Magdalena Bas Vilizzio 2
Resumen
El aumento del número de conflictos entre empresas transnacionales y Estados en
tribunales arbitrales de inversiones, sumado a las cuantiosas indemnizaciones
reclamadas, especialmente en sectores sensibles, ha comenzado a poner en tela de juicio
la autonomía estatal para implementar políticas públicas soberanas. En este marco, la
presente ponencia propone abordar dicha problemática desde el declive del poder estatal
frente a las demandas y/o amenazas de demandas frente a las empresas transnacionales
como protagonistas del arbitraje de inversiones y, hecho que deriva en un eventual
"congelamiento normativo" en áreas tales como la protección de la salud, el
medioambiente o el acceso al agua potable.
Se toma como centro del análisis el caso de la tabacalera Philip Morris contra Uruguay
en función de su carácter paradigmático al reconocerse el poder soberano de policía
para regular en protección de la salud pública a través de medidas contra el tabaquismo.
El examen se complementa con la identificación de diferentes intentos de los Estados
para restablecer el balance de poder, como ser la excepción de las políticas de control
del tabaco del Acuerdo de Asociación Transpacífico, cuya negociación tomó como
ejemplo el caso Philip Morris contra Uruguay; pasando por la exclusión del arbitraje
inversor-Estado de los tratados bilaterales, como prevé el nuevo modelo de Acuerdo de
cooperación y facilitación de inversiones de Brasil; entre otras propuestas.
1 Trabajo presentado en el 9º Congreso Latinoamericano de Ciencia Política, desarrollado los días 26 a 28
de julio de 2017 en Montevideo, Uruguay. Panel: “Estados e investimento estrangeiro: normas e
instituições no debate contemporáneo”.
2 Profesora Adscripta de Derecho Internacional Público y Asistente de Comercio Exterior en la
Universidad de la República, Uruguay. Doctoranda en Relaciones Internacionales de la Universidad
Nacional de La Plata, Argentina. Investigadora activa del Sistema Nacional de Investigadores, Uruguay.
Miembro del Tribunal Internacional de Arbitraje de la Comisión Administradora del Río de la Plata. E-
mail: magdalenabas@gmail.com
Más de tres mil instrumentos jurídicos internacionales, entre tratados bilaterales de
inversión (TBI), capítulos de inversiones en tratados de libre comercio y otros acuerdos
regionales, prevén mecanismos de solución de controversias inversor - Estado,
especialmente arbitraje ad hoc en el marco de instituciones como el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Grupo
Banco Mundial, la Corte Permanente de Arbitraje, la Cámara de Comercio
Internacional, entre otras, o siguiendo reglas de procedimiento de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional o creadas para el caso
concreto.
No obstante, en los últimos años diversas voces desde la academia, la sociedad civil
organizada y los Gobiernos abrieron el debate respecto a la autonomía estatal para
implementar políticas públicas soberanas frente al freno significa para un Estado en
desarrollo una demanda, o incluso una amenaza de demanda, de una empresa
transnacional. En particular, la limitación o condicionamiento de la capacidad
regulatoria del Estado puede verse con claridad cuando los arbitrajes de inversiones
derivan en una “parálisis normativa” o incluso una “congelación”, impidiendo a los
Estados adoptar reglamentos” en áreas tales como medioambiente o salud pública 3 ,
incluso tal situación puede determinar una colisión entre los compromisos asumidos por
el Estado de proteger inversiones extranjeras y sus obligaciones en materia de derechos
humanos 4 .
La parálisis normativa termina por perfilar a las empresas multinacionales como
creadoras de normas vinculantes para los Estados, práctica que cuestiona las bases del
propio Estado como titular de la soberanía. En este sentido, Arato 5 afirma que “el
aumento de las empresas como creadores de normas es una amenaza a valores públicos
3 ONU. “Cuarto reporte del Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional
democrático y equitativo. Documento A/70/285”, ONU, Nueva York, 2015. Disponible en:
http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/70/285&referer=http://www.ohchr.org/EN/Issu
es/IntOrder/Pages/IEInternationalorderIndex.aspx&Lang=S consultado en: febrero de 2016.
4 Un análisis de este punto aplicado al caso Piero Foresti y otros contra Sudáfrica en BAS, Magdalena.
“Notas sobre la fragmentación del Derecho Internacional: protección de inversiones versus derechos
humanos en el caso Piero Foresti contra Sudáfrica” Suplemento Trimestral de Derecho Internacional
Público, marzo 2017. elDial.com, Buenos Aires.
5 ARATO, Julian. “Corporations as Lawmakers”. Harvard International Law Journal. Summer 2015, vol.
56, no. 2, Harvard University, Boston, 2015: 229 – 295.
locales y globales, tan diversos como el desarrollo económico, los derechos humanos, y
la protección de la salud pública y el medioambiente”. Esta situación no solo entraña
un peligro en sí mismo, el aumento de las demandas en sectores sensibles como ser
electricidad, servicios financieros, petróleo y gas o agua y saneamiento (ver gráfica 1)
sino también el aumento del número de demandas contra Estados en desarrollo o en
crisis económica (ver gráfica 2).
Gráfica 1: Principales sectores económicos en los que se registran controversias inversor - Estado
Fuente: Elaboración propia en base a datos del Investment Hub de la UNCTAD al 20 de julio de 2017.
Gráfica 2: Principales Estados demandados
Fuente: Elaboración propia en base a datos del Investment Hub de la UNCTAD al 20 de julio de 2017.
4
En síntesis, en un sistema internacional, como el actual, donde los Estados pierden o ver
condicionado su poder frente a nuevos actores como las empresas transnacionales que
se transforman en actores políticos 6 , el riesgo es que las políticas públicas sean
determinadas por las empresas transnacionales. En este marco, el presente trabajo
pretende contestar las siguientes preguntas: 1) ¿En qué medida el caso Philip Morris
contra Uruguay evidencia el declive del poder estatal frente a las empresas
transnacionales?; 2) ¿Qué acciones han desarrollado los Estados en busca de restablecer
el balance de poder frente a las empresas transnacionales y proteger su soberanía?
2. Caso Philip Morris contra Uruguay: ¿entre la protección de inversiones y la
regulación de la salud pública?
