Expediente N: 1293-2010

SUMILLA: Solicito sobreseimiento.

SEOR JUEZ SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE LIMA.

GANOZA RIVERA, Alberto identificado con DNI N 42675889 con

domicilio para estos efectos en Jr. Cota 1523 en el distrito de Surco de la

provincia y departamento de Lima; en los seguidos por el presunto delito

contra la administracin pblica - PECULADO en agravio del Estado

peruano, representado por el Fiscal Provincial de la Fiscala Especializada en

Delitos de Corrupcin de Funcionarios, identificado con DNI N 46744675

con domicilio procesal en Calle Tumbes 234 Cercado de Lima, ante Ud. Me

presento y expongo:

I. PETITORIO

Por los argumentos fcticos y jurdicos que a continuacin presentamos, se

demostrar la inexistencia del delito contra la Administracin Pblica

Peculado que se imputa a mi patrocinado; y amparndome en el Art. 350 inciso

d) del Nuevo Cdigo Procesal Penal; solicito a Ud. Que realice el sobreseimiento

del caso.

II. HECHOS

Que, con fecha 22 de abril de 2010, el seor Frank Foccaci Caldas, por tener un

deuda de $ 35. 000 dlares americanos con la Municipalidad de Surco, fue

notificado por sta, dentro de los plazos administrativo previstos, respecto del

proceso de cobranza coactiva, bajo apercibimiento de que se d inicio a la

ejecucin forzada.

Vencido el plazo de siete das, establecido por la Administracin, el seor Juan

Foccaci Caldas no cumpli con pagar el adeudo.

Como consecuencia de ello, el 03 de mayo de 2010, la Municipalidad embarg

en forma de inscripcin el inmueble ubicado en av. Los lamos 2332 La

Planicie - La Molina, valorizado en $ 50.000 dlares americanos, propiedad del

seor Foccaci Caldas.

As, con posterioridad al embargo, con fecha 04 de mayo de 2010, se nombr

para la administracin y custodia de este bien al seor Alberto Ganoza Rivera,

quien al momento de los hechos era funcionario pblico de la Municipalidad de

Surco, desempendose como administrador y custodio de bienes embargados

desde hace cinco aos.

Que, el seor Alberto Ganoza; aprovechando la ausencia por motivo de viaje del

propietario del bien que se le encargo en custodia y detentando al momento de

ocurridos los hechos, la calidad de administrador y custodio del bien

embargado; utiliz las instalaciones de este inmueble a efectos de realizar la

fiesta de quince aos de su menor hija. El acontecimiento se llev a cabo, con

fecha 30 de mayo de 2011.

III. ACUSACION FISCAL

El Fiscal Provincial de la Fiscal a Especializada en Delitos de Corrupcio n de

Funcionarios; en representacio n de la sociedad, y dentro de los alcances del

art culo 349 del Co digo Procesal Penal, formula ACUSACI N FISCAL en contra

de Alberto Ganoza Rivera, por la comisio n del delito de Peculado, il cito

previsto y penado en el primer pa rrafo del art. 387 del Co digo Penal, en

agravio del Estado peruano; segu n lo establecido mediante Requerimiento de

Acusacio n formulado por la Fiscal a Provincial Especializada en Delitos de

Corrupcio n de Funcionarios de fecha 19 de julio del 2012, se formula denuncia

por el presunto delito de peculado en agravio del Estado.

Se imputa a mi patrocinado Alberto Ganoza Rivera en calidad de AUTR quien

es funcionario pu blico de la Municipalidad distrital de Surco y tiene a su cargo

la administracio n de bienes embargados.

A. Medios probatorios segn la fiscala:

Personales:

1. Declaracin del imputado Alberto Ganoza Rivera, funcionario pblico de la

municipalidad de Santiago de Surco.

Documentales:

1. Original de la Resolucin de alcalda de fecha 04 de mayo de 2010.

2. Reglamento de Organizacin y Funciones de la Municipalidad de Santiago

de Surco (ROF), aprobado el 15de marzo de 2006, mediante Ordenanza N

228-2006-MDS;

3. Copia literal del Asiento registral del bien inmueble ubicado en la av. Los

lamos - La Molina N 2331, la Planicie La Molina, Lima.

