stavenhagen - 1991 - introducción al derecho indígena2

8/3/2019 stavenhagen - 1991 - introduccin al derecho indgena2

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INTRODUCCIN AL DERECHO INDIGENARodolfo STAVENHAGI!N

Academia Mexicana de Derechos Humanos

Varias son las razones por las que es importante el estudio y conoci ..miento del derecho consuetudinario de los pueblos indgenas en Am ..rica Latina. En primer lugar, porque el derecho consuetudinario es ge-neralmente considerado como una parte integral de la estructura socialy la cultura de un pueblo, por lo que su estudio es un elemento fun-damental para el mejor conocimiento de las culturas indgenas delcontinente. En segundo lugar, porque junto con la lengua. el derecho(consuetudinario o no) constituye un elemento bsico de la identidadtnica de un pueblo, nacin o comunidad. La fuerte identidad de lospueblos musulmanes se finca en parte en la importancia que tiene entreellos el derecho islmico. Lo mismo puede decirse de otras grandes re-ligiones que tienen su propio sistema jurdico. COmO el hinduismo y elbudismo. En O c c i d e n t e ~ una diferencia significativa entre las socieda-des francesa e inglesa (que repercuti en sus respectivos imperios ca ..loniales) se atribuye al contraste entre el common law anglosajn yel derecho civil francs de origen romano. Cuando un pueblo ha per-dido la vigencia de su derecho tradicional. ha perdido tambin unaparte esencial de su identidad tnica, de su identidad como pueblo,aun cuando conserve otras caractersticas no menos importantes parasu identidad. En Amrica Latina, los pueblos indgenas de mayor vita-lidad tnica son aquellos entre los cuales subsiste el derecho consue ..tudinario propio.

En tercer lugar, la naturaleza del derecho consuetudinario condicio-na las relaciones entre los pueblos indgenas y el Estado, influyendoas en la posicin de aquellos en el conjunto de la sociedad nacional.Finalmente. el derecho consuetudinario repercute en la forma en quelos pueblos indgenas gozan. o por el contrario carecen, de derechoshumanos individuales y colectivos. incluyendo lo que actualmente sellama los derechos tnicos O culturales.


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304 RODOLFO STAVENHAGENEl derecho consuetudinario es objeto de atencin de dos disciplinas

de las ciencias sociales: la antropologa y la ciencia jurdica. La pri-mera se ha ocupado poco del tema, subsumindolo generalmente en latemtica ms amplia de la estructura social y poltica de los pueblosindgenas. Pocos antroplogos sealan la especificidad de lo "jurdi-co" en su tratamiento general del control social y la organizacin po-ltica. En cuanto a los especialistas en derecho, generalmente ignorano niegan validez a 10 que podemos llamar el derecho consuetudinario,considerando que slo la norma escrita y codificada, o sea el derechopositivo del Estado. merece su atencin,

Pero, iqu ha de entenderse por derecho consuetudinario? O pornorma consuetudinaria o costumbre jurdica. o sistema jurdico alter-nativo, como se le llama a veces? Generalmente. este concepto se re-fiere a un conjunto de normas legales de tipo tradicional. no escritasni codificadas, distinto del derecho positivo vigente en un pas deter-minado. Esta definicin puede implicar varias cosas: que el derechoconsuetudinario es anterior en trminos histricos al derecho codifica-do. As, en diversos pases europeos, el derecho positivo incluye ele ..mentos del derecho consuetudinario anterior. por ejemplo. el de lapoca feudal. Subyacente a esta concepcin encontramos un sesgo evo-lucionista: el derecho consuetudinario se transforma en, o es absorbidopor el derecho positivo de origen estatal. el cual representara unaetapa superior en la evolucin del derecho.

