el concepto y la validez del derecho. robert alexy

5/26/2018 El Concepto y La Validez Del Derecho. Robert Alexy

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Robert AlexyEL CONCEPTOY LA VA LIDEZDEL DERECHO

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Serie CLADEMAFilosofa del dere cho



ClaDeMafDerechoCo leccin dirigida porErnesto Garzn Valds y Jorge F. Malem S eria

En la actualidad, la filosofa del derecho ya no es un discurso her m tico y reservadoa los especialistas de cada una de sus parcelas. Adem s, las modernas herr amientasde an lisis no slo abren nuevos accesos metodolgicos a los juristas mismos, sinoque inciden tam bin en cuestiones que afectan las responsabilidades acerca de nues-tra civilizacin, como son las transgresiones de los derechos hum anos o la despropor_cin entre el crecimiento de la riqueza y su necesaria distribucin. La coleccin pre-tende con tribuir al debate que se est de sarrollando en la Filosofa del Derecho en elmbito de la lengua castellana con la publicacin de obras y recopilaciones de ensa-yos de autore s internacionales cuyos planteamientos m erecen un a m ayor difusinen nuestra rea cultural. La intencin es ofrecer un panorama lo ms amplio posibley dar preferencia a propu estas abiertas a la discusin terica, m s que p resentar so-luciones definitivas.

ANTONIO-ENRIQUEPREZ U HAROLD HONGJU KOHR O N A LD C . SLY E compiladores)

JORGE F . MALEM SEA,JESS O R O Z C OY R O D O L F O V Z Q U E Z compiladores)ROBERT MCKIM

Y JEFE MCMAHAN compiladores)ROBERT McKim

Y JEFE MCMAHAN compiladores)MARTN DIEGO FARRELL

RAL CALVO SOLER

JORGE F . MALEM SEA

Tom C A M P B E L L

Ciberciudadan@o [email protected]?Democracia deliberativay derechos hum anosLa funcin judicialtica y dem ocrac ia

La m oral del nacionalism o V ol. IOrgenes psicologa y dilemas de parcialidadde los sentimientos nacionalesLa m oral del nacionalism o V ol. IIAutodeterminacin intervencin internacionaly la tolerancia entre las naciones tica en las relacionesinternas e internacionalesU so de norm as jurdicasy tom a de decisionesLa corrupcinAspectos ticos econmicospol t icos y jurdicosLa JusticiaL os pr incipales deb ates contem por neos



E L C O N C E PT OY L A V AL IDEZD E L D E R E C H O

Robert Alexy

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Ttulo del original en alem n:Der Begriff und Geltung des RechtsPub l icado originalmen te por V erlag Karl Albert Gm bHFriburg/Mnchen Verlag Karl Alber, 1992 Ro bert Alexy, 1994, 1993, 1994.Traduccin: Jorge M. SeaI lustracin de cubierta: Juan S antana

Segu nda edicin: feb rero de 200 4, Barcelona

De rechos re servados para todas las ediciones en castellano Editorial Gedisa, S.A .Paseo Bo nanova, 9 1-la0802 2 Barcelona, EspaaTel. 93 253 09 04Fax 93 253 09 05Co rreo electrnico: ge [email protected]://www.gedisa.comISBN: 84-9784-028-3Depsito legal: B. 936 1-2004Impreso por R om any/VallsVerdagu er, 1 - 08786 Cape llades (Barcelona)Impreso en EspaaPrinted in SpainQu eda prohibida la repro duccin total o parcial por cualqu ierm edio de im presin, en form a idntica, extractada o m odifica-da, en castellano o en cualqu ier otro idiom a.



ndiceE L C O N C E P T O Y L A V A L ID E Z D E L D R E C I I

Captulo 1. El problenaa del positivismo jun,clicoL Las posiciones bsicas 1 3II. La importancia prctica de la polmicaacerca de l positivism o jurdico 14

1. Injusticia legal 1 52. Creacin judicial del derecho 17Captulo 2. El concepto de derechoL Los elementos principales 21II. Los concep tos de d erecho pos itivistas 211. Conceptos de derecho primariamenteorien tados a la eficacia 22

1.1. Aspecto externo 221.2. Aspecto interno 232. Con ceptos de derecho prim ariame nte

orientados a la instauracin no nnativ/a 211III. Crtica de los concep tos de derecho p ositivistGts ,1. La tesis de la separacin y la tesis dela vinculacin 272. Un m arco conceptual 292.1. Concep tos de derecho l ibres de val idey n o l ibres de val idez 302.2. Sistemas jurdicos como sistemas de trmas

y com o sistemas de procedimientos 341j2.3. La perspectiva del observadory la del participante 3 12.4. C one xiones clasificantes y cualif icant/es 322.5. Combinaciones 323 . La perspectiva del observado r 333.1. Normas aisladas 343.2. Sistemas jurdicos 374 . La pe rspectiva del participante 414.1.l argumen to de la correccin 4 14.2.l argum ento de la injusticia 454.2.1. Normas aisladas 45



4.2.1.1. El argum ento l ing stico 4 64.2.1.2. El argum ento de la claridad 484.2.1.3. El argum ento de la efectividad 514.2.1.4. El argum ento de la segu ridad jurdica 574.2.1.5. El argum ento de l relativism o 584.2.1.6. El argum ento de la demo cracia 614.2.1.7. El argum ento de la inutil idad 624.2.1.8. El argum ento de la honestidad 644.2.1.9. R esultado 674.2.2.istem as jurdicos 684.2.2.1. La te sis de la irradiacin 6 94.2.2.2. La tesis del derrum be 714.3.l argum ento de los principios 73.3.1.a tesis de la inco rpo racin 754.3.2.a tesis m oral 794.3.3.a tesis de la corre ccin 81Captulo 3. La validez del derechoL Conceptos de validez 871. El con cepto so ciolgico de validez 872. El concep to tico de validez 883.l concep to jurdico de validez 88

H Colisiones de validez 901. Validez jurdica y validez social 901.1.istemas de norm as 901.2.orm as aisladas 912. Validez jurdica y validez m oral 922.1.istemas de norm as 922.2.orm as aisladas 94III. La norma fundamental 951 .a no rm a fundam ental analt ica (Kelsen) 961.1.l concepto de no rma fundamental 961.2.a necesidad de una form a fundam ental 981.3.a posibil idad de una no rm a fundam ental 1021.4.l conten ido de la norm a fundam ental 1041.5.tatus y tareas de la norm a fundam ental 1051.5.1.areas 1051.5.1.1. Transform acin de las categoras 1061.5.1.2. Determ inacin de criterios 1061.5.1.3. Creacin de unidad 1071.5.2.tatus 1071.5.2.1. Presupuesto necesario 108



1.5.2.2. Presupuesto posible 1091.5 2 3. Norm a pensada 1101.5.2.. Fundamentabilidad 1132. La norm a fundam ental normativa (Kant) 1163 . La norm a fundamen tal em prica (Hart ) 121

Captulo 4 . Defin icinBibliografa 127

UNA CONCEPCIN TERICO-DISCURSIVADE LA RAZN PRCTICAintroduccin 131La polmica acerca del concepto de razn prctica 1 3 2Una concepcin kantiana de la racionalidadprctica: la teora del discurso 1361. La idea bsica de la teora del discurso 13 62. El status de la teora del discurso com o teo rade corre ccin y de racionalidad prctica 139a) Discurso y bu enas razones 139

b ) La necesidad de la com un icacin 14 03 . Sobre la fundam entacin de las reglas del discurso 1 4 14 . La aplicacin de la teora del discurso 15 0SISTEMA JURD ICO Y RAZN PR CTICA

HL

Constitucionalismo y legalismo 159Un modelo de sistema jurdico de tres niveles 1611. Reglas y principios 1612. El m odelo de sistema jurdico de reglas 1653 . El m odelo de sistem a jurdico de reglas/principios 1 6 74 . El m odelo de sistem a jurdico de reglas/principios/procedim iento 172Razn prctica 174

D ERECHOS INDIV ID UALES Y BIENES COLECTIV OSLos concep tos de derecho individual y de biencolectivo 179



1. El concepto de de recho individual 179a) Un m odelo de tres niveles de los derechosindividuales 18 0(1 ) Las fundam entaciones de los derechos 180(2 ) Los derechos com o posiciones y relacionesjurdicas 1 82(3) Imponibilidad 184b) La teo ra de los principios 1842. El concepto de b ien colect ivo 18 6a) La estructura n o distribu tiva de los bienescolectivos 186b ) El status normativo de los bienes colectivos 187

) La fundam entacin de los bienes colectivos 188H Las relaciones conceptuales entre los derechosindividuales y los bienes colectivos 1901. Cu atro tesis 1902. Los derechos individuales como m edios para bienes

colectivos 1913 . Los bienes colectivos com o m edios para derechosindividuales 19 34 . La relacin de identidad 196a) La relacin de identidad general 197b ) La relacin de identidad especial 197c) La relacin de abstraccin 1975. La re lacin de independencia 198HL Las relaciones normativas entre los derechos

individuales y los bienes colectivos 2001. El problem a de la reduccin 200a) La ii-redu ctibilidad de los derecho s individuales 200b ) La irreductivilidad de los b ienes colectivos 20 22. El problem a de la ponderacin 203a) La colisin e ntre de rechos individualesy b ienes colectivos 204b ) La ponderacin entre derechos individualesy b ienes colectivos 205c) La prece dencia prima facie de los derechosindividuales 20 7

BLBLIOGRAFA EN CASTELLANO DE ROBERT ALEXY 209



E L C O N C E P T OY LA VALIDEZ DEL DERECH O



C aptulo 1El problem adel positivism o jurdico

El problema del positivismo jurdico

I. Las posiciones bsicasEl prob lema cen tral de la polm ica acerca del concepto dederecho es la relacin entre derecho y m oral. A pesar de un adiscusin de ms de dos mil aos,' siguen existiendo dos posi-ciones b sicas: la po sitivista y la no po sitivista.Todas las teoras po sitivistas sostiene n la tesis de la sepa-racin. Segn ella, el concepto de derecho deb e ser definido deform a tal que no incluya ningn elem ento m oral. La tesis dela separacin presupo ne q ue no e xiste ninguna conex in con-ceptual necesaria entre derecho y m oral, entre aquello que or-dena el derecho y aque llo qu e exige la moral o entre e l dere-cho qu e es y el derecho q ue deb e ser. El gran iuspositiv istaH ans Kelsen resum i esta posicin con la frmu la: Por ello,cualquier contenido puede ser de recho.2Por lo tanto , para el concep to positivista de derecho, qu e-dan slo dos e lem entos de finitorios: el de la legalidad confor-

m e al orden amiento o dotada de autoridad3 y e l de la eficaciaPara slo me ncionar un e jemplo, a la pregu nta de A lcbiades dirigida aPendes y de la que nos informa Jen ofontes: As , pues, cuando un t irano seapodera del Estado y prescribe a los ciudadanos lo que deben hacer, es estotambin u na ley? (Jenofonte 1917 : 16), se siguen dando diferentes respuestascuando por ley se entiende u na ley jurdicame nte vlida.Kelsen 1960:201.a Las expresiones legalidad conforme al ordenamiento y legalidad do-

tada de autoridad pueden ser uti l izadas como sinnim as y com o no sinni-mas. Son ut i lizadas como sinnimas cuando se ref ieren p or igual a norm asque estatuyen la com petencia para dictar norm as, es decir, dicen qu in y de1 3



