ofa del Derecho

Robert Alexy

El concepto yla validez del derecho

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Robert Alexy

EL CONCEPTOY LA VALIDEZDEL DERECHO

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Serie CLADEMAFilosofa del derecho

ClaDeMafDerechoColeccin dirigida por

Ernesto Garzn Valds y Jorge F. Malem Seria

En la actualidad, la filosofa del derecho ya no es un discurso hermtico y reservadoa los especialistas de cada una de sus parcelas. Adems, las modernas herramientasde anlisis no slo abren nuevos accesos metodolgicos a los juristas mismos, sinoque inciden tambin en cuestiones que afectan las responsabilidades acerca de nues-tra civilizacin, como son las transgresiones de los derechos humanos o la despropor_cin entre el crecimiento de la riqueza y su necesaria distribucin. La coleccin pre-tende contribuir al debate que se est desarrollando en la Filosofa del Derecho en elmbito de la lengua castellana con la publicacin de obras y recopilaciones de ensa-yos de autores internacionales cuyos planteamientos merecen una mayor difusinen nuestra rea cultural. La intencin es ofrecer un panorama lo ms amplio posibley dar preferencia a propuestas abiertas a la discusin terica, ms que presentar so-luciones definitivas.

ANTONIO-ENRIQUEPREZ LUO

HAROLD HONGJU KOHRON'ALD C. SLYE

(compiladores)JORGE F. MALEM SEA,

JESS OROZCOY RODOLFO VZQUEZ

(compiladores)ROBERT MCKIM

Y JEFE MCMAHAN(compiladores)

ROBERT McKimY JEFE MCMAHAN

(compiladores)MARTN DIEGO FARRELL

RAL CALVO SOLER

JORGE F. MALEM SEA

Tom CAMPBELL

Ciberciudadan@o ciudadan@.com?Democracia deliberativay derechos humanos

La funcin judicialtica y democracia

La moral del nacionalismo Vol. IOrgenes, psicologa y dilemas de parcialidadde los sentimientos nacionales

La moral del nacionalismo Vol. IIAutodeterminacin, intervencin internacionaly la tolerancia entre las naciones

tica en las relacionesinternas e internacionalesUso de normas jurdicasy toma de decisionesLa corrupcinAspectos ticos, econmicos,polticos y jurdicosLa JusticiaLos principales debates contemporneos

EL CONCEPTOY LA VALIDEZ

DEL DERECHO

Robert Alexy

,.eg disaeditorial

Ttulo del original en alemn:Der Begriff und Geltung des RechtsPublicado originalmente por Verlag Karl Albert GmbHFriburg/Mnchen Verlag Karl Alber, 1992

Robert Alexy, 1994, 1993, 1994.

Traduccin: Jorge M. Sea

Ilustracin de cubierta: Juan Santana

Segunda edicin: febrero de 2004, Barcelona

Derechos reservados para todas las ediciones en castellano

Editorial Gedisa, S.A.Paseo Bonanova, 9 1-la08022 Barcelona, EspaaTel. 93 253 09 04Fax 93 253 09 05Correo electrnico: gedisa@gedisa.comhttp://www.gedisa.com

ISBN: 84-9784-028-3Depsito legal: B. 9361-2004

Impreso por Romany/VallsVerdaguer, 1 - 08786 Capellades (Barcelona)

Impreso en EspaaPrinted in Spain

Queda prohibida la reproduccin total o parcial por cualquiermedio de impresin, en forma idntica, extractada o modifica-da, en castellano o en cualquier otro idioma.

ndice

EL CONCEPTO "Y LA VALIDEZ DEL DRECII

Captulo 1. El problenaa del positivismo jun,' clico

L Las posiciones bsicas 13II. La importancia prctica de la polmica

acerca del positivismo jurdico 141. Injusticia legal 152. Creacin judicial del derecho 17

Captulo 2. El concepto de derecho

L Los elementos principales 21II. Los conceptos de derecho positivistas 21

1. Conceptos de derecho primariamenteorientados a la eficacia 22

1.1. Aspecto externo 221.2. Aspecto interno 232. Conceptos de derecho primariamente

orientados a la instauracin nonnativ/a 211III. Crtica de los conceptos de derecho positivistGts

,

1. La tesis de la separacin y la tesis dela vinculacin 27

2. Un marco conceptual 292.1. Conceptos de derecho libres de valide

y no libres de validez 302.2. Sistemas jurdicos como sistemas de trmas

y como sistemas de procedimientos 341j2.3. La perspectiva del observador

y la del participante 312.4. Conexiones clasificantes y cualificant/es 322.5. Combinaciones 323. La perspectiva del observador 333.1. Normas aisladas 343.2. Sistemas jurdicos 374. La perspectiva del participante 414.1. El argumento de la correccin 414.2. El argumento de la injusticia 454.2.1. Normas aisladas 45

4.2.1.1. El argumento lingstico 464.2.1.2. El argumento de la claridad 484.2.1.3. El argumento de la efectividad 514.2.1.4. El argumento de la seguridad jurdica 574.2.1.5. El argumento del relativismo 584.2.1.6. El argumento de la democracia 614.2.1.7. El argumento de la inutilidad 624.2.1.8. El argumento de la honestidad 644.2.1.9. Resultado 674.2.2. Sistemas jurdicos 684.2.2.1. La tesis de la irradiacin 694.2.2.2. La tesis del derrumbe 714.3. El argumento de los principios 73

4.3.1. La tesis de la incorporacin 754.3.2. La tesis moral 794.3.3. La tesis de la correccin 81

Captulo 3. La validez del derecho

L Conceptos de validez 871. El concepto sociolgico de validez 872. El concepto tico de validez 883. El concepto jurdico de validez 88

H. Colisiones de validez 901. Validez jurdica y validez social 901.1. Sistemas de normas 901.2. Normas aisladas 912. Validez jurdica y validez moral 922.1. Sistemas de normas 922.2. Normas aisladas 94

III. La norma fundamental 951. La norma fundamental analtica (Kelsen) 961.1. El concepto de norma fundamental 961.2. La necesidad de una forma fundamental 98

1.3. La posibilidad de una norma fundamental 1021.4. El contenido de la norma fundamental 1041.5. Status y tareas de la norma fundamental 1051.5.1. Tareas 1051.5.1.1. Transformacin de las categoras 1061.5.1.2. Determinacin de criterios 1061.5.1.3. Creacin de unidad 1071.5.2. Status 1071.5.2.1. Presupuesto necesario 108

1.

1.5.2.2. Presupuesto posible 1091.5 2 3. Norma pensada 1101.5.2.4. Fundamentabilidad 113

2.La norma fundamental normativa (Kant) 116

3.La norma fundamental emprica (Hart) 121

Captulo 4. Definicin

Bibliografa 127

UNA CONCEPCIN TERICO-DISCURSIVADE LA RAZN PRCTICA

introduccin 131La polmica acerca del concepto de razn prctica 132Una concepcin kantiana de la racionalidadprctica: la teora del discurso 1361. La idea bsica de la teora del discurso 1362. El status de la teora del discurso como teora

de correccin y de racionalidad prctica 139a) Discurso y buenas razones 139b) La necesidad de la comunicacin 140

3. Sobre la fundamentacin de las reglas del discurso 1414. La aplicacin de la teora del discurso 150

SISTEMA JURDICO Y RAZN PRCTICA

HL

Constitucionalismo y legalismo 159Un modelo de sistema jurdico de tres niveles 1611. Reglas y principios 1612. El modelo de sistema jurdico de reglas 1653. El modelo de sistema jurdico de reglas/principios 1674. El modelo de sistema jurdico de reglas/principios/

procedimiento 172Razn prctica 174

DERECHOS INDIVIDUALES Y BIENES COLECTIVOS

Los conceptos de derecho individual y de biencolectivo 179

1. El concepto de derecho individual 179a) Un modelo de tres niveles de los derechos

individuales 180(1) Las fundamentaciones de los derechos 180(2) Los derechos como posiciones y relaciones

jurdicas 182(3) Imponibilidad 184

b) La teora de los principios 1842. El concepto de bien colectivo 186

a) La estructura no distributiva de los bienescolectivos 186

b) El status normativo de los bienes colectivos 187 c) La fundamentacin de los bienes colectivos 188

H. Las relaciones conceptuales entre los derechosindividuales y los bienes colectivos 1901. Cuatro tesis 1902. Los derechos individuales como medios para bienes

colectivos 1913. Los bienes colectivos como medios para derechos

individuales 1934. La relacin de identidad 196

a) La relacin de identidad general 197b) La relacin de identidad especial 197c) La relacin de abstraccin 197

5. La relacin de independencia 198HL Las relaciones normativas entre los derechos

individuales y los bienes colectivos 2001. El problema de la reduccin 200

a) La ii-reductibilidad de los derechos individuales 200b) La irreductivilidad de los bienes colectivos 202

2. El problema de la ponderacin 203a) La colisin entre derechos individuales

y bienes colectivos 204b) La ponderacin entre derechos individuales

y bienes colectivos 205c) La precedencia prima facie de los derechos

individuales 207

BLBLIOGRAFA EN CASTELLANO DE ROBERT ALEXY 209

EL CONCEPTOY LA VALIDEZ DEL DERECHO

Captulo 1El problema

del positivismo jurdico

El problema del positivismo jurdicoI. Las posiciones bsicas

El problema central de la polmica acerca del concepto dederecho es la relacin entre derecho y moral. A pesar de unadiscusin de ms de dos mil aos,' siguen existiendo dos posi-ciones bsicas: la positivista y la no positivista.

Todas las teoras positivistas sostienen la tesis de la sepa-racin. Segn ella, el concepto de derecho debe ser definido deforma tal que no incluya ningn elemento moral. La tesis dela separacin presupone que no existe ninguna conexin con-ceptual necesaria entre derecho y moral, entre aquello que or-dena el derecho y aquello que exige la moral o entre el dere-cho que es y el derecho que debe ser. El gran iuspositivistaHans Kelsen resumi esta posicin con la frmula: Por ello,cualquier contenido puede ser derecho.2

Por lo tanto, para el concepto positivista de derecho, que-dan slo dos elementos definitorios: el de la legalidad confor-me al ordenamiento o dotada de autoridad3 y el de la eficacia

Para slo mencionar un ejemplo, a la pregunta de Alcbiades dirigida aPendes y de la que nos informa Jenofontes: As, pues, cuando un tirano seapodera del Estado y prescribe a los ciudadanos lo que deben hacer, es estotambin una ley? (Jenofonte 1917: 16), se siguen dando diferentes respuestascuando por ley se entiende una ley jurdicamente vlida.

Kelsen 1960:201.a Las expresiones legalidad conforme al ordenamiento y legalidad do-

tada de autoridad pueden ser utilizadas como sinnimas y como no sinni-mas. Son utilizadas como sinnimas cuando se refieren por igual a normasque estatuyen la competencia para dictar normas, es decir, dicen quin y de

13

14

1

social. Las numerosas variantes del positivismo jurdico4 re-sultan de las diversas interpretaciones y del peso que se d aestos dos elementos definitorios.' A todas ellas es comn elhecho de que lo que es derecho depende de lo que es impuestoy/o es eficaz. La correccin del contenido, cualquiera que stesea, no juega aqu ningn papel.

