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Presidencia · ·. · del Consejó de Ministros

Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

" Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres" "Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

INFORME TÉCNICO W \st/ -2018-SERVIR/GPGSC

CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Incorporación de t rabajadores contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N" 728 a plazo indeterminado y otros

Referencia Registro N" 0017579-2017

Fecha lima, 3 O ENE. 2018

l. Objeto de la consulta

M ediante el documento de la referencia, se formula a SERVIR las siguientes consultas:

l . ¿Resulta legal la incorporación de t rabajadores contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N" 728 a plazo indeterminado, con el sólo requisito de haber cumplido labor dentro del Poder Judicia l por espacio de 03, 04 y OS (años), incluso de manera interrumpida?

2. ¿Si un convenio co lectivo suscrito entre el empleador y un gremio sindica l necesariamente debe estar enmarcado conforme a la legislación vigente, si no fuera así, es factible que la misma quede sin efecto?

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emit ir opiniones en materia del Servicio Civi l están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constit uirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales por cada Ent idad.

En ese sent ido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a sit uación particular alguna.

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Presidencia del Consejo de Ministros


"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres" "Año del Diálogo y la Reconci liación Nacional"

De las reglas para el ingreso a la Administración Pública

2.4 Es preciso señalar que, en el Sector Público coexisten diversos regímenes de vinculación1, uno

de los cuales es la actividad privada; que opera en las entidades a las que expresamente una norma ha atribuido dicho régimen de vinculación para su personal.

2.5 En las entidades, dicho régimen se aplica al personal comprendido pero con ciertos matices, ello debido a que se trata de una relación de empleo público (es decir, sometido al régimen estatutario) donde las partes involucradas son, de un lado, funcionarios o servidores públicos, y de otro, las entidades públicas actuando como empleadores2

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2.6 Por lo expuesto, debe tenerse en cuenta que los servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada se les aplica las disposiciones de carácter general (Ley W 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, por ejemplo) o aplicación transversal existentes en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, como la Ley Marco del Empleo Público, la Ley del Código de Ética de la Función Pública, la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley del Servicio Civil, entre otras.

2.7 En este sentido, el acceso al servicio civil, indistintamente del régimen laboral (Decretos Legislativos W 276, 728, 1057 o carreras especiales), se realiza necesariamente por concurso público de méritos en un régimen de igualdad de oportunidades, de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad de las personas.

2.8 La exigencia legal del ingreso a la Administración Pública mediante concurso público de méritos está establecida por mandatos imperativos de observancia obligatoria, los cuales son: i) artículo 5 de la Ley W 281753, Ley Marco del Empleo Público; ii) artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo W 10234, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil; y iii) litera l e) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley W 306945

, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018.

1 Al respecto, la reforma del Servicio Civil como politica de Estado tiene como marco normativo a la Ley N' 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante LSC), cuyo objeto es establecer un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado, así como para aquellas personas que están encargadas de su gestión, del ejercicio de sus potestades y de la prestación de servicios a cargo de éstas. En esta línea, la reforma del Servicio Civil está orientada a que las entidades públicas del Estado alcancen mayores niveles de eficacia y eficiencia, y presten efectivamente servicios de calidad a través de un mejor Servicio Civil, así como promover el desarrollo de las personas que lo integran. (Informe Técnico N" 056-2016-SERVIR/GPGSC, publicado en: www.servir.gob.pe). 2 El literal i) del artículo IV del Titulo Preliminar del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N' 040-2014-PCM y vigente desde el14 de junio de 2014, señala que la expresión servidor civil está referida a los servidores del régimen de la Ley del Servicio Civil organizados en los siguientes grupos: funcionario público, directivo público, servidor civil de carrera y servidor de

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actividades complementarias. cP E(,r~ Ley N' 28175, Ley Marco del Empleo Público

~ rtícu/o 5'.- Acceso al empleo pública St ccesa al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las

, SU i rsanas, en un régimen de igualdad de oportunidades." ~ ecreto Legislativo N' 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos

GsC' humanos Título Preliminar "Artículo IV.- El ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito." 5 Ley N' 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018 "Artículo 8'.- Medidas en materia de personal 8.1 Prohíbese el ingreso de personal en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes: ( ... ) e) La contratación para el reemplazo por cese, paro la suplencia temporal de los servidores del Sector Público, a paro el ascenso o promoción del personal, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda. ( ... )".