En segundo lugar. implica que el derecho consuetudinario puedecoexistir con el derecho positivo, cuando menos durante algn tiempo.Esta coexistencia puede significar una adaptacin mutua o bien puederepresentar un conflicto entre sistemas legales o jurdicos. En los pa-ses en los que existe y es reconocido este "pluralismo legar', cada unode los sistemas jurdicos en presencia puede ser aplicado a una pobla-cin distinta (por ejemplo. el derecho hind y el islmico en la India):o bien el derecho positivo puede aplicarse a ciertas esferas legales (porejemplo, el mbito penal), mientras que el consuetudinario se reservapara otras esferas (por ejemplo. el mbito familiar o civil). El dere-cho colonial de las potencias europeas se aplicaba a los colonos euro-peos, y el derecho consuetudinario a los indgenas en sus asuntos in-ternos. O bien, por el contrario, los dos derechos entran en conflicto,como por ejemplo cuando una legislacin sobre la propiedad de la tie-rra contradice las normas tradicionales de distribucin y usufructo dederechos agrarios en una comunidad campesina (como sucede en Afri-ca o en Amrica indgena).


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INTRODUCCIN AL DERECHO INDGENA 305La referencia a la "costumbre" no es, desde luego fortuita. Por una

parte, la ciencia jurdica acepta que la "costumbre" es una fuente delderecho. Por otra parte, lo que caracteriza al derecho consuetudinarioes precisamente que se trata de un conjunto de costumbres reconoci ...das y compartidas por una colectividad (comunidad, pueblo, tribu, gru-po tnico o religioso, etctera). a diferencia de leyes escritas que ema ...nan de una autoridad poltica constituida, y cuya aplicacin est enmanos de esta autoridad, es decir, generalmente el Estado. La dife-rencia fundamental entonces sera que el derecho positivo est vincu-lado al poder del Estado, en tanto que el derecho consuetudinario espropio de sociedades que carecen de Estado, o simplemente opera sinreferencia al Estado.

Esta distincin conduce a otra} tambin fundamental. En las sacie ...dades complejas (con Estado), el derecho constituye una esfera biendistinta y especfica del resto de la cultura y la sociedad. As, puedehablarse de "derecho y sociedad" como de dos mbitos que de algunamanera se relacionan pero son autnomas. El derecho tiene sus normasy su lenguaje propios. as como sus especialistas profesionales; puedeentenderse en trminos de s mismo, evoluciona de acuerdo a sus pro-pias leyes internas y puede ser transferido como corpus acabado deuna sociedad a otra. Los especialistas pueden ocuparse del derecho conescasa o ninguna referencia al contexto social o cultural. De hecho, lamayora de los tratados jurdicos se caracterizan precisamente por eso.De all que la "sociologa del derecho" sea una disciplina sociolgica(y no jurdica) que pretende colocar el derecho en su contexto socialy cultura1.

En cambio, se dice: la costumbre jurdica o derecho consuetudinarioen las sociedades tribales o menos complejas no constituye una esferadiferente o autnoma de la sociedad. Por el contrario, aqu lo "jurdi-co" se encuentra inmerso en la estructura social. No existe, por 10 ge-neral, un aparato administrativo especfico ni los especialistas profe-sionales encargados de elaborar y/o aplicar el derecho. Los propiosmiembros de la sociedad no distinguen, con frecuencia, un mbito es-pecfico de lo "legal" distinto al conjunto de costumbres y normas decomportamiento y de control social, y aun para los observadores ex-traos resulta a veces difcil trazar los lmites de 10 propiamente jur-dico en estas sociedades (de all que, como decamos anteriormente, laantropologa se haya ocupado poco del asunto, y la ciencia jurdicaprcticamente lo ignore).


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306 RODOLFO STAVENHAGENEsta discusin conduce necesariamente a la cuestin de 10 que cons-tituye lo legal o lo juridico en una sociedad determinada. En los Esta-dos en los que impera el derecho positivo, la respuesta es sencilla. Es

juridico todo aquello que cae bajo el amparo de "la ley". En las so-ciedades modernas no hay prcticamente ninguna esfera de la actividadhumana que no est reglamentada de alguna manera por una ley, re-glamento administrativo o decreto, y existen las oficinas de la admi-nistracin pblica, as como los tribunales para determinar cules sonlos alcances y los limites de las leyes, es decir, de lo juridico en lasociedad.

