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Certificado de Reserva de Derechosal Uso Exclusivo: 04-2007-112613294300-102

Primera edición: diciembre de 2009D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México D.F.

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La compilación de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

POC9342C Criterio y conducta : revista semestral del Instituto de Investigaciones

Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial /compi lac ión a cargo del Inst i tuto de Invest igacionesJurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial ;presentación a cargo del Ministro Juan Díaz Romero. — no. 6 (jul.-dic. 2009). — México : Suprema Corte de Justicia de la Nación,Dirección General de la Coordinación de Compi lac ión ySistematización de Tesis, 2007-.v. ; 23 cm.Semestral

ISSN 1870-9516

1. Interpretación constitucional – Argumentación jurídica 2. Derechoa la vida privada – Jueces 3. Ética judicial 4. Ética jurídica I. Instituto deInvestigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de laÉtica Judicial, comp. II. Juan Díaz Romero, 1930 - , pról.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURISPRUDENCIALESY DE PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ÉTICA JUDICIAL

NÚM. 6Julio-Diciembre 2009

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN México

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente

Primera SalaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Presidente

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro José de Jesús Gudiño Pelayo

Ministra Olga Sánchez Cordero de García VillegasMinistro Juan N. Silva Meza

Segunda SalaMinistro José Fernando Franco González Salas

Presidente

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministro Genaro David Góngora PimentelMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité de Publicaciones, Comunicación Social,Difusión y Relaciones InstitucionalesMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistro Sergio A. Valls Hernández

Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Ministro en Retiro Juan Díaz RomeroDirector General

5

PresentaciónJuan Díaz Romero

Sección Primera. Jurisprudencia

ARTÍCULOS DOCTRINALES

Singularidades de la interpretaciónde la Constitución

Magdalena González Jiménez

De lo que la Teoría de la argumentación jurídicapuede hacer por la práctica de la

argumentación jurídicaOmar Vázquez Sánchez

La interpretación como mutación constitucionalVíctor Alejandro Wong

Sección Segunda. Ética Judicial

La vida privada de los Jueces. La tensión entre suautonomía y las exigencias

de la ética judicialSantiago Finn

7

15

55

109

145

6

CRITERIO Y CONDUCTA

Las acciones morales y la ética judicialen el pensamiento de Hannah Arendt

Dora Elvira García G.

Ética como sustento de la formación jurídicaMarina del Pilar Olmeda García

Reseñas Bibliográficas

Fioravanti, Maurizio (coord.),El Estado Moderno en Europa.

Instituciones y derecho,Madrid, Trotta, 2004

Platas Pacheco, María del Carmen,Filosofía del derecho. Prudencia,

arte del juzgador,Porrúa, México, 2009

187

235

267

277

7

En esta ocasión tenemos la oportunidad de ofrecer un nuevo número

de nuestra revista en el que los debates propios de nuestros

seminarios y las líneas de investigación comienzan a dar frutos en la

búsqueda de temas concretos que hagan aterrizar los problemas que

inciden tanto en la jurisprudencia (en un sentido amplio), como en la

ética judicial. En específico, podríamos referirnos a dos tópicos sobre

los que se ha centrado nuestra atención: la argumentación y la interpreta-

ción. Ciertamente siguen siendo ámbitos muy amplios, pero esperamos

en cada número ir cerrando llaves y delimitando espacios conceptuales.

En orden de aparición, en la sección jurisprudencial presentamos el tra-

bajo de la profesora Magdalena González Jiménez, de la Universidad de

Castilla-La Mancha, quien ha trabajado sobre un tema que ha preocupado

y ocupado a los Jueces mexicanos en la última década, nos referimos a la

interpretación constitucional. El artículo se desarrolla de manera muy

clara y va explicitando las peculiaridades que ha presentado esta materia

CRITERIO Y CONDUCTA

8 NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009

que hoy por hoy cuenta con un estatuto epistemológico propio y que

implica retos en su análisis y aplicación.

El segundo trabajo es manufactura de Omar Vázquez Sánchez, profesor

e investigador de Tlaxcala, entidad en la que se ha desarrollado en los

últimos años un marcado interés por la justicia constitucional local, interés

que proviene de las reformas a su Constitución y de la introducción

de las materias conducentes dentro de la Universidad. Vázquez Sánchez

muestra la conexión que hay entre la teoría y la práctica en materia de

argumentación, ambas necesarias en nuestras sociedades enmarcadas

en el Estado constitucional. Al final del trabajo es claro que la mejor

teoría es una buena práctica y que la práctica en el fondo tiene como

base una buena teoría.

El último artículo es obra de Víctor Alejandro Wong, profesor en el Estado

de Chihuahua, quien reflexiona acerca del cambio que se origina en el orde-

namiento constitucional y que muchas veces no se ciñe solamente a la

tarea del órgano reformador sino que, propiamente la interpretación de

los órganos facultados para ello dentro del Estado constitucional, pueden

también efectuar mutaciones de las que vale la pena ser conscientes.

La segunda parte de nuestra revista, dedicada a la sección de ética judicial,

está integrada por tres importantes trabajos escritos por especialistas de

la materia. El primero de ellos lo desarrolla el maestro de derecho San-

tiago Finn. Teórico argentino, Finn aborda en su investigación un asunto

especialmente significativo para la ética judicial, el relativo a "La vida

privada de los Jueces. La tensión entre su autonomía y las exigencias de

la ética judicial". El propio título nos recuerda aquel significativo trabajo

del profesor Jorge Malem Seña titulado precisamente "La vida privada

de los Jueces", publicado en el libro La función judicial: ética y

democracia, Gedisa, 2003.

PRESENTACIÓN

NÚM. 6 JULIO-DICIEMBRE 2009 9

El maestro Santiago Finn señala la necesidad de contar con Jueces que

tengan presente una idea básica, ésta es, la de estar convencidos de que su

función pública es tan relevante para la cohesión social que deben estar

atentos a aquellas prácticas de su vida privada que pueden afectar su labor

profesional. En la misma línea que el profesor Malem Seña, Santiago

Finn destaca que el cuidado de aquellos aspectos concernientes a la vida

privada no debe ser visto por los juzgadores como una carga pesada que

tienen que soportar, sino como un honor que implica un reconocimiento

a su alta responsabilidad de juzgar a otros. Sin embargo, como el mismo

autor señala, no debemos pensar que el Juez no pueda tener vida privada

por el puesto que desempeña, es más bien todo lo contrario; como cual-

quier ciudadano, el juzgador ha de gozar de un ámbito de privacidad que

le permita un espacio de distracción y esparcimiento, propio de cualquier

ser humano, pero cuando dicho espacio llega a afectar de tal manera el

prestigio y buen funcionamiento de la administración de justicia, entonces

habrá que tomar las medidas necesarias para que éstos no salgan afectados.

El trabajo viene enriquecido con un buen número de casos prácticos extraídos

de la realidad argentina y mundial, que ayudan a comprender mejor la

importancia que tienen algunos aspectos de la vida privada de los Jueces

dentro de la administración de justicia.

El segundo artículo de la sección de ética lo escribe la connotada filósofa

mexicana Dora Elvira García González. El trabajo lleva por título "Las

acciones morales y la ética judicial en el pensamiento de Hannah Arendt".

Este artículo es especialmente relevante por varias razones. Una de ellas

es por provenir de una de las plumas mexicanas más autorizadas en

el pensamiento ético de la maestra Arendt. Si echamos un vistazo a la

literatura ética escrita por mexicanos, nos podremos dar cuenta que son

muy pocos los investigadores que conocen a profundidad el pensamiento

de la profesora Arendt. Otra razón que obliga a leer el artículo de Dora

CRITERIO Y CONDUCTA


Elvira es sin lugar a dudas el que Hannah Arendt fue una de las más

importantes teóricas de la ética mundial del siglo XX, y que sus reflexio-

nes sobre dicha disciplina práctica son casi desconocidas en los ámbitos

académicos y judiciales de nuestro país.

Al lado de lo anterior he de decir que desde mi punto de vista la mayor

significación para la ética judicial es que el artículo de Dora Elvira es un

importante esfuerzo teórico por presentar un argumento original, este es,

el de hacernos ver cómo en el pensamiento de Arendt se pueden encontrar

argumentos a favor de la ética judicial, de la ética del buen juzgador, porque

en ella se apela a la racionalidad prudencial del Juez, la cual, "permite

sopesar los principios o acciones, evitando encerrarse en consideraciones

dogmáticas", además de "permitir afrontar perplejidades y posibilita exami-

narlas y sopesarlas antes de proponer los enunciados o los laudos".

No omito señalar que la relevancia de los argumentos que la profesora

Dora Elvira ofrece en este escrito viene revestida de un importante aparato

bibliohemerográfico que demuestra lo que señalábamos en renglones pre-

cedentes, esto es, el profundo conocimiento que la autora tiene de Hannah

Arendt.

El tercer trabajo que compone la sección de ética judicial lo escribe una

de las más importantes teóricas mexicanas en materia de ética jurídica; me

refiero a la profesora de la Universidad Autónoma de Baja California, la

profesora Marina del Pilar Olmeda García, la cual, por segunda vez, nos

honra con uno de sus escritos para nuestra revista.

En la línea que siempre la ha caracterizado, la profesora Olmeda García

aborda en este escrito una de las más significativas preocupaciones de la

ética jurídica en nuestro país, esto es, la formación de los nuevos juristas

en las universidades. "Ética como sustento de la formación jurídica", es

PRESENTACIÓN


el título que encabeza el trabajo de la doctora Olmeda en el que plantea

la urgente e imperiosa necesidad de hacerle un lugar especial a la ética

en la formación de los futuros abogados. A través de distintas fuentes,

la profesora Olmeda nos evidencia cómo hasta hace poco tiempo la mate-

ria de ética no se encontraba presente en los planes de estudio de las

facultades de derecho de nuestro país, y cómo también de un tiempo para

acá dicha materia va paulatinamente incorporándose a las facultades de

derecho. Sin duda, que la ética se vaya incluyendo, aunque sea gradual-

mente en la enseñanza del derecho, es muy importante y las razones que

se pueden ofrecer son muchas, quizá la más relevante es el grado de inmo-

ralidad que se observa en la vida práctica del derecho. Por eso, el artículo

de la profesora Olmeda es importante, porque nos recuerda la necesidad

que tienen nuestras facultades de derecho de no dejar de lado el argumento

ético si quieren ofrecer buenos juristas a la sociedad mexicana.

Finalmente, este número de la revista se cierra con dos reseñas, corres-

pondientes cada una a las dos líneas de investigación que el Instituto

tiene encomendadas. La primera, relativa a la línea de la jurisprudencia,

se encuentra destinada a dar cuenta de la obra Estado moderno, elaborada

por la escuela florentina de historia del derecho, brillantemente coordi-

nados por el profesor Maurizio Fioravanti, obra que representa un referente

obligado para entender el desarrollo de la ciencia jurídica y la justicia en

la modernidad.

La segunda de las reseñas, correspondiente a la línea de la ética judi-

cial, la ofrece el doctor Javier Saldaña para dar noticia del más reciente

libro de la doctora María del Carmen Platas Pacheco titulado Filosofía

del derecho. Prudencia, arte del juzgador, de la prestigiosa editorial Porrúa.

Ministro en retiro Juan Díaz Romero

Director General

15

SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓNDE LA CONSTITUCIÓN

Magdalena González Jiménez*

1. Introducción

Las reflexiones que fundamentarán el estudio que nos ocupa parten

de una conceptuación previa del texto constitucional como

democrático y dotado de carácter normativo. Democraticidad y normati-

vidad que, por otra parte, son considerados como dos de los elementos

definitorios básicos de cualquier Constitución contemporánea que se

precie. Profundicemos un poco en ellos.

* Profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha, es miembro del Área de Dere-cho Constitucional de la Facultad de Derecho de Albacete. Diplomada en DerechoConstitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales(Madrid), es autora de la monografía: La institución del Jurado: la experiencia española(La Ley, Madrid, 2006), así como de diversos capítulos de libros y artículos doctrinalesen revistas jurídicas especializadas, sobre el Jurado, las cuestiones de inconstitucionalidade ilegalidad, las relaciones entre Administraciones Públicas territoriales y el principio deigualdad.

CRITERIO Y CONDUCTA


Así, en primer lugar, para el constitucionalismo contemporáneo occi-

dental, la Constitución representa ante todo un acto de autodeterminación

fundamental de una comunidad política, mediante el cual sus miembros

deciden de forma libre, unilateral y democrática, regular su organización

y funcionamiento. En atención a su estricto sentido etimológico, pues, la

Constitución consiste en la decisión constitutiva, el acto fundacional de

un nuevo régimen político, cuya única legitimidad descansa en la libre

determinación del pueblo y no, por tanto, en la concesión de una autoridad

preexistente y superior, ni en el pacto entre ésta y aquél.

El principio democrático incide en el concepto de Constitución, dotán-

dola de legitimidad, desde una doble perspectiva: como principio externo

a la misma, y como principio que opera en su interior.

Desde la primera perspectiva, la democracia se presenta como el único

principio capaz de dotar a la norma constitucional de legitimidad. El po-

der constituyente originario, poder creador de la Constitución, tiene que

ser políticamente un poder legítimo, es decir, un poder susceptible de ser

explicado en términos racionales y de ser aceptado por la sociedad. Y tiene

que serlo porque, como señala Pérez Royo, en la actualidad, la Constitu-

ción auténtica "es la construcción jurídica del orden político de la igualdad

y la libertad. La Constitución no es la expresión de cualquier orden, sino

del orden de una sociedad igualitaria y libre, a fin de continuar siéndolo".1

Esto es lo que singulariza a la Constitución auténtica de los demás

instrumentos que a lo largo de la historia han pretendido ordenar el poder.

Por tanto, sin titularidad democrática del poder constituyente no hay

proceso constituyente digno de tal nombre. Y esa titularidad democrática

ha de descansar en última instancia en la soberanía popular.

1 PÉREZ ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, 8a. ed., Madrid,pp. 118-119.

SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN


Pero como antes apuntábamos, la legitimidad democrática de la Constitu-

ción no depende sólo de su origen, sino también de su contenido, es

decir, es necesario que el principio democrático opere también dentro de

la Constitución. Sólo cuando la Constitución establece cauces que garan-

tizan la efectiva expresión de la voluntad popular el pueblo sigue sien-

do soberano; sólo así se evita que pueda producirse un secuestro de la

soberanía.

El principio democrático se realiza en la Constitución cuando se esta-

blecen procedimientos que garantizan tanto la decisión de la mayoría como

el respeto de las minorías y, muy principalmente, cuando el pluralis-

mo político está suficientemente garantizado tanto en los procedimientos

de designación de los miembros de los poderes públicos del Estado como de

los mecanismos mediante los que éstos adoptan sus decisiones.

Ciertamente, el principio democrático se realiza en la Constitución como

base principal –aunque no exclusivamente– mediante el reconocimiento

de unas elecciones competitivas, libres, periódicas y por sufragio univer-

sal. Y para ello resultará esencial la garantía eficaz del pluralismo. El plu-

ralismo implica el respeto a la pluralidad en sus diversas manifestaciones

–política, económica, social, cultural, moral, etc.– aceptando un amplio

relativismo de valores como uno de los grandes bienes a proteger por los

poderes públicos del Estado democrático.2

Adicionalmente, si se quiere preservar la esencia del Estado democrático

no se puede ofrecer una visión reduccionista del mismo que implique

que la regla de la mayoría sea su único rasgo distintivo. Otro de sus elemen-

tos definitorios lo constituye la protección de las minorías, de forma tal

2 Cfr. Ibídem, p. 56

CRITERIO Y CONDUCTA


que en el futuro éstas puedan convertirse en mayoría. Así, de forma primor-

dial, debe asegurarse a las minorías su participación en la formación de la

voluntad estatal tanto a la hora de la iniciativa, como de la deliberación

e, incluso, en ocasiones, de la decisión, exigiéndose mayorías agravadas

para la adopción de ciertas decisiones especialmente trascendentes. Para

ello, dentro de la organización interna del Parlamento, las minorías han

de tener su lugar en los distintos órganos parlamentarios, atendiendo a la

naturaleza y a las competencias que a cada uno de ellos se les atribuye.

Así se asegurará que en ellos encuentren un cauce de expresión opiniones

diversas que enriquecerán la discusión, podrán influir en la decisión final

y, en todo caso, podrán darse a conocer a los ciudadanos.3

Por otro lado, la Constitución contemporánea es una norma jurídica y no

una mera declaración retórica de intenciones. Está dotada pues de fuerza

vinculante que se proyecta tanto sobre los poderes públicos como sobre

los ciudadanos. De esta forma, el hecho de la fundación política se juri-

difica. Ello no implica, sin embargo, que todos los preceptos constitu-

cionales tengan el mismo alcance y significado normativo: no todos los

preceptos constitucionales vinculan del mismo modo ni a todos los suje-

tos por igual.

Y no una norma jurídica más, sino la norma suprema, la más solemne

e importante, cúspide de todo el sistema normativo. Lo cual se traduce

generalmente en la actualidad en dos importantes consecuencias: una

de orden formal, relativa a que su modificación o derogación ha de efec-

tuarse por procedimientos distintos y más gravosos que los previstos para

la reforma de las leyes; y otra de orden material, su superioridad sustantiva

3 Vid. al respecto REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario.La protección constitucional de las minorías parlamentarias, Ariel, Barcelona, 2000.



respecto de las restantes normas, que sólo serán válidas y aplicables en

la medida en que respeten sus prescripciones.

No cabe duda que desde el punto de vista del Derecho Constitucional,

una de las realizaciones de la Constitución que presenta más interés y, al

mismo tiempo resulta más problemática, es la que corresponde a los órga-

nos jurisdiccionales y más específicamente a la jurisdicción constitucional

(al Tribunal Constitucional o, en su caso, al Tribunal Supremo o Suprema

Corte de Justicia). Dicha realización se hace a través de la interpretación

de la Constitución. Obviamente, desde la perspectiva del Derecho Consti-

tucional importa destacar fundamentalmente la labor interpretativa de

esta última, pues si bien todos los operadores jurídicos han de interpretar

la Constitución y por tanto, también el conjunto de los jueces y tribunales,

el intérprete supremo de la misma es precisamente ésta.

La problemática de la interpretación constitucional ocupa hoy en día una

posición central en la teoría jurídica de la Constitución, siendo una de

las cuestiones más complejas y controvertidas de toda la Ciencia Jurídica.

No obstante, antes de abordar mínimamente las distintas cuestiones básicas

que plantea es preciso realizar un sucinto apunte sobre la interpretación

jurídica en general.

El Derecho se expresa a través del lenguaje y como todo lenguaje, tam-

bién el del Derecho ha de ser interpretado, esto es, requiere una atribución

de significado. Pero además el Derecho presenta una dimensión eminente-

mente práctica en el sentido de que ese lenguaje se dirige a la regulación

de la conducta de las personas, de forma que el Derecho no sólo es objeto de

interpretación, sino también de aplicación, por lo que sus normas preten-

den ser la premisa mayor de un razonamiento que enjuicia los compor-

tamientos y que puede culminar en una decisión con fuerza jurídica,

susceptible de imponerse coactivamente.

CRITERIO Y CONDUCTA


Durante algún tiempo, sobre todo desde comienzos del siglo XIX, se

concedió escasa importancia a este capítulo de la experiencia jurídica,

al considerarse que la labor de interpretación y aplicación del Derecho

respondía a una técnica mecánica y silogística. Lo importante, desde el

punto de vista de la moral y de la política era quién creaba el Derecho,

al servicio de qué valores o intereses. En cambio, el papel de los jueces

o, si se prefiere más en general, de los intérpretes y aplicadores del Dere-

cho no parecía plantear problemas: la norma jurídica constituía la premisa

mayor del razonamiento, el supuesto enjuiciado su premisa menor y la

conclusión o fallo la consecuencia lógica. Ciertamente, no todos los casos

se presentan de modo sencillo, pero, de cualquier forma, se confiaba en

que los métodos o recursos del razonamiento jurídico podían proporcionar

la única respuesta correcta o, al menos, la mejor respuesta jurídica. Surge

entonces el modelo del jurista neutral, independiente y aséptico, en parte

aún viva: el legislador es ciertamente un político que actúa conforme a

sus particulares concepciones o intereses; el jurista, tanto el teórico como

el práctico se presentaba como un sujeto sin pasiones, un científico. Por

ello, nace entonces también el prestigio del jurista y, en especial del Juez,

que acaso nadie supo reflejar mejor que Montesquieu: los jueces no son

más que la boca muda que pronuncia las palabras de la ley, seres inanima-

dos que no pueden moderar su fuerza ni su rigor.4

Sin embargo, esta ingenua concepción no perdurará demasiado tiempo.

Pronto se constata que el Derecho no es un sistema cerrado, coherente y

completo; que la riqueza de la experiencia social es muy superior a la

imaginación del legislador, de forma que surgen conflictos sociales no

previstos en las normas; que el propio lenguaje jurídico adolece de impre-

cisión y vaguedad en su significado. Actualmente se acepta pacíficamente

4 Cfr. DE LUCAS J., y APARISI, A., "Sobre la interpretación jurídica", en AA.VV.,Introducción a la Teoría del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 311 y ss.



que la interpretación y aplicación del Derecho no pueden concebirse como

una actividad secundaria y marginal, sino como un problema central al

que el pensamiento jurídico ha de dar respuesta. Nace así la teoría del

razonamiento o de la argumentación jurídica con un doble objetivo: anali-

zar cómo actúan efectivamente los juristas, esto es, mostrar el camino

recorrido desde las normas que han de ser aplicadas y desde los hechos

que han de ser enjuiciados hasta la decisión o fallo y, complementaria-

mente, proponer modelos de razonamiento que hagan más seguro, previ-

sible y aceptable dicho fallo. De este modo, la aceptación de que siempre

hay un margen de discrecionalidad en la actividad judicial, que supone la

negación de la tesis meramente declarativa de la aplicación del Derecho,

no implica sin embargo legitimar la arbitrariedad judicial. Se ha de abrir

paso a la teoría de la argumentación jurídica con el fin de aplicar pautas de

racionalidad a la resolución del conflicto, eliminando así el arbitrio del

aplicador del Derecho. Con ello se proporcionará al Juez una legitimación

democrática de la que carece desde el punto de vista de su elección y se

garantizará una previsibilidad en la aplicación del Derecho que permita

la realización del principio de seguridad jurídica, irrenunciable en cual-

quier Estado de Derecho. El creciente interés por estas cuestiones está

pues más que justificado, ya que el esfuerzo por someter el poder al Derecho

se desvanecería si el Derecho pudiera ser aplicado por los jueces libre-

mente, sin sujeción a reglas objetivas. Se sustituiría entonces el gobier-

no de las leyes por el gobierno de los jueces, que carecen de la legitimidad

democrática de los parlamentarios y que, antes bien, únicamente alcanzan

legitimidad en atención al modo de desarrollo de sus funciones.5

Los problemas que pueden surgir en el proceso interpretativo son nume-

rosos y de distinto carácter. Tradicionalmente, los más relevantes son la

5 Cfr. Idem.

CRITERIO Y CONDUCTA


vaguedad, las lagunas y las antinomias. Y, precisamente, la falta de solu-

ciones rotundas a estos problemas deja en evidencia lo poco fundado de

ese modelo de jurista decimonónico antes descrito, poniendo de relieve

la irremediable presencia en la interpretación de una dimensión subjetiva

o discrecional donde cabe mantener que el sujeto actúa como un creador

de Derecho y no como un mero aplicador.

2. Razones de las peculiaridadesde la interpretación constitucional

Dicho lo anterior, resulta evidente que si la interpretación de cualquier

texto normativo plantea en sí misma un número considerable de proble-

mas, mucho mayores son aún los que se suscitan con la interpretación de

un documento normativo de naturaleza tan singular como es la Constitu-

ción. Como gráficamente ha expresado Prieto Sanchís: "si toda norma

ofrece un núcleo de certeza y una zona de penumbra, las de naturaleza cons-

titucional parecen ampliar esta última en detrimento de aquel".6 Y ello

por diversas razones.

a. El carácter abierto del texto constitucional

En primer lugar, porque en la Constitución, más que en ninguna otra

norma, se acentúa lo que Hart ha denominado la "textura abierta del Dere-

cho",7 lo que determina el alto grado de generalidad e inconcreción de las

normas constitucionales. La Constitución es un texto caracterizado por

su apertura. Ciertamente, un examen superficial de cualquier Constitución

pone de manifiesto cómo muchas cuestiones de indudable importancia

6 PRIETO SANCHÍS, L., "Notas sobre la interpretación constitucional", Revista delCentro de Estudios Constitucionales, no.9, 1991, p. 176.

7 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, 2a. ed., Buenos Aires, 1961, pp. 159 y 168.



no son objeto de regulación, remitiéndose la misma, en bloque, a normas

posteriores; otras lo son de modo muy fragmentario, limitándose a señalar

unos cuantos trazos básicos; en definitiva, en general, salvo normas muy

específicas, la regulación constitucional es escasa e imprecisa. Y no lo es

por cuestión del empleo de una defectuosa técnica normativa, o por una

supuesta manifestación de su carácter meramente "programático". Por

contra, ello es así por razón de la peculiaridad de la Constitución como

norma jurídica. Citemos brevemente algunas razones de tal singularidad.

Una de ellas, la función del texto constitucional de ordenación general

a largo plazo de los fundamentos básicos de la dinámica política, social y

económica, lo que excluye toda posibilidad razonable de regulación deta-

llada. Su carácter de norma que condensa el régimen jurídico fundamen-

tal de la comunidad política y su pretensión de vigencia duradera en el

tiempo, exigen un importante nivel de abstracción y flexibilidad de las

regulaciones, que permita la adaptación de su texto a las transformaciones

sociales, económicas, tecnológicas, etc.8

Pero además, la singularidad normativa de la Constitución reside también

en su calidad de instrumento regulador de la vida política en un Estado

democrático, de lo que derivan tres importantes consecuencias. La pri-

mera de ellas, que la Constitución es un instrumento al servicio de la unidad

política del Estado.9 Para cumplir esta función de instrumento unificante,

8 En este sentido, ALEJANDRO NIETO ha afirmado que: "La incompletud es, confrecuencia, un fenómeno deliberado: el autor de la norma no quiere autovincularse pronun-ciándose definitivamente sobre un tema, al ser consciente de la variabilidad de las circuns-tancias, y prefiere dejar las puertas abiertas para que una norma futura de rango inferiorvaya adaptando el orden jurídico a la realidad política de cada momento"; en "Peculia-ridades jurídicas de la norma constitucional", Revista de Administración Pública, núm.100-102, pág. 393.

9 Cfr. HESSE, K., Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitu-cionales, Madrid, 1983, pp. 8 a 16.

CRITERIO Y CONDUCTA


la Constitución ha de ser un texto de consenso, que no sea rechazado por

una fracción significativa de los grupos políticos y sociales, lo que se

traduce en cierto nivel de imprecisión en sus regulaciones y en la necesi-

dad de dejar abiertas las cuestiones más polémicas para facilitar la acepta-

ción global del texto como conjunto de reglas del juego político.

La segunda, que la Constitución es un texto que opera sobre un sistema

de pluralismo político, lo que requiere de su configuración como marco

flexible definidor a largo plazo de un óptimo político, social y econó-

mico que pueda realizarse de una u otra forma en virtud del juego democrá-

tico de las mayorías. Como señala Hesse:

... el Derecho constitucional crea reglas de actuación y de decisión políti-

cas; proporciona a la política directrices y puntos de orientación, pero

sin que pueda sustituirla. Por ello, la Constitución deja espacio para la

actuación de las fuerzas políticas. Cuando la Constitución no regula nume-

rosas cuestiones de la vida política, o lo hace sólo a grandes rasgos, no

hay que ver en ello solamente una renuncia a su regulación o una remi-

sión de la misma al proceso de actualización y concretización, sino

que, además de ello, hay que ver con frecuencia también en dicha actitud

una garantía constitucional de la libre discusión y de la libre decisión

de estas cuestiones.10

Y la tercera, que la Constitución es una norma cuyos principales destina-

tarios públicos son los órganos que desempeñan las funciones supremas

del Estado, órganos en definitiva que participan de uno u otro modo en

el ejercicio de la soberanía y cuya posición respecto del texto constitu-

cional no puede ser el de meros ejecutores subordinados. Por consiguiente,

la Constitución no puede consistir con carácter general en un sistema

cerrado de instrucciones vinculantes, precisas y unívocas, sino más bien

10 Ibídem., p. 21. Vid. también al respecto, la STC 194/1989.



en un marco de límites externos dentro de los cuales estos órganos de-

ben poder ejercer libremente su poder de iniciativa y de configuración

políticas.11 Por ello los preceptos constitucionales son en su mayoría

mandatos abiertos que admiten una pluralidad de opciones válidas.

En esta línea, se advierte que las disposiciones constitucionales, a diferen-

cia de las legales, contemplan un mayor número de principios que de reglas.

Las reglas derivan de preceptos cuya estructura se corresponde con la

tradicional distinción entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica;

es decir, determinan –aunque, obviamente caben matizaciones– con un

alto grado de precisión el ámbito de aplicación y el contenido normativo.

En cambio, los principios resultan de disposiciones de estructura distinta,

esto es, pueden carecer de supuesto de hecho o el contenido normativo

que expresan no estar determinado de una vez para siempre. Por emplear

las palabras de Robert Alexy: "los principios son normas que ordenan

que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posi-

bilidades jurídicas y reales existentes".12

b. El "alto voltaje" axiológico de la Constitución y la especial trascen-

dencia política del conflicto constitucional

Aparte del carácter abierto del texto constitucional, que como acabamos

de ver determina el alto grado de generalidad e inconcreción de mu-

chas de sus normas, la labor de interpretación de la Constitución resulta

11 A esta idea responde la conocida expresión de Hans HUBER según la cual "lalegislación no es ejecución de la Constitución, sino un libre y renovado principio creador":Der Formenreichtum der Verfassung und seine Bedeutung für ihre Auslegungn, enFRIEDRICH, M. (ed.), Verfassung. Beiträge zur Verfassungstheorie, Darmstadt, 1978,pp. 305 y ss. Y así lo manifestó nuestro Tribunal Constitucional en una de sus primerassentencias: STC 4/1981.

12 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitu-cionales, Madrid, 1993, p. 83.

CRITERIO Y CONDUCTA


también especialmente compleja porque en su desarrollo el intérprete

está vinculado por una serie de principios, directrices y valores del más

alto grado de abstracción que le fuerzan a tomar decisiones valorativas de

las que es inseparable un cierto componente ideológico.13 En efecto, las

Constituciones contemporáneas, frente a las clásicas, no se limitan a un con-

tenido básicamente institucional y procedimental, ceñido a diseñar la

estructura jurídico-política básica del Estado, sino que poseen un marcado

carácter axiológico o valorativo, conteniendo un buen número de valores

y principios generales (justicia, libertad, igualdad, solidaridad, pluralismo,

etc.) que suponen al tiempo fines, mandatos y límites que el Constituyente

impone a los poderes públicos. Cierto es que también las leyes y los regla-

mentos utilizan conceptos jurídicos indeterminados que obligan al Juez

a tomar posiciones valorativas; pero los principios o valores constitucio-

nales son, en general, notablemente más amplios y, sobre todo, ambi-

guos, lo que incrementa considerablemente el margen de creatividad de

la interpretación constitucional.

Y también por la evidencia de que los conflictos en juego son de dimen-

siones y repercusiones mucho más acusadas de las que normalmente ha

13 Como señala ALZAGA VILLAAMIL, la Constitución española de 1978, que sigueal respecto la estela, entre otras, de la Ley Fundamental de Bonn, reconoce un papelrelevante en su inspiración a un conjunto de valores superiores y de principios, "queobligan al intérprete a plantearse, como cuestión verdaderamente relevante el peso de lainterpretación valorativa (...) La interpretación valorativa es un dato del paisaje de la inter-pretación de cualquier rama del Derecho, pero resulta especialmente relevante en el campode nuestro Derecho constitucional, pues no en vano viene reclamada por los arts. 1.1;9.3; 10.1 y concordantes CE (...) El propio constituyente nos ha impuesto, con muy buencriterio (y desde luego conociendo bien que el Kelsenianismo ha sido del agrado de juris-tas al servicio de sistemas totalitarios y particularmente de las en su día llamadas democra-cias populares; así en Vishinsky, epifenómeno jurídico-literario de Stalin, encontramosmultitud de afirmaciones que bien podría haber hecho suyas Kelsen) desde el art. 1.1 CEuna interpretación valorativa de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico,que puede y debe llevar a cabo el TC, llegado el caso." ALZAGA VILLAAMIL, O., en laobra colectiva, Derecho Político español según la Constitución de 1978, Vol. I, Constitu-ción y Fuentes del Derecho, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1997, pp. 82 y 83.



de resolver el Juez ordinario: las cuestiones de interpretación constitucio-

nal son cuestiones de alta política en las que el intérprete se enfrenta a

una fuerte tensión entre el rigor jurídico y la conveniencia del interés

general o la razón de Estado.

En realidad, los problemas de interpretación constitucional referidos se

producen en todos los niveles en que dicha interpretación es necesaria,

pero cobran una indudable importancia cuando el intérprete es la jurisdic-

ción constitucional, por los efectos generales y vinculantes de sus

decisiones, como supremo intérprete de la Constitución.

c. La particular función de la jurisdicción constitucional

Ahora bien, la diferencia entre la interpretación legal y la constitucional

no reside sólo en las peculiaridades del objeto, sino también en la función

que generalmente se atribuye a la jurisdicción constitucional, al menos

en los procesos de inconstitucionalidad. En este sentido, como señala

Prieto Sanchís, la justicia constitucional no suele verificar una mera labor

de subsunción, pues, generalmente, ni aquello que ha de ser enjuiciado

se asemeja a un supuesto de hecho, ni los parámetros para el enjui-

ciamiento pueden dejar de ponderar conjuntamente principios y reglas;

y, de otra parte, ha de "autocontenerse" a fin de no realizar un juicio de

optimización que implicaría decidir cual es la "mejor" interpretación de la

norma constitucional, asfixiando con ello el margen de apreciación del

legislador. La misión de la justicia constitucional no es tanto la de precisar

la "mejor" o la "única" respuesta posible, sino más bien la de indicar qué

interpretaciones resultan intolerables. Dicho de otro modo, ha de asumir

la "libertad" del legislador, y, por tanto, su tarea será más bien delimitar el

marco dentro del cual la "interpretación política" resulta admisible o no

arbitraria.14 Como ha señalado por ejemplo el Tribunal Constitucional

14 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., "Notas sobre…", op. cit., pp. 177-178.

CRITERIO Y CONDUCTA


español: "la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente

amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy dife-

rente signo", de manera que "la labor de integración de la Constitución

no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes,

imponiendo arbitrariamente una de ellas".15

A la vista de todo lo expuesto hasta ahora, la ficción de que los jueces

constitucionales sólo aplican la Constitución es pues insostenible: antes bien,

crean normas de desarrollo de la misma, emitiendo valoraciones que son

más propias de los órganos representativos pero que en todo caso se

imponen a éstos. De ahí la importancia capital de los procedimientos

interpretativos, de cuya solidez depende la legitimidad de la jurisdicción

constitucional, frenando la arbitrariedad.

3. Criterios tradicionales y específicosen la interpretación constitucional

Las peculiaridades de la norma constitucional y la específica función de la

justicia constitucional penetran de un modo u otro en el método de su

interpretación. Ello no implica, no obstante, que no sean útiles en la inter-

pretación constitucional los elementos o argumentos tradicionalmente

empleados en la interpretación jurídica. Todos ellos se utilizan en la prác-

tica, sin embargo, presentan sus particularidades cuando se emplean al

interpretar la Constitución. Por otro lado, suele reconocerse su insufi-

ciencia en tal labor, manteniéndose que han de ser completados con otros,

que son conceptuados como criterios o elementos propios de la interpretación

constitucional. La conjunción de todos ellos configura lo que en sentido

amplio podría denominarse como "método de la interpretación constitu-

cional". Dicho esto, la cuestión de si estas especialidades vienen a confor-

mar realmente un proceso cualitativamente distinto, o más bien sólo una

diferencia de grado respecto al método de interpretación jurídica en general,



es difícil de responder categóricamente. La doctrina se encuentra dividida.

Nosotros nos inclinamos por mantener que, en sentido estricto, y a pesar

de las mismas, la interpretación de la Constitución no se configura

como un proceso esencialmente diferente al de la interpretación jurídica

en general. De todas formas, más importante que la resolución del interro-

gante anterior, resulta el análisis de dichas especialidades.

a. Criterios tradicionales

Veamos en primer lugar los principales criterios tradicionales en su apli-

cación a la interpretación constitucional. Como es sabido, estos criterios

o reglas fueron formulados fundamentalmente por Savigny.

i. Criterio gramatical

Se basa en el "sentido propio de las palabras", esto es, en la dicción

literal del texto, y es un imprescindible punto de partida en toda inter-

pretación jurídica y por tanto también en la interpretación constitucional.

En aquellos casos en que la dicción literal es clara y terminante, la

interpretación gramatical es el método más fiable y, como ha señalado

por ejemplo el Tribunal Constitucional español: "una interpretación que

conduzca a un resultado distinto de la literalidad del texto" sólo puede

pensarse "cuando existe ambigüedad o cuando la ambigüedad puede deri-

var de conexión o coherencia sistemática entre preceptos constituciona-

les"16 Sin embargo, dado el gran número de términos generales y ambiguos

de los textos constitucionales, este criterio suele resultar manifiestamente

insuficiente, y solo de forma muy excepcional se muestra decisivo.17

15 STC 11/1981, de 8 de abril.16 STC 72/1984, de 14 de junio, F.J. 6o.17 Tal y como mantiene DÍAZ REVORIO, J., La Constitución Abierta y su Interpreta-

ción, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 244.

CRITERIO Y CONDUCTA


ii. Criterio sistemático

Parte de la idea de que el Derecho es un sistema compuesto de diversos

subsistemas, dotados cada uno de ellos de máximas y elementos concep-

tuales propios. En consecuencia, este argumento recomienda interpretar

las normas teniendo en cuenta su contexto, es decir, el subsistema del

que forman parte, buscando así la congruencia entre todos sus preceptos.18

Se considera prioritario en la hermenéutica constitucional. Partiendo de la

conceptuación de la Constitución como un todo, caracterizado por la cohe-

rencia y racionalidad del contenido de las diversas normas que lo integran,

las cláusulas constitucionales no deben considerarse aisladamente, sino

como parte del conjunto, lo que permitirá colmar lagunas y redundará en

una visión coherente de sus distintos enunciados, tratando de eliminar

las posibles fricciones entre ellos.19

Pero debe además destacarse la especial trascendencia que posee el

argumento sistemático no ya en la interpretación de la propia Constitución,

sino también en la interpretación de la ley y del resto del ordenamiento,

ya que éste debe interpretarse de conformidad con la Constitución, como

norma suprema del ordenamiento jurídico, dotándose de esta manera de

cierta unidad a toda la interpretación jurídica.

