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Tema 17 Delitos Salud PublicaTRANSCRIPT
TEMA 17: DELITOS CONTRA SALUD PÚBLICA
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GUIÓN:
I. Delitos contra la salud pública.
a. Introducción.
b. Clasificación.
c. Aspectos comunes.
II. Tráfico, cultivo o elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
a. Conductas típicas.
b. Penalidad.
c. Alternativas de política criminal.
III. Otros delitos relativos a sustancias peligrosas para la salud, medicamentos y alimentos.
IV. Dopaje en el deporte.
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I. INTRODUCCIÓN
Esta rúbrica se ha escogido para singularizar a una agrupación de infracciones centradas en conductas
que se les supone una potencialidad lesiva para la salud pública, de la que se ocupa el art. 43.2 CE:
«Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y
de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al
respecto».
Debemos determinar qué debe entenderse por salud pública, para lo cual ha de partirse del análisis de los
diferentes tipos penales del referido capítulo. En ellos se castigan conductas que:
a) Tienen que ver con sustancias nocivas para la salud o de productos químicos que pueden causar
estragos, medicamentos, productos alimentarios, aguas potables, drogas…
b) Encierran un peligro —o se da por sentado que lo encierran— para la vida o la salud de las
personas.
La salud pública aparece como un bien jurídico colectivo de referente individual que puede ser
definido como un conjunto de condiciones que posibilitan la salud de las personas y de titularidad
colectiva. En los mimos términos, la salud pública ha sido entendida no como la suma de las saludes
individuales, sino como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan la salud de
los integrantes de una comunidad.
Los riesgos que para grandes masas de población ofrece la posibilidad de consumir alimentos o
medicamentos defectuosos o sustancias consideradas tóxicas, ha obligado a la tipificación penal de un
variado catálogo de hechos idóneos para generar aquellos riesgos. Y para esa tipificación, el legislador no
ha tenido más remedio que acudir a los delitos de peligro por la dificultad que entraña, en lo que se
conoce como «la responsabilidad por el producto», la demostración de la relación de causalidad.
Junto a la imperiosa necesidad de recurrir a la implantación de infracciones de peligro, el legislador ha
empleado la siempre polémica técnica de las leyes penales en blanco al formular varios de aquéllos.
Por último, en esta breve introducción a los delitos contra la salud pública traemos a colación la norma
contenida en el art. 367, en la cual se determina que
Artículo 367
Si los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se
impondrán, respectivamente, las penas inferiores en grado.
Esta cláusula genérica que afecta a los delitos de los arts. 359 a 365, debe ser matizada en tanto que
algunas de las conductas del capítulo III son difícilmente compatibles con la imprudencia.
II. DELITOS DE TRÁFICO, CULTIVO O ELABORACIÓN ILEGAL DE DROGAS (arts.
368-378)
A. INTRODUCCIÓN
Estos delitos atacan a la salud pública como bien jurídico-penal. No hay unanimidad acerca de cuál sea
su contenido:
Algunos la definen como la suma de saludes individuales.
La mayoría entiende la salud pública como sinónimo de salud colectiva, concepto colectivo
vinculado a la prohibición total del consumo de ciertas sustancias.
La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden
verse directamente afectados por el hecho, pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del
conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate.
A la hora de definir jurídicamente el concepto de “droga”, existen diversas posibilidades teóricas:
a) El concepto médico tradicional (OMS) reputa droga toda sustancia cuya introducción en el
organismo humano provoca:
a. Dependencia física u orgánica, pudiendo generar síndrome de abstinencia.
b. Dependencia psíquica, necesidad o deseo de continuar consumiéndola.
c. Tolerancia, tendencia a aumentar la dosis para conseguir los mismos efectos.
El problema de este concepto es que, no toda sustancia de las que inequívocamente consideramos como
droga cumple esos requisitos, además de que existen sustancias que, cumpliendo con ellos, no se
consideran droga por consideraciones sociales y tal vez económicas (alcohol, café, tabaco…).
La legislación administrativa en materia de prevención y asistencia de drogodependientes acoge este
concepto.
b) El “concepto internacional”, utilizado unánimemente por nuestros Tribunales penales.
Para saber si una sustancia debe considerarse como droga, hay que comprobar si se encuentra
incorporada en las listas anexas a los distintos Convenios internacionales en materia de tráfico ilícito de
drogas suscritos por España y sus modificaciones.
Ahora bien, en la medida en que se produzca una nueva incorporación de una sustancia a un Convenio,
para que esta modificación tenga efectos en España es preciso un acto de incorporación a la legislación
española.
Este concepto debe partir del concepto médico puesto que para que una sustancia pueda estar incluida en
los listados de las Convenciones internaciones debería resultar indiscutible, tanto la afectación a la salud
individual, como el problema de orden público que su consumo indiscriminado podría suponer.
La principal ventaja de este concepto internacional es que consigue la homogeneización en la represión
porque a nivel mundial se definen a las mismas sustancias del mismo modo.
El principal inconveniente es que podemos encontrarnos sustancias con toxicidad probada que no están
incluidas en la legislación internacional y que, por tanto, su tráfico no puede considerarse tráfico de
drogas.
B. TIPO BÁSICO (art. 368)
Artículo 368
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o
faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean
con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al
triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave
daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
i. Objeto material
La penalidad de estos delitos depende de si estamos ante:
- Drogas que causan grave daño a la salud individual: cocaína, heroína, LSD, anfetaminas,
drogas sintéticas o de sintetización química (MDA —Eva o droga del amor—, MDMA o éxtasis,
metanfetaminas; el GHB (gammahidroxibutirato, ácido gamma hidroxibutírico, éxtasis líquido,
líquido X, scoop, cherry meth, fantasy, easy lay); cristal de butirolactona.
Alguna resolución judicial afirma que estaremos ante sustancia que causa grave daño a la salud
cuando concurran los cuatro criterios siguientes:
o Por ser en sí lesiva para la salud.
o Por el nivel de dependencia que crea en el consumidor.
o Por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.
o Por el grado de tolerancia.
- Drogas que no causan grave daño a la salud individual: los derivados cannábicos (THC como
principio activo), cualquiera que sea su presentación (marihuana, griffa, kiff, aceite) y los
preparados farmacéuticos con principios activos incluidos en los Convenios. Drogas que no
causan grave daño a la salud (p.ej., Trankimazín, Rohipnol, Orfidal, Halción, Tranxilium,
Valium…).
La jurisprudencia ha elaborado criterios casuísticos para catalogarlas de uno u otro modo.
ii. Conductas típicas
Son las siguientes:
a) Cultivo (en la práctica se refiere a la marihuana).
No se consuma por la plantación o semillado, se requiere que el cultivo se encuentre en
condiciones de servir a la finalidad que se persigue, la extracción de los productos naturales
necesarios para obtener su fruto, hasta ese momento sólo estaremos ante la tentativa.
Es preciso considerar la cantidad total de planta que pueda ser consumida, por lo que no podrá
computarse el peso de la planta total. Hay que tener en cuenta: si la planta es macho o hembra,
cantidad de hoja secada, las partes no relevantes, el agua…
b) Elaboración: Actos de transformación de materia prima en droga.
c) Tráfico: Cualquier conducta destinada a introducir en el mercado las sustancias: compra y venta
(directa o por intermediario), permuta o pago de servicios, intermediación, transporte,
almacenaje, concierto con otros para importar o exportar, donación, envío o recepción de
droga…, aunque no exista posesión material y directa de la droga por el autor.