2.1.Política antitabaco: el germen de la primera demanda contra Uruguay
La piedra fundamental de la política antitabaco es el Decreto No. 268, de fecha 5 de
setiembre de 2005, cuyo artículo 2 dispone que “todo local cerrado de uso público y
toda área laboral, ya sea en la órbita pública o privada destinada a la permanencia en
común de personas, deberán ser ambientes 100% libres de humo de tabaco”. De esta
manera, el 1 de marzo de 2006 Uruguay se convierte en el primer Estado libre de humo
de tabaco de las Américas y el séptimo en el mundo 7 , dando cumplimiento al artículo 8
del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud sobre Control del Tabaco
(CMCT).
Las acciones desarrolladas son complementadas por otras disposiciones. Se destaca la
Ley No. 18.256 que establece la prohibición de fumar en lugares cerrados públicos o
privados, limita de la publicidad en puntos de venta y prohíbe la publicidad, promoción
y patrocinio de los productos de tabaco incluso en eventos deportivos, y finalmente
autoriza al Ministerio de Salud Pública a adoptar las directrices relativas al análisis y la
medición del contenido y las emisiones de productos de tabaco.
Asimismo, las medidas se refuerzan con la sanción de dos ordenanzas y un decreto del
Ministerio de Salud Pública. En primer lugar la Ordenanza No. 514, del 18 de agosto de
6 STRANGE, Susan. La retirada del Estado. La difusión del poder en la economía mundial. Encuentro.
2001. Icaria Editorial. Intermón Oxfam, Barcelona.
7 VÁZQUEZ, Tabaré. Discurso ante la 64° Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas,
23 de setiembre de 2009, disponible en: http://uruguayescribe.com/2009/09/23/discurso-del-presidente-
dr-tabare-vazquez-en-la-onu-el-23-setiembre-2009/ consultado en: julio de 2015.
marca comercial de cigarrillos (regulación de presentación única) y en consecuencia se
evitan los descriptores de marca engañosos, como “light”, “ultra-light”, “suave” o “con
bajo contenido de alquitrán”. Asimismo, el Decreto No. 287, de fecha 15 de junio de
2009, y la Ordenanza No. 466, del 1 de setiembre de 2009, determinan el uso
obligatorio de advertencias sanitarias en forma de pictogramas del 80% de la parte
frontal y posterior de la cajilla que ilustren los efectos dañinos del consumo de tabaco
(regla 80/80). Ambas medidas dan cumplimiento al artículo 11 del CMCT.
Del conjunto de normas que componen la política antitabaco desarrollada por Uruguay,
la demanda de Philip Morris únicamente cuestiona la regla 80/80 y la regulación de la
presentación única, como mecanismo de incumplimiento de las obligaciones del Estado
respecto a inversiones amparadas en el TBI Uruguay – Suiza vinculadas al uso de las
marcas comerciales de la empresa. Este acuerdo se caracteriza por una definición
amplia de inversión basada en el concepto de activos, “en particular” y por tanto no
taxativo: propiedad de bienes muebles e inmuebles y otros derechos reales, cualquier
forma de participación en sociedades comerciales, créditos y derechos a prestaciones de
valor económico, derechos de propiedad intelectual (derechos de autor y derechos de
propiedad industrial), concesiones de Derecho Público (artículo 1 numeral 2). Dentro de
los derechos de propiedad industrial se encuentran las marcas comerciales, cuya
protección es el eje central de la solicitud de arbitraje registrada por la Secretaria
General del CIADI el día 26 de marzo de 2010, de manos de Philip Morris Brand Sàrl
(Suiza), Philip Morris Products SA (Suiza) y Abal Hermanos SA (Uruguay) (caso
ARB/10/7).
Las demandantes basan su reclamo en el supuesto incumplimiento de Uruguay de los
artículos 3 (protección y tratamiento de inversiones), 5 (expropiación y compensación),
11 (observancia de los compromisos) del TBI Uruguay – Suiza, en función de la regla
80/80 y la regulación de la marca única. A su entender, tales disposiciones restringen su
derecho a usar las marcas de manera adecuada, derecho protegido como inversión por el
TBI en cuestión, conforme al artículo 1 numeral 2 literal d 8 . En este marco, solicitan una
8 Artículo 1: Definiciones
“Para los fines del presente Acuerdo:
(…) (2) El término "inversiones" incluirá todo tipo de activo y en particular:
(…) d) derechos de autor, derechos de propiedad industrial (tales como patentes de invención, modelos de
utilidad, diseños o modelos industriales, marcas de fábrica o de comercio, marcas de servicio, nombres
6
indemnización de 22,267 millones de dólares, además de intereses compuestos a
devengarse desde la fecha de la violación hasta la fecha de pago, y que queden sin
efecto las mencionadas disposiciones de Derecho Interno.
En suma, se presenta una relación antagónica entre la protección de inversiones en el
marco de un una definición amplia de inversión, como la incluida en el TBI Uruguay –
Suiza, y el libre accionar de un Estado soberano, en tanto creador de normas internas
tendientes a brindar mayor protección a bien jurídico que considera superior: el derecho
humano a la salud pública, dando cumplimiento de normas internacionales de
protección de derechos humanos de las cuales es parte. Además del ya mencionado
CMCT, otras normas son: la Convención Internacional sobre derechos económicos,
sociales y culturales (artículo 12), la Convención sobre los derechos del niño (artículo
24), y el Protocolo Adicional a la Convención Americana de derechos humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo de San Salvador"
(artículo 10).
La demanda de la tabacalera sería definida por el entonces ex Presidente como una
forma de “dar un escarmiento al Uruguay e intimidar a otros países que están
instrumentando políticas públicas para el control del tabaco o se aprestan a hacerlo”
(Vázquez, 2010: 243). Idea que refuerza en el primer discurso que brinda ante la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) durante su
segunda presidencia (2015 – 2019), al señalar que “Uruguay está enfrentando esta
situación, quizá porque somos un pequeño país hemos sido elegidos para esta demanda.
