Sobre el esquivo concepto de validez 1

La nocin de validez parece uno de los conceptos fundamentales que todo estudioso del derecho, abogado litigante y estudiante de derecho debe conocer. Tan es as que en el conocimiento popular se presume que los especialistas en derecho saben claramente qu contenido del mismo se aplica a cada caso, basado en un concepto de validez tan prstino que permite a los juristas seleccionar, de la gran cantidad de normas existentes, solo aquellas cuyo cumplimiento es no optativo. Sin embargo, este conjunto de intuiciones compartidas esconde varias perplejidades que resulta necesario aclarar.

As, en primer lugar, es importante notar que no existe unanimidad en la forma en que se utiliza el concepto de validez. A veces utilizamos la nocin como un criterio de identificacin del derecho aplicable a un caso concreto, mientras que otras veces lo hacemos tratando de encontrar una definicin exacta de qu es la validez . Cuando utilizamos la nocin como un criterio, usualmente 2

atendemos a problemas prcticos: por ejemplo, deseamos saber si el reglamento que venimos analizando en un caso, es compatible con el contenido de una norma jerrquicamente superior, o si fue dictado en observancia a procedimientos preestablecidos, nuevamente, en normas de mayor jerarqua. Es propio de este uso del trmino validez, las subespecies de validez formal y validez material . Mientras que en el primer caso nos interesa investigar si la norma bajo anlisis fue 3

promulgada siguiendo los procedimientos preestablecidos por normas de jerarqua superior, en el segundo caso nos preguntamos si dicha norma resulta compatible con contenidos materiales de, por ejemplo, la Constitucin.

Sin embargo, en este primer uso de la nocin de validez, postergamos el problema para un momento posterior. Sabemos que lgicamente, la norma superior ha de encontrar respaldo en una subsecuente norma de mayor jerarqua, y sabemos que esta se encuentra respaldada en otra norma de mayor jerarqua, y as sucesivamente. La cadena, sin embargo, ha de terminar en algn momento y es ah donde surge el problema de la validez de aquella norma que otorga validez a todo el ordenamiento jurdico.

Antes de afrontar ese problema, central en la teora del derecho de autores como Kelsen, es importante agregar una cuestin preliminar adicional. Varias de las cuestiones que han abocado a los tericos del derecho en sus disputas respecto del concepto de validez pueden estar vinculadas a un uso de distintas tcnicas de definicin. El definiendum (o expresin a ser definida) validez es explicado a travs de un definiens que no siempre tiene los mismos objetivos, o emplea la misma

Jos Enrique Sotomayor Trelles. Abogado (Sobresaliente) por la PUCP. Becario del Master in Global Rule of Law & Constitutional 1Democracy de la Universidad de Gnova (Italia) y alumno de la maestra en filosofa de la PUCP.

Podemos, entonces, distinguir entre definiciones y criterios de validez. Esta doble perspectiva de anlisis ha sido ya usada en 2problemas filosficos como la investigacin de la verdad. Ah, al igual que en la validez, se ha hablado de conceptos y criterios de verdad (Haack: 1978, 88 y ss.).

Vase, por ejemplo, Moreso y Vilajosana: 2004, 118. 3

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tcnica . As, en algunos casos, se puede proponer un uso del definiendum que es completamente 4

extrao para el lenguaje cotidiano. En este caso, el terico emplea una variante de definicin estipulativa y se hara mal replicando que el uso propuesto de validez no corresponde a las intuiciones compartidas de los hablantes, pues la pretensin del autor era la de redefinir un concepto de forma tal que se consigan ciertos resultados buscados por su teora. Si ello es as, frente a la definicin se puede mostrar adhesin o rechazo, segn que resulte pertinente o impertinente para los fines de la discusin terica.

Esta primera forma de definir el concepto de validez puede convivir con una finalidad prctica: claramente el concepto de validez ordinario posee un elemento normativo que aquellos autores reacios a entablar discusiones morales pretenden evitar. Si este es el caso, puede resultar de utilidad el emplear una definicin aclaratoria que busque reducir la vaguedad o ambigedad presente en el concepto de validez. Como plantear ms adelante, en ello radica la redefinicin que propone Bulygin del concepto de validez en Kelsen, despojando a la teora pura del autor austriaco de sus 5

influencias kantianas y neokantianas , de cara a darle mayor coherencia terica (en este ltimo paso, 6

Bulygin aclara una definicin con una finalidad terica).