En algunos casos la donación se considera una modalidad de tráfico, en otros de facilitación del
consumo ilegal, pero en todo caso es una conducta típica indiscutible.
d) Realizar de cualquier otro modo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del
consumo ilegal: Conducta residual, de enorme amplitud, que da cabida a casi cualquier
comportamiento, incluso los que estructuralmente serían de participación. Se han calificado
como tales conductas consistentes en efectuar oferta de venta, poner en contacto a comprador y
vendedor, indicar el lugar de venta, facilitar vehículo al traficante…
e) Posesión de la droga con fines de tráfico: Tenencia pre-ordenada al tráfico.
En la medida en que la tenencia para el autoconsumo es penalmente atípica, y la tenencia para el
tráfico es delito, lo determinante será clarificar la finalidad de la droga. A estos efectos se recurre a
la prueba de indicios (o prueba indirecta) para determinar esa finalidad, entre los que se destacan:
La condición de adicto o consumidor (si no se es consumidor no se acepta que la droga sea
para autoconsumo).
La cantidad de sustancia.
Pureza de la misma.
Hallazgo de utillaje auxiliar para manipulación, balanzas digitales de precisión…
Hallazgo de dinero metálico no justificado.
Hallazgo de libretas con anotaciones sospechosas.
Toda conducta referida al autoconsumo no tiene relevancia penal. Las conductas de autoconsumo no
autorizado, son sancionables administrativamente en todo caso (art. 25.1 LOPSC)
Artículo 25 LO Protección de Seguridad Ciudadana
1. Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías,
establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al
tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya
infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados
para su consumo.
2. Las sanciones impuestas por estas infracciones podrán suspenderse si el infractor se somete a un
tratamiento de deshabituación en un centro o servicio debidamente acreditado, en la forma y por el
tiempo que reglamentariamente se determine.
Artículo 28
1. Las infracciones determinadas de acuerdo con lo dispuesto en la Sección anterior podrán ser
corregidas por las autoridades competentes con una o más de las sanciones siguientes:
a) Multa de 30.050,62 a 601.012 euros para infracciones muy graves. De 300,52 a 30.050,61 euros,
para infracciones graves. De hasta 300,51 euros, para infracciones leves.
No existe una cantidad a partir de la cual pueda afirmarse que existe el delito de tráfico de drogas. La
última jurisprudencia requiere cantidades mínimas (dosis mínima psicoactiva) que deben concurrir
para que exista delito.
Cuando no existen otros elementos indiciarios, la tenencia de droga en cantidad inferior para el
autoconsumo propio de cinco días o incluso de diez días, debe valorarse como tenencia para el
autoconsumo no sancionable penalmente. La cantidad de droga indica por sí misma la preordenación al
tráfico cuando se trata de cantidades elevadas, incompatibles con el autoconsumo.
El consumo compartido es conducta inicialmente punible. Sin embargo, existe un grupo de casos
conocidos como consumo compartido equiparable al autoconsumo que no se consideran punibles
siempre que se acredite la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido, cuando se aprecien
determinados requisitos:
Los consumidores que se agrupan han de ser adictos.
El consumo ha de realizarse en lugar cerrado (no establecimiento abierto al público).
La cantidad de droga ha de ser insignificante.
La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes,
como acto esporádico sin trascendencia social.
Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas.
Ha de tratarse de un consumo normal e inmediato de las sustancias adquiridas
Sólo es aplicable a supuestos de entrega gratuita o consumo compartido sin lucro para el acusado
o acusados.
El acusado tiene que probar que concurren esos requisitos para que se pueda aplicar la doctrina del
consumo compartido.
iii. Consumación
Estamos ante delitos de peligro abstracto, de mera actividad, de consumación anticipada: basta que la
droga “se encuentre bajo el dominio” del sujeto activo para la consumación, perteneciendo los actos
posteriores al agotamiento delictivo.
La jurisprudencia mayoritaria castiga como tentativa los supuestos en los que el acusado no ha llegado
a tener disponibilidad sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.
Ello sucede en los casos de envío de droga desde el extranjero, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:
Que la intervención del acusado no tenga lugar hasta que la droga esté en España, habiéndose
solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participe de modo accesorio y
secundario, siempre que no haya intervenido en la operación previa de traer la droga.
Que no sea destinatario de la mercancía.
Cuando el acusado figura como destinatario de la droga, se califica como consumación por tener la
posesión mediata de la droga.
Que no tenga disponibilidad de la droga por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la
misma o justo en ese momento por agentes policiales (entregas vigiladas).
iv. Principio de lesividad
La jurisprudencia mayoritaria ha ido efectuando interpretaciones que dejan fuera del ámbito de lo
punible conductas insignificantes, siempre que no afecten al bien jurídico-penal. La fundamentación
que se ofrece tiene que ver con la afectación material al bien jurídico-penal: cuando la conducta no es
idónea para lesionar ni generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe
en ella contenido alguno de antijuridicidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada.
Esta doctrina se generalizó con los ATS 24/Ene/2003 y 3/Feb/2005. El Instituto Nacional de
Toxicología indicó la cantidad mínima que es precisa para que la droga afecte al sistema nervioso central:
cantidad o dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el
organismo.
Las cantidades son:
Se trata de cantidades referidas, con excepción del hachís, a cantidades de principio activo puro. En
los casos en que no haya constancia en el análisis pericial de que va referido a pureza 100%, la
presunción de inocencia obligaría a la absolución.
v. Autoría y participación
Por el alcance tan amplio de las conductas típicas se ha acogido un concepto unitario de autor que
dificulta la delimitación entre autoría y participación.
Ejemplo: Si “facilitar” es una conducta de autoría, todo cómplice de tráfico de drogas “facilita” —como autor
— el tráfico ilícito.
Como no existe razón alguna para que no quepa la participación en estos delitos, en los últimos tiempos
se advierte una tendencia jurisprudencial para diferenciar la complicidad, calificándose como
complicidad:
- Los actos de menor relevancia.
- Los casos de mínima colaboración.
- Los actos de favorecer o facilitar el favorecimiento.
- Cuando se realiza una aportación de escasa entidad o de carácter ocasional, sin formar parte de
quienes realizan la operación de tráfico.
Ejemplos: Serían la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, siempre que
no exista un acuerdo previo y se trate de actos que faciliten la venta; facilitación del domicilio a los autores…
vi. Tipo subjetivo
La conducta típica punible es la dolosa, bastando el dolo eventual, que se acepta que existe cuando
alguien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar
sus circunstancias y condiciones. Es lo que se conoce como “willful blindness”.
Para apreciar el dolo basta con conocer:
El carácter nocivo para la salud de la sustancia.
Que la conducta realizada contribuye a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal para
terceros.
No siendo relevante conocer si estamos ante una droga que causa grave daño a la salud o no.
C. TIPO ATENUADO : ESCASA ENTIDAD DEL HECHO (art. 368.II)
Artículo 368
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en
grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del
culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se
hace referencia en los artículos 369 bis y 370.
Con esta figura se acoge una rebaja de la pena facultativa, que obligará a la motivación cuando se quiera
adoptar (y a la motivación cuando se quiera denegar por el carácter de circunstancia reglada).
Para la STS 716/2011 es de aplicación inexcusable cuando se constate la concurrencia de sus
requisitos, carácter cumulativo:
La escasa entidad del hecho.
El propio legislador ya ha concretado negativamente en el segundo inciso casos en los que no se
producirá esta escasa entidad: cuando fueran de aplicación las agravaciones contenidas en el art.
369 bis y 370.
Probablemente se puedan tomar en consideración las dosis de consumo medio (vender pocas dosis,
de modo que no se exceda en demasía las dosis de consumo medio para consumo de un par de días ),
el hecho de vender droga a consumidores que se sepan habituales y, en general, cualquier
circunstancia que permita considerar que no se produce una afectación cuantitativamente
relevante a la salud pública.