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1social. Las num erosas variantes del positivismo jurdico4 re-sultan de las diversas interpre tacione s y del pe so qu e se d aestos dos elem ento s definitorios. ' A to das el las es com n e lhecho de que lo que es derecho depende de lo qu e es im puestoy/o es eficaz. La corre ccin del conten ido, cualquiera qu e stesea, no juega aqu ningn papel.En cam bio, todas las teoras no po sitivistas sostiene n latesis de la vinculacin. Seg n el la, e l concepto de derechodebe ser definido de m anera tal que contenga elemen tos m o-rales. Ning n no po sitivista que m erezca ser tom ado en serioexcluye del concepto de dere cho los eleme ntos de la legalidadconform e al orden am iento y de la eficacia social. Lo qu e lo di-o feren cia de los positivistas es m s bien la conce pcin de qu e elderecho deb e ser definido de forma tal que, a m s de e stas ca-ractersticas que apuntan a he chos, se incluyan tam bin ele-m entos m orales. Una vez m s, aqu son posibles las ms di-versas interpre tacione s y acentuaciones.II. La importancia prctica de la polmica acerca dellpositivismo jurdico.

La polm ica acerca del concepto de derecho es una p ol-m ica acerca de qu e s derecho. To do jurista tiene al respe ctouna idea ms o m enos clara, que se expresa en su praxis. Elconcepto de derecho q ue su byace a la praxis jurdica es, en ge-neral, presupue sto com o algo evidente y, en los casos habi-tuales, aun cuando su solucin sea du dosa, se con sidera qu ees superfluo reflexionar acerca del concep to de derecho. Otra

qu m anera est autorizado a dictar norm as. Estas norm as, al establecer loscriterios de la legalidad conforme a derecho, fundame ntan la autoridad nor-m ativa. Lo que es dictado conform e al ordenam iento es impuesto, bajo estepresupu esto, con poder de au toridad y viceversa. En cam bio, amb as expresio-nes no son u tilizadas como sinnimas cuando slo la expre sin legalidad con-forme al ordenam iento es refer ida a norm as de compe tencia y la expresinlegalidad dotada de autor idad slo al pode r fctico de imposicin de las nor-m as. Aqu b asta sealar estas variantes de significado. Com o el factor del po-der p uede ser adscripto a la eficacia social com o aspe cto de la eficacia, en loque sigue am bas expresiones sern utilizadas com o sinnimas. Por lo general,se hablar de legalidad conforme al orden am iento.' Cfr. al respecto, Ott 1976: 33-98 .Cfr. R. Dreier 1991: 96.



es la situacin e n los casos inslitos. En e llos se pone de m a-nifiesto el concep to de dere cho qu e est detrs de toda praxisjurdica y surge enton ces un prob lem a acuciante. Esto puedeser i lustrado con dos decisione s del Tribun al ConstitucionalFederal.

1. Injusticia legalEn la prime ra decisin, el fallo sob re ciudadana del ario1968 , se trata del prob lem a de la injusticia legal. El 2 de la:11. Ordenanza sob re la Ley de ciudadana del R eich del 25 de

noviem bre de 194 1 (RG B1. 1, pg. 722) priv de la ciudadanaalem ana, por razones racistas, a los judos e m igrados. El T ri-bu nal Co nstitucional Federal tena qu e decidir si un abo gadojudo que p oco antes de la Segun da Gu erra M undial habaem igrado a A m sterdam , haba perdido la ciudadana alem a-na de acuerdo con e sta disposicin. El abo gado hab a sido de-portado de Am sterdam en 194 2. Era de supon er, por lo tanto,qu e haba m ue rto; ello significaba qu e haba desaparecido laposibi lidad de recupe rar la ciudadana alem ana de acuerdocon el artculo 16 , prrafo 2 LF.El Tribu nal Co nstitucion al Federal l lega a la conclusinde qu e el abogado no hab a perdido nu nca la ciudadan a ale-m ana porqu e la 11. Ordenanza sobre la Ley de ciudadana delR eich haba sido nula ab initio. Su fundam entacin reza:

El derecho y la justicia no se en cuentran a disposi-cin de l legislador. La concep cin seg n la cual un 'legis-lador const itucional pue de orden ar todo lo q ue qu iera 'significa un a recada en la actitud intelectual de un po si-tivismo legal valorativamente neutro, superado desdehace tiemp o e n la ciencia y e n la prax is jurdicas. Justa-m ente la po ca del rgim en nacionalsocialista en A lema-nia ha enseado qu e tamb in el legislador pue de impon erlo injusto' (BVerfGE 3, 225 (232)). Por ello, el TribunalCon stitucional Federal ha afirm ado qu e hay que negar alas disposicione s 'jur dicas' nacionalsocialistas la va lidezcomo derecho porque contradicen tan evidentementeprincipios fun dam entales de la justicia qu e el juez qu e

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qu isiera aplicarlas o aceptar sus consecu encias jurdicasdictara no-derecho en vez de derecho (BVerfGE 3, 58(119); 6, 132 (198 )).La 11. Orde nanza viol estos principios fundam enta-les. En ella, la con tradiccin con la justicia alcanz u nam edida tan insopo rtable que de be ser con siderada nulaab initio (cfr. BGH , RzW 196 2, 563; BGH Z 9, 34 (44); 10,34 0 (342); 16, 35 0 (354 ); 26, 91 (93)). Tampo co adquirieficacia po r hab er sido practicada a lo largo de alguno sarios o porq ue algunos de los afectados por la 'prdida deciudadan a' pu edan , en su h ora, en casos individuales,.haberse conform ado o hasta haber estado de acuerdo conel la. El no-derecho impu esto qu e viola m anifiestame ntelos principios constitutivos del derecho no se vue lve dere-cho por ser aplicado u o bedecido.6

Este e s un clsico argu m en to no positivista. Se n iega lavalidez o el fallo no es aqu ineq uvoco el carcter de de-recho a una norm a im puesta conforme al ordenam iento y so-cialmente eficaz durante la duracin de su validez por violarel derecho suprapositivo.Uno puede pregun tarse hasta qu punto este argum entoera ne cesario e n la decisin so bre la ciudadana. El Tribun alpodra haber intentado fundame ntar su conclusin exclusiva-m ente diciendo qu e el re conocim iento actual de la eficacia ju-rdica de la prdida de ciudadan a viola la mx ima ge ne ral de

igualdad del artculo 3, prrafo 1 LF como as tambin laprohibicin de discriminacin del artculo 3, prrafo 3 LF.Ciertame nte, esta posibi l idad reduce el peso del argum entono positivista para el caso decidido en el fallo sob re la ciuda-dana, pero n o su im portancia general. No en toda situacinen la qu e hay q ue juzgar acerca de las consecuencias jurdicasde un rgime n injusto rige una Co nstitucin como la Ley Fun-damen tal de la Rep b lica Federal de A lemania. Adem s, haycasos en los que lo que im porta es saber s i una norm a eranula ab initio, nulidad que no puede tener su causa en unaCo nstitucin posterior. Pinsese, por ejem plo, en no rm as dic-tadas de acuerdo co n el ordenam iento y socialm ente eficacesque imp onen o perm iten m edidas que atentan contra los de-

BVerfGE 23 , 98 (106).1 6



rechos hum anos.' La cuestin acerca de si, despus del derro-camiento del rgim en injusto, pueden se r castigados quienesactuaron de acuerdo con e stas norm as, depende esencialm en-te si no se dicta una ley re troactiva de la cuestin de si es-tas normas eran nulas ab initio o no.2. Creacin judicial del derecho

En la segun da decisin, el fallo sob re la creacin judicialdel derecho, del ao 197 3, se trata de la perm isibilidad de lacreacin judicial del derecho en con tra del texto de u na ley, esdecir, de la perm isibilidad de u na de cisin contra legem. Deacuerdo con el 25 3 del C digo C ivil Alem n, est excludauna indem nizacin en dinero por dao s inm ateriales fuera delos casos legalm ente p revistos y estrictam ente de lim itados.La C orte Fede ral de Justicia no se h a atenido a esta regula-cin. Desde el ario 195 8, en num erosos casos, dispuso indem -nizaciones en dinero cu ando se hab an pro ducido graves le-sione s en el derecho de la personalidad. En el caso qu e habaqu e decidir se trataba del hecho de que un sem anario habapu blicado un a entrevista inventada sobre asun tos privadosqu e hab ra concedido la princesa So raya, divorciada del lti-m o sha del Irn. La C orte de Ju sticia Federal haba concedi-do a la princesa Soraya una indemnizacin por daos de15.000 m arcos. Esto contradeca el texto del 253 del CdigoCivil Alem n segn el cual la indem nizacin p or dao s inma-teriales est p erm itida slo en los casos establecidos po r laley. Claram ente tal no era el caso de la princesa Soraya. ElTribun al Con stitucional Federal confirm la sentencia de laCo rte de Justicia Federal. El nu cleo de su fun dam entacinreza:

La sujecin tradicional del jue z a la ley, elem ento b -sico del principio de la divisin de pode res y, po r lo tanto ,del Estado de dere cho, ha sido modificada en la Ley Fu n-dam ental, en todo caso en su form ulacin, en e l sentidode que la actividad judicial est su jeta a la 'ley y el dere -cho' (art. 20, prrafo 3). Co n esto, de acue rdo con la opi-nin general, se rechaza un p ositivismo legal estrecho. La' fr., por ejemplo, BG HS t 2, 173 (174 ss.).