En cambio, todas las teoras no positivistas sostienen latesis de la vinculacin. Segn ella, el concepto de derechodebe ser definido de manera tal que contenga elementos mo-rales. Ningn no positivista que merezca ser tomado en serioexcluye del concepto de derecho los elementos de la legalidadconforme al ordenamiento y de la eficacia social. Lo que lo di-

o ferencia de los positivistas es ms bien la concepcin de que elderecho debe ser definido de forma tal que, a ms de estas ca-ractersticas que apuntan a hechos, se incluyan tambin ele-mentos morales. Una vez ms, aqu son posibles las ms di-versas interpretaciones y acentuaciones.

II. La importancia prctica de la polmica acerca dellpositivismo jurdico.

La polmica acerca del concepto de derecho es una pol-mica acerca de qu es derecho. Todo jurista tiene al respectouna idea ms o menos clara, que se expresa en su praxis. Elconcepto de derecho que subyace a la praxis jurdica es, en ge-neral, presupuesto como algo evidente y, en los casos habi-tuales, aun cuando su solucin sea dudosa, se considera quees superfluo reflexionar acerca del concepto de derecho. Otra

qu manera est autorizado a dictar normas. Estas normas, al establecer loscriterios de la legalidad conforme a derecho, fundamentan la autoridad nor-mativa. Lo que es dictado conforme al ordenamiento es impuesto, bajo estepresupuesto, con poder de autoridad y viceversa. En cambio, ambas expresio-nes no son utilizadas como sinnimas cuando slo la expresin legalidad con-forme al ordenamiento es referida a normas de competencia y la expresinlegalidad dotada de autoridad slo al poder fctico de imposicin de las nor-mas. Aqu basta sealar estas variantes de significado. Como el factor del po-der puede ser adscripto a la eficacia social como aspecto de la eficacia, en loque sigue ambas expresiones sern utilizadas como sinnimas. Por lo general,se hablar de legalidad conforme al ordenamiento.

' Cfr. al respecto, Ott 1976: 33-98.Cfr. R. Dreier 1991: 96.

es la situacin en los casos inslitos. En ellos se pone de ma-nifiesto el concepto de derecho que est detrs de toda praxisjurdica y surge entonces un problema acuciante. Esto puedeser ilustrado con dos decisiones del Tribunal ConstitucionalFederal.

1. Injusticia legal

En la primera decisin, el fallo sobre ciudadana del ario1968, se trata del problema de la injusticia legal. El 2 de la:11. Ordenanza sobre la Ley de ciudadana del Reich del 25 denoviembre de 1941 (RGB1. 1, pg. 722) priv de la ciudadanaalemana, por razones racistas, a los judos emigrados. El Tri-bunal Constitucional Federal tena que decidir si un abogadojudo que poco antes de la Segunda Guerra Mundial habaemigrado a Amsterdam, haba perdido la ciudadana alema-na de acuerdo con esta disposicin. El abogado haba sido de-portado de Amsterdam en 1942. Era de suponer, por lo tanto,que haba muerto; ello significaba que haba desaparecido laposibilidad de recuperar la ciudadana alemana de acuerdocon el artculo 16, prrafo 2 LF.

El Tribunal Constitucional Federal llega a la conclusinde que el abogado no haba perdido nunca la ciudadana ale-mana porque la 11. Ordenanza sobre la Ley de ciudadana delReich haba sido nula ab initio. Su fundamentacin reza:

El derecho y la justicia no se encuentran a disposi-cin del legislador. La concepcin segn la cual un 'legis-lador constitucional puede ordenar todo lo que quiera'significa una recada en la actitud intelectual de un posi-tivismo legal valorativamente neutro, superado desdehace tiempo en la ciencia y en la praxis jurdicas. Justa-mente la poca del rgimen nacionalsocialista en Alema-nia ha enseado que tambin el legislador puede imponerlo injusto' (BVerfGE 3, 225 (232)). Por ello, el TribunalConstitucional Federal ha afirmado que hay que negar alas disposiciones 'jurdicas' nacionalsocialistas la validezcomo derecho porque contradicen tan evidentementeprincipios fundamentales de la justicia que el juez que

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quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurdicasdictara no-derecho en vez de derecho (BVerfGE 3, 58(119); 6, 132 (198)).

La 11. Ordenanza viol estos principios fundamenta-les. En ella, la contradiccin con la justicia alcanz unamedida tan insoportable que debe ser considerada nulaab initio (cfr. BGH, RzW 1962, 563; BGHZ 9, 34 (44); 10,340 (342); 16, 350 (354); 26, 91 (93)). Tampoco adquirieficacia por haber sido practicada a lo largo de algunosarios o porque algunos de los afectados por la 'prdida deciudadana' puedan, en su hora, en casos individuales,.haberse conformado o hasta haber estado de acuerdo conella. El no-derecho impuesto que viola manifiestamentelos principios constitutivos del derecho no se vuelve dere-cho por ser aplicado u obedecido.6

Este es un clsico argumento no positivista. Se niega lavalidez o el fallo no es aqu inequvoco el carcter de de-recho a una norma impuesta conforme al ordenamiento y so-cialmente eficaz durante la duracin de su validez por violarel derecho suprapositivo.

Uno puede preguntarse hasta qu punto este argumentoera necesario en la decisin sobre la ciudadana. El Tribunalpodra haber intentado fundamentar su conclusin exclusiva-mente diciendo que el reconocimiento actual de la eficacia ju-rdica de la prdida de ciudadana viola la mxima general deigualdad del artculo 3, prrafo 1 LF como as tambin laprohibicin de discriminacin del artculo 3, prrafo 3 LF.Ciertamente, esta posibilidad reduce el peso del argumentono positivista para el caso decidido en el fallo sobre la ciuda-dana, pero no su importancia general. No en toda situacinen la que hay que juzgar acerca de las consecuencias jurdicasde un rgimen injusto rige una Constitucin como la Ley Fun-damental de la Repblica Federal de Alemania. Adems, haycasos en los que lo que importa es saber si una norma eranula ab initio, nulidad que no puede tener su causa en unaConstitucin posterior. Pinsese, por ejemplo, en normas dic-tadas de acuerdo con el ordenamiento y socialmente eficacesque imponen o permiten medidas que atentan contra los de-

BVerfGE 23, 98 (106).

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rechos humanos.' La cuestin acerca de si, despus del derro-camiento del rgimen injusto, pueden ser castigados quienesactuaron de acuerdo con estas normas, depende esencialmen-te si no se dicta una ley retroactiva de la cuestin de si es-tas normas eran nulas ab initio o no.

2. Creacin judicial del derecho

En la segunda decisin, el fallo sobre la creacin judicialdel derecho, del ao 1973, se trata de la permisibilidad de lacreacin judicial del derecho en contra del texto de una ley, esdecir, de la permisibilidad de una decisin contra legem. Deacuerdo con el 253 del Cdigo Civil Alemn, est excludauna indemnizacin en dinero por daos inmateriales fuera delos casos legalmente previstos y estrictamente delimitados.La Corte Federal de Justicia no se ha atenido a esta regula-cin. Desde el ario 1958, en numerosos casos, dispuso indem-nizaciones en dinero cuando se haban producido graves le-siones en el derecho de la personalidad. En el caso que habaque decidir se trataba del hecho de que un semanario habapublicado una entrevista inventada sobre asuntos privadosque habra concedido la princesa Soraya, divorciada del lti-mo sha del Irn. La Corte de Justicia Federal haba concedi-do a la princesa Soraya una indemnizacin por daos de15.000 marcos. Esto contradeca el texto del 253 del CdigoCivil Alemn segn el cual la indemnizacin por daos inma-teriales est permitida slo en los casos establecidos por laley. Claramente tal no era el caso de la princesa Soraya. ElTribunal Constitucional Federal confirm la sentencia de laCorte de Justicia Federal. El nucleo de su fundamentacinreza:

La sujecin tradicional del juez a la ley, elemento b-sico del principio de la divisin de poderes y, por lo tanto,del Estado de derecho, ha sido modificada en la Ley Fun-damental, en todo caso en su formulacin, en el sentidode que la actividad judicial est sujeta a la 'ley y el dere-cho' (art. 20, prrafo 3). Con esto, de acuerdo con la opi-nin general, se rechaza un positivismo legal estrecho. La

' Cfr., por ejemplo, BGHSt 2, 173 (174 ss.).

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frmula mantiene en pie la conciencia de que la ley y elderecho coinciden, de hecho, en general, pero no siemprey necesariamente. El derecho no es idntico a la totalidadde las leyes escritas. Frente a las disposiciones positivasdel poder estatal puede, circunstancialmente, existir unplus en derecho, que posee su fuente en el orden jurdicoconstitucional en tanto un todo dotado de sentido y puedeactuar como correctivo frente a la ley escrita; encontrarloy realizarlo en las decisiones es la tarea de la actividadjudicial. 8

Esta decisin es controvertida. Se le objeta al Tribunal Constitucional Federal que los tribunales civiles no pueden

decidir ellos mismos acerca de una restriccin del alcance del 253 del Cdigo Civil Alemn (BGB). Ms bien, de acuerdocon el artculo 100, prrafo 1 LF, a travs del control concre-to de normas, tendran que haber procurado obtener una de-cisin del Tribunal Constitucional Federal acerca de si el 253 BGB es constitucional.' La correccin de esta objecin de-pende, por una parte, de si es correcta la interpretacin no po-sitivista de la clusula ley y derecho del artculo 20, prra-fo 3 LF y, por otra, de cmo ha de determinarse la relacin en-tre el artculo 20, prrafo 3 LF y el artculo 100, prrafo 1 LFsi aquella interpretacin es correcta. Aqu habr de interesarslo lo primero. El enunciado: El derecho no es idntico a latotalidad de las leyes escritas conserva su importancia auncuando, en virtud del procedimiento previsto en el artculo100, prrafo 1 LF, en el sistema jurdico alemn las decisio-nes contra legem no estn, en general, permitidas. El proble-ma de la decisin contra legem se presenta en todo sistema ju-rdico. Pero, no todo sistema jurdico conoce un sistema decontrol concreto de normas como el previsto por el artculo100, prrafo 1 LF. Ms importante an es el hecho de que

BVerfGE 34, 269 (286 s.). En fallos posteriores, el Tribunal Constitu-cional Federal se ha expresado, por cierto, ms cautelosamente con respecto ala elaboracin judicial del derecho en contra del texto de la ley pero, ha man-tenido su admisibilidad bsica; cfr. BVerfGE 35, 263 (278 ss.); 37, 67 (81); 38,386(396 s.); 49, 304(318 ss.); 65, 182 (190 ss.); 71, 354 (362 s.); 82, 6 (11 ss.).