Las circunstancias personales obligan a tomar en consideración las razones que han forzado a la
comisión del hecho delictivo.
En general, se pueden tomar en consideración todas las circunstancias que configuren, condicionen o
modifiquen la culpabilidad.
No se puede denegar su aplicación automáticamente porque se trate de un caso de reincidencia.
Las penalidades que serían de aplicación si concurre esta atenuación del tipo básico sería de prisión de:
1 año y 6 meses hasta los 2 años, 10 meses y 29 días en el caso de drogas que causen grave daño
a la salud.
6 meses hasta 11 meses y 29 días en el supuesto que no causen grave daño a la salud.
D. AGRAVACIONES (arts. 369, 369 bis y 370)
1º Agravaciones de primer grado (art. 369)
Artículo 369
Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al
cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1ª. El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o
educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
2ª. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la
comisión del delito.
3ª. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o
empleados de los mismos.
4ª. Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a
disminuidos psíquicos, o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
5ª. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que
se refiere el artículo anterior.
6ª. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el
posible daño a la salud.
7ª. Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros,
establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de
deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
8ª. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.
Se impone la pena superior en un grado (en relación con el tipo básico) en hasta ocho circunstancias de
muy diversa naturaleza. Para su aplicación es preciso que haya quedado acreditada la existencia de todos
los elementos típicos de alguna conducta básica.
Son agravaciones alternativas, sin perjuicio de que la concurrencia de dos agravantes se deba tener en
cuenta para la determinación de la pena, y en caso de tres se aplicará la agravación de extrema
gravedad (370.3).
Puntualizar que:
a) Cuando se realice alguna de las conductas del art. 368 en establecimientos abiertos al público
por responsables o empleados de los mismos.
No basta para aplicar la agravación con esconder o guardar droga, o el dinero proveniente del tráfico
ilícito, en el establecimiento, sino que es preciso que se realicen las conductas típicas sirviéndose o
utilizando el propio establecimiento. La agravación exige que el sujeto activo distribuya la droga a
terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al público, con el
desarrollo del negocio propio de dicho local.
Para jurisprudencia mayoritaria un hecho puntual, aislado o esporádico no permitiría la aplicación de la
agravación, puesto que es preciso constatar las notas de habitualidad, permanencia o carácter no
ocasional de la actividad delictiva; y las conductas típicas deben realizarse en horario de apertura al
público.
Establecimiento abierto al público es cualquier dependencia en la que se desarrolla una actividad
empresarial o mercantil dirigida a una clientela, que pueda acceder libremente.
Ejemplo: La cocina de un bar o cualquier otra dependencia, como lugar en que única y exclusivamente se
deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios,
siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre
acceso al establecimiento.
Responsable o empleado puede ser la persona que se encuentre al frente del bar; es indiferente la relación
jurídica o laboral que mantenga con el establecimiento, basta con que ostente una situación que le permita
valerse del establecimiento.
b) Cantidad de notoria importancia.
El ATS 19/Oct/2001 señala que sólo se aplicará en casos en que se superen las 500 dosis referidas al
consumo diario, teniendo únicamente en consideración la sustancia base o tóxica reducida a pureza
(salvo hachís y sus derivados), lo que obliga a conocer pericialmente la riqueza de la droga.
[Ver Cuadro al Fondo]
Cuando se ocupa cantidad de notoria importancia a sujeto consumidor es preciso detraer la cantidad
que razonablemente podría destinarse a su autoconsumo. De este modo habrá que comprobar para aplicar
la agravación que, detraída la cantidad para el autoconsumo, el resto supere las cuantías anteriormente
expuestas.
2º Agravación por organización (art. 369 bis)
Artículo 369 bis
Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una
organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a años y multa del tanto al
cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la
salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.
A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en
grado a las señaladas en el párrafo primero.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los
delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad
resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de
prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad
resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de
prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Se configura a partir de la nueva conceptualización que se realiza de las “organizaciones delictivas o
criminales” en el art. 570 bis: agrupación de más de dos personas con carácter estable o por tiempo
indefinido, que de manera coordinada y concertada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de
cometer delitos —en el marco del tráfico de drogas no existen faltas—.
Definida normativamente la organización criminal, hay que distinguir la penalidad que llevan
aparejados los actos de:
- Mera pertenencia (párr. I).
La mera pertenencia a la organización tiene que poner algo más, y algo distinto a la colaboración
ocasional no integrada en la estructura constituida.
- Jefes, encargados o administradores.
Los responsables de la organización serán tanto los jefes, como los encargados o los
administradores. Lo decisivo para su aplicación será el desempeño efectivo de labores de control, lo
que requiere la prueba de:
o La estructura jerárquica.
o La capacidad de decisión o control real de las actividades de todos los acusados.
Será igual que estemos ante un mando intermedio como ante la cúspide de la organización,
siempre que exista una capacidad mínima de organizar.
La estimación de esta agravación comportará normalmente la existencia de un concurso ideal con el art.
570 bis.
3º Agravaciones de primer o segundo grado (art. 370)
Artículo 370
Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:
1º. Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.
2º. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la
circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369.
3º. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere
el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan
utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan
llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre
empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando
concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.
En los supuestos de los anteriores números 2º. y 3º. se impondrá a los culpables, además, una multa
del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
1. Utilizar a menores de edad o a disminuidos psíquicos para cometer los delitos de tráfico de drogas. A
diferencia de la agravación del art. 369.1.4 (también referida a menores de edad o disminuidos), aquí se
castiga su utilización para la comisión delictiva, es decir, otorgarles cualquier papel en la mecánica
delictiva, como el transporte, tenencia o suministro de droga por encargo del autor.
Se aplicará el tipo agravado “cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de
modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de
cualquier forma de autoría mediata” (ATS 26/Feb/2009).
2. Cuando la conducta típica se lleve a cabo por jefes, administradores o encargados de organizaciones
en el sentido del art. 369.1.2 (participación en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea
facilitada por la comisión del delito de tráfico de drogas), no en cambio del art. 369 bis.
Se puede aplicar a las personas que “dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el
grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma
impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros” (STS 808/2005).
3. Cuando se trate de conductas de extrema gravedad. Se han definido normativamente estas conductas,
aparentemente conforme a sistema de “numerus clausus y de modo alternativo”:
Cuando la cantidad de droga exceda notablemente de la que se considere de notoria importancia .
AST 25/Nov/08, se tiene que reservar la aplicación cuando la cantidad exceda de la resultante de
multiplicar por 1000 la cuantía aceptada por TS como criterio de agravación de notoria importancia.
Cuando se utilicen buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte, siendo preciso
que se utilicen como medio específico para el transporte.
El especial contenido de injusto obliga a restringir la interpretación a los supuestos en que los
buques y aeronaves se utilicen para transportar cantidades importantes de droga y no en cambio
cuando el sujeto activo lleve la droga en transporte colectivo, se trata de que se utilicen elementos
especialmente preparados para el tráfico ilícito.
Por AST 25/Nov/08 se entiende que no toda embarcación se puede equiparar a buque,
reservándose la agravación referida a embarcación a aquellas con propulsión propia o eólica y, al
menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad,
excluyéndose con carácter general las lanchas motoras, planeadoras.
Cuando se simulen operaciones de comercio internacional entre empresas (para dificultar la
investigación por aparentar operaciones lícitas de importación-exportación de productos).
Cuando la organización forme parte de redes internacionales dedicadas al tráfico de drogas .
Cuando concurran al menos tres de las agravaciones del art. 369.1.