Quizá sea, no solamente para castigar a Uruguay por parte de esta tabacalera, sino
para que otros países del mundo no sigan el camino que ha tomado Uruguay para
luchar contra el tabaco y darle más calidad de vida a su gente.” 9
Con estas ideas en vista, el siguiente apartado busca analizar las diferentes etapas
procesales del caso así como el laudo emitido por el tribunal arbitral.
comerciales, indicaciones de procedencia o denominaciones de origen), conocimientos tecnológicos y
valor llave (…)”
9 VÁZQUEZ, Tabaré. Discurso ante la 70° Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas,
29 de setiembre de 2015, cotejado con texto para difusión, disponible en:
http://www.elobservador.com.uy/lea-el-discurso-completo-tabare-vazquez-la-onu-n681798 consultado en:
2.2.Etapas procesales ante el CIADI
El tribunal ad hoc, se constituye el 15 de marzo de 2011 con los árbitros Gary Born,
(designado por la empresa), James Crawford (designado por Uruguay) y como
presidente Piero Bernardini (designado por la Secretaria General del CIADI a falta de
acuerdo entre las partes) y en su primera audiencia decide separar los aspectos
jurisdiccionales de los aspectos de fondo.
En consecuencia, Uruguay decide presentar tres excepciones preliminares respecto a la
jurisdicción, a saber: 1) la ausencia de cumplimiento de la obligación de agotar
previamente los recursos internos ya que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
de Uruguay había sido consultado sobre la legalidad de los actos pero no sobre el
;
y 3) la no constitución de inversiones de las actividades de las demandas, conforme al
artículo 25 del CW 11
, al no contribuir al desarrollo económico del país. No obstante, el
10
Artículo 2: Promoción, admisión
“(1) Cada Parte Contratante fomentará en su territorio, en la medida de lo posible, las inversiones
realizadas por inversores de la otra Parte Contratante y admitirá estas inversiones conforme a sus leyes
y reglamentos. Las Partes Contratantes reconocen el derecho de cada una de ellas de no permitir
actividades económicas por razones de seguridad, orden público, salud pública o moralidad, así como
otras actividades que por ley se reserven a sus propios inversores. (…)”
11 Artículo 25: “(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que
surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u
organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional
de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El
consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.
(2) Se entenderá como "nacional de otro Estado Contratante":
(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a
conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del
Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del
Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de
ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y
(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción
del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del
Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad
del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de
este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.
(3) El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante
8
.
En cuanto a la primera excepción preliminar, el tribunal entiende que ya se había
satisfecho el requisito de agotamiento de la jurisdicción doméstica en cuanto a sus
objetivos y términos, y reiterar tal procedimiento implicaría una pérdida de tiempo y
recursos (párrafo 149). En relación a la segunda excepción, el tribunal concluye que el
derecho de no permitir inversiones por razones de salud pública, entre otras, refiere
exclusivamente a la etapa de admisión de las inversiones, esto es, una etapa previa al
establecimiento del inversor. Por tanto, no se trata de una excepción a las obligaciones
del TBI, una vez que estas superan la etapa de admisibilidad (párrafo 174).
Finalmente, en relación a la tercera excepción, a juicio del tribunal, el concepto de
inversión debe ser interpretado en sentido amplio siempre que se trate de actividades
sustanciales y prolongadas en el tiempo (párrafo 202). Por tanto, corresponde a los
Estados definir en el TBI los límites de la inversión a ser protegida, límites que no se
extraen del articulado del TBI bajo análisis (párrafo 203).
En segundo lugar, en lo que refiere a la fase relativa al fondo del asunto, esta se inicia
con la presentación del memorial de la tabacalera, el 4 de marzo de 2014, y Uruguay el
memorial de contestación el 13 de octubre de 2014, sucediéndose por una réplica sobre
el fondo de presentada por la empresa, 17 de abril de 2015, y una dúplica sobre el fondo
del Estado, 20 de septiembre de 2015.
En este marco, un hecho destacable tiene lugar el 24 de marzo de 2015, con la
aceptación de la presentación como amicus curiae de la Organización Mundial de la
Salud y de la Secretaría del CMCT 13
, conforme a la regla 37 (2) 14
. Motiva la decisión
requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que este notifique al Centro que tal aprobación no es
necesaria.
(4) Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier
momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su
jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados
Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el
apartado (1) anterior.”
12 CIADI. “Philip Morris Brand Sàrl (Suiza), Philip Morris Products SA (Suiza) y Abal Hermanos SA
(Uruguay) contra la República Oriental del Uruguay (caso ARB/10/7). Decisión sobre jurisdicción”, 2 de
julio de 2013. Disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1532.pdf
consultado en: noviembre de 2016.
13 CIADI. “Philip Morris Brand Sàrl (Suiza), Philip Morris Products SA (Suiza) y Abal Hermanos SA
del tribunal el interés público en dicha controversia y los beneficios de contar con el
conocimiento y experiencia de instituciones calificadas en la materia en disputa, a la
hora de adoptar decisiones. En el escrito las organizaciones argumentan sobre los
efectos favorables de las medidas con vistas a la difusión de los riesgos asociados al
consumo de tabaco y la disuasión en el consumo de tales productos. La aceptación de la
participación de dichas instituciones como amigos de la corte aporta un análisis
profesional del objeto del proceso, en especial de la normativa uruguaya controvertida, a
la luz de los compromisos internacionales asumidos en el contexto de la lucha contra el
tabaquismo.
El siguiente paso es cumplido con la celebración de las audiencias, las cuales tienen
lugar los días 19 al 29 de octubre de 2015 en Washington, momento a partir del cual el
tribunal comienza a deliberar sobre el fondo del asunto.
2.3.Laudo arbitral: el reconocimiento del poder soberano de policía de regular
la salud pública
El día 8 de julio de 2016, el tribunal arbitral entrega a las partes el laudo sobre el fondo
del asunto 15
, decisión obligatoria para las partes e inapelable conforme al artículo 53 del
CW 16
. A continuación se resumirán las conclusiones del tribunal ad hoc en relación a
cada uno de los puntos controvertidos por Philip Morris y la decisión final.
