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www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

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LA LEY 1569/2014

Régimen jurídico de la víctima del delito

Normativa presente y de futuro. Derechos en el proceso penal y en las leyes extraprocesales. Especial atención al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la víctima del delitoJulio LEAL MEDINADoctor en Derecho

Frente al tradicional ofrecimiento de acciones, que ha sido la forma más común que ha tenido la víctima de comparecer en el proceso penal, los nuevos instrumentos normativos contemplados en leyes extraprocesales, y los que se proyectan para su aprobación en leyes futuras, otorgan a la víctima, un catálogo de derechos sistematizados e integrados que son de obligado cumplimiento desde las primeras actuaciones. No sólo vienen a reconocer las características especiales individuales y de vulnerabilidad que concurren en muchas de ellas, o las situaciones de peligro en que se encuentran, adaptando los trámites procesales y diligencias a dichas circunstancias, sino que vienen a conceder derechos en la parte más controvertida del proceso como es la ejecución de la pena.

I. INTRODUCCIÓN

E l gobierno ha dado luz verde, en la sesión del Consejo de Ministros del 25 de octubre de 2013, al Anteproyecto de Ley Orgánica

de víctimas de delito (en adelante ALOEVD) con el objetivo puesto en satisfacer los derechos de todas las personas perjudicadas u ofendidas por la acción criminal y así completar y dejar diseñado su Esta-tuto jurídico. La sensibilidad que tiene la sociedad para con las víctimas, es cada vez mayor. Los dispo-sitivos legales que las protegen cuando son objeto

de actos terroristas, como la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, o de violencia de género como la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, han venido a resaltar la necesidad de tener en cuenta a la otra cara de la moneda que comparte la actividad delictiva, como es la persona ofendida o agredida que sufre en sus carnes de manera individual, la lesión o vulneración de sus derechos más fundamentales como son la vi-da o la integridad física y psíquica. Pero lógicamen-te no son suficientes. Previamente la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, en los delitos violentos y contra la libertad sexual, reconoció y amparó los derechos

Corresponsalías autonómicasCataluña

14

JurisprudenciaSuplantación en examen teórico del permiso de conducir 11

DOCTRINA

Año XXXV • Número 8287 • Lunes, 7 de abril de 2014

sumarioRégimen jurídico de la víctima del delitoJulio LEAL MEDINA 1

Anulado indulto parcial a conductor temerario que causó la muerte de 3 personas por incompetencia del órgano que dictó el informe para la concesión de la medida de gracia 11Suplantación del acusado por varón de similares características étnicas en examen teórico para la obtención del permiso de conducir 11Ejercicio al que debe aplicarse la deducción de la amortización de un fondo de comercio surgido en operación de fusión de sociedades 12El personal laboral de la Generalidad Valenciana recupera las ayudas sociales del año 13

Cataluña 14

n Doctrina

n Jurisprudencia

lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

nCorresponsalíasAutonómicas

El TS establece doctrina jurisprudencial sobre la modificación o extinción de la pensión compensatoria como consecuencia de la herencia recibida por el beneficiario de la pensión

Ponente: Seijas Quintana, José Antonio 16

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2 7 de abril de 2014

económicos de las víctimas ante las reitera-das insolvencias de los acusados, regulando una serie de ayudas cuando eran objeto de daños personales. Sin embargo, quedaban desprotegidas víctimas de otros delitos al no tener un resarcimiento de los daños cuando se encontraban en la grave situación de ser objeto de la delincuencia.

Una situación similar nos encontramos en el actual proceso penal, donde los derechos de las víctimas están dispersos y desconectados entre sí. Han sobrevivido gracias a las modifica-ciones introducidas en el procedimiento abre-viado, donde, desde las primeras diligencias, se han incluido garantías como la información de los derechos que las asisten. Sin embargo, muy poco se dice en la fase de juicio oral, y menos aún, en la fase de ejecución de la pena. Es con el proyectado futuro nuevo proceso penal que se pretende introducir, donde los derechos de las víctimas están mejor regulados y sistematiza-dos, reconociéndose expresamente, no sólo si-tuaciones de riesgo en concreto a contrarrestar, sino las especiales características que concu-rren en alguna de ellas, para que su intervención y comparecencia en el proceso se adapten a su particular situación. Toda esta reiterada diver-sidad de normas que recogen derechos de las víctimas, tanto en las leyes procesales como en las extraprocesales, son ordenadas directa-mente por el Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la víctima, que trata de aglutinar y congregar a todas las víctimas de delito, otor-gando derechos de carácter procesal, sobre to-do en la fase de la ejecución penal, y respetando los ya existentes en las leyes particulares.

Han pasado más de 35 años desde la entrada en vigor de nuestra Carta Magna, y el legisla-dor parece haberse desinhibido. La función de equilibrio o de equidad entre los litigantes, es parte del concepto de la justicia. Pese a sentirse posicionalmente cercano al ofendido, el legisla-dor no ha sido capaz de articular, en el amplio período constitucional que llevamos, los proce-dimientos y protocolos necesarios para regular

sistemáticamente los derechos de las víctimas de delito en el proceso penal. Ahora, parece que es el momento. La sociedad española está ma-dura y preparada para asumir la protección de los derechos que venía reclamando. Es pues de enorme trascendencia ética, política y jurídica la normativa actual que trata de salir al paso tras su aprobación en el Consejo de Ministros, no sólo porque sienta las bases para el reco-nocimiento de los derechos de todas las víc-timas cuando son quebrantados por la acción criminal, sino porque servirá de soporte gradual para mejorar las futuras normas con base en el Estatuto jurídico de la víctima.

En general, el conjunto de derechos de las víc-timas, entre leyes presentes y de futuro que vamos a tratar, queda así perfilado:

— Actual Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882.

— Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de víc-timas del terrorismo, y el Reglamento que lo desarrolla aprobado por RD 671/2013, de 6 de septiembre.

— LO 1/2004, de 28 de diciembre, de víctimas de violencia de género.

— Ley 35/1995, de víctimas de delitos violen-tos y contra la libertad sexual.

— Anteproyecto de Ley Orgánica de 25 de oc-tubre de 2013 del Estatuto de la víctima del delito.

— Anteproyecto de nuevo proceso penal pen-diente de aprobar en el Consejo de Ministros.

II. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN EL ACTUAL PROCESO PENAL

La vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde la aprobación de la Constitución de 1978, no ha conseguido para las víctimas,

el pretendido equilibrio que se esperaba. Se ha dicho que el fundamento o espíritu que motiva la formulación de este conjunto de leyes que protegen los derechos de las víctimas dentro del proceso penal, se en-cuentra en la necesidad de mantener ese equilibrio entre los intereses legítimos de éstas y los derechos de los acusados en el proceso. Aunque no deja de ser una frase hecha pues dotar de contenido los derechos de una u otra parte, es lo que realmente permite valorar la existencia del equilibrio mismo. Es por eso que los futuros pronun-ciamientos legislativos, en paralelo con un amplio sentimiento social, van más allá de lo que en su momento dejaba constancia la STS 710/2000, de 6 de julio, que hablaba de un modelo de proceso penal que con-ciliara el respeto por las garantías de los imputados y el derecho de las víctimas a la reparación del daño moral y material, lo que era reducionista. Ahora se trata pues de que las víctimas en el seno del proceso penal deben estar representadas y acompañadas, protegidas en el ejercicio de sus derechos y apoyadas en cada una de sus fases, en condiciones que reconozcan sus especiales características personales, sobre todo las que se han visto sometidas a graves daños a causa del delito y de su vulnerabilidad, con una sensibilidad hacia ellas, que hasta entonces no se ha tenido, lo que resulta ser un contenido más amplio que supera la mera reparación. No obstante, este in-terés por equilibrar los derechos de todas las partes en el proceso penal, no es nuevo. En el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, firmado el 28 de mayo de 2001, ya estaba presente, en su punto 17 c), la necesidad de fortalecer la protección y de-fensa de las víctimas de delitos violentos en todos los procesos penales, postergando su introducción a la elaboración de la futura Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, y teniendo en cuenta la legalidad vigente, vamos a conocer el estado de los derechos de

OPINIÓN

La lucha de las víctimas de los delitos por ocupar un espacio determinado en las leyes procesales penales españolas, que viniera a recoger sus derechos, al igual que se establecen los de los sujetos detenidos, imputados o acusados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha sido labor nada fácil. El legislador, no se ha atrevido a incorporar de manera decidida, las

herramientas legales donde apareciesen convenientemente regulados los derechos de todas las víctimas. Tímidas apariciones y parcas regulaciones en el proceso penal, han visto la luz en los últimos 20 años desde la aprobación de la Constitución de 1978. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, parece que la situación ha cambiado. Desde la aprobación de la Ley 1/2004 integral de violencia de género, pasando por la Ley 29/2011, de reconocimiento a las víctimas del terrorismo, hasta el Anteproyecto de Ley Orgánica de víctimas de delito de 25 de octubre de 2013, actualmente en sede parlamentaria, y con la mirada puesta en la futura Ley de Enjuiciamiento Criminal, los derechos de las víctimas, en armonía con la legislación europea en la materia, no sólo resultan más protegidos, reconociéndose abiertamente, sino que se van consolidando con paso firme, en el deseable objetivo de equilibrar esa balanza que preside el símbolo de la justicia.

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las víctimas en las diferentes fases en que se suele dividir el proceso penal.

1. En la fase de investigación judicial o en las primeras diligencias

— Derecho de información.

— Medidas cautelares.

— Medidas de especial protección.

Uno de los presupuestos imprescindibles pa-ra poder ejercitar los derechos que las leyes conceden a las víctimas de delito, es tener acceso a la información y al conocimiento de los mismos. De esta forma, el derecho de información a la víctima sobre la prestación de los bienes y servicios a los que puede ac-ceder, se configura como un presupuesto im-prescindible para su posterior ejercicio. En la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal, el de-recho de información a las víctimas de delito, aparece recogido de manera general y breve en el art. 13, y en concreto, el art. 771.1.ª LECrim. del procedimiento abreviado, esta-blece que la obligación legal de cumplir con los deberes de información a las víctimas de sus derechos corresponde, en un primer mo-mento, a la Policía judicial, o al secretario del juzgado (art. 776.1 LECrim.). Aunque también es una obligación que recae en el MF, según el art. 773.1 LECrim., en relación con el art. 3 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, de su Esta-tuto orgánico, modificado por Ley 24/2007, de 9 de octubre. El deber de información se ha de realizar por escrito y comprenderá: a) el tradicional ofrecimiento de acciones civiles y penales, pudiendo la víctima mostrarse parte en el procedimiento según los arts. 109 y 110 LECrim.; b) así como el derecho a tomar co-nocimiento de lo actuado; c) o a ser atendida y auxiliada, tras las primeras diligencias, por los servicios médicos de las heridas sufridas por la acción penal (arts. 770.1.ª y 778.5 LE-Crim.).

La actual Ley de Enjuiciamiento Criminal, contempla la aplicación de medidas cautela-res conectadas a los derechos de las víctimas, pero únicamente como actuaciones incluidas dentro de los delitos de violencia doméstica. El art. 503.1.3.º LECrim., regula la aplicación de la prisión provisional para estos delitos (1). El art. 544 bis, establece que cuando se investigue uno de los delitos mencionados en el art. 57 CP, y con el fin de proteger a la víctima, se podrá imponer de forma cau-telar al inculpado la medida de alejamien-to o la prohibición de residir o acudir a un lugar determinado, incluso la aproximación o comunicación con la víctima o con otras personas. La STC 60/2010, de 7 de octubre, zanjó la polémica suscitada sobre la natura-leza jurídica de estas medidas cautelares, al considerar que su aplicación únicamente res-

tringe los derechos de residencia y libertad de movimientos del autor del delito recogidos en el art. 19 CE, y no los de la víctima, pese a que pueda suponer una restricción de la vida en común de ambos, pues no deja de ser más que una consecuencia anudada a la pena im-puesta en la que no participa el ius puniendi del Estado. Siguiendo con los delitos de vio-lencia doméstica, la orden de protección del art. 544.9 ter LECrim (2), contempla el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del imputado, así como sobre el alcance y vigencia de las me-didas cautelares adoptadas. Para el resto de víctimas de otros delitos graves, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apenas diseña me-didas cautelares concretas al margen de las ya contempladas, y las existentes de forma general y abstracta.