Koch/Rssmann 1982: 255; cfr., adems, Mller 1986: 69 s. El 253BGB es derecho preconstitucional. En tanto tal, de acuerdo con la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional Federal, el 253 puede ser examinado slopor la va del control concreto de normas cuando el legislador federal lo ha

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aquel enunciado tiene relevancia en todo caso dudoso, msall del campo de las decisiones contra legem. Existe un casodudoso cuando la ley que hay que aplicar es imprecisa y lasreglas de la metodologa jurdica no conducen necesariamen-te a un nico resultado. Quien identifique el derecho con laley escrita, es decir, defienda la tesis del positivismo jurdi-co 1, tiene que decir que en los casos dudosos la decisin estdeterminada por factores extrajurdicos. Totalmente distintaes la comprensin del no positivista. Como no identifica el de-recho con la ley, para l la decisin puede estar determinadatambin por el derecho cuando la ley no la establece obligato-riamente. Por cierto, las diferentes concepciones acerca dequ es derecho pueden, pero no tienen que, conducir a resul-tados diferentes.

recogido en su voluntad (BVerfGE 64, 217 (220)). Si tal no fuera el caso, lostribunales civiles podran haber declarado que el 253 BGB era parcialmen-te inconstitucional por violacin del artculo 2, prrafo 1 en conexin con el ar-tculo 1, prrafo 1 LF. De esta manera, hubiera quedado eliminada para ellosla barrera del texto.

Aqu ser considerada slo una variante del positivismo, la del positi-vismo legal. El argumento puede fcilmente ser aplicado a otras variantes delpositivismo.

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Captulo 2El concepto de derecho

I. Los elementos principales

La cuestin consiste en saber cul concepto de derecho escorrecto o adecuado. Quien desee responder esta preguntatiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad confor-me al ordenamiento, el de la eficacia social y el de la correc-cin material. Quien no conceda ninguna importancia a la le-galidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social y tanslo apunte a la correccin material obtiene un concepto dederecho puramente iusnatural o iusracional. Llega a un con-cepto de derecho puramente positivista quien excluya total-mente la correccin material y apunte slo a la legalidad con-forme al ordenamiento y/o a la eficacia social. Entre estos dosextremos son concebibles muchas formas intermedias.

La triparticin muestra que el positivismo dispone de doselementos definitorios. Un positivista puede excluir el ele-mento de la correccin material pero, puede precisar de ma-nera muy diferente la relacin entre los elementos de la lega-lidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social. Surgenas numerosas variantes. Primeramente se echar una mira-da a las diferentes manifestaciones del positivismo jurdico.Despus se criticarn por insuficientes los conceptos de dere-cho posivistas.

II. Los conceptos de derecho positivistas

Los elementos de la eficacia social y de la legalidad con-forme al ordenamiento pueden no slo ser combinados rec-procamente de manera muy diferente sino tambin ser inter-pretados diferentemente. Esta es la razn por la que existeuna inmensa variedad de conceptos de derecho positivistas.Pueden ser divididos en dos grupos pincipales: conceptos de

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derecho primariamente orientados a la eficacia y conceptosde derecho primariamente orientados a la instauracin nor-martiva. El adverbio primariamente pone de manifiestoque, por lo general, la orientacin slo representa un acento,es decir, que lo otro no es excluido totalmente.

1. Conceptos de derecho primariamente orientadosa la eficacia

Las definiciones del concepto de derecho orientadas a laeficacia se encuentran, sobre todo, en la vecindad de las teo-ras sociolgicas y realistas de derecho. Se diferencian segn

que apunten al aspecto externo o al aspecto interno de unanorma o de un sistema normativo. Una vez ms, en la mayo-ra de los casos, no se trata de una estricta dicotoma sino deuna acentuacin. Adems, son frecuentes las combinaciones.'

1.1. Aspecto externo

El aspecto externo de una norma consiste en la regulari-dad de su cumplimiento y/o de la sancin de su incumpli-miento. Lo decisivo es el comportamiento observable, auncuando requiera ser interpretado. La lnea principal de lasdefiniciones sociolgicas del derecho apunta a esto. Ejemplosal respecto son las definiciones de Max Weber y de TheodorGeiger. Max Weber afirma:

Un orden significar: [...] derecho cuando est ga-rantizado externamente por la probabilidad de la coac-cin (fsica o psquica) a travs de un propio equipo depersonas dedicadas a tal fin mediante la imposicin de suobervancia o el castigo del comportamiento dirigido a suviolacin.

' Un ejemplo de una combinacin de los aspectos externos e interno seencuentra, por ejemplo, en Ross 1958: 73 s.

2 Weber 1976: 17. En sus detalles, el concepto sociolgico de derecho deMax Weber es mucho ms complejo que lo que permite percibir la frase cita-da. Sin embargo, aqu importa tan slo la idea bsica. Esto vale tambin paralos otros ejemplos de definiciones. Para una exposicin profunda del conceptoweberiano de derecho, cfr. Loos 1970: 93 se.

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La definicin de Theodor Geiger reza:

Ya se ha expuesto con toda amplitud qu es derecho,es decir, el contenido que me parece prctico designar conla palabra derecho: el orden social de la vida de un granconjunto social centralmente organizado, en la medida enque este orden se apoya en un aparato sancionador ma-nejado monopolsticamente. 3

Tambien en el campo de la jurisprudencia, especialmenteen el Instrumentalismo pragmtico, se encuentran conceptosde derecho orientados a la eficacia, es decir, que apuntan alaspecto externo. Un ejemplo famoso es la definicin de laspredicciones de Oliver Wendell Homes:

The prophecies of what the courts will do in fact, andnothing more pretentious, are what I mean by the law.4

Las definiciones de este tipo apuntan primariamente a laperspectiva del abogado.

1.2. Aspecto interno

El aspecto interno de una norma consiste en la motivacinde cualquier tipo que ella sea de su cumplimiento y/oaplicacin. Lo decisivo son las disposiciones psquicas. Unejemplo que apunta a ello es la definicin de Ernst RudolfBierling, en la que juega un papel central el concepto de reco-nocimiento:

Derecho en sentido jurdico es, en general, aquelloque las personas que conviven en alguna comunidad re-conocen recprocamente como norma y regla de esta con-vivencia. 5

Otra variante de una definicin de derecho en la que jue-ga un papel esencial el aspecto interno bajo la forma de una

Geiger 1987: 297. Holmes 1897: 460 s.; cfr. al respecto Summers 1982: 116 ss.

Bierling 1894: 19.

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expectativa normativa de comportamiento se encuentra enNklas Luhmann:

Podemos definir al derecho como estructura de unsistema social que se basa en la generalizacin congruen-te de expectativas normativas de comportamiento. 6

2. Conceptos de derecho primariamenteorientados a la instauracin normativa

Los conceptos de derecho orientados a la instauracin nor-mativa se encuentran, sobre todo, en el mbito de la teoraanaltica de derecho, es decir, en las proximidades de las co-rrientes de la teora del derecho que, primordialmente, seocupan del anlisis lgico o conceptual de la prctica jurdica.Mientras que en los conceptos de derecho orientados a la efi-cacia predomina la perspectiva del observador, en los concep-tos de derecho orientados a la instauracin normativa figura,en primer plano, la perspectiva del participante, especial-mente la perspectiva del juez.

Un ejemplo clsico de un concepto de derecho orientado ala instauracin normativa se encuentra en John Austin. Se-gn Austin, el derecho est constituido por rdenes:

Of the laws or rules set by men to men, some are es-tablished by political superiors, sovereign and subject: by-persons exercising supreme and subordinate government,in independent nations, or independent political societies

To the aggregate of the rules thus established, or tosome aggregate forming a portion of that aggregate, theterm law, as used simply and strictly, is exclusively ap-plied. 9

Resumiendo, puede decirse que Austin define al derechocomo la totalidad de las ordenes de un soberano respaldadas.por sanciones. Es imposible una orientacin ms fuerte a lainstauracin normativa. Sin embargo, en la teora de Austin,los elementos de la eficacia juegan un papel nada irrelevante.As, Austin combina los elementos de la instauracin y de laeficacia al definir al soberano como la persona que es habi-tualmente obedecida:

If a determinate human superior, not in a habit ofobedience to a like superior, receive habitual obdiencefrom the bulk of a given society, that determinate superioris sovereign in that society

En el siglo XX, los representantes ms importantes de unpositivismo jurdico orientado a la instauracin normativason Hans Kelsen y Herbert Hart. Kelsen define el derechocomo un orden normativo coactivo ", cuya validez se basa enuna norma fundamental presupuesta,

por consiguiente, debe actuarse conforme a las normasfcticamente promulgadas conforme a esa Constitucin,que sean, en trminos generales, eficaces.12

El status de esta norma bsica ser considerado ms ade-lante. Aqu basta sealar que se trata slo de un norma total-mente neutra por lo que respecta a su contenido, de una flor-

Ibdem 86 s." Ibdem 221." Kelsen 1960: 45 ss." Ibdem 219.

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ma puramente pensada que, segun Kelsen, tiene que ser pre-supuesta si se quiere interpretar un orden coactivo como or-den jurdico. Aqu es tan slo relevante el hecho de que la de-finicin de Kelsen, si bien est primariamente orientada a lainstauracin normativa, incluye adems el elemento de la efi-cacia:

Instauracin y eficacia son en la norma fundamen-tal condiciones de validez; eficacia en el sentido de quetiene que agregarse a la instauracin a fin de que el or-den jurdico como un todo, al igual que la norma jurdicaaislada, no pierda su validez. '4

Segn Hart, el derecho es un sistema de reglas que puedeser identificado recurriendo a la regla de reconocimiento (ruleof recognition). La funcin de esta regla se corresponde con lade la norma bsica de Kelsen. Sin embargo como habr deverse ms adelante-- su status es de un tipo totalmente dis-tinto. Su existencia es un hecho social:

The rule of recognition exists only as a complex, butnormally concordant, practice of the courts, officials, andprivate persons in identifying the law by reference to cer-tain criteria. Its existence is a matter of fact. 16

Con respecto al sistema jurdico ingls, Hart formula elncleo de la regla de reconocimiento con la frase: What theQueen in Parliament enacts is Law. 17

III. Crtica de los conceptos de derecho positivistas

La breve visin de los conceptos de derecho positivistasmuestra que en el campo del positivismo jurdico existen po-siciones muy diferentes. Comn a todas ellas es slo la tesisde la separacin entre derecho y moral. Si fuera seguro que la

Cfr. infra, Captulo 3, III. 1.1.Kelsen 1960: 219.Cfr. infra, Captulo 3, III. 3.

" Hart 1961: 107.'7 Ibdem 104.

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tesis positivista de la separacin es correcta, el anlisis delconcepto de derecho podra limitarse totalmente a la cuestin'de saber cul es la mejor interpretacin de los elementos de laeficacia y de la instauracin normativa y cul es la mejor ma-nera de relacionarlos. Sin embargo, las decisiones del Tribu-nal Constitucional Federal presentadas ms arriba muestranque, por lo menos, la tesis de la separacin no puede ser con-siderada como algo evidente. Por ello, cabe preguntar si, entanto tal, es adecuado un concepto de derecho positivista. Larespuesta depende de cul de las dos tesis es la correcta: la dela separacin o la de la vinculacin.