(Uruguay) contra la República Oriental del Uruguay (caso ARB/10/7). Presentación amicus curiae de la
Organización Mundial de la Salud y la Secretaría del Convenio Marco de la Organización Mundial de la
Salud sobre Control del Tabaco”, 28 de enero de 2015. Disponible en:
http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7422.pdf consultado en: noviembre de
2016.
14 Otras solicitudes de amicus curae, presentadas por Fundación Avaaz y Asociación Interamericana de la
Propiedad Intelectual, no fueron aceptadas por el tribunal.
15 CIADI. “Philip Morris Brand Sàrl (Suiza), Philip Morris Products SA (Suiza) y Abal Hermanos SA
(Uruguay) contra la República Oriental del Uruguay (caso ARB/10/7). Laudo”, 8 de julio de 2016.
Disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7595.pdf consultado en:
noviembre de 2016.
16 Cabe destacar que la empresa solicita la rectificación de algunos puntos del laudo, acto que no implica
anulación. En este sentido, véase: CIADI. “Philip Morris Brand Sàrl (Suiza), Philip Morris Products SA
(Suiza) y Abal Hermanos SA (Uruguay) contra la República Oriental del Uruguay (caso ARB/10/7).
Decisión sobre rectificación”, 26 de setiembre de 2016. Disponible en:
En relación al primer punto controvertido por las demandantes, la expropiación
indirecta de siete de sus marcas sin debida compensación (artículo 5 del TBI Uruguay –
Suiza 17
), el tribunal, asumiendo que las marcas estaban bajo protección de la Ley de
Marcas de Uruguay (Ley No. 17.011), concluye que “las Medidas Impugnadas fueron
un ejercicio válido del poder de policía de Uruguay para la protección de la salud
pública. En este carácter, no pueden constituir una expropiación de la inversión de las
Demandantes.” (párrafo 307).
El reconocimiento del poder soberano del Estado de regular en dicha materia, y no por
ello incurrir en responsabilidad internacional, es uno de los elementos con más fuerza
del fallo y que probablemente tendrá consecuencias para evitar futuras demandas desde
la industria tabacalera y otros sectores sensibles vinculados a políticas públicas relativas
a medioambiente, acceso al agua y saneamiento, medidas de control económico. Si bien
en el arbitraje de inversiones no existe precedente obligatorio, este punto del laudo da
esperanza que en futuras oportunidades los tribunales arbitrales tengan en cuenta que las
legislaciones en dichos sectores sean cada vez más restrictivas a fin de proteger los
derechos de la población. En consecuencia, los Estados no vean en las demandas de las
empresas como un freno a las políticas soberanas.
En relación al segundo punto reclamado por las empresas se basa en el artículo 3 del
tratado bajo análisis (protección y tratamiento de inversiones). Los árbitros desestiman
la violación del trato justo y equitativo (numeral 2 18
) ya que el inversor no podía tener
17
ARTICULO 5º. Expropiación, compensación
(1) “Ninguna de las Partes Contratantes tomará, directa o indirectamente, medidas de expropiación,
nacionalización o cualquier otra medida de la misma naturaleza o efecto, contra inversiones
pertenecientes a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que las medidas se tomen en caso
de utilidad pública establecida por ley, a condición que no sean discriminatorias, que estén sujetas
al debido proceso legal y se hagan las provisiones del caso para el efectivo y adecuado pago de la
indemnización. El monto de la indemnización, incluido sus intereses, se determinará en la moneda
nacional del país de origen de la inversión y se pagará sin demora a la persona autorizada para
ello.
(2) Los inversores de una de las Partes Contratantes cuyas inversiones hayan sufrido pérdidas por
causas de guerra o cualquier otro tipo de conflicto armado, revolución, estado de emergencia o
rebelión, acaecido en el territorio de la otra Parte Contratante, serán beneficiados por esta última,
con un tratamiento acorde con lo establecido por el Artículo 3º, parágrafo (2) del presente Acuerdo,
en lo que respecta a restituciones, indemnizaciones, compensaciones, u otras prestaciones
susceptibles de ser valuadas.”
11
legítimas expectativas de que medidas como las controvertidas no fueran aplicadas,
dada la preocupación sobre los efectos del consumo de tabaco, ni las medidas generaron
cambios sustanciales en el marco jurídico aplicable (párrafos 430, 434 y 435). Por los
mismos motivos estiman que no se trata de un caso de obstaculización del uso y goce de
las inversiones (artículo 3 numeral 1 19
), puesto que las medidas no pueden ser
consideradas como injustificadas ni arbitrarias (párrafos 445 y 446).
En tercer lugar, la inobservancia de los compromisos relativos al uso de marcas alegada
por Philip Morris conforme al artículo 11 del precitado acuerdo 20
, también es rechazada
por el tribunal. Su argumento se basa en que en materia marcaria no existe una promesa
de cumplimiento de una obligación por parte del Estado, por tanto "si los inversores
pretenden estabilización, deben contratarla" y no pretenderla de un marco jurídico
general, que como tal es pasible de modificaciones (párrafo 481).
Adicionalmente, las demandantes alega denegación de justicia derivada de procesos
fundamentalmente injustos y que determina una violación del trato justo y equitativo
(artículo 3 numeral 2). En primer lugar, el tribunal se pronuncia sobre las sentencias
supuestamente contradictorias de la Suprema Corte de Justicia y el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo respecto al aumento del 50 a 80% de las advertencias
sanitarias por medio de un decreto reglamentario de la Ley 18.256. Los árbitros
entienden que si bien este hecho “puede parecer inusual, incluso sorprendente, pero no
(2) “Cada Parte Contratante asegurará en su territorio un tratamiento justo y equitativo a las
inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Contratante. Este tratamiento no será menos
favorable que el acordado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas dentro de su
territorio por sus propios inversores o al otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones
hechas en su territorio por inversores de la nación más favorecida, si este último tratamiento es más
favorable.”
(1) “Cada Parte Contratante protegerá en su territorio las inversiones realizadas, de acuerdo con su
respectiva legislación, por los inversores de la otra Parte Contratante y no obstaculizará con
medidas injustificadas o discriminatorias la administración, el mantenimiento, uso, goce,
crecimiento, venta y, en caso que así sucediera, la liquidación de dichas inversiones. En particular,
cada Parte Contratante otorgará las autorizaciones necesarias mencionadas en el Artículo 2º,
parágrafo (2) del presente Acuerdo.”