En cuanto a las medidas de protección expre-sas para la víctima, en la vigente Ley proce-sal de 1882, no se establece un conjunto de actuaciones que ampare los derechos de las víctimas de una manera directa y ordenada. Tan sólo se recogen supuestos dirigidos a la protección y seguridad del testigo, a la hora de comparecer e intervenir en el proceso a fin de declarar o acudir al juicio oral como se describe en el art. 448, o en el art. 777.2 LECrim., para asegurar una fuente de prueba. En tal sentido, la Ley de Enjuiciamiento Cri-minal, está más preocupada en la adopción de medidas para el aseguramiento del testi-go, que de medidas para proteger a la vícti-ma. Por eso, el párrafo tercero del art. 448, redactado según la disp. final 1.ª LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LO 5/2000, de 12 de enero, de la responsa-bilidad penal de los menores, obliga a que la declaración de los testigos menores de edad se lleve a cabo evitando su confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba (3). El hecho de que la víctima intervenga en el proceso como testigo, permite incluir su protección dentro de estas medidas, pero no siempre coincide con los intereses de la víctima, ni tampoco se la tiene la consideración que se merece. Y en ésta línea de medidas al testigo, y como un instrumento de aseguramiento de la prueba, los arts. 325 o 731 bis LECrim., regulan, para cualquier tipo de procedimiento y por mo-tivos de seguridad, que la comparecencia o intervención del imputado, testigo o perito, siempre que les resulte gravosa o perjudicial, se pueda llevar a cabo bajo el mecanismo técnico de la videoconferencia, donde que-den garantizados la imagen y el sonido de forma simultánea y bidireccional.

2. En la fase de juicio oral

En esta fase del proceso los derechos de las víctimas están muy limitados. Se establece

el derecho a conocer por escrito la fecha y el lugar de celebración del juicio, y el que se le notifique la sentencia recaída en el mismo, aunque no se hayan mostrado parte en la causa, a tenor de los arts. 785.3 y 789.4 LE-Crim., en la redacción dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

3. En la fase de ejecución de la pena

Actualmente no existe un conjunto de dere-chos para las víctimas en esta fase del pro-ceso. Sólo existe y de forma aislada, para los delitos de violencia doméstica en el marco de la orden protección, el deber de informar en todo momento a la víctima de la situación penitenciaria en que se encuentra el presunto agresor (art. 544.9 ter LECrim.). En cualquier caso, la víctima no es parte en el procedi-miento de ejecución, y su participación es tan sólo anecdótica o tangencial, sin intervención directa alguna.

III. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN EL FUTURO PROCESO PENAL

El Anteproyecto de Nuevo Proceso Penal o de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, a propuesta del actual Ministro de Justicia (pu-blicado en la página web de dicho Ministerio), aún pendiente de aprobación en el Consejo de Ministros, es una ley moderna, que va a suponer un cambio radical en la forma de trabajar y sobre todo de investigar de la jus-ticia penal española. Desaparece el juez de instrucción, y se crean dos órganos judiciales nuevos para garantizar la imparcialidad de la investigación, como son el Juez de Garantías y el Juez de la Audiencia Preliminar. La direc-ción de la investigación criminal se entrega por entero al MF, a cuya disposición y órde-nes se encuentra la Policía judicial. Siguiendo la técnica anterior, tenemos:

1. En la fase de investigación o en las primeras diligencias

— Derecho de información.

— Medidas cautelares.

— Víctimas de especial vulnerabilidad.

— Víctimas de especial peligro. Delito in fraganti.

El Anteproyecto de Nuevo Proceso Penal (en adelante ANPP), contempla para la víctima, un catálogo mucho más ambicioso y organi-zado del que ahora tenemos. Por eso, la Ley obliga, a que la víctima deje constancia de que ha sido informada de los derechos que le asisten y que se recogen en el art. 70 ANPP.

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Siguiendo las disposiciones del Estatuto de la víctima de la Unión Europea, la información debe incluir: a) los servicios u organizacio-nes a los que puede dirigirse para obtener apoyo; b) las ayudas sociales, psicológicas y otras que puede recibir; c) el lugar y modo en que puede presentar una denuncia; d) el seguimiento de la denuncia y la intervención posterior que puede hacer; e) los modos de obtener protección; f) derecho al asesora-miento o asistencia jurídica gratuita; g) los requisitos para obtener una indemnización. Además, también tiene derecho: a) a ser oí-da en el curso de la investigación, pudiendo comparecer para prestar declaración ante la Policía judicial o en la Oficina de Atención a las Víctimas (art. 71 ANPP); b) a aportar los elementos relevantes para el ejercicio de la acción penal y civil acumulada (art. 72 ANPP); c) a actuar como acusación particular, ejercitando la acción penal (art. 74 ANPP); d) o a obtener una reparación civil en el seno del proceso penal. Si la víctima no se ha perso-nado como acusación, ni como actor civil, en su interés será el MF quién ejercerá la acción civil (art. 75 ANPP), siendo asimismo instrui-da de su derecho a intervenir en el procedi-miento con arreglo a esta ley (art. 76 ANPP), tan pronto como sea conocida su condición de víctima por el fiscal o la Policía judicial, quién además, y desde las primeras diligen-cias, deberá protegerla (art. 445.1.ª ANPP).

De igual forma, el Anteproyecto de Nuevo Proceso Penal, contiene una regulación más sistemática de las medidas cautelares a impo-ner para la protección a las víctimas de los delitos. No sólo legitima la imposición de es-tas medidas procesales, sino que además está presente para establecer los fundamentos y fines de su aplicación (4). Se puede acordar desde la prisión hasta la libertad provisional del investigado con o sin fianza, pero siempre que su adopción pueda suponer algún tipo de riesgo para la víctima, el Juez de Garantías; un nuevo órgano judicial que pasa a contro-lar la investigación que es dirigida por el MF, podrá imponer al sujeto medios electrónicos para vigilar sus movimientos que éste deberá aceptar (art. 183 ANPP), o alguna de las obli-gaciones restrictivas de libertad o de carác-ter asistencial que se recogen en el art. 179 ANPP. También, el art. 194 ANPP, regula la orden de protección integral para las vícti-mas de violencia doméstica y de género, con similares efectos y consecuencias a las esta-blecidas en la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, el Anteproyecto contempla, en su art. 68, medidas de consideración a las víc-timas de especial vulnerabilidad. La vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal no dice nada al respecto. Este es un derecho que se con-templa exclusivamente en el Anteproyecto de Nuevo Proceso Penal, y como veremos más adelante también en el Anteproyecto

de Ley Orgánica del Estatuto de la víctima del delito. El art. 68 ANPP, entiende que son víctimas de especial vulnerabilidad, aquellas que por las especiales características del de-lito y por sus singulares circunstancias per-sonales, precisan adaptar su intervención en el procedimiento a su particular situación. En todo caso, son las que por su condición de edad, discapacidad o enfermedad física o psíquica no puedan someterse directamente al examen contradictorio de las partes, y por tanto, requieren que los trámites, diligencias y actuaciones a realizar dentro del proceso penal se acomoden a su especial situación de vulnerabilidad o sensibilidad. Será la resolu-ción judicial posterior la que declare dicha situación, requiriendo para ello el auxilio de expertos a fin de poder examinarlas. En tal sentido, los testimonios de los menores de edad, o personas vulnerables, se hará de for-ma reservada a través de perito que el juez designe, procediendo en todo caso a su gra-bación audiovisual. Antes de su práctica, el juez oirá a las partes sobre las informaciones que ha de aportar el testigo, y trasladará al experto las que estime pertinentes para la exploración, que se practicará utilizando los métodos adecuados a las características de aquél. La diligencia será presenciada por el juez y las partes a través de medios técnicos que impidan que puedan ser vistos por el tes-tigo (art. 513.2 y 3 ANPP).

Por último, el art. 336.1 ANPP, contempla un supuesto donde las garantías jurídicas que protegen el domicilio, ceden ante una espe-cial situación de peligro inminente en que se encuentra la víctima. Dice así: «En caso de flagrancia, la Policía, podrá entrar en el do-micilio sin autorización judicial, con el fin de evitar la consumación del delito, proteger a la víctima...»).

2. En la fase de juicio oral

Se reconocen a la víctima los siguientes dere-chos: a) a estar físicamente presente y tener un lugar señalado en la vista del juicio oral [art. 70.2 b) ANPP]; b) a que se le comuni-que la sentencia del Tribunal y de cualquier resolución que ponga fin al proceso (art. 70.3 ANPP); o c) a que en las sesiones del juicio a puerta cerrada, pueda quedarse con sus fami-liares en el interior de la Sala (art. 560 ANPP). Igualmente, el art. 581 ANPP, contempla las especialidades que concurren en la declara-ción del plenario cuando la víctima-testigo es menor de edad, o presenta una particular vulnerabilidad (5).

3. En la fase de ejecución de la pena

El Anteproyecto, en el art. 728.3, estable-ce la posibilidad de que los que hayan sido acusadores particulares, siguiendo el proce-

dimiento del art. 730, se puedan constituir como parte en el proceso penal de ejecución en las situaciones legales donde la ley per-mite actuar.

IV. LEYES ESPECIALES DE PROTECCIÓN INTEGRAL

A continuación vamos a analizar una serie de leyes integrales y particulares, donde, con un marcado carácter universal, rehabilitador y reparador, aparecen sistematizados dere-chos de las víctimas que van más allá de los examinados en el proceso penal.

1. Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo

a) Objeto y ámbito.

b) Derechos extraprocesales.

c) Derechos procesales.

La ley ofrece a las víctimas del terrorismo, en un ejercicio de respeto y solidaridad ha-cia ellas, una atención integral, siguiendo los principios de justicia y verdad. Las víctimas del terrorismo lo son por partida doble. No sólo por haber sufrido en sus carnes de forma directa la violencia de la acción terrorista, sino que también lo son porque representan al Estado democrático y de derecho del que todos formamos parte, y en el que todos con-vivimos, y cuya destrucción, pervirtiendo el orden constitucional, es objetivo del terroris-mo. En desarrollo del deber jurídico, el art. 1 de la presente ley establece que su finalidad es el reconocimiento de las víctimas del te-rrorismo y el establecimiento de un marco de indemnizaciones, ayudas, prestaciones, garantías y condecoraciones con la finalidad de reconocer y atenuar, en la medida de lo posible, las consecuencias de la acción terro-rista en las víctimas y en sus familias, o en las personas que hayan sufrido daños como consecuencia de dicha acción (6), incluso haciéndola extensible a la figura de los ame-nazados, que serán objeto de una especial atención según recoge el art. 5 de la Ley (7).

A la Administración General del Estado y a las Administraciones Públicas competentes les corresponde impulsar e implantar un con-junto de medidas, que con el objetivo puesto en promover la dignidad y memoria de las víctimas —valores esenciales que han de ser respetados cuando son menospreciados o mi-nimizados, como señala la STS 752/2012, de 3 de octubre—, aseguren la reparación efec-tiva de sus derechos vulnerados, mediante indemnizaciones y ayudas previstas en la ley, tanto de los daños personales como de los materiales sufridos por la acción terrorista,

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así como de actuaciones en el campo de la protección social, los servicios sociales y sa-nitarios, estableciendo mecanismos flexibles, transparentes y rápidos en la tramitación ad-ministrativa de los expedientes para obtener las indemnizaciones, ayudas y prestaciones que la ley contempla (8). Además de pro-mover la participación de las asociaciones, colectivos, o entidades de la sociedad civil que actúan contra el terrorismo, y de apo-yar a las personas que son objeto de ame-nazas y coacciones por parte de los grupos terroristas y su entorno. El art. 4, describe a los titulares de los derechos y las prestacio-nes, que serán: a) las personas fallecidas o que hayan sufrido daños personales físicos o psíquicos como consecuencia de la acti-vidad terrorista; b) las personas, que en el caso de fallecimiento de la víctima, según el orden de preferencia recogido en el art. 17 de esta Ley, puedan ser beneficiarios de las ayudas o de los derechos, que por razón de parentesco, convivencia o relación de depen-dencia, tengan con la persona fallecida; c) las personas que sufran daños materiales, aún cuando no tengan la consideración de vícti-ma de actos terroristas; d) asimismo, también serán consideradas víctimas del terrorismo, aunque únicamente a los efectos honoríficos, los familiares del fallecido a los que alude expresamente la ley, sin perjuicio de los de-rechos económicos a que tengan derecho, y las personas que hayan resultado ilesas en la acción terrorista. El ámbito territorial de las ayudas, prestaciones e indemnizaciones, abarca a los hechos cometidos en territorio español o bajo jurisdicción española, incluso cuando sean víctimas en el extranjero por grupos que operan habitualmente en Espa-ña, o con el fin de atentar contra el Estado o intereses españoles fuera, o formen parte de los contingentes de paz y seguridad en el exterior. Respecto del ámbito de aplicación temporal, la norma se retrotrae a los hechos acaecidos desde el 1 de enero de 1960.