1. La tesis de la separacin y la tesis de la vinculacin

Las tesis de la separacin y de la vinculacin dicen cmohay que definir el concepto de derecho. De esta manera, for-mulan el resultado de una argumentacin, sin expresar losargumentos que la apoyan. Los- argumentos que pueden seripresentados en su apoyo pueden dividirse en dos grupos: ana-lticos y normativos."

El argumento analtico ms importante en favor de la te-sis positivista de la separacin afirma que no existe ningunaconexin conceptual necesaria entre derecho y moral. Todo

" Se podra pensar en un tercer grupo, es decir, el de los argumentos em-pricos. Sin embargo, si se observan las cosas ms de cerca, se ve, cuando setrata de la definicin del concepto de derecho, sea en el sentido de la tesis dela separacin o en el de la tesis de la vinculacin, que los argumentos empri-cos se convierten en elementos de argumentos analticos o normativos. Es unatesis emprica la que afirma que un sistema jurdico que no protege ni la vidani la libertad ni la propiedad de ninguno de los sujetos jurdicos no tiene pers-pectiva de vigencia permanente. Pero, la proteccin de la vida, la libertad y lapropiedad es una exigencia moral. Por ello, puede decirse que el cumplimien-to de determinadas exigencias morales mnimas es fcticamente necesariopara la vigencia permanente de un sistema jurdico. El argumento empricoconduce hasta este punto y no ms all. Para tender el puente hacia el con-cepto de derecho, tiene que ser incluido en un argumento analtico que diceque, por razones conceptuales, slo temas que tienen una vigencia permanen-te son sistemas jurdicos. En cambio, se lleva a cabo una inclusin en un ar-gumento normativo cuando la tesis emprica segn la cual determinados ob-jetivos, tales como la supervivencia, slo pueden ser alcanzados si el derechoposee determinados contenidos, es presentada conjuntamente con la premisaque afirma que este objetivo debe ser alcanzado, como argumento para unadeterminada definicin del derecho.

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positivista tiene que sostener esta tesis pues si admite queexiste una conexin conceptual necesaria entre derecho y mo-ral, ya no puede decir que el derecho debe ser definido con ex-clusin de elementos morales. En cambio, el no positivista eslibre en el nivel de los argumentos analticos. Puede o biensostener una conexin conceptual necesaria o renunciar aella. Si logra exponer una conexin conceptual necesaria, hadecidido ya la polmica a su favor. Si no lo logra o si renunciaa la aseveracin de la existencia de una conexin conceptualnecesaria, todava no ha perdido la discusin. Puede intentarapoyar su tesis segn la cual en la definicin del concepto dederecho hay que incluir argumentos morales, recurriendo aargumentos normativos.

La tesis de la separacin o la tesis de la vinculacin seapoya en un argumento normativo cuando se afirma que la noinclusin o la inclusin de elementos morales en el conceptode derecho es necesaria para alcanzar un determinado objeti-vo o cumplir con una determinada norma. Este tipo de vincu-laciones o separaciones pueden ser llamadas normativamen-te necesarias.'9 Se trata de argumentos normativos cuandoen favor de la tesis de la separacin se aduce que slo ella con-duce a una claridad lingstico-conceptual o que slo ella ga-rantiza la seguridad jurdica, o cuando, en favor de la tesis dela vinculacin, se dice que con ella pueden solucionarse mejorlos problemas de la injusticia legal.

En los nuevos debates acerca del concepto de derecho seha difundido la concepcin segn la cual la expresin dere-cho es tan ambigua y vaga que en la polmica acerca del po-sitivismo jurdico no es posible decidir nada mediante anli-sis conceptuales." En esta polmica se tratara simplementede una determinacin normativa, de una propuesta definito-ria." Por definicin, este tipo de conceptuaciones puede serjustificado slo a travs de argumentos normativos o de refie-

'9 La necesidad normativa debe ser estrictamente separada de la necesi-dad conceptual. El hecho de que algo sea normativamente necesario significaque est ordenado. Pero, se puede negar la validez de un mandato sin come-ter ninguna contradiccin; ello no puede hacerse cuando se trata de una nece-sidad conceptual. Esto pone de manifiesto que la necesidad normativa es slouna necesidad en sentido amplio.

" Cfr., por ejemplo, Ott 1976: 140 ss.21 Hoerster 1986: 2481.

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'dones de funcionalidad. Esta tesis presupone la tesis segnla cual una conexin entre derecho y moral no es ni concep-tualmente imposible ni conceptualmente necesaria. La pri-mera parte de esta tesis, es decir, la aseveracin de que no esconceptualmente imposible una conexin entre derecho y mo-ral, es correcta. Hay situaciones en las cuales un enunciadotal como La norma N ha sido dictada conforme al ordena-miento y es socialmente eficaz no es derecho alguno porquelesiona principios fundamentales no es contradictorio. Pero,tendra que serlo si conceptualmente fuera imposible una co-nexin entre derecho y moral. En cambio, es dudosa la segun-da parte de aquella tesis, es decir, la aseveracin de que noexiste ninguna conexin conceptualmente necesaria entre de-recho y moral. Habr de mostrarse que tal conexin existe. Siello se logra, entonces es falsa la concepcin habitual segn lacual en la polmica acerca del concepto de derecho se trata ex-clusivamente de una decisin de funcionalidad que slo pue-de ser justificada con argumentos normativos. Esto no signi-fica que en el anlisis del concepto de derecho, la reflexionesnormativas no jueguen ningn papel. Habr de verse que elargumento conceptual tiene, primero, un alcance limitado y,segundo, una fuerza tambin limitada. Fuera del alcance delargumento conceptual y para reforzarlo, son necesarios argu-mentos normativos. La tesis reza: primero, existe una cone-xin conceptualmente necesaria entre derecho y moral y, se-gundo, hay razones normativas que hablan en favor de unainclusin de elementos morales en el concepto de derecho que,en parte, refuerzan la conexin conceptualmente necesaria y,en parte, van ms all de ella; dicho brevemente: existen co-nexiones conceptual y normativamente necesarias entre de-recho y moral.

2. Un marco conceptual

La fundamentacin de la tesis segn la cual existen cone-xiones conceptuales y normativas entre derecho y moral ha-br de llevarse a cabo dentro de un marco conceptual consti-tuido por cinco distinciones."

' Cfr. Alexy 1990: 11 ss.

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2.1. Conceptos de derecho libres de validez yno libres de validez

La primera distincin es la que existe entre conceptos dederecho libres de validez y no libres de validez. No libre de va-lidez es un concepto de derecho que incluye el concepto de va-lidez. Libre de validez es un concepto de derecho que no lo in-cluye.23 La razn de esta distincin es fcilmente comprensi-ble. Uno puede decir sin contradecirse: N es una norma jur-dica pero, N no es/no es ms/no es todava vlida. Adems, esposible concebir un sistema jurdico ideal y luego, sin contra-diccin, afirmar: Este sistema jurdico no ser nunca vlido.

Viceversa, quien invoca un derecho vigente no necesita ha-blar de validez. Puede decir simplemente: El derecho exigeesto. Se ve, pues, claramente que es posible tanto un con-cepto de derecho que incluya el de validez como uno que no loincluya.

Para el anlisis del positivismo es aconsejable elegir un.concepto de derecho que incluya la validez. De esta manera seevita una trivializacin del problema que consistira en defi-nir primero el derecho, sin hacer referencia a la dimensin dela validez, como una clase de normas para el comportamientoexterno,24 y luego decir que no puede haber ninguna relacinconceptualmente necesaria entre derecho y moral porque esposible concebir normas para el comportamiento externo quetengan cualquier contenido. La incorporacin del concepto devalidez en el de derecho significa incluir en este concepto elcontexto institucional de la promulgacin, aplicacin e impo-sicin del derecho. Este contexto puede tener importanciapara la cuestin de una conexin conceptualmente necesariaentre derecho y moral.

2.2. Sistemas jurdicos como sistemas de normas y comosistemas de procedimientos

La segunda distincin es la que existe entre el sistema ju-rdico como un sistema de normas y el sistema jurdico como

Cfr. al respecto H. Kantorowicz s.d.: 32 ss." Cfr. al respecto R. Dreier 1987: 374 s.

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un sistema de procedimientos.25 Como un sistema de procedi-mientos, el sistema jurdico es un sistema de acciones basa-das en reglas y guiadas por reglas, a travs de las cuales lasnormas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas,aplicadas e impuestas. En tanto sistema de normas, el siste-ma jurdico es un sistema de resultados o productos de proce-dimientos de creacin de normas, cualesquiera que sean suscaractersticas. Se puede decir que quien considera que el sis-tema jurdico es un sistema de normas se refiere a su costadoexterno. En cambio, se trata del costado interno cuando el sis-tema jurdico es considerado como un sistema de procedi-mientos.

2.3. La perspectiva del observador y la del participante

La tercera distincin es la que existe entre la perspectivadel observador y la del participante. Esta dicotoma es ambi-gua. Aqu ser utilizada en la siguiente interpretacin: adop-ta la perspectiva del participante quien en un sistema jurdi-co participa en una argumentacin acerca de lo que en estesistema jurdico est ordenado, prohibido y permitido o auto-rizado. En el centro de la perspectiva del participante se en-cuentra el juez. Cuando otros participantes, por ejemplo, ju-ristas, abogados o ciudadanos interesados, exponen argumen-tos en pro o en contra de determinados contenidos del sistemajurdico, entonces, en ltima instancia, se refieren a cmo hu-biera decidido un juez si hubiera querido decidir correcta-mente. Adopta la perspectiva del observador quien no pre-gunta cul es la decisin correcta en un determinado sistemajurdico sino cmo se decide de hecho en un determinado sis-tema jurdico. Un ejemplo de un observador tal es el de Nor-bert Hoerster: un americano blanco casado con una mujer decolor desea viajar a Sudfrica en la poca de la vigencia de lasleyes del apartheid y reflexiona acerca de los detalles jurdi-cos de su viaje."

" Con respecto al sistema jurdico como un sistema de procedimientos,cfr. Alexy 1981: 185 ss. La distincin de Leon Fuller entre the purposive ef-fvrt that goes into the making of law and the law that in fact emerges from thateffort (Fuller 1969: 193) es posiblemente similar a la distincin aqu pro-puesta entre norma y procedimiento.

Hoerster 1986: 2481.

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La distincin entre la perspectiva del participante y la delobservador es parecida a la distincin de Herbert Hart entre'punto de vista interno y punto de vista externo (internal I ex-ternal point of view).27 Sin embargo, nn puede hablarse de unacoincidencia en todos los respectos ya que la distincin de Hartes ambigua.' Por ello, aqu se adoptar la convencin de quecada vez que, sin mayor explicacin, se hable de un punto devista interno y de un punto de vista externo se quiere decirexactamente aquello que ha sido definido como perspectiva delparticipante y perspectiva del observador, respectivamente.