18 Por ejemplo, en materia de contratos rige el principio de autonomía de la voluntad,que permite adquirir cualquier compromiso que no sea contrario a las leyes, a la moral oal orden público; en consecuencia, ante la duda, deberá preferirse aquella interpretaciónde la ley o de las cláusulas del contrato que se muestre más fiel con dicho principio, quepreside el subsistema del Derecho negocial.

19 En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha afirmado reiteradamenteque debe realizarse una interpretación sistemática de la Constitución, ya que la misma"es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en función delconjunto" (SSTC 101/1983, de 18 de noviembre, F.J. 3o. y 67/1984, de 7 de junio, F.J.2o., entre otras).



iii. Los antecedentes históricos y legislativos

En el caso de la norma constitucional, nos referimos a los precedentes

constitucionales y los debates parlamentarios que dieron origen a su apro-

bación. La importancia de este criterio interpretativo es relativa, de forma

que más bien debe concebirse como un argumento de apoyo a otros. Rara

vez resultará decisivo utilizado de forma aislada, no debiendo prevalecer

sobre los restantes cuando éstos apunten a otra interpretación.20

iv. La interpretación teleológica

La hipótesis de este argumento es que las normas jurídicas no son simples

mandatos, sino que forman un conjunto sistemático dotado de fines que

se consideran objetivos a conseguir por la comunidad. En consecuencia,

deberá preferirse aquella interpretación que resulte más favorable al

logro de tales fines. Este criterio interpretativo posee también especial rele-

vancia a la hora de interpretar el texto constitucional. Sin perjuicio de

que cada precepto constitucional puede tener su finalidad, hay un sistema

constitucional de valores y principios que determinan los fines de la Cons-

titución y, por derivación, del resto del ordenamiento. De esta forma, alguno

de los principios más utilizados en la interpretación constitucional, como

el de interpretación más favorable al ejercicio de los derechos fundamen-

tales, responde a este criterio teleológico.

En definitiva, en un sistema constitucional que sitúa a determinados valo-

res como fines esenciales de todo el ordenamiento, este criterio influye o

condiciona a casi todos los demás, lo que corrobora que, como antes apun-

20 El Tribunal Constitucional español ha afirmado en este sentido que los debatesparlamentarios "son un importante elemento de interpretación, aunque no la determinen".Vid. en este sentido, entre otras, la STC 5/1981, de 13 de febrero, F.J. 9o.

CRITERIO Y CONDUCTA


tábamos, los criterios tradicionales de interpretación poseen sus propias

peculiaridades cuando se emplean en la interpretación constitucional.21

v. El argumento sociológico

El Derecho envejece, o visto de otro modo, el cambio social se manifiesta

con mayor rapidez que el cambio normativo. Por ello, según este argumento,

los enunciados jurídicos deben interpretarse en atención no a la realidad

que contempló el autor de la norma, sino a la realidad del tiempo en que

ha de ser aplicada, teniendo pues en consideración los cambios culturales,

políticos, tecnológicos, etc. que se hayan producido.

Este argumento posee una indudable utilidad en la interpretación consti-

tucional por la especial pretensión de permanencia y estabilidad de toda

Norma Fundamental, aspiración ésta difícilmente alcanzable si su inter-

pretación no tuviese en cuenta la realidad social del tiempo en que se ha

de aplicar. Se permitirá así con ello su adecuación a las cambiantes cir-

cunstancias sociales, políticas, económicas, etc. aunque sin tergiversar o

ignorar el significado literal de sus preceptos. De hecho, esta "interpreta-

ción evolutiva", junto con otros factores, ha sido primordial para determi-

nar la larga pervivencia de algunos textos constitucionales, como el de

Estados Unidos.

b. Criterios específicos

Visto lo anterior hay que concluir que aunque por su carácter de norma

jurídica la Constitución es susceptible de interpretación, en primer lugar,

mediante las técnicas hermenéuticas clásicas, en el plano de la interpre-

21 Cfr. DÍAZ REVORIO, J., La Constitución…, op. cit., p. 247.



tación constitucional éstas suelen resultar insuficientes por las propias

características de las normas constitucionales, por lo que la doctrina

constitucional ha acuñado lo que se considera como nuevos tópicos argu-

mentales específicamente adecuados a la interpretación de la Carta Magna

y a la función de política general que ésta cumple.22 Entre ellos cabe men-

cionar los siguientes:

i. El principio de la armonización o concordancia práctica

Según el cual, cuando dos o más prescripciones constitucionales entran

en conflicto en la resolución de un caso concreto debe evitarse la aplica-

ción excluyente de una sobre las otras. Los bienes jurídicos implicados

deben coordinarse y armonizarse en la medida de lo posible, de modo tal

que sólo resulten menoscabados de forma proporcional para que todos

ellos conserven su núcleo esencial. En España, una de las sentencias más

conocidas de aplicación de este principio por el Tribunal Constitucional

es la STC 199/1987 (Ley Antiterrorista-I), en cuyo fundamento jurídico

séptimo, el Tribunal incorporó directamente esta figura alemana al refe-

rirse a la necesidad de conseguir la máxima eficacia posible entre la posi-

ble suspensión individual de derechos y la intervención judicial previstas

en el art. 55.2 de la Constitución española:23 "Buena parte del contenido

22 Muchos de ellos enunciados por HESSE, K., Escritos…, op. cit.23 Art. 55.2 CE: "Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que,

de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control par-lamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigacionescorrespondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas".

Por remisión, el art. 17.2 de la Constitución española establece que: "la detención preven-tiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de lasaveriguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazomáximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposiciónde la autoridad judicial". El art. 18.2 que: "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada oregistro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo encaso de flagrante delito". Y este mismo artículo en su apartado 3o. que: "se garantiza elsecreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,salvo resolución judicial".

CRITERIO Y CONDUCTA


de los recursos hace referencia al alcance de la exigencia constitucio-

nal de la "necesaria intervención judicial". Se trata de un tema particular-

mente complejo, dada la difícil compatibilidad, puesta de relieve por la

doctrina, entre la suspensión de los derechos previstos en los arts. 17.2 y

18.2 y 3 de la Constitución y el mantenimiento de una intervención judi-

cial, calificada como "necesaria" en cada uno de dichos supuestos de

suspensión. No cabe sacrificar enteramente ninguno de los dos contenidos

del art. 55.2 de la Constitución, ya sea la necesaria intervención judicial

a la suspensión, ya sea esta última a la primera, pues la Constitución trata

de hacer compatibles la suspensión de los derechos y la intervención judi-

cial al respecto. Nos encontramos en un supuesto característico de apli-

cación del llamado "principio de concordancia práctica" que impone tratar

de hacer compatible la suspensión de los derechos y la intervención

judicial. Quiere ello decir que el respeto a la fuerza normativa de la Consti-

tución exigiría mantener toda la eficacia posible de la intervención judi-

cial que fuera compatible con la voluntad, también de la Constitución, de

posibilitar una suspensión singular de estos derechos, teniendo en cuenta,

además, que la finalidad del precepto es hacer posible esa suspensión, impo-

niendo, complementariamente y como garantía de esa suspensión, una

intervención judicial que ha de hacerse en todo caso compatible con aquélla.

Ello supone que en último extremo, pero sólo en último extremo, la "nece-

saria intervención judicial", debe modalizarse para asegurar la posibilidad

de la suspensión.

Precisamente por ello, no cabe, como pretenden los recurrentes, un tra-

tamiento unitario e idéntico para todos los casos y para todos los derechos

a que se refiere el art. 55.2 de la Constitución del alcance de la necesaria

intervención judicial, sino que ésta ha de abordarse en relación con los

específicos problemas que la misma plantea para cada uno de los dere-

chos suspendibles, y también en relación con las circunstancias en las

que esa suspensión haya de realizarse. En particular los recurrentes insis-



ten en la necesidad de que la intervención judicial sea en todo caso previa

a la actuación gubernativa que supone la suspensión del derecho. La Consti-

tución exige, desde luego, una intervención judicial, y que además ésta

sea decisiva al respecto, que pueda ratificar o levantar la suspensión del

derecho. Para su mayor efectividad, la intervención judicial debería pre-

ceder a la puesta en práctica de la suspensión. Sin embargo, ello no excluye

el que en ciertos casos la efectividad de la suspensión misma requiera

una actuación inmediata de la autoridad gubernativa, sin perjuicio de la inter-

vención sucesiva del órgano judicial, de forma que la medida podría ser

adoptada provisionalmente por la autoridad administrativa a reserva de

su ratificación o levantamiento por la autoridad judicial. En estos casos

extremos la efectividad de la suspensión puede requerir posponer la inter-

vención judicial a un momento posterior a la actuación gubernativa, pero

esta modalización de la necesaria intervención judicial para hacer posible

la suspensión entra en la lógica misma de la previsión incluida en el art.

55.2 de la Constitución. Si la intervención judicial en estos casos fuera

idéntica en todos los efectos a la existente en el régimen común de los

derechos de los arts. 17.2 y 18.2 y 3 de la Constitución, no cabría hablar,

como la Constitución hace, de "suspensión de tales derechos".

Con posterioridad, el Alto Tribunal ha aludido de forma más genérica a

la concordancia práctica en las SSTC 62/1989, 60/1991,74/1991, 12/1992

y 154/2002, entre otras, para reiterar la necesidad de evitar interpreta-

ciones excesivamente formalistas de requisitos procesales o parlamentarios,

o para defender la necesidad de que el sacrificio de un derecho sea el

mínimo imprescindible para que sea compatible con un bien constitucional.

ii. El principio de la corrección funcional

Conforme al cual el intérprete debe respetar, procurando no alterarlo en

su resolución de casos concretos, el esquema estructural del poder y de

CRITERIO Y CONDUCTA


distribución funcional entre órganos y entes públicos que explícita o implí-

citamente sanciona la Constitución, especialmente las potestades de libre

decisión política que corresponden al poder legislativo, sin extender su

función de control más allá de lo permitido por la Constitución.24

iii. El principio de la eficacia integradora

En cuya virtud debe tenerse en consideración que si uno de los fines

básicos de toda Constitución es el de creación y mantenimiento de la

unidad política, la interpretación de la misma en los casos concretos

deberá realizarse del modo que mejor contribuya a la consolidación de

dicha unidad.

iv. El principio de eficacia normativa

De forma que se tienda a maximizar la eficacia de las normas constitucio-

nales, dando preferencia a los puntos de vista que permitan extraer de

ellas consecuencias de aplicación inmediata. Por ejemplo, entre otras, el

Tribunal Constitucional español, en la sentencia 17/1985, F.J. 4o., se

refiere a la obligación de los poderes públicos de interpretar la normativa

aplicable en el sentido más favorable para la efectividad de los derechos

fundamentales. O en la STC 77/1985, F.J. 4o. en la que se establece que

de entre las distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas,

ha de prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad,

sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales.

24 El intérprete supremo de la Constitución es su defensor y no quien pueda imponersea ella; en caso contrario la modifica o la incumple, poniendo en cuestión su propialegitimidad. Como recuerda STERN "sólo la concepción del constituyente puede ser ladecisiva", la aportación interpretativa, aun la emanada del Tribunal Constitucional esmeramente adicional y siempre sometida al imperio de la Constitución.



v. La ponderación

La ponderación es una técnica de interpretación y aplicación del Derecho

que se inscribe en el seno de una corriente de pensamiento denominada

neoconstitucionalismo,25 que caracteriza al constitucionalismo de la se-

gunda mitad del siglo XX con los siguientes rasgos: a) la diferenciación

dentro de las normas constitucionales entre principios y reglas y el predo-

minio de los primeros sobre las segundas; b) la necesidad de interpretar

los principios mediante la ponderación, en lugar de la subsunción: c) la

constitucionalización del ordenamiento jurídico, que implica el condicio-

namiento de la validez de las normas subconstitucionales y, por lo tanto, del

legislador; y d) el protagonismo adquirido por los jueces como consecuen-

cia de su papel de creadores-actualizadores del Derecho y, más concreta-

mente, del Juez de la ley, es decir, del Tribunal Constitucional.

Esta caracterización deriva de que las Constituciones en cuestión –de España,

Alemania, Italia, Portugal, etc.– han incorporado contenidos con dosis

elevadas de indeterminación y una considerable carga valorativa. Tomando

como punto de partida la obra Taking the rights seriosly, de Ronald

Dworkin, sus defensores ponen de manifiesto la presencia en la Constitu-

ción de normas que no son propiamente reglas, sino principios o valores

positivizados, pero plenamente vinculantes y eficaces. Los principios

son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo

posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes (estas

últimas, los principios y las reglas opuestos). Es decir, los principios son

"mandatos de optimización", caracterizados por el hecho de que pueden

ser cumplidos en diferente grado. No contienen mandatos definitivos sino

25 Como representantes de la misma cabría incluir a Robert Alexy, GustavoZagrebelsky y Luis Prieto Sanchís. Sobre su significado puede consultarse la obra colectivatitulada Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003.

CRITERIO Y CONDUCTA


solo prima facie. En cambio, las reglas "son normas que sólo pueden ser

cumplidas o no. […] Son razones definitivas, no razones prima facie".26

Este Derecho Constitucional por principios o "principial", "‘dúctil’ por

naturaleza, es decir, a un tiempo invasivo y flexible, tendría necesidad

de una metodología interpretativo-aplicativa no severamente deductiva,

como la de la subsunción […], sino de una técnica ponderativa, conectada

a la razonabilidad práctica y a instrumentos equitativos. Una metodolo-

gía, por tanto, dirigida a la ponderación o al balanceamiento de los princi-

pios y de los valores en juego, en cada ocasión transportados al caso

concreto, que permitiría tener en cuenta las exigencias de justicia que

cada vez cada caso, justamente, lleva consigo".27

La ponderación es, según sus defensores, el procedimiento adecuado para la

resolución de los casos en que se produzca una colisión entre principios

o valores constitucionales enfrentados, lo que permitirá determinar su

alcance casuísticamente.

En efecto, a la hora de aplicar el Derecho puede producirse un conflicto

de reglas o un conflicto de principios. Sostienen que si se trata de un con-

flicto entre dos reglas, porque ambas han previsto consecuencias jurídicas

diversas para un mismo caso en concreto, se resolverá utilizando los crite-

rios que implican la declaración de la invalidez de una de ellas. Por ejem-

plo, el temporal –la posterior deroga a la anterior–; el jerárquico –la

superior deroga a la inferior–; el de especialidad –la particular deroga a

la general–.

26 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 86-87,99 y 101.

27 POZZOLO, S., "Un constitucionalismo ambiguo", en AA.VV., Neoconstituciona-lismo, Trotta, Madrid, 2003, p. 193.



Pero el conflicto entre principios, se dice, no puede solventarse de la

misma forma, porque los principios son contemporáneos –coexisten en

el tiempo y en el texto normativo–; gozan del mismo rango –no existe

jerarquía entre los mismos–; y ninguno de ellos es más general ni más

particular que los otros. "Las colisiones entre principios deben ser solucio-

nadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en

colisión, uno de los dos tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa

declarar inválido el principio desplazado, ni que en el mismo haya que

introducir una excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas

circunstancias, uno de los principios precede al otro. Esto es lo que se

quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios

tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflic-

tos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión

de principios –como sólo pueden entrar en colisión principios válidos–

tiene lugar en la dimensión del peso". Pues bien, según "la ley de la

ponderación cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o de la afecta-

ción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satis-

facción del otro".28 En cuanto a su aplicación concreta, consiste "en el

establecimiento de una jerarquía axiológica móvil entre dos principios

enfrentados",29 es decir, de un orden de primacía entre valores válido

para un caso concreto, pero no necesariamente para otros casos futuros.

En general, los textos constitucionales no contienen mención alguna de

la técnica de la ponderación, por lo que la doctrina trata de reconducirla

a enunciados del estilo del Estado de Derecho o el Estado Constitucional.

28 ALEXY, R., Teoría de los…, op. cit., pp. 89 y 161.29 GUASTINI, R., "Principi di Diritto e discrecionalita giudiziale", Diritto Publico,

3, 1998, p. 654. R. Alexy lo había mantenido previamente con otras palabras: "la soluciónde la colisión consiste en que teniendo en cuenta las circunstancias del caso se estableceentre los principios una relación de precedencia condicionada", ALEXY, R., Teoría delos…, op. cit., p. 92.

CRITERIO Y CONDUCTA


Los tribunales constitucionales tampoco han elaborado una sólida doctrina

explicativa de la misma; sin embargo, ha sido empleada de manera gene-

ralizada en su jurisprudencia. Pongamos como ejemplo más concreto,

por ser para mí el más conocido, la práctica del Tribunal Constitucional

español al respecto, para lo cual me centraré especialmente en su juris-

prudencia respecto al muy recurrente conflicto entre los derechos al honor,

la intimidad y la propia imagen (art. 18.1 CE) por un lado, y las libertades

de expresión e información (art. 20.1) por otro.30

Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha dejado bien claro desde sus

primeras sentencias que no existen derechos absolutos o ilimitados:

En efecto, no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites

que (…) en relación con los derechos fundamentales, establece la Cons-

titución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite

deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de

justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos

constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente

protegidos (STC 2/1982, de 29 de enero, F.J. 5o.).

Ahora bien, si los derechos no son absolutos, tampoco lo son sus límites,

como nos recuerda, entre otras muchas, la Sentencia 254/1988, de 21 de

diciembre, en su fundamento jurídico 3o.:

Como ya ha declarado en anteriores ocasiones este Tribunal, es cierto

que los derechos fundamentales no son absolutos, pero no lo es me-

nos que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha

30 Para ello utilizaré el completo análisis jurisprudencial al respecto de RUIZ RUIZ,R., "La ponderación en la resolución de colisiones de derechos fundamentales. Especialreferencia a la jurisprudencia constitucional española", Revista Telemática de Filosofíadel Derecho, no. 10, 2006/2007, pp. 62 y ss.



de someterse el ejercicio de los mismos. Todas las normas relativas a

tales derechos se integran en un único ordenamiento inspirado por los

mismos principios; y tanto los derechos individuales como sus limita-

ciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y a los derechos de

los demás, son igualmente considerados por el art. 10.1 de la Constitu-

ción como "fundamento del orden político y de la paz social". Se pro-

duce así, en definitiva, un régimen de concurrencia normativa, no de

exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan el derecho

fundamental como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser

igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de

esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental res-

tringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan

sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechos

fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y

en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.

Y tampoco es posible establecer una jerarquía entre los distintos derechos

que proporcione una solución a priori, o que permita solucionar las coli-

siones entre éstos de manera automática, por lo que en caso de conflicto

habrá siempre que realizar una labor de ponderación, tal y como expresa

el fundamento jurídico 2o. de la Sentencia 320/1994, de 28 de noviembre:

Queda así, como en otros tantos casos parecidos sometidos a este Tri-

bunal, planteado otra vez el problema de la colisión o encuentro entre

derechos y libertades fundamentales (…) La solución consistirá en

otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, justamente aquél

que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las circuns-

tancias concurrentes en su ejercicio. No se trata, sin embargo, de establecer

jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde

la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando,

pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca, para terminar deci-

diendo y dar preeminencia al que se ajuste más al sentido y finalidad

que la Constitución señala, explícita o implícitamente.

CRITERIO Y CONDUCTA


También se reconoce que en ocasiones prevalecerá un derecho y en ocasio-

nes otro en función de las circunstancias concretas del conflicto que se

trata de resolver:

Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros

bienes o derechos constitucionalmente protegidos deberán ponderarse

los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias

concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si

el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos

se capten o difundan sin su consentimiento o el interés público en la cap-

tación o difusión de su imagen (STC 14/2003, de 28 de enero, F.J. 5o.).

Por otra parte, esta labor de ponderación no corresponde hacerla exclu-

sivamente al Tribunal Constitucional, sino a todos y cada uno de los órga-

nos jurisdiccionales a quienes corresponda resolver dicho conflicto:

En consecuencia, cuando del ejercicio de la libertad de expresión e

información reconocida en el artículo 20.1 CE resulte afectado el dere-

cho al honor de alguien, el órgano jurisdiccional está obligado a realizar

un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso

concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justifi-

cada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e

información y, por tanto, en posición preferente (STC 214/1991, de 11

de noviembre, F.J. 6o.).

Si bien no pueden llevar a cabo tal ponderación a su libre albedrío, sino

que habrán de ajustarse a las directrices marcadas al respecto por el propio

Tribunal Constitucional:

(…) pues lo que se requiere de los órganos jurisdiccionales, en casos

como el presente, no es sólo que se ponderen explícitamente, antes de

adoptar su decisión, los ámbitos respectivos de los derechos en tensión,

sino que dicha ponderación se acomode, como exigencia ya sustantiva,



a la propia configuración de tales derechos en la Constitución y en las

leyes que los desarrollan, según la interpretación que expresa la doctrina

de este Tribunal (STC 20/1992, de 14 de febrero, F.J. 2o.)

Y, por supuesto, el máximo tribunal tiene potestad para valorar si ha

habido ponderación y si ésta se ha realizado adecuadamente e, incluso,

para anular aquellas sentencias con cuya ponderación no esté conforme.

Veamos algunos ejemplos:

La cuestión que debe resolver el presente recurso de amparo consiste

en verificar si la Sentencia impugnada, al valorar aquella información,

llevó a cabo una ponderación y aplicación constitucionalmente adecuada

de la libertad de información (art. 20.1 CE) y el derecho fundamental

al honor (art. 18.1 CE) (STC 158/2003, de 15 de septiembre, F.J. 2o.).

Aunque tal ponderación ha de hacerla, en principio, el órgano juris-

diccional que conozca de las alegadas vulneraciones o intromisiones

del derecho al honor, corresponde a este Tribunal Constitucional revisar

la adecuación de la ponderación realizada por los Jueces y Tribunales

ordinarios, con el objeto de determinar si el ejercicio de la libertad reco-

nocido en el artículo 20 cumple con las exigencias del principio de

proporcionalidad y se manifiesta o no constitucionalmente legítimo

(STC 214/1991, de 11 de noviembre, F.J. 6o.).

Por consiguiente, no basta con que los órganos judiciales hayan efec-

tuado una ponderación entre los bienes constitucionales en presencia,

o que ésta pueda tenerse por razonable; esta ponderación, para ser

constitucionalmente respetuosa con los derechos fundamentales conte-

nidos en los arts. 18.1 y 10.1 CE, ha de efectuarse de modo que se

respete la definición constitucional de los mismos y sus límites, cuya

efectiva observancia corresponde verificar a este Tribunal. Dicho en otras

palabras, a este Tribunal le corresponde verificar si los órganos judicia-

les han hecho una ponderación constitucionalmente adecuada de los

derechos fundamentales en conflicto, lo que sólo es posible llevar a cabo

CRITERIO Y CONDUCTA


por este Tribunal ponderando por sí dichos derechos y comprobar así

si la restricción impuesta por los órganos judiciales a uno o a otro está

constitucionalmente justificada (STC 112/2000, F.J. 5o.).

Ciertamente, no son pocas las resoluciones que el TC ha anulado por no

estar conforme con la ponderación realizada, como en el caso de la Sen-

tencia 286/1993, cuyo FJ 5o. establece:

Es evidente, y así lo hemos reiterado en numerosas ocasiones, que en

el conflicto entre las libertades reconocidas en el art. 20 CE y otros bienes

constitucionalmente protegidos, los órganos judiciales deben, habida

cuenta las circunstancias del caso, ponderar si la información se ha

llevado a cabo dentro del ámbito de dicha protección constitucional o

por el contrario si ha transgredido ese ámbito, de forma que siendo

inexistente o insuficiente la citada ponderación este Tribunal ha decla-

rado la nulidad de las resoluciones judiciales.

Pues bien, siendo el papel del Tribunal Constitucional en estos supuestos

el valorar si la ponderación efectuada por los órganos judiciales ha sido

realizada correctamente o no, hay que concluir que ello no sucede en

términos suficientes en la Sentencia impugnada, en cuanto que no se

valora o no se hace de forma suficiente la incidencia en la sanción

colegial de elementos como el principio de publicidad de los juicios, el

papel de los medios de comunicación, el contenido concreto de la infor-

mación y, en definitiva, el principio de proporcionalidad de los sacrifi-

cios, por lo que no cabe sino compartir la apreciación del Ministerio

Fiscal en orden a la estimación del recurso de amparo y en consecuencia

anular la Sentencia impugnada.

No obstante, lo más frecuente no es que el Tribunal Constitucional anule

resoluciones judiciales por no estar de acuerdo con la ponderación

realizada, sino, sencillamente, porque no ha habido tal ponderación; valga

como ejemplo de todas ellas la siguiente sentencia:



Así, pues, en el caso que nos ocupa, partiendo del análisis de los hechos

y de la legalidad penal aplicable, resulta forzoso para el juzgador realizar

esa ponderación entre, por un lado, la lesión invocada por el denunciante

como producida a su derecho al honor y constitutiva, a su entender de

un hecho antijurídico, típico y punible, y, por otro lado, el derecho fun-

damental del art. 20.1 de la Constitución reiteradamente citado por el

denunciado en todos sus escritos y comparecencias como justifica-

tivo de su acción.

En esa obligada ponderación, el Juez penal debió valorar, desde luego,

el contenido mismo del artículo periodístico, la mayor o menor inten-

sidad de sus frases, su tono humorístico, el hecho de afectar al honor

del denunciante, no en su faceta íntima o privada, sino en cuanto deri-

vara solo de su gestión pública como titular de un cargo representativo

y la intención de la crítica política en cuanto formadora de la opinión

pública, así como también la inexistencia o la existencia del animus

injuriandi. Una vez realizada por los Jueces del orden penal esta ponde-

ración, esto es, introduciendo por fuerza en el enjuiciamiento del factum

legal la perspectiva constitucional en torno a los derechos fundamentales

en juego, este Tribunal Constitucional poco tendría que decir (…).

En el caso presente, lo que nos lleva al otorgamiento del amparo no es

una discrepancia respecto a la ponderación de bienes y derechos funda-

mentales, sino la inexistencia de tal ponderación por parte del Juez de

instrucción en su segunda Sentencia de apelación (…).

El Juez de apelación en su Sentencia de 29 de marzo de 1985, protegió

la fama y el respeto debido a la autoridad criticada, pero lo hizo desde

una perspectiva jurídica incompleta, ya que en la fundamentación de la

decisión no incluyó (o más bien excluyó, puesto que la libertad del art.

20 de la Constitución había sido alegada y aun utilizada por la Sentencia

apelada) el examen de la concurrencia y posibles efectos justificativos

de la libertad de opinión y de información. Al omitir indebida e inexcusa-

blemente de su enfoque tal derecho fundamental lo desconoció, y al des-

conocerlo voluntaria y conscientemente, lo vulneró, por todo lo cual

su Sentencia debe ser anulada (STC 104/1986, de 17 de julio, F.J. 6o.).

CRITERIO Y CONDUCTA


Ahora bien, ¿en qué consiste exactamente esta ponderación que exige el

Tribunal Constitucional y que él mismo aplica en el caso de colisión de

derechos?31

Durante varios años, el Tribunal Constitucional español no proporcionó

indicio alguno que permitiera colegir que había de entenderse por pon-

deración como concepto técnico-jurídico, limitándose a señalar que se

trataba de una operación casuística y necesaria. Posteriormente, y especial-

mente en los últimos años, se ha generalizado la tendencia a formalizar

este principio a través de los requisitos de idoneidad, necesidad y propor-

cionalidad en sentido estricto que, como señala González Beilfuss en su

exhaustivo análisis al respecto,32 son los que desde hace décadas vienen

utilizando la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemanas para

llenar de contenido el principio de proporcionalidad –y que en nuestros

días está siendo utilizado por prácticamente todos los tribunales constitu-

cionales europeos–.33

La primera sentencia en la que el TC alude expresa y conjuntamente a

los tres requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido

estricto como integrantes del principio de proporcionalidad es la 66/1995

de 8 de mayo. Más explícitamente aun lo proclama la Sentencia 207/

1996, de 16 de diciembre:

31 Nos sirve de guía el sugerente trabajo de SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S., "De la impon-derable ponderación y otras artes del Tribunal Constitucional", Teoría y RealidadConstitucional, núm. 12-13, 2o. semestre 2003- 1er. semestre 2004, pp. 367 y ss.

32 GONZÁLEZ BEILFUSS, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional, Aranzadi, Navarra, 2003, p. 16.

33 Esta utilización expresa y sucesiva de los tres requisitos puede encontrarse, entreotras, en las SSTC 66/1995, 55/1996, 207/1996, 270/1996, 123/1997, 151/1997, 161/1997,175/1997, 200/1997, 37/1998, 66/1998, 177/1998, 18/1999, 69/1999, 139/1999, 98/2000,136/2000, 186/2000, 265/2000, 156/2001, 14/2003, ó 11/2006.



Según doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia común y cons-

tante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de dere-

chos fundamentales (…) viene determinada por la estricta observancia

del principio de proporcionalidad (…).

En este sentido hemos destacado que para comprobar si una medida

restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcio-

nalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos

o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo

propuesto (juicio de idoneidad); si además es necesaria, en el sentido de

que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal

propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la

misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios

o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o

valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Así pues para que una intervención corporal en la persona del imputado

en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de pro-

porcionalidad será preciso: a) que sea idónea (apta, adecuada) para

alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, esto

es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el

objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para

ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin impo-

ner sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física

y a la intimidad, o con menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas

para conseguir dicho fin, y c) que, aun siendo idónea y necesaria, el

sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en com-

paración con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes

(F.J. 4o.).

Como señala González Beilfuss, la jurisprudencia constitucional recaída

hasta ahora no ha diferenciado nítidamente la ponderación del principio

de proporcionalidad. "Influido por la relación existente entre ambos con-

ceptos, el Tribunal los ha empleado en muchas ocasiones de forma prácti-

CRITERIO Y CONDUCTA


camente indistinta, refiriéndose en unos casos a la proporcionalidad como

modalidad de ponderación, y en otros a la ponderación como elemento

integrante de la proporcionalidad".34

Ni siquiera aparecen claras las diferencias entre los estudiosos que parecen

haberlas captado. Así por ejemplo, Prieto Sanchís, que justifica el uso de

la ponderación, sostiene que: "la proporcionalidad es la fisonomía que

adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no

de ordenar en abstracto una jerarquía de bienes; […] se descompone en

cuatro elementos, que deberán ser sucesivamente acreditados por la deci-

sión o norma impugnada: un fin constitucionalmente legítimo de la inter-

ferencia en la esfera de los derechos; […] la adecuación o idoneidad de

la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin

[..]; la necesidad del sacrificio o afectación del derecho que resulta limi-

tado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restric-

tivo. Y finalmente, la llamada proporcionalidad en sentido estricto que

supone ponderar entre daños y beneficios […]; aquí es propiamente donde

rige la ley de la ponderación, en el sentido de que cuanto mayor sea la

afectación del derecho, mayor tiene que ser también la importancia de

la satisfacción del bien en conflicto. […] La ponderación de bienes se

resuelve en el principio de proporcionalidad".35 En suma, a tenor de lo

expuesto, ponderación y proporcionalidad son similares, o conducen a

lo mismo.

Adicionalmente a todo lo anterior, la confusión se incrementa porque a

semejanza de lo que ocurre con el binomio ponderación-proporcionalidad,

34 GONZÁLEZ BEILFUSS, M., El principio de…, op. cit., pp. 103-104.35 PRIETO SANCHÍS, L., "La limitación de los derechos fundamentales y la norma

de clausura del sistema de libertades", Derechos y Libertades, Revista del Instituto Barto-lomé de las Casas, no. 8, 2000, pp. 444-445 y 447.



el Tribunal Constitucional también ha utilizado desde muy temprano el

binomio proporcionalidad-razonabilidad, de manera asociada a veces,

diferenciada otras, sin establecer su respectivo significado y alcance.

Según Cianciardo

... las diferencias entre razonabilidad y proporcionalidad son poco

importantes: la razonabilidad tiene su origen en el Derecho anglosajón,

y es la proporcionalidad en el Derecho europeo continental. Se ha afir-

mado con razón que los elementos del principio de proporcionalidad

en sentido amplio coinciden sustancialmente con los elementos del

juicio de razonabilidad.36

Como señala Sánchez González, a estas alturas no sabemos a ciencia

cierta si el concepto de proporcionalidad no es sino una de las varia-

bles del de la razonabilidad, "ni donde empieza y acaba lo "razonable"

de una disposición legislativa o de un acto de gobierno".37

Una explicación aceptable del principio de razonabilidad es la que la

identifica con la no arbitrariedad. En este sentido se puede admitir que

el Tribunal Constitucional ha definido la razonabilidad negativamente

cada vez que ha calificado de arbitrarias las decisiones "que se presentan

como fruto de un voluntarismo casuístico" carentes de "una justificación

objetiva y razonable", o "manifiestamente irrazonadas o irrazonables por

incurrir en contradicciones internas o errores lógicos".38

36 CIANCIARDO, J., El conflictivismo en los Derechos Fundamentales, EUNSA,Pamplona, 2000, p. 285.

37 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S., "De la imponderable ponderación y otras artes delTribunal Constitucional", Teoría y Realidad Constitucional, núm. 12-13, 2o. semestre2003-1er. semestre 2004, p. 373.

38 Ibídem, pp. 373 y 374.

CRITERIO Y CONDUCTA


Como indica Scaccia:

... se trata de una categoría tremendamente incierta. Conviven en ella

consideraciones prácticas y valoraciones de justicia, ponderación de

intereses y valores con procedimientos analógicos y operaciones estric-

tamente hermenéuticas, en una combinación de factores tan variables

como para hacer inoperante, cuando no imposible, cualquier tentativa

de racionalización y de reductio ad unitatem. No sorprende entonces

que se haya podido afirmar que en realidad la razonabilidad no existe

y que los parámetros a los que se acostumbra a reconducir (la coherencia,

la proporcionalidad, la adecuación, la pertinencia) carecen de sustan-

cia conceptual y expresan solamente una "exigencia genérica de justicia

de las leyes".39

Sea como fuere, lo importante es destacar que la ponderación funciona

como parámetro argumentativo que permite predicar al menos cierta racio-

nalidad de la decisión que finalmente adopta el intérprete para solucionar

los casos en que se produzca una colisión entre principios, valores o dere-

chos constitucionales enfrentados, permitiendo fiscalizar, en alguna

medida, la corrección de la preferencia establecida en un determinado

conflicto. Es cierto que no existe un "ponderómetro" y que, por tanto, la

ponderación no puede excluir las apreciaciones subjetivas del Juez. Sin

embargo, esto no implica que la ponderación sea irracional ni que esté

basada en exclusiva en aquéllas. Como señala Bernal Pulido, es obvio

que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Pero ¿acaso existe

un procedimiento que pueda garantizar ésta en la aplicación de principios

jurídicos, tan estrechamente vinculados con las ideologías? La indetermi-

nación normativa abre siempre la puerta a las apreciaciones subjetivas

39 SCACCIA, G., Gli "strumenti" della ragionevolezza nel giudicio costituzionale,Giuffrè, Milano, 2000, p. 9



del Juez. También hay subjetividad en la subsunción.40 Entendemos con

Prieto Sanchís que la ponderación no estimula un

... subjetivismo desbocado, ni que sea un método vacío o conduzca a

cualquier consecuencia, pues si bien no garantiza una y sólo una

respuesta para cada caso práctico, sí nos indica qué es lo que hay que

fundamentar para resolver un conflicto entre el derecho y su límite, es

decir, hacia dónde ha de moverse la argumentación, a saber: la

justificación de un enunciado de preferencia (a favor de un principio o

de otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado de

sacrificio o afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien

en pugna.41

4. Conclusiones

Las peculiaridades de la norma constitucional y la específica función de la

justicia constitucional penetran de un modo u otro en el método de su

interpretación. Ello no implica, sin embargo, que no sean válidos en la inter-

pretación constitucional los elementos o argumentos tradicionalmente

empleados en la interpretación jurídica. Pero han de ser completados

con otros que son conceptuados como criterios o elementos propios de

la interpretación constitucional. Dicho esto, nos inclinamos por mantener

que, en sentido estricto, la interpretación de la Constitución no se confi-

gura como un proceso esencialmente diferente al de la interpretación

jurídica en general.

Por otro lado, hay que insistir en la importancia técnica pero también legi-

timadora que presenta la argumentación en el ámbito de la especialmente

40 BERNAL PULIDO, L., "Refutación y defensa del neoconstitucionalismo", en laobra colectiva, Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta, Madrid,2007, pp. 317-318.

41 PRIETO SANCHÍS, L., "La limitación de…", op. cit., pág. 449.

CRITERIO Y CONDUCTA


"creativa" interpretación del Juez constitucional, alentada por la vaguedad

e imprecisión de muchas normas constitucionales y la abundancia de prin-

cipios y valores entre los criterios de enjuiciamiento. Y al respecto formu-

laremos dos breves observaciones.

En primer lugar, resulta particularmente importante que el Juez constitu-

cional motive detalladamente su decisión, justificando todas las partes

del razonamiento, mostrando en definitiva el largo trecho del proceso de

inferencia que va desde la norma a la decisión o fallo. Pues en la argumen-

tación constitucional es posible que ni la elección de las premisas, ni su

contenido, ni la deducción correspondiente, sean aspectos que se justi-

fiquen por sí solos.42

La segunda, que si el desarrollo de una argumentación racional no puede

asegurar en todo caso el consenso ni la "unidad de solución justa", en

especial cuando ha de operar sobre el inestable mundo de los valores y

principios, parece que el respeto al propio precedente, como exigencia

del principio formal de universalidad, se convierte en una importante

garantía de seguridad y certeza.43 Como escribe Alexy,

... las reglas del discurso no permiten siempre encontrar precisamente

un resultado correcto. Con frecuencia queda un considerable espacio

de lo discursivamente posible. El llenar este espacio con soluciones

cambiantes e incompatibles entre sí contradice la exigencia de consis-

tencia y el principio de universalidad.44

42 PRIETO SANCHÍS, L., "Notas sobre…", op. cit., p. 190.43 GASCÓN ABELLÁN, M., "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdic-

ción", Revista Española de Derecho Constitucional, no. 41, mayo-agosto 1994, p. 84.44 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo,

Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 264.



Desde luego, no es ésta la única vía para justificar las premisas del razo-

namiento jurídico, pero resulta indudable que el respeto al precedente

constituye una presunción de rectitud y de justicia. Como señala Prieto

Sanchís, el respeto al precedente constituye una virtud más apreciable

en la justicia constitucional que en la ordinaria, pues se hace tanto más

necesario cuanto "más libre" se desenvuelve la interpretación. De forma

que la modificación por parte del Alto Tribunal de su línea jurisprudencial

habrá de realizarse con una adecuada fundamentación que excluya la

arbitrariedad. Y presentarse como solución genérica, aplicable a la totali-

dad de casos semejantes que puedan presentarse en el futuro, y no como

fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos

de modo diverso.