En cambio, en las sociedades en las que prevalece la costumbre ju-rdica, la identificacin de lo propiamente "legal" es tarea de investi-gacin y definicin. Para ello, el observador puede utilizar categoriasde la ciencia jurdica y aplicarlas a la sociedad estudiada, o bien puedetratar de derivar estas categoras de los usos y costumbres de la so ..ciedad misma. Estos dos enfoques alternativos han conducido a nume-rosas controversias entre especialistas, sobre todo con relacin al es-tudio del derecho consuetudinario en sociedades tribales africanas. Ensntesis, podramos decir que lo "legal" o "jurdico" en sociedades queSe manejan de acuerdo al derecho consuetudinario, consiste de lo si-guiente:

1. normas generales de comportamiento pblico:2. mantenimiento del orden interno:3. definicin de derechos y obligaciones de los miembros:4. reglamentacin sobre el acceso a, y la distribucin de. recursosescasos (ejemplo: agua, tierras, productos del bosque):5. reglamentacin sobre transmisin e intercambio de bienes y ser-

vicios (por ejemplo, herencia, trabajo, productos de la cacera,dotes matrimoniales):6. definicin y tipificacin de delitos. distinguindose generalmentelos delitos contra otros individuos y los delitos contra la comu-nidad o el bien pblico:

7. sancin a la conducta delictiva de los individuos:8. manejo, control y solucin de conflictos y disputas:9. definicin de los cargos y las funciones de la autoridad pblica.Esta lista no agota los elementos posibles de un derecho consuetu-

dinario, y los que aparecen podrian ser divididos entre aquellos que


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INTRODUCCIN AL DERECHO INDGENA 307establecen normas y reglas, y aquellos otros que definen derechos, de-Jitas y sanciones. .

Desde que surgi el inters por el estudio de! derecho consuetudi_nario de los pueblos llamados "primitivos", en el siglo diecinueve, steha pasado por varias etapas y se han empleado diversas metodologasen su estudio. Un primer recurso suele ser la elaboracin de las normas jurdicas consuetudinarias, tales como son recogidas por los inves-tigadores (quienes, con frecuencia, fueron funcionarios coloniales y~ l o en pocas ms recientes han sido antroplogos especialmente en-trenados en la materia). El mtodo de! listado de normas y reglas hasido criticado con razn. En primer lugar porque se lleva a cabo sinreferencia, generalmente, al contexto social y cultural en el cual se dan.En segundo lugar, porque las listas as elaboradas provienen con fre-cuencia de la boca de algn informante y representan una visin abstracta, a veces idealizada, y tal vez incluso sesgada, de la realidadsocial. Es decir, pueden ser ideologas de la comunidad de la que setrata. Y en tercer lugar, porque el propio recopilador tiene la tendencia de encajar las dichas normas y reglas en categoras jurdicas pre-establecidas, provenientes de otros contextos, sobre todo si compartea su vez una ideologa evolucionista (por ejemplo, la dicotoma tradicional/moderno o subdesarrollado/desarrollado).

Por lo anterior, la elaboracin de listas de normas y reglas comomtodo para el estudio cientfico del derecho consuetudinario ha sidoya desechado desde hace tiempo. Ms xito ha tenido el estudio siste-mtico de casos concretos de conflictos y disputas y su resolucin. El.,estudio de caso" sigue siendo el recurso metodolgico principal delos antroplogos para acercarse al derecho consuetudinario. A travsdel estudio de casos concretos de resolucin de disputas o contiendas,el investigador desentraa las normas y reglas jurdicas no solamentecomo enunciados abstractos sino como elementos vivos y dinmicos delderecho de una sociedad. Con frecuencia se advierte as la contradic-cin entre la norma y la realidad, entre la regla enunciada formalmen-te. y el funcionamiento concreto del "derecho" en casos especficos. Sibien el jurista estara ms interesado en el enunciado formal de la nor-ma y la regla, el socilogo y el antroplogo estn ms interesados ensu funcionamiento real, concreto y especfico.Los casos conflictivos no se dan aisladamente, y los investigadoresreconocen la necesidad de situar las disputas en su contexto histrico(diacrnico o longitudinal) y estructural (sincrnico). Cualquier conflicto que se llega a dirimir ante un tribunal local O una autoridad cual-