2.4. Conexiones clasificantes y cualificantes

La cuarta distincin se refiere a dos tipos diferentes deconexiones entre derecho y moral. La primera ser llamadaclasificante y la segunda cualificante. Se trata de una co-nexin clasificante cuando se sostiene que las normas o lossistemas de normas que no satisfacen un determinado crite-rio moral no son, por razones conceptuales o normativas, nor-mas jurdicas o sistemas jurdicos. Se trata de una conexincual ificante cuando se sostiene que normas o sistemas jurdi-cos que no satisfacen un determinado criterio moral puedenciertamente ser normas o sistemas jurdicos pero, son normasjurdicas jurdicamente deficientes o sistemas jurdicos jur-dicamente deficientes. Lo decisivo es que la deficiencia que sesostiene es una deficiencia jurdica y no meramente moral.Los argumentos que apuntan a conexiones cualificantes seapoyan en la suposicin de que en la realidad de un sistemajurdico estn necesariamente incluidos ideales jurdicos. Porello, en lugar de una conexin cualifcante podra hablarsede una conexin ideal.

2.5. Combinaciones

A las cuatros distinciones presentadas, es decir, la distin-cin entre un concepto de derecho libre de validez y uno no li-bre, entre norma y procedimiento, entre observador y partici-pante y entre contextos clasificantes y cualificantes, hay que

' Hart 1961: 86 s.Cfr. MacCormick 1978: 275 ss.

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agregar como quinta distincin la ya considerada entre uncontexto conceptualmente necesario y uno normativamente ne-cesario. Con esto, el marco conceptual queda completo. Mues-tra claramente que con la tesis segn la cual existe una rela-cin necesaria entre derecho y moral pueden querer decirsecosas muy diferentes. Son posibles 32 combinaciones de lascaractersticas contenidas en las cinco distinciones. Con res-pecto a cada una de estas combinaciones puede formularse latesis de que existe una relacin necesaria y de que no existeesta relacin. Surgen as 64 tesis. Sin duda, entre estas 64 te-sis existen algunas relaciones de implicacin de forma tal quela verdad o falsedad de alguna de ellas trae consigo la verdado falsedad de otras. Adems, es posible que algunas combina-ciones sean conceptualmente imposibles. Sin embargo, estono modifica en nada la inteleccin bsica de que en la polmi-ca acerca de las relaciones necesarias entre derecho y moralse trata de una serie de aseveraciones diferentes. Una expli-cacin de la esterilidad de esta polmica es probablemente el,hecho de que, a menudo, sus participantes no reconocen quela tesis que ellos defienden es de un tipo totalmente distintoal de la tesis que atacan, es decir, que mantienen dilogos pa-ralelos. Esta explicacin se vuelve ms plausible an si setoma en cuenta que, a ms de las cinco distinciones que aquhan sido consideradas, son concebibles otras de forma tal queel nmero de las tesis posibles puede ser mucho mayor que 64.

Aqu, la pluralidad de las tesis ha sido reducido en un res-pecto: se parte de un concepto de derecho que incluye el con-cepto de validez. Habr de hacerse otra simplificacin ms enel sentido de que se colocar en primer plano una distincin:la que existe entre la perspectiva del observador o el punto devista externo y la perspectiva del participante o punto de vis-ta interno. Las otras distinciones sern consideradas dentrodel marco de esta dicotoma. Por lo tanto, la cuestin consisteen saber si la tesis de la separacin o la tesis de la vinculacines correcta desde la perspectiva del observador o de desde laperspectiva del participante.

3. La perspectiva del observador

Por lo general, el problema del positivismo jurdico es con-siderado como un problema de conexin clasificante entre de-

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recho y moral. Se desea saber si una violacin de algn crite-rio moral resta a las normas de un sistema normativo el ca-rcter de normas jurdicas o a todo el sistema normativo el ca-rcter de sistema jurdico. Quien desee dar una respuestaafirmativa a esta pregunta tiene que mostrar que el carcterjurdico de las normas o de los sistemas normativos se pierdesi se traspasa un determinado umbral de injusticia. Esta te-sis de la prdida de la calidad jurdica en caso de traspasar unumbral de injusticia, cualquiera que sea la forma como se lodefina, ser llamado el argumento de la injusticia. 29 El ar-gumento de la injusticia no es nada ms que la tesis de la vin-

o culacin referida a una conexin clasificante. Aqu habr depreguntarse primeramente si es correcta la tesis de la vincu-lacin bajo la forma del argumento de la injusticia cuando seadopta la perspectiva del observador. Aqu hay que distinguirentre las normas aisladas de un sistema jurdico y los siste-mas jurdicos como un todo.

3.1. Normas aisladas

La versin posiblemente ms conocida del argumento dela injusticia referido a normas aisladas se debe a Gustav Rad-bruch. Su famosa frmula reza:

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdicapuede ser solucionado en el sentido de que el derecho po-sitivo asegurado por su sancin y el poder tiene prioridadaun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a me-nos que la contradiccin entre la ley positiva y la justiciaalcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto'derecho injusto', tenga que ceder ante la justicia. 30

Esta frmula subyace al fallo presentado ms arriba sobrela ciudadana,' como as tambin a una serie de otras deci-

Cfr. R. Dreier 1991: 99. Otras designaciones son, el argumento de la ti-rana, de la lex corrupta, de la perversin y del totalitarismo.

Radbruch 1973c: 345." BVerfGE 23, 98 (106).

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siones del Tribunal Constitucional Federal y de la Corte Fe-deral de Justicia.32

La cuestin es si la frmula radbruchiana es aceptabledesde el punto de vista de un observador. Como ejemplo pue-de servir nuevamente la 11. Ordenanza sobre la Ley de ciu-dadana del Reich del 25 de noviembre de 1941 mediante lacual se priv de la ciudadana alemana por razones racistas alos judos emigrados. El Tribunal Constitucional Federal, in-vocando esa frmula, declar que la Ordenanza era nula abinitio. Esto se llev a cabo desde la perspectiva del partici-pante. Cmo describira un observador contemporneo delsistema jurdico nacionalsocialista por ejemplo, un juristaextranjero que para una revista especializada de su pas qui-siera escribir un informe sobre el sistema jurdico del nacio-nalsocialismo el caso del judo A privado de su nacionali-dad? En su pas, cualquiera entendera la frase:

(1) A ha sido privado de su nacionalidad de acuerdacon el derecho alemn,

sin necesidad de agregar mayores explicaciones. Tal no es elcaso de la frase

(2)A no ha sido privado de su nacionalidad de acuer-do con el derecho alemn.

Si a esta frase no se agregan otras informaciones, o bieninforma mal o bien confunde.

Ya esto muestra que, en todo caso, desde el punto de vistade un observador, no es conceptualmente necesaria la inclu-cin de elementos morales en el concepto de derecho. Msbien cabe preguntarse si, desde este punto de vista, tal inclu-cin no es conceptualmente imposible. Supongamos que el in-forme de nuestro observador contiene la siguiente frase:

(3) A no ha sido privado de su nacionalidad de acuer-do con el derecho alemn a pesar de que todos los tribu-

32 cfr. BVerfGE 3, 58 (119); 3, 225(233); 6, 132(198); 6, 309 (332=; 6, 389

(414 s.); 54,53 (67 s.); BGHZ 3, 94(107); 23, 175(181); BGHSt 2, 173 (177); 2,234(238 s.); 3, 357 (362 e.).

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nales y autoridades alemanes tratan a A como privado desu nacionalidad y se apoyan para ello en el texto de unanorma que, de acuerdo con los criterios de validez del sis-tema jurdico vigente en Alemania, ha sido promulgadacorrectamente.

Como frase de un observador, contiene una contradiccin.Para un observador, pertenece al derecho aquello que los tri-bunales y las autoridades hacen cuando se apoyan en el textode las normas que han sido promulgadas correctamente deacuerdo con los criterios de validez del respectivo orden jur-

dico eficaz. Con esto se ve claramente que existe un uso de laexpresin derecho en la perspectiva del observador deacuerdo con el cual no slo no es conceptualmente necesariala inclusin de elementos morales en el concepto de derechosino que, adems, ello es conceptualmente imposible. A estono puede responderse diciendo que nuestro observador puedeconcluir su informe con la siguiente pregunta abierta:

(4) A ha sido privado de su nacionalidad de acuerdocon los criterios vlidos en Alemania y la prdida de sunacionalidad es tambin socialmente eficaz pero, es estoderecho?

Con esta pregunta, se abandona la posicin del observa-dor y se adopta la del crtico. Con este cambio de perspectiva,la expresin derecho obtiene otro significado." Por ello, cabeconstatar que, desde la perspectiva de un observador, la tesisradbruchiana de la vinculacin no puede apoyarse en una co-nexin conceptualmente necesaria entre derecho y moral.

A este argumento conceptual o analtico, se suma una re-flexin de funcionalidad y, con ello, un argumento normativo.Norbert Hoerster ha sostenido que, primero, existe una nece-sidad de contar con una designacin valorativamente neutrapara leyes promulgadas conforme al ordenamiento y social-mente eficaces, como la 11. Ordenanza, y, segundo, no existe

" El cambio de significado se refiere tambin a aquello que es concep-tualmente necesario o analticamente verdadero Con respecto a la tesis se-gn la cual lo que es conceptualmente necesario o analticamente verdaderodepende del uso, cfr. Hamlyn 1967: 108.

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ninguna alternativa utilizable para la expresin derecho."Por lo que respecta a la perspectiva del observador, hay quedarle la razn a Hoerster." Asi, pues, tanto las consideracio-nes analticas como las normativas conducen al resultado deque, desde el punto de vista de un observador que consideranormas aisladas y se pregunta por una conexin clasificante,la tesis positivista de la separacin es correcta. Desde estepunto de vista, el argumento radbruchiano de la injusticia noes aceptable.

3.2. Sistemas jurdicos

Lo que vale para una norma aislada no tiene por qu va-ler para el sistema jurdico como un todo. Por ello, cabe pre-guntar si entre el sistema jurdico como un todo y la moralexiste una relacin conceptualmente necesaria. Nuevamentela pregunta ser formulada desde el punto de vista de un ob-servador que se pregunta acerca de una conexin clasificante,es decir, que desea saber si una violacin de alguna exigenciamoral priva a un sistema normativo del carcter de sistemajurdico.

Cabe distinguir entre dos tipos de exigencias morales quepueden estar en una relacin necesaria con el sistema jurdi-co: formales y materiales. Un ejemplo de una teora que sos-tiene una conexin necesaria entre criterios morales formalesy el sistema jurdico es la de Fuller sobre la moralidad inter-na del derecho (interna' morality of law). Aqu incluye Fullerlos principios del Estado de derecho (legality) tales como lageneralidad de la ley (generality of law), la publicidad (pro-mulgation) y la prohibicin de la retroactividad (retroactivelaws)." En cambio, se trata de la conexin entre criterios mo-rales materiales y el sistema jurdico cuando Otfried Hffeafirma que sistemas normativos que no satisfacen determi-

" Hoerster 1987: 187.En cambio, no es aceptable la tesis ms amplia segn la cual lo que

vale para el punto de vista exclusivamente externo y descriptivo vale tam-bin Para todos los otros puntos de vista (Hoerster 1987: 187 s.). A diferentesPuntos de vista pueden corresponder diferentes conceptos de derecho; msadelante se mostrar que esto debe ser as.