55

DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓNJURÍDICA PUEDE HACER POR LA PRÁCTICA DE

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA*Omar Vázquez Sánchez**

1. Introducción

Manuel Atienza recientemente ha afirmado que el Derecho

puede concebirse como argumentación,1 ya que desde cual-

quier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho

consiste fundamentalmente en argumentar. Y es quizás esta habilidad la

que defina a un buen jurista de aquel que no lo es.2

* Del presente trabajo existe una versión electrónica en la Revista Telemática deFilosofía del Derecho.

** Maestro por la Universidad de Navarra. Profesor de la Universidad Autónoma deTlaxcala.

1 Es importante mencionar que el destacado filosofo español Manuel Atienza, quienes quizás el teórico de la argumentación más importante de habla hispana, ha titulado asu más reciente obra así: El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.

2 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la ArgumentaciónJurídica, CEC, Madrid, 1997, p. 1.

CRITERIO Y CONDUCTA


Sin ninguna irresponsable licencia de la imaginación, podríamos elaborar

una generosa lista con temas que todos conocemos y en los que intervienen

procesos argumentativos. Así, se argumenta cuando se produce una norma

jurídica, cuando se dicta una decisión, cuando se trata de explicar un

fenómeno jurídico, cuando se informa en los medios de comunicación

sobre un hecho jurídico, etc. No cabe duda que mediante una correcta o

buena argumentación tanto un abogado puede ganar un juicio, como un

Juez podría conseguir una mayor legitimación y adhesión de su decisión,

en condiciones semejantes se encuentra el doctrinario quien traza su dis-

curso con buenas razones para justificar la tesis que él sostiene, también

acontece lo mismo en el ámbito de la creación de normas jurídicas, ya

que los buenos argumentos esgrimidos en este contexto justifican tanto

la producción, como la posible aplicación de una norma jurídica. En cual-

quier caso, contemporáneamente la disciplina que se encarga de estas cues-

tiones es la Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ).

La TAJ es una línea jurisprudencial que se erige hacia la segunda mitad

del siglo XX y tiene uno de sus momentos más lúcidos hacia el último

tercio de ese siglo.3 Esta teoría ha supuesto una renovada óptica del

quehacer jurídico: este nuevo enfoque jurídico, por cierto, difícil de retro-

ceder en los modernos estados constitucionales, nos viene a recordar la

importancia de la argumentación en los procesos de creación, interpreta-

ción, aplicación, decisión, etc., del Derecho. Es decir, el Derecho en el

constitucionalismo es argumentación.4

3 Vid. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, "Del método jurídico a las teorías de la argumen-tación", Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1986, pp. 154 y ss.

4 Vid. ATIENZA, Manuel, "Constitución y argumentación", en FERRER MAC-GREGOR,Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinadores), La ciencia del Dere-cho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuentaaños como investigador del Derecho, Tomo VI "Interpretación constitucional y juris-dicción electoral", México, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, 2008, pp. 21 y ss.

DE LO QUE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PUEDE HACER...


Efectivamente, la visión argumentativa del Derecho tiene sentido en un

cierto estado de Derecho. Esto es, la concepción del Derecho como argumen-

tación no tendría sentido en cualquier sistema jurídico, sólo aquel sistema

que exige fundamentalmente que las decisiones de los órganos públicos

sean argumentadas, es decir, que el poder se someta a la razón y no la

razón al poder,5 constituye el lugar ideal para la visión argumentativa del

Derecho.

El interés por la argumentación en el Derecho es fácil de demostrar, basta

con examinar las numerosas publicaciones, congresos, mesas redondas,

etc., vinculadas todas ellas a la vertiente argumentativa del Derecho. En este

orden de ideas, Manuel Atienza nos ha explicado que el interés por la

argumentación jurídica se basa en cinco factores.

El primero es de tipo teórico ya que las concepciones más importantes

del Derecho en el siglo XX6 han tendido a descuidar la importancia de la

argumentación jurídica. Estas concepciones han centrado su interés en

otros temas: las fuentes del Derecho, la producción normativa en el Dere-

cho, el papel de la voluntad de los operadores jurídicos, etc. Ante esta

5 Cfr. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2a. reimp., 2004,p. 256.

6 Manuel Atienza considera que una concepción del Derecho debe dar respuesta auna serie, más o menos articulada, de cuestiones básicas en relación al Derecho, a saber:1) cuáles son sus componentes básicos; 2) qué se entiende por Derecho válido y cómo setrazan los límites entre el Derecho y el no Derecho; 3) qué relación guarda el Derechocon la moral y con el poder; 4) qué funciones cumple el Derecho, qué objetivos y valoresdeben –o pueden- alcanzarse con él; 5) cómo puede conocerse el Derecho, de qué manerapuede construirse el conocimiento jurídico; 6) cómo se entienden las operaciones deproducción, interpretación y aplicación del Derecho; y algunas otras más. Como con-cepciones, o repuestas a estos cuestionamientos, Atienza afirma que en el mundo jurídicooccidental han existido tres concepciones centrales y tres periféricas. Las primeras habríansido el normativismo positivista, el realismo y el iusnaturalismo. Las segundas serían elformalismo jurídico y las corrientes escépticas del Derecho –marxismo, teorías críticas,etc. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como…, op. cit., pp. 15 y ss.

CRITERIO Y CONDUCTA


omisión Atienza justifica el interés por parte de algunos teóricos del Dere-

cho de "construir teorías jurídicas más completas y que llenen esa laguna".7

Por otro lado, si tomamos en cuenta que en la imagen más popular del

Derecho se destaca el papel argumentativo del mismo, debemos entender

que la práctica del Derecho es argumentación. Este enfoque práctico del

Derecho pone el acento en la capacidad argumentativa tanto del abogado

como del Juez, así como del legislador o del doctrinario. Por tanto, para

Atienza el segundo factor que explica el auge de la TAJ es, precisamente,

que el Derecho es una práctica de la argumentación jurídica, de ahí el

surgimiento de una teoría jurídica que pretenda explicar este fenómeno.

El tercer factor se refiere al cambio del "Estado legislativo" al llamado

"Estado constitucional" de Derecho. Recientemente don Manuel Atienza

nos ha dicho que "el Estado constitucional, en cuanto fenómeno histórico,

está innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la práctica

argumentativa en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, el consti-

tucionalismo, en cuanto teoría constituye el núcleo de una concepción

del Derecho que, (…), no cabe ya en los moldes del positivismo jurídico,

y una concepción que lleva a poner un particular énfasis en el Derecho

como práctica argumentativa (…). Quienes no aceptan esta nueva con-

cepción (…) no dejan por ello de reconocer la importancia de la argumen-

tación en el Estado constitucional".8

El cuarto factor es de orden pedagógico. Si entendemos que la vida prác-

tica de todo estudiante de Derecho una vez egresado de la facultad se

encuentra vinculada a la práctica argumentativa, debemos, por tanto, enten-

der que la enseñanza del Derecho deba estar vinculada a la praxis argu-

7 Idem.8 ATIENZA, Manuel, "Constitución y argumentación", op. cit., p. 30.



mentativa del mismo.9 Y esta enseñanza se vale de los esfuerzos realizados

por los argumentistas.

Al caso, resulta interesante lo expresado por Manuel Atienza: "…cabría

decir que de lo que se trata no es de que el jurista –el estudiante de dere-

cho– llegue a conocer la información que se contiene en la base de datos

del sistema, sino de que sepa cómo acceder a esa información, a los mate-

riales jurídicos (es lo que los norteamericanos llaman legal resarch), y

cuál es –y cómo funciona– el motor de inferencia del sistema, o sea, el

conocimiento instrumental para manejar ese material (el legal method o

el legal reasonin: "cómo hace el jurista experto" –cómo piensa– para, con

ese material, resolver un problema jurídico). Al final, pues, lo que habría

que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica (menos

teórica) del derecho, sino una más metodológica y argumentativa. Si se

quiere, al lado del lema ¡la enseñanza del derecho ha de ser más práctica!,

habría que poner este otro: ¡no hay nada más práctico que la buena teoría

y el núcleo de esa buena teoría es argumentación!".10

El último factor es de tipo político, ya que las sociedades occidentales

han perdido la legitimación basada en la autoridad y la tradición (en México,

por ejemplo, el presidencialismo), en su lugar aparece el consentimiento

9 Es importante mencionar que el éxito de esta disciplina ha motivado que en lamayoría de las facultades de Derecho de las universidades mexicanas, y gracias al esfuerzode notables juristas, esta disciplina alcanza ya un lugar en las cátedras que se impartenen las licenciaturas y posgrados en Derecho. Paradigmático resulta el esfuerzo realizadopor el posgrado jurídico de la Universidad Autónoma de Tlaxcala, ya que desde el año de1993 la TAJ forma parte del plan de estudios tanto de maestría como de doctorado de estainstitución educativa (Vid. ORTIZ ORTIZ, Serafín, "Epistemología y argumentación jurídicaen el neoconstitucionalismo", en Revista Summa Justicia Constitucional, No. 5, noviem-bre de 2004, Tlaxcala, Departamento de Derecho y Ciencias Políticas de la UniversidadAutónoma de Tlaxcala, p. 168). Para el caso de la Licenciatura en Derecho, tras la grataexperiencia obtenida en el Posgrado, se ha decidido incluir también como asignatura enel plan de estudios de 2006.

10 ATIENZA, Manuel, El Derecho como…, op. cit., p. 8.

CRITERIO Y CONDUCTA


de los afectados, la democracia. El ascenso de la democracia supone un

incremento de la argumentación. Esto es, si se concibe a la democracia

como un sistema de gobierno –un procedimiento de toma de decisiones–

en el que se consideren las preferencias de todos, es obvio que existe un

espacio mayor para la argumentación.11

Efectivamente, el posicionamiento de la TAJ como tema central en el Dere-

cho se debe a un buen número de factores; empero, es importante destacar

que la cultura jurídica mexicana debe advertir que tanto la concepción

del Derecho como la práctica del mismo no se conciben como en el pasado;

ahora, el Derecho no es sólo un conjunto de normas jurídicas, tampoco ahora

es suficiente el silogismo judicial como método que permita la aplicación

de las normas jurídicas a casos concretos, el Derecho en nuestros días es

sobre todo argumentación; el no advertir este fenómeno que sitúa al Dere-

cho como argumentación no sólo impactaría la concepción del mismo,

incluso impacta la concepción que la opinión pública tiene de los operadores

jurídicos.12

En la introducción a un estudio sociojurídico sobre la eficacia de los tribuna-

les en México se afirma que la administración de justicia está en crisis.13

En el foro de la opinión pública en México, por ejemplo, en 1996 más de

11 Ibidem, p. 19.12 Santiago Nieto identifica que "durante un largo período, los juristas mexicanos

asimilaron al derecho con los parámetros del positivismo formalista, para estos juristas,el derecho se componía sólo por reglas, las cuales con base en postulados kelsenianos,debían ajustarse a la estructura de: "si A es debe ser B, si no C". No obstante, reconoceque en los últimos 25 años ha ocurrido una trasformación del Derecho en México, demodo que esta evolución debe plantear la necesidad de considerar a la argumentaciónjurídica como la actividad central del Derecho, y como herramienta para legitimar lasdecisiones judiciales. Vid. NIETO, Santiago, Interpretación y argumentación jurídicaen materia electoral. Una propuesta garantista, UNAM/IIJ, México, 2005, p. 18 y ss.

13 Vid. FIX-FIERRO, Héctor, Tribunales, justicia y eficiencia. Estudios sociojurídicossobre la racionalidad económica en la función judicial, UNAM/IIJ, México, 2006, pp.1 y ss.



un tercio de los habitantes del Distrito Federal opinaba que los Jueces

eran corruptos o muy corruptos. Una encuesta distinta de carácter nacional

levantada a principios de 2003 revela que para el 53.8% de los encues-

tados, los Jueces son poco o nada independientes. En esa encuesta, los

tribunales obtuvieron una calificación de 5.98 en una escala de confianza

de 1 a 10. El 51.2% opinó que es mejor que las personas se arreglen entre

ellas, frente al 36.8% que pensaba que era mejor acudir a un tribunal.14

Estos datos si bien deben ser matizados, ya que "resulta razonablemente

claro que la administración de justicia presenta especiales dificultades

como tema de las encuestas de opinión y como indicador de tendencias

reales en este campo".15 Sin embargo, la opinión pública representa un

instrumento capaz de captar el sentir de la sociedad frente a uno de los

pilares básicos de la misma: la administración de justicia.

Es evidente que en el llamado "siglo de los Jueces"16 la legitimación de

los operadores jurídicos depende de su compromiso frente a la sociedad.

El escenario del Derecho en México se está transformando y los decisores

jurídicos deberán advertir estos cambios. En este sentido, se ha dicho,

no sin razón, que las decisiones judiciales son el resultado más importante

en un sistema de justicia, y que es a través de ellas que se conoce no sólo

al sistema de justicia, sino, en particular, a los Jueces que las dictan, de

modo que en ellas se encuentra lo que "es de verdad la justicia, no según

sus textos legales, sino como vigencia efectiva para los ciudadanos".17

14 Ibidem, p. 5.15 Idem.16 ORDÓÑEZ SOLÍS, David, Jueces, Derecho y Política. Los Poderes del Juez en

una Sociedad Democrática, Aranzadi, Pamplona, 2004, pp. 85 y ss. Algunos más llamana este tiempo el "gobierno de los Jueces", Vid. AGUILA, Rafael del, La senda del mal,política y razón de Estado, Taurus, Madrid, 2000, pp. 293 y ss; citado en CÁRDENASGRACIA, Jaime, La argumentación como Derecho, UNAM/IIJ, México, 2005, p. 156.

17 PASARA, Luis, Cómo sentencian los Jueces del Distrito Federal en materia penal,UNAM/IIJ, México, 2006, p. 1.

CRITERIO Y CONDUCTA


Esta afirmación, sin embargo, hasta últimas fechas no había sido extensiva

en la reflexión y análisis de los estudiosos del Derecho, ya que sobre las

decisiones judiciales pesaba una concepción tradicional que las reducía

a lógica formal. Así, tradicionalmente se ha entendido que las decisiones

judiciales son el resultado del silogismo judicial: éste se encuentra for-

mado por dos premisas y la conclusión, la primera premisa sería la norma-

tiva, la segunda la situación fáctica y, tras una inferencia deductiva, como

conclusión una norma particularizada.

No obstante lo anterior, el interés por la justificación de las decisiones

judiciales ha sufrido contemporáneamente un desarrollo doctrinal impor-

tante, y este desarrollo, que no pretende reducir sólo a lógica formal una

decisión judicial, sin duda, está motivado por los teóricos de la argumen-

tación jurídica.18 Pero ¿qué puede hacer la TAJ por la práctica de la

argumentación jurídica?, en otras palabras, ¿qué beneficio puede obtener

la práctica jurídica de la TAJ?

Kant comenzaba en su estudio titulado En torno al tópico: "Tal vez eso sea

correcto en teoría, pero no sirve para la práctica" con las siguientes

palabras:

Se denomina teoría incluso a un conjunto de reglas prácticas, siempre

que tales reglas sean pensadas como principios, con cierta universalidad,

y, por tanto, siempre que hayan sido abstraídas de la multitud de condicio-

nes que concurren necesariamente en su aplicación. Por el contrario, no

18 Así, en una de las obras más representativas de la TAJ, Robert Alexy nos comentalo siguiente: "Ya nadie puede… afirmar en serio que la aplicación de las normas jurídicasno es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente. Estaconstatación [….] señala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusiónmetodológico-jurídica contemporánea". ALEXY, Robert, Teoría de la ArgumentaciónJurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica,trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, CEC, Madrid, 1989, p. 23.



se llama práctica cualquier manipulación, sino sólo a aquella realización

de un fin que sea pensada como el cumplimiento de ciertos principios

representados con universalidad. Por muy completa que sea la teoría

salta a la vista que entre la teoría y la práctica se requiere aún un término

medio como enlace para el tránsito de la una hacia la otra, pues al con-

cepto del entendimiento, concepto que contiene la regla, se tiene que

añadir un acto de la facultad de juzgar por medio del cual el práctico

distingue si algo cae bajo la regla o no. Y como, por otra parte, para la

facultad de juzgar no siempre se pueden dar reglas conforme a las cuales

tenga que regirse en la subsunción (porque se daría un regressus in

infinitum), puede haber teóricos que nunca en su vida serán capaces de

convertirse en prácticos, porque carecen de la facultad de juzgar; tal es

el caso, por ejemplo, de médicos o juristas que han hecho bien sus estu-

dios pero no saben cómo han de conducirse a la hora de dar un consejo

(…) Esa máxima ocasiona el mayor daño cuando afecta al ámbito moral

(al deber de la virtud o del derecho), pues se trata ahí del canon de la razón

(en lo práctico), donde el valor de la práctica depende por completo de

su conformidad con la teoría subyacente, y donde todo está perdido

cuando las condiciones empíricas –por ende, contingentes– de la ejecu-

ción de la ley se convierten en condiciones de la ley misma…19

No obstante el tiempo transcurrido desde que Kant nos presentara este

ensayo en el que se denuncia la diferencia entre teoría y práctica, esta es

una cuestión nada pacifica. En el mundo jurídico se puede advertir que

en la conciencia de un buen número de juristas está presente cierta concep-

ción del Derecho que lo sitúa como un saber eminentemente teórico, de

tal suerte que el actuar práctico del jurista queda relegado por la simplista

aplicación estricta de la norma jurídica a través del conocido método de

la subsunción.

19 KANT, Emmanuel, Teoría y práctica, trad. de J. Miguel Palacios, M. FranciscoPéres y Roberto Rodríguez, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 3 y ss.

CRITERIO Y CONDUCTA


Ciertamente, durante la mayor parte del siglo XIX y hasta mediados del

siglo XX, el paradigma jurídico dominante sobre la aplicación del Dere-

cho en el universo mental de los juristas ha sido el de que las resoluciones

judiciales se obtienen a través de una operación lógica, la llamada teoría

de la subsunción. Como afirma Luis Prieto Sanchís, tras hacer un balance de

lo que originó el racionalismo codificador de inicios del siglo XIX, "segura-

mente es en estas primeras décadas de la pasada centuria y bajo la euforia

codificadora cuando la concepción del sistema jurídico se ha visto más

sometida a los dominios de la razón y de la lógica formal… el Juez ha

dejado de ser un órgano político para convertirse en un lógico…".20

En este sentido, Alejandro Nieto afirma que desde el "paradigma jurídico

tradicional", 21 es decir, desde un formalismo jurídico o positivismo lega-

lista, se ha dicho que el Juez está obligado a resolver los casos que se le

presenten conforme a la letra de la Ley, de ahí que la justificación en una

sentencia judicial sea expresada en operaciones deductivas o mecánicas,

basándose, para tal fin, en el silogismo judicial: en éste, la premisa mayor

es la norma jurídica (todo el que realice actos de la clase Z debe ser

condenado a la pena Y), la premisa menor los hechos concretos (X ha

realizado actos de la clase Z) y la conclusión es el fallo (por lo tanto X debe

ser condenado a la pena Y). Así, según este modelo, la justificación de

un caso por parte de los decisores es un modus ponens.

Este método judicial fue producto del pensamiento ilustrado del siglo

XVIII,22 que luego desarrollaría –con la ayuda de la Escuela de la exégesis,

20 PRIETO SANCHÍS, Luis, Ideología e Interpretación Jurídica, Tecnos, Madrid,1987, p. 26. (Cursiva nuestra).

21 NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, pp. 19 y ss.22 Vid. PRIETO SANCHÍS, Luis, La filosofía penal de la Ilustración, INACIPE,

México, 2003, pp. 11 y ss.



la Escuela histórica, la Jurisprudencia de conceptos o dogmática jurídica,

etc.– el positivismo legalista del siglo XIX. En torno a estas ideas, se ha

dicho que el método silogístico es la otra cara de la moneda del "mo-

vimiento de las luces" y el codificador, ya que el uso de este método

necesitaba imprescindiblemente de aquella filosofía de las leyes unifor-

mes, sencillas, abstractas y generales para construir la premisa mayor de

ese silogismo. 23 En efecto, no se podía mantener la idea lógica de aplica-

ción del Derecho sin la existencia de esta filosofía decimonónica de la

Ley. Así, estas ideas buscaban que el Juez se limitara a subsumir el su-

puesto de hecho real en una de las normas existentes, sin capacidad para

pensar por sí mismo si cabía otra solución que resolviera de mejor modo

el conflicto jurídico.

Lo anterior supondría llevar a un extremo la escisión entre teoría y práctica

jurídicas, de modo que la primera superaría a la segunda, cuestión que

traería como resultado una clara separación entre aplicación del Derecho

y sociedad. Es decir, "conduce hacia la neta distinción entre la producción

de las normas jurídicas y su aplicación dentro de un determinado contexto

social, cuyo corolario podría consistir en un claro anquilosamiento nor-

mativo".24 Sin embargo, es preciso evitar que la práctica del Derecho

tenga una proyección desfasada de la realidad.

De ahí que en nuestras sociedades resulta inimaginable que los actos de

toda autoridad no vayan precedidos de una justificación. Una sociedad

democrática y pluralista no sólo se encuentra dispuesta a legitimar las deci-

siones del Estado por mera remisión a su autoridad o por meras justifica-

ciones formales y mecánicas, sino que pretende que los poderes del Estado

23 Cfr. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, op. cit., p. 120.24 RUIZ SANZ, Mario, "El cambio de paradigma en las funciones de la dogmática

jurídica. Algunos apuntes sobre la teoría de la argumentación jurídica de R. Alexy", enAnuario de Filosofía del Derecho XI, Madrid, 1994, p. 348.

CRITERIO Y CONDUCTA


cuenten con razones –buenas razones– cuando adoptan una decisión, para

que, a la postre, cuando las den a conocer para someterlas a la crítica

ciudadana cuente con un mayor grado de convencimiento de que la deci-

sión adoptada no sólo es legal, sino también justa.25

Por eso, Aulis Aarnio, refiriéndose al Poder Judicial, afirma que

... en los Estados modernos (…) los Jueces, o los tribunales en general,

ejercen su responsabilidad justificando las decisiones de una forma

bien conocida. Esta y sólo ésta les garantiza la autoridad necesaria en su

función. La simple referencia a los textos jurídicos o a otros materiales

estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide más, y plantea

una cuestión adicional: ¿por qué? La única respuesta a aquella cuestión

es usar argumentos apropiados (razones). Por eso, en todas las socie-

dades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento

jurídico.26

De igual forma, Luigi Ferrajoli resalta que la motivación de las resolu-

ciones judiciales puede ser el parámetro tanto de la "legitimación interna

o jurídica como de la externa o demócratica" del funcionamiento del

Poder Judicial, porque ésta "expresa, y al mismo tiempo garantiza, la

naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio".27

A lo anterior, es necesario agregar que el avance tecnológico en las comu-

nicaciones y el desarrollo del acceso a la información del Estado, también

como un derecho fundamental, permite que un mayor número de ciuda-

25 Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Porrúa, México, 2003, p. 56.26 AARNIO, Aulis, "La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo

del razonamiento jurídico", en DOXA, núm. 8, trad. de Joseph Aguílo Regla, Alicante,Universidad de Alicante, 1990, pp. 23-28.

27 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2a. edición,trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, JuanTerradillos Basoco y Roció Cantero Bandrés, Trotta, Madrid, 1997, p. 623.



danos tengan acceso a las resoluciones de los tribunales. Por tanto, el

auditorio que las escuche, sopese y, en su caso, critique será mayor. Como

dice Chaïm Perelman –en su teorizado "auditorio universal"–: "no hay

que olvidar que las decisiones de justicia deben satisfacer a tres auditorios

diferentes, que son: de un lado, las partes en litigio; después, los profesio-

nales del Derecho y, por ultimo, la opinión pública, que se manifiesta a

través de la prensa y las reacciones legislativas que se suscitan frente a las

sentencias de los tribunales".28 Así, según Ernesto Garzón Valdez, el dere-

cho de acceso a las procedimientos jurisdiccionales "es un elemento fun-

damental de la justificación de las decisiones",29 siempre y cuando la

justificación de las fallos judiciales sea considerada un proceso de diálogo

entre los individuos que tengan acceso a tales procedimientos.

Si tras todo lo dicho podemos convenir que de lo que se trata es de contar

con operadores jurídicos que sean reconocidos frente a la sociedad, esto

es, si convenimos que resulta fundamental que en nuestra sociedad exista

una adecuada función judicial y que ésta se consigue sólo mediante la

exigencia de Jueces responsables y bien preparados, debemos caer en

cuenta de que herramientas tan importantes como la TAJ son funda-

mentales para tener Jueces que sean capaces de legitimar sus decisiones

no sólo para las partes en conflicto, sino incluso para un público mayor.

Efectivamente, la justificación de las decisiones judiciales ahora cumple

una función, en palabras de Michele Taruffo, "extra-procesal" o "político-

constitucional", es decir, debido al imperativo de motivación que deben

cumplir los Jueces, es la ciudadanía en general la que en la actualidad

puede "controlar" la actuación democrática de los órganos administrado-

28 PERELMAN, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. de Luis Diez-Picazo, Civitas, Madrid, 1988, p. 228.

29 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, "Acerca de los conceptos de publicidad, opiniónpública, opinión de la mayoría y sus relaciones recíprocas", en DOXA, núm. 14, Alicante,Universidad de Alicante, 1993, p. 82.

CRITERIO Y CONDUCTA


res de justicia; en consecuencia, la motivación ahora no sólo cumple

aquella doble vertiente de legalidad, por un lado, material de fondo y,

por otro, formal de motivación, sino que también se pretende que los opera-

dores jurídicos tomen en cuenta, al momento de dictar sus decisiones,

factores "extra-procesales" como el de la publicidad de su decisión y, en

consecuencia, justifiquen sus decisiones para las partes en conflicto, para

los demás tribunales, y para un auditorio mayor que es susceptible de

manifestarse a favor (o en contra) de su decisión; de ahí la insistencia en

la motivación, pero aún más, en las razones que justifican una decisión.30

En este orden de ideas, ya no es suficiente el argumento de autoridad,

que en algún momento residió en la personalidad del Juez y después se

traslado a la ley; ahora son más importantes las razones que justifican la

decisión adoptada, por eso se dice que, al día de hoy, "…es preciso que

(el Juez) justifique todas las elecciones y valoraciones que realiza"31 hasta

llegar al fallo, que exponga las razones que le han llevado a dicho fallo,

pero que justifique, también, por qué ha tomado esa decisión entre dis-

tintas alternativas.

Si el deber de motivación que se positivó en los textos jurídicos de finales

del siglo XVIII y las codificaciones de inicios del XIX, se encaminó al

mejor funcionamiento del mecanismo procesal de la administración de

justicia, o sea, que si esta motivación respecto de las partes en conflicto

pretendía conseguir su convencimiento de que la decisión es legal, y

además facilitarles los recursos y enseñarles de modo adecuado el alcance

de la sentencia, y respecto de los tribunales facilitar un control más cómodo,

pues la motivación revela los hipotéticos vicios de la decisión recurrida;

30 Cfr. TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile, CEDAM, Padova,1975, pp. 370-414.

31 SEGURA ORTEGA, Manuel, La racionalidad jurídica, Tecnos, Madrid, 1998,p. 117.



es en el Estado constitucional que la motivación cumple, además de los

mencionados, "una apertura a un control generalizado y difuso" por parte

de la ciudadanía.32

En consecuencia, la nueva óptica de la motivación no sólo se integra por

la perspectiva "privatista" de las partes y "burocrática" de los tribunales;

se integra ahora desde una óptica democrática que muy pocos cuestionan,

pues el "controlador" es el pueblo mismo.33 Justificar una decisión significa

algo más que efectuar una operación deductiva consistente en extraer

una conclusión a partir de premisas normativas y fácticas; justificar una

decisión, en el contexto del Derecho moderno, obliga a tener buenas

razones para convencer de que tal decisión es, cuando menos, correcta.34

2. Notas sobre los precursoresy la teoría estándar de la argumentación jurídica35

Algunos autores citan las diversas teorías jurídicas desarrolladas hacia el

año de 1950 como el inicio de un movimiento que llevaría por título Teorías

de la Argumentación Jurídica.36

32 Vid. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, La motivación de las sentencias, imperativoconstitucional, CEC, Madrid, 2003, pp. 21-57.

33 Vid. Ibidem, p. 24.34 Vid. VÁZQUEZ SÁNCHEZ, Omar, Teoría de la argumentación jurídica sobre la

justificación de las decisiones judiciales, UAT-Gudiño Cicero, México, 2008, pp. 23-37.35 Para un estudio más detallado pueden verse las siguientes obras: ATIENZA, Manuel,

Las razones del derecho…, op. cit., GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de latópica jurídica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 290 y ss; PERELMAN, Chaïm, La lógica…,op. cit., pp. 93 y ss; en un esfuerzo por aterrizar la TAJ en el foro jurídico mexicano sehan presentado las siguientes obras en las que se resumen algunas de las Teorías de laArgumentación Jurídica más importantes de nuestros días, empero, en algunos párrafosse advierte la coincidencia con las obras antes citadas, RIBEIRO TORAL, Gerardo, Teoríade la Argumentación Jurídica, UI/Plaza y Valdez Editores, México, 2006, pp. 173 y ss;NIETO, Santiago, Interpretación…, op. cit., pp. 87-102; CÁRDENAS GRACIA, Jaime,La argumentación…, op. cit., pp. 37-96.

36 Vid. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica…, op. cit., pp. 312 yss., para este autor todas estas teorías, previamente apuntaladas por las posturas antilo-gicistas como la Escuela de Derecho libre, el realismo jurídico escandinavo y americano,

CRITERIO Y CONDUCTA


Efectivamente, en ocasiones se toma como parámetro la Segunda Guerra

Mundial para identificar un "parteaguas" no sólo para la humanidad,

incluso para el Derecho, ya que en éste, por ejemplo, pierde sentido el

dogma según el cual toda orden emanada del Estado debía, sin más, ser

obedecida; por tanto, en la posteridad, toda decisión de poder que preten-

diera afectar a los ciudadanos, necesitaría de una justificación que no

sólo se alejara de la deducción silogística, sino también de cualquier funda-

mentación autoritaria.

En ese sentido, a lo largo del siglo XX se llega a un punto de acuerdo, a

un consensus opinium entre los diversos estudios metodológicos: 37 la justifi-

cación de una decisión judicial no es sólo (o no es siempre) producto de

una lógica-formal, ni de una imposición autoritaria. Por eso, en las pri-

meras páginas de una de las obras más representativas de la TAJ, Robert

Alexy inicia diciendo lo siguiente: "Ya nadie puede… afirmar en serio que

la aplicación de las normas jurídicas no es sino una subsunción lógica

bajo premisas mayores formadas abstractamente. Esta constatación de

Karl Larenz señala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en

la discusión metodológico-jurídica contemporánea".38

la jurisprudencia de intereses, etc., también pudieran ser nombradas como "orientaciónargumentativa de la metodología jurídica". Y es que, en efecto, sobre este último puntoManuel Atienza considera que lo que contemporáneamente llamamos TAJ no es algodistinto a lo que anteriormente se llamó más bien "método jurídico", no obstante, la TAJse ocupa de los problemas de la metodología tradicional pero desde su vertiente argumen-tativa. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como…, op. cit., p. 13.

37 Vid. LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del Derecho, trad. de MarcelinoRodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 25 y ss., y CALVO GARCÍA, Manuel,Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Tecnos, Madrid, 1994, p.105 y ss.

38 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica..., op. cit., p. 23. Robert Alexymenciona que una decisión jurídica que pone fin a una disputa jurídica, no se sigue lógica-mente "porque existen, al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurídico,(2) la posibilidad de conflictos de normas, (3) el hecho de que sean posibles casos quenecesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe una norma yavigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casosespeciales". Idem.



No obstante, existieron esfuerzos para reivindicar la lógica formal en el

pensamiento de los juristas. En efecto, a mediados del siglo XX, algunos

teóricos del Derecho nuevamente pretendieron orientar el uso de la lógica

formal en el razonamiento judicial. Esta línea jurisprudencial que preten-

dió la matematización del Derecho a través de una lógica jurídica formal

estuvo representado por autores como Ulrich Klug con su Lógica jurídica39

o Georges Kalinowski.40 Aquí, frente a esta línea lógico-formalista, cobra-

ría vitalidad definitivamente la TAJ. En un inicio ésta pretendió rehabilitar

para el Derecho las clásicas técnicas jurídicas como la tópica jurídica y

la retórica.

En efecto, estudios como los de Theodor Viehweg con su Tópica y juris-

prudencia;41 la visión lógica-retórica o lógica informal de Stephen Edelston

39 Vid. KLUG, Ulrich, Lógica jurídica, trad. de Juan David García Bacca UniversidadCentral, Caracas, 1961. Aunado a este desarrollo de la lógica jurídica formal, por aquellasmismas fechas, concretamente en 1951, el autor finlandés George Henrik von Wright,presenta el ensayo que titula Lógica deóntica (Vid. VON WRIGHT, George Henrik, Lógicadeóntica, trad. de Jesús Rodríguez Marín, Universidad de Valencia. Departamento deLógica, Valencia, 1979). En esta obra, el que fuera profesor en Cambridge, Cornell, Leipzigy, por supuesto, de la Universidad de Helsinki, identifica dentro de los conceptos modales,los modelos deónticos o modelos de obligación, donde se ubican los siguientes con-ceptos: lo obligatorio (aquello que debemos hacer), lo permitido (aquello que nos estápermitido hacer) y lo prohibido (aquello que no debemos hacer). Ibídem., p. 25. Así, ensede doctrinal, y a efectos normativos, a ese estudio se le ha denominado "universalmente"lógica de las normas o lógica deóntica.

40 Vid. KALINOWSKI, Georges, Introducción a la lógica jurídica. Elementos desemiótica jurídica, lógica de las normas y lógica jurídica, trad. de Juan A. Casaubónsupervisada por Juan Vernal, de la edición francesa de 1965, EUDEBA, Argentina, 1973.Este autor es otro de los cultivadores de la lógica jurídica formal en el razonamiento jurí-dico, pero a diferencia de U. Klug, este jurista se valió de la semiótica jurídica (o análisislógico del lenguaje) y de la lógica deóntica (o lógica de las normas) para desarrollarsu lógica jurídica. De hecho, Chaïm Perelman, en el prefacio a la edición francesa de1965 de la obra Introducción a la Lógica Jurídica de Kalinowski, reconoce que dichoautor, "analiza el lenguaje del derecho […] y examina el problema que plantea la lógicade las normas… para presentarnos al final, y esencialmente, que los elementos de lalógica formal son indispensables para el estudio de la lógica jurídica propiamente dicha".Ibídem., pp. IX-X..

41 Vid. VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, trad. de Luis Díez-Picazo Poncede León, Taurus, Madrid, 1964,.

CRITERIO Y CONDUCTA


Toulmin;42 la nueva retórica de Chaïm Perelman y Lucie Olbrechts-

Tyteca;43 el logos de lo humano o de lo razonable de Luis Recasens Siches,44

entre otros, constituyen una línea jurisprudencial que traza camino en

contra, principalmente, de un planteamiento lógico-formalista de la aplica-

ción del Derecho; que para esos años ya se había presentado y propugnado

insuficiente para el razonamiento jurídico, pues se entendía que "el

empleo del silogismo teórico duro, e incluso matematizado"45 en el Dere-

cho era complicado tanto para resolver problemas de interpretación de

las normas jurídicas, como para cuestiones de hechos.

Todas estas ideas tienen en común el rechazo de la lógica deductiva como

método que permite resolver problemas jurídicos. Estas teorías, sin embar-

go, no son teorías satisfactorias de la argumentación jurídica. De ahí que

suele destacarse el año de 1978 como el segundo momento más importante

en la historia de la TAJ, pues en éste aparecen estudios como los de Robert

Alexy, Neil McCormick, Robert Summers, Aulis Aarnio, Jerzy Wroblewski,

entre otros; teniendo como características, una vez más, la denuncia de

la insuficiencia de la lógica formal y, derivada de esta insuficiencia, la

búsqueda y ofrecimiento de esquemas que permitan valorar la bondad o

corrección de los argumentos empleados por el decisor en la justificación

de la decisión judicial. A este grupo de obras Atienza las ha llamado la

"teoría estándar de la argumentación jurídica".46

42 Sobre la obra de Toulmin, Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op.cit., pp. 103-130.

43 Vid. PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado de la argumen-tación. La nueva retórica, trad. de Julia Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989,.

44 Vid. RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de Filosofía del Derecho, 10a.edición, Porrúa, México, 1991.

45 PUY MUÑOZ, Francisco, "La expresión ‘argumentación jurídica’ y sinónimas.Un análisis tópico", en PORTELA, Jorge G. y PUY MUÑOZ, Francisco, La argumentaciónjurídica. Problemas de concepto, método y aplicación, Universidad de Santiago deCompostela, Santiago de Compostela, 2004, p. 117.

46 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho…, op. cit., p. 203.



Cabe destacar los esfuerzos realizados por Neil MacCormick en su obra

Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978. En esta obra, MacCormick

pretende construir una teoría de la argumentación integradora, ya que

trata de armonizar la razón práctica kantiana con el escepticismo humano,

es decir, pretende mostrar que una teoría de la razón práctica debe comple-

tarse con una teoría de las pasiones; de construir una teoría que sea tanto

descriptiva como normativa; que dé cuenta tanto de los aspectos deducti-

vos como no deductivos, de los aspectos formales y materiales de la

argumentación jurídica, en definitiva nos ofrece una "teoría integradora

de la argumentación jurídica".47

Según MacCormick la argumentación jurídica cumple una función

esencialmente de justificación. "Esta función justificatoria está presente

incluso cuando la argumentación persigue una finalidad de persuasión,

pues sólo se puede persuadir si los argumentos están justificados, esto

es, si están en conformidad con los hechos establecidos y con las normas

vigentes".48 Justificar una decisión jurídica quiere decir, pues, dar razones

que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo

con el Derecho.

MaCormick parte de considerar que, al menos, en algunos casos, las justi-

ficaciones que llevan a cabo los Jueces son de carácter estrictamente deduc-

tivo. (Premisa Normativa: Quien cometa un acto de la clase C debe ser

condenado a la pena Y; Premisa Fáctica: X ha cometido un acto de la

clase C; Conclusión: por tanto, X debe ser condenado a la pena Y). Así,

MacCormick acepta que una decisión jurídica cuando menos tiene que

estar justificada internamente, y que la justificación interna es indepen-

diente de la justificación externa en el sentido de que la primera es condi-

ción, pero no suficiente, para la segunda.

47 Ibídem, p. 107.48 Idem.

CRITERIO Y CONDUCTA


La argumentación deductiva de un caso puede aplicarse en un caso fácil.

Sin embargo, a los juristas se les presentan también casos difíciles.

MacCormick efectúa una división cuatripartita de casos difíciles, según

se trate de problemas: a) de interpretación; b) de relevancia; c) de prueba

o d) de calificación. Los dos primeros afectan a la premisa normativa y

los dos últimos a la premisa fáctica.