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frmu la mantiene e n pie la conciencia de qu e la ley y e lderecho coinciden, de hecho, en gene ral, pero n o siem prey ne cesariam ente . El derecho no es idntico a la totalidadde las ley es e scritas. Frente a las disposiciones positivasdel pode r estatal puede, circunstancialm ente , existir unplus en derecho, qu e posee su fuente en el orden jurdicoconstitucional en tanto un todo dotado de sentido y puedeactuar com o corre ctivo frente a la ley escrita; encontrarloy re alizarlo en las decision es es la tarea de la actividadjudicial.Esta decisin es controvertida. Se le objeta al Tribunal

Constitucional Federal que los tribunales civiles no puedendecidir el los m ism os acerca de una restriccin de l alcance del 253 del Cdigo Civil Alem n (BG B). Ms bien, de acuerdocon e l artculo 100 , prrafo 1 LF, a travs del control concre -to de norm as, tendran que haber procurado obtener u na de-cisin del Tr ibu nal C on stitucional Federal acerca de si e l 25 3 BGB es constitucional.' La correccin de esta ob jecin de-pende, por un a parte, de si es correcta la interp retacin no po-sitivista de la clusu la ley y de recho del artculo 20, prr a-fo 3 LF y, por o tra, de cm o ha de determ inarse la relacin en-tre el artculo 20 , prrafo 3 LF y el artculo 10 0, prrafo 1 LFsi aquella inter pretacin es correcta. Aq u habr de intere sarslo lo prime ro. El enu nciado: El derecho no es idntico a latotalidad de las leyes e scritas conse rva su im portancia auncuando , en vir tud del procedim iento previsto en el art culo100, p rrafo 1 LF, en e l sistem a jurdico alem n las decisio-nes contra legem no estn, en gene ral, perm itidas. El prob le-m a de la decisin contra legem se presenta en to do sistema ju-rdico. Pero, no todo sistem a jurdico con oce u n sistem a decontrol concreto de norm as com o el previsto po r e l artculo100, prrafo 1 L F. Ms imp ortante an es e l hecho de qu e

BV erfGE 3 4, 269 (286 s. ). En fallos posteriores, e l Tribunal Co nstitu-cional Federal se ha exp resado, por cierto, ms cautelosamente con respecto ala elaboracin judicial del derecho en con tra del texto de la ley pero , ha man-tenido su adm isibilidad bsica; cfr. BVerfGE 35 , 263 (278 ss.); 37, 6 7 (81); 38,386 (396 s.); 49, 304(318 ss.); 65, 182 (190 ss.); 71, 35 4 (36 2 s.); 82, 6 (11 ss.).Koch/R ssmann 198 2: 255; cfr . , adems, M ller 1986: 69 s. El 253BG B es derecho p reconstitucional. En tanto tal, de acuerdo con la jurispru-dencia del Tribun al Constitucional Federal, el 253 puede ser e xam inado slopor la va del control concreto de n orm as cuando el legislador federal lo ha1 8



aque l enunciado tiene re levancia en todo caso dudoso, m sall del campo de las decisiones contra legem. Ex iste un casodudoso cu ando la ley q ue hay q ue aplicar es im precisa y lasreglas de la m etodo loga jurdica no condu cen necesariame n-te a un nico resultado. Quien identifique el derecho con laley e scrita, es de cir, defienda la tesis del po sitivismo jur di-co 1 tiene que decir qu e en los casos dudosos la decisin estdeterm inada por factores e xtrajurdicos. Totalm ente distintaes la com prensin del no positivista. Com o n o identifica el de-recho con la ley, para l la decisin pu ede e star determ inadatamb in por el derecho cuando la ley no la establece ob ligato-riame nte. Po r cierto, las diferentes concep cione s acerca dequ e s derecho pueden, pero no tienen q ue, conducir a resul-tados diferen tes.

recogido en su voluntad (BVe rfGE 64 , 217 (220)) . Si tal no fuera e l caso, lostribun ales civi les podran haber declarado que e l 253 B GB era parcialme n-te inconstitucional por violacin del artculo 2, prrafo 1 en co nex in con el ar-tculo 1, prrafo 1 LF. De esta mane ra, hubiera quedado eliminada para ellosla barrera del texto.Aq u ser considerada slo un a variante del positivismo , la del positi-vismo legal. El argum ento pu ede fcilme nte ser aplicado a otras variantes delpositivismo.

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Captulo 2El concepto de derecho

I. Los elementos principalesLa cuestin consiste en saber cul concepto de dere cho escorrecto o adecuado. Quien desee responder e sta pregun tatiene q ue re lacion ar tres eleme ntos: el de la legalidad confor-m e al ordenam iento, e l de la eficacia social y el de la correc-

cin m aterial. Qu ien no conce da ninguna imp ortancia a la le-galidad conform e al orde nam iento y a la eficacia social y tanslo apunte a la correccin material obtiene un con cepto dederecho puramente iusnatural o iusracional. Llega a un con-cepto de derecho p uram ente po sitivista quien excluy a total-m ente la correccin mate rial y apun te slo a la legalidad con-forme al ordenam iento y/o a la eficacia social. Entre estos dosextrem os son concebibles mu chas formas intermedias.La triparticin muestra qu e el positivismo dispon e de do selementos definitorios. Un positivista puede excluir el ele-m ento de la correccin m aterial pero, puede precisar de m a-nera m uy diferente la relacin entre los elem ento s de la lega-lidad conform e al orde nam iento y de la eficacia social. Surge nas num erosas variantes. Prim eram ente se echar un a m ira-da a las diferen tes m anifestacione s del positivism o jurdico.De spus se criticarn po r insuficientes los conceptos de dere -cho posivistas.II. Los con ceptos de derecho positivistas

Los e lem ento s de la eficacia social y de la legalidad con-form e al ordenamiento pueden no slo ser com binados rec-procamen te de m anera mu y diferente sino tam bin ser inter-pretados diferen tem ente. Esta es la razn po r la qu e ex isteuna inm ensa variedad de conceptos de dere cho po sitivistas.Pueden ser divididos en dos grup os pincipales: conceptos de

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derecho p rim ariam ente o rientados a la eficacia y conceptosde derecho primariam ente o rientados a la instauracin no r-martiva. El adverbio primariamente pone de manifiestoque , por lo gen eral, la orientacin slo repre senta un acento ,es decir, que lo otro n o es ex cluido totalm ente.1. Conceptos de derecho prima riam ente orientadosa la eficacia

Las definiciones del concepto de derecho orientadas a laeficacia se encu entran, sob re todo , en la vecindad de las teo-ras sociolgicas y realistas de derecho. Se diferencian segn que apunten al aspecto externo o al aspecto interno de una

norm a o de un sistem a norm ativo. Una vez m s, en la mayo-ra de los casos, no se trata de un a estricta dicotom a sino deuna acentuacin. Ade m s, son frecuen tes las com binaciones.'1.1. Aspecto externo

El aspecto externo de una n orm a consiste en la regulari-dad de su cum plim iento y /o de la sancin de su incum pli-miento. Lo decisivo es el comportamiento observable, auncuan do req uiera ser interp retado . La lnea p rincipal de lasdefiniciones sociolgicas del derecho apunta a esto. Ejemplosal respecto son las definicione s de Max W eb er y de The odorGeiger . M ax W eber af irm a:

Un orden significar: [...] derecho cuando est ga-rantizado extern am ente po r la probab il idad de la coac-cin (fsica o psqu ica) a travs de u n propio equipo deperso nas dedicadas a tal fin m ediante la imp osicin de suob ervancia o el castigo del com portam iento dirigido a suviolacin.

' Un ejemplo de una com binacin de los aspectos externos e interno seencuentra, por ejem plo, en Ross 1958 : 73 s.2 W ebe r 1976 : 17. En sus detalles, el concepto sociolgico de derecho deMax W eber es m ucho m s complejo que lo q ue perm ite percibir la frase cita-da. Sin emb argo, aqu importa tan slo la idea bsica. Esto vale tam bin paralos otros ejem plos de definiciones. Para u na ex posicin profunda del con ceptow eberiano de derecho, cfr. Loos 1970: 93 se.22



La definicin de Theo dor G eiger reza:Ya se ha expu esto con toda amplitud qu e s derecho,es decir, el contenido que m e parece prctico designar conla palabra derecho : el orden social de la vida de un gran

conjunto social centralm ente organizado, en la medida enqu e este orden se apoya en un aparato sancionador m a-nejado m ono polsticamen te. 3Tam bien en e l cam po de la jurispruden cia, especialm enteen e l Instrum entalismo pragm tico, se en cuentran conceptosde dere cho o rientados a la eficacia, es decir, que apuntan alaspecto exter no. Un ejem plo famo so es la definicin de las

predicciones de Oliver Wen dell Hom es:The prophecies of what the courts w ill do in fact, andnothing more pretentious, are what I mean by the law.4

Las definiciones de e ste tipo apuntan primariam ente a laperspectiva del ab ogado.1.2. Aspecto interno

El aspecto interno de una norm a consiste en la m otivacin de cualquier t ipo qu e e l la sea de su cum plim iento y/ oaplicacin. L o decisivo son las disposicion es p squ icas. Unejemplo que apunta a ello es la definicin de Ernst RudolfBierling, en la que juega u n papel central el concepto de reco-nocimiento:Derecho en sentido jurdico es, en gene ral, aque l loqu e las personas que con viven en alguna com unidad re-conocen recprocamen te como norm a y regla de esta con-vivencia. 5

Otra variante de u na definicin de derecho en la que jue-ga un p apel esencial el aspecto interno b ajo la form a de un aGeiger 1987: 297. Ho lmes 189 7: 460 s.; cfr. al respecto Summers 1982: 116 ss.Bierling 1894 : 19.

23



expectativa normativa de com portamiento se encuentra enNklas Luhm ann:Podem os def inir a l derecho com o e structura de un

sistem a social que se basa en la gene ralizacin congruen-te de expectativas norm ativas de com portamiento. 62. Conceptos de derecho primariamen teorientados a la instauracin norma tiva

Los con ceptos de dere cho orientados a la instauracin no r-m ativa se encue ntran, sobre todo, en e l m bito de la teor aanaltica de de recho, es de cir, en las pro xim idades de las co-rrientes de la teora del derecho que, primordialmente, seocupan de l anlisis lgico o concep tual de la prctica jurdica.M ientras que en los con ceptos de derecho orientados a la efi-cacia predo m ina la perspectiva del observado r, en los concep-tos de derecho o rientados a la instauracin norm ativa figura,en primer plano, la perspectiva del participante, especial-m ente la perspectiva del juez.Un ejem plo clsico de un concepto de derecho orientado ala instauracin n orm ativa se encue ntra en John Au stin. Se-gn Au stin, el derecho est constituido po r rdenes:



Of the law s or rules set by men to men, some are es-tablished by political superiors, sovereign and subject: by-persons exercising supreme and subordinate government,in independent nations, or indep enden t political societiesTo the aggrega te of the rules thus established, or tosom e aggrega te form ing a portion of that aggregate, theterm law , as used simply and strictly, is exclusively ap-plied. 9

R esum iendo, puede decirse qu e Au stin define al derechocom o la totalidad de las ordenes de un sobe rano respaldadas.por sanciones. Es imp osible una orientacin m s fuerte a lainstauracin no rm ativa. Sin em bargo, en la teora de Au stin,los elem ento s de la eficacia juegan un papel nada irrelevante.As, Austin com bina los elem entos de la instauracin y de laef icacia al def inir al soberano com o la pe rsona q ue es habi-tualmente obedecida:

If a determinate human superior, not in a habit ofobedience to a like superior, receive habitual obdiencefrom the bulk of a g iven society, that determinate superioris sovereign in that societyEn el siglo XX, los representantes m s im portantes de unpositivismo jurdico orientado a la instauracin normativa

son Hans Kelsen y Herbert Hart. Kelsen define el derechocom o un orden norm ativo coactivo ", cuya validez se basa enuna norm a fundam ental presupuesta,por consiguiente, debe actuarse conform e a las norm asfcticamente promulgadas conforme a esa Constitucin,que sean, en trm inos generales, eficaces.12

El status de esta norm a bsica ser con siderado m s ade-lante. Aqu basta sealar qu e se trata slo de un no rm a total-m ente neu tra por lo que respecta a su contenido, de una flor-Ibdem 86 s." Ibdem 22 1." Kelsen 196 0: 45 ss." Ibdem 21 9.