Cfr. al respecto, Hart 1971: 46.Fuller 1969: 46 ss.

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nados criterios fundamentales de la justicia no son rdenesjurdicos." Estos criterios fundamentales de la justicia los de-fine a travs del principio de la ventaja distributiva, que in-cluye el principio de la seguridad colectiva que exige, entreotras cosas, la prohibicin de matar y asesinar, hurtar y ro-bar, dirigida a todos los miembros de la comunidad jurdica.39En el anlisis de este tipo de conexiones, hay que distinguirclaramente entre conexiones fcticas y conceptuales." La te-sis segn la cual, dadas las caractersticas del mundo y de laspersonas, un sistema jurdico que no contenga ninguna nor-ma general o slo normas secretas o exclusivamente retroac-

tivas o que no proteja la vida, la libertad y la propiedad de susmiembros no tiene ninguna probabilidad de vigencia durade-ra y, en este sentido, de una existencia duradera, es una te-sis emprica simple pero importante; sin embargo, aqu no ha-br de ser examinada. La cuestin es, ms bien, la de saber siun sistema tal cae todava bajo el concepto de sistema jurdico.

Hay dos tipos de rdenes sociales que, por razones con-ceptuales, con total independencia del hecho de que puedanlograr una vigencia duradera o no, no son sistemas jurdicos:los rdenes absurdos y los depredatorios o de bandidos. Exis-te un orden absurdo cuando un grupo de individuos es gober-nado de una manera tal que no son cognoscibles ni fines co-herentes del o de los gobernantes ni tampoco los gobernadospueden perseguir permanentemente sus fines. Es concebibleun grupo ms o menos grande de personas dominado por ungrupo de exaltados armados. Los dominados no tienen nin-gn derecho. Dentro del grupo de los armados est permitidocualquier acto de violencia. Fuera de esta norma permisivano existe ninguna otra norma genera1.41 Los armados impar-ten a los dominados rdenes en parte contradictorias, siem-pre cambiantes y en parte incumplibles. Cuando los domina-

Hffe 1987: 159, 170.Ibdem 169 ss.Kelsen apunta a una conexin meramente fctica cuando dice que un

mnimo de seguridad colectiva es una condicin de una eficacia relativa-mente permanente (Kelsen 1960: 49 s.) pero no un elemento moral necesariodel concepto de derecho.

" Kelsen no hablara aqu ni siquiera de una banda de asaltantes yaque entre los exaltados, debido a la falta de una prohibicin de la violencia noexiste ninguna comunidad y, por lo tanto, ninguna banda (Kelsen 1960: 48).

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dos cumplen una orden lo hacen tan slo por temor a la vio-lencia. Un orden tal no es, por razones conceptuales, un siste-ma jurdico.

El orden absurdo se convierte en un orden depredatorio ode asaltantes cuando los exaltados se transforman en bandi-dos organizados. Esto presupone, por lo menos, que se intro-duce una prohibicin de violencia y una jerarqua de mandosentre los armados. Supongamos, adems, que para los domi-nados se dicta un sistema de reglas cuyo nico objetivo es cui-dar que, a la larga, queden objetos adecuados de explotacin.Para tomar un ejemplo extremo: una de las fuentes principa-les de ingresos de los bandidos consiste en que matan regu-larmente a los dominados a fin de vender sus rganos. Y parapoder disponer a tal fin de vctimas sanas, prohben a los do-minados el tabaco, el alcohol y toda actividad violenta. Estasreglas no fundamentan derechos frente a los bandidos. El ob-jetivo de la explotacin es bien claro para todos. Los bandidosno se toman el menor trabajo en disimularlo. Se puede discu-tir si el sistema normativo que rige bajo los bandidos es unsistema jurdico; en todo caso, el sistema en su conjunto no loes por razones conceptuales.'" Para fundamentar esto, se con-siderar ahora un tercer orden.

A la larga, el orden depredatorio resulta no ser funcional.Por ello, los bandidos se preocupan por su legitimacin. Seconvierten en dominadores y, con ello, convierte su orden de-predatorio en un orden de dominacin. Siguen manteniendola explotacin de los dominados. Pero, los actos de explotacinse llevan a cabo a travs de una praxis reglada. Se afirmaante cualquiera que esta praxis es correcta porque sirve unfin superior, es decir, el desarrollo del pueblo. Las muertes ylos saqueos de los dominados que sirven exclusivamente losintereses de explotacin de los dominadores siguen siendosiempre posibles. Pero, son castigados cuando no son llevadosa cabo de una manera determinada, por ejemplo, sobre la

" El sistema de los bandidos es un caso en el que el argumento de la ban-da de asaltantes de San Agustn conduce a que se le niegue calidad jurdica.Cfr. 1979: 222: Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?quia et latrocinia quid sunt nisi parva regna?

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base de la decisin unnime de tres miembros del grupo delos dominadores y no son justificados pblicamente a travsdel objetivo del desarrollo del pueblo.

Con este paso de desarrollo se traspasa un umbral. El sis-tema es, sin duda, extremadamente injusto. Sin embargo, yano queda excluida conceptualmente su designacin como sis-tema jurdico. Con esto se plantea la cuestin de saber enqu reside la diferencia entre el sistema de los exaltados y elde los bandidos. La diferencia consiste en que valen algunasreglas generales. Tal es el caso en el sistema de los bandidos.pero, consiste tambin en que el sistema de dominacin'aun cuando no sea ms que en el nivel mnimo de la pro-teccin de la vida, la libertad y la propiedad tiene, por asdecirlo, una cierta ventaja, pues la muerte y el saqueo de losdominados siguen siendo en l siempre posibles. El punto de-cisivo es ms bien que en la praxis del sistema de dominacinest enraizada una pretensin de correccin que se hace valerfrente a cualquiera. La pretensin de correccin es un ele-,mento necesario del concepto de derecho. Esta tesis ser lla-mada el argumento de la correccin y fundamentada en laseccin siguiente. Aqu, adelantndonos a su fundamenta-cin, cabe sealar que los sistemas normativos que no formu-lan ni explcita ni implcitamente una pretensin de correc-cin, no son sistemas jurdicos. Todo sistema jurdico formulauna pretensin de correccin." En este sentido, la pretensinde correccin tiene una relevancia clasificatoria. Slo en unsentido indirecto o metafrico, puede un observador llamarsistema jurdico a un sistema normativo que no formula niexplcita ni implcitamente una pretensin de correccin.

Esto ltimo tiene pocas consecuencias prcticas. Efectiva-mente los sistemas normativos existentes formulan regular-mente una pretensin de correccin, por menos justificadaque ella est. Los problemas prcticos relevantes surgen slocuando la pretensin de correccin es formulada pero no essatisfecha. Sin embargo, son relevantes las consecuencias dela pretensin de correccin. Ya limita en algo la tesis de la se-

4 Este enunciado constituye el punto de partida de una reconstruccinanaltica del enunciado algo oscuro de Radbruch: Derecho es la realidad quetiene el sentido de servir a los valores jurdicos, a la idea del derecho>, (Rad-bruch 1973a: 119).

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paracin en la perspectiva del observador. Desde esta pers-pectiva, aqulla vale ilimitadamente cuando se trata de nor-mas aisladas. Sin embargo, cuando se trata de sistemas jur-dicos, en casos extremos e improbables en la realidad, tropie-za con un lmite que es definido por la pretensin de correc-cin. Esta pretensin se desplaza del lmite al centro cuandose trata de la perspectiva del participante. Por lo tanto, lapretensin de correccin constituye un nexo entre ambasperspectivas.

4. La perspectiva del participante

Se ha mostrado que, desde la perspectiva del observador,la tesis positivista de la separacin es esencialmente correcta.Tan slo en el caso extremo y fcticamente improbable de unsistema normativo que ni siquiera formule una pretensin decorreccin, tropieza con un lmite Una imagen totalmentedistinta resulta cuando se considera al derecho desde la pers-'pectiva de un participante, por ejemplo, del juez. Desde estaperspectiva, la tesis de la separacin es inadecuada y la tesisde la vinculacin es correcta. Para fundamentarlo, habrn deconsiderarse tres argumentos: el de la correccin, el de la in-justicia y el de los principios.

4.1. El argumento de la correccin

El argumento de la correccin constituye la base de los dosotros argumentos, es decir, del argumento de la injusticia ydel argumento de los principios. Afirma que tanto las normasaisladas y las decisiones judiciales aisladas como as tambinlos sistemas jurdicos en tanto un todo formulan necesaria-mente una pretensin de correccin. Los sistemas normativosque no formulan explcita o implcitamente esta pretensinno son sistemas jurdicos. En este sentido, la pretensin decorreccin tiene relevancia clasificatoria. Los sistemas jurdi-cos que formulan esta pretensin pero no la satisfacen sonsistemas jurdicos jurdicamente deficientes. En este sentido,la pretensin de correccin tiene una relevancia cualificante.En el caso de las normas aisladas y de las decisiones judicia-les aisladas, la pretensin de correccin tiene una relevancia

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exclusivamente cualificante. Son jurdicamente deficientes sino formulan o no satisfacen la pretensin de correccin.

En contra del argumento de la correccin puede objetarseque no es verdad que con el derecho est necesariamente vin-culada una pretensin de correccin. Para superar esta obje-cin, se considerarn dos ejemplos. En el primero se trata delartculo primero de una nueva Constitucin para el estado X,en el que la minora oprime a la mayora. La minora deseaseguir disfrutando de las ventajas de la opresin de la mayo-ra pero, a la vez, ser honesta. Su asamblea constituyenteaprueba, por ello, como artculo primero de la Constitucin elsiguiente:

(1) X es una repblica soberana, federal e injusta.

Este artculo constitucional es defectuoso." La cuestin essaber en qu consiste su defecto.

Se podra pensar que la falla reside simplemente en queeste artculo no es funcional. La minora desea conservar lasituacin injusta. Sin embargo, las probabilidades de lograreste objetivo disminuyen si, por lo menos, no aduce que es jus-to. Efectivamente hay aqu una falla tcnica. Pero ella no bas-ta para explicar la falla de este artculo. Supongamos que elnuevo artculo, con su clusula republicana, derogue una mo-narqua hasta entonces existente. Supongamos, adems, quela mayora oprimida respetaba profundamente al anteriormonarca, razn por la cual, la situacin actual es puesta enun peligro igualmente grave que con la caracterizacin delEstado como injusto. En ese caso, s la introduccin de laclusula de la injusticia fuera una falla meramente tcnica, ellegislador constitucional cometera con la clusula republica-na el mismo error que con la clusula de la injusticia. Pero,tal no es el caso. La clusula de la injusticia tiene algo de ab-surdo; la clusula republicana no.