Existe un problema de interpretación cuando hay duda sobre cuál sea la

norma aplicable, ya que puede presentar o admitir más de una interpreta-

ción. Por ejemplo: ¿Qué es cohabitar? ¿Qué significa doctor? ¿Cómo debe

interpretarse "todos tienen derecho a la vida"?, etc. Por otro frente, los

problemas de relevancia plantean en cierto modo una cuestión previa a

la interpretación, esto es, no cómo ha de interpretarse determinada norma,

sino si existe una tal norma. Por ejemplo: existiría adulterio cuando X

ha dado a luz un hijo después de haber transcurrido once meses sin tener

relaciones sexuales con su marido, aunque en este caso se debe considerar

que el hijo había sido concebido con técnicas de inseminación artificial;

o por ejemplo, hasta hace no mucho tiempo los delitos informáticos. Otro

tipo de problemas son los de prueba que se refieren al establecimiento de

la premisa menor. Por ejemplo: ¿Cuándo tenemos como probado un hecho?

¿Cómo se ha probado tal hecho?, etc. Por último, los problemas de califi-

cación se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determi-

nados hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran

o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.

Por ejemplo: cabría preguntarse si existiría delito si X lesionó a Y con

un "ácido nitrógeno", cuando según el anterior código penal alemán lesión

sólo se producía mediante X, Y, Z, B… no "ácido nitrógeno".

Pues bien, MacCormick considera que justificar una decisión en un caso

difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad,

y en segundo lugar que la decisión en cuestión tenga sentido en relación



con el sistema (lo que significa, que cumpla con los requisitos de consis-

tencia y de coherencia) y en relación con el mundo (lo que significa, que

el argumento decisivo, dentro de los límites marcados por los anteriores

criterios, es un argumento consecuencialista). Así, argumentar un caso

difícil con el requisito de universalidad implica que una de las premisas

empleadas en esa justificación sea de carácter universal, es decir, un caso

presente o futuro debe revolverse de acuerdo con el mismo criterio utili-

zado en casos anteriores o debe emplearse una garantía universal, que se

comparta por una mayoría.49

El segundo nivel argumentativo nos permite justificar una decisión difícil.

Para este segundo nivel debemos argumentar consistentemente, es

decir, una decisión satisface el requisito de consistencia cuando se basa

en premisas normativas que no entran en contradicción con normas váli-

damente establecidas. El requisito de consistencia puede entenderse, pues,

que deriva, por una parte, de la obligación de los Jueces de no infringir

el derecho vigente y, por otra parte, de la obligación de ajustarse a la

realidad en materia de prueba. El argumento de coherencia implica que

la justificación ofrecida por el decisor deba estar dotada de racionali-

dad, lo no coherente ofrece una justificación poco aceptable.50

Por último, para MacCormick una decisión debe tener sentido no sólo en

relación con el sistema, sino también en relación con el mundo. MacCormick

considera que la argumentación jurídica es esencialmente una argumen-

tación consecuencialista. Un argumento consecuencialista implica que

la decisión adoptada por el Juez sea consciente de las consecuencias

que va a generar, ya que ésta necesariamente se inserta en el complejo

tejido de una sociedad. Por ejemplo: que X deba ser obligado a propor-

cionar alimentos, no significa que X deba quedarse sin comer.

49 Cfr. Ibídem, pp. 112 y ss.50 Cfr. Idem.

CRITERIO Y CONDUCTA


Otra obra capital de la TAJ es la presentada en 1978 por Robert Alexy

titulada Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des

rationalen Discurses als Theorie der juristischen Begündun, documento

monográfico que presentó en su momento como trabajo de investigación

para obtener el grado de Doctor en la Facultad de Derecho de la Univer-

sidad Georg-August de Gotinga en el año de 1976.51

Advertida la insuficiencia de respuestas para solucionar el proceso de

aplicación de las normas jurídicas, en particular para determinar la funda-

mentación de la decisión jurídica, Alexy traza camino para elaborar una

teoría de la argumentación jurídica como respuesta a tales deficiencias.

Alexy considera que "la elaboración de un procedimiento que asegure

la racionalidad de la aplicación del derecho es objeto de la teoría de la

argumentación jurídica. Dos son las tareas que tiene que cumplir. La pri-

mera resulta de la racionalidad de la pertenencia al sistema jurídico tanto

de un nivel de reglas como otro de principios. Estos objetivos autoritarios

exigen el desarrollo de reglas metódicas que aseguren la vinculación a

ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora casi trivial de la

metodología jurídica en el sentido de que es imposible un sistema de

reglas metódicas que establezcan exactamente sólo un resultado. En todos

los casos ya medianamente dudosos se requieren valoraciones que no

pueden obtenerse necesariamente del material dotado de autoridad. Por

lo tanto, la racionalidad del procedimiento de aplicación del Derecho

depende esencialmente de si y en qué medida son accesibles a un control

racional. La respuesta de esta cuestión es la segunda tarea de la teoría de

la argumentación jurídica".52

51 Cfr. SEOANE, José Antonio, "Un código ideal y procedimental de la razón práctica.La Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert Alexy", en SERNA, Pedro (dir.), De laargumentación jurídica a la hermenéutica. Revisión crítica de algunas teorías contempo-ráneas, Comares, Granada, 2003, pp. 47-129.

52 ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho, trad. de Jorge M. Seña,Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 174-175.



En este orden, Robert Alexy ha sostenido que el discurso jurídico53 es un

tipo de discurso práctico. De acuerdo con este autor, el discurso jurídico

se refiere a cuestiones sobre lo que se debe hacer u omitir, o sobre lo que

puede ser hecho u omitido y, además, dado que las cuestiones jurídi-

cas se discuten tomando como punto de vista la pretensión de corrección,

es decir, que en el discurso jurídico se aportan razones que avalan que la

decisión adoptada es la correcta o, cuando menos, una de las correctas,

en consecuencia, el discurso jurídico es un tipo especifico del discurso

práctico.54 Asimismo, considera este autor que el discurso jurídico tiene

lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la doctrina y el prece-

dente.55 En consecuencia, son éstas las que le conceden la tipicidad al

discurso jurídico. Alexy construye su obra influenciado, fundamen-

talmente, por la teoría del discurso de Habermas.

La teoría del discurso se caracteriza como una teoría procedimental, es

decir, un argumento es correcto "si y sólo si puede ser el resultado del

procedimiento P", empero, R. Alexy manifiesta que el discurso racional

no sólo se refiere al procedimiento de ese discurso, sino también al com-

portamiento de los (1) individuos que participan en el mismo, a las (2)

exigencias que imponen al procedimiento o a la (3) peculiaridad del

proceso de decisión.56

53 "Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se compruebala verdad o corrección de las proposiciones". En ese sentido, los discursos son actos entrediversos participantes. Sin embargo, se puede hablar de discursos internos. Éstos serían"las reflexiones de una persona en las que se toman en consideración los posiblesargumentos en contra de los oponentes imaginarios". ALEXY, Robert, Teoría de la Argu-mentación Jurídica..., op. cit., p. 177.

54 Cfr. Idem. En otro de sus trabajos nos dice: "El punto de partida de la teoría de laargumentación jurídica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre decuestiones prácticas, por tanto, de lo que está ordenado, prohibido y permitido". ALEXY,Robert, Derecho y Razón Práctica, 2a. ed., Fontamara, México, 1998, p. 18.

55 Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica..., op. cit., p. 177.56 Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho…, op. cit., pp. 154-155.

CRITERIO Y CONDUCTA


Por otro lado, Robert Alexy ha considerado la distinción entre justifica-

ción interna y justificación externa57 para destacar la importancia de la

argumentación jurídica en el proceso de justificación de una decisión

judicial: "la argumentación jurídica puede ser de un importancia decisiva

no sólo en la interpretación de una norma válida, sino también en el esta-

blecimiento de la validez de esa norma".58 Para este autor, el objeto de

la justificación externa será, en efecto, la fundamentación de las premisas

usadas en la justificación interna. Cabe dividir en consecuencia, las premi-

sas utilizadas en la justificación interna en tres grandes grupos. Estos grupos

serían, a criterio de Alexy, en primer lugar, las reglas de Derecho posi-

tivo, como que cada fundamentación se lleva a cabo a través de distintos

métodos: a las reglas de Derecho positivo se aplica un método que consiste

en demostrar su validez, de acuerdo con las normas de validez del orde-

namiento jurídico de que se trate. Un segundo grupo de premisas utiliza-

das en la justificación interna serían las empíricas. La justificación de

éstas radica, como es lógico, en acudir a los métodos de las ciencias

empíricas. El último grupo serían aquellas que no pertenecen a ninguno

de los anteriores y para ellas sirve "lo que puede designarse como «argu-

mentación jurídica»".59

57 Vid. WRÓBLEWSKI, Jerzy, «Sentido» y «Hecho» en el Derecho, trad. de FranciscoJavier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverría, Universidad del País Vasco, Bilbao,1989, pp. 35-36; quienes han seguido estas ideas, sin animo exhaustivo, IGARTUA SALA-VERRÍA, Juan, La motivación..., op. cit., p. 97; ALEXY, Robert, Teoría de la Argumenta-ción Jurídica..., op. cit. pp. 213-272; COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento Jurídico.Elementos para un modelo, Fontamara, México, 1991, pp. 71 y ss; AARNIO, Aulis,Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, trad. de ErnestoGarzón Valdés, CEC, Madrid, 1991, pp. 166-184; ATIENZA, Manuel, Las razones delderecho…, op. cit., pp. 45-46; ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicación judicial del dere-cho y justificación de la decisión judicial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 265 yss; RODRÍGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificación de las decisiones judi-ciales. El artículo 120.3 de la Constitución Española, Universidad de Santiago deCompostela, Santiago de Compostela, 2003, pp. 122-128; etc.

58 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica..., op. cit. pp. 222-223.59 Ibídem., p. 222.



A renglón seguido, este autor se centra en la fundamentación de las premi-

sas que pertenecen a ese último grupo, es decir, a las premisas que no

son ni reglas de Derecho positivo ni empíricas. Estas premisas sólo son

justificables mediante la argumentación jurídica. Por tanto, se pasa al

terreno de la justificación externa. Robert Alexy formula una serie de

reglas que justifican estas premisas. Estas reglas se dividen en seis grupos,

que son: 1) las reglas de interpretación, 2) las reglas de argumentación

doctrinaria (él emplea el término dogmática), 3) las reglas del uso de los

precedentes, 4) reglas de la argumentación práctica general, 5) las reglas

de la argumentación empírica, y, 6) formas especiales de argumen-

tos jurídicos.60

Recientemente, Manuel Atienza nos ha presentado tres formas de entender

la argumentación jurídica. Éstas las ha denominado: formal, material y

pragmática (dentro de ésta sitúa, además, una subdistinción en la que

aparecen la dialéctica y la retórica).

La primera, según afirma el profesor de la Universidad de Alicante, es

característica de la lógica. En ésta, se entiende a la argumentación jurídica

como una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones, así un

argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera

que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusión).

El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Sócrates

como protagonista: todos los hombres son mortales; Sócrates es un hom-

bre; luego, Sócrates es mortal. Este tipo de argumentación, sin embargo

y como hemos visto, corresponde a un razonamiento del tipo silogístico

aristotélico, donde no sólo es importante la inferencia deductiva, sino tam-

bién el contenido de verdad o de corrección de las premisas.61

60 Cfr. Ibídem., pp. 223-271.61 Cfr. ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación..., op. cit., pp. 61 y ss.

CRITERIO Y CONDUCTA


La concepción material de la argumentación, "se preocupa no de la técnica

para inferir unas proposiciones de otras con criterios de corrección formal,

sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premi-

sas no ya mediante el silogismo… la justificación de las conclusiones o

de las decisiones tiene que hacerse a través de buenas razones que permitan

la corrección del razonamiento".62 Se trata, en síntesis, de brindar buenas

razones que aduzcan la posibilidad de entender como válida una premisa.

Por último, la concepción pragmática considera a la argumentación como

una interacción lingüística. Esta se desarrolla entre dos o más sujetos, y

tiene por objeto el convencimiento del uno sobre el otro.63

Por todo, es importante reconocer el esfuerzo que han realizado todos

estos autores para tratar de aclarar una de las preocupaciones más importes

de los teóricos contemporáneos del Derecho, a saber: cómo justificar

(argumentar) una decisión de poder, pues en un Estado constitucional es

impensable que una decisión se encuentre desprovista de su respectiva

justificación. En el constitucionalismo la argumentación de las decisio-

nes judiciales constituye uno de los parámetros más importantes para

limitar el ejercicio de poder y, sobre todo, dotar de legitimación el

ejercicio del mismo.

3. La TAJ: su objeto,su método y su función

De manera general se puede decir que con el título de TAJ nos referimos

al estudio teórico de los argumentos que se presentan en el mundo del

Derecho;64 no obstante debemos aclarar, por lo menos a trote de caballo,

62 Idem.63 Cfr. Idem.64 Vid. GASCON ABELLAN, Marina, y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J., en curso

impartido sobre "Interpretación y argumentación jurídica" en la Universidad Autónomade Chihuahua, durante el año 2003.



qué es lo que explica la TAJ, es decir cuál es el objeto de la TAJ; cómo lo

explica, esto es, qué método utiliza la teoría en cuestión; y, por último,

para qué una TAJ. Debemos advertir que en el transcurso de este epígrafe

pudiera presentarse una visión tanto descriptiva como normativa de las

anteriores cuestiones, es decir, por un lado se ofrecerá una batería de

respuestas que la propia TAJ a formulado al respecto, pero por otro lado

se ofrecerán las respuestas que deberían ser tomadas en cuenta para una

teoría lo más satisfactoría posible de la argumentación.

Pues bien, se puede afirmar que el objeto de la TAJ es la argumentación.

Éste termino significa acción y efecto de argumentar, por tanto adolece

de la frecuente ambigüedad proceso-producto, ya que a la vez significa

una actividad pero también el resultado de esa actividad. No obstante, la

característica que identifica de mejor forma a la argumentación es, preci-

samente, que ésta se presenta más bien como un producto, pues general-

mente la argumentación se utiliza para dar razones a favor o en contra de

algo, pues uno no argumenta algo, sino que argumenta a favor o en contra

de algo. No es posible negar que la argumentación sea una actividad ligüis-

tica, sin embargo "lo que caracteriza al uso argumentativo del lenguaje

es que para argumentar no basta con emitir ciertas preferencias en cier-

tas circunstancias (como ocurre al interpretar, al prescribir o al insultar),

sino que se necesita añadir razones a favor de lo que se dice".65 Por eso,

argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado

enunciado.

En el mundo jurídico se pueden identificar tres ámbitos sobre los cuales

pueden presentarse argumentos jurídicos. Estos ámbitos serían: el de la

producción de normas jurídicas, el de su aplicación y el de la doctrina

65 ATIENZA, Manuel, Cuestiones judiciales, Fontamara, México, 2001, particular-mente el capítulo IV "Estado de Derecho, argumentación e interpretación", p. 75-76.

CRITERIO Y CONDUCTA


jurídica.66 No obstante, la mayor parte de la TAJ ha centrado sus esfuerzos

en los argumentos que se presentan en el ámbito de la aplicación del

Derecho. De tal suerte que estos argumentos constituyen el objeto de

estudio de la mayoría de los teóricos de la argumentación.

De hecho, un buen número de autores se han ocupado de los argumentos

que se presentan en sede judicial, estos argumentos son utilizados por

los operadores jurídicos para resolver los casos que se les plantean. Una

de las más antiguas clasificaciones sobre los argumentos a los cuales puede

recurrir el Juez para la aplicación del Derecho corresponde a Savigny,

quien a principios del siglo XIX distinguió entre argumentos que atiendan

el sentido literal, contextual, histórico y teleológico de la norma jurídica.67

Por otro lado, el profesor italiano Giovanni Tarello ha establecido los

siguientes argumentos jurídicos empleados por los Jueces: a. Argumento

a contrario, b. Argumento a simile, c. Argumento a fortiori, d. Argu-

mento de la completitud, e. Argumento de la coherencia de la regulación

jurídica, f. Argumento psicológico, g. Argumento histórico, h. Argumento

apagógico (o reducción al absurdo), i. Argumento teleológico (o fines

del legislador), j. Argumento económico, k. Argumento de autoridad (o del

precedente judicial), l. Argumento sistemático, m. Argumento de la natura-

leza de las cosas, n. Argumento equitativo, ñ. Argumento a partir de los

principios generales.68

66 Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit., pp. 19-22. RobertAlexy realiza una distinción mayor; así, "se pueden distinguir las discusiones de la cienciajurídica (de la dogmática), las deliberaciones de los Jueces, los debates ante los tribunales,el tratamiento de cuestiones jurídicas en los órganos legislativos, en comisiones y encomités, las discusiones de cuestiones jurídicas (por ejemplo, entre estudiantes, entreabogados y entre juristas de la administración o de empresas), así como la discusiónsobre problemas jurídicos en los medios de comunicación en que aparezcan argumentosjurídicos". ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica..., op. cit., p. 205.

67 Vid. SAVIGNY, Friedrich Karl von, Metodología jurídica, trad. de J.J. Santa-Pinter,Depalma, Buenos Aires, 1979,.

68 Cfr. TARELLO, Giovanni, L’ínterpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980,pp. 346-394.



Asimismo, Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, en un análisis empírico,

nos presenta los siguientes argumentos empleados por el Tribunal Consti-

tucional español en sus sentencias, estos son: analógico, a partir de los

principios (o principial), sistemático, a fortiori, a contrario, psicológico,

de la no redundancia, apagógico, pragmático, de autoridad, histórico y

teleológico.69

Para Morreos I. Mateos un argumento jurídico es todo aquel esquema de

argumentación que tienda a resolver un caso difícil, y de ellos destaca

los siguientes: a. argumento a contrario, este es el argumento que, del

hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia norma-

tiva a una determinada clase de sujetos A, concluye que se debe excluir

esta consecuencia normativa para todos aquellos sujetos que no perte-

nezcan a A, para los L; b. argumento a simili ad simile (o analogía legis),

éste pretende que la premisa que atribuye una determinada consecuencia

normativa a una clase determinada de sujetos A, se puede pasar a una

conclusión que atribuye la misma consecuencia normativa a otra clase

de sujetos A" que es similar a A, en algún sentido considerado; c. argu-

mento a fortiori, éste establece que si una clase de sujetos A está co-

nectada con una consecuencia jurídica determinada y otra clase de sujetos

A" merece con más razón esta consecuencia, entonces esta consecuencia

se aplica también a A"; d. argumento de la plenitud, este argumento se

funda en el dogma según el cual todo sistema jurídico es, por definición,

completo: cualquier supuesto de hecho tiene una determinada conse-

cuencia normativa; e. argumento de coherencia, éste supone que los

69 Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La argumentación en la justiciaconstitucional española, IVAP, Bilbao, 1987. De esta obra puede verse la reedición quepublicó el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación: La argumentación dela justicia constitucional y otros problemas de aplicación e interpretación del Derecho,TEPJF, México, 2006; también La argumentación interpretativa en la justicia electoralmexicana, TEPJF, México, 2006;

CRITERIO Y CONDUCTA


sistemas jurídicos no contienen normas antinómicas. De acuerdo con este

presupuesto, cuando el intérprete se encuentra frente a dos disposiciones

aparentemente contradictorias, intenta reinterpretarlas de manera que la

contradicción no se produzca; f. argumento psicológico (o de la voluntad

del legislador), este tipo de argumento cuenta con una fuerza retórica y

aparece cuando se plantean dudas sobre el significado de determinados

textos normativos. La solución que propone este argumento a estos proble-

mas es acudir a la recuperación de la intención de la autoridad normativa;

g. argumento histórico, éste propone entender los términos de un determinado

texto normativo de la manera en que se han interpretado en la tradición

jurídica a la que pertenece. Dada la fuerza retórica que supone, este tipo

de argumento tiene mucha importancia para lograr alguna finalidad;

h. argumento apagógico (o de reducción al absurdo), establece la hipótesis

del legislador racional, de acuerdo con la cual las autoridades normativas

no dictan normas absurda. Se presenta sólo como un refuerzo a una interpre-

tación alternativa, mostrando precisamente que, si se siguiera otra, se

producirían resultados absurdos; i. argumento teleológico, según este argu-

mento, si una norma determinada A prescribe obtener un determinado estado

de cosas B, y que si no se realiza el comportamiento C, no se obtendrá B,

entonces C también es obligatorio; j. argumento económico, este tipo de

argumento establece que el legislador no es redundante, es decir, que si

parece que dos textos tienen el mismo significado, se debe atribuir a uno

de ellos un significado diferente; k. argumento de autoridad, este argu-

mento tiene fuerza en la medida de la credibilidad de la autoridad a la

que se apela; l. argumento sistemático, éste presupone una serie de crite-

rios interpretativos que no siempre están relacionados entre sí; m. argu-

mento de la naturaleza de las cosas, este argumento establece que los

términos tienen un significado esencial, que los términos son suscep-

tibles de expresar la verdadera naturaleza oculta de las cosas. Así por

ejemplo, la expresión "derecho de propiedad" se debe interpretar de acuer-

do con la esencia que expresa; n. argumento de equidad, éste tiene qué



ver con la justicia que se realiza en el caso concreto, la fuerza de este

argumento radica en el hecho de que la aplicación inflexible de reglas

generales produce, a veces, soluciones injustas; sin embargo, la debilidad

descansa en el hecho de que el derecho es, en gran medida, una cues-

tión de reglas generales.70

Estos argumentos, en efecto, en la práctica sirven de apoyo para la justifi-

cación de las decisiones judiciales. Y aunque el argumento más emplea-

do en las decisiones judiciales es el precedente, no existe un catálogo

cerrado de éstos que sirvan de apoyo en todos los casos, es más, como

nos dice Victoria Iturralde, "la propia dimensión empírica hace que se

omita toda referencia acerca de qué argumentos jurídicos son validos con

carácter general, en un ámbito del derecho determinado, o en un caso

particular",71 llegando a aceptar que, "en muchos casos, la relación de

argumentos parece legitimar cualquier decisión judicial en la medida en

que se ofrece algún argumento en su apoyo".72 Conclusión a la que llega

también, por ejemplo, Robert Alexy, quien nos dice:

Más importante que el problema del número de los argumentos, es el

problema de su ordenación jerárquica. Diversos argumentos pueden

conducir a resultados diferentes. Atendiendo a este hecho, sólo se pue-

den considerar adecuados para fundamentar con seguridad un resultado,

si es posible establecer criterios estrictos para su ordenación jerárquica.

Esto no se ha logrado, sin embargo, hasta hoy.73

70 Cfr. MORESO I. MATEOS, Josep Joan, Lógica, argumentación e interpretaciónen el derecho, UOC, Barcelona, 2006, pp. 142 y ss.

71 ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicación judicial del Derecho…, op. cit., p. 279.72 Idem.73 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica…, op. cit., p. 25. Esta obra

de R. Alexy pretende, entre otras cosas, lograr esta ordenación jerárquica: "La teoría dela argumentación aquí propuesta –señala el profesor de Kiel– es un intento de encontrartales puntos de vista más profundos". Idem., nota 11

CRITERIO Y CONDUCTA


Por todo, Manuel Atienza en su momento nos advirtió que la TAJ no sólo

se debería ocupar de los argumentos que se presentan en sede judicial,

dado que la mayor parte de los conflictos jurídicos se originan en el recinto

de los hechos, la TAJ debería ocuparse también de este último campo.

Cuestión que a últimas fechas viene ha suplirse pues autores como Michele

Taruffo, Perfecto Andrés Ibáñez, Juan Igartua Salaverría, Marina Gascón

Abellán, Jordi Ferre Beltrán, Daniel Gonzalez Lagier,74 entre otros, han

venido ocupándose de las cuestiones de hecho en la argumentación jurí-

dica. Asimismo, se ha venido denunciando que la TAJ deberá construir

una teoría de la argumentación parlamentaria que deba ocuparse de los

argumentos que se presenten en esos espacios, ya que "si la teoría de

la argumentación jurídica pretende introducir algún tipo de pauta que

permita controlar –racionalizar– el uso de instrumentos jurídicos, enton-

ces parece claro que no puede renunciar a extender este control al momento

de la producción de normas".75 No obstante, sobre esta cuestión poco se

ha avanzado.

Llegado el punto de analizar el método que la TAJ debe utilizar para dar

cuenta del proceso de la argumentación que se lleva a cabo en el mundo

del Derecho, nos enfrentamos a un campo poco concretizado. En su mo-

mento Manuel Atienza advertía que "uno de los mayores defectos de la

teoría estándar de la argumentación jurídica es precisamente que ésta no

ha elaborado un procedimiento que permita representar adecuadamente

cómo los juristas fundamentan de hecho sus decisiones".76

En su momento, la teoría de la subsunción sirvió como método jurídico

para resolver problemas de esta índole. No obstante, este método desde

74 Vid. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y ALEXY, Robert, Jueces y ponderación argumen-tativa, UNAM/IIJ, México, 2006; también de manera colectiva puede verse FERRERBELTRÁN, Jordi, GASCÓN ABELLÁN, Marina, y otros, Estudios sobre la prueba,UNAM/IIJ, México, 2006.

75 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit., p. 205.76 Ibídem., p. 208.



hace un buen tiempo quedó relegado, pues éste sólo ofrece una visión

muy simple de la aplicación del Derecho. Después han existido otras

propuestas metodológicas que han pretendido solventar este déficit, por

ejemplo, la Tópica jurídica de Viehweg, la Nueva retórica de Perelman,

la lógica informal de Toulmin, el logos de lo razonable de Siches, entre

otros; incluso Alexy y MacCormick recurren a la lógica deductiva clásica

para dar cuenta de los procesos argumentativos jurídicos. Manuel Atienza

nos propuso en algún momento que el método para representar ade-

cuadamente la argumentación que se produce en el mundo jurídico era

más bien una concepción que se asemejaba a un tejido, no tanto a una

visión lineal como lo pretendía la lógica deductiva.77

No cabe duda que presentar un método que permita no sólo mostrar los

argumentos en un diálogo jurídico, sino que también permita la correc-

ción de éstos, no es tarea sencilla. La TAJ tiende a desarrollar este punto

siguiendo esquemas tanto descriptivos como prescriptivos de la argumenta-

ción, es decir, por un lado vale la pena describir de qué forma argumentan

los juristas, pero también la TAJ ofrece respuestas al cómo deberían

argumentar los juristas, de tal suerte que la utilidad de la TAJ se desdobla

en esos dos brazos: descripción y prescripción.

Efectivamente, la TAJ vale en la medida en que ofrece respuestas al cómo

mejorar la práctica jurídica. Alfonso García Figueroa dice que la TAJ

puede servir a la práctica jurídica en dos sentidos: en cuanto teoría des-

criptiva de la argumentación que se desarrolla en el plano del análisis

conceptual, la TAJ puede contribuir a que los juristas sean más conscientes

de su propio quehacer, al respecto nos dice: "Cualquier jurista puede desa-

rrollar su trabajo sin tener conocimientos sobre TAJ en su perspectiva

77 Cfr. Ibídem, pp. 208-216.

CRITERIO Y CONDUCTA


analítico-conceptual, pero parece que estos conocimientos en principio

pueden ayudarle a hacer mejor su trabajo en algún sentido". 78 Ciertamente,

el hecho de que la TAJ no sea una herramienta necesaria en la práctica

jurídica queda demostrado con un argumento histórico, pues la prác-

tica de los juristas se ha desarrollado sin tener conocimientos específicos

sobre TAJ, no obstante, que no sea indispensable no necesariamente

implica que no sea útil. De hecho, uno de los cursos más recurrentes en

el ámbito de la judicatura es, precisamente, el de TAJ, pues éste, como

ya lo mencionamos, es beneficioso en la medida en que presupone Jueces

mejor preparados y con capacidad para justificar una decisión de una

forma correcta, elementos que con posterioridad permiten legitimar su

actuar frente a la sociedad.

Por otro lado, en cuanto teoría prescriptiva de la argumentación, la TAJ

se advierte como pauta para mejorar la práctica de los juristas. 79 Una vez

agotada la etapa que permite conocer cómo de hecho los operadores jurí-

dicos argumentan, es decir, agotada la etapa descriptiva de la argumen-

tación, sin duda, la parte medular de ese trabajo se presenta cuando se

dice cómo deberían argumentar los Jueces. Evidentemente, la TAJ no

pretende eclipsar la práctica de los juristas, pues esto estaría lejos no sólo

de ésta, incluso de cualquier teoría. Es importante reconocer que cada

caso jurídico presenta marcadas particularidades, de modo que presentar

una abstracción de cómo deberían argumentar los juristas en un caso

determinado es una de las tares que debe cumplir la TAJ. Los fines de la

TAJ, como dice el propio Alfonso García Figueroa, son modestos.

En ningún caso la TAJ pretende (seguramente porque de pretenderlo

tampoco podría) suplantar a los juristas ni, por así decirlo, enmendarles

78 GASCON ABELLAN, Marina, y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J., Estudiossobre…, op. cit.

79 Cfr. Idem.



la plana sistemáticamente. De lo que se trata más bien es de contribuir

a impulsar el conocimiento de esta actividad, desvelar algunos

presupuestos de la argumentación jurídica que puedan resultar revisables

y proponer algunos criterios para intentar mejorar la racionalidad del

sistema jurídico-político en el que se inserta la actividad jurídica.80

Para Manuel Atienza algunas de las funciones que debe cumplir la TAJ

son estas: a) la TAJ debería tender a mejorar la práctica de la argumen-

tación no sólo en el ámbito jurídico, incluso la utilidad de ésta debe abarcar

otros ámbitos: la política, la psicología, la sociología, etc., en general,

todos estos esfuerzos deberían desembocar en una teoría de la sociedad,

lo cual presupone tener ciudadanos capaces de argumentar racional y

competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la vida

en común.

En relación a lo anterior, Atienza considera que la función práctica o técnica

de la TAJ "debe ser capaz de ofrecer orientación útil en las tareas de

producir, interpretar y aplicar el Derecho".81 En una proyección más teó-

rica, Atienza afirma que la TAJ deberá estar orientada a la mejora de los

sistemas jurídicos, de tal forma que éstos sean considerados sistemas

jurídicos expertos.82 Resulta relevante, también, que para este autor la

TAJ deba cumplir una función básica en cuanto a la mejora de la enseñanza

del Derecho, pues "un objetivo central del proceso de aprendizaje del dere-

cho tendría que ser el de aprender a pensar o a razonar como un jurista,

y no limitarse a conocer los contenidos del derecho positivo. La teoría de la

argumentación jurídica tendría que suministrar una base adecuada para

el logro de este objetivo".83

80 Idem.81 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit., p. 217.82 Cfr. Idem.83 Ibidem, p. 217-218.

CRITERIO Y CONDUCTA


Para Juan Antonio García Amado la TAJ surge con el fin de dar pautas

justificativas de la racionalidad de una decisión judicial. Él nos dice:

"El problema es el de la racionalidad y el punto de partida para su solución

se sitúa en la argumentación, en el proceso discursivo de intercambio de

razones, en la acción comunicativa entre sujetos empeñados en la obten-

ción de la decisión más conforme con lo que el seno del grupo social

pueda ser tenido por racional".84 Tras el desmonte del clásico silogismo

judicial y el alejamiento de posturas irracionales, como la de los factores

emocionales o la famosa digestion theory del realismo norteamericano,

que pretendían remediar el problema del método judicial para resolver

los problemas jurídicos, nacen, según García Amado, las teorías de la argu-

mentación jurídica, éstas pretenden rescatar a la práctica jurídica de toda

arbitrariedad,

...intentando ofrecer las valoraciones presentes en la decisión jurídica

un fundamento que puda tenerse por intersubjetivamente válido y plau-

sible… allí donde no es posible la obtención de verdades o certezas como

resultado de meras operaciones lógicas, de la aplicación del método

cientifico-natural, de intuiciones valorativas o de la pura emotividad,

se impone a partir de la necesidad de construir permanentemente

los criterios prácticos de lo justo, en un proceso social de participa-

ción y diálogo, de constante intercambio de razones y justificaciones,

de argumentación.85

4. Estado constitucional, TAJy práctica de la argumentación jurídica

Cuando se pretende abordar la expresión Estado constitucional de Dere-

cho, es frecuente encontrar en la literatura jurídica al respecto la siguiente

aclaración: "Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo,

84 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica…, op. cit., p. 313.85 Idem.



Estado constitucional de Derecho, o, a veces también, constitucionalismo

a secas, son expresiones o rúbricas de uso cada día más difundido y que

sirven para aludir, de forma no siempre precisa, a distintos aspectos de

una presuntamente nueva cultura jurídica".86 Algún autor se ha referido

hacia este movimiento como una "concepción del Derecho, quizás aún

in statu nascendi".87 Para Paolo Comanducci, el (neo) constitucionalismo

constituye al mismo tiempo una ideología, una metodología y una teoría.88

Prieto Sanchís lo amplía a cuatro términos: en primer lugar, el constitu-

cionalismo puede encarnar un cierto Estado de Derecho, designando un

modelo institucional que determina una forma de organización política;

en segundo lugar, el constitucionalismo es una teoría del Derecho, teoría

que tendría por objeto la descripción de las características de aquél modelo

de organización político-jurídica; como tercer término, el constituciona-

lismo puede designar una filosofía política o ideología que defiende o

justifica la fórmula así asignada; y por último, el constitucionalismo repre-

senta, en un sentido amplio, una filosofía jurídica que afecta a cuestiones

conceptuales y metodológicas sobre la definición del Derecho.89

Si se pudiera encontrar una causa que justifique lo anterior, ésta estribaría

en el sentido de considerar a los exponentes del constitucionalismo no

dentro de una corriente jurídica unitaria (si es que aún la hay); sin embargo,

sí se puede extraer, por la argumentación en las obras de los diversos

autores que han utilizado tales términos, características comunes que se

traducirían en la siguiente fórmula: "más principios que reglas; más ponde-

ración que subsunción; más Jueces que legislador; y más Constitución

86 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales,Trotta, Madrid, 2003, p. 101.

87 ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho…, op. cit., p. 309.88 Cfr. COMANDUCCI, Paolo, "Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis

metateórico", en Carbonell, Miguel (edición), Neoconstitucionalismos, trad. de MiguelCarbonell, Trotta, Madrid, 2006, pp. 83 y ss.

89 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional…, op. cit., pp. 101-102.

CRITERIO Y CONDUCTA


que ley".90 Naturalmente, no procede realizar un análisis minucioso de

todas estas ideas. Pero como hemos venido destacando, en el constitucio-

nalismo la justificación de una decisión judicial se aleja de una simple

deducción lógica para dar paso a una decisión que esté justificada por

los buenos argumentos que se esgrimen a favor de ella.

En este orden de ideas, es prudente destacar las siguientes características

del constitucionalismo que repercuten en la actividad judicial: a) la impor-

tancia otorgada a los principios y valores jurídicos como fundamento de

una decisión judicial; b) la tendencia a considerar las normas jurídicas

no tanto desde la perspectiva lógica, sino también a partir del papel que

juegan en el razonamiento práctico; c) la decadencia de la ley (más no la

muerte o el abandono de la ley); d) la idea de que la jurisdicción no

puede verse en términos simplemente legalistas;91 y, e) la importancia

de la argumentación jurídica que dé cuenta de la justificación de las deci-

siones judiciales.92

Por todo, se puede decir que, en el constitucionalismo, el protagonismo

judicial no es, pues, una moda pasajera, sino la cabal consecuencia de la

supremacía constitucional. Esto radica en el triunfo de la ponderación

sobre la subsunción, ya que en sentido estricto la ponderación es algo

que puede hacer el Juez, pero no el legislador, pero también es algo que

obliga a justificar más al Juez que al legislador.93

90 PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, principios, derechos, Dykinson-Instituto de Dere-chos Humanos, Bartolomé de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1998,pp. 36-37. Este esquema lo extrae de Robert Alexy. Para este último autor en un Estadoconstitucional democrático puede distinguirse la siguiente fórmula: "(1) norma en vezde valor; (2) subsunción en vez de ponderación; (3) independencia del derecho ordinarioen vez de la omnipresencia de la Constitución; (4) autonomía del legislador democráticodentro del marco de la Constitución en lugar de la omnipotencia judicial apoyada en laConstitución…" ALEXY, Robert, El concepto y…, op. cit., p. 35.

91 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentación…, op. cit., p. 55.92 Vid. CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación…, op. cit., p. 41.93 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, principios, derechos…, op. cit., p. 41. En otra

parte, Luis Prieto Sanchís, destaca estas dos razones que explican el protagonismo del



Ahora bien, aunque se pueda mantener el uso del método lógico-deductivo

en la resolución de algunos casos,94 lo cierto es que dicho proceso no con-

cuerda con la realidad. La labor del Juez no se puede resumir en una

actividad mecánica o asemejar a la de un matemático que aplica sin

ninguna dificultad la norma que le viene dada por el ordenamiento jurí-

dico. Las razones son varias. En primer lugar, la libertad en la apreciación

de los hechos y de las pruebas que se le presentan; en segundo lugar, la

libertad de calificación de estos hechos; en tercer lugar, la libertad de

elección de la norma en la que funda su decisión; y, por último, la libertad

de interpretación de la norma que va a aplicar (incluso la norma más

"clara" puede ser susceptible de interpretación).

Por otro lado, la ruptura definitiva de este dogma de la subsunción (que

se manifiesta en la llamada "crisis de la ley",95 y el descrédito al positi-

Juez: "El primero es que en una lógica y consecuente culminación del modelo de Estadoconstitucional de Derecho, el Derecho a la jurisdicción se ha convertido prácticamenteen universal, eliminando los espacios que antes representaban "inmunidades de poder":ningún espacio privado, ningún acto o disposición administrativa, ninguna ley resultanhoy inmunes a la fiscalización jurisdiccional. Los caminos para lograrla pueden ser máso menos difíciles o tortuosos en cada caso, pero la supremacía constitucional se afirmasin excepciones. El segundo motivo presenta, si cabe, mayor importancia, pues la aplica-ción de la Constitución por parte de los Jueces implica una transformación en el modode juzgar que a la postre conduce a un incremento del margen de discrecionalidad: allídonde entran en juego los principios constitucionales aparece una exigencia de ponde-ración, esto es, una exigencia de justificación racional de la decisión que sólo vale oresulta aceptable para el caso concreto". Ibídem., p. 40.

94 Quizá como mera ficción respecto a la seguridad que brinda este proceso en laresolución de algunos casos. Eso explica que las sentencias se sigan elaborando como unsilogismo judicial. Si nos referimos a las resoluciones de orden administrativo estasseguirían este proceso lógico-deductivo. En definitiva, como dice A. Nieto, "sólo se sigueutilizando la subsunción en los casos sencillos; en los demás la resolución no viene exclu-sivamente determinada por la ley, y es que la sentencia no es sólo cognición sino decisión".NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial…, op. cit., pp. 122-123.