E. TRÁFICO DE PRECURSORES (art. 371)
Artículo 371
1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias
enumeradas en el Cuadro I y Cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de
diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros
productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma
naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la
fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será
castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o
efectos.
2.308 Se impondrá la pena señalada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos
descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados y la pena
superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o
asociaciones.
En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación
especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y las demás
medidas previstas en el artículo 369. 2.
En un sentido estricto, por precursor se entiende la sustancia que sirve esencialmente para la fabricación
de un producto químico acabado al incorporarse a su estructura molecular final. No se trata de drogas en
sentido jurídico, sino de sustancias que se utilizan para elaborar las drogas.
En un sentido más amplio, el término precursor se emplea para designar todas las sustancias que se
emplean para la fabricación de drogas, con independencia que dicha sustancia, técnicamente hablando,
sea precursor propiamente dicho, sustancia química esencial, disolvente, reactivo, catalizador…
Estamos ante una norma penal en blanco (STS 38/2004, 16-1), que obliga a remitirnos a los Cuadros
del Convenio de 1988 (y a las sustancias incorporadas posteriormente) para saber cuáles son los
precursores.
La configuración como delito autónomo supone que, aunque estructuralmente es un acto preparatorio
(tener precursores ilícitamente no es tener droga, es tener un material que sirve para su elaboración), se
califica como delito consumado.
Por la vía del art. 373 se llega a castigar un acto preparatorio de un acto preparatorio de un delito de
peligro abstracto, algo injustificado desde el principio de lesividad.
Artículo 373
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos
368 a 372, se castigarán con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde,
respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.
La jurisprudencia mayoritaria lo califica como delito de mera actividad y de imperfecta realización en
el que la respuesta penal se adelanta al momento de realización de actos preparatorios.
Se castigan las conductas de fabricación, transporte, distribución, comercialización y tenencia de
precursores, siempre que estas conductas se realicen con la finalidad de ser utilizados en el cultivo,
producción o fabricación ilícitas, tal y como obliga el Convenio de 1988.
Si concurren estas conductas con un acto del art. 368, estamos ante un concurso de leyes. Sólo se
castigará por el tipo básico (o agravado en su caso) por progresión delictiva (subsidiariedad tácita) al estar
ante una conducta de elaboración: no resultaría posible sancionar por la elaboración de dichas
sustancias y separadamente por la tenencia de los útiles necesarios para la elaboración de aquéllas sin
incurrir en vulneración del principio non bis in idem.
F. TIPOS ATENUADOS (art. 376)
Artículo 376
En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la Sentencia,
podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se
trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya
colaborado activamente con las Autoridades o sus agentes, bien para impedir la producción del delito,
bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para
impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o
con las que haya colaborado.
Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer
la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión
de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación,
siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuere de
notoria importancia o de extrema gravedad.
a. La figura del arrepentido colaborador (párr. I):
Institución propia del derecho premial o promocional, entre el delator y el arrepentido, con una clara
finalidad político-criminal: favorecer la condena de otros responsables y/o impedir la comisión de
delitos por organizaciones criminales. No:
- Es:
o Arrepentimiento, pues éste presupone un delito consumado del que ya no cabe
separarse.
o Desistimiento pues la descripción típica no excluye el delito consumado.
- Requiere una actitud interna de arrepentimiento que se concrete en un autoreproche por su
comportamiento.
Estamos ante una figura de aplicación judicial potestativa, debiendo motivarse cuando se aplique.
Los requisitos para su aplicación son:
Abandono voluntario de las actividades delictivas entendido como ruptura, definitiva y
voluntaria, con los vínculos que le unen con la organización delictiva, separándose
definitivamente de su estructura.
No existe la voluntariedad si el acusado se vio forzado a ello por la actuación policial que le
sorprende cometiendo un delito. La voluntariedad tiene que equipararse con actuación espontánea.
Colaboración activa con las autoridades y sus agentes por medio de aportación de información
(no se acepta la facilitación de datos ambiguos para obtener la libertad provisional).
Basta una de las tres alternativas siguientes:
o Impedir la producción del delito.
o Obtener pruebas decisivas para identificación y captura de los responsables.
o Impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya
pertenecido o con las que haya colaborado.
Si no se consigue efectivamente la realización de una de las tres finalidades también se
podría aplicar esta figura, puesto que “se exige una colaboración objetivamente adecuada
pero no supeditada al posterior resultado exitoso que dependerá de factores externos e
independientes (por ejemplo el acierto policial) al propio “arrepentido”.
La ausencia de algún requisito legal podría, en su caso, comportar la aplicación de la atenuación de
confesión (art. 21.4) al igual que la mera colaboración con la investigación, sin abandono de la
realización de actos delictivos.
b. La figura del consumidor-traficante (párr. II):
El fundamento de esta atenuación está en permitir reducir marcos penales a los casos en que el
consumidor lleva a cabo estas conductas para sufragarse el consumo, reconociéndose que el consumidor-
traficante merece un tratamiento diferenciado del mero traficante.
Se prevé la posibilidad (facultativa) de atenuar la pena en uno o dos grados en todos los supuestos
previstos en los arts. 368 a 372, siempre que no se le ocupen al consumidor cantidades de droga que
permitan la calificación por el art. 369.1.6 ó 370 (requisito negativo de aplicación), pero formalmente
no existen problemas para aplicar al resto de agravaciones, al menos de primer grado.
Los requisitos cumulativos de aplicación son que:
El sujeto activo (tanto autor como partícipe) ea drogodependiente al momento de comisión de
los hechos.
Se acredite al momento del juicio que ha finalizado con éxito un tratamiento deshabituador.
No parece compatible la aplicación de esta atenuación con el régimen general de circunstancias eximentes
y atenuantes vinculadas a la drogadicción.
III. TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO
Los arts. 43.1 y .2 y 51.1. CE establecen, como principio rector de la política de los poderes públicos, el
deber de asegurar las “condiciones adecuadas para el desarrollo de la vida humana”, la salud pública.
En la protección de la salud pública, en el ámbito administrativo y civil, rige el principio de precaución
que indica que “cuando subsista una incertidumbre respecto de la existencia y la importancia de los
riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener
que esperar que la realidad y la gravedad de los riesgos estén plenamente demostrados”.
El principio de precaución es utilizado por la jurisprudencia mayoritaria contenciosa, para legitimar la
normativa administrativa.
Para la relevancia penal no es suficiente el principio de precaución siendo necesario que concurra un
riesgo objetivo ex ante para la vida o salud: idoneidad de la conducta para afectar la vida o salud,
como criterio de delimitación respecto de las infracciones administrativas.
Entre la infracción penal y el delito rige el principio de non bis in idem por lo que, cuando concurra
identidad de sujeto, hecho y fundamento, no podrá castigarse penalmente, si previamente se ha
impuesto una sanción administrativa.
Bien jurídico:
Conjunto de condiciones positivas y negativas mínimas que garantizan y fomentan la salud de
los integrantes de una comunidad, concebido como suma de saludes individuales, no conectado
directamente con la salud de cada uno de ellos, por lo que no es necesario que se produzca una
situación concreta de peligro para la salud del consumidor ni que ésta sea perjudicial con su
inmediato consumo.
Confianza de consumidores y usuarios en la inocuidad de los productos que se encuentran en el
mercado.
Salud individual, adelantamiento de su protección.
El peligro para la salud de los consumidores debe ser real, lo que requiere probar la nocividad del
producto. Por tanto, habrá irrelevancia penal de conductas en las que, el peligro estadístico o abstracto
quede completamente excluido “ex ante”, en cuyo caso estaremos frente a una mera infracción
administrativa.