20 ARTICULO 11. Observancia de los compromisos
“Cada una de las Partes Contratantes asegurará en todo momento la observancia de los compromisos
adquiridos con relación a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Contratante.”
12
es impactante y no es lo suficientemente grave en sí misma para constituir una
denegación de justicia” (párrafo 529).
El segundo punto refiere a la denegación de justicia dado que, a entender de Philip
Morris, la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el marco del
reclamo de Abal por la regulación de la presentación única es una fotocopia de una
sentencia anterior de British American Tobacco (BAT). El tribunal considera que la
sentencia se dictó con el nombre de Abal, tiene en cuenta sus argumentos a pesar de
“parecer haber copiado y pegado grandes porciones de la sentencia de BAT
directamente en la sentencia de Abal” en virtud de las similitudes entre ambos casos, lo
cual demuestra improcedencias procesales y falta de forma pero no implica denegación
de justicia (párrafos 572 y 578). La existencia o no de denegación de justicia es el
elemento más cuestionable del laudo al tomarse un estándar amplio y reconocer las
improcedencias procesales.
En vistas de lo anterior, el tribunal decide que se desestiman todos los reclamos de
Philip Morris, y que este debe encargarse de sufragar los honorarios y gastos del
tribunal y gastos administrativos del CIADI (1.485.714,08 dólares), así como
reintegrarle al Estado Uruguayo 7 millones de dólares de los 10.319.833,57 de los
costos que incurrió durante el proceso.
Finalmente, el árbitro Born, designado por Philip Morris, solicita la publicación de una
opinión concurrente y disidente 21
en la cual coincide con las conclusiones del laudo
respecto al poder de policía de Uruguay o cualquier Estado para regular su salud
pública, pero disintiendo en dos puntos vinculados al respeto del trato justo y equitativo.
En primer lugar, dado que la Suprema Corte de Justicia y el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo (órganos de máxima jerarquía del Poder Judicial Uruguayo) arriban a
conclusiones opuestas y en ambos casos se rechaza la indemnización a la empresa,
sumado a la imposibilidad de recurso ante instancias judiciales superiores, concluye en
que se trata de una denegación de justicia. En segundo lugar, conforme a que la
regulación de presentación única no tiene precedentes en otros Estados ni es prevista
por el CMCT, el árbitro entiende que se trata de un requisito arbitrario y
21
CIADI. “Philip Morris Brand Sàrl (Suiza), Philip Morris Products SA (Suiza) y Abal Hermanos SA
(Uruguay) contra la República Oriental del Uruguay (caso ARB/10/7). Opinión concurrente y disidente
del Árbitro Gary Born”, 8 de julio de 2016. Disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-
documents/italaw7596.pdf consultado en: noviembre de 2016.
equitativo por parte del Estado receptor.
3. ¿Hacia un restablecimiento del balance de poder?
3.1.Aspectos preliminares
En vista del análisis realizado en los apartados anteriores, este apartado busca
complementar la mirada mediante la identificación de diferentes intentos de los Estados
para restablecer el balance de poder. En este sentido se examinan tres casos: la
excepción de las políticas de control del tabaco del Acuerdo de Asociación
Transpacífico, cuya negociación tomó como ejemplo el caso Philip Morris contra
Uruguay; la nueva institucionalidad negociada en los Acuerdos de la Unión Europea
(UE) con terceros Estados en base a la propuesta de la Comisión Europea de creación de
una Corte de Inversiones; y la exclusión de los mecanismos de solución de
controversias inversor-Estado de los acuerdos de protección de inversiones, como en el
nuevo modelo de Acuerdo de cooperación y facilitación de inversiones (ACFI) de
Brasil.
3.2.Excepción de las medidas de control del tabaco en el Acuerdo de Asociación
Transpacífica
El tan cuestionado Acuerdo de Asociación Transpacífica (Acuerdo TPP por su sigla en
inglés), actualmente en proceso de ratificación, se caracteriza por las múltiples
excepciones en todos los capítulos, incluso su preámbulo, ya sean excepciones a
principios generales, excepciones a excepciones, exclusiones explícitas o implícitas,
aclaraciones, limitación de la normativa aplicable, etc 22
. En materia de solución de
controversias inversor - Estado, existen excepciones de diversa índole, pero se destaca
la innovación relativa a las medidas de control del tabaco (artículo 29.5), tal vez una de
las pocas innovaciones introducidas por el acuerdo 23
.
22
BOLLYKY, Thomas J. “TPP tobacco exception proves the new rule in trade”, en: Council for Foreign
Relations, 4 de febrero de 2016. Disponible en: http://www.cfr.org/trade/tpp-tobacco-exception-proves-
new-rule-trade/p37509 consultado en: julio 2016.
23 Para un análisis específico del capítulo de inversiones del Acuerdo TPP véase: BAS, Magdalena (2016).
“Solución de controversias inversor - Estado en los nuevos tratados de integración regional: el caso del
Acuerdo de Asociación Transpacífico”. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, no.
8, 2016, 246 – 264. Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, Asunción. Disponible en:
La norma indica que un Estado parte puede optar por que las medidas de control de
tabaco que decida tomar no sean susceptibles de reclamaciones en el marco de la
Sección B del Capítulo 9, y por tanto un inversor nacional de otro Estado parte no pueda
iniciar un arbitraje por tales motivos. La opción puede ser ejercida en cualquier
momento, incluso al inicio o durante el proceso arbitral.
La inclusión de esta disposición responde a las características especiales del tabaco,
como único bien de consumo que cuenta con un tratado internacional que controla y
previene su consumo 24
, el CMCT, celebrado el 21 de mayo de 2003 y en vigor desde el
27 de febrero de 2005, que cuenta con 180 Estados parte 25
. Asimismo, dos controversias
de inversiones relativas al tema fueron tomadas en cuenta por los redactores del
acuerdo: el caso Philip Morris contra Uruguay y el caso Philip Morris contra Australia
en la CPA.