95 Para Gustavo Zagrebelsky, la crisis de la ley radica en la pérdida de una de lascaracterísticas más clásicas de ésta: la generalidad. Dice este autor: "La ley (…) no es unacto impersonal, general y abstracto, expresión de intereses objetivos, coherentes, racio-nalmente justificables y generalizables, es decir, si se quiere, "constitucionales", del orde-namiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido de que proviene

CRITERIO Y CONDUCTA


vismo legalista), encuentra su base en la presencia en el escenario jurídico

de una "nueva" fuente normativa: la Constitución que, como dice Prieto

Sanchís, "ya no tiene por objeto sólo la distribución formal del poder

entre los distintos órganos estatales, sino que está dotada de un contenido

material, singularmente principios, valores y derechos fundamentales,

que condicionan la validez de las leyes y del conjunto de normas: la

Constitución en términos rigurosos es fuente del Derecho en el sentido

pleno de la expresión, es decir, origen mediato e inmediato de derechos

y obligaciones, y no sólo fuente de las fuentes".96

Así, la labor del Juez no es la de un operador mecánico-lógico, "modelo

del Juez convencional y tradicional del positivismo legalista",97 el llamado

Juez Júpiter, actor mecánico del Derecho, sustraído de la realidad, y que

encuentra en la ley la respuesta correcta a los casos que se le presentan;98

por el contrario, el papel del Juez ha ido ganando terreno cada día hasta

llegar a ser considerado como creador de Derecho alejado de la simple

idea de silogista, pero que, en términos más prudentes, es considerado

como un colaborador del legislador.

Todo lo anterior, en efecto, se da en la aparición de los Estados constitu-

cionales. El núcleo de éstos, como ha precisado Prieto Sanchís, se basa

en la "sustancialización" o "rematerialización" de los textos constitucio-

de grupos identificables de personas y está dirigido a otros grupos igualmente identifi-cables) que persigue interese particulares". ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil,trad. de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1995, p. 38.

96 PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México,1997, p. 17.

97 VIDAL GIL, Ernesto J., Los Conflictos de derechos en la legislación y juris-prudencia españolas. Un análisis de algunos casos difíciles, Universidad de Valencia,Valencia, 1999, p. 42.

98 Vid. OST, François, "Júpiter, Hércules, Hermes: Tres modelos de Juez", trad. deIsabel Linfante Vidal, en Revista DOXA, núm. 14, Universidad de Alicante, Alicante,1993, pp.169-194.



nales. Estos textos son aplicables por todos los operadores jurídicos y,

sobre todo, con un

...conjunto preceptivo verdaderamente exuberante de valores, principios

y Derechos fundamentales, en suma, de estándares normativos que ya

no informan sólo acerca de "quién" y "cómo" se manda, sino en gran

parte también de "qué" puede o debe mandarse. Es la forma de combinar

todos estos elementos lo que da lugar a un panorama lo suficientemente

nuevo como para merecer un nombre propio donde el protagonismo ya

no queda reservado al legislador, sino que aparece, cuando menos, com-

partido con la figura emergente del Juez: el Estado constitucional.99

Como corolario, podemos afirmar que es en el Estado constitucional donde

la TAJ tiene una mayor utilidad en relación a la práctica jurídica, toda

vez que la práctica de la argumentación se convierte en el valor supremo

en este modelo de Estado. Como han señalado los Ministros de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación:

Sin duda la argumentación jurídica reviste enorme importancia para la

función jurisdiccional, en la medida en que siempre participa en la acti-

vidad judicial. Un Poder Judicial se legitima frente a la comunidad a la

que sirve, por el peso y la autoridad que tienen sus sentencias. Por ello,

al reflexionar y escribir sobre estos temas, se coadyuva de manera eficaz

a perfeccionar el fino trabajo intelectual de los juzgadores.100

Ciertamente, el mejorar la práctica de la argumentación impactará en la

opinión que la sociedad tiene de la labor jurídica, pues una mejor práctica

argumentativa del Derecho permitirá tener juristas capaces de resolver

99 PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, principios, derechos…, op. cit., pp. 36-37.100 AZUELA GÜITRÓN, Mariano, LUNA RAMOS, Margarita Beatriz y SÁNCHEZ

CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, Olga, "Presentación", en DEHESA DÁVILA,Gerardo, Introducción a la Retórica y la Argumentación, SCJN, México, 2006, p. IX.

CRITERIO Y CONDUCTA


de mejor forma los conflictos jurídicos que se le presenten. No obstante,

este remedio para una enfermedad que se advierte muy severa, necesa-

riamente debe contar con la participación de toda la sociedad. Mejorar

la práctica jurídica no es tarea sólo de quienes están directamente invo-

lucrados: Jueces, secretarios, abogados, etc., es también un esfuerzo por

parte de autoridades administrativas, legisladores, científicos jurídicos

y, en general, de todos los seres dotados de razón.

Mario Losano escribió en una ocasión que en las ciencias humanas todo

se ha dicho ya, por lo menos una vez.101 Ante esta advertencia Manuel

Atienza ha afirmado: "Si ello es así, el papel de la teoría del Derecho no

puede ser el de pretender elaborar algo radicalmente original. De lo que

se trata es más bien de contribuir a elaborar una concepción articulada

del Derecho que realmente pueda servir para mejorar las prácticas jurí-

dicas y, con ello, las instituciones sociales".102 Esta afirmación vale

también para la TAJ, pues lo que pretende esta teoría no es cambiar

radicalmente la práctica que los juristas han hecho toda la vida, pues

acaso no es cierto que los juristas han hecho su trabajo siempre indepen-

dientemente de los conocimiento sobre TAJ, el fin básico de la TAJ no

es el de mostrarles cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los juristas

lo que ya saben pero orientándoles siempre a la mejora continua de su

actuar, siempre en beneficio de la sociedad.

5. Algunasconclusiones

1. El Derecho puede concebirse como argumentación, ya que desde

cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica

101 Citado en ATIENZA, Manuel, El Derecho como…, op. cit., p. 58.102 Ibídem, pp. 58-59.



el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. La habili-

dad para presentar buenos argumentos distingue a un buen jurista

de aquel que no lo es.

2. Contemporáneamente la disciplina que se encarga de estudiar

estas cuestiones es la TAJ.

3. La TAJ es una línea jurisprudencial que se erige hacia la segunda

mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos más lúcidos

hacia el último tercio de ese siglo.

4. El interés por la argumentación jurídica se basa en factores de

tipo teórico, práctico, pedagógico, político y referente al modelo

de Estado. No obstante, es importante destacar que la cultura

jurídica mexicana debe advertir que tanto la concepción del Dere-

cho como la práctica del mismo no se conciben como en el

pasado, ahora el Derecho no es sólo un conjunto de normas jurí-

dicas, tampoco ahora es suficiente el silogismo judicial como

método que permita la aplicación de las normas jurídicas a casos

concretos, el Derecho en nuestros días es sobre todo argumenta-

ción; el no advertir este fenómeno que sitúa al Derecho como

argumentación no sólo impactaría la concepción del mismo,

incluso impacta la concepción que la opinión pública tiene de

los operadores jurídicos.

5. Se ha afirmado que la administración de justicia está en crisis,

pues en el foro de la opinión pública en México, los juristas no

están bien posicionados. De tal suerte que es necesario recupe-

rar esa confianza mediante una adecuada función judicial y ésta

se consigue sólo mediante la exigencia de Jueces responsables y

bien preparados.

CRITERIO Y CONDUCTA


6. Debemos convenir que herramientas tan importantes como la TAJ

son fundamentales para tener Jueces que sean capaces de

legitimar sus decisiones no sólo para los partes en conflicto,

incluso para un público mayor.

7. En nuestras sociedades resulta inimaginable que los actos de toda

autoridad no vayan precedidos de una justificación. Una sociedad

democrática y pluralista no sólo se encuentra dispuesta a legitimar

las decisiones del Estado por mera remisión a su autoridad o por

meras justificaciones formales y mecánicas, sino que pretende

que los poderes del Estado cuenten con razones –buenas razones–

cuando adoptan una decisión, para que, a la postre, cuando las

den a conocer para someterlas a la crítica ciudadana cuente con

un mayor grado de convencimiento de que la decisión adoptada

no sólo es legal, sino también justa.

8. La nueva óptica de la justificación de las decisiones judiciales

no sólo se integra por la perspectiva "privatista" de las partes y

"burocrática" de los tribunales; se integra ahora desde una óptica

democrática, pues el "controlador" es el pueblo mismo. Justificar

una decisión significa algo más que efectuar una operación deduc-

tiva consistente en extraer una conclusión a partir de premisas

normativas y fácticas; justificar una decisión, en el contexto del

Derecho moderno, obliga a tener buenas razones para convencer

de que tal decisión es, cuando menos, correcta.

9. Es importante reconocer el esfuerzo que han realizado los autores

vinculados a la TAJ, pues estos autores consideran que en un

Estado constitucional es impensable que una decisión se encuen-

tre desprovista de su respectiva justificación. En el constitucio-

nalismo la argumentación de las decisiones judiciales constituye



uno de los parámetros más importantes para limitar el ejercicio

de poder y, sobre todo, dotar de legitimación el ejercicio del

mismo.

10. El objeto de la TAJ es la argumentación. Este término significa

acción y efecto de argumentar. Argumentar significa dar razones

que justifiquen un determinado enunciado.

11. La mayor parte de la TAJ ha centrado sus esfuerzos en los argu-

mentos que se presentan en el ámbito de la aplicación del Derecho.

De tal suerte que estos argumentos constituyen el objeto de estudio

de la mayoría de los teóricos de la argumentación.

12. Un buen número de autores se han ocupado de los argumentos

que se presentan en sede judicial, estos argumentos son utiliza-

dos por los operadores jurídicos para resolver los casos que se

les plantean.

13. La TAJ no sólo se debería ocupar de los argumentos que se pre-

sentan en sede judicial, dado que la mayor parte de los conflictos

jurídicos se originan en el recinto de los hechos. Cuestión que

ha ultimas fechas viene ha suplirse por autores argumentistas

que se han ocupado de estos temas.

14. Asimismo, se ha venido denunciando que la TAJ deberá construir

una teoría de la argumentación parlamentaria que deba ocuparse

de los argumentos que se presenten en esos recintos, pues si se

tienen mejores normas jurídicas el control racional de la decisión

judicial también será adecuado.

15. El método que la TAJ debe utilizar para dar cuenta del proceso

de la argumentación jurídica no es un campo concretizado.

CRITERIO Y CONDUCTA


16. La utilidad de la TAJ se mide en razón de las respuestas que

ofrezca al problema de cómo mejorar la práctica jurídica. La TAJ

puede servir a la práctica jurídica en dos sentidos: en cuanto

teoría descriptiva de la argumentación, pues los juristas al conocer

la forma en la que de hecho argumentan serán más conscientes

de su propio quehacer. Por otro lado, en cuanto teoría prescrip-

tiva de la argumentación, una vez agotada la etapa que permite

conocer cómo de hecho los operadores jurídicos argumentan, es

decir, agotada la etapa descriptiva de la argumentación, sin duda,

la parte medular de ese trabajo se presenta cuando se dice cómo

deberían argumentar los Jueces.

17. En el constitucionalismo la justificación de una decisión judicial

se aleja de una simple deducción lógica para dar paso a una deci-

sión que esté justificada por los buenos argumentos que se esgri-

men a favor de ella.

18. Es en el Estado constitucional donde la TAJ tiene una mayor

utilidad en relación a la práctica jurídica, toda vez que la prác-

tica de la argumentación se convierte en el valor supremo en

este modelo de Estado. Sin duda la argumentación jurídica reviste

enorme importancia para la función jurisdiccional, en la me-

dida en que siempre participa en la actividad judicial.

19. Un Poder Judicial se legitima frente a la comunidad a la que sirve,

por el peso y la autoridad que tienen sus sentencias. Por ello, al

reflexionar y escribir sobre estos temas, se coadyuva de manera

eficaz a perfeccionar el fino trabajo intelectual de los juzgadores.

20. El mejorar la práctica de la argumentación impactará en la opinión

que la sociedad tiene de la labor jurídica, pues una mejor práctica



argumentativa del Derecho permitirá tener juristas capaces de

resolver de mejor forma los conflictos jurídicos que se le presen-

ten. No obstante, este remedio para una enfermedad que se advierte

muy severa, necesariamente debe contar con la participación de

toda la sociedad. Mejorar la práctica jurídica no es tarea sólo

de quienes están directamente involucrados: Jueces, secretarios,

abogados, etc., es también un esfuerzo por parte de autoridades

administrativas, legisladores, científicos jurídicos y, en general,

de todos los seres dotados de razón.

21. La TAJ no pretende cambiar radicalmente la práctica que los

juristas han hecho toda la vida, pues acaso no es cierto que los juris-

tas han hecho su trabajo siempre independientemente de los cono-

cimiento sobre TAJ, el fin básico de la TAJ no es la de mostrarles

cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los juristas lo que

ya saben pero orientándoles siempre a la mejora continua de su

actuar, siempre en beneficio de la sociedad.

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109

LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓNCONSTITUCIONAL

Víctor Alejandro Wong*

1. Planteamiento

El plantear la interpretación como una de las formas en que se

puede producir una mutación constitucional puede sonar algo

controvertido, sin embargo, a través de este trabajo explicaremos qué es

una mutación constitucional y el porqué la interpretación forma parte de

la primera.

Para el estudio de la mutación debemos partir de que el Estado y el dere-

cho constitucional son realidades sociales vivas, en virtud de que implican

fenómenos de convivencia. Lo social y lo político, al igual que lo jurídico

se establecen a partir de que son fenómenos dinámicos. De acuerdo con

Stern, el derecho sin la política es como navegar sin agua; sin embargo,

* Doctor en derecho y profesor del Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua.

CRITERIO Y CONDUCTA


la política sin el derecho es como transitar sin brújula.1 Por tal motivo, el

derecho constitucional se encuentra conformado por distintos procesos

políticos en constante movimiento; en este sentido, esta rama del derecho

debe ir más allá de las normas formuladas expresamente y, acaso, codifi-

cadas en un texto sistemático.

No resulta posible analizar por separado lo dinámico y lo estático, ni la

normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser. La normatividad y

la existencia o normalidad no son para el Estado cosas opuestas, sino

condiciones recíprocas. La normatividad no se establece por sí sola, debido

a que para su efectividad se requiere que exista necesidad de la misma.

Las normas jurídicas exigen una normatividad consciente, se busca el

deber ser, porque la normalidad requiere ser encauzada y reforzada por

la normatividad.2

En la medida en que el constitucionalismo adquiere una proyección histó-

rica cada ver más amplia y, en la práctica, se demuestra que las Normas

Fundamentales, sometidas a la dinámica de la realidad, sufren transfor-

maciones inevitables, se generalizará la conciencia de que bajo ningún

concepto puede entenderse como leyes permanentes y eternas,3 sino de

normas que se encuentran en constante cambio para adecuarse a su reali-

dad dinámica.

La idea de una Constitución perfecta supone una Nación perfecta, lo que

es imposible. Así, reconociendo que el Estado es perfectible, debemos dese-

1 Cita tomada de CANOSA USERA, Raúl, en "Interpretación Constitucional y Volun-tad Política", en AA.VV., Derecho Procesal Constitucional, Tomo IV, Porrúa, México,2006, p. 3284.

2 Cfr. HELLER, Herman, Teoría del Estado, 9a. reimpresión, Fondo de Cultura Eco-nómica, México, 1983, pp. 120 y ss.

3 Cfr. VEGA GARCÍA, Pedro de, La Reforma Constitucional y la problemática delPoder Constituyente, 5a. ed., Tecnos, Madrid, 2000, p. 59.

LA INTERPRETACIÓN COMO MUTACIÓN CONSTITUCIONAL


char las fantasías que se olvidan de la realidad, ya que el planteamiento

de un ordenamiento constitucional que valga o sea prototipo para todos

los tiempos y lugares,4 es esencialmente falsa. Los textos constitucionales

serán más o menos perfectos según los principios que se adopten en armo-

nía, necesidades e intereses de cada Estado.5

Las Constituciones son seres vivos que se encuentran en constante cambio,

y que aspiran a regular la convivencia social y el proceso político, teniendo

en cuenta la realidad. En caso contrario pueden convertirse o turnarse en

una simple hoja de papel totalmente inservible. De acuerdo a la corres-

pondencia que guardan los procesos de poder con la norma constitucional,

o sea, según su grado de eficacia, Loewenstein las clasifica en normativas,

nominales y meramente semánticas.6

De acuerdo con este autor, debe existir un método, establecido de ante-

mano, para la adaptación pacífica de la Constitución a las cambiantes

condiciones sociales y políticas, lo que Loewenstein denomina como el

método racional de la reforma constitucional, para evitar el recurso a

la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución.7

El procedimiento de la Reforma Constitucional que la Ley Fundamental

establece para adecuarse a la realidad, conjuga el elemento político y el

jurídico, adquiriendo la norma producida por la reforma una carga política

4 De acuerdo con Solón, no se puede determinar cuál es la mejor Constitución que haexistido, ya que eso varía de acuerdo al tiempo y lugar en que surgió este ordenamiento.ARISTÓTELES, La Política, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,2005, pp. 166 y ss.

5 Cfr. CORONADO, Mariano, Elementos de Derecho Constitucional (1899), Oxford,México, 1999, p. 1.

6 Vid. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, 4a. reimpresión, Ariel,Barcelona, 1986, pp. 216 y ss.

7 Cfr. Ibídem., 153.

CRITERIO Y CONDUCTA


indiscutible, que tiene por finalidad la preservación y consolidación de

la continuidad del orden constitucional de un Estado.

La reforma constitucional es precisamente la institución que supera la

contradicción entre la inclinación a la permanencia de las Constituciones

y las de su adaptación al cambio social, de manera que este mecanismo

se convierte en el eje central que posibilita el dinamismo constitucional.

En este sentido, la mutación constitucional, al igual que la reforma, obe-

dece a requerimientos políticos y urgencias históricas, donde se trata de

establecer un ajuste entre la normatividad jurídica y la siempre cam-

biante realidad política. Es por esto que la mutación constitucional y la

reforma son términos en cierta manera complementarios, y a la vez exclu-

yentes, en virtud de que en la medida en que un ordenamiento constitu-

cional se ve sometido a reformas continuas, la mutación no aparece; a la

inversa, en la medida en que no se recurre a la reforma, inevitablemente

aparece la mutación constitucional.8

2. Objeto de lamutación constitucional

La importancia de las mutaciones constitucionales se encuentra en que a la

vez que respetan la letra, y aun el espíritu de la Constitución, se logra

integrar al texto constitucional la realidad política cambiante. Así el orde-

namiento político constitucional no se quebranta, se abrevia su modifi-

cación y con ello se resuelven, más eficaz y rápidamente, las exigencias

político-sociales del momento.

8 Cfr. DAÜ-LIN, Hsu, Mutación de la Constitución, Instituto Vasco de AdministraciónPública, Bilbao, 1984, p. 30.



Es Herman Heller quien establece que no pueden analizarse por separado

lo dinámico y lo estático, ni la normalidad y la normatividad, el ser y el

deber ser. La normatividad y la existencia (normalidad) no son para

el Estado cosas opuestas, sino condiciones recíprocas.9 La normatividad

no se establece por sí sola, debido a que para su efectividad se requiere

que exista necesidad de la misma. De acuerdo con este autor, las normas

jurídicas exigen una normatividad consciente, se busca el deber ser, porque

la normalidad requiere ser reforzada por la normatividad.

Para Heller, la Constitución normada no consiste nunca de modo exclusivo

en preceptos jurídicos autorizados por el Estado, sino que, para su validez,

precisa siempre ser completada por elementos extra jurídicos, como la

aceptación por parte de aquellos a quienes la norma se dirige. Este autor

asienta que los preceptos pueden sufrir una evolución gradual y, no

obstante, permanecer inmutable el texto del precepto constitucional, a

pesar de que su sentido experimenta una completa revolución.10

Tal cambio de significado del precepto jurídico se realiza gracias a los

principios jurídicos cambiantes, que vienen a ser la puerta por lo cual la

realidad penetra a diario en la normatividad. Así se hace posible el perma-

nente acoplamiento de la normatividad respecto a la normalidad, y puede,

en esta forma, concebirse a la Constitución total del Estado como forma

cuya existencia se desarrolla.

La Constitución normada jurídicamente es completada por normas no

jurídicas, pero éstas, a la vez, se pueden encontrar en oposición a ellas, y

esta normalidad se puede revelar más fuerte que la normatividad, lo que

constituiría una mutación constitucional.

9 Cfr. HELLER, H., Teoría del…, op. cit., p. 21210 Cfr. Ibídem, p. 274.

CRITERIO Y CONDUCTA


En este mismo sentido, Smend considera que el Estado se encuentra

enmarcado dentro de una realidad dinámica, con factores siempre

cambiantes, y ordenamientos en constante flujo. El Estado es real en la

medida en que se actualiza o se produce continuamente.11 Este autor deno-

mina integración a este proceso cambiante, que es el núcleo sustancial de

la dinámica del Estado, en virtud de que éste existe únicamente a causa

de y en la medida en que se encuentra en este proceso de auto-integración,

que se desarrolla a partir del individuo y en el propio individuo.12

Werner Kägi realiza una crítica importante a los defensores de la dinámica,

ya que no adoptan de antemano posturas en pro o en contra de la modifi-

cación de determinadas proposiciones constitucionales. La dinámica afirmada

o postulada, muchas veces, no significa otra cosa que la exigencia de

que una norma establecida o pactada ya no sea respetada en un caso

dado, sino que debe ceder el Derecho a la decisión política del momento.

Sin embargo, el autor entiende que desde esta perspectiva, el hecho de

que se ignore conscientemente por los actores, la norma jurídica pierde

finalmente su sentido.13

Como consecuencia de que el Estado no limita su vida sólo a aquellos

momentos de la realidad contemplados por la Constitución, para tener

una vigencia efectiva en la vida política, la Norma Fundamental ha de

tener en cuenta toda la enorme gama de impulsos y de motivaciones socia-

les de la dinámica, integrándolos progresivamente. Por su propia natu-

11 Cfr. SMEND, Rudolf, Constitución y Derecho Constitucional, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1984, p. 57.

12 Cfr. Ibídem., pp. 63-65.13 Cfr. KÄGI, Werner, La Constitución como Ordenamiento Jurídico Fundamental

del Estado, Investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno DerechoConstitucional, Dykinson, Madrid, 2005, 124 y ss.



raleza, la Carta Magna no tiende a regular supuestos concretos, sino a

abarcar la totalidad del Estado y del proceso integrador.14

Las Constituciones tiene una compresión global de la regulación y de los

fines constitucionales, y estos fines son posibles por la capacidad transfor-

madora y supletoria de la Norma Fundamental, que dejan libre el camino

a la propia dinámica constitucional. Por tal motivo, consideramos que,

como consecuencia de esa dinámica en la que se encuentra el Estado en

procesos de integración, la normatividad de la Constitución no logra seguir

el mismo ritmo que la normalidad, y da como resultado que el orde-

namiento constitucional se encuentre en una mutación constante.

Para Kelsen, la referencia de la norma al hecho, del deber ser al ser, se

encuentra implícita en el concepto de positividad, ya sea que la realidad

siga a la norma (validez del derecho constitucional), o que la norma siga

a la realidad (reforma constitucional). Este autor entiende que una Consti-

tución es el fundamento de las normas jurídicas siempre cambiantes (por

lo cual necesita reformas).

A diferencia de Smend, Kelsen considera que la interacción de la Carta

Magna con la realidad, es dudosa, puesto que, aunque el procedimiento

de reforma establecido en la Constitución sea muy rígido, éste es la única

forma en que ella debe ser renovada para ponerla de acuerdo con las necesi-

dades de su tiempo.15 Sin embargo, Kelsen sí acepta la mutación constitu-

cional en lo referente a los distintos significados que se le deben dar a

las palabras de la Norma Fundamental cuando entran en contradicción

notoria con el texto y con todo sentido posible.16

14 Cfr. SMEND, R., Constitución…, op. cit., p. 133.15 Cfr. KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, 15a. ed., Editorial Nacional,

Madrid, 1979, p. 327.16 Cfr. Ibídem, p. 332.

CRITERIO Y CONDUCTA


Para Loewenstein, la Constitución manifiesta el equilibrio entre las fuerzas

sociales, en busca de una mutua acomodación de sus intereses. No obs-

tante, esta situación de equilibrio es temporal, ya que se encuentra en

constante cambio. Por tanto, este autor afirma que un ordenamiento consti-

tucional ideal nunca ha existido y jamás existirá, porque una Constitución

ideal sería aquel orden normativo conformador del proceso político según

el cual todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden

político como social, económico y cultural pudiesen ser previstos de tal

manera que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras.17

Esta situación la tenemos cuando las relaciones políticas, sociales, econó-

micas y culturales producen una transformación en la realidad de la configu-

ración del poder político, sin que quede actualizada dicha transformación

en la Constitución: el texto constitucional permanece intacto y nos encontra-

mos frente a una mutación constitucional. De esta manera la Carta Magna

se adecua a las nuevas realidades en interés de un desarrollo del proceso

político.

En este mismo sentido, Schmitt identifica a las mutaciones constitucio-

nales, donde "todas estas tendencias pueden hacerse efectivas en la reali-

dad política con diferente fuerza en las distintas épocas, y hacer aparecer

a una nueva luz el texto de la ley constitucional sin modificar su letra".18

Aquí Schmitt, a diferencia de Kelsen, establece que no puede haber cam-

bio de conceptualización, porque en la regulación constitucional están

desde el comienzo, como posibilidad, las diversas conceptualizaciones.

Schmitt establece que las mutaciones se pueden dar, sin embargo, no en

el significado, ya que siempre va a ser la misma dirección política.

17 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de…, op. cit., p. 163.18 SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 331



Mortati establece que el estudio del ordenamiento constitucional sólo

puede darse con referencia a un momento determinado del desarrollo

histórico; ya que la realidad jurídica no se puede estudiar en dos planos

distintos, que no se interfieren entre sí, sino que permite considerar esta

realidad jurídica armónicamente, en su conjunto, en el momento preciso

que está evolucionando.19

Es la Constitución la que marcará el principio directivo a las fuerzas capa-

ces de la acción de impulso; sin embargo, este principio directivo no puede

ser ni tan rígido como para impedir las adaptaciones necesarias al cambio

de las situaciones de hecho, ni tan elástico como para prejuzgar el reco-

nocimiento de su identidad en el mudar de las fases de su desarrollo; y,

por tanto, debe ser capaz de reunir, armonizándolos, el elemento estático

con el dinámico, el factor de creación con el de ejecución siempre con el

mismo fin político de la Constitución.20

Es precisamente la correspondencia de esta acción con los valores que se

encuentran en la Ley Fundamental, la que permite una organización en la

adecuación de los comportamientos individuales, en busca del fin que

persigue la Constitución, entendiendo el fin propio de toda forma histórica

de Estado, es decir, la idea fundamental, la tendencia animadora del orde-

namiento que precede las acciones concretas dirigidas a realizarlas, y

condicionada el desarrollo unitario.

El fin político, en cuanto incorporado en una institución estatal, no sólo

no pertenece a un estado prejurídico, sino que, formando la esencia mis-

ma de la Constitución, se convierte en la primera fuente del derecho del

19 Cfr. MORTATI, Constantino, La Constitución en Sentido Material, Centro deEstudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 37.

20 Cfr. Ibídem, p. 220.

CRITERIO Y CONDUCTA


Estado.21 Para Mortati, en relación con la mutación constitucional, ésta

se encuentra justificada mientras esté en busca de ese fin político que

establece la Constitución.

3. Concepto demutación constitucional

En términos generales cabría entender como mutación constitucional las

modificaciones no formales del ordenamiento constitucional; aquellos

cambios operados en el mismo conjunto normativo, sin seguir el proce-

dimiento de reforma de la Constitución.

Fueron los alemanes, a finales del siglo XIX y principios del XX, quienes

establecen la distinción entre Constitución en sentido material y Constitu-

ción en sentido formal. En este contexto, se formula el término de mutacio-

nes constitucionales para describir el cambio de significado o sentido de

la Carta Magna, sin que vea alterada su expresión escrita.

Los primeros autores en analizar este fenómeno fueron Laband y Jellinek,

realizando la distinción entre reforma constitucional (Verfassungsänderung)

y mutación constitucional (Verfassungswandlung).

Laband se plantea el problema de la mutación al constatar que la Consti-

tución puede transformarse fuera de los mecanismos formales de reforma

a pesar de ser Ley (Gesetz) que debe dar continuidad y estabilidad al

derecho en cuanto codificación de lo más fundamental.22

21 Cfr. Ibídem, p. 122.22 Cfr. SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria, "Mutación Constitucional y Fuerza

Normativa de la Constitución. Una aproximación al origen del concepto", en RevistaEspañola en Derecho Constitucional, No. 58, Enero-Abril, Madrid, 2000, pp. 105-106.



Este autor destaca que aunque las Constituciones son normas jurídicas

en sentido estricto, la acción del Estado puede transformarlas sin

necesidad de su modificación formal. Así, observa que en el momento

que se procura un conocimiento preciso y definido de la Norma Funda-

mental, se encuentra, por un lado, que contiene disposiciones numerosas

de significado subordinado y pasajero, de escaso interés para la mayo-

ría de la población, y por otro, que la esencia real del derecho del Estado,

plasmado en el ordenamiento constitucional, puede experimentar una

modificación radical y significativa sin que el texto constitucional altere

su redacción inicial.

Jellinek, hace referencia a las mutaciones constitucionales después de

observar que la rigidez constitucional, en muchas ocasiones, constituye

una garantía insuficiente para asegurar la fuerza normativa de la Cons-

titución. Este autor, al igual que Laband, sostiene que una teoría sobre

los factores creadores del derecho que existen juntos y que están por encima

del legislador, es un medio para entender la problemática del derecho

político; a esos factores o fuerzas creadores del derecho, hay que añadir

las fuerzas que niegan o contrarrestan el derecho, de suerte que toda la

Constitución es resultado, tanto de factores creadores y, al mismo tiempo,

es amenazada por fuerzas destructoras; es decir, está sometida a su

interacción.23

Este autor alemán, indica que las leyes van perdiendo cierta efectividad

como consecuencia de que la vida produce siempre hechos que no corres-

ponden a la imagen racional que establece el legislador.24 En el momento

23 Cfr. LUCAS VERDÚ, Pablo, Curso de Derecho Político, Volumen IV, Tecnos,Madrid, 1984, p. 164.

24 Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y Mutación de la Constitución, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1991, p. 6.

CRITERIO Y CONDUCTA


en que este lado irracional no sólo significa una discordia entre norma y

realidad, sino que se puede volver en contra de la misma norma, el legisla-

dor se enfrenta con poderes que se cree llamado a dominar, sin embargo,

frecuentemente se levantan, plenamente inadvertidos, contra el propio

legislador, llegando a sustituirle.

Jellinek logra dar su concepto de mutación constitucional, una vez que

ha logrado puntualizar que pueden existir distintos factores creadores

del derecho. Para ello define en primera instancia a la reforma constitu-

cional como la modificación de los textos constitucionales producida

por acciones voluntarias e intencionadas, y a la mutación constitucional,

como la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente

y se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la inten-

ción, o consecuencia, de tal mutación.25

Para este autor, la reforma constitucional se da por la intención que con-

tiene el acto, puesto que la forma en que la Constitución se adecua a su

realidad, es por medio del procedimiento establecido en ella. Mientras

tanto, la mutación constitucional, puede ser una modificación de la Consti-

tución carente de la intención para modificarla, ya que tal modificación

no se está realizando por el mecanismo propio de la Constitución.

Si seguimos con el significado de la mutación constitucional, Jellinek,

afirma que ésta puede ser provocada por distintos actores, ya que puede

ser por una práctica parlamentaria, administrativa, gubernamental o de los

tribunales; como consecuencia de que los límites de la Constitución, así

como los de la ley, son siempre inciertos y no existe garantía de que leyes

25 Cfr. Ibídem, p. 7.



que pretenden basarse en la Norma Fundamental no la contravengan a

pesar de todo, produciendo un cambio de la Constitución no deseado

o, por lo menos, no pretendiendo explícitamente.26 Podemos ver que

Jellinek es el primero en establecer que la función que realizan en los

tribunales puede resultar en una mutación de la Constitución. Para este

autor la interpretación de la norma fundamental es una mutación, en virtud

de que pueden cambiar el significado sin modificar el texto.

Esto origina que lo que en un tiempo pareciera inconstitucional, se adecua

más tarde conforme a la Carta Magna y así ésta sufre, mediante el cambio

de su interpretación, una mutación constitucional.

No obstante, el autor que más ha realizado estudios sobre el fenómeno

de la mutación constitucional, es Hsu Daü-Lin, discípulo de Smend. Este

autor establece un concepto de mutación constitucional, afirmando que

se trata de "la incongruencia que existe entre las normas constitucionales

por un lado y la realidad por otro. La realidad para la cual se expidieron

estas normas, ya no coincide con ellas, ya que existe una tensión entre la

constitución escrita y la situación real"27.

Hsu Daü-Lin, analiza su concepto desde la doble naturaleza de la Constitu-

ción, al establecer que pueden existir mutaciones en sentido formal y

material. La mutación constitucional en sentido formal, es cuando las

normas positivas de una Constitución escrita ya no guardan congruencia

con la situación real, y surge una diferencia entre el derecho escrito y el

efectivamente válido.28

26 Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y…, op. cit., p. 16.27 DAÜ-LIN, Hsu, Mutación de…, op. cit., p. 3028 Cfr. Ibídem, pp. 169 y ss.

CRITERIO Y CONDUCTA


La mutación constitucional en sentido material, es cuando esta realidad

está en contradicción directa con ciertas normas de la Constitución, o

cuando formalmente ni siquiera toma contacto con el texto constitucional.

Hsu Daü-Lin, al igual que Smend, afirma que la Constitución consiste en

una regulación jurídica del Estado como totalidad vital y no significa la

suma de normas jurídicas individuales y heterogéneas en una enumeración

uniforme; entonces las mutaciones pueden surgir de diversas formas,

puesto que el significado de la mutación constitucional ha de ser diferente

en cada caso. La mutación constitucional en sentido material no es, nece-

sariamente a la vez, una mutación en sentido formal.

Este autor establece que existen mutaciones constitucionales permiti-

das y exigidas por la Constitución; son, precisamente, el complemento y

las ampliaciones del sistema significativo propuesto por ella de manera

ideal. También hay mutaciones constitucionales, que son intencionadas

por la Constitución, sin embargo, éstas no pueden impedirse ni suprimirse

ya que siguen sus propios caminos, son "consideraciones de la política y

de la vida real del Estado". La mutación constitucional no hace distinción

entre normas o institutos jurídicos rígidos o flexibles, éstos serán propen-

sos a sufrir mutaciones.29

La explicación de la mutación formal y material es idéntica: se apoyan

en la peculiaridad axiológica del derecho constitucional; en la insufi-

ciencia de las normas constitucionales frente a las necesidades vitales del

Estado, en su normalización elástica, en la naturaleza teleológica del Estado,

en la autogarantía de la Constitución y en la imposibilidad de fiscalizar

los órganos supremos del Estado.30

29 Cfr. Ibídem., p. 175.30 Cfr. Idem.



4. Clasificaciones de lamutación constitucional

El establecimiento de distintas clases de mutaciones constitucionales con

alcance jurídico y político diferentes, se presenta como una necesidad

obligada en todos los autores que se han ocupado del tema.

El primer autor en establecer una clasificación en este tema fue Laband,

quien describe cuáles son los casos más importantes de mutación constitu-

cional en el marco de la Constitución del segundo Reich; éstas se pueden

dar por medio de tres vías distintas:

1. Regulación por parte de las leyes del Reich de elementos centrales

el Estado no previstos, o previstos de manera colateral por la

Constitución del Reich.

2. Modificación de elementos centrales del Estado por medio de

leyes del Reich que contradicen el contenido de la Constitución.

3. Alteración de los elementos centrales del Estado por medio de

usos y costumbres de los poderes públicos.31

Por su parte, Jellinek agrupa las distintas modificaciones no formales a

la Constitución tomando en cuenta distintos factores, por ejemplo: quiénes

pueden realizar las diversas mutaciones, quienes pueden colmar las lagu-

nas constitucionales, quienes pueden interpretar la Constitución, así como

las reglas convencionales y el desuso de las normas.32 Sin embargo, este

autor, no realiza una clasificación suficientemente clara de las mutaciones

constitucionales. No obstante, como ya lo mencionamos en líneas anterio-

31 Cfr. SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria, "Mutación…", op. cit., p. 108.32 Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y…, op. cit., pp. 17 y ss.

CRITERIO Y CONDUCTA


res, es Jellinek el primero en establecer que la interpretación constitu-

cional es una mutación de la Constitución.

Consideramos que el autor que logra la clasificación más completa y más

conocida de este tema es Hsu Daü-Lin. Este autor distingue cuatro tipos

de mutaciones constitucionales:

1. Mutación de la Constitución mediante una práctica estatal que

no viola la Constitución.

2. Mutación de la Constitución mediante la imposibilidad de ejercer

ciertos derechos estatuidos constitucionalmente.

3. Mutación de la Constitución mediante una práctica estatal contra-

dictoria con la Constitución.

4. Mutación de la Constitución mediante la interpretación.

Como se puede analizar, dos de los autores que más han analizado esta

figura, consideran que la interpretación constitucional es una forma de

mutación, al cambiar la realidad constitucional sin alterar el texto.33

5. Mutación constitucionalmediante la interpretación de los términos

de la Constitución

La mutación constitucional producida a través de la interpretación de los

términos de la Constitución da como resultado que los preceptos interpre-

33 Para el estudio de distintas mutaciones constitucionales que ha sido objeto la Consti-tución mexicana de 1917, véase a WONG MERAZ, Víctor Alejandro, "Mutación Constitu-cional", en AA.VV., Constitucionalismo Mexicano, Planteamientos en la Forma y Estruc-tura, coordinador TENORIO ADAME, Manuel, Porrúa, México, 2009, pp. 253 y ss.



tados obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron

pensados.

En términos generales podemos definir que la interpretación constitucio-

nal es el procedimiento cuyo objetivo es descubrir y explicar el significado

atribuido al lenguaje usado en el texto constitucional, con el objeto de

establecer el sentido, claro, preciso y concreto de una norma constitucio-

nal, para aplicarla o hacerla aplicable a un caso concreto.34

Hsu Daü-Lin afirma que esta mutación se realiza porque el significado

de algunos preceptos cambia con el tiempo sin atender particularmente

el texto fijo de la Constitución, o sin que se considere el sentido originario

que dio el constituyente a las normas constitucionales. La norma constitu-

cional queda intacta, sin embargo, la práctica constitucional que pretende

seguirlas, es distinta. Lo que un día se infiere de la Constitución como

derecho, posteriormente ya no lo es. El texto constitucional experimenta

una mutación constitucional en tanto que sus normas reciben otro conte-

nido, en la medida que sus preceptos regulan otras circunstancias distintas

de las antes imaginadas.35

La voluntad del Poder Constituyente no es un dato que deba ser tratado

con ligereza por el intérprete constitucional, en virtud de que dicho proce-

so es conocido y en muchas ocasiones las ambigüedades de un precepto

constitucional pueden y deben aclararse a la luz de las labores preparatorias.