A partir de que el riesgo para la salud puede provenir de un uso incorrecto o excesivo, la nocividad
puede ser imputable a:
- La mala información sobre la composición, que convierte el producto en defectuoso.
La información para ser correcta debe ser completa y comprensible para el ciudadano, no
exclusivamente para el profesional
- El mal uso de los productos.
Los tipos:
En los que no se requiere peligro para la vida o la salud.
Que se refieren a peligro para la salud de los consumidores.
Es suficiente constatar la idoneidad o aptitud de producto para afectar la salud.
Las modalidades configuradas como delitos de peligro concreto, requieren además la constatación de la
existencia de peligro efectivo para la salud de una o varias personas.
El dolo requiere conocimiento de la nocividad en cuanto idoneidad de la conducta para afectar la salud.
No habrá responsabilidad penal si en el momento de realizar la conducta típica se desconocía, en atención
al estado de los conocimientos científicos, la nocividad del producto. Cabe responsabilidad civil, pese al
desconocimiento de la nocividad, en el caso de que se trate de alimentos o medicamentos (art. 6.3
LRCPD).
La consumación se produce cuando el autor pierde el control sobre el riesgo para la salud que ha creado,
dependiendo el momento en atención a la modalidad de conducta, sin que sea necesario que el producto
haya sido utilizado. En los tipos configurados como de peligro concreto será necesario que esté en
posesión del consumidor.
Podría calificarse como delito continuado cuando la conducta se prolonga en el tiempo, no obstante, la
jurisprudencia mayoritaria entiende que no cabe apreciar delito continuado en los delitos contra la
salud de los consumidores porque ello iría “contra la esencia misma de esa figura”.
Cuando son varios los productos nocivos que un mismo sujeto ha situado en el mercado podríamos estar
ante un concurso real de delitos. Cada interviniente, fabricantes, distribuidor o comerciante, responde por
su propia conducta, excepto que estemos ante un supuesto de coautoría o participación, por existir
acuerdo entre ellos.
Si se producen homicidios y/o lesiones, imputables a la conducta típica contra la salud pública, se suscita
un concurso ideal de delitos.
Respecto a cuándo es posible imputar esas muertes y/o lesiones, es relevante el caso Colza, en el cual
no fue posible determinar científicamente la existencia en el aceite de colza de una molécula de
significación toxicológica determinante de las muertes y enfermedades; pese a ello, el TS apreció
relación de causalidad entre la adulteración del aceite y las más de 300 muertes y 15.000 personas que
resultaron gravemente afectadas en su salud individual.
En la sentencia se afirma que basta, para la concurrencia de dicha relación de causalidad que, de acuerdo
con las leyes de la experiencia, que no sea posible afirmar que el resultado se ha producido por una causa
diferente de la conducta objeto de enjuiciamiento; ello ocurrió en el caso de la colza, según el TS, porque:
Todas las muertes y lesiones se produjeron con idénticos síntomas.
Todas las víctimas consumieron aceite de colza.
La retirada del producto del mercado coincidió con el cese de los casos de síndrome tóxico.
Respecto de los delitos contra la propiedad, en especial, con el delito de estafa estamos frente a un
concurso ideal de delitos, al igual que respecto de los delitos contra el medio ambiente. En relación con
los delitos de energía nuclear o de riesgo catastrófico, en general, concurso de leyes.
La jurisprudencia mayoritaria determina la responsabilidad civil a partir de la LOSSP, aplicable a la
valoración de los daños a la personas ocasionadas en accidentes de circulación, como punto de referencia
orientativo.
Previsión específica de la posibilidad de adoptar las consecuencias accesorias previstas en el art. 129. La
única justificación es que el legislador considere necesario recordar a los jueces está posibilidad, dada la
importancia que desde una perspectiva político-criminal tiene la adopción de estas medidas. No se ha
modificado por LO 5/10, en relación con la responsabilidad de las personas jurídicas, aun cuando se
contemplan supuestos en los que podría ser de aplicación.
Comisión imprudente (art. 367):
a) El castigo de la imprudencia con una pena inferior en uno o dos grados plantea problemas de
delimitación respecto de la infracción administrativa. La imprudencia requiere que el sujeto desconozca la
nocividad del producto debiendo conocerla (SAP Tarragona 2ª 18/08, 7-1, considera probado que
desconocía que el medicamento contenía una sustancia prohibida y nociva para la salud, pero que debía
conocerlo por tratarse de un medicamento que compraba en bolsas de plástico, sin prospecto, ni registro).
El conocimiento será en la esfera del profano sin que sea necesario conocer las consecuencias exactas que
puedan derivarse, siendo suficiente conocer que supone un riesgo para la salud. Puede derivarse de un
error de tipo, p.ej. desconocimiento de la nocividad de una sutancia (SAP Albacete 20-06-97, sustancia
que que había estado previamente permitida). b) En todo caso la imprudencia deberá ser grave (SAP
Asturias 19-9-02, no tomar las debidas precauciones para evitar que al animal analizado bebiera del agua
que contenía la sustancia sulfametacina, presente en cuantía que supera ampliamente los límites
permitidos). c) Se ha estimado que no existe homogeneidad entre los tipos dolosos y el imprudente, por lo
que de no concurrir acusación alternativa por el art. 367 no cabe condenar, aunque se afirme la existencia
de imprudencia grave (SAP Tarragona 2ª 18/08, 7-1).
IV. CONDUCTAS RELACIONADAS CON ALIMENTOS
De los fraudes alimentarios, como genéricamente se conoce a estos delitos, son responsables, según el
art. 363:
Artículo 363
Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e
inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años los
productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores:
1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos
establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.
2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la
salud.
3. Traficando con géneros corrompidos.
4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o
comerciando con ellos.
5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con
ellos.
Según el art. 364 los que:
Artículo 364
1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la
salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario, será
castigado con las penas del artículo anterior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de
producción de una fábrica de productos alimenticios, se le impondrá, además, la pena de
inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio de seis a 10 años.
2. Se impondrá la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes conductas:
1º. Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias
no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines
distintos a los autorizados.
2º. Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les
ha administrado las sustancias mencionadas en el número anterior.
3º. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante
sustancias de las referidas en el apartado 1º.
4º. Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los
períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.
Por otra parte, en el art. 365 se castiga a quien
Artículo 365
Será castigado con la pena de prisión de dos a seis años el que envenenare o adulterare con sustancias
infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las
sustancias alimenticias destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.
Por último, en el art. 366 se prevé:
Artículo 366
En el caso de los artículos anteriores, se podrá imponer la medida de clausura del establecimiento,
fábrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco años, y en los supuestos de extrema gravedad
podrá decretarse el cierre definitivo conforme a lo previsto en el artículo 129.
En estos preceptos se han construido unos delitos para la tutela de los consumidores de productos
alimenticios, en tanto éstos pueden resultar perniciosos para la salud de aquéllos a raíz de las conductas
tipificadas.
Consiguientemente, no es la calidad ni la concordancia entre ésta y los precios de los alimentos, o la
forma en que éstos son ofertados o anunciados, lo que se persigue proteger. Para eso están los delitos
contra el patrimonio, las estafas y algunos de los delitos contra los derechos de los consumidores en
particular. A la salud pública refiere el bien jurídico la STS de 11 de junio de 2001.