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308 RODQLFO STAVENHAGENquiera, tiene una "prehistoria" y tendr diversas ..consecuencias socia ..les". adems de la dinmica del conflicto mismo. En consecuencia, losinvestigadores modernos prefieren hablar de "proceso jurdico o judi-cial", una secuencia de eventos y relaciones, y rechazan la idea del.,derecho consuetudinario" como un cuerpo acabado de normas y reglasformales que solamente espera a su "descubridor". En el proceso jur-dico interviene no solamente el complejo de reglas y normas jurdicasde que dispone la sociedad, sino tambin los valores culturales y lasideologas, la personalidad y la psicologa de los actores individuales,as como el mundo de los signos, los smbolos y el lenguaje.

Existen desacuerdos entre los especialistas con respecto a la natu .raleza del derecho consuetudinario. Como hemos mencionado antes, laidea simple de que el derecho consuetudinario existe como un conjuntocoherente de normas y reglas no escritas, anterior y distinto al dere .cho positivo estatal, ya no es admitida en la actualidad. Preciso es re-conocer que la idea misma del derecho consuetudinario surge en elmomento en que las sociedades europeas establecen su dominio colo .nial sobre pueblos no-occidentales y tratan de imponer su propio de-recho a los pueblos sometidos. En otras palabras, la relacin entre elderecho occidental (colonial) y el (o los) derecho (s) consuetudina-rio (s) es histricamente una relacin de poder entre una sociedad do-minante y una sociedad dominada. En Africa. el colonialismo britnicose propuso codificar las costumbres jurdicas de las tribus colonizadascon el objeto de facilitar la explotacin colonial. De all que el "dere-cho consuetudinario" de muchos pueblos africanos haya sido el resul-tado de los esfuerzos de juristas. funcionarios y administradores colo-niales. as como de algunos antroplogos. quienes "reconstruyeron" lasnormas consuetudinarias a travs de sus propios ojos, categoras y.prejuicios. Algunos crticos sostienen, seguramente con alguna exage .racin, que este "derecho consuetudinario" es tan artificial y ajeno alos pueblos que lo poseen, como el propio derecho de las potencias co-loniales. Sin embargo, en la medida en que existe una relacin asim .trica de poder entre la sociedad colonial y la sociedad colonizada, pue-de tambin hablarse, en la situacin de pluralismo legal, de un derechodominante y un derecho subordinado. Esta situacin, tan caractersti .ca de la poca colonial, ha perdurado hasta la etapa poscolonial y estpica de muchos pases independientes multitnicos.

No cabe duda que la relacin de poder colonial. y posteriormente,la situacin neocoloniat condicionan la relacin entre el derecho do .minante y el derecho subordinado (consuetudinario). Este ltimo se


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INTRODUCCIN AL DERECHO INDGENA 309encuentra en constante transformacin, precisamente porque no estcodificado. Con frecuencia, la costumbre jurdica se elabora y modifica en funcin de su relacin con el derecho dominante (positivo na ..cional) y puede ser vista como un intento de las sociedades subordinadas por adaptar y reinterpretar las normas positivas estatales deacuerdo a sus propias estructuras, valores, intereses y necesidades. Resulta, entonces, que no es posible oponer tajantemente el derecho con ..suetudinario al derecho positivo estatal. De lo que se trata ms bien, esde un proceso dinmico y a veces contradictorio, de cambio legal yjurdico en situaciones de pluralismo legal.