En cuanto a los derechos extraprocesales, la ley contempla un cuadro de actuaciones de aplicación rápida. El derecho de información general a las víctimas por parte de las Ad-ministraciones Públicas competentes, y en particular por el Ministerio del Interior, in-cluirá: la atención psicológica y psiquiátrica inmediata (art. 9); la asistencia sanitaria de urgencia (art. 10); la información específica sobre las ayudas, indemnizaciones y demás prestaciones que la ley concede (art. 11), ya sea por daños personales en el caso de falle-cimiento o de lesiones (arts. 17 y 18) (9); o por daños materiales (art. 23) (10); incluso y con carácter extraordinario, el derecho al pago de la indemnización por parte del Es-tado de la responsabilidad civil fijada en la sentencia firme que reconoce el hecho te-rrorista (art. 20) (11), subrogándose éste en la acción civil contra sus responsables, son parte esencial del cuadro de derechos que

esta ley reconoce a las víctimas. Al igual que también los derechos laborales y de S.S., o los derechos concedidos a los funcionarios o al personal al servicio de las Administraciones públicas que sean víctimas del terrorismo (arts 33 a 35); las ayudas extraordinarias (art. 36); educativas (arts. 38 a 40); las ac-tuaciones en materia de vivienda (art. 37); la concesión de la nacionalidad al extranjero que es víctima del terrorismo (art. 41); o la tutela que se dispensa al derecho a la inti-midad de las víctimas y la de sus familias, la protección de sus datos personales, o la limitación de la publicidad (arts. 42 a 47).

En relación con los derechos procesales, la ley recoge los típicos de asistencia jurídica gratuita (art. 48), o el deber que tienen los tribunales de observar la mínima lesividad a la víctima en la participación del proceso donde esté presente, velando porque sus declaraciones judiciales o intervenciones sean realizadas de manera que no supongan incomodidades o causen perjuicios innece-sarios. Y procurarán, por todos los medios previstos en las leyes, que no tengan relación directa visual o sonora con los imputados o acusados. En todo caso, los órganos jurisdic-cionales, evitarán la utilización de signos e inscripciones que puedan ofenderlas o deni-grarlas (art. 49). De igual forma, se permitirá que las víctimas puedan conocer el estado de los procedimientos en que son parte, y las acciones judiciales que pueden iniciar en defensa de sus derechos. En tal sentido, el Ministerio de Justicia, abrirá una Oficina de Asistencia a las Víctimas del Terrorismo en la Audiencia Nacional, con el fin de poder obtener una información personalizada de los expedientes abiertos (12).

2. LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género (LMPIVG)




Al igual que la anterior normativa, nos encon-tramos con una ley que tiene vocación uni-versal, pues pretende extender los derechos de las víctimas, a todos los ámbitos posibles con el fin de recuperarlas para la sociedad, en dignidad y justicia. El objeto de la ley, es la protección de la mujer frente a los ataques más flagrantes a sus derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la segu-ridad y la no discriminación. Se pretende pre-venir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar una asistencia a sus víctimas (art. 1.2 LMPIVG). La violencia de género a que se re-fiere esta ley, comprende todo tipo de violen-cia física y psicológica, donde se incluyen las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de li-bertad (art. 1.3), y se dirige contra el cónyuge del presunto agresor, o contra quien lo haya sido, o esté ligado por análoga relación de afectividad, incluso sin convivencia.

Su ámbito de aplicación alcanza a establecer medidas de sensibilización ciudadana en el campo de la prevención, en el orden educa-tivo, de los servicios sociales y sanitarios, o en los medios de comunicación. Además se regula un sistema integral de tutela institu-cional, con la participación de la Adminis-tración General del Estado y el Observatorio de la Violencia sobre la Mujer, para impulsar las políticas públicas destinadas a ofrecer la tutela a las víctimas (13). Unidades especia-lizadas en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para la prevención de la violencia de género, o la colaboración de la sociedad civil a través de las asociaciones y organizaciones que ac-túan contra dicha violencia, resulta esencial. En definitiva, que lo que se pretende es que se tenga en cuenta las demandas específicas de todas las mujeres que son víctimas de esta clase de violencia (art. 2).

Entre los derechos extraprocesales que reco-ge la ley, cabe señalar, en primer lugar, el de información plena sobre los derechos que asisten a todas las mujeres que son víctimas de la violencia de género, con independen-cia de su origen, religión u otra circunstan-cia personal o social. Así, las víctimas deben conocer las medidas de protección y de se-guridad diseñadas, la información sobre las ayudas previstas (14), y sobre todo el lugar de la prestación de los servicios de atención, emergencia, apoyo y recuperación integral que esta ley otorga y que exige una eficaz coordinación. Esta información también se-rá accesible a las mujeres con discapacidad (art. 18.2). El derecho a la asistencia social integral, es fundamental. Se organiza por las CC.AA. y las Corporaciones Locales, respon-diendo a un sistema de prestaciones espe-cializadas y multidisciplinares, en las que se comprende, además de la información: a) la atención psicológica; b) el apoyo social; c) el seguimiento de las reclamaciones de los derechos de la mujer; d) el apoyo educativo a

El legislador tomará las medidas de protección necesarias para adaptar los trámites y actuaciones en el proceso penal a las especiales características de vulnerabilidad de las víctimas

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la unidad familiar; e) la formación preventiva en los valores de igualdad para el desarrollo personal; o f) el apoyo a la formación e in-serción laboral. Estos servicios deberán estar coordinados con los Cuerpos de Seguridad, los jueces de violencia sobre la mujer, los servicios sanitarios y las instituciones en-cargadas de prestar asistencia jurídica a las víctimas desde un primer momento. También se establecen derechos en el ámbito laboral y de S.S. como la reducción o reordenación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica, u obtener la suspensión o extinción del con-trato a causa de la violencia sufrida (art. 21). O el reconocimiento de los derechos de las funcionarias públicas que sufren la violencia de género. La STS, Sala Cuarta, de lo Social, de 2 de octubre de 2013, reconoció el derecho al cobro de la renta activa de inserción en la prestación por desempleo (15), y entendió suficiente, para acreditar la condición de víc-tima, la resolución judicial donde se adoptó la medida cautelar de alejamiento de su pareja, sin necesidad de que se justifique únicamen-te a través de la orden de protección.

Los derechos procesales, guardan relación con la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en cada partido judicial, las competencias en materia civil y penal que se le atribuyen (arts. 43 a 46), o la formación específica que han de tener las autoridades encargadas de aplicar o que tengan contacto con dicha Ley (art. 47). La pérdida de compe-tencia civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en determinadas situaciones, o las especialidades que experimenta el pro-cedimiento abreviado o el juicio rápido ante estos casos de violencia de género, son parte de la ley. En cuanto a las medidas judiciales y de seguridad a las víctimas, el art. 61, recoge, además de la orden de protección, la salva-guarda de la intimidad de las víctimas y sus familias, o las limitaciones a la publicidad, una serie de medidas que tratan de contrarrestar el riesgo de violencia, como son la salida del domicilio familiar del presunto agresor, o la prohibición de volver al mismo, su alejamiento o prohibición de acercarse a la víctima o a su lugar de trabajo, o a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, o la prohibición de las comunicaciones. También las medidas de suspensión de la patria potestad, de la guarda y custodia de menores, del régimen de visitas, o de la tenencia y uso de armas (arts. 65 a 67). Por último, se atribuye al fiscal nuevas y espe-cíficas funciones relacionadas con la violencia de la mujer (arts. 70 a 72).

3. Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual




La originalidad de esta Ley radica en el reco-nocimiento que la víctima comienza a tener para la ciencia penal. De ahí que su ámbito de aplicación se extienda, no sólo a las ayudas de contenido económico a las víctimas direc-tas o indirectas de los delitos violentos, sino a la asistencia específica que reclama este tipo de delitos. Además, se incluyen como beneficiarios de estas ayudas, las víctimas que lo sean de los delitos contra la libertad sexual, aún cuando éstos se hayan cometi-do sin violencia (art. 1.2). Quedan excluidos de su campo de proyección, los delitos im-prudentes, cuya admisión, dice la ley, haría inviable su puesta en marcha.

Con un contenido enteramente extraprocesal, la ley cuantifica los daños personales como la muerte o las lesiones corporales (art. 1.1), y evalúa los perjuicios físicos o mentales que puede padecer la víctima a causa del delito (art. 4). Para la valoración de las incapacida-des y las lesiones se remite a los baremos establecidos en la S.S. Las ayudas que esta ley otorga, son incompatibles con las indemni-zaciones por los daños y perjuicios causados por la acción criminal que se establezcan judicialmente en sentencia, salvo que haya sido declarada la insolvencia parcial, o con las indemnizaciones recibidas del sistema de se-guro privado, salvo que su cuantía sea inferior a la establecida en la sentencia (art. 5). Sin embargo, los supuestos de lesiones o daños por incapacidad permanente o muerte de la víctima, son compatibles con cualquier tipo de pensión pública que el beneficiario tuviera derecho a percibir. Los criterios para determi-nar el importe de las ayudas se recogen en el art. 6 de esta LEY (16). Y la acción para soli-citar las ayudas, prescribe por el transcurso de un año contado desde la fecha en que se produjo el hecho delictivo (art. 7). La compe-tencia para la tramitación y decisión de las ayudas se reserva al Ministerio de Economía y Hacienda. Las resoluciones y actos trámite que impidan continuar el procedimiento o produzcan indefensión, podrán ser impugna-das ante la Comisión Nacional de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, que crea el art. 11 de esta Ley (art. 8). El procedimiento y los documentos a aportar se contemplan en el art. 9. Además la ley recoge la posibilidad de conceder ayudas provisionales a la víctima antes de que recaiga la resolución judicial firme, siempre que se acredite la precaria si-tuación económica en que hubiese quedado ella o sus beneficiarios (art. 10).

En cuanto a los derechos procesales, en el ám-bito de la asistencia a las víctimas, se recoge la novedad, de que sean los mismos jueces y magistrados, o miembros del MF, autoridades y funcionarios públicos que intervengan en la investigación de los hechos delictivos dolosos

violentos y contra la libertad sexual, los que deberán informar a las presuntas víctimas sobre la posibilidad de solicitar las ayudas reguladas en esta Ley, y el procedimiento para hacer efectiva su reclamación. La poli-cía encargada de la investigación, recogerá en los atestados los datos que identifiquen a las víctimas, y tendrán que describir las lesiones que aprecien. Además, tienen la obligación de informar a la víctima sobre el curso de las investigaciones, salvo que con ello se ponga en peligro su resultado, así como de procurar que el interrogatorio se haga con todo respe-to a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad. Al secretario judicial le corres-ponde, desde el mismo momento en que la víctima presente la denuncia, o comparezca judicialmente, la obligación de informarla de manera clara de las posibilidades de lograr el beneficio de justicia gratuita, de obtener la reparación del daño sufrido, así como de conocer el lugar de celebración del juicio y de que le sea notificada personalmente la resolución que recaiga, aunque no sea parte en el proceso. En tal sentido, la SAP Tarrago-na, Secc. 4.ª, de 12 de enero de 2009, en un caso de agresión sexual y malos tratos en el ámbito doméstico, reconoció la importancia de las disposiciones de la Ley 35/1995, al ha-cerse eco, como manifestación del derecho a la información, de la notificación personal de la sentencia a la víctima, de conformidad con su art. 15, en la redacción dada por Ley 13/2009, y con el art. 109 LECrim. Por último, esta ley vino a contemplar, como novedad importante, la creación de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas en todas aquellas sedes de juzgados y tribunales, o en todas aquellas fiscalías en las que las necesidades lo exijan, pudiendo para ello, celebrar convenios con las CC.AA. y las Corporaciones locales para el desarrollo de estas Oficinas (art. 16).

V. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DEL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA DEL DELITO

Tras su aprobación en el Consejo de Minis-tros del pasado mes de octubre de 2013, la propuesta de ley orgánica, ya está en sede parlamentaria para su debate y aprobación. El anteproyecto tiene un marcado carácter universal, ya que describe un amplio catá-logo de derechos que asisten a las víctimas en diferentes materias, y los reúne, para su incorporación en el proceso penal en un so-lo texto, evitando la dispersión que suele existir en cuanto a los derechos procesales y los que tienen un carácter extraprocesal. El concepto unitario de víctima (17), es parte de esta vocación de Estatuto que pretende ser el Anteproyecto. Para ello, reconoce de-rechos tanto a las víctimas españolas como extranjeras, equiparándolas a un mismo ni-vel, independientemente de que residan o

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no en nuestro país, con tal de que el delito sea cometido en territorio español (18). En tal sentido, se habilita, desde las primeras diligencias un servicio complementario de traductores e intérpretes para agilizar dicho servicio y cumplir con lo establecido en la ley. Es por tanto, una normativa ambiciosa, con novedades importantes, en la que destaca por la concesión de derechos a las víctimas en la fase de ejecución de la pena, al margen de que hayan sido parte o no en el proceso.

El Anteproyecto implica la transposición al ordenamiento jurídico interno de la Direc-tiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y que sustituye a la De-cisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal. Y guarda relación con la Directiva 2011/99/UE del Parlamento y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, sobre la Orden Europea de Protección.

Como novedades a destacar, es que desde las primeras actuaciones o el primer contacto con la autoridad competente; ya sea para tra-mitar la oportuna denuncia, o para realizar determinada diligencia, incluso a través de las Oficinas de Atención a las Víctimas de Delito (19), la parte ofendida tiene derecho a ser informada de manera clara, con un len-guaje sencillo y adecuado, de los derechos que le asisten tanto lo concerniente al pro-ceso penal, como a las materias de índole económico, asistencial, o las maneras para recibir el apoyo y las ayudas necesarias. Tam-bién el art. 10 ALOEVD viene a recoger que toda víctima de delito, tiene derecho a acudir, de forma gratuita y confidencial, a los servicios de asistencia y apoyo concedidos por las Ad-ministraciones Públicas, y los que presten las Oficinas de asistencia a las víctimas, pudien-do extenderse este derecho a los familiares de estas. Para el ejercicio de este derecho, y desde el primer contacto, la víctima puede ir acompañada de una persona de su elección. Además, y con el fin de poder recurrir las re-soluciones del proceso penal con efectividad y rapidez, haya sido parte o no en el mismo, la víctima debe designar la dirección de un correo electrónico donde hacer llegar las no-tificaciones que le afecten (20).

El derecho a recibir información sobre la cau-sa criminal, es una característica importante del Anteproyecto (art. 7). Toda víctima que haya solicitado que le sean notificadas las resoluciones judiciales relativas al proceso penal, según el art. 5.1 m), deberá ser in-formada de la fecha, hora y lugar del juicio, así como del contenido de la acusación. Y le serán notificadas las siguientes resoluciones judiciales, en concreto: 1) la que acuerde no iniciar el procedimiento penal; 2) el auto de

sobreseimiento y de archivo de la causa; 3) la sentencia que ponga fin al procedimiento; 4) la resolución que acuerde la prisión provisio-nal del infractor o su puesta en libertad, así como su posible fuga; 5) las resoluciones que acuerden las medidas cautelares personales para garantizar su seguridad, o que modifi-quen las ya acordadas. Son pues resoluciones, donde la víctima puede verse afectada ante la salida o excarcelación de su agresor, y pa-ra evitar correr riesgos innecesarios, la infor-mación a la víctima sobre estas situaciones jurídico-procesales, pueden ser vitales para establecer las medidas adecuadas de pro-tección para conservar su vida e integridad y la de sus familiares más cercanos.

Otra de las novedades importantes a señalar por este Anteproyecto de Ley Orgánica, es que se reconocen derechos a las víctimas de especial protección, y se articulan mecanis-mos para valorar las necesidades de las víc-timas de delito. Principalmente a la Policía y al MF, se les encomienda la obligación de adoptar las medidas para garantizar la vida, la integridad, la libertad individual, seguridad, libertad sexual, o la intimidad y dignidad de las víctimas. Estas medidas, que deberán ser ratificadas judicialmente, lo serán de manera especial, cuando tengan que acudir a declarar o testificar en el juicio (art. 19). Con el ob-jetivo de evitar el contacto entre la víctima y sus familiares con el presunto autor de los hechos, se deberán crear o remodelar salas y dependencias adecuadas. Además, y como otra de las medidas de protección, a fin de impedir diligencias o actuaciones que inci-den en la victimización secundaria (21), las declaraciones de las víctimas, se han de prac-ticar sin demora ni dilaciones. Y si la víctima es menor de edad, la reducción del número innecesario de declaraciones se eleva a esen-cial, tan sólo a los fines de investigación; y

sobre todo recalcar en ese primer derecho básico que destaca el Anteproyecto, de poder ir acompañada de personas de su elección en las declaraciones que la víctima deba realizar (art. 21 ALOEVD). Las evaluaciones individua-les, son fundamentales para concretar, de manera eficaz, las medidas que cada víctima demanda. Las medidas de tipo general y uni-forme para todas las víctimas, no sirven, ni son viables ni resuelven el problema, pues la experiencia demuestra, no sólo que cada caso es distinto, sino que también lo es la vícti-ma, su agresor y las circunstancias en las que están inmersas, por lo que la cercanía con todas estas variables, es fundamental para la finalidad de protección. En tal sentido, el An-teproyecto pone a disposición de las víctimas un catálogo amplio de medidas orientadas a reconocer su singularidad y garantizar sus derechos (22). Las evaluaciones tendrán en cuenta a las personas con discapacidad, la dependencia de la víctima de su agresor, si la víctima es menor de edad (23), o si esta-mos ante víctimas que necesitan especiales medidas de protección. Además de valorar la naturaleza del delito y los daños genera-dos, la reincidencia, y tendrá en cuenta es-pecialmente, si la víctima lo es por delito de terrorismo, cometido por una organización criminal, o si es contra el cónyuge, ataca la libertad sexual, o de trata de seres humanos, desapariciones forzadas, por motivos racistas, religiosos o de orientación sexual, o por de-litos violentos en general (art. 23 ALOEVD).

Pero sin duda es en la fase de ejecución del proceso penal, donde se recoge el punto más novedoso e interesante del Anteproyecto, y que lo hace diferente a otras normas, al con-templarse que las víctimas de delito podrán impugnar las resoluciones que afecten a la libertad y a los derechos o beneficios peniten-ciarios a los que pueda tener acceso el con-

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denado. Entre otros, las víctimas tienen de-recho a la participación activa en el proceso penal de ejecución (24), pudiendo conocer y recurrir las siguientes resoluciones (art. 13 ALOEVD): a) el auto del juez de vigilancia penitenciaria que aprueba, según el párr. III del art. 36.2 CP, la clasificación en tercer grado de tratamiento del penado antes de que haya cumplido la mitad de la condena, siempre que la víctima lo fuera de alguno de los delitos como el homicidio, aborto del art. 144, lesiones, delitos contra la libertad, contra la tortura e integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexual, o el deli-to de robo con violencia e intimidación; b) el auto del juez de vigilancia penitenciaria que autoriza, conforme al art. 78.3 CP, los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado, o la libertad condicional, cuando su cómputo ha-ya sido establecido en relación con el límite de cumplimiento de condena, y no respecto de la suma de las penas impuestas, siempre que la víctima lo fuera por alguno de los delitos anteriores, o por uno de terrorismo, o cometido en el seno de un grupo u orga-nización criminal; c) el auto del juez de vi-gilancia que concede la libertad condicional, cuando se trate de algunos de los delitos contemplados en el párr. II del art. 36.2 CP, o por alguno de los comprendidos en su le-tra a), siempre que se hubiera impuesto una pena de más de cinco años de prisión. En estos casos, la víctima deberá de anunciar o comunicar al secretario del juzgado o al tribunal competente, la voluntad de recurrir dentro del plazo máximo de cinco días, a partir del momento de la notificación de la resolución, e interponer el recurso dentro de los 15 días desde la fecha de dicha no-tificación. Además, el Anteproyecto señala

que para recurrir las presentes resoluciones no hará falta asistencia letrada. Por último, las víctimas también están legitimadas, para interesar que se acuerde, en el caso de la concesión de la libertad condicional, alguna de las medidas o reglas de conducta previs-tas por la ley, y que resultan necesarias para garantizar su seguridad.

VI. CONCLUSIONES

1.ª. En el proceso penal actual, las víctimas no están suficientemente protegidas. Se echa en falta un catálogo mucho más completo y detallado de sus derechos. No existen me-didas de protección para todas las víctimas de delito, y no se reconocen expresamente medidas para víctimas especialmente vulne-rables. Únicamente se contemplan efectos desde la perspectiva de la mera reparación del daño.

2.ª. En el futuro Nuevo Proceso Penal, los derechos de las víctimas están mucho me-jor representados. Se parte del Estatuto de la víctima presente en la legislación euro-pea, y se obliga al legislador, a que tome las medidas de protección necesarias para la adaptación de los trámites y actuaciones de investigación en el proceso penal, a las especiales características de vulnerabilidad que concurren en muchas de ellas. Además, se diseñan fórmulas para evitar la victimiza-ción secundaria con diligencias y testimonios innecesarios, o desproporcionados.

3.ª. Las leyes especiales integrales de reco-nocimiento a las víctimas del terrorismo, co-mo la Ley 29/2011, o la LO 1/2004, de pro-tección a las víctimas de violencia de género,

establecen disposiciones que afectan tanto a la jurisdicción penal como a medidas extra-procesales de apoyo en temas económicos, sociales, laborales, o médico-asistenciales, que son imprescindibles implementar para la recuperación en dignidad.

4.ª. Pero las leyes especiales anteriormen-te nombradas, si bien detallan un catálogo universal de derechos, lo hacen para un de-terminado tipo de víctimas, quedando fuera el resto de ellas en otros delitos. El Ante-proyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la víctima, aprobado en Consejo de Ministros de 25 de octubre de 2013, viene a concretar los derechos de todas las víctimas de delito, superando los efectos de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a los delitos violentos y contra la libertad sexual, que como antecedente, supuso un hito im-portante en la atención del perjudicado, aun-que resultaba insuficiente.

5.ª. La novedad más destacable de este Ante-proyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la víctima, es que otorga derechos importantes a las víctimas en la fase de la ejecución de la pena, hayan sido o no partes en el proce-dimiento, o se hayan personado o no en el mismo, lo que supone generar una infraes-tructura procesal, que exige una significativa asignación de medios personales y materiales para que la futura ley tenga éxito. Y mayor ha de ser esa infraestructura a crear, cuan-do el Anteproyecto extiende los derechos de la ley, no sólo a las víctimas nacionales sino también a las víctimas extranjeras, para asumir las labores de traducción de los escri-tos y denuncias, así como para garantizar los servicios de intérprete en el seno del proceso penal. n

NOTAS

(1) Dicho art. 503.1.3.º LECrim., establece: «Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: (…) c) evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal».

(2) La orden de protección regulada en el art. 544 ter, una vez acordada judicialmente, confiere un conjunto normativo integral de derechos en materia de seguridad, asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de otra índole, a las víctimas de violencia doméstica, que resulta de carácter obligatorio para todas las autoridades y administraciones. Podrá solicitarse directamente ante el órgano judicial o el MF, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o en las Oficinas de Atención a la Víctima o ante los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas, aunque dicha solicitud habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente. Las medidas cautelares de tipo penal podrán consistir en cualquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, y se adoptarán por el juez de instrucción con el fin de atender a la necesidad

de ayuda integral e inmediata de la víctima. Las de naturaleza civil, deberán ser solicitadas por ésta, su representante legal o bien por el MF cuando existan hijos menores o incapaces, y podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, u otra disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

(3) De igual forma, y como otra medida de protección a la víctima en el proceso penal, el art. 544.4 ter, en su párrafo tercero, establece, que en la audiencia urgente a celebrar entre la víctima y el presunto agresor para la imposición de la orden de protección, el juez de guardia adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el presunto agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. A estos efectos dispondrá que su declaración en esta audiencia se realice por separado.