Por otra parte, y en la misma línea que muchos de los otros delitos contra la salud pública, los ahora
examinados han sido diseñados como delitos de peligro, en buena medida, en normas penales en blanco
(vid. DOVAL PAIS, por partida doble); aunque a unos, la mayoría, la doctrina los ha encasillado entre los
de peligro concreto, y a otros, los menos, entre los de peligro abstracto o de peligro hipotético. Y en este
punto, ha de volver a insistirse en la necesidad de que cualquiera de las conductas descritas en los
diferentes tipos encierre algún peligro para la salud de las personas, más grave o menos grave, más
cercano o más remoto, pero un peligro al fi n, aunque no se requiera que la salud de un determinado
consumidor sea en efecto puesta en peligro. De no ser así, de faltar éste se podrá estar ante un ilícito
administrativo, pero no ante uno penal, por impedirlo el principio de prohibición de exceso.
En varios preceptos se hace referencia a las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición, a
productos o agentes de uso no autorizado; y en casi todos los tipos se exige la puesta en peligro concreto
de la salud de los consumidores; mientras en otros, como en el del art. 364.2.4º, se contienen delitos de
peligro abstracto. Por eso se ha reconocido que el número 1 del art. 363 es una ley penal en blanco (SAP
de Cáceres de 11 de mayo de 1999); pero se ha cuestionado que el delito contemplado en el sea de peligro
concreto y se ha mantenido que en el tipo se incluye no sólo la nocividad absoluta, de efectos concretos,
sino también la relativa, como la define el Código alimentario español de 1967, decreto 2484 (SAP de
Granada de 3 de abril de 2000).
En cuanto a los sujetos activos es de reseñar que en el art. 363 son diferenciados (los productores,
distribuidores o comerciantes), dando lugar así a unos delitos especiales, en tanto en los demás preceptos
se describen delitos comunes, al alcance, por tanto, de cualquier persona.
Las conductas típicas son muy variadas y vamos a comentarlas brevemente por separado (vid. DOVAL
PAIS).
En el art. 363 se castigan varias que, no debe olvidarse, sólo son típicas en la medida en que su ejecución
ponga en peligro la salud de los consumidores. Y son conductas de acción, salvo la consistente en omitir
los requisitos establecidos en las leyes, pero compatibles con la comisión por omisión, que pueden
realizarse en diferentes momentos: en el de la elaboración del producto alimentario y en el de su posterior
comercialización. Y el resultado estriba en colocar en el mercado productos nocivos o perjudiciales para
la salud, que pongan en peligro la salud de los consumidores; extremo necesitado de más de una
precisión. Por un lado, la noción de nocividad relacionada con comestibles, bebidas y otros artículos
destinados al consumo humano es difícil de establecer (hasta el punto de que el propio Código
alimentario no ofrece sino meras indicaciones al respecto); por otro, hay productos que intrínsecamente
son perniciosos para la salud (el tabaco, por ejemplo, aunque habría de determinarse si la nocividad reside
en el tabaco o en los aditivos que se le añaden), pero cuya fabricación y venta están autorizadas; además,
la insalubridad va ligada casi siempre al consumo desmedido. Por todo ello, ha de entenderse por nocivo,
a efectos del art. 363, todo producto destinado al consumo humano, que carezca de la pertinente
autorización o teniéndola no se ajuste a las exigencias que la normativa al respecto establece, y que, en
todo caso, sea dañino para la salud.
Es, como fácilmente se aprecia, una defi nición vaga; pero es difícil ofrecer otra con mayor grado de
especifi cidad, habida cuenta de los hechos típicos y de que en ellos se comprenden acciones que tienen
por objeto productos tan variados; y de la existencia de géneros nocivos y autorizados (lo que plantea el
problema de si puede cometer el delito quien elabora o comercializa productos nocivos pero autorizados,
cuando altera los requisitos establecidos en las leyes).
La modalidad típica consistente en adulterar con aditivos u otros agentes no autorizados, susceptibles de
causar daños a la salud de las personas, los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio
alimentario, puede ser realizada por cualquiera (si la realiza el propietario o el responsable su producción
entra en juego la agravación); siendo imprescindible para su completa delimitación recurrir a la normativa
reguladora de la materia (vid. BOIX REIG).
También aquí ha de reiterarse que no basta con poner un aditivo prohibido en un alimento, que es
ineludible que con dicho aditivo se ponga en peligro la salud de las personas.
Y otro tanto ha de decirse a propósito las fi guras comprendidas en el apartado 2 del art. 364, porque
seguimos estando ante leyes penales en blanco para cuya complementación se ha de acudir a la
legislación extrapenal, reguladora de la alimentación de los animales destinados al consumo humano y de
las sustancias que se le pueden proporcionar, así como de los periodos de espera; y porque la mera
infracción de la legislación mencionada es insufi ciente para fundamentar la existencia del delito si no va
acompañada de la creación de un riesgo para la salud de las personas.
El grueso de las resoluciones judiciales recaídas sobre estos delitos ha versado sobre el del art. 364, el
único inequívocamente de peligro abstracto, que puede haber infl uido en esa conceptuación del conjunto
de los relacionados con los alimentos por parte de la jurisprudencia.
En este sentido, se ha insistido en que las sustancias nocivas administradas a animales, cuyas carnes están
destinadas al consumo humano, se introducen ya en la cadena alimenticia, generando el riesgo para la
salud de los potenciales consumidores; por lo que se trata de un delito de peligro abstracto (SSTS de 4 de
octubre y 6 de noviembre de 1999 (en la que se habla de peligro hipotético), 22 de marzo de 2000, 20 de
enero de 2001; si bien, se ha añadido en alguna resolución, según se nos dice en la última STS citada, que
el riesgo del tipo es de carácter intermedio, equivalente a potencial o hipotético, de forma que el delito se
perfecciona por el mero hecho de administrar a los animales destinados al consumo humano sustancias
que hipotéticamente generan riesgo para la salud de las personas (como en la STS de 22 de junio de 2001
en la que se califica al delito del art. 364.2 de delito de peligro abstracto; y en otra se apunta, resaltando la
jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas, que se justifica la adopción de medidas
legislativas protectoras de la salud pública, aun cuando exista incertidumbre sobre la existencia o la
importancia de los riesgos; concretamente en la STS de 14 de septiembre de 2002 se sostiene que, en
virtud del principio de precaución, se requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados,
sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente 839 sospechados por la Administración. También se
ha dicho que el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realización
de la acción peligrosa en sí misma (STS de 22 de marzo de 2000).
Al margen de alguna confusión conceptual y a nuestro parecer, como tantas veces hemos repetido, la
represión penal sólo se justifica por la tutela de bienes jurídicos y, en consecuencia, sólo es admisible
cuando éstos sean puestos en peligro. Si no existe el más remoto peligro para la salud pública, el hecho de
que se trate debe quedar relegado al ámbito de los ilícitos administrativos. Las conductas típicas de los
diferentes delitos comentados precisan para serlo entrañar un peligro para la salud; consiguientemente,
una que se acomode a la literalidad de las descripciones del precepto pero carezca de aquel rasgo y no sea
susceptible de producir el reiterado «resultado» propio de estos delitos, cual es la creación de una
situación de riesgo para la salud de los consumidores, no será típica. En este sentido, se ha dicho que art.
364.2.1º abarca sólo los casos en los que el objeto material (el producto alimenticio afectado) sea
efectivamente nocivo para la salud de los consumidores y que dicha nocividad tenga cierta relevancia. Tal
sucede con la alimentación de ganado bovino con clembuterol, que resulta gravemente peligrosa para la
salud de los consumidores (SSTS de 6 de noviembre de 1999, 15 de diciembre de 2000, 22 de junio y 15
de octubre de 2001). En varias SSTS se ha hablado de peligro hipotético o potencial (11 de junio de 2001,
1 de abril y 7 de octubre de 2003). Pero lo cierto es que, se lo llame como se lo llame, algún peligro ha de
entrañar la conducta para subsumirla en el tipo en cuestión.
c) Las conductas castigadas en el art. 365, las de envenenar o adulterar, con sustancias infecciosas u otras
que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias
destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas, igualmente pueden ser llevadas a
cabo por cualquiera.