Tiene que haber, pues, otra explicacin del carcter defec-tuoso del artculo. Podra suponerse una falla moral. No hayduda que ella existe; sin embargo, es fcil reconocer que stano es una explicacin completa. Supongamos que la injusticia

" Para un argumento similar, cfr. MacCormick 1986: 141.

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consiste en que a los miembros de una determinada raza se leniegan ciertos derechos. Desde el punto de vista moral, noconstituira ninguna diferencia si se suprimiese la clusulade la injusticia y se la sustituyera por un artculo segundoque privase de estos derechos a los miembros de la raza encuestin. Sin embargo, desde el punto de vista de lo defectuo-so, seguira existiendo una diferencia.

La explicacin podra residir en que se lesionara una con-vencin difundida pero no necesaria sobre la redaccin de tex-tos constitucionales, es decir, existira una falla convencional.Sin duda, se lesiona una convencin difundida. Sin embargo,sta tampoco es, tomada en s misma, una explicacin sufi-ciente. La regla lesionada es algo ms que una mera conven-cin. Que ello es as puede reconocerse en el hecho de que ellatampoco puede ser modificada en caso de que cambiaran lascircunstancias y las preferencias. Ms bien, es constitutiva dela praxis de la legislacin constitucional. Esto se ve clara-mente en el hecho de que un artculo como:

(2)X es un Estado justo

es redundante en una Constitucin.Queda, pues, tan slo la posibilidad de una falla concep-

tual. La expresin falla conceptual es utilizada aqu en unsentido amplio ya que se refiere tambin a violaciones en con-tra de reglas que son constitutivas de los actos lingsticos, esdecir, de las expresiones lingsticas como acciones. Con elacto de la sancin de una Constitucin est vinculada necesa-riamente la pretensin de correccin que, en este caso, es, so-bre todo, una pretensin de justicia. Un legislador constitu-cional comete una contradiccin performativa cuando el con-tenido de su acto constituyente niega esta pretensin, a pesarde que con su ejecucin la formula."

En el segundo ejemplo, un juez pronuncia la siguientesentencia:

" En este sentido, existe una cierta analoga con el famoso ejemplo deJohn Langshaw Austin: The cat is on the mat but I do not believe it is(J. L. Austin 1962: 48 ss.; del mismo autor 1970: 63 ss.).

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(3) El acusado es condenado falsamente a prisinperpetua.

Esta frase requiere interpretacin. As, el juez puede ha-ber querido decir que su sentencia contradice el derecho posi-tivo. Pero, tambin puede querer decir que responde al dere-cho positivo pero, ste es injusto. Esta y otras interpretacio-nes conducen a numerosos problemas que no sern conside-rados aqu. Habr de interesar tan slo la siguiente interpre-tacin:

(4) El acusado es condenado, en virtud de una falsainterpretacin del derecho vigente, a prisin perpetua.

Sin duda, con esta sentencia, el juez se sale de su papel so-cial y viola, en todos los sistemas jurdicos, tambin reglas delderecho positivo que lo obligan a interpretar correctamente elderecho vigente. Pero, tambin lesionara reglas sociales sipronunciara la sentencia sin haberse afeitado y con una togasucia, y la sentencia violara reglas del derecho positivo si lainterpretacin fuera falsa pero el juez creyera y sostuvieraque es correcta. Y viceversa, cometera tambin una falla sierroneamente supusiese que su interpretacin es falsa y lacomunicacin de este error no violase el derecho positivo.Esto muestra claramente que lo que aqu se da es algo msque una irregularidad social o jurdica." El juez comete unacontradiccin performativa y, en este sentido, una falla con-ceptual. Con una sentencia judicial se formula siempre lapretensin de que el derecho es aplicado correctamente, pormenos que esta pretensin pueda estar satisfecha. El conte-nido de la sentencia contradice la pretensin formulada con larealizacin del acto institucional de la condena.

Los dos ejemplos muestran que los participantes en unsistema jurdico formulan necesariamente en los niveles msdiversos una pretensin de correccin. En la medida en queesta pretensin tiene implicaciones morales, se pone de ma-

" Otra es la opinin de Neumann 1986: 68 s. Neumann se refiere al si-guiente ejemplo: En nombre del pueblo, el Sr. N. es condenado a diez aos deprisin a pesar de que para ello no existen buenas razones.

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nifiesto una conexin conceptualmente necesaria entre dere-cho y moral.

Desde luego, con esto no queda demostrada la tesis de lavinculacin. Un positivista puede estar de acuerdo con el ar-gumento de la correccin y, sin embargo, insistir en la tesis dela separacin. Para ello, dispone de dos estrategias. Puede,primero, aducir que la no satisfaccin de la pretensin de co-rreccin no implica la prdida de la calidad jurdica. La pre-tensin de correccin fundamentara prescindiendo delcaso lmite del sistema normativo que no lo formula en modoalguno una conexin cualificante pero no clasificante. Porello, si se prescinde del mencionado caso lmite, la tesis de laseparacin no queda afectada en la medida en que apunte auna conexin clasificante. Se elige la segunda estrategiacuando se sostiene que la pretensin de correccin tiene uncontenido trivial que carece de implicaciones morales y, porello, no puede conducir a una conexin conceptualmente ne-cesaria entre derecho y moral. La primera objecin conduce alargumento de la injusticia; la segunda, al argumento de losprincipios.

4.2. El argumento de la injusticia

El argumento de la injusticia puede referirse tambin anormas aisladas o a sistemas jurdicos en su totalidad. Seconsider, por lo pronto, el argumento con respecto a las nor-mas aisladas.

4.2.1. Normas aisladas

En esta versin dice que, cuando traspasan un determi-nado umbral de injusticia, las normas aisladas de un sistemajurdico pierden el carcter jurdico. Su variante ms conoci-da es la frmula radbruchiana cuya sostenibilidad desde elpunto de vista de un observador ya fuera analizada y recha-zada. La cuestin es ahora saber si el argumento de la injus-ticia bajo la forma de la frmula radbruchiana es aceptabledesde el punto de vista de un participante. Aqu hay que sub-rayar que la frmula radbruchiana no dice que una normaPierde su carcter jurdico cuando es injusta. El umbral esms alto. El carcter jurdico se pierde cuando la injusticia al-

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canza una medida insoportable. Como ejemplo puede ser-vir, una vez ms, la 11. Ordenanza sobre la Ley de ciudada-na del Reich.

Actualmente existe un amplio consenso en el sentido deque la polmica acerca de la frmula radbruchiana no puedeser decidida solamente sobre la base de argumentos analti-cos o conceptuales. Se trata de una conceptuacin funcional oadecuada, que debe ser justificada con argumentos normati-vos. Desde luego, aqu hay que tener en cuenta el argumentode la correccin. Los argumentos normativos en favor o encontra del argumento de la injusticia tienen que ser juzgadosa su luz. Cuando ms arriba se dijo que que constituye la base

tambin del argumento de la injusticia, se haca referenciajustamente a este sentido.

Las mltiples posiciones en la polmica acerca de la fr-mula radbruchiana pueden ser resumidas, en lo esencial, enocho argumentos: el lingstico, el de la claridad, el de la efec-tividad, el de la seguridad jurdica, el del relativismo, el de lademocracia, el de la inutilidad y el de la honestidad.

4.2.1.1. El argumento lingstico

Debido a la ambigedad y vaguedad de la expresin de-recho, no es posible aducir en contra del argumento de la in-justicia un argumento vinculante lingstico-conceptual.Pero, puede sostenerse la tesis normativa segn la cual la in-clusin de elementos morales exigida por el argumento de lainjusticia conduce a una estipulacin lingstica no funcionalAs, Hoerster ha objetado en contra del no positivista que nodesea clasificar como derecho a la 11. Ordenanza que no dicecul palabra de nuestro lenguaje ordinario podra sustituir alconcepto de derecho, al que carga de moralidad, en su funcinmoralmente neutra.48 El no positivista perdera la posibili-dad de caracterizar de una manera generalmente comprensi-ble la 11. Ordenanza. Ello podra lograrse sin problema de-signndola como derecho.

Ms arriba se ha sealado que este argumento es correc-

" Cfr. supra, III. 1.Hoerster 1987: 187; del mismo autor, 1990: 27.

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to desde el punto de vista de un observador." Sin embargo, elasunto cambia cuando se adopta la perspectiva del partici-pante. Ello puede mostrarse con la dicotoma entre norma yprocedimiento. El observador ve la 11. Ordenanza como el re-sultado de un procedimiento para la creacin de normas en elque han participado otras personas. Igualmente, una senten-cia basada en ella es para l el resultado de un procedimien-to, es decir, un procedimiento de aplicacin de normas, en elque no ha participado. Si la norma y la sentencia coinciden,no existe para l ninguna razn para no designar a ambascorno derecho. Si ambas no coinciden, se ve enfrentado conla cuestin de saber si debe describir una contradiccin oconstatar un derecho judicial derogante. Otra es la situacindesde la perspectiva del participante. Ciertamente tambinpara el participante, por ejemplo, para el juez, la 11. Orde-nanza es, por lo pronto, el resultado de un procedimiento decreacin de norma. Pero eso es para l, slo por tener una se-gunda propiedad. Ella consiste en ser el punto de partida deun procedimiento de aplicacin de norma en el que participay cuyo resultado presenta con pretensin de correccin.

Aqu no se trata todava de argumentos substancialessino slo de la aplicacin funcional del uso de la expresinderecho. Por ello, el argumento lingstico no debe prejuz-gar sobre argumentos substanciales, lo que significa que tie-ne que ser compatible con diferentes tesis substanciales. To-memos la tesis substancial segn la cual hay buenos argu-mentos jurdicos en favor de que el juez no aplique la 11. Or-denanza y pronuncie, en cambio, una sentencia que contradi-ga el texto de aqulla. Bajo este presupuesto, no sera ade-cuado que el juez dijese que la 11. Ordenanza es derecho.Como decide sobre bases jurdicas, tienen que decir que susentencia es tambin derecho. Como sta contradice la 11.Ordenanza, la clasificacin de esta ordenanza como derechotendra como consecuencia que designara como derechonormas recprocamente contradictorias, es decir, la norma ge-neral establecida por la ordenanza y la norma individual ex-presada en la sentencia. Esta contradiccin puede ser solu-cionada sin mayor problema si el juez dice que la 11. Orde-

" Cfr. supra, III. 3.1.

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nanza es en verdad prima facie derecho pero, al final, no esderecho. Con esto se expresa que en el transcurso del procedi-miento de aplicacin, se niega el carcter jurdico. Si existenbuenos argumentos jurdicos para no aplicar la 11. Ordenan-za, el juez no puede decir slo que al final no es derecho sinoque tambin tiene que hacerlo a fin de evitar una contradic-cin. Por ello, el argumento de Hoerster slo sera correcto sinunca pudieran haber buenas razones jurdicas para decidiren contra del texto de una ley extremadamente injusta. Si enalgunos casos pueden haber tales razones, desde la perspecti-va del participante, el argumento lingstico de Hoerster esfalso. Pero, el que nunca puedan haber buenas razones jur-dicas del mencionado tipo es una cuestin substancial que noes solucionable sobre la base de una reflexin acerca del usofuncional del lenguaje. Esto significa que el argumento lin-gstico de Hoerster no puede fundamentar ninguna objecinen contra de la inclusin de argumentos morales en el con-cepto de derecho adecuado desde la perspectiva del partici-pante. Por el contrario, si hay razones substanciales en favorde una tal inclusin, el uso del lenguaje tiene que seguirlas.