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"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres" "Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

2.9 Cabe anotar que el artículo 9 de la Ley Marco del Empleo Público, sanciona con nulidad los actos administrativos que contravengan las normas de acceso al servicio civil, puesto que vulneran el interés general e impiden la existencia de una relación válida, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quienes los promuevan, ordenen o permitan.

Sobre los contratos sujetos a modalidad regulados en el Decreto Legislativo W 728

2.10 Sobre el punto, el primer párrafo del artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo W 728 aprobado mediante el Decreto Supremo W 003-97-TR (en adelante "TUO de la LPCL"} prevé que: "En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. "; no obstante, se permite pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomina contratos "sujetos a modalidad".

2.11 Ahora bien, el artículo 53 del "TUO de la LPCL" establece las situaciones en las que puede recurrirse a la contratación modal, disponiendo que los contratos de este tipo pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.

2.12 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la connotación de los contratos modales en la legislación nacional. En la resolución recaída en el expediente N2 1397-2001-AA, ha sostenido que:

"El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a modalidad tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar ... "

2.13 En relación al plazo máximo establecido para las distintas modalidades de los contratos modales, el artículo 74 del "TUO de la LPCL", prevé que: "( . .) en función a las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años".

Además, el artículo 77 del "TUO de la LPCL", prevé los supuestos que generan la .1

desnaturalización de los contratos a plazo fijo, estableciendo que los contratos modales se consideran a duración indeterminada cuando: a} el trabajador continua laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; b} Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; e} Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término lega l o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; o d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.

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2.1S De otro lado, cabe anotar que el Tribunal Constitucional en el precedente de observancia obligatoria recaído en la Sentencia del expediente N" OSOS7-2013-PA/TC {Caso Rosa lía Huatuco Huatuco) en relación a los artículos 4 y 77 del "TUO de la LPCL", ha seña lado que los mismos deben ser interpretados en concordancia con el artículo so de la Ley N" 2817S, Ley Marco del Empleo Público que privilegia la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional), por lo que el ingreso a la Administración Pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente lo siguiente:

a) La definición de una plaza o vacante de duración indeterm inada. b) La necesidad de que dicha plaza esté debidamente presupuestada. e) La realización previa de un concurso público de méritos, para la cobertura de dicha plaza.

2.16 En consecuencia, la desnaturalización de los contratos modales ocurre cuando se configura cualesquiera de los supuestos establecidos en el artículo 77 del "TUO de la LPCL" {quiebre del principio de causalidad), originando una relación laboral a plazo indeterminado; sin embargo, el Tribunal Constitucional en el precedente de observación obligatoria señalado en el numeral precedente ha establecido que los artículos 4 y 77 del "TUO de la LPCL" deben ser interpretados en concordancia con el artículo so de la Ley No 2817S, Ley Marco del Em pleo Público que privilegia la meritocracia.

En cuanto a los efectos de los convenios colectivos

2.17 De acuerdo con lo señalado en el artículo 42° del Texto Único Ordenado {T.U.O.) de la Ley de Re laciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N" 010-2003-TR, "la convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron; es decir, obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza".

2.18 De ello se desprende que, el convenio colectivo tiene fuerza vinculante para las partes que celebraron el mismo y a los trabajadores que se inco rporen posteriormente.

2.19 No obstante, desde el año 2006 a la actualidad6, las leyes de presupuesto para el Sector Público estipulan limitaciones aplicables a las entidades en los tres {3) niveles de gobierno,

O LO¡:( 'r------------e.~ ~~' ~~ V Bo ~ eyes de Presupuesto del Sector Público del 2006 al 2018: ~ ~ N" 286S2, ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fisca l 2006, artículo 8. ~ C su ,1 W 28927, ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2007, artículo 4.