(4) El art. 165.2.º c) ANPP, contempla la posibilidad de practicar la detención del sospechoso, en el caso de existir evidente peligro de que pueda actuar contra los bienes jurídicos de la víctima, o de cometer otros hechos

delictivos. El art. 214.1 legitima a las víctimas para solicitar las medidas cautelares para su protección previstas en los arts. 186, 187, 191 y 192; prohibición u obligación de residencia; prohibición de aproximación o comunicación; suspensión de la patria potestad, guarda y custodia, tutela, curatela o administración de bienes; o la tenencia y porte de armas. Además, el art. 218.3 ANPP, establece que en caso de incumplimiento del investigado o acusado de las medidas de protección a las víctimas, el juez convocará la comparecencia para la adopción de la prisión provisional, de la orden de protección, u otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal. Por último, el art. 227.4 ANPP, obliga a que la resolución que acuerde las medidas cautelares reales por el juez, se notifique a las víctimas, aún cuando no se hubieran personado.

(5) El art. 581 recoge que los testigos menores de edad, declararán acompañados de quienes ejerzan la patria potestad, su guarda o tutela, salvo que el procedimiento se dirija contra éstos, o que el Tribunal excepcionalmente, y de forma motivada, acuerde lo contrario, en cuyo caso se solicitará del organismo de la administración autónoma encargada de los servicios de protección de menores que designe a la persona que ha de asistir al menor en la práctica de la diligencia. A

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los testigos menores de edad, no se les recibirá juramento ni se les hará apercibimiento alguno de incurrir en responsabilidad. La declaración de los menores de 16 años, se llevará a cabo evitando la confrontación visual con el acusado, que también se evitará cuando quede debidamente justificado, mediante informe pericial, que la víctima por estar en situación de especial vulnerabilidad, puede sufrir un perjuicio grave para la salud.

(6) El concepto de acto terrorista no tiene un carácter rígido. En tal sentido, la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6.ª, de 10 de febrero de 2010, entendió, que el recurrente, solicitante de la Gran Cruz de la Real Orden de Reconocimiento Civil, fue una víctima del terrorismo incluida en el art. 2.1 Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo, pues a pesar de cometerse el hecho por quien no estaba integrado en banda o grupo armado, se hizo con la finalidad de alterar gravemente la paz y la seguridad ciudadana. De igual forma se pronuncia la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 5.ª, de 30 de noviembre de 2005.

(7) Por primera vez, los amenazados por organizaciones terroristas y sus familiares tendrán derecho a recibir ayudas extraordinarias de la Administración del Estado. Estas ayudas, recogidas en el Reglamento de desarrollo de esta Ley, introducido por RD 671/2013, de 6 de septiembre, pueden consistir: en facilitar el traslado de localidad; el abandono de la vivienda; asumir los gastos de escolarización; los gastos de tratamiento psicológico individualizado que pueden llegar hasta los 3600 € (art. 33.1 RD); y otras que guarden relación con dicha situación (art. 42.4 RD), como pudieran ser las ayudas para la reinserción laboral.

(8) El art. 28 de la Ley, recoge el procedimiento para el reconocimiento de la indemnización por los daños corporales y materiales sufridos, que será tramitado y resuelto por el Ministerio del Interior. Las solicitudes se han de cursar en el plazo máximo de 1 año desde que se produjeron los daños. Para la calificación de las lesiones a los efectos indemnizatorios, será preceptivo el dictamen emitido por el equipo de valoración de incapacidades. Y la tasación pericial de los daños materiales, se realizará por los servicios competentes del Consorcio de Compensación de Seguros.

(9) El art. 18 nos remite al baremo de la tabla I del anexo I de esta Ley, para ver las indemnizaciones correspondientes. En el caso del fallecimiento, la cantidad es de 250.000 euros; la gran invalidez de 500.000; la incapacidad permanente absoluta de 180.000; la incapacidad permanente total de 100.000 y, la incapacidad permanente parcial de 75.000 euros. Las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, se regulan en la tabla II de este anexo I, y las indemnizaciones por incapacidad temporal y secuestro, en la tabla III.

(10) El art. 23 de la Ley, recoge las indemnizaciones por daños materiales en la vivienda de las personas físicas, en los establecimientos mercantiles, industriales o elementos productivos de las empresas, sedes de partidos políticos, sindicatos u organizaciones sociales, o en los vehículos. La cuantía por daños sufridos en la vivienda no habitual, se ha visto incrementada por el Reglamento 671/2013, de 6 de septiembre, hasta el límite de los 113.680 euros (art. 24.1 RD), siendo antes de 90.151 €. Al igual que los daños en vehículos cuya indemnización puede llegar a los 30.500 euros (art. 28.2 RD), siendo antes de 21.035 €.

(11) El art. 20.4 de la Ley, establece que la cantidad a abonar por el Estado, en concepto de responsabilidad civil fijada en la sentencia, no podrá exceder de las siguientes cuantías: a) 500.000 euros para el caso de fallecimiento; b) 750.000 euros en caso de gran invalidez; c) 300.000 euros en caso de incapacidad permanente absoluta; d) 200.000 euros por la incapacidad permanente total; e) 125.000 euros por incapacidad permanente parcial; f) 100.000 euros por las lesiones no invalidantes, y g) 125.000 euros por secuestro.

(12) El art. 51 de la Ley, recoge las funciones que tiene dicha Oficina: a) facilitar la información sobre el estado de los procedimientos que afecten a las víctimas del terrorismo; b) asesorarlas en todo lo relacionado con los procesos penales y contencioso-administrativos que les afecten; c) ofrecer acompañamiento personal a los juicios que se celebren relacionados con la acción terrorista; d) promover la seguridad e intimidad de las víctimas en su participación en los procesos judiciales, para protegerlas de injerencias ilegítimas o actos de intimidación y represalia o de cualquier tipo de ofensa y denigración; y e) establecer los cauces de

información a la víctima acerca de todo lo relativo con la ejecución penitenciaria, hasta el momento del cumplimiento íntegro de las penas. Y particularmente, en los supuestos que impliquen la concesión de beneficios o excarcelación de los condenados.

(13) Para más conocimiento sobre los elementos de carácter público que intervienen ante el problema social de la violencia ejercida contra la mujer, ver VILLALBA PÉREZ, «La administración pública ante la violencia de género», La Ley Integral. Un estudio multidisciplinar, Dykinson, Madrid, 2009, págs. 193 a 222.

(14) El art. 27 de la Ley, recoge que cuando las víctimas de violencia de género careciesen de rentas mensuales superiores al 75 % del salario mínimo interprofesional, recibirán una ayuda de pago único, siempre que se presuma que debido a su edad, falta de preparación general o especializada, y otras circunstancias sociales, la víctima tendrá especiales dificultades para obtener un empleo. El importe de esta ayuda será equivalente a seis meses de subsidio de desempleo. Si la víctima tuviera responsabilidades familiares, su importe podrá alcanzar el de un período equivalente a 18 meses de subsidio, o de 24 meses si la víctima o alguno de los familiares que conviven con ella tiene reconocida oficialmente una minusvalía en grado igual o superior al 33 %. Estas ayudas serán compatibles con cualquier otra de las previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

(15) Derecho laboral que no se contempla en la ley, sin embargo, se reconoce en el RD 1369/2006, de 24 de noviembre [art. 2.2 c)], que regula la renta activa de inserción y en el RD 1917/2008, que aprueba el programa de inserción sociolaboral para mujeres víctimas de violencia de género. De igual forma, la STS Castilla y León, Sala de lo Social, de 25 de enero de 2010, concede el derecho al cobro de la renta mínima de inserción a una víctima de violencia de género, pese al fallecimiento del causante de la violencia.

(16) El art. 6 de esta Ley, recoge que el importe de las ayudas no podrán superar en ningún caso la indemnización fijada en la sentencia. Las reglas para su aplicación son: a) en caso de incapacidad temporal, la cantidad a percibir

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será la equivalente al duplo del salario mínimo interprofesional diario vigente, durante el tiempo que el afectado se encuentre en tal situación pasados los seis primeros meses; b) en caso de lesiones invalidantes, la cantidad a percibir como máximo se referirá al salario mínimo interprofesional mensual vigente en la fecha que se consoliden las lesiones o los daños a la salud y dependerá del grado de incapacitación según la siguiente escala: 1) incapacidad permanente parcial, 40 mensualidades; 2) incapacidad permanente total, 60 mensualidades; 3) incapacidad permanente absoluta, 90 mensualidades; 4) gran invalidez, 130 mensualidades; c) en los casos de muerte, la ayuda máxima a percibir será de 120 mensualidades del SMI vigente a la fecha del fallecimiento. Dichos importes serán objeto de coeficientes correctores, valorando, la situación económica de la víctima y del beneficiario; el número de personas que dependan económicamente de la víctima y del beneficiario; o el grado de afectación o menoscabo que sufriera la víctima. En los supuestos de delitos contra la libertad sexual que causaren daños a la salud mental de la víctima, el importe de la ayuda sufragará los gastos del tratamiento terapéutico, siendo compatible esta ayuda con la incapacidad temporal o lesiones invalidantes.

(17) El art. 2 ALOEVD reconoce dos tipos de víctimas. Una, directa, en la que se incluyen los que hayan sufrido un daño o perjuicio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales, o un perjuicio económico directamente causados por la comisión de un delito. Y otra, indirecta, que se considera, en los casos de muerte o desaparición de la víctima directa, a su cónyuge o la persona que hubiese estado unida a ella por análoga relación de afectividad, a sus hijos, o parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar. En defecto de los anteriores, lo serán los demás parientes...).

(18) El art. 1 ALOEVD incluye dentro de la ley, no sólo a los españoles que son víctimas de delito, sino también a los extranjeros cuando la infracción se haya cometido en territorio nacional, aún cuando no tengan residencia legal en nuestro país. De igual forma el art. 17 del Anteproyecto, permite que las víctimas que residan en España, puedan presentar denuncias ante las autoridades españolas por los hechos delictivos cometidos en territorio de países de la Unión Europea. El art. 9 ALOEVD establece que toda víctima de delito, que no hable o no entienda el castellano tiene derecho, no sólo a ser asistido gratuitamente por un intérprete que hable una lengua que comprenda cuando se le tome declaración por el juez, el fiscal o la policía, o como testigo en el Juicio oral, sino a la traducción gratuita de las resoluciones judiciales y de la información de los derechos que le asisten, o a que se le comunique en una lengua que comprenda de la fecha, hora y lugar de celebración del juicio. El art. 6 ALOEVD contempla que la víctima tiene derecho a obtener resguardo por escrito de la denuncia, así como acceder a la asistencia lingüística gratuita y la traducción escrita del resguardo de haber presentado la denuncia.

(19) El art. 28 ALOEVD describe las funciones que prestarán las Oficinas de Asistencia a las Víctimas: 1) dar información general de sus derechos y sobre cómo acceder al sistema público de

indemnización; 2) ofrecer información sobre los servicios especializados para prestar la atención a las víctimas según las circunstancias personales de éstas y la naturaleza del delito; 3) dar apoyo emocional; 4) dar asesoramiento de los derechos económicos, así como del procedimiento para reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el delito; 5) el derecho de acceder a la justicia gratuita; 6) asesoramiento sobre el riesgo y la forma de prevenir la victimización secundaria, la intimidación o las represalias; 7) así como la coordinación entre los diferentes órganos, instituciones y entidades para la prestación de los servicios de apoyo a las víctimas. De igual forma, sobre las Oficinas de Asistencia a las Víctimas, recae también la función de valorar las circunstancias particulares que concurren en cada víctima (art. 22), para determinar las medidas de asistencia y apoyo que necesite, pudiendo incluirse: a) apoyo y asistencia psicológica; b) acompañamiento a juicio; c) información sobre los recursos psicosociales y asistenciales disponibles; d) las medidas especiales de apoyo a las víctimas de especial protección; e) la posibilidad de derivarlas a los servicios de apoyo especializados. El acceso a los servicios de apoyo no se condicionará a que las víctimas presenten denuncia, y los familiares de éstas podrán acceder a los servicios de apoyo en los casos que el delito o delitos hayan provocado daños de especial gravedad.