La contradicción entre objetividad y subjetividad, entendida aquélla como

alteridad del sentido a descubrir o descifrar y ésta como espontánea del

34 RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio, "La Interpretación Constitucional", enAA.VV., Interpretación Constitucional, Tomo II, coordinador FERRER MAC-GREGOR,Eduardo, Porrúa, México, p. 983.

35 DAÜ-LIN, Hsu, Mutación de…, op. cit., p. 45.

CRITERIO Y CONDUCTA


intérprete se resuelve a favor de ésta en tanto que decide en última instan-

cia la configuración efectiva de tal objetividad.36

La aceptación de una teoría general de la interpretación no es, en forma

alguna, universalmente reconocida37; sin embargo, forma parte capital

del derecho constitucional, por su naturaleza plenamente racional, ya

que se encuentra en busca de un significativo actualizado de la Constitu-

ción; la idea de la interpretación es permitir que la Norma Fundamental

se actualice sin alterar su texto.

La interpretación constitucional reviste importancia especial, porque a

través de ella se puede cambiar el significado gramatical de la Constitu-

ción. La exégesis puede modificar, anular o verificar la Norma Fundamen-

tal.38 El intérprete constitucional no es libre de interpretar la Constitución

como quiera, sino que está obligado por un método,39 ya que a la hora de

elegir el procedimiento determinará qué tan satisfactorio será el resultado.

La exégesis constitucional no puede reducirse a tener en cuenta sólo el

orden jurídico, sino que debe tomar en cuenta también factores políticos,

históricos, sociales y económicos que se incrustan en la vida constitu-

cional de un país.

36 Cfr. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional y Fórmula Política,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 17.

37 Vid. Ibídem, pág. 2.38 Cfr. CARPIZO, Jorge, Estudios Constitucionales, 3a. ed., Porrúa, México, 1991,

p. 61.39 Vid. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional…, op. cit. Los distintos

métodos de interpretación constitucional para el autor pueden ser los siguientes:a) El literalismob) Elementos sistemáticosc) Elementos históricosd) Elementos teleológicose) La analogía.



Por eso es tan importante el momento de elegir a los intérpretes constitucio-

nales, los cuales deben ser un Juez con sensibilidad política y no un político

con sensibilidad jurídica. Y establecemos que debe ser un Juez porque

la Constitución ante todo es la norma jurídica de mayor jerarquía.

En este mismo sentido, Smend establece que el intérprete de la Constitu-

ción deberá ser capaz de reconocer ciertos factores que rodean la norma

a interpretar debe tener una sensibilidad especial para todo el conjunto

de factores y realizar de este modo la exégesis correcta de la norma.

El intérprete no puede dejar de tomar estos factores, y considerarlos de

poca utilidad, ya que la Constitución es algo dinámico; se trata de leyes

vitales que rigen un objetivo concreto y que este objeto no es estático,

sino un proceso vital unitario que produce esta realidad continuamente,

es decir, se trata de las leyes de integración.40

Para Hesse41 el tribunal constitucional que interpreta la Constitución debe

hacerlo con eficacia vinculante no sólo para el ciudadano sino también

para los restantes órganos del Estado. Aunque el tribunal sea compe-

tente para fijar el contenido de su resolución con eficacia vinculante, no

por ello se encuentra por encima de la Norma Fundamental, a la que

debe su existencia. La interpretación constitucional parte del princi-

pio de que el texto constituyente es el límite infranqueable de su propia

actuación.42

Para Mortati el fin político es lo que determina la interpretación constitu-

cional y logra la superación de las contradicciones que pueden producirse

40 Cfr. SMEND, R., Constitución…, op. cit., p. 198.41 Cfr. HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, 2a. ed., Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 33.42 Cfr. Ibídem, p. 49.

CRITERIO Y CONDUCTA


entre una norma y otra parte del ordenamiento.43 La exégesis constitu-

cional debe realizarse tomando en consideración estos principios implíci-

tos que se encuentran en la Norma Fundamental. El fin político influye

tanto en la determinación de la elección de estos principios, en el caso del

silencio de la ley, como en la fijación de los límites dentro de los que el

criterio puede ser empleado.

En este mismo sentido, Canosa afirma que la fórmula política constituye

el núcleo esencial de la Constitución, así que no es posible realizar una

interpretación si no se respeta ese elemento. La fórmula política sirve

para el intérprete constitucional como criterio para disipar sus dudas acer-

ca de la elección entre dos o más hipótesis normativas; por tal motivo,

deberá elegir aquella más adecuada con la fórmula política.44

En el caso de Estados Unidos, la interpretación constitucional realizada

por parte de la Suprema Corte de Justicia cumplió, en gran medida, las

funciones que se consideraban atribuidas al poder revisor de la Constitu-

ción. Para Kägi, la exégesis constitucional realizada en este país ameri-

cano sólo realizó de manera decisiva el esclarecimiento, fortalecimiento

y evolución constitucional.

Para este autor, si se concibe la Norma Fundamental como una decisión

de conjunto sobre el modo y forma de la unidad política, frente a la deci-

sión existencial de todas las regulaciones normativas, resulta en condicio-

nes de segundo plano, ya que en la interpretación constitucional resultan

cruciales las decisiones políticas básicas.45

43 Cfr. MORTATI, Constantino, La Constitución…, op. cit., p. 182.44 Cfr. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 81.45 Cfr. KÄGI, Werner, La Constitución como…, op. cit., p. 164.



Para Jorge Carpizo la finalidad de la interpretación constitucional debe

ser proteger y defender lo más valioso que existe para cualquier persona:

su libertad y dignidad.46

Una Constitución debe irse adecuando a la realidad, para la cual existen

dos caminos, la reforma constitucional o la mutación constitucional que

puede darse a través de la interpretación de la Constitución.

En México, la interpretación constitucional realizada por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación ha sido importante; no obstante, la Nor-

ma Fundamental ha sido adaptada a la realidad principalmente a través

del procedimiento de reforma constitucional.47

La serie de reformas constitucionales de las que fue objeto la Ley Funda-

mental el 31 de diciembre de 1994, refuerza a la Suprema Corte como un

tribunal constitucional, con la creación y el fortalecimiento de garantías

constitucionales-procesales para la defensa de la Constitución. En conse-

cuencia, la Suprema Corte deberá ocuparse casi exclusivamente de la

interpretación constitucional, de aquellos asuntos que se refieren a la norma

y procesos constitucionales.48

La interpretación modifica normas constitucionales, realiza una modifi-

cación no formal a la Constitución, por tanto es una mutación constitu-

cional, no importa que exista una instancia habilitada para ello, como lo

es un tribunal constitucional. Esta figura se presenta en el momento en

que la realidad ya no coincide con el texto constitucional, y se requiere

un mecanismo para su adecuación a la realidad. En otras palabras, estamos

46 Cfr. CARPIZO, Jorge, Estudios Constitucionales…, op. cit., p. 61.47 Vid. WONG MERAZ, Víctor Alejandro, "Las Modificaciones a la Constitución

Mexicana de 1917", en Iuretec, No. 1, México, 2008, pp. 147 y ss.48 Cfr. CARPIZO, Jorge, Temas Constitucionales, 2a. ed., Porrúa, México, 2003,

pág. 185.

CRITERIO Y CONDUCTA


ante una mutación, puesto que en la modificación producida por la inter-

pretación, el texto constitucional queda indemne.

Los derechos y las libertades fundamentales pueden interpretarse y apli-

carse de manera diferente a como lo concibieron los constituyentes, en

un sentido más progresista y extendiéndolos a otros estratos de la socie-

dad. Una mutación constitucional puede repercutir sobre los derechos y

libertades e incidirá en la estructura orgánico-institucional.49

En la interpretación constitucional hay que partir del supuesto de que la

Constitución no es simplemente un conjunto de normas aisladas, sino un

cuerpo o estructura normativa que debe ser interpretada de modo integral

y coherente. En este sentido, el método de interpretación más adecuado

para determinar el contenido y el sentido de las disposiciones de la Norma

Fundamental es el sistemático.

Con esta hermenéutica se parte del presupuesto de que ordenamiento

jurídico, en su conjunto, debe ser considerado como un sistema armónico,

es decir, debe existir una coherencia del contenido de unas y otras normas.

Estipula la comprensión de una norma atendiendo, la coherencia de los

contenidos entre las diferentes disposiciones.50

La función de la interpretación sistemática es determinar el contenido de la

norma a partir de los enunciados normativos expresados en el texto,

extrayendo así, el sentido del conjunto normativo constitucional. La exége-

sis sistemática, por tanto, no solamente funciona como sentido de la propia

Constitución, sino que además nos permite establecer límites del pro-

pio órgano encargado de la interpretación constitucional. Estas demarca-

49 Cfr. LUCAS VERDÚ, Pablo, Curso de Derecho…, op. cit., p. 209.50 Cfr. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional…, op. cit., p. 96.



ciones surgen de la delimitación de las facultades de los demás órganos

de la división de poderes.

6. Límites de lamutación constitucional

La contraposición entre realidad jurídica (normativa) y realidad política

(facticidad) es la base de la problemática de las mutaciones constitucionales.

Cuando hablamos de la crisis de lo normativo, del decaimiento de los

mandatos absolutos, de la relativización de los valores, se pretende señalar

la efectiva evolución de la realidad social estatal, es decir, el debili-

tamiento de su fuerza normativa. Para Kägi, en un sentido más preciso,

debería hablarse de desviaciones, aberraciones o términos similares ya

que el verdadero valor, o sea, el mandato divino, no queda afectado

por ello.

Así para este autor, el problema se suscita cuando la voluntad de la norma

es sustituida cada vez más por la voluntad del Poder. Es la decadencia de

lo jurídico-normativo una consecuencia general de la declaración de lo

normativo en la existencia humana en comunidad. Donde los valores,

antes absolutos, son vencidos por el relativismo. La dinámica de la vida

moderna cuestiona a lo normativo, ocasionándole un descenso, en dicha

dinámica se reconoce una interacción de factores sociológicos, ideoló-

gicos y políticos, que conducen a una crisis de la constitución normativa.51

Pedro de Vega resuelve el tema de los límites, desde un triple orden de

posibilidades:52

51 Cfr. KÄGI, Werner, La Constitución como…, op. cit., pp. 55 y ss.52 Cfr. VEGA GARCÍA, Pedro de, La Reforma…, op. cit., p. 208.

CRITERIO Y CONDUCTA


1. La primera solución cabría, al menos en hipótesis, en el triunfo

de lo fáctico sobre lo normativo. Este planteamiento, llevado

hasta los últimos extremos, conduciría a la pérdida de toda signifi-

cación normativizadora del ordenamiento constitucional, y a la

destrucción del propio concepto jurídico de la Constitución.53

Sería el aniquilamiento en la práctica de la fuerza normativa del

texto constitucional. Caeríamos en lo que Loewenstein denomina

Constituciones semánticas.54

2. El conflicto entre lo fáctico y lo normativo puede ser resuelto,

de la siguiente manera:

a) Que la legalidad constitucional asuma formalmente por la

vía de la reforma constitucional, lo cambios operados previa-

mente en la realidad política por vía de la mutación constitu-

cional, con lo que la tensión entre facticidad y normatividad

desaparece.

b) Que sobre la fuerza de los hechos se haga valer, sencilla y

llanamente, la fuerza de las normas jurídicas.

Algunos autores defienden que la mutación constitucional encuen-

tra su límite en la normatividad de la Constitución. Sin embargo,

este límite sigue siendo genérico y difícil de precisar, en virtud

de que estaríamos en la hipótesis de que la Norma Fundamental

pudiera alcanzar la medida óptima de su fuerza normativa, es

decir, abarcar todas las modificaciones posibles y futuras, lo cual

evidentemente no es posible.

53 Cfr. Ibídem, p. 209.54 Vid. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de…, op. cit., p. 218.



Con esta postura no estamos de acuerdo, ya que aunque la Consti-

tución lo quisiera o pretendiera, jamás podría abarcar la totalidad

de fenómenos. Hesse establece que la Carta Magna no debe consti-

tuirse en estructuras unilaterales. Si la Constitución pretende que

sus principios fundamentales mantengan su fuerza normativa

tendrá que admitir algún elemento de la estructura contraria. Los

derechos fundamentales no pueden existir sin deberes, la divi-

sión de poderes no puede existir sin la posibilidad de la reunión

de los poderes, ni el federalismo sin una cierta cantidad de unita-

rismo. Si la Constitución tratase de realizar uno de estos principios

en toda su pureza, los límites de su fuerza quedarían rebasa-

dos. Su normatividad se vería arrinconada por la realidad, los

principios que pretende realizar se verían suprimidos.55

3. Para solucionar este problema de lo fáctico y lo normativo, debe-

mos encontrar la fórmula para que, sin deteriorarlas, ambas pue-

dan coexistir.

Herman Heller establece que no pueden analizarse por separado lo

dinámico y lo estático, tampoco pueden serlo la normalidad y normati-

vidad, el ser y el deber ser. La normatividad y la existencia (normalidad)

no son para el Estado cosas opuestas, sino condiciones recíprocas.56

Tal y como lo establecimos en líneas anteriores, las Constituciones tienen

una comprensión global por su capacidad transformadora y supletoria,

que dejan libre el camino a la propia dinámica constitucional, por tal motivo

debemos encontrar el equilibrio.57

55 Cfr. HESSE, Konrad, Escritos de…, op. cit., p. 67.56 Cfr. HELLER, H., Teoría del…, op. cit., p. 269.57 Cfr. SMEND, R., Constitución…, op. cit., p. 135.

CRITERIO Y CONDUCTA


Desde esta perspectiva, la estructura constitucional se presenta siempre

por dos elementos:

a) Un programa normativo, que constituye la parte integrante de la

norma en sí.

b) Un ámbito normativo, que expresa la realidad ordenada y regulada

por ella (normalidad constitucional).

La estructura constitucional debe ser englobante o integradora donde

concurran y aparezcan intercompenetradas la facticidad y la normatividad.

El hecho del reconocimiento de la realidad constitucional, como una reali-

dad englobante y superior, supone la asimilación y la justificación dentro

de ella de las mutaciones constitucionales.

Jellinek establece que no existen límites a la mutación constitucional ya

que es imposible trazarlos. Las mutaciones constitucionales, son, en esen-

cia, el resultado de una actuación de fuerzas elementales difícilmente

explicables. El único criterio que cuenta es el de su imposición de hecho,

con el resultado de que sobre la juridicidad o antijuridicidad de una deter-

minada modificación lo que decide es su éxito o fracaso: el fait accompli, el

hecho consumado.58

Sin embargo, nosotros no podemos y no debemos dejar de establecer límites

a una de las formas en que se modifica la Constitución a su realidad

cambiante. Para lograr nuestro objetivo, es necesario también determinar

si el otro mecanismo que es la reforma de la Constitución tiene algún

tipo de límites, en virtud de que estas dos figuras, tienden a aparecer

como términos, en cierta manera complementarios y excluyentes.

58 Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y…, op. cit., p. 29.



En la medida en que un ordenamiento se vea sometido a reformas conti-

nuas, la mutación dejará de tener sentido; y a la inversa, en la medida en

que la reforma se contempla con recelo y no se recurre a ella, proliferan

las mutaciones constitucionales. Estas dos figuras son las formas en que

una Constitución se adecua a la realidad, y la interpretación forma parte

de la mutación.

La única forma de establecer que la reforma constitucional tiene límites,

es desde la perspectiva que es un poder constituido y por consecuencia

limitado. Ningún poder organizado y regulado por la Norma Fundamental

aparece entonces por encima de ella, es en ese momento que podemos

hablar de supremacía constitucional, y de la capacidad del ordenamiento

constitucional para controlar sus propios procesos de transformación,

porque reformar la Constitución no es destruirla.

Una vez que se ha determinado que la reforma de la Constitución se

encuentra limitada por ciertos principios o valores fundamentales, que el

poder constituido jamás podrá tocar, puesto que estaría atentando contra

la esencia de la misma Carta Magna, porque en ella se consagra la volun-

tad del Poder Constituyente y si se cambiara esa voluntad se estaría cam-

biando de Constitución.

La reforma constitucional tiene dos tipos de límites implícitos: los forma-

les y los materiales. Dentro de los formales, establecemos el proce-

dimiento de reforma (en el caso de México, se encuentra establecido en

el artículo 135 constitucional). Este límite es irrelevante, para lograr esta-

blecerlo como límite a la mutación constitucional, ya que las mutaciones

constitucionales resultan de la actuación de fuerzas difícilmente explica-

bles y, por tanto, pueden surgir de muy distintas formas o maneras, sin

seguir un patrón determinado.

CRITERIO Y CONDUCTA


Serán entonces los límites implícitos materiales de la reforma los que

tomemos como parámetro para establecer los límites de la mutación cons-

titucional, es decir, el concepto de Constitución y la forma de Estado.

El concepto de Constitución remite al texto donde se establece el recono-

cimiento de los derechos fundamentales y la división de poderes. Si tomamos

como base el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre

y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789. El precepto 16 establece:

"Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada,

ni la separación de poderes establecida, carece de Constitución".

Desde la perspectiva de la naturaleza pre y supra estatal de los derecho

fundamentales, se les considera como una revelación de la razón política

que deben constituir un límite absoluto. Por lo tanto, los derechos funda-

mentales resultan un catálogo infranqueable incluso para el Poder Consti-

tuyente; es decir, el Constituyente sólo podría reconocerlos y protegerlos

pero nunca rechazarlos y suprimirlos. Derechos fundamentales y sepa-

ración de poderes son los principios esenciales inderogables de la

Constitución.

El otro límite es la forma de Estado, y en el caso de México es una Repú-

blica representativa democrática y federal.59 Modificar los valores básicos

o principios fundamentales que componen la esencia política de la Consti-

tución a través de la mutación o interpretación constitucional, sería la

creación de un régimen político diferente y el establecimiento de un nuevo

sistema constitucional.

El problema de los límites de la mutación y por ende de la interpretación

constitucional, comienza cuando la tensión entre facticidad y normativi-

59 Artículo 40 Constitucional.



dad se convierte en un conflicto social, político y jurídico que pone en

peligro la misma noción de supremacía constitucional, debido a que la

Constitución, como ordenamiento normativo, es el recipiente de los valo-

res fundamentales que acoge, como es por entero lógico, deja de existir

cuando esos valores son ignorados, quebrantados, modificados o, de plano

rechazados.

Considerar la interpretación constitucional como mutación es una necesi-

dad jurídica, ya que en el momento histórico en que se encuentra México,

el procedimiento de reforma constitucional cada vez ha resultado más

difícil de llevarse a cabo; de ahí la importancia del análisis y estudio de

fondo, para no desconfiar de la interpretación como institución necesaria

frente a la imposibilidad que la Norma Fundamental siga el mismo ritmo

de la realidad.

7. Conclusiones

Las Constituciones tienen una comprensión global de la regulación y

de los valores constitucionales, y éstos son posibles por la capacidad

transformadora de la Norma Fundamental, que dejan libre el camino a la

propia dinámica constitucional. Por tal motivo, consideramos que, como

consecuencia de esta dinámica en la que se encuentra el Estado en

procesos de integración, la normatividad de la Constitución no logra

seguir el mismo ritmo que la normalidad, y da como resultado que el

ordenamiento constitucional se encuentre en una mutación constante, ya

que el orden normativo de un Estado, por total que sea, nunca podrá

absorber toda la realidad social y eliminar su fuerza productora de dere-

cho. Es justamente en este aspecto en el cual la reforma y la mutación

constitucional tienen muchas veces el mismo contenido, y sólo pueden

ser diferenciadas por el carácter estatal de creación y seguridad que acom-

paña a la reforma constitucional.

CRITERIO Y CONDUCTA


La mutación constitucional se define como la modificación no formal

del ordenamiento constitucional; son aquellos cambios operados en el

mismo conjunto normativo, sin seguir el procedimiento de la reforma de

la Constitución. La importancia de la mutación constitucional se encuentra

en que a la vez que respeta la letra, y aun el espíritu de la Constitución, se

logra integrar la realidad política cambiante al texto constitucional; así,

el ordenamiento político constitucional no se quebranta, se abrevia su

modificación y con ello se resuelven más eficaz y rápidamente las exi-

gencias político-sociales del momento.

La mutación constitucional, al igual que la reforma, obedece a requerimien-

tos políticos y urgencias históricas, donde se trata de establecer un ajuste

entre la normatividad jurídica y la siempre cambiante realidad política.

Es por esto que la mutación constitucional y la reforma son términos en

cierta manera complementarios, y a la vez excluyentes, en virtud de que

la medida en que un ordenamiento constitucional se ve sometido a refor-

mas continuas, la mutación casi no aparece; a la inversa, en la medida en

que no se recurre a la reforma, inevitablemente aparece la mutación

constitucional.

La interpretación constitucional es una mutación, en la medida en que se

realiza la exégesis de los términos de la Constitución da como resultado

que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicial-

mente fueron pensados. La norma constitucional queda intacta; sin

embargo, la práctica constitucional que pretende seguirlas es distinta.

Lo que un día se infiere de la Constitución como derecho, posteriormente

ya no lo es. El texto constitucional experimenta una mutación en tanto

que sus normas reciben otro contenido, en la medida que sus preceptos

regulan otras circunstancias distintas de las antes imaginadas.



El intérprete constitucional no es libre de interpretar la Constitución como

quiera, sino que está obligado por un método, ya que al momento de

elegir el procedimiento determinará qué tan satisfactorio será el resultado.

La exégesis constitucional no puede reducirse a tener en cuenta sólo el

orden jurídico, sino que debe tomar en cuenta también factores políticos,

históricos, sociales y económicos que se incrustan en la vida constitu-

cional de un país. Por esto, es importante el autocontrol que deben tener

los intérpretes constitucionales con una sensibilidad que los distinga de los

otros exégetas de las normas jurídicas.

El problema de los límites de la mutación constitucional comienza cuan-

do la tensión entre la facticidad y normatividad se convierte en un con-

flicto social, político y jurídico que pone en peligro la misma noción de

supremacía constitucional, debido a que la Constitución, como ordenamiento

normativo, es el recipiente de los valores fundamentales que acoge, y

como es por entero lógico, deja de existir cuando esos valores son igno-

rados, quebrantados, modificados o, de plano, rechazados.

8. Bibliografía

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145

LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES.LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA Y LAS

EXIGENCIAS DE LA ÉTICA JUDICIALSantiago Finn*

1. Presentación

Los Jueces además del ejercicio de sus funciones tienen una vida

social y un ámbito de privacidad. Si bien concurren diariamente

al tribunal y dedican la parte principal del día a resolver los asuntos que le

ponen en su consideración, luego se retiran hasta el día siguiente y son

ciudadanos corrientes, sin toga, sin custodios ni ningún otro símbolo del

poder público que ejercen. Se dirigen a su hogar, a encontrarse con amigos,

al cine, al club, o cualquier otro sitio donde pueden desarrollar las activi-

dades que les resultan más placenteras.

Sabido es que a quien imparte justicia en una sociedad siempre se le ha

exigido una determinada circunspección o seriedad, como si esa función

* Secretario Letrado de la Defensoría General de la Nación. Graduado y profesor dela Maestría en Derecho y Magistratura Judicial de la Universidad Austral, Argentina.

CRITERIO Y CONDUCTA


tuviese que ser desempeñada por alguien "respetable" o "ejemplar" con

una conducta ética superior al resto de los mortales.

Se ha dicho que

[n]o basta que un Juez sea correcto en la aplicación de la ley, ni que sepa

interpretarla ni que cumpla con las normas de procedimiento. La Justi-

cia debe estar en manos de gente que exhiba una moral que por sí sola

haga que sus semejantes tengan el debido respeto por la alta magis-

tratura. Un Juez que cae en el comentario público, cuya vida no se ajusta

a normas éticas y que da pasto al comentario indiscutiblemente es un

hombre que está dando lugar a la suspicacia pública por lo que sus fallos

aunque sean ajustados a la ley, siempre van a dar que hacer, porque su

vida no se encuentra ajustada realmente a los valores morales".1

MALEM SEÑA indica también que "a los Jueces siempre se les ha supuesto

dotados de una personalidad moral especial y se les ha exigido ciertos

comportamientos morales en su vida privada que no se condicen con igua-

les requisitos o exigencias propias de otras prácticas jurídicas o en otras

profesiones, incluso las llamadas humanistas".2

No obstante, ellos no son superhombres ni pertenecen a un ámbito distinto

al de la sociedad en la que les toca desempeñarse de la cual son también

ciudadanos.

1 Palabras del diputado Domingorena, miembro informante de la Comisión de JuicioPolítico de la Cámara Baja en aquél llevado contra el Juez de instrucción de Capital Fede-ral Dr. David S. Klappenbach, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 2/9/1959.Citado por LUNA, Juan José, "Historia de los procesos de remoción de los magistradosjudiciales federales en la República Argentina", en SANTIAGO, Alfonso (dir.) La res-ponsabilidad judicial y sus dimensiones, Ábaco, Buenos Aires, 2006, Tomo I, p. 474

2 MALEM SEÑA, Jorge, "¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?, DOXA,núm. 24, 2001, pp. 379 a 403, consultable en la dirección electrónica: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/doxa24/doxa24_15.pdf

LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIÓN ENTRE SU AUTONOMÍA...


Por otro lado, existen normas constitucionales que protegen la privacidad

e intimidad de las personas como derechos personalísimos e indican que

las acciones realizadas en ese ámbito no pueden ser interferidas ni juzga-

das por parte del Estado.

Entonces, ¿es posible exigirles a los Jueces un comportamiento "digno"

en su vida social? ¿Tienen el deber de ser "decorosos" en cada uno de sus

actos? ¿No se les estaría imponiendo desde el Estado un plan de vida

determinado y por lo tanto violando su autonomía como personas? ¿No se

estaría interfiriendo en su intimidad al someter todas sus acciones al escru-

tinio público?

Pretendo analizar en este trabajo la tensión que se presenta entre los

requerimientos de la sociedad respecto de sus funcionarios públicos, que

en el caso de quienes ejercen la jurisdicción son especialmente intensos,

con los derechos personalísimos del juez-ciudadano.

El análisis de esta problemática lo desarrollaré con relación al estatuto

de los Magistrados judiciales federales.

2. Los deberesde los Jueces

Los Jueces argentinos están sujetos a un doble régimen pues únicamente

pueden ser removidos por un juicio de responsabilidad política, mientras

que el resto de las correcciones disciplinarias se llevan adelante en un pro-

ceso distinto denominado de responsabilidad disciplinaria o administrativa.

a. Los deberes emanados del régimen de responsabilidad política

Como funcionarios públicos que ejercen uno de los más graves atributos

de la soberanía son responsables ante el pueblo por el ejercicio de ese

CRITERIO Y CONDUCTA


poder.3 Por tal motivo la Constitución Nacional ha previsto expresamente

un proceso de responsabilidad ante la sociedad donde se evalúa su ido-

neidad para seguir ejerciendo el cargo, a raíz de alguna conducta que la

haya puesto en duda. En el caso de los integrantes de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación el juicio se desarrolla en el Congreso Nacional,

mientras que los Jueces de las instancias inferiores son acusados por el

Consejo de la Magistratura y juzgados por un Jurado de Enjuiciamiento

(artículos 53, 59, 60, 113 y 114 de la Constitución Nacional).

La causal a la luz de la cual será evaluada la conducta atribuida a los

Jueces es la de mal desempeño, que tiene un carácter genérico y residual4

y constituye el núcleo central de estos procesos.5

Además, el artículo 110 del texto constitucional señala que ellos "…con-

servarán sus empleos mientras dure su buena conducta…" y más allá de

que se ha discutido si se trata de una nueva causal autónoma6 queda

claro que, por un lado, se los dota de gran estabilidad pero, por el otro,

existe una mayor exigencia de "buen" comportamiento con relación al

resto de los funcionarios públicos.7

3 Cfr. GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina (1853-1860),Actualizada por Humberto Quiroga Lavié, La ley, Buenos Aires, 2001, p. 553.

4 Es genérico por su amplitud, su carácter de figura abierta; y es residual porque absorbelas otras dos causales previstas en el artículo 53 de la Constitución Nacional: delito en elejercicio de sus funciones o crímenes comunes.

5 Cfr. SANTIAGO, Alfonso, "Régimen constitucional de la responsabilidad políticade los magistrados judiciales" en SANTIAGO, Alfonso (dir.), La responsabilidadjudicial…, op. cit., p. 66.

6 A favor: GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentaday concordada, La Ley, Buenos Aires, 2006, p.906; en contra: SANTIAGO, Alfonso,"Régimen constitucional…", op. cit., p. 97 y 98.

7 GELLI, María Angélica, Constitución…, op. cit., p. 906. La autora encuentra estasexigencias fundadas en dos razones "En primer lugar, porque la fuente de legitimidad delos Jueces deriva de su idoneidad y conducta, dado que no están sometidos a la revalida-ción de sus nombramientos mediante elecciones periódicas. En segundo lugar, la funciónque cumplen está directamente ligada a la garantía de los derechos humanos de los habitan-tes de la República. Los Jueces pueden disponer de la libertad y los bienes de las personas".



Al mismo tiempo, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados Nacionales

ha resuelto que mal desempeño está comprendido por

… el conjunto de circunstancias que rodean la actuación del funcionario,

y que contribuyen a formar conciencia plena del juzgador. Por encima

de cualquier consideración prevalece el interés público, comprometido

por su específica falta de idoneidad, que puede no sólo ser técnica o pro-

fesional, sino también un comportamiento en suceso de la vida privada,

pero que daña la función pública y a la magistratura y aleja el supremo

bien de la justicia.8

Por su parte, la ley 24.937 sobre Consejo de la Magistratura y Jurado de

Enjuiciamiento establece, en su artículo 25, que, entre otros supuestos,

se considerará mal desempeño a "los graves desórdenes de conductas

personales".

En definitiva, de acuerdo con la normativa constitucional e infraconstitu-

cional citada, como de la doctrina y jurisprudencia que se ha desarrollado

bajo su sombra, las obligaciones de los Jueces no terminan al abandonar

su tribunal y una conducta realizada fuera de su oficina podría compro-

meter hasta su permanencia en el cargo.

b. Los deberes emanados del régimen disciplinario

Además del régimen de responsabilidad política ya tratado, los Jueces

pueden ser sancionados administrativamente por el Consejo de la Magis-

tratura órgano al que la reforma del año 1994 le confirió esta potestad

disciplinaria que antes estaba en cabeza de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación.

8 JEMN "CAUSA No. 12 ‘DR. RODOLFO ECHAZÚ’", consultable en: www.pjn.gov.ar

CRITERIO Y CONDUCTA


De acuerdo con este régimen, las sanciones que pueden ser impuestas a

los Jueces federales son las de advertencia, apercibimiento y multa de

hasta un treinta por ciento de sus haberes.9 Ellas tienen carácter correctivo

ya que buscan reencausar determinadas conductas que se han considerado

disvaliosas para mantener el buen orden del sistema de justicia y asegurar

el cumplimiento de los deberes reglados e inherentes al servicio.10

La ley 24.937 prevé que serán pasibles de sanción disciplinaria: "Los actos

ofensivos al decoro de la función judicial o que comprometan la dignidad

del cargo".11

Por su parte, el artículo 8 del Reglamento para la Justicia Nacional dic-

tado por la Corte Suprema también dispone que "los Magistrados, funcio-

narios y empleados deberán observar una conducta irreprochable".

Se observa que las figuras a las que se recurre en materia disciplinaria

para delinear las obligaciones de los Jueces también exceden lo estricta-

mente funcional. Más allá de que tanto el "decoro" como la "dignidad" y

la "irreprochabilidad" son adjetivos que pueden abarcar innumerables

supuestos y que poco ayudan al momento de evaluar conductas concretas

por su poca definición; no se puede desconocer la carga valorativa que

existe detrás de ellos. Por este motivo, veremos que necesariamente tendrán

que ser precisados con una argumentación de naturaleza ético-profesional.

c. Los deberes emanados de la ética judicial

Además de las regulaciones señaladas los Jueces están sujetos a cánones

relacionados con la naturaleza de la profesión que les toca desempeñar.

9 Artículo 14, inciso "A" de la ley 24.937.10 Cfr. SESIN, Domingo "Responsabilidad Disciplinaria", en SANTIAGO, Alfonso

(dir.), La responsabilidad judicial…, op. cit., p. 745.11 Artículo 14, inciso "A", apartado "d"



En efecto, la ética en su dimensión social tiene una gran riqueza en la

regulación de los ámbitos profesionales pues en todos ellos existe un

conjunto de normas que, sin tener valor legal, rigen las conductas de sus

miembros para mantener bienes imprescindibles para el pleno desarrollo

de la tarea. A la ética profesional de los Jueces se la denomina ética

judicial y busca la excelencia en el arte de juzgar. Su observancia

"… supone rechazar tanto los estándares de conductas propios de un

‘mal juez’, como los de un juez simplemente ‘mediocre’, que se conforma

con el mínimo jurídicamente exigido".12

En el caso de los Jueces federales argentinos, si bien han existido proyec-

tos,13 no se ha logrado sancionar un código de ética judicial. De todos

modos, debe reconocerse la autoridad de los principios generales recono-

cidos en la mayoría de los códigos de ética judicial de la región, porque

han receptado estándares normativos que pertenecen a la tradición de la

profesión y que, por lo tanto, existen más allá de que estén reconocidos

o no en un código.14

Según ATIENZA, los principios rectores de la ética judicial serían los de

imparcialidad, independencia y motivación.15 A ellos les agregaría, como

explicaré más adelante, el de decoro.

12 Exposición de motivos del Código Iberoamericano de Ética Judicial redactado porManuel Atienza y Rodolfo Vigo, en: http://www.jusformosa.gov.ar/info/codiberoamericano2008.pdf

13 El más importante fue el proyecto elaborado en el año 2004 en el marco del Conveniode Cooperación Técnica para la Reforma Judicial entre la Corte Suprema de Justicia dela Nación y Argenjus (conjunto de ONG cuyo objeto está relacionado con la mejora delPoder Judicial) vid., en : http://www.foresjusticia.org.ar/FORES3/ETICA/Docs.htm

14 Cfr. DE ZAN, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Fundación Konrad-Adenauer, Uruguay, Montevideo, 2004, p. 251.

15 Cfr. ATIENZA, Manuel, "Ética judicial: ¿por qué no un código deontológico parajueces?", en http://www.dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=174851&orden=88185

CRITERIO Y CONDUCTA


Más allá de esta salvedad, existen códigos de ética judicial vigentes en

distintas provincias de nuestro país: Corrientes, Formosa, Córdoba, Santa

Fe y Santiago del Estero.16 En todos ellos se prevén obligaciones relacio-

nadas con la conducta de los Jueces desarrollada fuera del tribunal cuando

ésta tenga trascendencia social.

El Código de Ética Judicial de Santa Fe establece que "(l)as conductas y

actitudes del Juez deben ser en todo momento compatible con los reque-

rimientos que respecto al decoro predominan en la sociedad en la que

presta funciones".17 A la vez fija la siguiente regla: "El Juez tiene prohi-

bido participar en actos o espectáculos o concurrir a lugares, o reunirse

con personas, que puedan afectar su credibilidad y el respeto propio de

la función judicial".18

El Código de Ética Judicial de Córdoba, además de exigirle a los Jueces

una "honorabilidad en la vida pública y privada"19 sienta el principio de

"dignidad" por el que "(l)os Magistrados y funcionarios cultivan sus virtu-

des personales y velan por el buen nombre y honor en todos los ámbitos de

su desenvolvimiento personal. Muestran en su actuación pública y privada

con trascendencia pública, prudencia y sobriedad en sus palabras, actitu-

des y comportamientos, firme compromiso con la justicia y la República,

y constante defensa de las normas constitucionales y legales que dan

sustento a la convivencia".20

16 Buscar en: http://www.foresjusticia.org.ar/FORES3/ETICA/Docs.htm ó FAYT, CarlosS., Principios y Fundamentos de la Ética Judicial. Estudio de los Códigos de ÉticaJudicial vigentes y de los proyectos a nivel nacional y regional, La Ley, Buenos Aires,2006.

17 Artículo 3.618 Artículo 6.319 Artículo 1.120 Artículo 4.3



Finalmente, los Códigos de Ética Judicial de Corrientes, Formosa y San-

tiago del Estero exigen una "conducta ejemplar, tanto pública como privada"

y fijan la regla que obliga a los Jueces a "(n)o formar parte de actos o

espectáculos públicos extravagantes, que tiendan a llamar la atención,

o alteren la tranquilidad y el orden, como asimismo desplieguen una conducta

reñida con el decoro y solvencia moral que en todo momento debe estar

puesta de manifiesto en sus actos".21

En definitiva, para concluir este punto, puede advertirse que todas las fuen-

tes de las que emanan deberes para los Jueces les imponen obligaciones

en el plano personal y que ellas ponen de manifiesto una expectativa social.

No obstante, habrá que verificar si estas exigencias de la sociedad tienen

algún sentido o si afectan derechos individuales protegidos por la Cons-

titución, teniendo en cuenta que su aplicación pone en funcionamiento el

ius puniendi del Estado frente al cual los ciudadanos, aun cuando sean

Jueces, tienen derechos que no pueden ser alterados (artículo 28 de la

Constitución Nacional).

En efecto, debe tenerse en cuenta que no estamos ante una simple relación

laboral en la cual un empleador impone ciertas exigencias a un empleado,

porque el régimen jurídico de la figura del Juez también involucra un

interés público tanto al momento de imponerle deberes y diseñar el perfil

que pretendemos de ellos, como de respetar sus derechos y hacer atractiva

esta función para los "mejores".

21 Artículo 5to. f) del Código de Ética Judicial de Corrientes y formulaciones casiidénticas en el artículo 2o. e) del Código de Ética Judicial de Formosa y también 2o. e)del Código de Ética Judicial de Santiago del Estero.

CRITERIO Y CONDUCTA


3. La privacidad

La Constitución Nacional Argentina, desde su sanción en 1853, contiene

un valiosísimo y original artículo 19 que dice:

Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al

orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reser-

vadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningún habi-

tante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni

privado de lo que ella no prohíbe.

Enseña GELLI,22 con mucha claridad, que este precepto contiene dos prin-

cipios básicos y sustantivos de la democracia, el de privacidad, que abarca

el de intimidad, y el de legalidad.

Por privacidad –continúa la jurista– debe entenderse la libertad de cada

persona de elegir su plan de vida resguardado de interferencias no

sólo provenientes del Estado, sino también de terceros. Existe un mandato

constitucional de preservar la autonomía de la persona humana, que debe

ser el centro del sistema político y nunca puede utilizársela como medio

para lograr objetivos públicos.