-?6-. v' ey W 29142, ley de Presupuesto del Sector Público pa ra el ejercicio fisca l 2008, artículo 5. ~__.-_.S...- l ey W 29289, ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fisca l 2009, artículo 5.

l ey N' 29564, ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal2010, artículo 6. ley N' 29626, ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal2011, artículo 6. ley N' 29812, ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2012, artículo 6. ley N' 29951, ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2013, artículo 6. ley N' 30114, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fisca l 2014, artículo 6. ley N' 30281, ley de Presupuesto del Sector Público para el eje rcicio fiscal 2015, artículo 6. ley W 30372, l ey de Presupuesto del Sector Público para el eje rcicio fisca l 2016, artículo 6. ley N' 30518, l ey de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fisca l 2017, artículo 6. ley W 30693, ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fisca l 2018, artículo 6.

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tales como: i) Se prohíbe el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos, compensaciones económicas y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento; ii) Se prohíbe la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas, compensaciones económicas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente; y, iii) Estas prohibiciones incluyen el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope f ijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas.

2.20 Además, la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley W 29951, Ley de Presupuesto para el Sector Público para el Año Fiscal 2013, vigente desde el S de diciembre de 2012 y de carácter permanente, dispone que los procedimientos de negociación colectiva y los arbitrajes, incluso aquellos que se encontraban en trámite a dicha fecha, sólo podrán contener aspectos relacionados con las condiciones de trabajo; sancionándose con nulidad de pleno derecho los acuerdos, las resoluciones o los laudos arbitrales que contravengan dicha disposición.

2.21 Por su parte, el artículo 6 de la Ley W 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fisca l 2018, prohíbe a las entidades: " ... el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos, compensaciones económicas y beneficios de cualquier naturaleza, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas, compensaciones económicas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente. Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas."

2.22 Por lo tanto, el Convenio Colectivo que vulnere dichas prohibiciones o restricciones imperativas es nulo y corresponderá a la entidad empleadora o a quien tenga legítimo interés solicitar, ante el órgano jurisdiccional competente, la nulidad de tales acuerdos (sean convenios colectivos o laudos arbitrales) en esos extremos, a fin de dejarlos sin efecto; sin perjuicio de la determinación de responsabilidades e imposición de sanciones de quien lo haya autorizado o permitido.

111. Conclusiones

El acceso al servicio civil, indistintamente del régimen laboral (Decretos Legislativos W 276, 728, 1057 o carreras especiales), se realiza necesariamente por concurso público de méritos en : un régimen de igualdad de oportunidades, de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad d.e las personas.

3.2 De acuerdo al artículo 4" dei "TUO de la LPCL" el cont rato de trabajo es a plazo indeterminado, pudiéndose celebrar contratos a plazo fijo o modales cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza tempora l o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar,

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excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.

3.3 La desnaturalización de los contratos modales ocurre cuando se configura cualesquiera de los supuestos establecidos en el artículo 77 del "TUO de la LPCL" (quiebre del principio de causalidad), originando una relación laboral a plazo indeterminado; sin embargo, el Tribunal Constitucional en el precedente de observación obligatoria señalado en el numeral precedente ha establecido que los artículos 4• y n· del "TUO de la LPCL" deben ser interpretados en concordancia con el artículos· de la Ley N" 28175, Ley Marco del Empleo Público que privilegia la meritocracia.

3.4 El Convenio Colectivo que vulnere prohibiciones o restricciones imperativas es nulo y corresponderá a la entidad empleadora o a quien tenga legítimo interés solicitar, ante el órgano jurisdiccional competente, la nulidad de tales acuerdos (sean convenios colectivos o laudos arbitrales) en esos extremos, a fin de dejarlos sin efecto; sin perjuicio de la determinación de responsabilidades e imposición de sanciones de quien lo haya autorizado o permitido.

Atentamente,

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CYNTHIASÚ LAY Gerente (e) de Pollticas de Gestión dol SeNici Civil

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO tl

CSL/abs/ccg K:\ 8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2018

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