Finalmente, se podra emprender el proyecto de usar una definicin lexicogrfica (o una variante de lenguaje cotidiano), en cuyo caso el autor no buscara innovar ni aclarar ningn aspecto del concepto de validez . Slo pretendera hacer un uso fiel del definiendum, a travs de la explicacin 7

que sobre el mismo aparece en un diccionario, o a travs del uso cotidiano que los especialistas hacen de la nocin. Pero esta tcnica resulta problemtica porque la palabra validez no remite a ningn significado que sea de utilidad, o que d cuenta de lo que los juristas quieren decir cuando emplean el trmino . El uso ms cercano que encontramos del trmino en un diccionario es aquel 8

asociado a un argumento aceptable en el sentido de que se sigue lgicamente de las premisas. En efecto, se asocia a la validez, como vimos, con una habilitacin por parte de una norma superior a nivel formal y material. En cierta medida, en el lenguaje cotidiano, las relaciones de deducibilidad se asocian por analoga a las relaciones de validez en el sentido de que se puede inferir que una norma vlida es vinculante. Pero aun con ello, esta forma de plantear el asunto es bastante confusa y esconde un conjunto de nuevos problemas que recomiendan renunciar al empleo de una definicin lexicogrfica.

Para una exposicin elemental de estos temas vase Copi y Cohen: 2013, 115 y ss.4

Bulygin: 1991, 499 - 519.5

Ver tambin Laclau: 2012, 171 y ss.6

Peczenik: 2008,1747

Precisamente la confusin del lenguaje cotidiano empuja a la teora a buscar respuestas coherentes desde el punto de vista terico. 8Vase, al respecto Russell: 2009, 109 - 113.

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Tres formas de comprender la validez

Peczenick ha propuesto dividir a las concepciones desde las cuales se afronta el problema de la 9

validez en tres: Desde la doctrina del Derecho natural, desde el positivismo jurdico y desde el realismo. En el caso del Derecho natural, la validez implica obligatoriedad, aunque es ms que esta. Una norma jurdica es vlida no tanto por su carcter jurdico sino porque el ordenamiento jurdico al que dicha norma pertenece corresponde al Derecho natural. Ahora ello, como apunta 10

Peczenick, traslada la pregunta de la validez desde el mbito del derecho positivo hacia un plano superior de carcter divino o moral, segn la variante de doctrina de Derecho natural a la que se adhiera. Lo que parece claro es que una norma jurdica es vlida si es conforme con una ley natural de la cual, desde una perspectiva de caja negra , solo sabemos que es muy importante. 11

Desde el punto de vista del positivismo, por lo menos en la variante kelseniana, el derecho vlido es vinculante y debe ser obedecido . La vinculatoriedad o fuerza obligatoria del derecho es un 12

elemento de validez tica que Ross asocia con el iusnaturalismo. Incluso Nino se refiere a este trmino en Kelsen, con el nombre de validez normativa. Precisamente es este elemento el que ha dado pie a que autores como Ross planteen que la teora de Kelsen es cuasipositivista. Sin 13

embargo, esta primera caracterstica, al menos en Kelsen, convive con un segundo elemento problemtico en su conjuncin con el primero, y es que se rechaza cualquier conexin analtica entre derecho y moral . Con ello, a diferencia de la versin estndar de doctrina del derecho 14

natural, puede aceptarse la existencia de derecho inmoral aunque vlido. En Kelsen, la distincin da pie a una bidimensionalidad de la nocin de obligacin: existen obligaciones legales y obligaciones morales, y si bien ambos planos pueden coincidir respecto de una norma especfica, dicha conexin es ms una coincidencia que una necesidad terica.

Ahora bien, la obligatoriedad jurdica tambin se asocia a la pertenencia de una norma al ordenamiento jurdico. Desde esta dimensin, la validez normativa se ve relativizada desde una perspectiva interna al derecho y en la cual no se recurre a la obligatoriedad con rezagos morales . 15

Peczenick: 2008: 176 y ss.9

para la diferencia entre ordenamiento y sistema jurdico ver Alchourrn y Bulygin: 1991, 393 - 407; y Moreso y Vilajosana 2004: 10119 y ss.