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m a puram ente pensada que, segun Kelsen, t iene q ue ser pre-supuesta si se qu iere interpretar un o rden coactivo com o o r-den jurdico. Aqu es tan slo relevante el hecho de que la de-finicin de Kelsen, si bien est p rimariame nte o rientada a lainstauracin n orm ativa, incluye ade m s el elem ento de la efi-cacia:

Instauracin y eficacia son en la no rm a fun dam en-tal con dicion es de validez; eficacia en e l sentido de q uet iene qu e agregarse a la instauracin a fin de qu e el or-den jurdico com o u n todo, al igual qu e la norm a jurdicaaislada, no pierda su validez. '4Segn Hart, e l derecho es un sistema de reglas que pu edeser identif icado recurriendo a la regla de re conocimiento (ruleof recognition). La funcin de esta regla se corresponde con lade la norm a bsica de Kelsen. Sin emb argo como habr de

verse ms adelante-- su status es de un tipo totalme nte dis-tinto. Su existencia es un he cho social:The rule of recognition exists only as a com plex, but

normally concordant, practice of the courts, officials, andprivate persons in identifying the law by reference to cer-tain criteria. Its ex istence is a matter of fact. 16Co n respe cto al sistem a jurdico ingls, Hart form ula eln cleo de la regla de recon ocimiento con la frase: What theQueen in Parliam ent enacts is Law . 17

III Crtica de los conceptos de derecho positivistasLa b reve visin de los concep tos de dere cho po sit ivistasm uestra qu e en el camp o del positivism o jurdico ex isten po -sicione s m uy diferentes. Com n a todas ellas es slo la tesisde la separacin entre dere cho y m oral. Si fuera seguro q ue laCfr. infra, Captulo 3, III. 1.1.Kelsen 1960: 219.Cfr. infra, Captulo 3 , III. 3." Hart 1961: 107.

7 bdem 104.

2 6



tesis positivista de la separacin e s corr ecta, el an lisis delconcepto de derecho p odra limitarse totalmente a la cuestin'de saber cul es la mejor interpretacin de los elem entos de laeficacia y de la instauracin n orm ativa y cul es la m ejor m a-nera de re lacionar los. Sin em barg o, las decision es del Tribu-nal Con stitucional Federal presentadas m s arriba m uestranque , por lo me nos, la tesis de la separacin no pue de ser con-siderada com o algo evidente. Por el lo, cabe pregu ntar si, entanto tal, es adecuado un concepto de dere cho po sitivista. Larespuesta depen de de cul de las dos tesis es la correcta: la dela separacin o la de la vinculacin.1. La tesis de la separacin y la tesis de la vinculacin

Las tesis de la separacin y de la vincu lacin dicen cm ohay qu e definir el concepto de derecho. De esta mane ra, for-m ulan e l resultado de una argum entacin, sin e xpresar losargum entos que la apoyan. Los- argumentos que pueden seripresentados en su apoyo pueden dividirse en dos grupos: ana-lticos y normativos."El argum ento analtico m s im portante en favor de la te-sis positivista de la separacin afirm a qu e no ex iste ningu naconexin conceptual necesaria entre derecho y m oral . Todo" Se podra pensar en un tercer grupo, es decir, el de los argume ntos em -pricos. Sin emb argo, si se observ an las cosas ms de cerca, se ve, cuando setrata de la definicin del con cepto de derecho, sea en el sentido de la tesis dela separacin o en el de la tesis de la vinculacin, que los argum entos em pri-cos se convierten en elem entos de argum entos analticos o norm ativos. Es unatesis em prica la que afirm a que un sistema jurdico que no p rotege ni la vidani la libertad n i la propiedad de ninguno de los sujetos jurdicos no tiene pers-pectiva de vigencia perm anen te. Pero, la prote ccin de la vida, la libe rtad y lapropiedad es una exigencia moral. Por ello, puede decirse qu e el cum plimien-to de determinadas exigencias m orales m nim as es fct icamen te necesariopara la vigencia perm anente de u n sistem a jurdico. El argum ento em pricoconduce hasta este punto y no m s all. Para tender el puen te hacia el con-cepto de dere cho, tiene q ue ser incluido en un argum ento analtico que diceque, por razon es conceptuales, slo temas que tienen u na vigencia perm anen-

te son sistemas jurdicos. En cam bio, se lleva a cabo una inclusin en u n ar-gum ento n orm ativo cuando la tesis emprica segn la cual determinados ob-jetivos, tales como la superviven cia, slo pue den ser alcanzado s si el derechoposee determ inados conten idos, es presentada conjuntamen te con la premisaque af irma q ue este ob jetivo debe ser a lcanzado, com o argum ento para unadeterm inada definicin del derecho.27



posit ivista t iene qu e sosten er e sta tesis pu es si admite qu eexiste u na conexin conceptual necesaria entre derecho y m o-ral, ya no puede decir que e l derecho debe ser definido con ex -clusin de elem ento s mo rales. En cam bio, el no positivista esl ibre en e l nivel de los argum ento s analt icos. Pu ede o biensostener un a conexin concep tual necesaria o renun ciar aella. Si logra expon er una con exin conceptual necesaria, hadecidido ya la po lmica a su favor. Si no lo lo gra o si renu nciaa la aseveracin de la existencia de una co nexin concep tualnecesaria, todava no ha perdido la discusin. Pu ede intentarapoyar su tesis segn la cual en la definicin del con cepto dederecho hay qu e incluir argume ntos m orales, recurriendo aargumentos normativos.La tesis de la separacin o la tesis de la vinculacin seapoya en un argumento normativo cuando se afirm a que la noinclusin o la inclusin de e leme ntos m orales en el concep tode derecho es nece saria para alcanzar un determ inado o bjeti-vo o cumplir con una determ inada norm a. Este tipo de vincu-laciones o separaciones pueden ser llamadas normativamen-te necesarias. '9 Se trata de argum entos no rm ativos cuandoen favor de la tesis de la separacin se aduce q ue slo e lla con-duce a u na claridad ling stico-concep tual o qu e slo ella ga-rantiza la seguridad jurdica, o cuando , en favor de la tesis dela vinculacin, se dice qu e con e lla pueden solucionarse m ejorlos pro blem as de la injusticia legal.En los nu evos debates acerca del concepto de derecho seha difun dido la concep cin segn la cual la exp resin dere-cho es tan amb igua y vaga que e n la polm ica acerca del po-sitivismo jurdico n o es po sible de cidir nada m ediante anli-sis conceptu ales." En e sta polm ica se tratara sim plem entede una determinacin normativa, de una propuesta definito-ria." Por definicin, este tipo de con ceptu acion es pu ede se rjustificado slo a travs de argum ento s norm ativos o de refie-

'9 La necesidad norm ativa debe ser estrictamen te separada de la necesi-dad conceptual. El hecho de que algo sea norm ativamen te necesario signif icaque est ordenado. Pero, se puede negar la validez de un mandato sin come-ter ninguna contr adiccin; ello no pu ede hacerse cuando se trata de una nece-sidad conceptual. Esto pone de m anifiesto qu e la necesidad norm ativa es slouna necesidad en sentido amplio." Cfr., por ejemplo, O tt 1976: 14 0 ss.21 Hoerster 1986: 2481.28



'dones de funcionalidad. Esta tesis presupone la tesis segnla cual una conex in entre derecho y m oral no es ni concep-tualmen te imp osible ni conceptualm ente necesaria. La pri-m era parte de esta tesis, es decir, la aseveracin de qu e no esconceptualm ente imposible un a conexin entre derecho y m o-ral, es correcta. H ay situacione s en las cuales un e nu nciadota l com o La norm a N ha sido dictada conform e al orde na-m iento y es socialme nte ef icaz no es derecho alguno porq uelesiona p rincipios fun dam entales no es con tradictorio. Pero,tendra que serlo si conceptualm ente fuera impo sible un a co-nexin entre derecho y m oral. En cam bio, es dudosa la segun-da parte de aq ue lla tesis, es decir, la aseve racin de qu e noexiste ningun a conexin conceptu almen te necesaria entre de-recho y m oral. Hab r de m ostrarse que tal conexin existe. Siello se logra, ento nces es falsa la concepcin hab itual segn lacual en la polm ica acerca del concep to de derecho se trata ex -clusivam ente de una decisin de funcionalidad que slo p ue-de ser justif icada con argum ento s norm ativos. Esto n o signi-fica que en e l anlisis del concep to de de recho, la reflexionesnorm ativas no jueguen ningn papel . Hab r de verse que e largum ento conceptual t iene, primero, u n alcance l im itado y,segun do, una fuerza tam bin lim itada. Fuer a del alcance delargum ento concep tual y para reforzarlo, son necesarios argu-m entos no rm ativos. La tesis reza: prim ero, existe un a cone-xin conceptualmente ne cesaria entre derecho y m oral y, se-gun do, hay razones norm ativas qu e hablan en favor de unainclusin de elem entos m orales en el concepto de derecho qu e,en parte, refuerzan la conex in conceptu alme nte necesaria y,en parte, van m s all de ella; dicho br evem ente: existen co-nex ione s concep tual y norm ativam ente necesarias entre de-recho y mo ral.2. Un m arco conceptual

La fundam entacin de la tesis segn la cual existen cone -xiones conceptuales y norm ativas entre derecho y m oral ha-br de llevarse a cabo den tro de un m arco conceptual consti-tuido por cinco distinciones."