En este sentido, Australia y Nueva Zelanda fueron dos de los Estados parte del Acuerdo
TPP que más presionaron para que la mencionada norma fuera incluida en el texto del
tratado. Independientemente del impulso de Australia y Nueva Zelanda en este punto,
son interesantes los cambios que este tratado implica a la posición de ambos frente a la
solución de controversias inversor – Estado. Según Álvarez 26
, ambos países optaron por
excluirla de los TBI celebrados desde el año 2011, año en que se oficializa la demanda
de manos de Philip Morris Asia contra Australia.
En el caso de Nueva Zelanda, en vistas de la demanda recibida por su vecino, decide
suspender la sanción de una norma sobre empaque genérico de cigarrillos hasta tanto no
fuera emitido el laudo del arbitraje contra Australia. Un mes después de concluido el
caso, el Primer Ministro neozelandés anuncia públicamente que la ley de empaque
genérico será sancionada a fines de 2016 27
. Este hecho confirma las ideas propuestas
http://www.revistastpr.com/index.php/rstpr/article/view/206 consultado en: setiembre de 2016.
24 BOLLYKY, Thomas J. “TPP tobacco exception proves the new rule in trade”, en: Council for Foreign
Relations, 4 de febrero de 2016. Disponible en: http://www.cfr.org/trade/tpp-tobacco-exception-proves-
new-rule-trade/p37509 consultado en: julio 2016.
25 Información disponible en el sitio web de la Organización Mundial de la Salud:
http://www.who.int/fctc/signatories_parties/es/ consultado en: setiembre de 2016.
26 ÁLVAREZ, José. “Is the Trans-Pacific Partnership’s investment chapter the new “gold standard”?”
Working Paper IILJ 2016/3 MegaRed Series. New York University, School of Law, Nueva York, 2016.
Disponible en: https://wp.nyu.edu/megareg/wp-content/uploads/sites/3134/2016/03/Alvarez_IILJ-
MegaReg_2016-3.pdf consultado en: julio de 2016.
27 MCHAFFIE, Kate. “New Zealand to implement plain packaging for tobacco”, en: Lexology, 18 de
por el Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático
y equitativo de la ONU, Alfred-Maurice de Zayas, al sostener que las demandas o
amenazas de demandas en áreas de interés público pueden derivar en una parálisis o
congelación normativa en áreas tales como medioambiente o salud pública 28
. Tal
limitación pone en evidencia una eventual colisión entre los compromisos asumidos por
el Estado de proteger inversiones extranjeras y sus obligaciones nacionales e
internacionales en materia de derechos humanos.
La parálisis normativa termina por perfilar a las empresas multinacionales como
creadoras de normas vinculantes para los Estados, práctica que cuestiona las bases del
propio Estado como titular del atributo de la soberanía. En esta línea, Arato afirma que
“el aumento de las empresas como creadores de normas es una amenaza a valores
públicos locales y globales, tan diversos como el desarrollo económico, los derechos
.
puede señalarse que la excepción de las
medidas de control del tabaco es necesaria para proteger a los Estados de reclamos de
las tabacaleras, como los casos de Uruguay y Australia, pero que el acuerdo pierde la
oportunidad de pronunciarse sobre otras áreas objeto de políticas públicas soberanas,
como ser el medioambiente, la salud en general o la seguridad pública.
3.3.Nueva institucionalidad en el marco de la Asociación Transatlántica de
Comercio e Inversión
El borrador del capítulo de inversiones presentado por la Comisión Europea en el marco
de las negociaciones de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP por
febrero de 2016. Disponible en: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=2f267230-efb7-4348-
bb47-ee53c89bd601 consultado en: mayo de 2016.
28 ONU. “Cuarto reporte del Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional
democrático y equitativo. Documento A/70/285”, ONU, Nueva York, 2015. Disponible en:
http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/70/285&referer=http://www.ohchr.org/EN/Issu
29 ARATO, Julian. “Corporations as Lawmakers”. Harvard International Law Journal. Summer 2015, vol.
56, no. 2, Harvard University, Boston, 2015: 283.
30 JOHNSON, Lise y SACHS, Lisa. “The TPP’s investment chapter: entrenching, rather and reforming, a
flawed system”, CCSI Policy Paper. Columbia Center on Sustainable Investment - Columbia University,
Nueva York, 2015. Disponible en: http://ccsi.columbia.edu/files/2015/11/TPP-entrenching-flaws-21-Nov-
FINAL.pdf consultado en: julio de 2016.
construcción de una nueva estructura institucional entre ambas partes del acuerdo, esto
es, un sistema de cortes de inversiones. Si bien el texto difundido el 16 de setiembre de
2015 no es el texto oficial del borrador, es el documento de discusión entre los
Miembros de la UE y recoge los resultados de la consulta pública en línea relativa a la
protección de inversiones y el sistema de solución de controversias inversor-Estado en
.
El sistema de cortes de inversiones, previsto en la Sección III del Capítulo II
(Inversiones), se compone por dos niveles: un Tribunal de Primera Instancia (artículo 9)
compuesto por quince jueces (cinco nacionales de la UE, cinco de Estados Unidos, y
cinco de terceros Estados). Los jueces deben poseer las calificaciones requeridas en el
país de su nacionalidad para ser juez o ser juristas de reconocida competencia, y son
elegidos por un período de seis años renovable por una única vez. Asimismo, cada caso
concreto será resuelto por tres de los quince jueces, manteniéndose las proporciones de
nacionalidades previstas para el Tribunal en pleno, y será presidido por el juez nacional
del tercer Estado.
Adicionalmente, el texto prevé un Tribunal de Apelaciones permanente (artículo 10),
cuya función es oficiar de segunda instancia ante los fallos del Tribunal de Primera
Instancia. El hecho que sea un tribunal permanente mitiga parte de las críticas al actual
sistema de solución de controversias inversor-Estado, especialmente el CIADI, dado
que los tribunales se conforman para el caso concreto y carece de una instancia de
apelación.
Cabe destacar que el Tribunal de Apelaciones está compuesto por seis miembros (dos
nacionales de la UE, dos de Estados Unidos, y dos de terceros Estados), pudiéndose
elevar su número en múltiplos de tres. También es exigido que los miembros cuenten
con calificaciones para ocupar los más altos tribunales judiciales de su país o sean
juristas de reconocida competencia, y son elegidos por un período de seis años
renovable por una única vez.