4.2.1.2. El argumento de la claridad

El segundo argumento en la polmica acerca de la frmu-la radbruchiana es el argumento de la claridad. Ha encontra-do una formulacin clsica en Hart:

Pues, si aceptamos la opinin de Radbruch y, conella, la de los tribunales alemanes, revestimos nuestraprotesta en contra de las leyes reprochables con la afir-macin de que ciertas normas, debido a su insostenibili-dad moral, no pueden ser derecho, introducimos confu-sin en una de las crticas morales ms fuertes por seruna de las formas ms simples. Si utilizamos el claro len-guaje de los utilitaristas, decimos que las leyes positivaspueden ser derecho pero, son un derecho demasiado re-prochable como para merecer obediencia. Esta es unacondena moral que cualquiera comprende y que pretendeconsideracin moral inmediata y manifiesta. Pero, si ha-cemos valer nuestra protesta bajo la forma de que estascosas reprochables no son derecho alguno, sostenemos

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algo que mucha gente no cree y que si est dispuesta areflexionar al respecto provoca una serie de polmicascuestiones filosficas, antes de poder aceptarlo [...] Si dis-ponemos de los ricos medios del lenguaje claro, no debe-mos presentar la crtica moral a las normas como tesis deuna filosofa objetable. 5

A primera vista, no puede negrsele una cierta justifica-cin a esta objecin. Un concepto de derecho positivista querenuncie a toda inclusin de elementos morales es ms sim-ple y, al menos en esta medida, ms claro que un concepto dederecho que contenga elementos morales. Sin embargo, porotra parte, hay que tener en cuenta que la claridad, en el sen-tido de la simplicidad, no puede ser el nico objetivo de unaconceptuacin. La simplicidad no debe lograrse a costa de laadecuabilidad." Adems, un concepto complejo puede tam-bin ser claro. No es de temer que los juristas se dejen con-fundir por la inclusin de elementos morales en el concepto dederecho." Ellos estn habituados al manejo de conceptos com-plicados. Por lo que respecta al ciudadano, la confusin nosurge en primera lnea porque se incluyan elementos moralesen el concepto de derecho. Tambin puede confundirlo la in-formacin de que hasta la extrema injusticia puede ser dere-cho. La confusin puede ms bien surgir porque en muchoscasos no sea fcil trazar la lnea divisoria entre las normasextremadamente injustas y las que no lo son. Sin embargo,ste no es un problema del argumento de la claridad sino delargumento de la seguridad jurdica. En el argumento de laclaridad, de lo que se trata es slo de si han de incluirse ele-mentos morales en el concepto de derecho.

Esto ltimo significa que el argumento de la claridad pre-sentado por Hart y Hoerster no apunta a imprecisiones con-ceptuales de tipo general. Se trata ms bien de cmo ha deconcebirse un conflicto entre derecho y moral. Hart y Hoers-ter no desean solucionar el conflicto, tampoco en los casos deextrema injusticia. Lo que el derecho exige sera una cosa; lo

Hart 1971: 45 s.; de manera similar Hoerster 1987: 187 s.; del mismoautor, 1986: 2481 s.

Cfr. Ott 1988: 343." Ibdem 349 s.

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que exige la moral, otra. La moral puede permitir o exigir queel jurista, en tanto persona y ciudadano, niegue obediencia alderecho. Pero, aquello a lo que se niega obediencia sigue sien-do derecho. Cualquier otra presentacin encubrira la verda-dera naturaleza del problema que nos hemos planteado. 53 Elpositivista podra analizar las cuestiones vinculadas con lainjusticia legal sin recubrirlas con un velo, es decir, comocuestiones de la tica. En cambio, el no positivista correrael peligro de encubrir su carcter tico (al desplazarlas), atravs de la definicin, al concepto de derecho."

Es correcta esta objecin del encubrimiento y del oculta-miento del problema? La respuesta reza: no. El no positivistano niega el carcter tico del problema. Sostiene simplemen-te que, en caso de extrema injusticia, el problema tico es al,mismo tiempo, un problema jurdico. De aqu extrae conse-cuencias jurdicas a partir de su juicio moral. El contenido desu argumentacin puede coincidir con el de la argumentacinpositivista y, al igual que ste, tiene que exponer sus argu-mentos y someterlos a discusin. El que en el caso de extremainjusticia no se aferre al punto de vista de la moral sino quepase al punto de vista del derecho no es un ocultamiento delproblema sino expresin de una tesis material. Esta no puedeser atacada con el argumento formal de la claridad, sino slocon argumentos substanciales.

Queda la objecin de una filosofa criticable que provo-ca una serie de polmicas cuestiones filosficas 55 y, con ello,podra conducir a la falta de claridad y a la confusin. Sin em-bargo, esta objecin puede hacerse valer tambin en contradel positivismo Tambin l expresa una determinada filoso-fa del derecho sobre la que puede polemizarse. En esta pol-mica, el positivismo y el no positivismo se encuentran bsica-mente en un mismo nivel. El hecho de que el positivismo nopueda pretender para s algo as como una suposicin de co-rreccin muestra la necesidad de la pretensin de correccinvinculada con el derecho, que ms bien habla a favor del nopositivismo. Por ello, el argumento de la claridad no logra de-rrotar a los no positivistas.

" Hart 1971: 44." Hoerster 1987: 187." Hart 1971: 46.

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1091--

4.2.1.3. El argumento de la efectividad

Antes del nacionalsocialismo, Radbruch era positivista.8Despus de 1945, modific su concepcin y sostuvo que el po-sitivismo jurdico haba dejado indefensos a los juristas y alpueblo frente a leyes arbitrarias, crueles y criminales." Lainclusin de elementos morales en el concepto de derecho queahora propiciaba deba proteger (a los juristas) frente al re-torno de un tal Estado injusto.58 En contra de esto, Hart haobjetado que es ingenuo suponer que una definicin del dere-cho no positivista pueda tener alguna eficacia en contra de lainjusticia legal." Hoerster ha precisado este argumento refe-rido a la efectividad del concepto de derecho no positivista.Segn l, las expectativas que Radbruch vincula con el con-cepto de derecho no positivista se basan en una enorme so-brevaloracin6 de los efectos que el terico o el filsofo delderecho tiene del comportamiento de los ciudadanos y de losjuristas:

Pues, a travs de una mera definicin de un concep-to no puede modificarse la realidad. Una ley moralmentedudosa pero, dictada dentro del marco del orden jurdicoposee sin que importe que el filsofo del derecho la ca-lifique de 'derecho vlido' o no prescindiendo de su in-moralidad, todas las caractersticas que tambin poseeuna ley moralmente inobjetable: ha sido creada de acuer-do con la Constitucin vigente. Es aplicada e impuestapor las autoridades jurdicas. Y quien (por ejemplo, a cau-sa de su inmoralidad) le niegue obediencia tiene que con-tar con las consecuencias habituales de una violacin delderecho. Todos estos hechos no pueden ser eliminados siuno se decide por un concepto antipositivista, cargado demoral. 61

Radbruch 1973a: 174 ss. Del mismo autor, 1973b: 327. Del mismo autor, 1973c: 347." Cfr. Hart 1971: 42; del mismo autor, 1961:205. Hoerster 1987: 185. Ibdem 186.

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La tesis segn la cual un concepto de derecho no positivista no puede hacer nada en contra de una injusticia legal pue-de hacrsela culminar en la aseveracin segn la cual no si,-)no promueve sino que dificulta la lucha contra la injusticia le-gal. El positivista, con su estricta separacin de deberes Lu_dicos y morales, favorecera una actitud crtica frente al dere-cho. En cambio, quien incluye elementos morales en el con_cepto de derecho correra el peligro de identificar acrtica-mente las exigencias jurdicas con las morales. As, Kelsen re-chaza la tesis segn la cual slo un orden social moral es de-recho

porque en su aplicacin real a travs de la jurispruden-cia dominante en una determinada comunidad jurdicaconduce a una legitimacin acrtica del orden coactivo es-tatal constitutivo de esa comunidad.62

Por lo tanto, dentro del marco del argumento de la efecti-vidad hay que distinguir dos tesis. La primera dice que unconcepto de derecho no positivista no puede tener ningnefecto en contra de la injusticia legal. La segunda reza que unconcepto de derecho no positivista encierra el peligro de legi-timar acrticamente la injusticia legal. La segunda tesis vams lejos. Ser considerada en primer lugar.

En la realidad, el peligro de una legitimacin acrtica sedara si la tesis no positivista de la vinculacin dijese que unanorma es slo norma jurdica si su contenido concuerda con lamoral. Es esta variante de la tesis de la vinculacin la que tie-nen en cuenta Kelsen y Hoerster cuando formulan la objecinde la legitimacin acrtica. As, Kelsen habla de la tesis se-gn la cual el derecho es esencialmente moral 63 y, segn Ho-erster, la tesis de la vinculacin reza: Una norma es slo le-gal si es moral, lo que es lgicamente equivalente al enun-ciado Si una norma es legal entonces es moral." Si se partede esta versin de la tesis de la vinculacin, que puede ser lla-mada versin fuerte, entonces todo jurista que identifique

" Kelsen 1960: 71; de acuerdo, Hoerster 1990: 32; cfr. adems H. Dreier1991: 133.

Kelsen 1960: 71." Hoerster 1990: 32.

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rine como jurdica tiene que clasificarla, al mismouna no o moralmente justificada. Efectivamente esto en-tienipn, como

si mismo el peligro de una legitimacn acrticacerrarladel derech.Sin embargo, la legitimacin acrtica del derecho descono-

ce deun no positivista no tiene por qu sostener la tesis

de la vinculacin que implica el postulado de una coin-idencia substancial de toda norma jurdica con la moral. La

cfrmula radbruchiana dice expresamente que el derecho po-sitivo asegurado por su promulgacin y el poder tiene priori-dad, aun cuando por su contenido sea injusto y no funcio-nal,65 Segn ella, el carcter se pierde slo cuando la contra-diccin entre el derecho y la moral alcanza una medida into-lerable, es decir, extrema. Esta puede ser llamada la tesisdbil de la vinculacin.

La tesis dbil de la vinculacin no conduce a una identifi-cacin del derecho con la moral. Segn ella, tambin las nor-mas injustas y, por lo tanto, inmorales, pueden ser derecho.Con ello, admite al igual que el positivismo jurdico unacrtica moral del derecho y, en este sentido, posibilita tambinuna actitud crtica. La diferencia consiste nicamente en que,a partir de un determinado umbral comienza a pe