' Cfr. Alexy 1990 : 11 ss.2 9



2.1. Conceptos de derecho libres de validez yno libres de validezLa prim era distincin es la que e xiste entre con ceptos dederecho libres de validez y n o libres de validez. No libre de va-

lidez es un concepto de derecho q ue incluye el concepto de va-lidez. Libre de validez es un concepto de derecho que no lo in-cluye. 23 La razn de esta distincin es fcilmen te com prensi-ble. Uno puede decir sin contradecirse: N es una norm a jur-dica pero, N no es/no es m s/no es todava vlida. Adem s, esposible concebir un sistema jurdico ideal y luego , sin contra-diccin, afirmar: Este sistem a jurdico no ser n unca v lido. Viceversa, qu ien invoca un derecho v igente n o ne cesita ha-blar de validez. Puede decir sim plem ente: El derecho ex igeesto . Se ve, pues, c laramen te que es posible tanto un con-cepto de derecho que incluya el de validez como uno q ue no loincluya.Para el an lisis del positivism o e s aconsejable elegir un .concepto de dere cho que incluya la validez. De esta manera seevita una trivializacin de l prob lem a qu e con sistira en defi-nir prime ro el derecho, sin hacer re ferencia a la dim ensin dela validez, com o un a clase de norm as para el com portam ientoexterno,24 y luego decir que no p uede haber ninguna relacinconceptualmente ne cesaria entre derecho y mo ral porqu e esposible concebir norm as para el com portam iento externo quetengan cualqu ier con tenido. La incorporacin del concepto devalidez en e l de derecho significa incluir en e ste conce pto e lcontex to institucional de la prom ulgacin, aplicacin e im po-sicin del derecho. Este contexto puede tener importanciapara la cuestin de u na conex in conceptualm ente n ecesariaentre derecho y m oral.2.2. Sistemas jurdicos como sistemas de normas y com osistemas de procedimientos

La segunda distincin es la qu e ex iste entre el sistem a ju-rdico com o u n sistem a de no rm as y el sistema jurdico com o

Cfr. al respecto H . Kantorow icz s.d.: 32 ss." Cfr. al respecto R . Dreier 1987: 374 s.30



un sistema de procedimientos.25 Com o un sistem a de procedi-mientos, el sistem a jurdico e s un sistem a de accion es basa-das en r eglas y gu iadas po r reglas, a travs de las cuales lasnormas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas,aplicadas e imp ue stas. En tanto sistema de normas, el siste-m a jurdico es un sistema de resu ltados o pro ductos de proce-dim ientos de creacin de norm as, cualesquiera que sean suscaractersticas. Se pue de decir que q uien con sidera que el sis-tem a jurdico es u n sistem a de no rm as se refiere a su costadoexte rno. En cam bio, se trata del costado interno cuando e l sis-tema jurdico es considerado como un sistema de procedi-mientos.2.3. La perspectiva del observador y la del participante

La tercera distincin es la qu e ex iste en tre la perspectivadel ob servador y la del participante. Esta dicotom a es amb i-gua. A qu ser util izada en la siguiente interpretacin: adop-ta la perspectiva del participante qu ien en u n sistem a jurdi-co participa en una argum entacin acerca de lo qu e en estesistem a jurdico est orden ado, prohibido y perm itido o auto -rizado. En el centro de la perspe ctiva del participante se en -cuentra e l juez. C uando otros participantes, por ejem plo, ju-ristas, abogados o ciudadanos interesados, expo nen argum en-tos en pro o e n contra de determ inados contenidos del sistemajurdico, ento nces, en ltim a instancia, se refieren a cmo hu -biera decidido un juez si hubiera querido decidir correcta-m ente. Adopta la perspectiva del observador quien no pre-gun ta cul es la decisin corre cta en un de term inado sistem ajurdico sino cm o se decide de hecho en u n determ inado sis-tem a jurdico. Un ejemp lo de un ob servador tal es el de Nor-bert H oerster: un am ericano blanco casado con una m ujer decolor desea viajar a Sudfrica en la po ca de la vigencia de lasleyes del apartheid y reflexiona acerca de los detalles jurdi-cos de su viaje."

" Con respe cto al sistem a jurdico com o un sistema de pro cedimientos,cfr. Alex y 198 1: 185 ss. La distincin de Le on Fu ller entre the purposive ef-fvrt that goes into the making of law and the law that in fact emerges from thateffort (Fuller 1969: 193) es posiblemente similar a la distincin aqu pro-puesta entre norma y procedimiento.Hoerster 1986: 2481.

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La distincin entre la perspe ctiva del participante y la delob servador es parecida a la distincin de H erbert Hart e ntre 'pun to de vista interno y pun to de vista externo (internal I ex-ternal point of view).27 Sin emb argo, nn puede hablarse de unacoincidencia en todos los respectos ya que la distincin de H artes am bigua.' Por el lo, aqu se adoptar la convencin de qu ecada vez qu e, sin m ayor e xplicacin, se hable de u n pu nto devista interno y de u n pu nto de vista exte rno se qu iere decirexactam ente aquello que ha sido definido como perspectiva delparticipante y perspectiva del observador, respectivamente. 2.4. Conexiones clasificantes y cualificantes

La cuarta distincin se re fiere a dos tipos difere ntes deconexiones entre derecho y m oral. La prim era ser l lam adaclasificante y la segun da cualificante. Se trata de u na co -nexin clasificante cuando se sostiene q ue las norm as o lossistemas de no rm as que no satisfacen un determ inado crite-rio m oral no son, por razones conceptu ales o no rmativas, nor-mas jurdicas o sistemas jurdicos. Se trata de un a conex incual ificante cuando se sostiene que norm as o sistem as jurdi-cos que no satisfacen un determ inado criterio m oral puedenciertamen te ser norm as o sistem as jurdicos pero, son no rm asjurdicas jurdicamente deficientes o sistemas jurdicos jur-dicam ente deficientes. Lo decisivo es qu e la deficiencia qu e sesostiene es un a deficiencia jurdica y no m eram ente m oral.Los argum ento s que apu ntan a conex iones cualificantes seapoyan en la supo sicin de qu e en la realidad de un sistemajurdico estn necesariamente incluidos ideales jurdicos. Porello, en lugar de u na con ex in cualifcante po dra hablarsede un a con exin ideal.2.5. Combinaciones

A las cuatros distincion es pre sentadas, es decir, la distin-cin entre u n concepto de dere cho libre de validez y un o no li-bre , entre no rm a y procedimiento, entre observado r y partici-pante y entre co ntex tos clasificantes y cu alif icantes, hay qu e

' Hart 1961: 86 s.Cfr. MacCo rmick 1978: 275 ss.32



agregar com o qu inta distincin la ya considerada entre uncontexto conceptualmente necesario y uno normativamente ne-

cesario. Con esto, el m arco conceptual queda completo. Mues-tra claramente que con la tesis segn la cual existe una rela-cin necesaria entre derecho y m oral pueden q uere r decirsecosas m uy diferen tes. So n posibles 32 com binaciones de lascaractersticas conten idas en las cinco distinciones. C on res-pecto a cada una de estas comb inaciones puede formu larse latesis de qu e ex iste un a relacin ne cesaria y de q ue no existeesta relacin. Surge n as 64 tesis. Sin duda, entre estas 64 te-sis existen algun as relaciones de imp licacin de form a tal qu ela verdad o falsedad de alguna de ellas trae con sigo la verdad

o falsedad de otras. Adem s, es posible q ue algunas com bina-cione s sean conceptu alme nte impo sibles. Sin em bargo, estono m odifica en nada la inteleccin b sica de qu e e n la po lmi-ca acerca de las relaciones necesarias entre dere cho y m oralse trata de u na serie de aseveracione s diferentes. U na ex pli-cacin de la esterilidad de esta polm ica es prob ablem ente e l,hecho de que , a men udo, sus participantes no recono cen quela tesis qu e e l los defienden es de un tipo totalm ente distintoal de la tesis que atacan, es decir, qu e m antienen dilogos pa-rale los. Esta ex pl icacin se v uelve m s plausible an si setom a en cue nta que, a m s de las cinco distinciones q ue aquhan sido con sideradas, son conceb ibles otras de forma tal queel nm ero de las tesis posibles puede ser mucho m ayor que 6 4.Aqu , la pluralidad de las tesis ha sido re ducido en un res-pecto: se parte de u n concepto de de recho que incluye el con-cepto de validez. Hab r de hacerse otra simplificacin m s enel sentido de qu e se colocar en prim er plano u na distincin:la que ex iste entre la perspectiva del observador o e l punto devista externo y la perspectiva del participante o pun to de v is-ta interno . Las otras distincion es sern consideradas dentrodel m arco de esta dicotom a. Por lo tanto, la cuestin consisteen sabe r si la tesis de la separacin o la tesis de la vinculacines correcta desde la perspectiva del ob servador o de desde la

perspe ctiva de l participante.3. La perspectiva del observadorPor lo gen eral, el prob lem a del positivismo jurdico es con-siderado com o u n p roblem a de con exin clasificante entre de-

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recho y m oral. Se desea saber si una violacin de algn crite-r io m oral resta a las norm as de un sistem a norm ativo e l ca-rcter de n orm as jurdicas o a todo e l sistema n orm ativo el ca-rcter de sistem a jurdico. Qu ien desee dar una respu estaafirm ativa a esta pregun ta t iene que m ostrar que el carcterjurdico de las norm as o de los sistem as norm ativos se pierdesi se traspasa un dete rm inado um bral de injusticia. Esta te-sis de la prdida de la calidad jurdica en caso de traspasar unum bral de injusticia, cualquiera que sea la form a com o se lodefina, ser l lam ado el argumento de la injusticia. 2 9 El ar-gum ento de la injusticia no es nada m s que la tesis de la vin-culacin re ferida a un a cone xin clasif icante. Aq u habr depreguntarse prim eram ente si es correcta la tesis de la vincu-lacin b ajo la form a del argum ento de la injusticia cuando seadopta la perspectiva del obser vador. Aq u hay qu e distinguirentre las no rm as aisladas de u n sistem a jurdico y los siste-mas jurdicos com o un to do.3.1. Normas aisladas

La versin posiblem ente m s conocida del argum ento dela injusticia referido a no rm as aisladas se deb e a Gustav R ad-bru ch. Su famo sa frm ula reza:El conflicto e ntre la justicia y la segu ridad jurdicapuede ser solucionado en el sentido de que e l derecho po-sitivo asegu rado po r su sancin y el poder tiene prioridadaun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a me-

no s qu e la con tradiccin e ntre la ley positiva y la justiciaalcance una m edida tan insoportable q ue la ley, en tanto'derecho injusto', tenga qu e cede r ante la justicia. 30Esta frmula suby ace al fallo presentado m s arriba sobrela ciudadan a,' com o as tam bin a un a serie de otras deci-