Ya en general, por lo que hace a la consumación del conjunto de estos delitos, aquélla tiene lugar cuando
mediante la realización de alguna de las conductas típicas se crea el peligro para la salud de los
consumidores. Sin que sea necesario que lleguen a ser consumidos y menos que produzcan un menoscabo
en la salud de algún consumidor. Y en cuanto a concursos, pueden surgir de infracciones con las estafas,
y con homicidios y lesiones cometidos con dolo eventual o por imprudencia (en la STS de 23 de abril de
1992, la de la colza, se apreció dolo eventual; vid. MAQUEDA ABREU). Si, además de la creación del
peligro, hay varias personas efectivamente afectadas en su salud y/o alguna persona fallecida, habrá un
concurso real de delitos, entre el de peligro y tantos de lesiones o de homicidio como personas enfermas o
muertas (BOIX REIG).
En la STS de 24 de julio de 1997 se advierte de la imposibilidad de aplicar la continuidad delictiva a los
delitos contra la salud pública, pues por atentar contra ésta, no cuadran con lo que en el fondo es la
sustancia de aquella figura. Igualmente, se ha rechazado la continuidad delictiva en relación con el delito
del art. 364.2, dado que, al sancionarse la administración a animales de sustancias prohibidas, el delito se
comete tanto cuando se administran una sola vez a un animal o en varias ocasiones a diferentes animales
(SAP de 840 Cantabria de 7 de octubre de 2002). Con todo, este último argumento que, en general resulta
convincente, debe ser matizado en atención a razones cronológicas y espaciales. Un concurso complejo es
el apreciado en la SAP de Granada de 3 de abril de 2000, a raíz de los hechos protagonizados por unos
sujetos que fabricaban clandestinamente bebidas alcohólicas y luego las suministraban y distribuían como
auténticas bebidas de marcas reconocidas, a los cuales se les condenó por un delito contra la salud
pública, otro contra la propiedad intelectual (sic), un tercero por falsificación y un cuarto por estafa.
V. CONDUCTAS RELACIONADAS CON MEDICAMENTOS
De ellas se ocupan, en primer lugar, los arts. 361 y 362,
Artículo 361
Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las
exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y
con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas serán castigados con las penas de prisión
de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u
oficio de seis meses a dos años.
Artículo 362
1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de seis a dieciocho meses
e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años:
1º. El que altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis o la
composición genuina, según lo autorizado o declarado, de un medicamento, privándole total o
parcialmente de su eficacia terapéutica, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las
personas.
2º. El que, con ánimo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite o simule
medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dándoles apariencia
de verdaderos, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
3º. El que, conociendo su alteración y con propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras
personas, tenga en depósito, anuncie o haga publicidad ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en
cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las
personas.
2. Las penas de inhabilitación previstas en este artículo y en los anteriores serán de tres a seis años
cuando los hechos sean cometidos por farmacéuticos, o por los directores técnicos de laboratorios
legalmente autorizados, en cuyo nombre o representación actúen.
3. En casos de suma gravedad, los jueces o Tribunales, teniendo en cuenta las circunstancias
personales del autor y las del hecho, podrán imponer las penas superiores en grado a las antes
señaladas.
Están previstas sendas agravaciones para:
Cuando los hechos tipifi cados en el art. 362 y en los anteriores sean cometidos por
farmacéuticos o por directores técnicos de laboratorios legalmente autorizados, en cuyo nombre
o representación actúen.
Los casos de suma gravedad.
Cuestión esencial para la interpretación de estos preceptos es la de fijar el concepto de medicamento, que
no es fácil de aquilatar. Es necesario partir de la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios, que tampoco es muy precisa, pero en su art. 7 dice que sólo serán
medicamentos los que se enumeran a continuación:
a) Los medicamentos de uso humano y de uso veterinario elaborados industrialmente o en cuya
fabricación intervenga un proceso industrial.
b) Las fórmulas magistrales.
c) Los preparados oficinales.
d) Los medicamentos especiales previstos en esta Ley.
Y se define así el «medicamento de uso humano»: «toda sustancia o combinación de sustancias que se
presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades en seres
humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fi n de restaurar,
corregir o modificar las funciones fisiológicas ejerciendo una acción farmacológica, inmunológica o
metabólica, o de establecer un diagnóstico médico».
Y a continuación en el propio art. 7 se señala que tendrán el tratamiento legal de medicamentos a efectos
de la aplicación de esta Ley y de su control general las sustancias o combinaciones de sustancias
autorizadas para su empleo en ensayos clínicos o para investigación en animales.
Y en el art. 8 se ofrecen diferentes definiciones (de medicamento de uso veterinario, principio activo,
excipiente, medicamento genérico, producto intermedio, medicamento en investigación», producto
sanitario, producto cosmético, etc.).
Con todo, debe advertirse que la vida y la salud a la que se refieren los arts. 361 y 362 son las de las
personas, por lo que si la realización de alguna de las conductas tipificadas tiene por objeto sustancias
para animales, por más que se haga referencia a ellas en los artículos indicados, el hecho es atípico. Y, sin
embargo, no deja de presentar dudas la consideración que ha de darse a productos para animales
destinados al consumo humano, como no dejan de suscitarlas la catalogación entre los medicamentos de
determinados productos, como los cosméticos, los alimentos para niños, los que se venden en las
denominadas parafarmacias, los aparatos técnicos o la sangre. Respecto de esta última, en la STS
18/Nov/1991 se estimó que tenía la consideración de medicamento.
Las conductas de expender o despachar medicamentos deteriorados o caducados no están reservadas de
forma exclusiva para el personal que presta sus servicios en dependencias farmacéuticas, pues, tal como
ha sido formulado el tipo, el delito puede ser cometido por cualquiera.
Medicamento deteriorado es el que ha perdido sus características originarias y su eficacia.
Medicamento caducado es el que se expende una vez transcurrida la fecha límite para su
consumo.
De nuevo se ha de insistir en que es decisivo para la existencia del delito que las acciones típicas generen
un peligro para la vida o la salud. De modo que el despacho de medicamentos caducados o deteriorados
que no entrañen riesgo alguno para la salud sólo será constitutivo de una infracción administrativa.
Las de incumplir las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia son conductas
que tendrán relevancia penal en tanto por su través se cree el reiterado peligro, e igualmente, está al
alcance de cualquiera; sin embargo, son los fabricantes, los almacenistas y los farmacéuticos quienes, en
la práctica, están en disposición de realizar las conductas en cuestión; para cuya delimitación habrá de
acudirse, una vez más, a normas administrativas.
En cuanto a la sustitución de un medicamento por otro será delictiva en tanto entrañe un riesgo para la
salud, pero no si se sustituye por uno de composición, dosificación, efectos, etc., idénticos o muy
similares, advirtiendo al consumidor del cambio, y menos todavía si el cambio obedece al hecho de no
disponer en ese momento de la medicina pedida.
La alteración punible es la consistente en modificar los componentes originales del medicamento de que
se trate convirtiéndolo en inane (cuando su ineficacia sea peligrosa para el consumidor) o en nocivo.
Si a consecuencia de haber ingerido medicamentos en malas condiciones se producen lesiones o la
muerte de algún paciente, habrá tantos delitos (dolosos o imprudentes) de lesiones y/o de homicidio
como personas hayan sufrido quebrantos en su salud o la muerte, en concurso con el correspondiente
delito contra la salud pública, salvo que sólo se hubieran puesto en peligro la vida y la salud de las
personas que efectivamente resultaron afectadas, y entonces sólo se penarían los primeros.