Pero an si se admite que slo en escasas ocasiones el derecho con .suetudinario constituye un todo coherente, autnomo y autocontenidofundamentalmente distinto del derecho positivo nacional (como pudiera ser el caso de una tribu que ha vivido totalmente aislada delEstado que ejerce su dominio sobre el territorio de la misma). ello noniega la importancia del derecho consuetudinario como forma de orga ..nizacin propia de pueblos y etnias en posicin subordinada (aun cuan ..do pudieran ser mayoritarios numricamente) al interior de un Estadodominante y totalizador.En Amrica Latina la subordinacin de los pueblos indgenas alEstado colonial primero y a las repblicas independientes despus (sinolvidar el papel opresor de la Iglesia) modificaron profundamente lasestructuras sociales y las caractersticas culturales, incluyendo por su .puesto las costumbres jurdicas. Nada ms errneo que la idea simpley simplista que el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas esun conjunto de normas "ancestrales", que se han mantenido inmuta ..bIes desde la poca precolonial. Si bien este derecho consuetudinariopuede contener elementos cuyo origen puede trazarse desde la pocaprecolonial, tambin contendr otros de origen colonial y otros msque hayan surgido en la poca contempornea. En todo caso, todosestos elementos constitutivos del derecho consuetudinario conformanun complejo interrelacionado que refleja la cambiante situacin his ..trica de los pueblos indgenas, las transformaciones de su ecologa,demografa, economa y situacin poltica frente al Estado y sus apa-ratos jurdico-administrativos. Incluso, los mismos elementos puedensignificar cosas totalmente distintas en contextos estructurales d i s m i ~ les. De all que para muchos observadores, el derecho consuetudinarioindgena en Amrica Latina no sea ms que la manera en que las comunidades y pueblos indgenas reinterpretan, adaptan y usan el derecho positivo nacional a su manera.


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Visto de esta manera, constituye el derecho consuetudinario unelemento distintivo de los pueblos indgenas o bien es caractersticotambin de otros grupos subordinados? Algunos observadores del fenmeno de los pases andinos sostienen que el derecho consuetudinariono es precisamente indgena sino ms bien propio de comunidadescampesinas. A otro nivel, esta afirmacin remite a la vieja discusinsi determinados fenmenos sociales deben ser considerados como "t ..nicos" o como fenmenos de "clase", En otros contextos tambin sehan observado "innovaciones jurdicas" de tipo consuetudinario. o quealgunos calificaran como derecho alternativo. precisamente porqueno estn previstas en las leyes existentes y se producen al margende stas. Por ejemplo, en las barriadas y ranchos de las grandes me_trpolis latinoamericanas han surgido formas de mantenimiento delorden, de reglamentacin de controversias, solucin de conflictos, yde control social, al margen de las legislaciones vigentes. Fenmenossemejantes se han observado incluso en los pases industriales. En Perse mencionan tambin las rondas campesinas para la autoproteccinde las comunidades ante- el abigeato, como una innovacin jurdica.En Estados Unidos. por ejemplo, en los ltimos aos ha surgido un"derecho alternativo", con sus propios "tribunales" y procedimientos,debido a que el aparato formal de administracin de justicia es lento,pesado, ineficiente y costoso.

Si bien el fenmeno del derecho alternativo entre los sectores populares de Amrica Latina es un fenmeno digno de ser analizadocon detalle. el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas merece particular atencin porque est estrechamente vinculado a otrosfenmenos de la cultura y de la identidad tnica, tales como laestructura familiar, social y religiosa de la comunidad. la lenguay los valores culturales propios de la etnia. La vigencia del derechoconsuetudinario indgena constituye uno de los elementos indispensa .bIes para la preservacin y reproduccin de las culturas indgenas enel continente. Y por el contrario, su desaparicin contribuye a su veza la asimilacin y al etnocidio de los pueblos indgenas.

Se ha sealado con frecuencia que las legislaciones indigenistas na .cionales de Amrica Latina casi no contemplan el derecho consuetu .dinario indgena. Ms bien, los Estados nacionales prevn la aplicacin de las leyes nacionales (en algunos casos, leyes especficas decorte indigenista) a las comunidades. Sin embargo, en algunos textoslegales se hace referencia a las "costumbres" y los "valores" de lospueblos indgenas, que deben ser promovidos o protegidos por los go-


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INTRODUCCIN AL DERECHO INDGENA 311biernos. Estas vagas referencias pueden interpretarse de distintasmaneras, pero generalmente no son consideradas con un reconoci-miento jurdico del derecho consuetudinario.