Cfr. R. Dreier 199 1: 99. Otras designaciones son , el argumento de la ti-rana, de la lex corrupta, de la perversin y del totalitarismo .Radbruch 1973c: 345." BVerfGE 23 , 98 (106).34



sion es del Tribu nal Con stitucional Federal y de la Co rte Fe-deral de Justicia.32La cue stin e s si la frm ula radbru chiana es aceptab ledesde el punto de vista de un ob servador. Com o ejem plo pue-de servir nuevam ente la 11. Ordenanza sobre la Ley de ciu-dadana del Reich del 25 de no viem bre de 1941 m ediante lacual se priv de la ciudadana alemana po r razones racistas alos judos em igrados. El Tribu nal Co nstitucional Fede ral, in-vocando esa frmu la, declar que la Ordenanza era n ula abinitio. Esto se l lev a cabo desde la pe rspectiva del partici-pante. Cm o describir a un ob servador contem porne o delsistem a jurdico n acion alsocialista por ejem plo, un juristaextranjero q ue para un a revista especializada de su p as qui-siera escribir un inform e sob re el sistem a jurdico del nacio-nalsocialism o el caso del judo A privado de su nacionali-dad? En su pas, cualquiera en tendera la frase:

(1) A ha sido privado de su nacionalidad de acue rdacon el derecho alemn ,sin ne cesidad de agregar m ayore s explicaciones. Tal no e s elcaso de la frase

(2)A no ha sido privado de su nacionalidad de acue r-do con el derecho alem n.Si a esta frase no se agregan o tras inform acion es, o bieninform a mal o bien confunde .Ya esto m uestra que, en todo caso, desde el punto de vistade un o bservado r, no es conceptualmente ne cesaria la inclu-cin de elem entos m orales en el concepto de derecho. M sbien cabe preguntarse si, desde este pun to de vista, tal inclu-cin no e s conceptualmente imposible. Supo ngamo s que el in-forme de nu estro ob servador contiene la siguiente frase:

(3) A no ha sido pr ivado de su nacionalidad de acuer-do con el derecho alem n a pesar de que todos los tribu -32 cfr. BVe rfGE 3 , 58 (119); 3, 225(233); 6, 132(198); 6, 309 (33 2=; 6, 389(414 s.); 54 ,53 (67 s.); BG HZ 3 , 94(107); 23, 175 (181); BG HS t 2, 173 (177); 2,234(23 8 s.); 3, 357 (362 e .).

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nales y autoridades alemane s tratan a A co m o privado desu nacionalidad y se apoyan p ara ello en el texto de u nanorm a qu e, de acuerdo con los criterios de validez del sis-tem a jurdico vigente en A lem ania, ha sido pro m ulgadacorrectamente.Co m o frase de un ob servador, contiene una contradiccin.Para un observador, pertenece al derecho aqu ello q ue los tri-bu nales y las autoridades hacen cuando se apoy an en e l textode las normas qu e han sido prom ulgadas correctamente deacuerdo con los criterios de validez del respe ctivo o rden jurdico ef icaz. Co n esto se ve claram ente q ue existe un u so de la

expresin derecho en la perspectiva del observador deacuerdo con e l cual no slo no es conceptualmente ne cesariala inclusin de elem entos m orales en el concep to de derechosino que, adem s, el lo e s conceptualm ente im posible. A estono pu ede responderse diciendo q ue nuestro ob servador puedeconcluir su inform e con la siguiente p regun ta abierta:(4) A ha sido privado de su n acion alidad de acue rdocon los criterios v lidos en A lem ania y la prdida de sunacionalidad es tamb in socialme nte eficaz pero , es estoderecho?

Co n esta pregun ta, se abandon a la posicin del ob serva-dor y se adopta la del crtico. Con este camb io de perspe ctiva,la expre sin derecho o btiene o tro significado." Por ello, cabeconstatar qu e, desde la perspectiva de un ob servador, la tesisradbruchiana de la vinculacin no puede apoyarse en una co-nexin conceptualm ente necesaria entre derecho y m oral.A este argumento conceptual o analt ico, se suma una re-f lexin de funcionalidad y, con ello, un argum ento norm ativo.Norb ert Ho erster ha sostenido q ue, primero, existe u na nece-sidad de contar con u na designacin valorativam ente neu trapara leye s prom ulgadas conform e al ordenam iento y social-m ente eficaces, com o la 11. Ordenan za, y, segundo, no e xistel cambio de significado se ref iere tamb in a aquel lo qu e es con cep-tualmente necesario o analt icamen te verdadero Co n respecto a la tesis s e -gn la cual lo que es conceptu almen te necesario o analticam ente verdaderodepende del uso, cfr. Hamlyn 1967: 108.

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ningun a alternativa u til izable para la exp resin derecho."Por lo q ue respecta a la perspectiva del ob servador, hay quedarle la razn a H oe rster." Asi, pu es, tanto las consideracio-nes analticas com o las norm ativas conducen al resultado deque , desde el punto de vista de un o bservador que considerano rm as aisladas y se pregu nta por u na cone xin clasificante,la tesis po sitivista de la sep aracin es corre cta. Desde estepu nto de vista, el argum ento radbru chiano de la injusticia noes aceptable.3.2. Sistemas jurdicos

Lo qu e vale para un a norm a aislada no tiene p or qu va-ler para el sistem a jurdico com o u n todo. Po r el lo, cabe pre -guntar s i entre e l s istema jurdico com o u n todo y la mo ralexiste u na relacin conceptualm ente necesaria. Nuevam entela pregunta ser form ulada desde el pu nto de vista de un ob-servador qu e se p regunta acerca de u na con exin clasificante,es decir, qu e desea sabe r si una violacin de algun a exigenciam oral priva a un sistema norm ativo del carcter de sistem ajurdico.

Cab e distinguir entre dos tipos de ex igencias mo rales quepue den e star en un a relacin ne cesaria con el sistem a jurdi-co: form ales y m ateriales. Un e jem plo de un a teora qu e sos-tiene u na cone xin necesaria entre criterios m orales form alesy el sistem a jurdico es la de Fuller sob re la moralidad inter -na del derecho (interna' morality of law). Aqu incluye Fullerlos principios del Estado de derecho (legality) tales como lagene ralidad de la ley (generality of law), la pu blicidad (pro-mulgation) y la prohibicin de la retroactividad (retroactivelaws). En cam bio, se trata de la conex in entre criterios mo -rales materiales y el sistema jurdico cuando Otfried Hffeafirm a qu e sistem as norm ativos qu e n o satisfacen determ i-

" Hoerster 1987: 187.En cam bio, no es aceptable la tesis ms am plia segn la cual lo quevale para el punto de vista exclusivame nte ex terno y de scriptivo vale tam -bin Para todos los otros pu ntos de vista (Ho erster 1987 : 187 s.). A diferentesPuntos de vista pueden corresponder diferentes conceptos de derecho; msadelante se m ostrar que esto deb e ser as.Cfr. al respecto, Hart 197 1: 46.Fuller 1969: 46 ss.

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nados cri terios fun dam entales de la justicia no son rdenesjurdicos." Estos criterios fun dam en tales de la justicia los de-f ine a travs de l principio de la ventaja distributiva, qu e in-cluye e l principio de la seguridad colectiva qu e e xige, entreotras cosas, la prohibicin de m atar y asesinar, hurtar y ro-bar, dirigida a todo s los m iemb ros de la com unidad jurdica.39En el anl isis de este t ipo de con exiones, hay que dist inguirclaram ente e ntre con exione s fcticas y conceptuales." La te-sis segn la cual, dadas las caractersticas del m undo y de laspersonas, un sistem a jurdico que n o conten ga ninguna nor-m a general o slo norm as secretas o exclusivamente retroac- t ivas o q ue no proteja la vida, la l ibe rtad y la propiedad de su sm iemb ros no tiene ninguna prob abilidad de vigencia durade-ra y, en este sen tido, de un a existencia duradera, es un a te-sis emp rica simple pe ro impo rtante; sin em bargo , aqu no ha-br de ser exam inada. La cuestin es, ms bien, la de saber siun sistema tal cae todava bajo el concepto de sistem a jurdico.Hay dos t ipos de rden es sociales que, por razone s con-ceptuales, con total indep ende ncia del hecho de que p ue danlograr un a vigencia duradera o n o, no son sistem as jurdicos:los rdenes absurdos y los depredatorios o de bandidos. Exis-te un orden absurdo cuando un grupo de individuos es gob er-nado de un a m anera tal que no so n cogno scibles ni fines co-herentes del o de los gobernantes ni tam poco los gobernadospueden perseguir perm anenteme nte sus f ines. Es concebibleun grupo m s o me nos grande de personas dominado por ungrupo de e xaltados arm ados. Los dom inados no t ienen nin-gn dere cho. De ntro del grupo de los armados est perm itidocualquier acto de violencia. Fuera de esta norm a perm isivano existe ninguna otra norm a genera1.41 Los armados impar-ten a los dom inados rdenes en parte contradictorias, siem-pre cam biantes y en parte incum plibles. Cuando los dom ina-

Hffe 1987: 159, 170.Ibdem 169 ss.Kelsen apunta a una conex in meram ente fctica cuando dice que u nm nimo de seguridad colectiva es una cond icin de u na eficacia relativa-mente permanente (Kelsen 1960: 49 s. ) pero no un elemento m oral necesariodel concepto de derecho." Kelsen no hablara aqu ni siquiera de u na banda de asaltantes yaque entre los exaltados, debido a la falta de una prohibicin de la violencia noexiste ninguna comunidad y, por lo tanto, ninguna banda (Kelsen 1960: 48).38



dos cum plen un a orden lo hacen tan slo por tem or a la vio-lencia. Un o rden tal no es, por razone s conceptuales, un siste-ma jurdico.El orden absurdo se convierte en un o rden depredatorio ode asaltantes cuando los exaltados se transform an en b andi-dos organizados. Esto presupone , por lo m enos, que se intro-duce una prohibicin de violencia y un a jerarqu a de m andosentre los armados. Supongam os, adem s, que para los domi-nados se dicta un sistem a de reglas cuyo nico ob jetivo es cui-dar que, a la larga, que den o bjetos adecuados de e xplotacin.Para tomar u n ejem plo extrem o: una de las fuentes principa-les de ingresos de los bandidos consiste en qu e m atan regu -larmente a los dom inados a fin de vender sus rganos. Y parapode r dispon er a tal fin de vctimas sanas, prohben a los do-m inados el tabaco, el alcohol y to da actividad violen ta. Estasreglas no fundamen tan derechos frente a los b andidos. El ob-jetivo de la exp lotacin es b ien claro para todos. Los bandidosno se tom an el m enor trabajo en disim ularlo. Se pu ede discu-t ir si e l sistem a norm ativo q ue r ige b ajo los b andidos es unsistem a jurdico; en todo caso, el sistem a en su con junto no loes por razones conceptuales.'" Para fundam entar esto, se con-siderar ahora un tercer orden.A la larga, el orden depredatorio resulta no ser funcional.Por e l lo, los bandidos se preocu pan p or su legit im acin. Seconvierten en dom inadores y, con ello, convierte su orden de-predatorio en un orden de dom inacin. Siguen m anteniendola explotacin de los dominados. Pero, los actos de explotacinse llevan a cabo a travs de una praxis reglada. Se afirmaante cualqu iera que esta praxis es correcta porqu e sirve u nfin superior, es decir, el desarrollo del pu eblo. Las m uertes ylos saqueo s de los dom inados que sirven exclusivam ente losintereses de ex plotacin de los dom inadores siguen siendosiem pre po sibles. Pero, son castigados cuando n o son llevadosa cabo de una manera determinada, por ejemplo, sobre la

El sistema de los bandidos es un caso en e l que el argum ento de la ban-da de asaltantes de San A gustn condu ce a que se le n iegue calidad jurdica.Cfr. 1979: 222: Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?quia et latrocinia quid sunt nisi parva regna?