Desde un punto de vista bastante genrico, en una perspectiva de caja negra (black box) el observador conoce el input y el output 11de un proceso, sin conocer el mecanismo por el cual los valores de entrada y salida varan. En trminos matemticos diramos que conocemos los valores de entrada y salida de la funcin, sin conocer la misma. En el caso de una ley de derecho natural, tenemos cierto valor (input) que por accin de una argumentacin moral o divina (funcin), adquiere una importancia trascendental (output). El terico del derecho podra no conocer las razones de la fuerza de la ley divina, slo conocer a esta. Vase Bllesbach: 1992.

Peczenick: 2008, 181; Bulygin: 1991, 499 y ss. y Nino: 198512

Ross: 2006, 19 y ss.13

Peczenick: 2008, 181 y ss.14

Bulygin: 1991, 511 - 51315

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Finalmente, limitar mi tratamiento del realismo respecto de la validez, a la forma en que el problema fue presentado por Alf Ross (2006). Ross es clasificado, generalmente, como un autor realista de la variante escandinava. Sin embargo, resulta importante notar que desde su perspectiva, la redefinicin de validez es un imperativo impuesto desde un autntico positivismo, conforme a un enfoque empirista de ciencia.

La validez/vigencia en Alf Ross, y su debate con H.L.A. Hart

El anlisis de Ross posee gran riqueza porque trabaja una tensin fructfera entre positivismo y realismo. El mismo parte de una triparticin de los significados posibles de la palabra validez . En 16

primer lugar, el trmino validez se puede emplear para indicar si un acto juridico () tiene o no los efectos jurdicos deseados. Se dice que el acto es invlido, o nulo, si no los tiene. En este caso, continua Ross, estamos frente a una funcin interna en la medida que la afirmacin de validez se refiere a un sistema de normas determinado.

En segundo lugar, el concepto de validez se puede emplear como sinnimo de existencia de una norma o de un sistema normativo. El tipo de enunciados que se pueden formular a partir de esta variante son propios de un observador externo que aprehende determinados hechos sociales complejos, y a partir de ellos concluye en que existe una norma o un sistema de normas. Es importante agregar que este uso del trmino validez trajo problemas para la comprensin de la teora de Ross, y lo condujo, en especial, a un debate aparente con Hart . 17

Finalmente Ross se refiere al concepto de validez propia del derecho natural al que hemos hecho alusin al inicio de esta seccin.

Lo interesante del tratamiento que realiza Ross respecto del concepto de validez consiste en que considera que la nocin normativa de validez no tiene sentido en una ciencia del derecho fundada en principios empiristas . Se podra decir que la declaracin de Ross demanda simplemente un 18

retraimiento por parte del cientfico del derecho frente a problemas que exceden su campo de teorizacin cientfico, pero lo que Ross plantea en realidad es una actitud escptica frente a la posibilidad de formular juicios morales o de conocer verdades morales . Esta actitud es propia del 19

positivismo lgico y de un estilo de hacer filosofa en el que se combate a la metafsica ms tradicional (Peczenick: 2008, 215). Dicha tesis llega a Ross a travs de la influencia de 20

Hgerstrm, de la Escuela de Uppsala y, en menor medida, de Kelsen. Mientras que Hgerstrm

Ross: 2006, 23 y ss.16

Vase, por ejemplo Hart: 1983.17

Ross: 2006, 27.18

Vase Hart: [1983] 2012, 16219

En el plano ms amplio de la filosofa contempornea, la crtica a la metafsica fue planteada con dureza por Carnap, y tuvo como 20objeto a la obra de Martin Heidegger. Vase Carnap: 1981, 66 y ss.

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rechaza cualquier forma de conocimiento que no se refiera a entidades reales, y con ello rechaza la distincin kantiana entre la cosa en s misma y esta tal como se nos aparece, Kelsen plantea su teora en una ambigedad que lo lleva a adoptar una forma cuasi-positivista de validez a la que ya nos hemos referido.