(20) El art. 4 ALOEVD, dentro del título I, recoge, como derechos básicos de las víctimas, el de estar acompañado por una persona de su elección en el primer contacto con las autoridades, además de que la comunicación con las víctimas se ha de hacer en un lenguaje claro, sencillo y accesible, teniendo en cuenta las características personales y las necesidades de discapacidad sensorial, intelectual o mental, o de minoría de edad, en que pueden estar inmersas. Al igual, y desde ese primer contacto donde se presenta la denuncia, se ha de proceder a prestar a la víctima la información necesaria sobre los derechos que le asisten y la manera de ejercerlos. En tal sentido, el art. 5 ALOEVD contempla que la información se adaptará a las circunstancias y condiciones personales de ella, según el delito y los daños sufridos, y abarcará: a) a las medidas asistenciales y de apoyo disponibles, ya sean de carácter médico, psicológico, material, incluso la posibilidad de obtener un alojamiento alternativo; b) al derecho a denunciar; c) a recibir asesoramiento y defensa jurídica; d) a solicitar y obtener medidas de protección; e) a recibir una indemnización y el procedimiento para reclamarla; f) a acudir a los servicios de interpretación y traducción disponibles; g) a las ayudas y servicios auxiliares para la comunicación; h) a conocer el procedimiento para ejercer sus derechos si reside fuera de España; i) a utilizar los recursos contra las resoluciones que sean contrarias a sus derechos; j) a contactar con las autoridades que tramitan su procedimiento y comunicarse con ellas; k) a utilizar los servicios de la justicia restaurativa; l) al reembolso de los gastos judiciales ocasionados por el delito; o m) a que le notifiquen las resoluciones sobre la causa penal abierta del art. 7 del Anteproyecto, debiendo la víctima dejar una dirección de correo electrónico o el domicilio postal donde hacer efectivas las notificaciones.

(21) GARCÍA BECEDAS, «La víctimología como ciencia y su trasposición a la realidad a través de

las Oficinas de Ayuda a las Víctimas de los Delitos (O.A.V.D)», en Diario LA LEY, Secc. Doctrina, 1999, ref. D-254, t. 5, distingue, en función del delito y de las circunstancias concurrentes en cada caso, una victimización primaria, que hace referencia a la experiencia individual de la propia víctima y a las consecuencias perjudiciales sufridas por ella, y una victimización secundaria, cuyo campo es más amplio y que surge en la relación entre víctima y sistema jurídico-penal, y por tanto, entre víctima y el aparato del Estado representado por la Policía, la Administración de Justicia, etc.; y es precisamente esa experiencia la que en muchas ocasiones resulta más negativa para la víctima...), donde en suma, la burocratización del sistema les anula.

(22) El art. 25 ALOEVD contempla un abanico de medidas de protección según sea el momento del proceso penal en que nos encontremos. En la fase de investigación, son: a) recibir y tomar declaración a la víctima en dependencias especialmente adecuadas; b) a declarar ante profesionales o expertos que han recibido una formación específica en la materia a fin de reducir perjuicios y evitar la victimización secundaria; c) a que se le tome declaración por la misma persona; d) a que dicha declaración sea recibida por una persona del mismo sexo que la víctima, salvo que perjudique el normal desarrollo del proceso. Y en la fase de enjuiciamiento, tenemos: a) medidas que eviten el contacto visual entre víctima y supuesto agresor, incluso durante la práctica de la prueba, pudiéndose hacer a través del uso de las tecnologías de la comunicación apropiadas; b) medidas que eviten preguntas innecesarias relativas a la vida privada de la víctima o que no tengan relación con los hechos, salvo que el juez entienda que sirven para valorar la credibilidad de la víctima; c) tomar medidas para que la vista oral sea sin público o a puerta cerrada; o d) alguna de las medidas que se recogen en el art. 2 LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales como preservar la identidad de las víctimas, su domicilio, profesión o lugar de trabajo.

(23) El art. 26 ALOEVD regula medidas especiales de protección a los menores de edad y personas con discapacidad. Estas se deberán de adoptar para evitar o limitar que el desarrollo de la investigación o el juicio oral, se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para ellos. Las medidas son: a) las declaraciones en la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales para luego ser reproducidas en el juicio; b) la declaración se podrá hacer por medio de expertos y profesionales; c) el MF, solicitará del juez de instrucción que designe un defensor judicial para la víctima, ante la existencia de un conflicto de intereses con los progenitores del menor, o ante el hecho de que no se pueda confiar en ellos para la protección de los intereses del menor.

(24) Como señala NISTAL BURÓN, «El desamparo de la víctima en la fase penitenciaria de la ejecución penal. Algunas consideraciones en torno al objetivo prioritario de la pena», en Diario LA LEY, núm. 7157, Secc. Doctrina, año XXX, de 20 de abril de 2009, los derechos de la víctima deben ir incorporándose a la práctica penitenciaria de manera que su valor normativo sea real y efectivo y no meramente programático, pues de ello dependerá el efectivo respeto de sus derechos.

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inferior gravedad, exige que haya méritos suficientes para ello, a juicio del tribunal sentenciador, lo que otorga al informe una especial importancia, máxime cuando, como en este caso, el indulto condona parte de la pena que precisamente se agravó por la intervención del tribunal de apelación.

Finalmente, el TS anula el Real Decreto impugnado y ordena la retroacción de las actuaciones para que se emita el informe pre-ceptivo por la Audiencia Provincial de Granada como «tribunal sentenciador», conforme al cual pueda el Gobierno adoptar la decisión que estime oportuna sobre la concesión o denegación del indulto y, en su caso, sobre su alcance.

La estimación del recurso impide acoger las críticas vertidas por los familiares de los fallecidos sobre carencias advertidas en el informe del Juzgado de lo Penal porque el control jurisdiccional sobre los aspectos reglados del procedimiento de indulto no alcanza al contenido sustantivo del informe, que no puede ser sustituido por el criterio de los afectados.

Anulado indulto parcial a conductor temerario que causó la muerte de 3 personas por incompetencia del órgano que dictó el informe para la concesión de la medida de gracia

El TS, ante la concurrencia de un motivo de anulabilidad del procedimiento tramitado, por la ausencia de un informe preceptivo que puede ser relevante para la decisión sobre la concesión o no del derecho de gracia y el alcance de la mis-ma, anula el Real Decreto impugnado para que se remedie el defecto advertido, ordenando para ello la retroacción de las actuaciones, para que se emita el informe preceptivo por el tribunal sentenciador competente y para que el Gobierno pueda adoptar la decisión que estime más oportuna sobre la concesión o denegación del indulto solicitado.

El Real Decreto 1632/2012, de 30 de noviembre, por el que se concedió un indulto parcial al condenado por un delito contra la seguridad del tráfico, en concurso con tres delitos de homicidio imprudente, conmutándose su pena por otra inferior, se dictó sin contar con el informe preceptivo que debía emitir el tribunal sentenciador, siendo éste la Audiencia Provincial de Granada y no el Juzgado de lo Penal, por lo que esta irregular tramitación implica su anulabilidad.

Efectivamente, el informe exigido por la Ley del Indulto debe emanar del «tribunal sentenciador», es decir, el tribunal superior que modifica la sentencia inicial de una causa. Así lo ha venido dictaminando hasta ahora el Tribunal Supremo. En lo que se refiera al alcance del control jurisdiccional contencioso-admi-nistrativo de los acuerdos de indulto, se extiende a los aspectos reglados del procedimiento, entre los que destaca, a modo de ejemplo, si ha mediado el informe preceptivo, y si éste ha sido emitido por el órgano competente.

No obsta a la anulación del indulto el que la irregularidad no proceda del Ministerio de Justicia que, por su parte, se dirigió correctamente al Presidente de la Audiencia Provincial para que emitiese el informe preceptivo, siendo éste quien remitió el oficio al Juzgado de lo Penal, que finalmente lo emitió. La irregulari-dad, sea cual fuere su causa, afecta a un elemento reglado del procedimiento. La conmutación parcial de la pena por otra de

Suplantación del acusado por varón de similares características étnicas en examen teórico para la obtención del permiso de conducir

Condena por falsificación en documento oficial en grado de tentativa. El sujeto que se personó en el examen aportó la Tarjeta de Residente facilitada por el acusado y firmó el examen simulando su firma. No se alcanzó el resultado pretendido por la perspicacia de los examinadores.

El acusado, de nacionalidad nigeriana y en situación administra-tiva regular en territorio español, con la finalidad de obtener el permiso de conducir vehículos a motor sin realizar el preceptivo examen, se puso de común acuerdo con otro varón de simila-res características étnicas para que, haciéndose pasar por él, se presentara a la prueba de control de conocimientos teóricos, facilitándole al efecto su tarjeta de residencia.

Dicha persona, de identidad desconocida, acudió al Centro de Exámenes de Alcalá de Henares y, tras hacerse pasar por el acu-

Tribunal SupremoTS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, S 17 Mar. 2014.

Ponente: Córdoba Castroverde, Diego Espa, Luis

LA LEY 18981/2014

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onsulte los textos íntegros en

Audiencia ProvincialAP Madrid, Secc. 30.ª, S 2/2014, de 10 Ene.

Ponente: Quintana Pellicer, Rosa María

LA LEY 6494/2014

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sado mediante la exhibición del permiso de residencia de éste, accedió a la sala donde había de realizarse la prueba y plasmó en la hoja de examen, como nombre del examinando, el del acusado, firmando la misma imitando su firma y comenzando a realizar el examen.

Al levantar sospechas en los examinadores, el coordinador de exámenes le requirió la presentación de otro documento que contuviera su fotografía, momento en el cual la persona que se hacía pasar por el acusado abandonó el aula corriendo sin llegar a ser identificado.

El Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares dictó sentencia condenatoria por estos hechos calificándolos como delito de falsedad en documento oficial del art. 392 CP, en relación con el art. 390.1.3.º, con la concurrencia de la atenuante muy cuali-ficada de dilaciones indebidas a las penas de 3 meses de prisión y multa, con cuota diaria de cuatro euros —en total, 360 euros—.

Planteado recurso de apelación, la AP Madrid lo estima parcial-mente, si bien únicamente para modificar el grado de ejecución del delito, que entiende no consumado, sino en grado de ten-tativa.

Argumenta la Sala que si bien se realizaron los actos tendentes a la producción del resultado perseguido -el sujeto no identificado se personó en el examen aportando la documentación facilitada por el acusado y firmó el examen teórico simulando su firma-, el mismo no logró su propósito por cuanto el examinador se dio cuenta de la suplantación intentada al comprobar la documen-tación aportada y constatar que la fotografía que obraba en la Tarjeta de Residente y el rostro del examinando no coincidían, ni tampoco la firma que a su instancia estampó en su presencia.

Resulta indiferente, asevera la Audiencia, el momento en que dicho examinador realizara dicha comprobación, por cuanto el peligro era inherente a la actuación del acusado, ya que en caso de ausencia de comprobación por parte del examinador se

hubiera dado lugar a la idoneidad de la conducta falsaria para la consecución del resultado pretendido, de lo que se desprende la existencia de tentativa.

Lo anterior tiene efectos en orden a la imposición de la pena, la cual minora un grado más (ya se bajó otro grado en la instancia al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cuali-ficada). Así, impone la pena de 1 mes y 16 días de prisión y multa de 1 mes y 16 días con la misma cuota fijada en la instancia de 10 euros. La pena de prisión, en ejecución de sentencia, y tras la preceptiva audiencia del penado, acuerda sea sustituida de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 en relación con el art. 88, ambos del CP.

Ejercicio al que debe aplicarse la deducción de la amortización de un fondo de comercio surgido en operación de fusión de sociedades

No es posible derivar, de la retroacción contable, la antici-pación en la amortización del fondo de comercio generado.

Confirmando el criterio ya seguido por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, el TEAC resuelve la cuestión de cuál debe ser la fecha en que puede iniciarse la amortización de un fondo de comercio que aflora como consecuencia de una operación de fusión en el Impuesto de Sociedades.