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base de la decisin un nim e de tres m iem bro s del grupo delos dom inador es y no so n justificados pb licam ente a travsdel objetivo del desarrollo del pueb lo.Co n este paso de de sarrollo se traspasa un um bral. El sis-tema es, sin duda, extrem adamente injusto. Sin em bargo, yano queda e xcluida conceptualmente su designacin com o sis-tem a jurdico. Co n esto se plantea la cue stin de saber enqu reside la diferencia entre el sistem a de los e xaltados y e lde los ban didos. La diferen cia consiste en qu e valen algun asreglas generales. Tal es el caso en e l sistem a de los b andidos.pero, consiste tambin en que el sistema de dominacin' aun cuando no sea m s que en e l nivel mnim o de la pro-teccin de la vida, la l ib ertad y la pro piedad tiene, por asdecirlo, una cierta ventaja, pues la mu erte y el saque o de losdom inados siguen siendo e n l siem pre po sibles. El punto de-cisivo e s m s bien q ue en la praxis del sistema de dom inacinest enraizada una pretensin de correccin que se hace valerfrente a cualquiera. La preten sin de correccin e s un ele- ,m ento n ecesario del con cepto de dere cho. Esta tesis ser lla-m ada el argum ento de la correccin y fundam entada en laseccin siguiente. Aqu, adelantndonos a su fundamenta-cin, cabe sealar que los sistemas no rm ativos qu e no form u-lan ni exp lcita ni implcitam ente una preten sin de corre c-cin, no son sistemas jurdicos. Todo sistema jurdico form ulaun a preten sin de cor reccin." En este sen tido, la pretensinde corre ccin tiene un a relevan cia clasificatoria. S lo en u nsentido indirecto o m etafrico, puede un observador l lam arsistem a jurdico a un sistem a norm ativo qu e no form ula niexp lcita ni im plcitame nte u na pre tensin de corre ccin.Esto ltim o tiene pocas con secuencias prcticas. Efectiva-m ente los sistem as norm ativos existentes form ulan regular-m ente una pretensin de correccin, por m eno s justificadaqu e ella est. Los problem as prcticos relevantes surgen slocuando la pretensin de correccin es form ulada pero no e ssatisfecha. Sin em bargo , son re levantes las consecuencias dela pretensin de correccin. Ya limita en algo la tesis de la se-

4Este enu nciado constituye el punto de partida de una reconstruccinanaltica del enun ciado algo oscuro de R adbruch: Derecho e s la realidad quetiene el sen tido de servir a los valores jurdicos, a la idea del derecho >, (Rad-bruch 1973 a: 119).40



paracin e n la perspectiva del observador. D esde esta pers-pectiva, aqu lla vale il im itadam ente cuando se trata de nor-m as aisladas. Sin em bargo , cuando se trata de sistem as jur-dicos, en casos extrem os e improb ables en la realidad, tropie-za con un lmite qu e es definido por la preten sin de corr ec-cin. Esta pre tensin se desplaza del l m ite al centro cuandose trata de la perspectiva del participante. Por lo tanto, lapretensin de correccin constituye un nexo entre ambasperspectivas.4. La perspectiva del participante

Se ha m ostrado qu e, desde la perspectiva del observado r,la tesis positivista de la separacin es ese ncialm ente correcta.Tan slo en el caso extrem o y fcticamente imp robable de u nsistema n orm ativo qu e ni siquiera formu le una p retensin decorreccin, tropieza con un lmite Una imagen totalmentedistinta resulta cuando se considera al derecho desde la pe rs-'pectiva de un participante, por e jem plo, del jue z. Desde estaperspectiva, la tesis de la separacin es inadecuada y la tesisde la vinculacin es correcta. Para fundamentarlo, habrn deconsiderarse tres argum entos: el de la correccin, el de la in-justicia y el de los principios.4.1. El argumento de la correccin

El argum ento de la correccin constituye la base de los dosotros argum entos, es decir , del argum ento de la injusticia ydel argum ento de los principios. Afirm a que tanto las norm asaisladas y las decisiones judiciales aisladas com o as tamb inlos sistemas jurdicos en tanto u n todo form ulan ne cesaria-m ente u na pretensin de correccin. Los sistem as norm ativosqu e no form ulan ex plcita o im plcitam ente esta preten sinno son sistemas jurdicos. En este sentido, la pretensin decorre ccin tien e re levancia clasificatoria. Los sistem as jurdi-cos qu e form ulan esta pretensin pe ro n o la sat is facen sonsistem as jurdicos jurdicam ente deficientes. E n este sentido,la preten sin de correccin tiene un a relevan cia cualificante.En el caso de las no rm as aisladas y de las decisione s judicia-les aisladas, la preten sin de co rreccin tiene un a relevancia

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exclusivam ente cualificante. So n jurdicam ente deficientes sino form ulan o no satisfacen la pretensin de corre ccin.En contra del argumen to de la correccin pue de ob jetarseque no es verdad que con e l derecho est necesariame nte vin-culada una preten sin de corre ccin. Para superar esta ob je-cin, se considerarn dos e jem plos. En el prim ero se trata delartculo primero de un a nueva C onstitucin para el estado X ,en e l que la minora oprime a la mayo ra. La m inora deseaseguir disfrutando de las ventajas de la opresin de la m ayo-ra pero, a la vez, ser honesta. Su asamblea constituyenteaprueba, por ello, com o artculo prime ro de la Co nstitucin elsiguiente:

1) X es una repb lica sober ana, federal e injusta.Este artculo con stitucion al es defectuo so." La cuestin essaber en q u con siste su defecto.Se podra pensar que la fal la reside simplem ente e n q ueeste artculo no es funcional. La m inora desea conservar lasituacin injusta. Sin em barg o, las pro bab ilidades de logr areste objetivo disminuyen si, por lo m enos, no aduce q ue e s jus-

to. Efectivame nte hay aq u una falla tcnica. Pero e lla no bas-ta para exp licar la fal la de este artculo. Supo ngam os q ue elnuevo artculo, con su clusula repub licana, derogue una m o-narqua hasta entonces existente. Supon gamo s, adem s, quela mayora oprimida respetaba profundamente al anteriorm onar ca, razn p or la cual, la situacin actual es puesta enun p eligro igualme nte grave qu e con la caracterizacin delEstado co m o injusto. En e se caso, s la introdu ccin de laclusula de la injusticia fuera una falla m eram ente tcnica, ellegislador constitucional cometera con la clusula republica-na el m ism o er ror q ue co n la clu sula de la injusticia. Pero,tal no e s el caso. La clusula de la injusticia tiene algo de ab -surdo; la clusula republicana no.Tiene que hab er, pues, otra ex plicacin del carcter defec-tuoso del artculo. Podra suponerse un a falla moral. No hayduda qu e ella existe; sin em bargo, es fcil reconocer q ue stano es un a explicacin com pleta. Supongam os qu e la injusticia

" Para un argum ento simi lar, cfr . MacCo rmick 1986: 141 .42



consiste en q ue a los m iembros de un a determinada raza se leniegan ciertos derecho s. D esde el pu nto de vista m oral, noconstituira ninguna diferencia si se suprimiese la clusulade la injusticia y se la sustituy era po r un artculo seg un doqu e privase de e stos derechos a los miem bros de la raza encuestin. Sin em bargo , desde el punto de vista de lo defectuo-so, seguira existiendo una difere ncia.La ex plicacin podra residir en qu e se lesionara una con -vencin difundida pero no n ecesaria sob re la redaccin de tex -tos constitucionales, es decir, existira una falla convencional.Sin duda, se lesiona u na conve ncin difundida. Sin em bargo ,sta tampo co es, tom ada en s mism a, una exp licacin sufi-ciente. La regla lesionada es algo m s que una m era conven-cin. Que e llo es as puede reconocerse en el hecho de que ellatampo co pue de ser m odificada en caso de q ue cam biaran lascircunstancias y las preferen cias. M s bien, e s constitutiva dela praxis de la legislacin constitucional. Esto se ve clara-m ente en el hecho de que u n artculo como :

(2)X es u n E stado justoes redundante en una C onstitucin.Qu eda, pue s, tan slo la posibilidad de una falla concep-tual. La e xpre sin falla conceptual es u til izada aqu en unsentido amp lio ya qu e se refiere tam bin a violacione s en con-tra de re glas que son constitutivas de los actos ling sticos, esdecir, de las expre sione s l ing sticas com o accione s. Con elacto de la sancin de una Co nstitucin est vinculada necesa-riam ente la prete nsin de correccin que, en este caso, es, so-bre todo, u na pre tensin de justicia. Un legislador con stitu-cional com ete u na contradiccin pe rformativa cuando el con-tenido de su acto constituyen te niega esta pretensin, a pesarde qu e con su ejecucin la formula."En el segundo ejemplo, un juez pronuncia la siguientesentencia:

En este sentido, existe una cierta analoga con el famoso ejemplo deJohn L angshaw Austin: The cat is on the mat but I do not believe it is(J. L. Austin 1962: 48 ss.; del mismo autor 1970 : 63 ss.).43



nifiesto un a conexin conceptu alm ente n ecesaria entre dere-cho y moral.De sde luego, con esto no q ueda dem ostrada la tesis de lavinculacin. Un positivista pue de estar de acuerdo con e l ar-gum ento de la correccin y, sin em bargo , insistir en la tesis dela separacin. Para el lo, dispon e de do s estrategias. Pue de,primero , aducir que la no satisfaccin de la pre tensin de co-rreccin no im plica la prdida de la calidad jurdica. La pre -tensin de correccin fundamentara prescindiendo delcaso l m ite del sistema n orm ativo qu e no lo form ula en m odoalguno un a conex in cualificante pe ro n o clasif icante. Porello, si se pre scinde del m encionado caso lm ite, la tesis de laseparacin no qu eda afectada en la m edida en q ue apu nte auna conexin clasificante. Se elige la segunda estrategiacuando se sostiene qu e la pretensin de correccin tiene u ncontenido trivial que carece de im plicaciones m orales y, porel lo, no puede con ducir a una conexin conceptualmen te ne-cesaria entre derecho y m oral. La primera objecin condu ce alargum en to de la injusticia; la segu nda, al argum en to de losprincipios.4.2. El argum ento de la injusticia