Con el fin de garantizar la transparencia en los procedimientos y la independencia de
tanto los jueces del Tribunal de Primera Instancia como los miembros del Tribunal de
31
La metodología aplicada y los resultados de la consulta pública están disponibles en:
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153304.pdf (Consultado: 26.09.16)
Apelaciones, estos deberán seguir un estricto Código de Conducta y no podrán actuar
como abogados en ningún caso nuevo o pendiente bajo el acuerdo en cuestión o
cualquier otro, así como las jurisdicciones domésticas (artículo 10). Este punto es
crucial en el sistema, ya que es una de las críticas más fuertes al actual sistema de
solución de controversias inversor-Estado, en particular desde la sociedad civil
organizada 32
Esta propuesta de una nueva estructura institucional ha generado algunas críticas en la
doctrina. Se destaca, en primer lugar, el análisis de Sornarajah 33
que considera que el
sistema propuesto no resuelve los problemas de los mecanismos actuales, dado que per
se no asegura legitimidad, no hay una determinación clara de la distribución geográfica
de los jueces o miembros que corresponden a terceros Estados, y si la hubiera, se tratará
de una minoría cuya incidencia no pesa en las decisiones finales. Asimismo, en relación
a dichas decisiones, autores como Gaffney 34
consideran que el borrador se queda a
mitad de camino entre la construcción de un nuevo sistema y la permanencia en el
actual.
Finalmente, el análisis de la nueva institucionalidad debe ser complementado con la
propuesta de la Comisión Europea a nivel multilateral. En este sentido, la institución ha
planteado su interés de trabajar con otros Estados y en forma paralela en la
conformación de un Tribunal internacional de inversiones de carácter multilateral y
permanente. Esta idea además de estar reflejada en el comunicado de prensa que
introduce el nuevo sistema de cortes de inversión del Acuerdo TTIP 35
, va de la mano
32
En este sentido véase especialmente: EBERHARDT, Pía y Olivet, Cecilia. “Cuando la injusticia es
negocio”. Bruselas/Ámsterdam, The Transnational Institute). Disponible en:
https://www.tni.org/files/download/cuando_la_injusticia_es_negocio-web.pdf consultado en: septiembre
33 SORNARAJAH, Muthucumaraswamy. “An International Investment Court: panacea or
purgatory?” Columbia FDI Perspectives, No. 180. Nueva York, Columbia Center on Sustainable
Development, Columbia University): disponible en http://ccsi.columbia.edu/files/2013/10/No-180-
Sornarajah-FINAL.pdf consultado en: septiembre de 2016.
34 GAFFNEY, John “The EU proposal for an Investment Court System: what lessons can be learned from
the Arab Investment Court?” Columbia FDI Perspectives, No. 181. (2016), Nueva York, Columbia Center
on Sustainable Development): disponible en http://ccsi.columbia.edu/files/2013/10/Perspective-Gaffney-
Final-Formatted.pdf consultado en: septiembre de 2016.
35 El comunicado de prensa de la Comisión Europea de fecha 16 de setiembre de 2015 se encuentra
disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5651_es.htm consultado en septiembre de 2016.
dejarán de aplicarse de entrar en vigor un instrumento jurídico internacional que prevea
un tribunal multilateral de inversiones o regule un mecanismo multilateral de apelación.
Dado que el sistema multilateral tiene como fin sustituir a los actuales mecanismos de
solución de controversias inversor-Estado, es posible concluir que el sistema bilateral
estará supeditado a un eventual sistema multilateral hacia donde caminan los debates
sobre la reforma de los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado.
3.4.Exclusión de la solución de controversias inversor-Estado del nuevo modelo
de acuerdo de protección de inversiones: los Acuerdos de cooperación y
facilitación de inversiones de Brasil
Finalmente, en tercer lugar, puede citarse la posición más extrema, esto es, el nuevo
modelo de acuerdo de promoción y protección de inversiones de Brasil, los acuerdos de
cooperación y facilitación de inversiones (ACFI), que elimina de su articulado el
tradicional arbitraje inversor - Estado. A octubre de 2016, Brasil ha firmado seis ACFI,
tres con Estados africanos lusófonos, esto es, Mozambique (30 de marzo de 2015),
Angola (1 de abril de 2015) y Malaui (25 de junio de 2015), y cuatro con Estados
Latinoamericanos, a saber: México (26 de mayo de 2015), Colombia (9 de octubre de
2015) y Chile (23 de noviembre de 2015), Perú (28 de abril de 2016). Se encuentran en
negociación los acuerdos con Argelia, Marruecos, Sudáfrica y Túnez 36
y ha cerrado
negociaciones con India y Jordania.
Históricamente Brasil fue un externo al sistema de solución de controversias inversor -
Estado, puesto que si bien celebra 14 tratados bilaterales de inversión entre 1994 y
1999 37
, un Grupo de Trabajo
.
36
HAMILTON, Jonathan y GRANDO, Michelle. “O modelo de proteção de investimentos do Brasil: os
novos acordos internacionais”. Pontes, Vol. 12, No. 1, 13 – 17 (2016), Ginebra, International Centre
for Trade and Sustainable Development (ICTSD)): disponible en
http://www.ictsd.org/sites/default/files/review/Pontes_12-1.pdf consultado en: septiembre de 2016.
37 TBI celebrados con Alemania; Bélgica y Luxemburgo; Chile; República de Corea; Cuba; Dinamarca;
Finlandia; Francia; Italia; Países Pajos; Portugal; Reino Unido; Suiza; Venezuela.