Estima, como verdad indiscutida, que existe "un ámbito cerrado a la inter-

vención o interferencia del Estado y de terceros, al que sólo se puede acceder

si lo abre, voluntariamente, la persona involucrada".23

Por su parte, SAMPAY24 sostiene que del artículo 19 de la Constitución

se desprende que sólo pueden prohibirse conductas humanas en su faz

22 Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución…, op. cit., pp. 247 a 249.23 Ibídem., p. 249.24 Cfr. SAMPAY, Arturo Enrique, La Filosofía Jurídica del Artículo 19 de la

Constitución Nacional, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975,pp. 32 a 42.



externa o acciones públicas de los hombres, entendidas éstas como aque-

llas que pueden desordenar la pacífica convivencia de los hombres.

También son un punto de referencia en esta materia las enseñanzas de

NINO,25 quien expresa que el texto constitucional comentado consagra

la libre elección de un plan de vida o ideal de excelencia humana por

parte de las personas y veda la interferencia Estatal en esta elección.

Sostiene el iusfilósofo, que el Estado no puede dictar medidas que impon-

gan un determinado comportamiento inspiradas en el "bien" de la persona

si están basadas en una moral privada, personal o autorreferente; de lo

contrario se incurriría en un perfeccionismo, doctrina que pretende hacer

efectivos los ideales de excelencia humana o virtud personal a través del

Estado y que es contraria a la tesis liberal según la cual sólo las pautas de

moral pública o intersubjetiva pueden ser objeto de homologación

jurídica.26

En definitiva, para este autor, además de las acciones realizadas en la

intimidad, son privadas todas aquellas que no perjudiquen a terceros.

Con un punto de vista más restrictivo, LEGARRE27 cree que la finalidad

de la comunidad política no es hacer buenos ni santos a los hombres sino

la búsqueda de la justicia y el mantenimiento de la paz. Para determinar

25 Cfr. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Análisisfilosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires,1992, pp. 166, 167 y 304 a 327.

26 Nino distingue el perfeccionismo del paternalismo "legítimo" que no está dirigidoa imponer a los individuos ideales y planes de vida que ellos no aceptan, sino a ayudarlos,aún coactivamente, a satisfacer planes e ideales de vida libremente adoptados. Se refierepor ejemplo a los casos de agremiación obligatoria o el deber de votar.

27 Cfr. LEGARRE, Santiago, Poder de Policía y moralidad pública. Fundamentos yaplicaciones, Ábaco, Buenos Aires, 2004. Específicamente el apartado "Hacia un conceptode ‘acciones privadas’ y de ‘moralidad pública’" pp. 269 a 278.

CRITERIO Y CONDUCTA


si existe un derecho a no interferencia del Estado, primero se debe corro-

borar si la conducta se realizó en privado –dentro del cerrado núcleo

protegido por la intimidad– y luego verificar que no haya afectado ni el

orden y la moral pública, ni los derechos de un tercero.

Entiende que no existen dos sistemas morales paralelos –uno público y

otro privado–, sino que existe un solo orden moral y que para que se

afecte lo que la Constitución menciona como "moral pública" tiene que

haber un acto "inmoral" que tenga "repercusión relevante en la esfera

pública".28 Para afirmar que un acto es contrario a la moral hay que

fundarlo racionalmente de acuerdo con parámetros objetivos y que, a tal

efecto, serán indicios de validez la tradición y la opinión de la sociedad

reflejada en una mayoría legislativa. Finalmente, estima que el Estado

necesitará un fino sentido prudencial para determinar cuándo las acciones

privadas que contradicen la moral pública deben ser interferidas.

Para concluir este punto, luego de escuchar las voces autorizadas, corres-

ponde señalar que del texto constitucional se desprende un claro mandato

orientado a dejar un espacio de la vida de las personas fuera de la interfe-

rencia del Estado; pero que lo complejo será graduar su extensión y las

razones que legítimamente se pueden invocar para limitarlo.

En este orden de ideas, habrá que analizar si las normas que regulan las

conductas desplegadas por los Jueces fuera de su ámbito funcional inter-

fieren esa autonomía o si existen razones legítimas que la colocan fuera

de ella por tratarse de conductas trascendentes para terceros.

Teniendo en cuenta la amplitud de los conceptos que rigen la vida no

funcional de los Jueces, tales como "conducta irreprochable", "buena

28 Ibídem., p. 274



conducta", "decoro", "dignidad del cargo", veremos cómo estas exigen-

cias han sido aplicadas en casos concretos por las autoridades que tienen

a su cargo interpretarlos.

4. Casuística

A continuación se analizarán tres denuncias que fueron presentados ante

el Consejo de la Magistratura contra integrantes del Poder Judicial de la

Nación por actos realizados fuera de su ámbito laboral y un caso resuelto

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, sin involucrar a un

Juez, presenta analogías interesantes.

a. Un Juez en un prostíbulo

En el marco de una causa penal por extorsión se allanó la caja de seguridad

que tenía en un banco el propietario de un local nocturno. Allí se secuestró

un videocasete que tenía la imagen de un Magistrado de segunda instancia

"en compañía de una mujer de ligera vestimenta, en un lugar –local co-

mercial– denominado ‘Top Secret’, donde se promovería y facilitaría la

prostitución".

El Consejo de la Magistratura resolvió que no correspondía imponerle una

sanción disciplinaria al Juez por haberse conducido con falta de decoro

por cuanto se trataba de una acción privada y, por ende, protegida por el

artículo 19 de la Constitución Nacional y que debía descartarse la filma-

ción por tratarse de la "captación insidiosa y arbitraria de una imagen de

una persona, que no parece haberla autorizado".29

29 Resolución no. 73/04 dictada en expediente no. 160/03, del 11 de marzo de 2004(www.pjn.gov.ar).

CRITERIO Y CONDUCTA


De la versión taquigráfica30 de la sesión plenaria en la que se discutió, se

advierte que esta decisión se adoptó luego de un intenso debate entre dos

posiciones: quienes sostenían que se trataba de una acción privada ampa-

rada por la norma constitucional;31 y quienes afirmaban que, al haberse

realizado en un lugar de acceso público, había un interés legítimo para

evaluar si correspondía imponer una sanción disciplinaria por falta de

decoro.32 A su vez, dos consejeros expresaron que si bien entendían

que debía descartarse el reproche por tratarse de una conducta privada no

apoyaban que se descarte el valor probatorio de la filmación.33

En consecuencia, el Consejo de la Magistratura entendió que la concurren-

cia de un Juez a un prostíbulo no comprometía derechos de terceros y

por eso no había un interés legítimo para prohibirla.

b. El Juez y sus amistades

En el año 2001, cuando el ex presidente Carlos Menem se encontraba dete-

nido por el contrabando de armas a Ecuador, fue visitado por un Juez de

lo criminal en la casa donde se encontraba en prisión domiciliaria, según

informó un medio de prensa.

Este Magistrado, que según se corroboró después estuvo allí por un lapso

de veinte minutos, tenía a su cargo una causa por suicidio de un oficial de

la Armada Argentina que también había sido "sindicado como hombre

clave en la venta ilegal de armas a Ecuador".

30 La versión taquigráfica de la sesión plenaria del 11 de marzo de 2004 no se encuen-tra publicada, pero accedí a ella por intermedio de la Secretaría General del Consejo dela Magistratura.

31 Fueron los oradores de esta posición los consejeros Rodríguez, Prades, Kiper,Szmukler.

32 Los consejeros Chaya, Quiroga Lavié y Casanovas.33 Consejeros Rodríguez y Szmukler.



La resolución del Consejo de la Magistratura luego de analizar el desem-

peño del Juez en la causa del suicidio llegó a la conclusión de que no

existieron irregularidades en su tramitación; y a partir de esta premisa,

sostuvo que las dudas que genéricamente fueron planteadas en la denuncia

habían sido totalmente despejadas y la desestimó por no encontrar la acción

del Juez digna de reproche.34

El criterio sentado aquí fue el de ceñirse estrictamente a lo funcional –el

desempeño en la investigación de un suicidio– sin considerar relevante

lo ocurrido fuera del tribunal si no se ha comprobado cabalmente que

tuvo impacto en lo jurisdiccional.

c. La conducta procesal personal del Juez

Cuatro diputados nacionales denunciaron a un Magistrado por la actitud

asumida durante un juicio de paternidad, porque "(c)onsideraron que su

conducta es incompatible con la función de Juez de la Nación a cargo de

un juzgado de familia pues no contaría con la idoneidad moral para desem-

peñarse como tal. Agregaron que la moral de la vida privada de los Jueces

también es un requisito de idoneidad y que, en el presente caso, estaría

públicamente quebrantada".

Según surge de la resolución del Consejo de la Magistratura, se consultó

el juicio de filiación donde el Magistrado negó, como demandado, la pa-

ternidad que le atribuían y no concurrió las cuatro veces que fue citado

para la toma de muestras de sangre por el estudio de compatibilidad de

ADN. Tiempo después, cuando el expediente llegó a conocimiento de la

Cámara Civil, los integrantes de la sala interviniente exhortaron al deman-

dado a que permitiera la toma de muestras y, tras haberlo aceptado, el

34 Resolución no. 319/02 dictada en expediente no. 227/01 (www.pjn.gov.ar).

CRITERIO Y CONDUCTA


examen determinó que existía paternidad que fue, finalmente, reconocida

por el Juez.

Éste, en una primera presentación ante la Comisión de Acusación, expresó

que los hechos denunciados, más allá del perjuicio personal que significó

su difusión, no tuvieron ninguna influencia negativa en lo funcional; que

en el juicio de filiación ejerció su derecho de defensa porque estaba conven-

cido de la falsedad de la demanda y que, finalmente, accedió al estudio

de ADN porque como Juez no podía negarse a una invitación de la Cámara.

El Consejo de la Magistratura resolvió desestimar la denuncia por aplica-

ción del principio de non bis in idem dado que el Congreso de la Nación

ya había descartado la misma imputación efectuada antes que la ley 24.937

reglamente el cambio de enjuiciamiento ordenado en la reforma de la

Constitución Nacional.

No obstante, obiter dictum, se dijo que la conducta denunciada

fue adoptada en ejercicio del legítimo derecho de defensa que ampara

a todo ciudadano, conforme lo normado en el artículo 18 de la Constitu-

ción Nacional. Pretender que el demandado renuncie a ejercitar tal

derecho por la sola circunstancia de ejercer la magistratura en el ámbito

material específico del juicio en cuestión (derecho de familia) no sólo

vulneraría la norma constitucional mencionada, sino también el derecho

a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 16 de la Constitución

Nacional.

También se expresó

que el objeto procesal del juicio en cuestión –filiación extramatrimo-

nial– se vincula directamente con una acción privada del Juez involu-

crado, que se encuentra amparada por el artículo 19 de la Constitución



Nacional que protege la intimidad y consagra la tutela jurídica de la

vida privada; norma ésta que procura preservar cierta esfera personal

del conocimiento generalizado de terceros".35

Se observa nuevamente una solución que prácticamente niega relación

entre el desempeño estrictamente profesional y la vida privada de los

Jueces.

d. La intimidad de un embajador

La Corte intervino en un proceso que buscaba el control judicial de una

sanción de exoneración –que había sido convalidada en segunda instan-

cia– dispuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la

Nación contra un funcionario que incumplió los deberes de conducirse

en forma honorable pública y privadamente, según era la exigencia de la

ley de Servicio Exterior, cuando se desempeñó como embajador en la Repú-

blica de Chile.

En la sentencia, luego de descartar la principal causa36 de la exoneración,

que privaba al diplomático de su jubilación especial, se analizaron otras

conductas vinculadas con su vida privada. Una de ellas a partir de la decla-

ración de una persona del servicio doméstico de la embajada que contó

que al entrar al dormitorio del embajador para llevarle el desayuno notó que

éste dormía acompañado de tres personas de sexo femenino; y la otra,

porque su chofer reconoció que condujo al funcionario a "establecimien-

tos nocturnos de mala reputación".

Nuestro Alto Tribunal descartó que estos hechos puedan ser pasibles de

sanción administrativa. Sostuvo:

35 Resolución no. 202/99 dictada en expediente no. 69/99.36 Relacionada con supuestas maniobras extorsivas que fueron descartadas por no

haber sido probadas en sede criminal.

CRITERIO Y CONDUCTA


Que, en tal sentido, los antecedentes del hecho tenidos en cuenta por la

cámara para convalidar la sanción se refieren a la conducta observada

por el embajador en la privacidad del recinto de su dormitorio oficial,

que no hubiera trascendido de no haber mediado la indagación del muca-

mo de la embajada. Dicho comportamiento constituye una parte de los

hábitos íntimos reservados a la conciencia del individuo, protegido por

el art. 19 de la Constitución Nacional y, por tanto, exenta de la vigilancia

y el castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales.

Lo dispuesto en el artículo 11, inc. C, de la ley 20.957 en el sentido de

que el personal del servicio exterior está obligado a comportarse con

honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo alguno puede

ser interpretado en el sentido de que, por el mero hecho de serlo, sus

funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individua-

les, entre ellos, el derecho de involucrarse en las particulares conductas

privadas, incluso físicas, que sean de su elección. Pues ni es asunto del

Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer

o dejar de hacer en el ámbito de su intimidad, ni el hecho de que ciertos

grupos políticos o religiosos pudieran condenar tales conductas o consi-

derarlas reprobables confiere al Estado el derecho a imponer los juicios

morales de dichos grupos sobre la totalidad de sus habitantes.

A continuación se expresó:

Que similares consideraciones merecen las visitas nocturnas que el

embajador realizara a lugares de esparcimiento en los que se bebe, se

baila, y en los que se ofrecen espectáculos de variedades; conducta que

tampoco hubiera trascendido de no haber sido indagado su chofer

al respecto. Es que el ámbito de privacidad protegido por el art. 19 de la

Constitución Nacional no comprende exclusivamente las conductas que

los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que también

alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse,

y sin que tengan trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquellos

llevan a cabo fuera del recinto de aquél. Sostener lo contrario signifi-

caría tanto como aceptar que la más fundamental de las libertades

personales sólo está constitucionalmente protegida en la medida en que



se la ejerza en el reducido espacio del ámbito domiciliario y debido a

la circunstancia incidental de que los individuos no pueden ser vigilados

mientras permanezcan en él".37

En los casos expuestos, se ha observado una marcada tendencia a conside-

rar los actos de la vida privada de los Jueces y funcionarios, como irrele-

vantes para el desempeño de la función y, consecuentemente, libres de la

intervención estatal.

Veremos como la cuestión no resulta tan simple y que existen matices

que deben ser captados para no inutilizar exigencias de ética profesio-

nal que tienen relación directa con la calidad de la labor judicial y por

ende, resultan de interés general y de exigibilidad jurídica.

5. El Juezno es un ciudadano común

Para analizar la relación entre la vida profesional y la personal, primero

debemos reconocer que la comunidad espera más de los Jueces en su desen-

volvimiento social que de cualquier otro ciudadano. Esta afirmación no

necesita ser objeto de verificación empírica ni de brillante argumentación

retórica, pues todos sabemos que cuando una conducta inmoral es come-

tida por un Juez provoca mayor escándalo.

Esta percepción arraigada en la sociedad no necesariamente tiene que ver

con prejuicios o sentimientos producto de la inestable emotividad colectiva.

37 Fallos 329:3628. También en www.csjn.gov.ar Se pueden consultar los siguientescomentarios del fallo: CANDA, Fabián "Cuestiones de Derecho Disciplinario en un fallode la Corte Suprema de la Nación. El caso ‘Spinosa Melo’", en JA 2006- IV, Suplementode Derecho Administrativo del 27 de diciembre de 2006; y LEGARRE, Santiago,"Acciones privadas sin precedentes" en JA 2007-I, Suplemento Jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia de la Nación del 28 de febrero de 2007.

CRITERIO Y CONDUCTA


Hay ciertas funciones dentro de la convivencia que exigen una autoridad

superior a aquella formal adquirida por el sólo hecho de desempeñarla, y

ella se funda en el poder de convicción que emana de la calidad personal

de quien la ejerce. No es que en estos casos las expectativas de la sociedad

sean perfeccionistas, más bien buscan el cumplimiento del rol encomendado.

En efecto, profesiones como la de maestros, Ministros de culto o médicos

tienen que orientar a quienes recurren a ellos y el consejo que brindan

forma parte del contenido de su especialidad. Los maestros deben enseñar

a sus alumnos no sólo la currícula de su materia, sino también a expresarse

con corrección, a respetar a los otros estudiantes y a mantener un orden

e higiene. Esta exigencia profesional difícilmente la cumplirá quien se

expresa con vulgaridad; hostiga a los alumnos, no guarda un mínimo recato

o seriedad en su forma de vestir, ni cuida mínimamente su aseo personal.

Del mismo modo, un Ministro de culto no podrá indicar comportamientos

dirigidos al cuidado del alma y alcance de la salvación, si vive de un modo

ostensiblemente distinto al que predica. Este aspecto de su vida le quita

efectividad a su mensaje.

También perderán credibilidad los consejos de un médico clínico que reco-

mienda una vida sana si en él se perciben los signos de fumar, beber y

comer en exceso.

La credibilidad exige coherencia entre lo que se pide, propone u ordena

profesionalmente y lo que se hace en la vida social.

Esta obligación de guardar coherencia tiene mayor importancia en el caso

de los Jueces porque ellos rigen la vida, el honor, el patrimonio y la

honra de sus semejantes y porque sus sentencias están respaldadas por

la fuerza pública y ponen en juego la confianza en el Estado de Derecho.



Si las decisiones de los Jueces son resistidas, la vigencia de la ley entrará

en crisis.

Según SANTIAGO el Juez debe tener, además de potestad judicial,

auctoritas moral "que proviene de su conocimiento del derecho y su con-

ducta ejemplar".38

Todo ejercicio del poder público debe estar basado en la legitimidad39 en

el caso de los Jueces ella viene no sólo de las normas jurídicas en las que

fundan sus resoluciones y en los argumentos con los que justifican el

razonamiento, sino también en el prestigio de la persona que la dicta.

Dice MALEM SEÑA que las razones que se invocan para fundar las

sentencias dependen del momento histórico y consideraciones jurídico-

políticas. Indica que en Castilla hasta el siglo XIX los Jueces no debían

fundar sus sentencias y que la convicción de ellas dependía de la calidad

ética de quienes las dictaban.

Señala el catedrático que a esos Jueces se les exigía una vida casi monacal

y les estaba vedado prácticamente todo contacto social "… no podían

tener relaciones amistosas, ni asistir a celebraciones tales como casamien-

tos, bautismos, banquetes, etcétera. Tampoco podían asistir a espectáculos

como las corridas de toros o el teatro de comedias, ni participar de cacerías

38 El autor refuerza su afirmación con cita del Dr. PETRACCHI que sostuvo que "losJueces están con la ciudadanía en una relación dialéctica distinta de las que mantienencon el legislador y el gobernante pues no poseen otro medio de imposición que el derivadodel reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos y el decoro de suactuación (Control judicial en la Argentina, LL, t. 1987-E, p. 731)" SANTIAGO, Alfonso,"Régimen constitucional…", op. cit., p. 100.

39 "… la legitimidad consiste en la existencia, en una parte relevante de la población,de un grado de consenso tal que asegure la obediencia sin que sea necesario, salvo casosmarginales, recurrir al uso de la fuerza". VENTURA, Adrián; Poder y Opinión Pública,Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 45.

CRITERIO Y CONDUCTA


o juegos de azar".40 No debían "contaminarse" en el tráfico social para

no perder su imagen de imparcialidad y tenían que llevar una vida austera

y piadosa para dar la impresión de ser hombres justos e irreprochables.

Advierte que en las circunstancias actuales donde las sentencias se encuen-

tran fundadas en un razonamiento judicial que identifica una premisa

general proveniente del sistema de fuentes jurídica, la moral privada de

un Juez pierde relevancia.41

Si bien es cierto que el valor intrínseco de una sentencia está en su juri-

dicidad, en su "derivación razonada del derecho vigente",42 y que a partir

de allí podrá ser controlada por las partes, por las instancias superiores y

por la comunidad; no lo es menos que la conducta del Juez contribuye

a su aceptación o cuanto menos, no da pábulo a su rechazo.

Para dar algunos ejemplos, la sentencia de uno de los juicios más impor-

tantes llevado adelante en la Argentina por el atentado terrorista en la

sede de la Asociación Mutual Israelí Argentina (AMIA) tuvo cerca de cinco

40 MALEM SEÑA, Jorge, "¿Pueden las malas…", op. cit., p. 383.41 Ibídem., pp. 385 y ss., con cita de GARRIGA, C., y LORENTE, M., "El juez y la

ley: la motivación de las sentencias (Castilla, 1489- España, 1855)", La vinculación deljuez a la ley. Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, no. , 1997; KAGAN, Richard,Pleitos y Pleitantes en Castilla: 1500-1700, versión castellana de M. Moreno, Junta deCastilla y León, 1991, p. 45; TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, Gobierno e institucionesen la España del Antiguo Régimen, Madrid, Alianza Editorial, 1982; y DOU Y DEBASSOLS, Ramón Lázaro de, Instituciones de Derecho Público General de con noticiadel particular de Cataluña y de las principales reglas de gobierno del cualquier Estado,(primera edición de Madrid, 1800), Blanchs Editor, Barcelona, 1975.

42 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ampliado pretorianamente la compe-tencia excepcional que le atribuyó la ley 48 a los supuestos de sentencia arbitraria "doctrinaesta última que busca asegurar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y eldebido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivaciónrazonada del derecho vigente con aplicación de las constancias comprobadas en lacausa" (Fallo T. 763. XLII;RHE, en los autos "Tarditi, Matías Esteban s/homicidio agra-vado por haber sido cometido abusando de su función o cargo como integrante de la fuerzapolicial -causa Nº 1822" del 16/09/2008, con cita de Fallos: 313:1296, 317:643; 321:3415,326:3131 y 328:4580, entre otros. El resaltado no está en el original).



mil páginas.43 Dicha sentencia dictó la absolución de todos los procesados

y declaró la nulidad de una profunda investigación llevada adelante por

un Juez de instrucción con el apoyo de todas las fuerzas de seguridad,

que también había tenido apoyo del poder político ¿Es posible que los ciuda-

danos, lean, comprendan y evalúen una resolución de esas características?

¿Pueden hacerlo los periodistas?

Seguramente, si esa sentencia hubiese sido dictada por Jueces que perte-

necían a una asociación vinculada con el antisemitismo habría provocado

escándalo y rechazo por más contundente y rigurosa que haya sido la justi-

ficación jurídica de la resolución.

Del mismo modo, no tendría autoridad para resolver un conflicto derivado

de cuestionamientos al resultado de un sufragio,44 quien previamente visitó

a uno de los contendientes a su domicilio, o se fotografió con alguno de

ellos en una fiesta. Será difícil explicar las razones técnicas de la resolu-

ción si se ha fallado en la apariencia de imparcialidad y con ella se pierde

la certeza y la paz que debe asegurar una sentencia en materia electoral.

O como sucedió en Chile que un Juez que investigaba una red de pede-

rastas se apartó de la causa –recién después de haber sido víctima de una

cámara oculta– pues se sentía presionado ya que al ser un visitante frecuente

de saunas homosexuales, temía que esto fuera dado a la luz por personas

vinculadas a este ambiente que se presentaban sorpresivamente en su

despacho.45

43 La estructura de esta sentencia está explicada en http: www.IA/grossman/Estructura%20de%20la%20sentencia.pdf

44 Como ocurrió a mediados de este año, 2008, en la provincia de Córdoba: Vid:http://www.clarin.com/diario/ 2007/10/19/elpais/p-00801.htm

45 Los hechos se desprenden de MADRID RAMÍREZ, Raúl, "Licitud de los mediospara informar: El caso de Chilevisión y el juez Calvo", en Revista de Filosofía, UCSC,2006, pp. 33 a 42.

CRITERIO Y CONDUCTA


Estos ejemplos demuestran que los principios de ética judicial como los

de imparcialidad, independencia y decoro, pueden verse afectados por el

comportamiento social de los Jueces y que ellos no sólo buscan asegurar

que las resoluciones tengan un fundamento técnico apropiado, sino tam-

bién que sean pacíficamente aceptadas.46

Los principios de ética judicial no rigen con respecto al resto de la socie-

dad, porque el resto de la ciudadanos no tiene la potestad de juzgar; del

mismo modo que las reglas de deontología médica sólo rigen para quienes

ejercen el arte de curar y no se trata estrictamente de una imposibilidad

o limitación de realizar actos no prohibidos por leyes penales o contraven-

cionales, pues el Magistrado que quiera concurrir libremente a la casa

del gobernante o asociarse a grupos de idearios contrarios a los expresados

por la Constitución, sencillamente tendrá que renunciar a la posición

de poder en la que se encuentra, para volver a ser… un ciudadano común.

A este status se le denomina relación especial de sujeción por la que

…se entiende que el individuo está sujeto a una relación jurídica en la

que tiene singulares derechos y obligaciones frente al Estado. Esa situa-

ción a la que están sometidos determinados funcionarios acentúa su

dependencia con relación al Estado debido a que este tiene una serie de

objetivos que cumplir.47

46 Como nos recuerda Jiménez de Asúa: "Ese dilema (entre ética y ciencia) no existe;y crearle equivaldría poner en un aprieto a todos los oficios y profesiones. El dueño deun automóvil no dirá: ‘Prefiero un chauffeur moral a un mecánico perito’. El propietariodel coche no querrá que su conductor pare el coche en una excursión para quitarle lacartera con su revólver apuntado al pecho, ni deseará que pinche gomas, destroce cubiertasy ‘beba la gasolina y el aceite’; pero tampoco ha de parecerle apetecible que… ‘le estrelle’por imperito" JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, El criminalista, La Ley, Buenos Aires, 1946,tomo I, pp. 349 y 350

47 SESÍN, Domingo, "Responsabilidad Disciplinaria", op. cit., p 661, con cita de GARCÍADE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás, Curso de Derecho Administrativo,Civitas, Madrid, tomo 2, p. 150.



En el mismo sentido, dice GELLI que las exigencias éticas de los Jueces

son mayores incluso que la de los otros funcionarios públicos y que ello

"… lejos de implicar una carga desmedida o una violación del principio

de igualdad, implica un reconocimiento de la alta tarea de juzgar, es, más

que un peso, un honor adicional".48

Concluyendo este punto, podemos afirmar que la idoneidad funcional de

los Jueces abarca su desenvolvimiento social pues en él se pueden afectar

principios directamente relacionados con el arte de juzgar, de allí que

esta realidad se vea reflejada en todas las reglamentaciones que rigen su

conducta. No es posible a estos efectos realizar una división tajante entre

lo que ocurre dentro de la oficina de lo que sucede fuera de ella, como

podría ser el caso de un investigador matemático.

En definitiva, vida privada y vida profesional están entrelazadas. Sin

embargo, ¿las exigencias de la segunda comprenden todos y cada uno de

los aspectos de la primera?

6. La privacidaddel Juez

El General Dn. José de San Martín –libertador de América del Sur– les

expresaba a sus funcionarios

Han de vivir en casa de cristal, para que a través de sus paredes puedan

ver los gobernados lo claro, lo limpio y lo digno de la intimidad de sus

gobernantes. No creo en aquellos en los que sus virtudes públicas no

sean el espejo de sus virtudes privadas.

48 GELLI, María Angélica, Constitución…, op. cit., p. 906.

CRITERIO Y CONDUCTA


Ciertamente, lo de la "casa de cristal" es una metáfora que no puede ser

tomada al pie de la letra porque nadie puede ser despojado de un derecho

personalísimo natural como el de la privacidad. Además, no podría aspi-

rarse a que los "mejores" deseen ejercer la jurisdicción, si ello supone

un sacrificio de esa magnitud.

Aclaro que desde mi punto de vista, y siguiendo a los autores antes citados,

la privacidad tiene un doble aspecto: por un lado, la libertad de diseñar

un plan de vida individual, llamado autonomía personal y, por el otro, el

derecho a ser dejado a solas, a tener un espacio vedado a la mirada de

los demás, llamado intimidad.

Si exigiésemos de los Jueces una determinada ideología, o le indicásemos

la fe que deben profesar, si les impusiésemos el deber de contraer matri-

monio –y, en ese caso, la cantidad de hijos que les corresponde–, si les

señalásemos los lugares de esparcimiento a los que pueden concurrir y

deportes que pueden practicar; no podríamos pretender después que sean

independientes. No se puede ser totalitarios, menos aún contra quienes

deben protegernos del totalitarismo.

En definitiva, la privacidad de los Jueces es esencial, pero no es absoluta,

porque la autonomía de ninguna persona lo es; todas reconocen limitacio-

nes que, en el caso de ellos, tendrán mayor intensidad por la alta misión

que han decidido desarrollar.

Recordemos que el propio artículo 19 reconoce limitaciones basadas en

el orden y la moral pública y los derechos de terceros. Sin explayarme en el

alcance de cada término se puede señalar, como coincidencia general

de la doctrina, que las conductas privadas pueden ser reguladas cuando

afectan la convivencia, es decir, cuando impactan de algún modo con los



derechos de terceros. Para determinar cuando ello sucede serán cruciales

las pautas valorativas de la moral y las acciones políticas implicadas en

el orden público.49 En el caso de los Jueces, la regulación proviene de la

necesidad de que no se alteren o disminuyan los principios de indepen-

dencia, imparcialidad y decoro que sustentan su autoridad.

En efecto, la credibilidad de quienes dictan sentencias resulta crucial para

mantener la paz y la justicia –fines generales del ordenamiento jurídico–50

y para asegurar la vigencia de las normas específicas. El Estado de Dere-

cho no se mantiene exclusivamente sobre la base de la fuerza.

La legitimidad de los Jueces descansa en su idoneidad y el contenido de

ella está en la solvencia jurídica y en el cumplimiento de los principios

de ética judicial. Mientras que la comunidad científica –los abogados– apre-

49 "Si examinamos de qué modo nos afecta las conductas de terceros –nuestros fami-liares más próximos, los compañeros de trabajo, las personas con las que nos topamos enlos lugares públicos a los que asistimos voluntariamente, o a los que no tenemos otroremedio que concurrir, como la vía pública para trasladarnos de un sitio a otro– y de quemodo nosotros mismos afectamos con todo ello y en cada uno de esos lugares a los demás,advertiremos cuán difícil resulta discriminar la afectación tolerable de la que no es, sinpartir de un parámetro necesariamente valorativo, y en ocasiones moral. Para ello resultamaterialmente imposible prescindir de una escala axiológica para examinar qué se entiendepor daño a terceros." GELLI, María Angélica, Constitución…, op. cit., p. 251.

50 La paz, dice CUETO RÚA, es el prerrequisito para la realización de todos los otrosvalores jurídicos (cita a STEIN, P. & SHAND, J. Legal Values in Western Society, EdinburghUniversity Press, Edimburgo, Escocia, 1974, p. 31) e "implica la unidad entre las personasque se ven como miembros de la misma familia o grupo, ligados por lazos espirituales deidentidad y tradición (….) (ella) promueve intercambios frecuentes entre personas y abreel camino al individuo para establecer relaciones más ricas y novedosas. (…) La paz,esto es la unidad vivida y sentida por los miembros del grupo es de gran valía para elJuez. El Juez es llamado a intervenir los conflictos y resolverlos". Sobre la justicia, diceeste gran jurista, que es la armonía y equilibrio de todos los valores jurídicos y "pararealizar la justicia en un caso, el Juez se encuentra obligado a fallar de tal forma que todoslos restantes valores jurídicos se desarrollen en un cierto grado". CUETO RÚA, JulioCésar, "Factores Axiológicos en el Proceso de Interpretación y de Selección de los MétodosJurídicos", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipode Anales, año XLII, Segunda Época, no. 35, Buenos Aires, 1997. El resaltado no está en eloriginal.

CRITERIO Y CONDUCTA


ciará la primera faceta,51 la sociedad evaluará, principalmente, la segunda.

En ambos aspectos descansa la aceptabilidad de sus resoluciones.

¿Son tan fuertes estas limitaciones?

No debemos olvidar, por un lado, que la decisión de detentar autoridad

judicial forma parte de un proyecto de realización personal del que tendrá

que asumirse como una de sus consecuencias la limitación a la autonomía

personal que significa evitar conductas que afecten su legitimidad

Pero también debemos tener presente, por otro lado, que el límite de estas

intromisiones será la afectación de su función, porque allí están las impli-

cancias con los derechos de terceros. Si no hay relación con la idoneidad

no habrá sanción posible.

7. Los límites a la privacidadsegún los principios de ética judicial implicados

A continuación, para precisar mejor el fundamento y extensión de las limita-

ciones, las evaluaré de acuerdo con los principios en juego y distinguiré

aquellas conductas que afectan la independencia e imparcialidad de aquellas

que afectan el decoro.

a. Los actos que afectan la independencia y la imparcialidad

Más allá de tratarse de exigencias conocidas, definiré a la independencia

como la "no sujeción del Juez a otro poder que no sea el derecho y a

51 Por eso Aulis AARNIO sostiene que la justificación jurídica real de las decisionesjudiciales tiene que estar apoyada en "toda razón que –de acuerdo con la comunidad jurí-dica– pueda ser usada como base justificatoria" AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable.Un tratado sobre la justificación jurídica, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centrosde Estudios Constitucionales, 1991, p 123 (el subrayado no pertenece al original). .



demostrar con sus comportamientos que no recibe influencias de ningún

agente";52 y a la imparcialidad como "la posición neutral y objetiva con

respecto a los intereses de las partes y evitar comportamientos que reflejen

favoritismo, predisposición o prejuicio".53

Son atributos esenciales para el cumplimiento de la misión confiada al

Poder Judicial, porque sin ellos podemos tener un árbitro, un amigable

componedor, un intermediario, un integrante de un tribunal administrativo,

pero no un Juez.

Preciso es aclarar, con relación a ellos –y de allí su tratamiento separado

al decoro–, que no pueden ser alterados en ningún ámbito sin comprometer

reglas intrínsecas del arte de juzgar.

En efecto, quien ha elegido ejercer la jurisdicción no puede despojarse

de la imparcialidad e independencia, ni en los actos públicos ni en la

intimidad, pues estas obligaciones están directamente relacionadas con

los derechos de las personas que litigan en su tribunal. Un Juez no puede

reunirse con las partes, salvo en las instancias procesales específicas, ni

dentro ni fuera de la oficina. Tampoco puede pedir indicaciones a los gober-

nantes sobre los conflictos sometidos a su jurisdicción, aunque las pida

desde su dormitorio. En estos casos los intereses de terceros implicados

se ven con claridad.

Estrictamente, aun cuando se realiza en la intimidad, la afectación de la

independencia e imparcialidad no es un acto privado porque siempre

involucra el destino de otra persona; dicho de otro modo, está en juego

el derecho del litigante a contar con un Juez imparcial e independiente.

52 Esta definición se infirió de los artículos 1 a 6 del Código Iberoamericano de ÉticaJudicial.

53 Idem, de los artículos 9 a 16.

CRITERIO Y CONDUCTA


b. Los actos que afectan el decoro

Sobre la voz "decoro" la Real Academia Española nos brinda varias

acepciones

1. m. Honor, respeto, reverencia que se debe a una persona por su na-

cimiento o dignidad. 2. m. Circunspección, gravedad. 3. m. Pureza, hones-

tidad, recato. 4. m. Honra, pundonor, estimación. 5. m. Nivel mínimo

de calidad de vida para que la dignidad de alguien no sufra menoscabo.

Su sueldo le permite vivir con decoro.6. m. Arq. Parte de la arquitectura

que enseña a dar a los edificios el aspecto y propiedad que les corres-

ponde según sus destinos respectivos.7. m. Ret. En literatura, conformidad

entre el comportamiento de los personajes y sus respectivas condiciones

sociales. 8. m. Ret. Adecuación del lenguaje de una obra literaria al

género, al tema y a la condición de los personajes.54

Del conjunto de acepciones se debe inferir, que el sentido del término

utilizado en los códigos de conducta es exigirles a los Jueces un compor-

tamiento sobrio que se adecue con la dignidad del cargo que desempeñan.

Especialmente deben evitar conductas que afecten los sentimientos y

valores que predominan en la sociedad.55

El principio de decoro abarca dos clases de comportamientos diferencia-

dos: 1) Aquellos que manifiestan desarreglos o desequilibrios individuales;

2) Aquellos que se vinculan con los valores sociales que sustentan a la

comunidad y se encuentran consagrados de algún modo en las distintas

constituciones, como la solidaridad, rectitud, equidad, responsabilidad

o buena fe.

54 http: www.rae.es55 Artículo 54 del Código Iberoamericano de Ética Judicial.



i. Acciones indecorosas por desarreglos personales

En este apartado quiero hacer referencia a las conductas vinculadas con

el modo en que el individuo desarrolla sus gustos y preferencias; como

se trata a sí mismo o se relaciona consensuadamente con su núcleo más

cercano de personas.

A pesar de tratarse de conductas privadas en su sentido más estricto,

pues incumbirían sólo a su autor,56 históricamente han sido cuestionadas

por falta de decoro la excesiva ingesta de bebidas alcohólicas, la adicción

a los juegos de azar y la promiscuidad sexual. También podrían serlo la

falta de cuidado de la apariencia tanto en el arreglo y vestimenta y los

lugares y compañías que se frecuentan.

La inmoralidad de estas conductas en el plano individual radica en que

ellas no conducen a la felicidad personal ni al desarrollo de las aptitudes

de las que fueron dotadas las personas.

En el plano de la ética profesional estas acciones también son cuestionadas

porque afectan la imagen de sobriedad que debe transmitir un Juez para

que sus fallos tengan autoridad. Sin embargo, para que ello ocurra deben

realizarse en público o con trascendencia pública; de lo contrario la cues-

tión sólo repercutirá al individuo y a sus allegados, no tendrá interés general

y quedará sólo "reservada a Dios".57

Si bien la persona en su integridad es una unidad y difícilmente pueda

tener un comportamiento en la intimidad y otro en público (y los desórde-

nes graves como puede ser la excesiva ingesta de bebidas alcohólicas o

56 La segunda acepción de la palabra "privado/a" en el Diccionario de la Real AcademiaEspañola es: "Particular y personal de cada individuo", consultable en: www.rae.es

57 Fórmula del artículo 19 de la Constitución Nacional.

CRITERIO Y CONDUCTA


la adicción a los juegos de azar siempre terminan teniendo trascendencia

pública y afectando finalmente la aptitud técnica ya sea por el deterioro

físico que puede provocar la primera o por el estado de vulnerabilidad

en que se coloca en la segunda);58 entiendo que sólo tendrán trascendencia

con respecto a terceros cuando toman estado público. En caso contrario,

cuando se desarrollan en la intimidad, sólo perjudican a quien las practica

mas no afectan la convivencia y no pueden ser pasibles de reproche formal.