Por otro lado, el supuesto del art. 362.1.3º es compatible con el delito publicitario del art. 282, en el que
expresamente se admite la posibilidad del concurso, cuando in fine dice sin perjuicio de la pena que
corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.
La comisión de los hechos precedentes por imprudencia grave se castiga en el art. 367.
Artículo 367
Si los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se
impondrán, respectivamente, las penas inferiores en grado.
VI. DELITO DE DOPAJE (art. 361 bis)
Artículo 361 bis
1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren,
administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que
practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España
por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no
reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las
competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes,
pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis
meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público, profesión u oficio, de dos a cinco años.
2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se
perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Que la víctima sea menor de edad.
2.ª Que se haya empleado engaño o intimidación.
3.ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional.
Se tipifican como delito consumado conductas relacionadas con la puesta en peligro: suministrar,
proporcionar, administrar, dispensar y utilizar métodos; y otras que, en si mismas, son actos
preparatorios: prescribir, ofrecer o facilitar. En todo caso estas conductas no llegarán a ser típicas si
finalmente no se administra la sustancia o se utiliza el método, puesto que sólo así puede concurrir el
riesgo para la vida o salud que requiere el tipo.
Las sustancias y métodos que pueden ser objeto del delito constituyen un elemento normativo,
requiriendo que estén contemplados en la Resolución 21-12-06, de la Presidencia del Consejo Superior de
Deportes, que aprueba la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte, recogiendo la lista
adoptada para el 2007 en el Convenio CE contra el Dopaje que, a su vez, reproduce la lista de la
Comisión Médica del Comité Olímpico Internacional.
No es suficiente que se trate de sustancias o grupos farmacológicos o métodos prohibidos según estas
listas, requiriéndose para la relevancia penal que, en el caso concreto, atendiendo al sujeto pasivo y a las
circunstancias concurrentes, sean efectivamente nocivos.
Los deportistas aparecen como víctimas, aun cuando consientan o, incluso, induzcan a que se les
suministre, o que las consigan y las ingieran directamente. En estos casos pueden ser sancionados
administrativamente (arts. 13 ss. LOPSD). En relación con los deportistas competitivos, en principio, sólo
son típicas las conductas llevadas a efecto en competiciones “organizadas en España por entidades
deportivas”, que serán, conforme el art. 46 L 10/90 del Deporte, “las que así se califiquen por la
correspondiente federación deportiva española”.
En todo caso si se trata de un deportista, federado o no, la conducta será típica si tiene lugar en España,
aunque no haya competición o ésta tenga lugar en el extranjero, atendiendo al principio de territorialidad.
Se plantea la cuestión de qué se entiende por deportista, especialmente en el caso de los “por recreo”, que
sólo puede determinarse a través de la calificación de la actividad que lleva a efecto como deporte.
El art. 8 L 10/90 del Deporte, asigna al Consejo Superior de Deportes la competencia relativa al
reconocimiento de la existencia de una modalidad deportiva: deportista será quién practique una actividad
declarada como deporte por el Consejo.
La exigencia de que la conducta se realice con la finalidad de “aumentar las capacidades físicas” puede
interpretarse como un elemento subjetivo del injusto, cuya ausencia excluiría el dolo. Objetivamente la
sustancia o método debe ser idóneo para mejorar la capacidad física. Independientemente de cómo se
califique este elemento, en el supuesto de que esas sustancias o los métodos prohibidos se utilicen, en una
de las formas típicas, con una finalidad diferente, p.ej. terapéutica, si concurre riesgo para la vida o la
salud podrían calificarse los hechos como imprudentes, conforme al art. 367.
La referencia a la finalidad de “modificar los resultados deportivos”, podría plantear la cuestión de si
podría ser típico suministrar sustancias o aplicar métodos que disminuyan la capacidad física de un
deportista para beneficiar los resultados de otro.
Autores son quiénes llevan a efecto una de las conductas típicas, siendo la sanción idéntica sea cual sea su
nivel de intervención. Siendo un delito común puede ser autor cualquiera, incluido el deportista que
suministra a otro, a diferencia de la LOPSD que enumera quiénes pueden ser autores y los diferentes
grados de responsabilidad. En el supuesto de que se trate de un profesional está prevista la pena de
inhabilitación especial. Cuando no se trate de un profesional y éste lleve a efecto conductas propias de
uno de ellos —prescribir los métodos o dispensar los fármacos— (art. 86.1 L 29/06, de garantías y uso
racional de los medicamentos y productos sanitarios), puede suscitarse un concurso con delito de
intrusismo
Está configurado como delito de peligro concreto y requiere la efectiva puesta en peligro de la salud o
vida de un deportista. Esta puesta en peligro puede provenir de la reiteración de la ingesta o de las
circunstancias concretas. Es decir, no es suficiente que la sustancia o método sea peligroso sino que en el
caso concreto efectivamente se cree un riesgo para la vida o la salud. No concurrira riesgo típico si el
tratamiento tiene justificación terapéutica, aun cuando, en ese caso, si compite puede dar lugar a una
sanción administrativa.
Supuestos agravados (art. 361.2):
El deportista sea menor.
Se haya utilizado violencia o intimidación.
Concurra pre-valimiento.
Las agravaciones presuponen que en el tipo básico el deportista consiente, aun cuando no se contempla
como agravante la ausencia de consentimiento, p.ej, por concurrir engaño. El prevalimiento requiere que
sea en el marco de una relación profesional o laboral, si se trata de familiares quedarán incluidos en el
tipo agravado sólo si existe una relación de esa naturaleza, en caso contrario, tipo básico, con
independencia de que pueda apreciarse concurso con coacciones o amenazas.
VII. CONDUCTAS RELACIONADAS CON LA ELABORACIÓN Y DESPACHO DE
SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD Y CON PRODUCTOS QUÍMICOS QUE
PUEDEN CAUSAR ESTRAGOS
Están recogidas en los arts. 359 y 360:
Artículo 359
El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos
químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e
inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de seis meses a dos años.
Artículo 360
El que, hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo
anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y
Reglamentos respectivos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación
para la profesión u oficio de seis meses a dos años.
Los hechos típicos de estos dos artículos planean sobre unos objetos materiales caracterizados por su
nocividad para la salud o por su aptitud para causar estragos, para cuya delimitación, como en toda norma
en blanco, deviene inexorable el auxilio de normas extrapenales muy diversas; como también lo es para
conocer cuándo se ha procedido sin autorización o sin cumplir las formalidades legales.
La consumación de los delitos de los dos preceptos se produce sin que haya de concretarse un peligro
para la salud, pues basta con que sus conductas respectivas se lleven a cabo. Unas conductas que se han
considerado en sí mismas peligrosas, por estimarse que entrañan un riesgo potencial para el bien jurídico,
superior al propio de la infracción de las reglamentaciones administrativas sobre sustancias nocivas. De
ahí que los artículos en que se formulan sean de peligro abstracto.
La diferencia entre estos delitos y el del art. 348 la marcan las distintas exigencias que sobre la naturaleza
del peligro para la salud presentan unos y otro: en el art. 348 se requiere un peligro concreto, en tanto en
los arts. 359 y 360 basta con un peligro abstracto. Si como consecuencia de las conductas subsumibles en
estos dos últimos preceptos se causan estragos debe aplicarse el art. 346, si hay dolo de causarlo, o el 347
si no lo hay; y si se produce la muerte de una persona, un homicidio imprudente en concurso de
infracciones con el correspondiente delito de peligro, siempre que hayan sido expuestas a éste otras
personas.