Es la deducción sancionable por título de negligencia al no ser deducible el fondo de comercio contabilizado por la entidad en el ejercicio anterior a aquel en el que la escritura de fusión se presentó a inscripción en el Registro Mercantil. Solo a partir de la inscripción de la fusión se extingue la entidad absorbida y se produce el traspaso de su patrimonio a la absorbente, que no puede amortizar un elemento del inmovilizado con anterioridad a su adquisición. El fondo de comercio adquirido en virtud de la fusión solo puede ser objeto de amortización a partir de la pre-sentación de la escritura a inscripción en el Registro Mercantil, nunca antes, y sin que la existencia de un pacto de retroacción contable pueda suponer una anticipación en la amortización. La retroacción contable de los efectos de la fusión es cuestión distinta a la eficacia jurídica de la fusión.

Tribunal Económico-Administra-tivo CentralTEAC, Sección Vocalía 10.ª, Res. 3 Oct. 2013

LA LEY 198760/2013

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Tampoco es deducible la dotación a la amortización contabi-lizada de la diferencia imputada a los bienes del inmovilizado material, una plusvalía por una nave vendida, porque determi-nado el ejercicio en que debe entenderse producida la fusión, tal dotación también proviene de rentas resultantes del proceso de fusión.

No es equiparable la falta de culpabilidad por no haberse ocul-tado nada a la Administración Tributaria, con una improcedente anotación contable de determinadas partidas sin justificar, pues esta conducta no exculpa de la sanción. La entidad dedujo im-procedentemente una provisión por insolvencias siendo patente su negligencia por cuanto en el ejercicio anterior consideró que la provisión no era deducible y efectuó un ajuste extracontable positivo, y el siguiente ejercicio, sin cambio alguno en la condi-ción de sociedad vinculada de la entidad, si lo consideró dedu-cible realizando ajuste extracontable negativo.

El Tribunal Económico-Administrativo Central concluye confir-mando, por ser ajustada a derecho la liquidación del Impuesto de Sociedades impuesta al contribuyente.

en la Comunidad Valenciana, en relación con el Acuerdo de la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Estudio del II Convenio Colectivo del Personal Laboral, es errónea.

La convocatoria y concesión de las ayudas que con arreglo a las normas aludidas se realiza a juicio de la Administración autonó-mica, debe entenderse a «año vencido» con lo que las corres-pondientes al año 2011 también se ven afectadas por las medidas de reducción del déficit que establecía el mentado DL 1/2012 para los ejercicios 2012 y 2013.

El Tribunal Supremo, sin compartir este razonamiento, ratifica la interpretación que de las normas controvertidas hizo la Sala del TSJ. La decisión de la Generalitat de no constituir el fondo de ayuda social correspondiente al año 2011 no tiene amparo en el DL 1/2012 ya que tal disposición afecta sólo a los ejercicios de 2012 y 2013 y la misma no señala que tenga efectos retroactivos respecto al año 2011.

El Decreto Ley en su disp. final 8.ª.3 a juicio del Alto Tribunal, restringe temporalmente hasta el 31 de diciembre de 2013 la asignación y conformación del propio Fondo, para la posterior adjudicación de sus recursos a los beneficiarios individuales, y se refiere de manera expresa y clara a los años 2012 y 2013, siendo su entrada en vigor el 10 de enero de 2012, es decir, en la fecha de su publicación en el DOCV, por lo que resulta obvio que su eficacia temporal, dada la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, de ningún modo pudo afec-tar al año 2011.

Por todo lo anterior el Tribunal Supremo viene a confirmar el derecho del personal laboral de la Comunidad Valenciana al percibo de las ayudas sociales descritas por su Convenio, en el ejercicio 2011. n

El personal laboral de la Generalidad Valenciana recupera las ayudas sociales del año

Su supresión temporal durante los años 2012 y 2013, bajo el amparo del Decreto Ley autonómico 1/2012, no puede aplicarse por efecto retroactivo al año 2011.

El Tribunal Supremo confirma la condena por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana a la Administra-ción autonómica demandada por Comisiones Obreras y UGT.

Obligada a constituir el fondo de ayuda social previsto en el art. 29.3 del Convenio para su personal laboral, correspon-diente al año 2011 la Comunidad Valenciana presenta recurso de casación común basado en que la interpretación dada por la sentencia al art. 9 Decreto Ley 1/2012, del Consell, de 5 de enero de 2012, de Medidas Urgentes para la reducción del déficit

Tribunal SupremoTS Sala Cuarta, de lo Social, S 5 Mar. 2014.

Ponente: Gilolmo López, José Luis

LA LEY 26455/2014

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L as sesiones empezaron el 24 de febre-ro. Aunque estaba prevista la declara-ción de los dos principales acusados,

las larguísimas cuestiones previas planteadas por los abogados hicieron que la magistrada

pospusiera los interrogatorios para el día si-guiente. Pero esa madrugada, Millet, de 78 años, se resbaló con una alfombra en casa y se rompió la cabeza del fémur. Cuando se acercaba la hora del inicio de la sesión y

Millet no llegaba, todo el mundo empezó a especular, pero finalmente un médico forense certificó que el expresidente del Palau no fin-gía y estaba ingresado en un hospital a punto de ser operado.

Las sesiones se retomaron dos semanas después, el 10 de marzo, con la duda de si Millet, que llegó en silla de ruedas, estaría en condiciones de declarar. Nada más empezar su interrogatorio, el acusado advirtió que se encontraba un poco confundido por la medicación y que no quería responder pre-guntas de nadie, sino que se remitía a sus declaraciones en instrucción. Pero finalmen-te sí respondió a su abogado, negando haber cobrado ninguna comisión ilegal de hasta 900.000 euros de un hotelero para adjudi-car la construcción del establecimiento ni haber presionado a políticos para conseguir su objetivo, sino que simplemente habló con ellos. Por su parte, Montull ratificó esta versión, recordando que muchos políticos acudían a menudo al Palau.

Este es el primer juicio que afrontan Millet y Montull por su polémica gestión al frente del Palau, que se descubrió en 2009. Por el caso del hotel pasaron dos semanas en pri-sión en 2010. La causa principal está a punto de terminar su tramitación en el juzgado de instrucción, y podría llegar a juicio el año que viene.

En este primer caso, también se sientan en el banquillo de los acusados el ex teniente de alcalde de Urbanismo de Barcelona y ex secretario general de la Presidència de la Generalitat Ramon García-Bragado, el exge-rente de Urbanismo Ramon Massaguer, el ex jefe jurídico de Urbanismo Enric Lambies, y el arquitecto del proyecto Carles Díaz. Entre los testigos, destacan el exconceller de Eco-nomía de la Generalitat durante el tripartito Antoni Castells, el actual alcalde de Barcelo-na, Xavier Trias, y su antecesor en el cargo, Jordi Hereu.

Para la antigua cúpula de Urbanismo, la Fis-calía pide hasta cuatro años de cárcel por haberse plegado a las presiones de Millet y Montull para favorecer la construcción del hotel. Según el ministerio público, Bragado consiguió que una finca de la Generalitat cambiara los usos con la finca donde se tenía que construir el hotel, sin asegurarse que el propietario seguía siendo el Palau y no Olivia Hotels, la empresa privada que lo gestiona-ría. Además, tampoco se cobró el aval que el promotor tenía que depositar para iniciar la tramitación urbanística.

A parte de Millet y Montull, el resto de acusa-dos negaron presiones de ningún tipo para ti-rar adelante el proyecto, que aseguraron que era de interés general y público tanto para la Generalitat, como el Palau y la ciudad. n

LA LEY 75274/2014

Empieza con retraso e incidentes el primer juicio contra la antigua cúpula del Palau de la Música

La Audiencia de Barcelona ha comenzado a juzgar a los dos ex máximos responsables del Palau de la Música, Fèlix Millet y Jordi Montull, con varios días de retraso, después de que Millet se rompiera el fémur el mismo día que tenía que declarar. El caso que se juzga ahora es una pieza separada y menor que la investigación principal por el expolio de la reconocida entidad musical, desfalco que Millet y Montull han confesado en parte. Se trata de las supuestas irregularidades cometidas por los dos dirigentes y la antigua cúpula de Urbanismo de Barcelona para tirar adelante el proyecto de un hotel en las inmediaciones del famoso edificio modernista. La Fiscalía pide diez años de cárcel para Millet y Montull por apropiación indebida, tráfico de influencias, falsedad y prevaricación.

Pol SOLÀCorresponsal

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aluñ

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Corresponsalías autonómicasCataluña

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LA LEY 75283/2014

Un jurado popular juzga al acusado del triple crimen en la Sagrada Familia

Un tribunal popular ha juzgado en la Audiencia de Barcelona al único acusado por el conocido como «triple crimen de la Sagrada Fami-lia», que tuvo lugar en este barrio de la capital catalana. El acusado se enfrenta a una petición de 81 años de cárcel por haber matado a los padres de su expareja y a una sobrina de ésta, supuestamente por venganza tras la ruptura. Los investigadores creen que Alejandro C. se obsesionó con la mujer y todavía después de la ruptura seguía insistiendo en reconquistarla.

Sin embargo, en un momento determinado ideó un plan para dejar a la mujer sin sus padres para que, desconsolada, volviera a sus brazos o poder culparla del crimen. Así, una mañana de enero del 2012 el acusado habría ido al piso de la mujer, donde vivía con sus padres y sobrina y golpeó hasta la muerte a los tres parientes.

Después ideó la estrategia para inculpar a la mujer, simulando ser un sicario suramericano que mandaba mensajes de texto a su expa-reja hablando sobre el supuesto crimen por encargo. Incluso mandó mensajes inculpando a la mujer al juzgado que investigaba el crimen. Pero los Mossos d’Esquadra descubrieron que los mensajes de móvil se mandaban desde la zona donde estaba el acusado y que en su ordenador personal constaban búsquedas de sicarios, de noticias sobre el crimen y del juzgado que lo investigaba.

Durante las primeras sesiones del juicio, el acusado negó ser el autor del brutal crimen y volvió a insinuar que era su expareja quien es-taba obsesionada con él y quien habría contratado a un sicario. Sin embargo, la mujer negó este extremo y describió como el acusado le acosaba constantemente.

LA LEY 75286/2014

Juzgan a un mosso d’esquadra por apuñalar a un taxista

La Audiencia de Barcelona ha juzgado a un mosso d’esquadra por apuñalar gravemente a un taxista en Sant Fost de Campsentelles (Barcelona) en 2011. La Fiscalía le pide catorce años y medio de prisión por intento de asesinato, mientras que la defensa pide su absolución, o subsidiariamente una pena menor por lesiones con la atenuante de confesión. El agente admitió durante el juicio que seguramente había apuñalado al taxista, pero fue después de ser atacado por éste y estaba asustado y desorientado.

Por su parte, el taxista agredido aseguró que él no sacó ninguna navaja para apuñalar al pasajero y que se vio morir dos veces cuando el agente le habría intentado disparar con el arma reglamentaria dos veces, aunque la pistola se habría atascado.

Según el policía, que estaba fuera de servicio, cuando el taxista le habría intentado apuñalar se defendió, recibió un fuerte golpe en la nariz y a partir de entonces todo fue muy «confuso». Es en este

momento que el mosso admite que sería entonces cuando apuñaló al conductor.

El agente, ese día había discutido con su pareja y su madre. Decidió ir a un prostíbulo de Barcelona y cogió el arma reglamentaria, lo que casi nunca hacía fuera de servicio, porque sabía que eran lugares pro-blemáticos. En el tren se arrepintió de ser infiel a su pareja y decidió coger un taxi en la capital catalana para volver a casa.

No llevaba demasiado dinero y a medio camino le dijo al taxista que se desviara para ir al domicilio de sus tíos, que tenían una casa en la zona de la Conreria, en Sant Fost, y podría pedir algo de dinero. Al llegar, vio que los tíos no estaban. El taxímetro marcaba 24,70 euros, pero el taxista le habría reclamado 25,40. El agente no llevaba suficiente dinero pero le recriminó el aumento del precio. Intentó salir por la puerta de la derecha, pero estaba bloqueada, y el taxista habría sacado una navaja y le habría intentado clavársela. El agente paró el golpe con la mano, el conductor se habría autoproducido el corte en el cuello y el arma se le cayó a sus propias piernas, según la versión del policía

Cuando el agente quiso coger la navaja, recibió un fuerte golpe en la nariz que lo dejó medio aturdido, pero aún así, sería entonces cuando el agente apuñaló al taxista hasta trece veces en el tórax, abdomen, brazos, zona lumbar y en la cabeza. El cuchillo se le cayó de las ma-nos y por eso salió del coche y empuñó la pistola reglamentaria. El taxista también había salido y fuera se oían gritos de algún vecino. Ante el conductor, el mosso apuntó al suelo, y le pidió tranquilidad.