As, el artculo 66 de la Constitucin Poltica de Guatemala pro-clamada en 1985, establece que "El Estado reconoce, respeta ypromueve sus (de los grupos indgenas) formas de vida, costumbres,tradiciones, formas de organizacin sociaL.... La Constitucin deNicaragua de 1986 afirma que las comunidades de la Costa Atlntica(que se entiende son indgenas miskitos, sumos y ramas), tienen elderecho de " . . . dotarse de sus propias formas de organizacin socialy administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones . . . " (Art.89). Posteriormente, el Estatuto de Autonoma de las Regiones dela Costa Atlntica de Nicaragua reitera que los habitantes de lascomunidades de la Costa Atlntica tienen derecho "4.... a desarrollarlibremente sus organizaciones sociales y productivas conforme a suspropios valores" (Art. 11), A travs de su aplicacin, se ver si estasdisposiciones constitucionales significan el respeto por el derecho con .suetudinario de los pueblos indgenas. En Mxico, en donde las leyesprcticamente no contemplan la existencia de indgenas. ahora se estconsiderando la posibilidad de una modificacin constitucional para elreconocimiento jurdico de los pueblos y lenguas indgenas, incluyen-do su derecho consuetudinario.

En materia de derecho penal, numerosas legislaciones dan trata-miento especial a los indgenas, pero slo algunas se refieren concre""tamente al derecho consuetudinario.El conflicto entre derecho positivo y derecho consuetudinario afecta

la situacin de los derechos humanos de los pueblos indgenas. Unode los problemas ms frecuentes a los que se enfrentan quienes admi ..nistran la justicia en las zonas indgenas. es el desconocimiento de lasleyes por parte de los indgenas, Como todo jurista aprende en laescuela. el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento.pero la aplicacin rgida de esta mxima conduce con frecuencia agrandes injustic!as. De all que quienes se preocupan ms por la justi-cia que por la aplicacin rgida de las leyes, reconocen la necesidadde dar flexibilidad a su aplicacin. De ah tambin que en numerosaslegislaciones penales. los indgenas son considerados como "inimpu ..tables" o "incapaces" o sujetos a algn rgimen especial. Ambos extre ..mas son igualmente violatorios de los derechos humanos de los ind ..genas: la aplicacin rgida de leyes cuando stas no solamente no soncomprendidas o son ignoradas. sino cuando con frecuencia no tienen


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312 RODOLFO STAVENHAGENsignificado alguno en el contexto de la cultura local: o bien, en elotro extremo, declarar al indgena "incompetente" o "incapaz", esdecir, despojarlo de sus derechos de ciudadana,El desconocimiento de la l eyes un camino de dos vas. De hecho,los legisladores nacionales y los administradores de la justicia a nivellocal. con frecuencia desconocen ellos tambin el derecho consuetudi.-nario de los pueblos indgenas. El problema reside en el choque entredos sistemas legales. entre dos concepciones del derecho. choque enel cual histricamente el derecho dominante se ha impuesto sobre elderecho subordinado, de la misma manera en que la sociedad dami ...nante se impone sobre la sociedad subordinada en lo politico, lo eco-nmico y lo cultural.

Los derechos humanos universales son aquellos que estn expuestosen la Declaracin Universal y en 105 Pactos Internacionales de losDerechos Humanos, hoy en da reconocidos como instrumentos legalesimperativos para toda la humanidad.

Se ha sealado con frecuencia que los indgenas son particularmen-te vulnerables a la violacin de sus derechos humanos individuales ysostenemos que esta vulnerabilidad se debe. entre otras cosas, a quegeneralmente no se les reconocen sus derechos colectivos culturalesy tnicos. Estos ltimos se encuentran apenas esbozados en los ins-trumentos internacionales mencionados (yen algunos otros, tales comoel Convenio 107 de la Organizacin Internacional del Trabajo). Sonderechos humanos que an estn en elaboracin en las organizacionesin tergubernamentales.

Una forma de reconocimiento de los derechos tnicos y culturaleses el respeto a las costumbres jurdicas indgenas por parte de la so-ciedad nacional y sus aparatos legales y jurdicos. En cambio, unaforma de violacin de los derechos humanos indgenas es la negacinpor parte del Estado y de la sociedad dominante, de sus costumbresjurdicas. la cual conduce a la negacin de algunos de los derechosindividuales contenidos en los instrumentos internacionales citados.