IV. ARGUMENTACION JURIDICA DE LA DEFENSA CONTRA LA ACUSACION

PLANTEADA POR LA FISCALIA

1. TIPO PENAL

Art. 387.-. El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en

cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,

administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser

reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho

aos

Bien Jurdico:

De acuerdo al anlisis realizado por la fiscala en concordancia con el acuerdo

plenario N4-2005/CJ-116- se determin que el delito tipificado como peculado

es Pluriofensivo, en tanto el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos

merecedores de proteccin jurdico-penal: a) Garantizar el principio de no

lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica y b)

evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o

servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y

probidad

En ese sentido, entendiendo el bien jurdico como unidad materializada en dos

objetos o aspectos mencionados en el prrafo anterior- es necesario verificar

la lesin conjunta de estos.

A. Garantizar el principio de no lesividad de los inters patrimoniales de

la administracin pblica Del anlisis de los hechos materia de

investigacin, en relacin a la lesin del bien jurdico, podemos constatar

que los actos cometidos por nuestro patrocinado no lesionaron los

intereses patrimoniales de la administracin pblica -representados en

el caso concreto por el bien inmueble sometido a proceso de embargo- lo

cual se constata por medio de la tasacin que se anexa, en la que se observa

un increment del valor del bien inmueble.

B. Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o

servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y

probidad Si bien se comete la extralimitacin de las funciones inherentes

del acusado, constatado en el uso indebido del bien inmueble, sin embargo,

con dicho proceder, no se ha desatendido la finalidad a la que estaba

aparejada la competencia que se otorg al funcionario.

En conclusin, de los puntos antes sealados se colige que nicamente ha sido

lesionado uno de los aspectos integrantes del bien jurdico protegido; con lo

cual se afirma que hubo un quebrantamiento de los deberes funcionales pero

no una lesin del bien jurdico en si. Ya que el bien jurdico protegido viene

definido por dos objetos, la ausencia de uno de ellos evita la configuracin del

mismo.

2. MBITO DE APLICACIN DE LOS HECHOS

Tomando en consideracin lo antes argumentado, podemos determinar que no

existe justificacin para que el presente caso ingrese al mbito del derecho

penal, ms aun existiendo ya una normativa extrapenal aplicable al mismo.

Ya que los bienes jurdicos pueden tambin ser protegidos mediante el derecho

civil, administrativo, sanitario, etc. Solo si estos medios resultan ineficientes e

ineficaces aparecer como necesario emplear la amenaza penal.1

En ese sentido para el caso en concreto podemos observar que el Derecho

Administrativo Sancionador, mediante el ROF de la Municipalidad de

Surco, establece los mecanismos idneos por ser menos lesivo- en su :

Art 425.- Todo aquel funcionario que administre los bienes, inmueble o mueble,

embargados por parte de esta institucin pblica y que le de una finalidad

distinta a la sealada por la ley o la autoridad, ser sancionado con 15 das en

la suspensin de sus labores sin goce de haber, sin perjuicio de remitir los

actuados al Ministerio Publico para que proceda segn sus atribuciones.

Todo esto sustentado en los siguientes principios que limitan el ius puniendi:

A. Principio de subsidiaridad y el carcter fragmentario del derecho

penal

El derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto

puede conseguirse por otros medios que sern preferibles en cuanto sean

menos lesivos para los derechos individuales. Se trata as de una exigencia de

economa social coherente con la lgica del Estado Social, que debe buscar el

mayor bien social con el menor costo social. El principio de la mxima utilidad

posible para las posibles vctimas debe combinarse con el mnimo de

sufrimiento necesario para los delincuentes. Ello conduce a una

fundamentacin utilitarista del Derecho penal no tendente a la mayor

1 Jos Hurtado Pozo y Vctor Prado Saldarriaga. Manual de Derecho Penal, Tomo I, Editorial IDEMSA, 4ta edicin 2011, Lima, pg. 40

prevencin posible, sino al mnimo de prevencin imprescindible. Entra en

juego as el principio de subsidiaridad, segn el cual el derecho ha de ser de

Ultima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El

llamado carcter fragmentario del Derecho penal constituye una exigencia

relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio

de intervencin mnima.

Para proteger los intereses sociales, el Estado debe agotar los medios menos

lesivos que el Derecho penal antes de acudir a ste, que en este sentido debe

constituir un arma subsidiaria, una ltima ratio. Deber preferirse ante todo la

utilizacin de medios desprovistos del carcter de sancin, como una adecuada

Poltica social. Seguirn a continuacin las sanciones no penales: as, las civiles

(impugnabilidad y nulidad del negocios jurdicos, repeticin por

enriquecimiento injusto, reparacin de daos y perjuicios) y las

administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privacin de concesiones,

etc). Solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar

legitimado el recurso de la pena o de la medida se seguridad. Importa

destacarlo especialmente frente a la tendencia que el Estado social tiene a una

excesiva intervencin y a una fcil huida al Derecho penal. Pero tambin el

estado social puede conseguirlo si hace uso de sus numerosas posibilidades de

intervencin distintas a la prohibicin bajo sancin tcnica sta caracterstica

del Estado liberal clsico!