Entonces volvió a recibir un fuerte golpe en la cabeza sin saber de dónde venía, cayó al suelo, perdió la pistola y siguió recibiendo gol-pes. Finalmente se pudo levantar, entró en el taxi y huyó rápida-mente. Fue por una calle sin salida, a pesar de conocer muy bien la zona. Recogió la navaja que había quedado dentro del taxi y volvió a pasar por el lugar de los hechos esta vez caminando. Cogió sus cosas que habían quedado por el suelo y entró en la finca familiar, donde se tumbó en el suelo para tranquilizarse. Finalmente, decidió volver a su casa, caminando más de media hora por el bosque, aunque no sabe muy bien cómo lo hizo.

Pero la versión del taxista es muy diferente. Según él, una vez lle-gados a la casa familiar, el mosso, que no se había identificado, le atacó por detrás y por sorpresa y le hizo un corte en el cuello con una navaja que llevaba el agente. Después de varias puñaladas, y cuando pudo deshacerse de él dándole algún golpe, salió del coche y el agente le siguió, le apuntó a la cabeza con la pistola y apretó el gatillo, aunque el arma se atascó y no se disparó.

A raíz de los gritos, un vecino vio parte de la escena, como el agente apuntaba al conductor y por eso quiso golpearle con una barra de hierro desde el otro lado del muro de su finca. Lo medio consiguió, porque él se desequilibró y la barra le cayó, aunque terminó golpean-do la cabeza del agente. El conductor pudo coger la barra de hierro y golpeó más al agente, que acabó marchándose con su taxi. Un vecino corroboró buena parte de la versión del taxista.

Cuando el mosso regresó caminando, le habría vuelto a apuntar con el arma e intentado disparar, aunque tampoco lo consiguió. El hom-bre tuvo que ser hospitalizado casi un mes, aunque le han quedado graves secuelas en el brazo y psicológicas y se le ha concedido la incapacidad total.

Los días siguientes a los hechos fueron de bastante confusión para el mosso y su familia, ya que el agente decía no recordar casi nada de aquella noche. Tras algunos días de rememorar e investigar, los agentes que se hicieron cargo del caso ataron cabos y detuvieron a su compañero.

brevesEn Cataluña

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lo estuvo en la sentencia de divorcio a los efectos de establecer la pensión compensatoria. En esos momentos no se conocía en qué consistía la herencia o la salud de la madre, cuyo fallecimiento era, sin duda, un hecho previsible en más o menos tiempo como el de todos, pero como una circunstancia sobrevenida, en ningún caso de posible valoración a priori.

Finalmente, el Tribunal, que ya se pronunció en la sentencia de 3 de octubre de 2011 sobre la posible incidencia en la pensión compensatoria de la herencia recibida por el cónyuge beneficia-rio, declara como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los arts. 100 y 101 CC que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinan-te de su modificación o extinción.

En este caso, el Tribunal concluye que, conforme a los hechos probados, la herencia recibida evidencia la superación del des-equilibrio económico que determinó la concesión de la pensión y, por tanto, la desaparición de su razón de ser.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En trámite de modificación de medidas se discute la influen-cia que ha tenido la herencia recibida por la esposa por el fallecimiento de su madre el 31 de agosto de 2010 para entender superado el des-equilibrio económico que determinó la pensión compensatoria que, por importe de 1.500 euros mensuales, recibía a cargo de su esposo. La demanda ha sido desestimada en ambas instancias, porque niegan que haya habido un cambio sustancial de las circunstancias ya que no se ha demostrado pérdida de capacidad económica del esposo y “ faltan por saber con todos los detalles de la herencia a recibir o recibida... de cuantos herederos o legitimarios se trata; si se aceptó a beneficio de inventario o pura y simplemente; si hay mas deudas u obligaciones que derechos; si se ha de responder con los recibido b. inventario o con patrimonio personal también (pura y simplemente). Realmente ¿Qué se ha recibido, cuando queda?; y, por otro lado el hecho de fallecimiento de la madre de doña Tomasa era algo previsible como muy bien indica el “ a quo””.

Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- Se formulan tres motivos: los dos primeros amparados en la infracción de los apartados 2, 3 y 7 del artículo 217 de la Ley de En-juiciamiento Civil. El tercero se funda en la infracción del artículo 386.1 relativo a las presunciones judiciales. Los dos primeros se van a analizar conjuntamente para estimarlos. El último no se va a analizar puesto que -STS 23 de febrero 2010- el carácter ilógico de una presunción no puede ser invocado como vulneración de las garantías del proceso al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, sino que solo es susceptible de ser invocado para demostrar la existencia de una valoración de la prueba manifiestamente errónea o arbitraria al amparo del artículo 24 CE.

En efecto, la sentencia recurrida se motiva a partir de los razonamien-tos contenidos en la sentencia del Juzgado y de los que incorpora como propios. De todos ellos se obtienen varias conclusiones: 1ª) La esposa ha incrementado además de su patrimonio inmobiliario, sus ingresos en la cuantía de 1700 euros mensuales, más los que pudiera percibir en un futuro por los bienes inmuebles que integran

El TS establece doctrina jurisprudencial sobre la modificación o extinción de la pensión compensatoria como consecuencia de la herencia recibida por el beneficiario de la pensión

La recepción de una herencia es una circunstancia sobreve-nida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario de la pensión y como tal deter-minante de su modificación o extinción.

Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de modi-ficación de medidas de divorcio en la que el esposo solicitaba la extinción de la pensión compensatoria concedida a la esposa por haberse superado el desequilibrio económico que determinó la pensión, debido a la herencia recibida por la esposa por el fallecimiento de su madre.

El Tribunal Supremo declara haber lugar a los recursos extraor-dinario por infracción procesal y de casación formulados por el esposo y anula la sentencia recurrida en lo que se refiere a la pensión compensatoria que recibe la esposa.

La Sala señala que la sentencia de apelación vulneró el art. 217 LEC al poner a cargo del actor la prueba de «todos los detalles de la herencia», e hizo una deducción absurda e inmotivada sobre la muerte de la madre de la esposa, al considerar el hecho de fallecimiento algo previsible. En cuanto a lo primero, razona el Tribunal que la carga de la prueba concerniente a la parte actora para hacer efectivo su derecho era acreditar la existencia de la herencia adquirida por su esposa, mientras que la prueba de los pormenores y detalles de la herencia correspondía a la demanda-da, de tal forma que la falta de prueba (o insuficiencia de prueba) acerca de los extremos relativos a esta herencia, no cabe que opere en perjuicio de aquel a quien no incumbía la probanza. En cuanto al fallecimiento de la madre de la esposa, indica el Tribu-nal que no estuvo en la causa del convenio regulador suscrito, ni

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Tribunal Supremo

TS Sala Primera, de lo Civil, S 133/2014, de 17 Mar.

Ponente: Seijas Quintana, José Antonio

LA LEY 21266/2014

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la herencia. 2ª) pone a cargo del actor la prueba de “todos los detalles de la herencia”, incluido el número de herederos o legitimarios y si se aceptó a beneficio de inventario o pura y simplemente para concluir preguntándose ¿ Qué se ha recibido, cuando queda?, y 3ª) considera el hecho de fallecimiento de la madre de doña Tomasa algo previsible.

Es decir, la sentencia no solo vulnera claramente el artículo 217 de la LEC, sino que hace una deducción absurda e inmotivada sobre la muerte de la madre de su esposa. En primer lugar, esta Sala ha declarado reiteradamente que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no procede que se le impute la laguna o deficiencia probatoria (SSTS 14 de junio 2010; 16 de marzo y 27 de septiembre 2011; 12 de abril de 2013, entre otras). Esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que la demanda de modificación de medidas se ampara en existencia de una herencia recibida por la esposa, porque así le autoriza el artículo 101 del Código Civil, por lo que la carga de la prueba concerniente a la parte actora para hacer efectivo su derecho era acreditar la existencia de esta he-rencia adquirida por su esposa, lo que no se niega por esta, mientras que la prueba de los pormenores y detalles de la herencia, obstativos al éxito de la acción entablada, correspondía a la demandada que los alega al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción, de tal forma que la falta de prueba (o insuficiencia de prueba) acerca de un hecho necesitado de ella, como son los extremos relativos a esta herencia, no cabe que opere en perjuicio de aquel a quien no incumbía la probanza, según el artículo 217 LEC, conforme, además, a la mejor posición probatoria que en este orden ocupa la demandada, en base a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que establece referida norma.

En segundo lugar, el fallecimiento de la madre de la esposa no estuvo en la causa del convenio regulador suscrito en enero de 2002, ni lo estuvo en la sentencia de divorcio y modificación de medidas dictada en autos 1035/2006 a los efectos de establecer la pensión compensatoria. En esos momentos no conocía en que consistía la herencia o la salud de la madre (nada se dice en la sentencia), cuyo fallecimiento era, sin duda, un hecho previsible en mas o menos tiempo como el de todos, pero como una circunstancia sobrevenida, en ningún caso de posible valoración a priori; datos cuya prueba correspondía acreditar a quien los invoca.

RECURSO DE CASACION.

TERCERO.- Se articula en un único motivo en el que se denuncia la in-fracción del artículo 101 Código Civil y se alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia de 3 de octubre de 2011 en la que se trata por primera vez de la inciden-cia de la herencia recibida por el acreedor de la pensión compensatoria en orden a la aplicación de la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 del CC o la desaparición del desequilibrio económico determinante del reconocimiento del derecho a pensión, como causa de extinción de esta en el artículo 101 del CC.

Se estima.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 3 de octubre de 2011 sobre la posible incidencia de la herencia recibida por el cónyuge perceptor de la pensión, en orden a apreciar la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 CC o, la desapa-rición del desequilibrio determinante del reconocimiento del derecho a pensión, a que se refiere como causa de extinción de la misma el artículo 101 CC. Se dijo que “En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no

procedía tomar en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. En-tendida pues como una circunstancia sobrevenida, de imposible o difícil valoración a priori, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, la percepción de la herencia tendría cabida en el concepto de alteración sustancial de aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el artículo 100 CC para que pueda estimarse la pretensión de modificar la cuantía de la pensión reconocida. Sin embargo, que en la práctica tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la herencia aceptada es algo que no puede afirmarse sino tras examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la dis-ponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (pues sin esta rentabilización, la mera aceptación de la herencia no se va a traducir en una mejora de la situación económica)”.

Pues bien, teniendo en cuenta los hechos que si han quedado acredi-tados sobre lo que se conoce de la herencia y el carácter no previsible de esta como presupuesto determinante de la pensión, puesto que no era posible conocer cuando podía suceder ni pudo tenerse en cuenta como determinante del cálculo de la pensión, la sentencia recurrida no solo puede ser revisable en casación, sino que es útil al objeto de sentar jurisprudencia con base al interés casacional que fundamenta el recurso. La herencia si puede tenerse en cuenta en este caso a la hora de juzgar sobre la existencia o inexistencia del desequilibrio actual, puesto que conforme a los hechos probados se evidencia la superación de tal desequilibrio. Esta Sala ha dicho repetidamente que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges (SSTS 864/2010, de 19 enero 2010, 25 de noviembre 2011, 20 de junio 2013 entre otras). Este desequilibrio ha desaparecido a tenor de los datos de prueba y por tanto, desaparece también la razón de ser de la pensión.

TERCERO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia Provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la incidencia de una herencia recibida por el cónyuge perceptor en la modificación o extinción de la pensión compensatoria, de los artículos 100 y 101 del Código Civil, y sentar como doctrina juris-prudencial en la interpretación de estos dos artículos que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situa-ción económica del beneficiario o acreedor de la pensión, y como tal determinante de su modificación o extinción. (...)

FALLAMOS

1º Haber lugar a los recursos formulados por la representación procesal de don Nicolas, contra la sentencia dictada por la Sección 24ª de la Au-diencia Provincial de Madrid, en fecha de 8 de marzo de dos mil doce.

2º Se casa y anula la sentencia recurrida en lo que se refiere a la pen-sión compensatoria que recibe doña Tomasa de don Nicolas,

3º Se declara como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobreve-nida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción.. n

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