En concreto, Ross va a adherir a una nocin general de validez como existencia, y desde esta perspectiva, propondr una teora predictiva de la validez por la cual el sealar que una norma D es vlida es equivalente a la proposicin predictiva de que lo tribunales, en ciertas circunstancias, basarn su decisin (tambin) en la directiva D. . Obviamente la decisin de Ross est 21

directamente relacionada con su adhesin al empirismo de Hgerstrm, y esta parece ser la razn 22

por la cual muestra cierta molestia respecto de las crticas de Hart . Ello es interesante pues 23

muestra las consecuencias de una discrepancia de origen lingstico. Como se ha planteado, Ross distingue entre tres conceptos distintos de validez, pero lo hace de cara a la recepcin que de su obra tiene un lector forneo. En dans se tiene a la palabra gyldig, cuyo significado es vlido, y a la palabra gaeldende, cuyo significado es vigente. La triparticin de conceptos de validez est dirigida al lector angloparlante pues para Ross validez y vigencia son cosas distintas. Mientras que validez, en sentido estricto, se refiere al primer y tercer concepto que presentamos antes, la vigencia se refiere al que presentamos como concepto de validez como existencia. Ross contina su argumentacin sealando que Hart adopta el primer concepto de validez, y a partir de ello opone dicho concepto a la teora de la validez como vigencia de Ross. Si este es el caso, el asunto de la validez no llama demasiado la atencin de Ross ms que desde el punto de vista interno, es decir, del anlisis de si un acto jurdico es vlido en la medida que satisface las condiciones que otra norma impone para el acto tenga los efectos esperados (como veremos luego, este concepto se parece al de pertenencia, planteado por Bulygin). Ambos, Hart y Ross, realizaran un anlisis parecido de este concepto de validez, y ambos, a la vez, rechazan el concepto de validez como fuerza obligatoria del derecho.

Aclarando la discusin

Sera interesante y fructfero retomar algunas de las conclusiones que Peczenick extrae del tratamiento de validez en las escuelas iusnaturalista, positivista y realista-escandinava; sin embargo, ello excedera largamente la finalidad de este primer tratamiento de la problemtica . Aqu 24

Ross: 2006, 27, Cfr. Peczenick: 2008, 21421

Vase tambin Bulygin: 1991, 339 - 353.22

Ross: 2006, 28 y ss.23

Para Peczenick, los positivistas-formalistas enfatizan el plano de las normas, mientras que los realistas hacen lo propio con la 24categora de accin. Este problema se podra solucionar mediante la adopcin de un concepto de validez que asuma una ontologa tripartita como la de los tres mundos de Popper: fsico, de la experiencia consciente y de contenido lgico y terico. (Peczenick: 2008, 218 y ss.).

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asumiremos una perspectiva ms limitada y presentaremos algunas reformulaciones que permiten reenfocar el problema en torno al concepto de validez.

En primer lugar, resulta claro que la tcnica conceptual de Ross consiste en el uso de definiciones aclaratorias. Sin embargo, hubiese resultado conveniente el uso de distintivos formales para el tratamiento de los tres conceptos de validez que generaron la discusin. Por ejemplo, se pudo usar un subndice que permita distinguir a los tres tipos de validez.

En segundo lugar, como ha sealado Bulygin , Ross no desecha a la nocin de norma, sino que se 25

interesa por aquellas normas vigentes. Con ello parece quedar abierta la pregunta por aquello que otorga validez a las normas vigentes. La opcin normativa basada en la obligatoriedad del derecho es desechada por Ross, pero entonces qu sucedneo puede llenar su lugar? Una opcin vendra dada por sealar que el juez que toma cierta norma y la aplica para resolver el caso, se siente motivado por cierta ideologa normativa. En este caso, el juez considera que, por ejemplo, el Derecho le obliga a utilizar una norma para resolver un caso determinado. Lo que Ross trata como ideologa normativa, se vincula con el punto de vista interno de Hart. As, el Derecho se puede explicar como un conjunto de regularidades - al fin de cuentas en cierta forma predecibles - pero que parten de una aceptacin de la vinculatoriedad del derecho. Ello hara que la validez se trate como la aceptacin generalizada de una regla de reconocimiento que dispone y distingue aquello que se ha de considerar como derecho, respecto de aquellas reglas que pertenecen a la moral o a la costumbre. Si este es el caso, el origen de la cadena de validez no es una norma sino un hecho social complejo de aceptacin.