Si bien hemos establecido que el derecho consuetudinario no es deninguna manera un cuerpo estable y eterno de normas y reglas jur ..dkas formalmente reconocidas, y si bien podemos suponer que existentantos "derechos consuetudinarios" como etnias indgenas especficasy diferenciadas, tambin es cierto que en el conjunto del mundo ind-gena latinoamericano ciertas temticas resaltan con mayor frecuenciacomo propias del derecho consuetudinario. Sin pretender agotar la


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INTRODUCCIN AL DERECHO INDGENA 313complejidad de lo "jurdico" en las culturas indigenas, pueden men-cionarse algunos grandes apartados a ttulo indicativo.

1) El derecho a la tierra, incluyendo acceso, usufructo, distribu-cin, propiedad y transmisin. Tradicionalmente, entre los pueblosindgenas la tierra es propiedad colectiva de la comunidad o del ncleosocial. Este concepto arraigado de la propiedad rie en primer lugarcon la nocin de propiedad privada e individual de la tierra, intro ..ducida en la mayora de los pases latinoamericanos por el liberalismoeconmico del siglo pasado, y que an se encuentra vigente en nume ...rosas legislaciones. As, la privatizacin de las tierras mapuches decre ..tada por el rgimen militar chileno es resistida por el pueblo mapuche.Otras legislaciones agrarias, como la mexicana, reconocen la propiedadcolectiva de las comunidades, aunque no se refieran especficamentea sus caractersticas tnicas. La aplicacin indiscriminada de la legis ..lacin estatal en materia de propiedad de la tierra puede conducir aconflictos con las concepciones tradicionales sobre propiedad agrariaque prevalecen entre los pueblos indigenas y tener por resultado laviolacin de los derechos colectivos e individuales.En segundo lugar, el concepto de propiedad colectiva o comunaldel grupo tnico rie tambin con la propiedad que el Estado nacional.heredero de la Colonia, rec1ama para s bajo forma de "terrenos nacio-nales", "baldos" o "tierras fiscales", negando as derechos ancestralesde las etnias indgenas sobre terrenos ocupados pacficamente desdetiempos inmemoriales. Esta es la base de muchos conflictos que sedan en la actualidad sobre todo en la cuenca amaznica. AqU se tratacon frecuencia no slo de la tierra en s, sino tambin de los recursosacuferos, forestales y minerales. Algunos pases han hecho frente aesta situacin reconociendo a los pueblos indgenas sus "reservas"territoriales (Panam. Costa Rica).

2) La persecucin de delitos o el derecho penal. La definicin ytipificacin de delitos es objeto de los cdigos penales, y actualmentese trabaja en Amrica Latina en la unificacin de criterios entre losdiversos pases con el objeto de lograr un cdigo penal "tipo" o nicopara toda la regin. Es bien sabido que el concepto y la identificacinde un delito es la resultante de circunstancias histricas y contextosculturales. Por ello no es sorprendente que con frecuencia 10 que laley nacional tipifica como un delito no 10 es para una comunidad in-dgena. o por el contrario, una infraccin social sujeta a castigo enuna comunidad indgena (es decir, un delito en lenguaje jurdico)puede no ser reconocido como tal por la legislacin penal vigente.


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311 RODOLFO STAVENHAGENCaracterstica del primer tipo es actualmente la legislacin sobre

produccin, distribucin y consumo de substancias estupefacientes .que es generalmente reprimida. tanto a nivel nacional como interna ..cional. Sin embargo, para millones de indgenas, la produccin y con-sumo de ciertas plantas psicotrpicas forma parte de su cultura y susprcticas sociales tradicionales. Tal es el caso de la coca en los pasesandino y del peyote y los hongos alucingenos en Mxico. El temaha producido ya severos conflictos y controversias a lo largo delcontinente y ha sido objeto de conferencias internacionales.

Caracterstica del segundo tipo es la problemtica de la brujera,aceptada y sancionada como actividad antisocial en numerosas c o m u ~ ndades indgenas. pero que generalmente no es reconocida como delito(ni siquiera su existencia admitida) en las legislaciones nacionales.La prctica judicial ha documentado numerosos y dramticos casosde homicidios cometidos por causa de brujera: homicidios que sonsancionados por el derecho penal nacional pero admitidos como formade "hacer justicia" o de legitima defensa personal en el derecho con-suetudinario de las comunidades.