El argum ento de la injusticia pu ede refer irse tam bin ano rm as aisladas o a sistem as jur dicos en su to talidad. Seconsider, por lo pronto, el argumento con re specto a las nor-mas aisladas.4.2.1. Normas aisladas

En esta versin dice que, cuando traspasan un de term i-nado u m bral de injusticia, las norm as aisladas de un sistem ajurdico pierden el carcter jurdico. Su variante m s cono ci-da es la frm ula radbru chiana cuy a sostenibilidad desde e lpun to de vista de un observador ya fuera analizada y recha-zada. La cuestin e s ahora saber si el argum ento de la injus-t icia bajo la form a de la frm ula radbru chiana es aceptabledesde el punto de vista de un participante. Aqu hay qu e sub -rayar que la frm ula radbruchiana no dice que u na norm aPierde su carcter jurdico cuan do es injusta. El um bral esms alto. E l carcter jur dico se pierde cuando la injusticia al-

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canza una medida insoportable . Com o e jem plo puede ser-vir , una vez m s, la 11. O rdenanza sobre la Ley de ciudada-na del Reich.Actualmente ex iste un am plio consenso en e l sentido dequ e la polm ica acerca de la frm ula radbruchiana no pue deser decidida solame nte sob re la base de argu m ento s analti-cos o con ceptuales. Se trata de una concep tuacin funcional oadecuada, qu e deb e ser justificada con argum ento s norm ati-vos. Desde luego, aqu hay que tener en cuenta el argume ntode la correccin. Los argum entos no rm ativos en favor o encontra del argum ento de la injusticia tienen q ue ser juzgadosa su luz. Cuando m s arriba se dijo que q ue constituye la base

tambin del argumento de la injusticia, se haca referenciajustam ente a este sentido.Las m ltiples posicion es en la po lm ica acerca de la fr-m ula radbruchiana puede n ser resum idas, en lo esen cial, enocho argum entos: el lingstico, el de la claridad, el de la efec-tividad, el de la seguridad jurdica, el del re lativismo , el de ladem ocracia, el de la inu tilidad y el de la honestidad.4.2.1.1. El argum ento ling stico

Deb ido a la amb igedad y vaguedad de la expresin de-recho, no es posible aducir en contra del argum ento de la in-justicia un argumento vinculante lingstico-conceptual.Pero, pu ede sostene rse la tesis norm ativa segn la cual la in-clusin de e leme ntos m orales exigida por el argum ento de lainjusticia conduce a una estipulacin lingstica no funcionalAs, Hoerster ha ob jetado en contra del no positivista que nodesea clasificar com o dere cho a la 11. Ordenanza qu e no dicecul palabra de nue stro lenguaje ordinario podra sustituir alconcepto de derecho, al que carga de m oralidad, en su funcinm oralm ente n eutra.48 E l no po sitivista perdera la posibili-dad de caracterizar de una man era generalm ente com pren si-ble la 11. O rdenanza. Ello podra lograrse sin prob lem a de-signndo la com o derecho.M s arriba se ha sealado que este argume nto es correc-

Cfr. supra, III. 1.Hoerster 198 7: 18 7; del mismo autor, 19 9 0 : 2 7.46



to desde el punto de vista de un o bservado r." Sin em bargo, elasunto camb ia cuando se adopta la perspe ctiva del partici-pante. El lo pu ede m ostrarse con la dicotoma entre norm a yprocedim iento. El ob servador ve la 11. Ordenanza como el re-sultado de un pro cedim iento para la creacin de norm as en elqu e han participado otras personas. Igualm ente, una sen ten-cia basada en ella es para l el resultado de un procedim ien-to, es decir, un procedim iento de aplicacin de no rm as, en elqu e no ha participado. Si la no rm a y la senten cia coinciden,no existe para l ningun a razn para no designar a amb ascorno derecho. Si am bas no co inciden, se ve enfrentado conla cuestin de saber si debe describir una contradiccin oconstatar un derecho judicial derogante . Otra es la situacindesde la perspectiva del participante. Ciertam ente tamb inpara el participante, por ejem plo, para el jue z, la 11. O rde-nanza es, por lo pro nto, el resultado de un p rocedimiento decreacin de no rm a. Pero eso es para l, slo por tener u na se-gunda pro piedad. Ella consiste en ser e l punto de partida deun pro cedimiento de aplicacin de no rm a en el que p articipay cuyo resultado presenta con prete nsin de corre ccin.

Aqu no se trata todava de argumentos substancialessino slo de la aplicacin funcional del uso de la ex presinderecho. Por e l lo, e l argum ento l ingstico no de be p rejuz-gar sobre argum entos sub stanciales, lo qu e significa que tie-ne q ue ser co m patible con diferentes tesis substanciales. To-m em os la tesis substancial segn la cual hay buen os argu-m entos jurdicos en favor de qu e el juez no aplique la 11. O r-denanza y pro nuncie, en camb io, una sentencia que con tradi-ga el texto de aqu l la. Bajo este presup uesto, no sera ade-cuado que el juez dijese que la 11. Ordenanza es derecho.Co m o decide sobre b ases jurdicas, t ienen qu e decir qu e susentencia es tam bin derecho. Com o sta contradice la 11.Orde nanza, la clasificacin de esta orden anza com o derechotendra com o consecue ncia que designara com o derechonorm as recprocam ente contradictorias, es decir, la norm a ge-neral establecida por la ordenanza y la norm a individual ex-presada en la sentencia. Esta contradiccin p uede ser solu-cion ada sin m ayor p rob lem a si e l juez dice que la 11. Orde -

Cfr. supra, III. 3.1.47



nanza es en verdad prima facie dere cho pe ro, al final, no e sderecho. Con esto se expresa que en e l transcurso del procedi-m iento de aplicacin, se niega el carcte r jurdico. Si existenbu eno s argum entos jurdicos para no aplicar la 11. Ordenan-za, el juez no pue de decir slo q ue al final no es derecho sinoqu e tam bin tiene qu e hacerlo a f in de evitar un a contradic-cin. Por ello, el argum ento de H oerster slo sera correcto sinun ca pudieran haber b ue nas razones jurdicas para decidiren contra del texto de u na ley extrem adam ente injusta. Si enalgunos casos pueden haber tales razones, desde la perspecti-va del participante, el argum ento l ingstico de H oerster esfalso. Pero , el qu e nun ca puedan habe r bu enas razones jur-dicas del men cionado tipo e s una cue stin sub stancial que noes solucionab le sobre la base de u na reflexin acerca del usofuncional del lenguaje. Esto significa qu e e l argum ento l in-gstico de Ho erster no puede fundam entar ninguna ob jecinen con tra de la inclusin de argum entos m orales en el con-cepto de derecho adecuado desde la perspe ctiva del partici-pante. Po r el contrario, si hay razon es sub stanciales en favorde un a tal inclusin, el uso del leng uaje tiene qu e segu irlas.4.2.1.2. El argum ento de la claridad

El segundo argum ento en la polmica acerca de la frmu -la radbruchiana es el argum ento de la claridad. Ha enco ntra-do un a form ulacin clsica en Hart:Pues, s i aceptam os la opinin de R adbru ch y, con

el la, la de los tr ibu nales alem anes, revest im os nu estraprote sta en contra de las leye s reprochab les con la afir-m acin de q ue ciertas norm as, deb ido a su insostenibili-dad mo ral, no puede n ser derecho, introducimo s confu-sin en un a de las crt icas mo rales m s fuer tes por seruna de las form as m s sim ples. Si utilizamo s el claro len-guaje de los utilitaristas, decim os qu e las ley es po sitivaspueden ser derecho pero, son un derecho demasiado re-prochable com o para m erecer obediencia . Esta es un acondena moral que cualquiera comprende y que pretendeconsideracin m oral inm ediata y m anifiesta. Pero , si ha-cem os valer nuestra protesta bajo la form a de que estascosas reprochables no son derecho alguno, sostenem os

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algo qu e m ucha gente no cree y que si est dispuesta aref lexionar al respecto provo ca una serie de polmicascuestiones filosficas, antes de pode r acep tarlo [...] Si dis-ponem os de los ricos m edios del lenguaje claro, no debe-m os presentar la crtica mo ral a las norm as como tesis deuna filosofa ob jetable. 5

A prim era vista, no p ue de ne grsele u na cierta justif ica-cin a e sta objecin. Un concepto de dere cho po sit ivista querenu ncie a toda inclusin de elem entos m orales es ms sim -ple y, al meno s en esta m edida, ms claro qu e un con cepto dederecho que contenga e lem entos m orales. Sin em bargo, porotra parte, hay que ten er en cu enta qu e la claridad, en el sen-t ido de la sim plicidad, no pu ede ser e l nico ob jetivo de unaconceptu acin. La simplicidad no debe lograrse a costa de laadecuabi lidad." Adem s, un con cepto com plejo pu ede tam -bin ser claro. No es de tem er qu e los juristas se dejen con -fundir por la inclusin de e lementos mo rales en el concepto dederecho." Ellos estn habituados al manejo de concepto s com -plicados. Por lo qu e respe cta al ciudadan o, la con fusin n osurge en prim era l nea porqu e se incluyan elem entos m oralesen el concepto de derecho. Tam bin pue de confundirlo la in-form acin de qu e hasta la extrem a injusticia puede ser dere-cho. La confusin pu ede m s bien surgir porqu e en m uchoscasos no sea fcil trazar la lnea divisoria entre las norm asextrem adam ente injustas y las que no lo son. Sin em bargo,ste no es u n pro blem a del argume nto de la claridad sino delargum ento de la seguridad jurdica. En el argum ento de laclaridad, de lo qu e se trata es slo de si han de incluirse ele-m entos mo rales en el concepto de derecho.Esto ltim o significa que el argum ento de la claridad pre-sentado por H art y H oerster no apu nta a im precisione s con-ceptuales de t ipo gen eral. Se trata m s bien de cm o ha deconceb irse un con flicto entre derecho y m oral. H art y Ho ers-ter no desean solucionar el conflicto, tam poco en los casos deextre m a injusticia. Lo qu e el derecho exige sera una cosa; lo

el concepto y la validez del derecho. robert alexy

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