Bulygin agrega que esta propuesta de solucin le parece insatisfactoria. Ross habra introducido, adems de esta forma de comprender la vigencia, una segunda. En el segundo caso, una norma es vigente cuando el juez, ms all de sentirse vinculado o no por la norma (pensemos en el derecho impuesto por una potencia invasora en un contexto de ocupacin), la invoca para justificar su resolucin, es decir, hace uso de ella . Sin embargo, cuando Bulygin muestra su simpata por esta 26

segunda forma de solucionar el problema de la aplicacin de una norma, se est refiriendo al concepto de validez como vigencia, y no a la validez en algn sentido normativo. Al hacerlo, muestra su adhesin por una teora del derecho en la que la descripcin de un orden jurdico prescinde de la valoracin sobre su legitimidad , pero asimismo, prescinde en trminos radicales 27

del concepto de validez.

Finalmente, y siguiendo nuevamente a Bulygin cabe distinguir la misma ambigedad en Kelsen. 28

Sin embargo, en este caso la ambigedad no se da en el concepto de vigencia, como en Ross, sino

Bulygin: 1991, 344.25

Bulygin: 1991, 347.26

Bulygin: 1991, 348.27

Bulygin: 2012, 427 y ss.28

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en el mismo concepto de validez. En algunos casos Kelsen adhiere a una teora de la validez como pertenencia, mientras que en otras ocasiones hace alusin a la validez como fuerza obligatoria de la norma (validez normativa, como la presentamos antes).

A diferencia de las complicaciones vinculadas al derecho natural que trae aparejada la nocin de validez normativa, la validez como pertenencia requiere que una norma sea creada por una autoridad competente, y que la facultad de esta autoridad para otorgar validez a la norma bajo anlisis provenga, por sucesivos anlisis de validez, de ciertas normas primitivas o soberanas . 29

Estas primeras normas pertenecen a un sistema jurdico por definicin. Respecto de las mismas ya no es necesario remontar un anlisis de validez en trminos de creacin por autoridad competente o de acuerdo a procedimientos previstos. En estricto - y aqu radica el centro del concepto de validez como pertenencia - no estamos frente a una definicin de estructura intensional sino extensional . 30

En el origen, la pertenencia es un conjunto ya dado con n normas, a partir del cual se crean nuevas normas (derivacin dinmica de normas), y se extraen otras implcitas a partir de deducciones lgicas de aquellas existentes (derivacin esttica de normas).

En el concepto de pertenencia conviven un criterio de validez y un concepto extensional de validez. Mientras que, mediante el empleo recursivo de las reglas de derivacin de reglas a partir de las normas soberanas, se puede saber si la norma bajo anlisis es o no es vlida (criterio), la pertenencia remite finalmente a un conjunto de normas ya dado, cuya definicin es la enumeracin del conjunto (concepto de estructura extensional).

El problema con ello es que en Ross la cuestin de la validez se transforma en un problema de existencia como vigencia, mientras que en Kelsen el asunto, al menos parcialmente, se transforma en un problema de pertenencia. La estrategia de Bulygin en ambos casos es eludir a la nocin normativa de validez por razones que ms que a la filosofa del derecho, se vinculan a la metatica. Si la validez se puede remitir a un hecho social de aceptacin de un conjunto de normas (una suerte de pacto que establece la regla de reconocimiento), entonces ha de resultar relevante estudiar las condiciones de legitimidad por las cuales se establecen las normas soberanas. El lugar de esta legitimidad podra provenir de una pretensin de correccin del orden estatuido, y para ello no se 31

requiere de normas y valores morales objetivos, en la forma a la que se dirigen las crticas de los realistas escandinavos. Esta primera pista requiere, sin embargo, una posterior investigacin que excede a la presente.

Bulygin: 2012, 428 - 42929

Nuevamente, para un tratamiento elemental vase Copi y Cohen: 2013, 124 y ss.30

Al respecto Habermas: 1997 y 2000.31

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Bibliografa

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