Un segundo principio derivado de la limitacin del derecho penal a lo

estrictamente necesario, es el postulado del carcter fragmentario del

Derecho penal. Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las

conductas lesivas de los bienes que protege, sino solo las modalidades de

ataque ms peligrosas para ellos. As no todos los ataques a la propiedad

constituyen delito, sino solo ciertas modalidades especialmente peligrosas,

como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento.2

La represin penal debe intervenir solo en la medida en que sea necesaria, y si

es conforme al objeto perseguido. La restriccin de los derechos de las

personas slo se justificar en la medida en que sea indispensable para

salvaguardar el bienestar comn. En la base de este criterio, se haya en

principio de proporcionalidad, en este sentido, se habla de la pena o del

derecho penal como la ltima ratio. El derecho penal debe ser utilizado, en

consecuencia, de manera coherente y complementaria con respecto a los

dems recursos y procesos que conforma el arsenal del control social estatal.

3. LA FISCALIA VALORA INCORRECTAMENTE LA DECLARACION DE MI

PATROCINADO

La fiscala al realizar una valoracin de las manifestaciones de nuestro

patrocinado, dedujo de forma errnea que existe voluntad de lesionar

patrimonialmente al Estado al servirse del bien; aparentemente basndose en

las declaraciones siguientes:

A la pregunta: sabia Ud. que por Ley estaba prohibido de hacerlo? (La

utilizacin del inmueble)

Nuestro patrocinado dijo: S, pero como le digo, la administracin no reportara

ninguna perdida por el uso dado. De no existir un perjuicio, no entiendo por

qu debera ser sancionado.

As, es evidente que de la afirmacin vertida por nuestro patrocinado, solo se

puede deducir una aceptacin de la comisin del hecho materia de

investigacin en el presente proceso, pero sera errneo realizar una

2 MIRG PUIG, Santiago. Los lmites al IUS PUNIENDI. En Derecho Penal Parte General. Editorial B de F.

Montevideo Buenos Aires 2005, Pg 126-128.

interpretacin extensiva que abarque el nimo de lesionar patrimonialmente al

Estado.

4. LA FISCALA NO HA DESARROLLADO UN ANLISIS SISTEMTICO DE LA

TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS:

La fiscala en ese sentido ha omitido la evaluacin de la tasacin, siendo esta

ltima relevante para el caso puesto que con ello se corrobora la no afectacin

de los intereses patrimoniales del Estado; por el contrario se determina una

elevacin del precio del bien inmueble producto de las mejoras que nuestro

patrocinado realizo en el bien.

V. MEDIOS PROBATORIOS EMPLEADOS POR LA DEFENSA:

Personales:

1. Declaracin del imputado Alberto Ganoza Rivera, funcionario pblico de la

municipalidad de Santiago de Surco.

Documentales:

1. Original de la Resolucin de alcalda de fecha 04 de mayo de 2010.

2. Reglamento de Organizacin y Funciones de la Municipalidad de Santiago

de Surco (ROF), aprobado el 15de marzo de 2006, mediante Ordenanza N

228-2006-MDS;

3. Copia literal del Asiento registral del bien inmueble ubicado en la av. Los

lamos - La Molina N 2331, la Planicie La Molina, Lima.

4. Tasacin y valoracin del estado actual del inmueble.

5. Facturas que acrediten los gastos en las mejoras realizadas al inmueble.

VI. CONCLUSION

Conforme se ha expresado, SOLICITO SOBRESEIMIENTO de la acusacin

planteada por parte de la Fiscala, en virtud a que no se configura el delito de

peculado dados los siguientes motivos:

- No existe Lesin del bien jurdico protegido por el tipo penal.

- El derecho penal debe ser utilizado de manera coherente y complementaria

con respecto a los dems recursos y procesos que conforma el

ordenamiento jurdico.

POR LO EXPUESTO

Pedimos a Ud. Sr. Juez, acceder a nuestra solicitud por estar amparada en la Ley.

Lima 26 de junio del 2012.