3) Procedimientos de administracin de justicia. Existe una amplialiteratura etnogrfica sobre las formas en que se manejan y resuelvenconflictos y se imparte justicia en las comunidades indgenas. Unadiferencia muchas veces sealada sera que en la justicia de tipo occi-dental se busca "castigar al culpable", mientras que en las comunidadesindigenas se busca reconciliar y llegar a un compromiso entre laspartes, con el objeto de conservar la armona interna del grupo. Eljuzgado o tribunal como espacio privilegiado para exponer quejas,dirimir conflictos y exigir justicia, es un producto del Estado de dere-cho, pero con frecuencia es ajeno a las costumbres y valores de lascomunidades indgenas. Aqu, en cambio, puede funcionar la autoridadpoltica tradicional (por ejemplo, un consejo de ancianos no recono ..cido por las leyes nacionales) o algn intermediario aceptado por laspartes para reconciliar diferencias.

En el rea de la administracin de justicia se advierte ms ntida-mente el hecho que, en las sociedades occidentales, 10 "jurdico" sedistingue formalmente de todo aquello que no lo es. En cambio, enlas comunidades indgenas lo "jurdico" est totalmente imbricadoen el resto de la estructura social y slo un observador externo, uti ..lizando sus propias categoras descriptivas y analticas, podr separaruno de otro.


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INTRODUCCIN AL DERECHO INDGENA 315Los observadores sealan que en las sociedades pequeas en dondeexisten muchos vnculos diversos entre todos sus miembros (de paren ..

tesco. vecindad. reciprocidad econmica. etctera), caracterizadas porrelaciones mltiples. las personas son reacias a acudir a los tribunalesaun cuando stos se hallan disponibles. Esta actitud contrasta conaquellas sociedades (urbano-industriales) en donde la profesin legaly el aparato judicial son consideradas como remedio obligado paradirimir conflictos entre personas vinculadas por relaciones simples, esdecir, por ejemplo, un proveedor y un comprador.

As, se ha advertido que en casos de disputas existen diferentesniveles de "administracin de justicia" a los que pueden acudir losinteresados, de acuerdo con las normas tradicionales de la comunidad.Cuando hay conflictos entre miembros de la propia comunidad indgena, los afectados generalmente prefieren utilizar las institucionespropias, es decir, el derecho consuetudinario. En cambio, cuando sepresenta un conflicto entre indgenas y no-indgenas, entonces se utilizan de preferencia las instituciones nacionales. Esta distincin encuentra tambin, a veces, su respaldo en la propia legislacin o prctica indigenista. Por la cantidad de abusos a que estn expuestos, losindgenas tienden a evitar, cuando les es posible, acudir a los tribunales y juzgados de los mestizos o ladinos. Pero tambin existen casosen los que se busca acudir a los tribunales con el objeto de mantenervivo un conflicto o bien porque alguna de las partes en conflicto creeobtener una ventaja procediendo de esta manera.

Existen otros mbitos propios de 10 que sera un derecho consuetudinario indgena. pero slo las investigaciones emprica y casusticapodr aportar los anlisis especficos. Es importante recalcar que elderecho consuetudinario generalmente na existe aisladamente (salvoentre comunidades fsica y polticamente aisladas del resto de la sociedad). Sobre todo entre los pueblos indgenas campesinos las costumbres jurdicas tienen vigencia como una forma de interrelacincon la manera en que se aplica y se utiliza localmente el derechopositivo formal. De all que estas costumbres o normas consuetudinarias cambien en el tiempo y de acuerdo a las circunstancias. Por consiguiente, una posible "codificacin" del derecho consuetudinario tendra la desventaja de despojarlo precisamente de su naturaleza dinmicay flexible, en la cual reside su utilidad para los pueblos indgenas.


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Por otra parte, el reconocimiento de la existencia del derechoconsuetudinario por parte del Estado, abriendo un espacio para laaceptacin de un pluralismo legal y jurdico, aportara un elemento. indispensable para la mejor defensa de los derechos humanos de lospueblos indgenas.

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