38 En 1996, los TBI con Suiza, Portugal, Chile y Reino Unido; y en 2000, con Francia y Alemania. En
este sentido véase: Déborah Bithiah De Azevedo. (2001). Os acordos para a promoção e a proteção
recíproca de investimentos assinados pelo Brasil, http://www2.camara.leg.br/documentos-e-
pesquisa/publicacoes/estnottec/tema3/pdf/102080.pdf (consultada en: mayo de 2014) 39
ACTIS, Esteban. “Brasil y la promoción de Tratados Bilaterales de Inversión: El fin de la disyuntiva”.
ser exclusivamente unidireccional para ser bidireccional, la dirección de la Secretaría de
Comercio Exterior del Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio elaboró, en el año
2014, un nuevo modelo de tratado de inversiones. Este excluye los mecanismos de
solución de controversias inversor - Estado, previendo únicamente un sistema de
prevención de controversias Estado - Estado basado en: 1) la existencia de Puntos
Focales u Ombudsman (defensores del pueblo) en cada Estado para la prevención de
disputas y facilitación de su resolución; 2) la conformación de un Comité Conjunto,
compuesto por representantes gubernamentales de ambos Estados, que se encarga de
evaluar la controversia mediante consultas y negociaciones entre las partes, como
requisito previo para el inicio de la vía arbitral Estado - Estado.
Cada acuerdo presenta particularidades en el arbitraje Estado - Estado a destacar. Los
ACFI firmados con Angola, Malaui y Mozambique prevén que si las partes deciden
someterse al arbitraje pueden optar por cualquier mecanismo de solución de
controversias en materia de inversiones (artículos 15, 13 y 15 respectivamente). El
ACFI con México, además de lo anterior, agrega la posibilidad de crear un tribunal
arbitral ad hoc (artículo 19). Asimismo, el acuerdo celebrado con Colombia, por su
parte, refiere al arbitraje mediante un tribunal ad hoc o, en su defecto, cualquier
institución arbitral permanente (artículo 23). Asimismo, tiene la particularidad de
excluir del arbitraje las siguientes áreas: responsabilidad social corporativa, lucha contra
la corrupción y la ilegalidad, medioambiente, asuntos laborales, salud y seguridad
conforme a su regulación en el propio tratado.
En suma, los ACFI resuelven parte de los problemas tradicionalmente que atañen a los
TBI, esto es, mitigan los riesgos y eventuales controversias con la presencia del
Ombudsman; y eliminan las típicas cláusulas draconianas que brindan mayores ventajas
a los inversores extranjeros frente a los nacionales 40
, como la posibilidad unilateral de
presentar acciones ante tribunales arbitrales internacionales.
Latin American Journal of International Affairs, Vol. 6, No. 1, 18 – 33. (2014): disponible en
http://www.lajia.net/volumenes/LAJIA%20vol6%20n1%20Art02.pdf?attredirects=0&d=1 consultado
en: noviembre de 2014. 40
ACTIS, Esteban. “Brasil frente al orden internacional liberal (2011-2013). Los límites de la posición
reformista a la luz del régimen internacional de inversiones”. Mural Internacional, Vol. 6, No. 1, 22 –
34 (2015). Programa de Pós-Graduação em Relações Internacionais da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, disponible en http://www.e-
publicacoes.uerj.br/index.php/muralinternacional/article/view/12838/13564 consultado en: octubre de
2015.
4. Reflexiones finales
El caso Philip Morris contra Uruguay tiene grandes chances de convertirse en un
leading-case en materia de solución de controversias inversor - Estado, dado que
nuevamente trae al tapete la discusión sobre la relación antagónica entre la protección
de inversiones y el poder soberano de policía de los Estados de regular en materias de
interés público. En particular, la colisión se presenta en el caso de un TBI con una
definición de inversión amplia o poco delimitada y el libre accionar del Estado
Uruguayo, en tanto creador de normas internas tendientes a brindar mayor y mejor
protección a bien jurídico que considera superior: la protección de la salud pública, en
cumplimiento de normas internacionales de las cuales es parte, el CMCT y otros
tratados de derechos humanos.
Si bien el laudo favorable a Uruguay representa en sí mismo una enorme victoria para la
política antitabaco de este Estado y cualquier Estado del mundo, la sola presentación de
la demanda, más los seis años de litigio, pusieron de manifiesto el declive del poder
estatal frente a las empresas transnacionales en doble medida: al cuestionarse las normas
domésticas y el CMCT, pretendiéndose desconocer el poder soberano de policía de un
Estado a regular su salud pública. Muestra de esto es el congelamiento normativo en
Nueva Zelanda, producto del caso Philip Morris Asia contra Australia, así como la
introducción de la excepción de las medidas del control del tabaco al sistema de
solución de controversias inversor-Estado las medidas de control del tabaco en un
tratado moderno como el Acuerdo TPP. A pesar que es un gran paso, no resuelve
cabalmente el problema dado que se trata de una exclusión puntual, donde los límites
pueden ser difusos y termina dejando en manos de los tribunales arbitrales la
determinación para el caso concreto de qué políticas se encuentran dentro y qué
políticas fuera de la regla.
En este sentido, y siguiendo con la segunda pregunta que guía este trabajo, además de la
mencionada excepción de las medidas de control del tabaco, pueden identificarse otros
intentos estatales de restablecer el balance de poder. Así se destaca la exclusión del
arbitraje inversor-Estado de los tratados bilaterales, como prevé el nuevo modelo de
tratado de protección de inversiones de Brasil, los ACFI. Si bien siete acuerdos han sido
celebrados, ninguno entró en vigor, por tanto el sistema aún no ha sido aplicado en la
práctica y no deja ver con claridad si las empresas no celebrarán acuerdos puntuales con
el Estado donde establecerán el arbitraje, interno o internacional, como mecanismo para
resolver disputas.
21
La creación de instituciones arbitrales permanentes con un sistema de apelación,
distribución geográfica equitativa y mayor control de los árbitros como mecanismos
para dar mayor seguridad jurídica es una opción innovadora, tanto a nivel bilateral como
multilateral. No obstante la respuesta a la recuperación del balance de poder estará en la
transparencia con que se manejen sus procesos arbitrales, de apelación y de selección de
árbitros.
En suma, el debate está planteado y existen algunas opciones sobre la mesa, por tanto es
imperioso que los Estados de la región así como otros miembros del sur global
participen de manera más activa en la discusión de estos temas, analizando alternativas
y buscando la mejor solución para aquellos casos de conflicto entre el sistema de
protección de inversiones y políticas públicas soberanas, como aquellas vinculadas a la
salud pública, el medioambiente, el acceso al agua, entre otras.
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