En este sentido, resulta aplicable lo dicho por la Corte sobre que no "es

asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos

deciden hacer o dejar de hacer en el ámbito de su intimidad".59

El punto que tendrá que tener en cuenta el órgano disciplinario es si la

conducta se desarrolló en un ámbito objetivamente vedado a la mirada

de la sociedad; es decir, si tomó estado público por haber sido realizada

intencionalmente a la vista de terceros; si se dio a la luz por torpeza del

Juez; o si ello ocurrió porque se violó su intimidad.

En el último de los casos, se debe renunciar al reproche pues su pérdida

de prestigio emanará directamente de la violación a la intimidad, que debe

ser protegida, porque, en rigor, como se ha dicho, no obra en contra de

su deberes profesionales quien manifiesta sus desarreglos en la intimi-

dad.60 En esta hipótesis el que estaría atentando contra la investidura del

Juez y minando su prestigio sería el que subrepticiamente quebró su dere-

cho a ser dejado a solas.

Como sostuvo reciente la Corte Suprema de Justicia "…existe un ámbito

de libertad personal del agente que es alcanzado por las normas que regu-

58 Vulnerabilidad que se funda en la debilidad económica del jugador.59 Vid., supra, nota 37.60 A diferencia de los principios de independencia e imparcialidad que pueden ser

violados aún en la intimidad.



lan la responsabilidad disciplinaria originada por la relación de empleo,

cuando la conducta trasciende al conocimiento público por causas atribui-

bles a su propia torpeza y es apta para lesionar el prestigio de la función".61

En consecuencia, las conductas inmorales que ocurrieron en un lugar donde

razonablemente no se esperaba trascendencia pública,62 deben ser tolera-

das por el Estado por la falta de interés general; y no son pasibles de

reproche jurídico aquellas que se conocieron en violación de la intimidad,

siempre que se trate de una acción que no perjudique a terceros.

Pero si trasciende y afecta la función dejará de ser un asunto privado.

ii. Acciones indecorosas por afectación de valores sociales

El decoro, es decir, estar a la altura de la dignidad del cargo, impone a

los Magistrados conductas "ejemplares" que promocionen los valores

que sustentan la sociedad y que despiertan respeto y admiración en los

semejantes. La ética judicial exige –y la sociedad espera– que los Jue-

ces tengan un comportamiento supererogatorio porque con él se aumen-

taría su prestigio y autoridad.

Sería encomiable y fructífero para su investidura y la solidez moral de

sus sentencias, que los Jueces sean conocidos por su promoción activa

61 Resolución 1379/2008 del 18 de junio de 2008, en: www.csjn.gov.ar62 Será una cuestión prudencial la de determinar en cada caso cuándo había expectativa

fundada de intimidad. Entiendo que fundamentalmente esto ocurre en los lugares protegi-dos por las normas constitucionales y legales: domicilios particulares y lugares asimilablesa ellos como habitaciones de hotel o casas rodantes; y comunicaciones como conversacio-nes telefónicas, correspondencia epistolar o papeles privados. No puede pretenderse intimi-dad en lugares de acceso al público en general o en eventos que si bien privados concurremucha gente. En tal sentido puede invocarse la primera acepción de la definición de pri-vado/a por el Diccionario de la Real Academia Española: "Que se ejecuta a la vista depocos, familiares y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna". Consultable en:www.rae.es

CRITERIO Y CONDUCTA


del bien común aun fuera de su ámbito profesional, ya sea por colabora-

ción con organizaciones no gubernamentales que desarrollen acciones

concretas por algún valor social; o por su liderazgo en clubes, institucio-

nes barriales, culturales o científicas.

Me estoy refiriendo a un postulado de ética profesional dirigido a la

excelencia –a delinear el perfil de lo mejor– que no puede ser impuesto

coercitivamente porque, en primer lugar, su omisión no perjudica la fun-

ción; en segundo lugar, porque el mérito de estos comportamientos ra-

dica, justamente, en que han sido realizados libremente y obligarlos los

desnaturalizaría; y, por último, porque constituiría un avance sobre la

autonomía ya que se le estaría indicando directamente cómo debe desa-

rrollarse el plan de vida y no las conductas que deben evitarse.

La situación cambia radicalmente si la conducta del Juez atenta contra

estos principios que debería promover. En estos casos sí podría verse

afectado el decoro y perjudicada la tarea jurisdiccional.

Para apreciar la diferencia, voy a ejemplos: No puede exigirse que un

Juez sea líder de una Agrupación de Scouts o miembro de Rotary Interna-

cional; pero resultaría indecoroso que al aparcar su automóvil bloquee

el paso de las personas discapacitadas; o que mienta en su declaración

de bienes; o que no efectúe los aportes de seguridad social a su empleada

doméstica; o que tenga una conexión clandestina a la televisión por cable;

o que lave su auto cuando se está racionalizando el uso agua; o que cometa

todo clase de infracciones de tránsito al amparo de una posición que le

garantiza impunidad. La vida cotidiana nos ofrece cientos de compor-

tamientos como estos, y entiendo que, amén del cumplimiento de las sancio-

nes administrativas o consecuencias impositivas que pueda tener cada

uno de ellos, merecerán también alguna advertencia disciplinaria.63

63 También han sido destituidos Jueces por acciones "antisociales", en el caso "Brusa",el Juez atropelló con una lancha a un bañista y siguió de largo, sin socorrerlos (Jurado de



En estos supuestos, no se encuentra afectada la privacidad en lo que

respecta a la intimidad porque se trata de conductas intersubjetivas vincu-

ladas al tráfico social y por lo tanto no vinculadas al derecho a estar a

solas; pero lo está en lo relacionado con la autonomía personal porque

existe un recorte al desarrollo del plan de vida en el intercambio comuni-

tario respecto de los otros ciudadanos por el reproche disciplinario adicio-

nal que deben soportar.

8. Determinación en concretode conductas exigibles

Resumiendo lo dicho hasta aquí, podemos afirmar que las obligaciones

de los Jueces no terminan en su tribunal porque fuera de él pueden com-

prometer su idoneidad para desempeñar el cargo y consecuentemente

activar algún mecanismo de responsabilidad ya sea política o disciplinaria.

Será crucial, para no confundir exigencias profesionales con modelos de

virtud personal, que en concreto se fundamente la racionalidad de la inter-

vención de la vida privada; su conexión con el interés general.

Por tal motivo, entiendo que ante una conducta denunciada, primero habrá

que comprobar que se encuadra en alguna de las tipologías previstas en

las leyes o reglamentos que regulan su conducta; aunque esta operación

sea insuficiente porque, como hemos dicho, ellas están redactadas en tér-

minos muy generales que habrá que precisar.

Enjuiciamiento de Magistrados Nacionales, causa no. 2, "BRUSA, Víctor Hermes s/pedidode enjuiciamiento", en http://www.pjn.gov.ar/?secID=2&agrupaID= 6 ) y en el caso"Echazú", un Magistrado de segunda instancia ingresó contramano y en estado de ebriedaden una avenida, embistió un auto y, como consecuencia del accidente, murió una persona.Los testigos declararon que ni bien ocurrido el accidente este último Juez demostró máspreocupación por el estado del vehículo que por la persona que agonizaba (Jurado deEnjuiciamiento de Magistrados Nacional, causa no. 12 "ECHAZÚ, Rodolfo s/ pedido deenjuiciamiento", en http://www.pjn.gov.ar/?secID=2&agrupaID=6 ).

CRITERIO Y CONDUCTA


Por tanto, en segundo lugar, se tendrá que determinar si esta conducta ha

afectado la función, para lo cual habrá que identificar el principio deon-

tológico que buscan preservar; pues una vez definido podremos ver si se

los ha comprometido en concreto.

Estas operaciones podrán efectuarse con mayor certeza y claridad si existe

un código de ética que refleje el ethos de esa comunidad, compuesto por

los principios universales del arte de juzgar y aquellos particulares que

se encuentran relacionados con condimentos de la cultura judicial local;

y un órgano de aplicación que se preocupe por sentar reglas más espe-

cíficas cada vez que interviene.

Cuando se evalúen conductas que podrían haber transgredido los princi-

pios de independencia e imparcialidad deberá tenerse en cuenta que si

bien ellos deben ser observados en todos los órdenes de la vida; tiene

que haber alguna conexión efectiva con los asuntos sometidos a su juris-

dicción, teniendo en cuenta su competencia territorial y material.

Sobre este punto, no debe caerse en los excesos de exigir deberes formales

sin consecuencias prácticas evidentes, pues se estaría invadiendo la auto-

nomía de los miembros del Poder Judicial sin fundamento y, como en la

siguiente cita, más allá de lo razonable.

Dice CALAMANDREI:

El drama del Juez es la soledad; porque él, que para juzgar debe estar

libre de afectos humanos y colocado en un escalón más alto que sus

semejantes, difícilmente encuentra la amistad, que sólo sabe de espíritus

colocados al mismo nivel, y, si la ve que se avecina tiene el deber de

esquivarla con desconfianza, antes de que haya de darse cuenta que la



movía solamente la esperanza de sus favores o de que oiga que se la cen-

suran, como traición a su imparcialidad.64

En efecto, no puede –ni ayuda a su función– prohibir a los Jueces tener

amistades y una vida comunitaria activa, pero sí debe exigirse atención a

que este roce social no se encuentre directamente vinculado con personas

o grupos de poder cuya suerte se ventila en el juzgado o que puedan ser

ello razonablemente interpretado así por la sociedad.

Será vital aquí el juicio prudencial del órgano de aplicación cuyas defini-

ciones irán determinando más en concreto cada uno de los principios.

Sentado lo expuesto, y yendo a uno de los casos descriptos anteriormente,

entiendo que no puede visitarse a un ex presidente a su prisión domiciliaria,

cuando se trata todavía de un actor político de suma trascendencia,65 mucho

menos cuando se tiene una causa relacionada con aquella por la que se

ordenó su detención; pues cualquiera fuese su resolución ya vuelca una

sombra sobre la persona que la dictó y los motivos por la que llegó a ella.

Distinta podría ser la situación si se tratase de un Juez de familia de una

jurisdicción distante.

En los casos en los que se evalúe la falta de decoro, dignidad o integridad,

también habrá que argumentarse que ella ha efectivamente impactado

sobre la autoridad y prestigio del Magistrado.

En primer lugar, debemos analizar si existió un acto inmoral porque sólo

uno de estas características puede comprometer el decoro, ya sea por un

64 CALAMANDREI, Piero, Elogio a los jueces escrito por un abogado, Madrid,Góngora, 1936

65 El Dr. Carlos Menem se presentó nuevamente un año después –en el 2003– comocandidato a Presidente de la Nación.

CRITERIO Y CONDUCTA


desarreglo en la vida personal o por atentar contra un valor comunitario.

Para ello, siguiendo a LEGARRE, no puede evitarse la búsqueda "…de

un parámetro objetivo, fruto de la argumentación racional: por tales o

cuales razones la conducta es inmoral…"66 en el que tendrán vital impor-

tancia la tradición –lo que desde hace mucho tiempo merece reprobación–;

y la existencia de normas que expresen esos sentimientos.

En segundo lugar, habrá que determinar, en los desarreglos de conducta

personal, si se trata de una conducta realizada en la intimidad o en cir-

cunstancias en las que razonablemente podían esperarse repercusiones

públicas.

En todos los casos en los que las conductas fueron realizadas con pre-

tensión de reserva –más allá de la idoneidad de las prevenciones adoptadas

para resguardarla–, el órgano disciplinario tiene el deber de asegurar, den-

tro de sus posibilidades, que ella no tenga mayor repercusión, porque, como

se ha dicho, el conocimiento del público de este tipo de conductas contri-

buye a dañar la autoridad del Juez. Será suficiente señalarle lo incorrecto

de su comportamiento y publicar los hechos con resguardo de identi-

dad para que sus pares se informen sobre el disvalor que esa conducta

representa.

Ello siempre que no se trate de un hecho que ya tenga repercusión pública

y de una magnitud tan grande que lo inhabilite para seguir desempeñando

el cargo.

Volviendo a los casos descriptos en el punto 4, entiendo que incurre en

una falta de decoro que un Juez concurra a un burdel o cabaret; porque

66 LEGARRE, Santiago, Poder de Policía..., op. cit.



ser visto en un lugar identificado con la prostitución y las actividades

delictuales que involucran su organización, afecta su idoneidad moral.

Creo que allí no está resguardada su intimidad, como lo hubiese estado

en su domicilio o en la habitación de un hotel, por tratarse de acciones

realizadas a la vista de terceros indeterminados que concurren a estos

lugares que son de acceso público. Además se coloca en una posición de

vulnerabilidad teniendo en cuenta la frecuencia con la que se filma a los

personajes públicos en estos lugares.67

El Consejo de la Magistratura debió haber efectuado algún reproche

personal, aun cuando se trate de un llamado de atención, para señalarle a

él, y al resto del Poder Judicial, la inconveniencia de concurrir a estos

sitios. Del mismo modo, esta resolución podría haberse resuelto resguar-

dando la identidad de la persona involucrada; porque en la realidad ocu-

rrió lo contrario, se descartó la sanción disciplinaria pero el Juez tuvo

que soportar un perjuicio mayor al haberse hecho pública la discusión e

incluso por haberse transmitido la filmación por un canal de televisión.

Con respecto al caso del embajador coincido con la Corte en que las con-

ductas descriptas no ameritaban la destitución, pues debe existir propor-

cionalidad entre la sanción y la gravedad del hecho o la pérdida de

autoridad que conlleva; pero ya expresé que, desde mi punto de vista, la

concurrencia a burdeles no se trata de un acto protegido por la intimidad.

67 Además del caso indicado, en el que se secuestró el videocasete de una caja deseguridad; hubo otro en 1998 de mucha repercusión pública, donde un Juez federal penalfue filmado teniendo una relación homosexual en un local de estas características. Por suparte, una de las imputaciones efectuadas contra el embajador, que como valora la CorteSuprema no se llegó a demostrar, era la extorsión de funcionarios públicos que habíansido filmados en condiciones similares.

CRITERIO Y CONDUCTA


Finalmente, en el caso del Juez que no reconoció su paternidad, cierta-

mente no se le puede obligar un determinado comportamiento procesal

cuando se encuentran en juego derechos personalísimos, pero hay ciertos

desvíos que dañan su autoridad como la temeridad o la dilatación, pues se

trata de exigencias deontológicas para todos los abogados y son los Jueces

quienes tienen que sancionarlos y encauzarlos. Adviértase que la Cámara

se ocupó de resguardar la investidura del Magistrado de familia al insis-

tirle en que debía someterse al examen de ADN y que éste acató porque

no podía negarse a un deber impuesto por su superior.

Este tipo de soluciones prudenciales que buscan más que el castigo reen-

causar las acciones y preservar la función son las que deben adoptarse,

en vez de rechazar de plano el conocimiento de todo reproche vinculado

con una conducta extrafuncional; de lo contrario cuando ocurra un hecho

realmente importante que menoscabe la función de un modo definitivo, los

órganos disciplinarios se van a ver forzados a contradecir su propia

doctrina.

9. Conclusiones

Los Jueces deben tener privacidad, pues mantienen un derecho indispo-

nible a diseñar su plan de vida con autonomía y a contar con un ámbito

dónde desarrollarlo, un lugar protegido de miradas indiscretas.

Sin embargo, hay obligaciones que se proyectan en todos los aspectos de

su vida que son consecuencia de la vocación judicial. No le estará permi-

tido dar rienda suelta a sus actos sin control, aún fuera del ámbito

funcional. Tal vez pueda servirles de consuelo que son pocos los ciuda-

danos que pueden hacerlo, la gran mayoría tiene modelada su autonomía

por su vida familiar, por su oficio o profesión, por el club del que son

socios o por el consorcio del departamento en el que viven. Todo intercam-



bio social genera expectativas que se convierten en obligaciones. Lo con-

trario sería el idílico e inexistente estado de naturaleza de Rousseau.

Mientras que para otros ciudadanos las consecuencias de los actos inmo-

rales que se hacen públicos tendrán únicamente las consecuencias de

carácter afectivo, social o contractual que suelen acarrear, es cierto que

los Jueces además tienen que tolerar el ejercicio del ius puniendi estatal.

Es parte del costo del rol que han decidido desempeñar.

Es que existen y han existido principios esenciales como la imparcialidad,

la independencia y el decoro que definen a la persona del Juez y no pueden

ser pasados por alto sin perjudicar la función y consecuentemente la socie-

dad. Son valores instrumentales que permitirán al Juez cumplir con sus

verdaderos fines profesionales: la solución justa y pacífica de conflictos.

Por ello, debe resaltarse que constituye para ellos un deber profesional

–además de un imperativo ético común a todo hombre– el de llevar una

vida virtuosa y ejemplar en todos sus ámbitos pues los desarreglos de

conducta, aun cuando se desarrollen en la intimidad, siempre terminarán

afectando intrínsecamente sus obligaciones funcionales, pues tarde o tem-

prano su protagonista los pondrá en evidencia ante la sociedad, o terminarán

afectando su aptitud técnica, su independencia o su imparcialidad, aunque

recién allí la cuestión deje de ser privada por involucrar un interés general.

Es que la persona no puede ser de un modo en público y de otro en la

intimidad.

FINNIS nos recuerda que la primera exigencia para participar en el

valor básico de la razonabilidad práctica –y poseer la prudentia aludida

por Tomás de Aquino– es la de llevar adelante un "plan de vida coherente"

y que los compromisos derivados de la profesión elegida exigen contro-

CRITERIO Y CONDUCTA


lar y orientar los instintos, inclinaciones e impulsos, reformar los hábitos

y "...armonizar todos los compromisos profundos de cada uno...".68

Toda sociedad espera esta prudencia de sus Jueces. Ya hace cuatrocientos

años aconsejaba Don Quijote a Sancho Panza sobre el modo de impartir

justicia en la ínsula de Barataria:

No te muestres, aunque por ventura lo seas –lo cual yo no creo–, codi-

cioso, mujeriego, ni glotón; porque en sabiendo el pueblo y los que te

tratan tu inclinación determinada, por allí te darán batería, hasta derri-

barte en el profundo de la perdición.69

68 FINNIS, John, Ley Natural y derechos naturales, trad. Cristóbal Orrego, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 133 a 135.

69 CERVANTES, Miguel de, Don Quijote de la Mancha, Edición del IV Centenario,Real Academia Española, 2004, San Pablo (Brasil), p. 942

187

LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIALEN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT

Dora Elvira García G.*

¿Cómo se podría soportar el sobresalto de la realidad sin esehacerse palabra?

Hay que pagar un precio por la libertad, pero no puedo decirque me guste pagarlo. […] Yo no creo que sea posible ningún cursode pensamiento sin experiencia personal. Todo pensar es unrepensar, un repensar las cosas. […] Este aventurarse sólo esposible sobre una confianza en los seres humanos. Una confianzaen –y esto, aunque fundamental, es difícil de formular– lohumano de todos los seres humanos. De otro modo no se podría.1

Quien ha pensado lo más profundo, ama lo más vivo2

Hannah Arendt

1. ¿Quién esHannah Arendt?

Hannah Arendt, pensadora alemana –como ella se definía– es

muy conocida principalmente en el ámbito de la filosofía por

* Profesora del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, CampusCiudad de México.

1 ARENDT, Hannah, Ensayos sobre Comprensión 1930-1954, Caparrós Editores, Madrid,2005, pp. 35, 37 y 40.

2 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, Cuaderno XII, # 28, Herder, Barcelona, 2006,p. 478.

CRITERIO Y CONDUCTA


sus aportaciones en el espacio de la reflexión política, es hoy día asimismo

famosa por un público culto relativamente amplio también por su interés

en la filosofía moral. Su pensamiento se ha convertido en un espacio

teórico obligado, al grado de llegar a ser un punto de referencia ineludible

fundamentalmente en el pensar ético-político. A cien años del nacimiento

de Hannah Arendt, en el 2006, y después de tener casi toda su obra tradu-

cida en diversos idiomas, se ha generado un enorme interés en torno a su

amplio trabajo. Este interés viene a partir de diferentes flancos teóricos:

desde la filosofía, la historia, la política, la sociología, el derecho y la

literatura, principalmente, mostrándonos que no es fácil su total identi-

ficación con una única temática o su ubicación en un nicho específico

del pensar. Los diversos temas por ella tratados han dado lugar a una

inmensa cantidad de investigaciones en las universidades e institutos de

educación superior y desde ahí se ha ido generando la publicación de libros

sobre sus reflexiones.

Hannah Arendt se presenta ante nosotros como una pensadora contempo-

ránea, que con su voz y su discurso tiene injerencia en las controversias

y debates actuales, así como en las maneras como ellos se plantean.

En su intento por explicar y comprender con ‹coraje›3 la existencia y al

buscar la significación de los eventos histórico-políticos sucedidos en

el siglo recién terminado –con sus magnas guerras, totalitarismos, campos

de exterminio, la creación del Estado de Israel, con los consecuentes con-

flictos con los árabes, los reclamos de las minorías étnicas por su recono-

cimiento, la guerra fría, la sociedad de consumo, las nacientes democracias

y otros muchos acontecimientos– es que Arendt se debate a lo largo de

su vida.

3 Arendt considera al coraje como una virtud importante en el ámbito político aten-diendo así a una fuerza espiritual propia de los héroes griegos. Para ella es importantetener esta virtud para poder enfrentar el carácter agonal de lo político. "Los antiguosvieron en el coraje la virtud política par excellence", en ARENDT, Hannah, Hombres entiempos de oscuridad, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 271.

LAS ACCIONES MORALES Y LA ÉTICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT


Su erudición y lealtad a sí misma constituyen rasgos inestimables de la

originalidad de la filósofa judía-alemana que se manifiestan en su capa-

cidad para encontrar nuevos enfoques y perspectivas sobre los viejos y

usuales problemas de la filosofía. Si bien Arendt nunca se presentó como

"filósofa" porque prefería ubicarse como una cultivadora y crítica del

pensamiento y de las categorías de la historia política, así como de los

acontecimientos sucedidos en este panorama político, sin embargo, la

profundidad y los planteamientos llevados a cabo por ella hacen ostensión

de lo hondo de sus reflexiones. Frente al tratamiento de los grandes temas

ético-políticos, Arendt hace una incursión propiamente filosófica. Arendt

va a insistir en lo que le parece verdadero, de ahí que resulte, en muchas

ocasiones, política y socialmente incorrecta. Pero así como suscitaba

polémicas, también motivaba una atracción pocas veces vista y por ello

es que era tan buscada para dar conferencias y cursos en diferentes univer-

sidades de Europa y de Estados Unidos. La estela dejada a su paso la

apreciamos hoy con toda fuerza a través de la lectura tan extendida de

sus textos en Estados Unidos, en el continente europeo y en Latinoamérica.

Por ello, muchos de sus biógrafos y biógrafas han sostenido que Hannah

Arendt

... no forma parte de aquellos intelectuales del siglo XX que cambiaron

de verdad en función de la época o las tendencias. Jamás cedió a ninguna

ideología y desconfió de todos los ismos como la peste. […] En nombre

de sus propias ideas, sola sin escuela ni sostén, optó, durante sesenta

años, por preguntarse sobre lo que produce el mal y lo que no funciona:

las violencias políticas, los totalitarismos, el conflicto entre israelíes y

palestinos, el creciente poder de la sociedad de consumo, el incremento

de refugiados en el mundo, la reducción del espacio público y la degra-

dación de nuestras libertades.4

4 ADLER, Laure, Hannah Arendt, Destino, Col imago mundi, Barcelona, 2006, p. 14.

CRITERIO Y CONDUCTA


2. Algunos recursos teóricos básicos:la justicia, una preocupación recurrente

Tras el asesinato de la persona moral y el aniquilamiento de lapersona jurídica, la destrucción de la individualidad casi siempretiene éxito.5

Poder y autoridad no es lo mismo que poder y violencia.6

Era indispensable la idea de un ‹alma inmortal› que iba a servircomo un rappel continuel a la justice;constituía el único frenoposible que podía impedir que este nuevo soberano, este gobier-no absoluto desligado de sus propias leyes, cometiese actoscriminales.7

Hannah Arendt

Una de las inquietudes arendtianas recae en un concepto que resulta fun-

damental para el aparato teórico de nuestra filósofa: la acción. Esta noción

evidencia el carácter mundano de sus reflexiones al mostrar su inten-

ción por las experiencias de la vida en el actuar, en la existencia, mostrando

así la tan definitiva influencia de su querido y admirado mentor existen-

cialista Karl Jaspers.

El ánimo de comprender se evidenció en Arendt desde su infancia y ado-

lescencia, cuando decía "para mí la cuestión se presentaba en estos tér-

minos: ¿si no puedo estudiar filosofía, estoy, por así decirlo, perdida?

No es que no amara la vida, pero considerando la necesidad [que yo

sentía], me hacía falta comprender".8 Y precisamente, es en aras de esa com-

prensión que se manifiesta el pensamiento, exhorto que ella ubicaba como

una categoría fuertemente subversiva9, de ahí que ella misma resultara

incómoda para los demás, como lo fue el mismo Sócrates cuando sus con-

5 ARENDT, Hannah, Orígenes del Totalitarismo. 3 Totalitarismo, Alianza Universi-dad, Madrid, 1987, p. 675.

6 ARENDT, Hannah, Sobre la revolución, Alianza, Barcelona, 1988, p. 185.7 Ibidem, p.197.8 ARENDT, Hannah, "¿Qué queda? Queda la lengua materna", en Ensayos sobre

comprensión. 1930-1954, p. 19.9 Cfr., ibidem, p. 209.



temporáneos lo apelaban "tábano". Su esfuerzo en este tenor nunca desfalle-

ció y constituye un elemento central, de ahí que afirmara: "pensar y estar

auténticamente vivo es lo mismo, […] es una actividad que acompaña la

vida y se ocupa de conceptos tales como justicia, felicidad, virtud […]."10

En ese denuedo de comprensión es que se evidencia su preocupación por

"vivir". De ahí su aprecio por el padre de la mayéutica, quien estuvo

siempre atento en el "cómo" vivir entre los hombres, en ese aparecer en

el ágora con los demás, al analizar las cuestiones sobre el alcance de las

acciones buenas y de la justicia. Este tema es recurrente a lo largo de

sus obras, y articula su pensamiento con algunos filósofos, como es el

caso de Sócrates, quien sufre la injusticia y prefiere morir, pasando por

San Agustín, el maestro Eckart y Spinoza entre muchos otros y acom-

pañándose después con Kant.

A pesar de lo vivido en el Holocausto el ánimo de Arendt no decae y siem-

pre mantiene un coraje esperanzador, porque piensa que aun a pesar de

las dificultades que vivamos en nuestra realidad y lo sombrío que pueda

parecernos el mundo, si tomamos algo de aquella luz de algunos hombres

y mujeres que son paradigmáticos, porque aun en los "tiempos más som-

bríos" ellos lograron vislumbrar posibilidades esperanzadoras,11 si logra-

mos utilizar las remembranzas de esos hombres y mujeres –como referentes

que sirven de impulso para asumir una posibilidad de esperanza–, podre-

mos pensar en términos de liberación de cualquier tipo de dominio.

Arendt criticó el lamentable estado de la ciencia política de los años en

los que vivió (1906-1975) en los que no se distinguían más las diferencias

entre conceptos tales como poder, autoridad o fuerza,12 nociones que se

10 Idem.11 ARENDT, Hannah, Hombres en tiempos de oscuridad, Gedisa, Barcelona, 2001, passim.12 ARENDT, Hannah, Crisis de la República, Taurus, Madrid, 1998, p.145.

CRITERIO Y CONDUCTA


han entendido como sinónimos en tanto hacen referencia de manera equi-

vocada a las relaciones de mando-obediencia. Asimismo, criticó las formas

legales que no daban cuenta de la justicia como elemento central buscado

por la ley. Este tema va a ser recurrente tanto en el caso del nazismo y

sus crímenes –expresado en su encumbrada obra Orígenes del totalita-

rismo–, así como en el asunto de la exclusión y el racismo sufrido por las

personas de color en los Estados Unidos y que se formula principalmente

en su escrito Reflexiones sobre Little Rock.

A partir de ahí irrumpe la presencia del tema de la desobediencia civil13

por ella estudiado en un breve texto, en donde lleva a cabo la crítica a las

instancias legales por no haber llevado a cabo su tarea como debían, en

un momento en el que el racismo –entre otras cuestiones– se debatía.

Este texto sobre la desobediencia civil se sustentaba teóricamente en

La condición humana, quizá el texto más sistemático y más académico y

en el que se muestra gran parte de sus temas fundamentales. Entre estos

están los tres espacios de la actividad humana: el privado, el social y el

político. Desde ahí, en el texto Reflexiones sobre Little Rock la filósofa

alemana indica el significado de lo que es la discriminación racial en cada

uno de estos espacios. Ella recordaba a sus lectores que "no es la cos-

tumbre social de la segregación lo que es inconstitucional, sino su aplica-

ción legal."14 En la sociedad la discriminación no debería ser tocada por

la ley, y argumentaba que la igualdad social no puede ser aplicada ya que

"la igualdad tiene su origen en el cuerpo político" y puede ser aplicada

sólo ahí. Las asociaciones, los grupos sociales organizados en Estados

Unidos lo hacen "en torno a líneas de profesión, ingreso y origen étnico"15

13 ARENDT, Hannah, "Desobediencia civil", en Idem.14 ARENDT, Hannah, "Reflexiones sobre Little Rock", en Tiempos presentes, Gedisa,

Barcelona, 2002.15 Idem.; Puede revisarse también el texto de YONG BRUHEL, Elizabeth, Hannah

Arendt For Love of the World, Yale Univesity Press, U.S.A., 1982, p. 310.



más que líneas de "clase, origen, educación y maneras" que como en Europa

son discriminatorios por naturaleza, por el derecho social y no sujetas a

principios políticos básicos de igualdad anterior a la ley. La cuestión

para Arendt no es cómo abolir discriminación sino como dejarla confinada

a la esfera social evitando que pase a la esfera política o a la privada, en

donde es destructiva. Eso significa que el gobierno tiene derecho a inter-

ferir en los prejuicios y las prácticas discriminatorias de la sociedad, ade-

más tiene la obligación de asegurar que esas prácticas no sean legalmente

aplicables.

Esta posición es vivida por Arendt en carne propia y pensaba que la

aplicación de la segregación en la esfera privada era la más extraña segre-

gación. Ella misma actuó en este sentido cuando se casó con un Gentil,

cosa que no pudiera haber hecho en su tierra natal mientras las leyes de

Nüremberg estaban en vigencia. Por eso para Arendt es tan significativa

la cuestión de la segregación racial en Estados Unidos, y aún más lo fue

el caso de Little Rock. En este último –y al que Arendt se opuso– se defen-

día un programa que obligaba a la integración racial, con el corres-

pondiente daño a los niños y niñas negros que iban a las escuelas de

blancos y que eran explícitamente lastimados. Ella no podía entender

esa situación porque en su historia personal –Martha Cohen, su madre–

la había defendido de cualquier tipo de amenaza, muy al contrario de lo

que se pretendía con este programa de integración forzada, que exponía

a los niños a la agresión explícita.

Como lo había sido antes, el tema eje de Arendt es la justicia, de modo

que en su Diario Filosófico apunta: "la justicia presupone siempre un

«consenso», y por ello es un concepto tan eminentemente político."16

16 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, junio 1950, p. 233.

CRITERIO Y CONDUCTA


Así, el castigo que se lleva a cabo por un delito resulta ser un acto de

justicia porque el delincuente, ya sea de manera explícita o implícita

juzga su conducta como delito, lo que quiere decir que está de acuerdo

con sus Jueces en lo que es un delito en la sociedad humana. Esto quiere

decir que hay un consenso mutuo y cuando se destroza significa que

"ha desaparecido también la posibilidad de la justicia".17 La pérdida de la

justicia cuestiona todo el andamiaje político.

Si bien es cierto que el hilo conductor que recorre la obra arendtiana es la

"vindicación de la vida política como la forma de vida más distintivamente

humana,"18 sin embargo, implica de manera contundente la reflexión moral

que para ella es central en su pensar de la política. Al situar a la política

como el «espacio de aparición» que emana en donde un grupo plural de

seres libres e iguales, comparten palabras y acciones, entonces, la vida

política aparece por medio de un contrato social horizontal fundado en

la libre asociación, y unido a través del principio de reciprocidad, por

medio de promesas mutuas. Y todo esto se sustenta en el comportamiento

moral, de modo que constituye la base de la política, que significa para

ella la búsqueda y la apreciación del sentido de la vida humana, y la reali-

zación de la categoría moral de la justicia..

La constante e incansable inquietud e impaciencia por comprender mues-

tra la faz filosófica de Arendt al intentar comprender la realidad aconte-

cida como algo que está en el centro de sus desvelos, de ahí que afirme

con contundencia:

[…] quiero comprender. […] Para mí lo esencial es comprender, yo

tengo que comprender. Y escribir forma parte de ello, es parte del pro-

17 Ibidem, p.234.18 Campillo, Antonio, "Espacios de aparición: el concepto de lo político en Hannah

Arendt" en Daímwv. Revista de Filosofía, Universidad de Murcia, Departamento deFilosofía, Número, 26. Mayo-Agosto 2002, p. 159.



ceso de comprensión […] Y si otros comprenden en el mismo sentido

que yo he comprendido, ello me produce una satisfacción personal,

como un sentimiento de encontrarse en casa.19

Así, el esfuerzo de la filósofa alemana por comprender la realidad, –después

de las atrocidades generadas por los totalitarismos del siglo XX– puso de

relieve la pérdida del sentido de quienes vivimos en las sociedades con-

temporáneas, y la explicitación clara de la injusticia a niveles incompren-

sibles. Son estos excesos y crueldades los que impulsaron a Arendt a

comprender ese fenómeno, para así intentar la reconciliación20 con el mundo

en donde son posibles tales acontecimientos.

La propuesta de Arendt retoma la tradición, de manera que al haber

perdido las respuestas que daban apoyo y sustento en aquellos "tiempos

de oscuridad," se habría de buscar el modo específico de vivir en la com-

prensión, en donde, desde la acción y el discurso, se inician los nuevos

comienzos.21 Ahí se expresa el sentido y la dignidad de la política, en el

ámbito de lo común, del inter homine esse. La búsqueda de sentido se

logra gracias al intento de comprensión que, al fin y al cabo da cuenta

de la necesidad de armonizarnos con el mundo, mediante el amor al

mundo. El habla y el pensamiento en la presencia de otros, posibilitan a

los ciudadanos desarrollar la ‘mentalidad agrandada’ que hereda de Kant,

y esta constituye la ampliación del mundo por medio del sentido común,

19 ARENDT, Hannah, Ensayos sobre comprensión. 1930-1954, pp. 29 y 19.20 Esta categoría característica del pensamiento judío da cuenta de ese intento de recon-

figurar esperanzadoramente el mundo. Cfr., GARCÌA, Dora Elvira, "La tarea de restaurarel mundo mediante la acción y el amor", en Episteme. Revista del Instituto de Filosofía,Universidad Central de Venezuela, Facultad de Humanidades y Educación, No. 27, Julio-Diciembre 2007, pp. 47-72.

21 Esta posición es herencia de su agustinismo mostrado desde su tesis doctoral Elamor en San Agustín realizada bajo la tutoría de su mentor y amigo de toda la vida KarlJaspers.

CRITERIO Y CONDUCTA


la variedad y relación de opiniones posibilitan el juicio.22 La facultad del

juicio necesita la multiplicidad de lados de la realidad que viene de

compartir un mundo con otros.23 Por ello la filósofa de Königsberg afirma:

"sólo la acción y el discurso están conectados específicamente con el

hecho de que vivir siempre significa vivir entre los hombres."24 Y ese pensar

se realiza a través del intercambio del pensamiento de cada persona en

público, es el espacio de lo común, es lo que habilita a cada quien para

agrandar su mente al incorporar las visiones personales de los demás.25

Por ello "las actividades políticas verdaderas, actuar y hablar […] no se

pueden llevar adelante sin la presencia de otros, […] sin el espacio

construido por la mayoría"26 y estas actividades están apuntaladas por el

pensar, de ahí que la zanja entre el pasado y el futuro de la que habla

Arendt puede ser ocupada únicamente por aquellos hombres pensantes,27

y es el único modo como se puede salvaguardar lo propio frente a lo

diferente y lo diverso. Únicamente esos seres pensantes pueden recuperar

el tesoro perdido y superar esa brecha que nos separa de aquellos que

vivieron en el pasado.

El intento de comprensión impulsa a Arendt a rehacer las preguntas que

apuntalan la necesidad de pensar. Si es posible comprender un suceso

22 Que había sido el sujeto del tercer volumen no escrito de The life of the Mind (II242-3,255-272). En español ARENDT, Hannah, La vida del espíritu, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1984.

23 Cfr. ARENDT, Hannah, "Crisis en Cultura" en Between Past and Future. EightExcercises in Political Thought, Penguin Books, U.S.A., 1993. En español Entre el pasadoy el futuro, Prefacio: la brecha entre el pasado y el futuro, Península, 1996, Barcelona,pp.220-223; ARENDT, Hannah, Kant’s Political Philosophy, "Interpretive Essay" deBeiner, University of Chicago Press, United States of América, 1995, pp. 89-156.

24 ARENDT, Hannah, "Labor, trabajo, acción", en De la historia a la acción, Paidós,Barcelona, 1995, p.103.

25 Cfr. ARENDT, Hannah, Kant’s Political Philosophy, op. cit., p.40-42, 38-39.26 ARENDT, Hannah, "Crisis en la cultura", en Entre el pasado y el futuro, op. cit.,

p. 230.27 ARENDT, Hannah, "Prefacio: la brecha entre el pasado y el futuro", en Ibidem,

pp. 19 ss.



como el final y culminación de todo lo que le ha precedido, y sólo con la

acción es como procedemos desde el conjunto de circunstancias renovadas

y creadas por los acontecimientos, es decir, es la acción un comienzo

constante y continuo. Este concepto de la acción resulta fundamental en

el constructo teórico arendtiano, y gracias a tal acción los seres humanos

desarrollan su más propia capacidad: la libertad, que significa trascender

lo dado y empezar algo nuevo, aceptando lo que irrevocablemente ha

ocurrido al reconciliarse con lo que inevitablemente existe.

3. La ética judicial:recurso indispensable

para el alcance de la justicia

La injusticia cometida es el peso que llevamos en las espaldas,es algo que llevamos porque lo hemos cargado sobre nosotros.[…] Lo difícil de entender es que la injusticia pueda tener perma-nencia e incluso continuidad.

Hannah Arendt

Los monstruos existen pero son demasiado poco numerosos paraser verdaderamente peligrosos; los que son realmente peligrososson los hombres comunes

Primo Levi

Si bien Arendt no habla explícitamente y con todas las letras de "ética

judicial," sin embargo, es un tema que permanece constante a lo largo de

su pensar de diversas maneras, ya sea criticando la aplicación de las leyes

o criticando la manipulación de la Corte en aras de la salvaguardia de un

sistema totalitario e injusto. Arendt defiende que bajo los procesos de

impartición de justicia que suponen un constructo ético, subyace su preo-

cupación sobre este crucial tema.

Desde los principales referentes arendtianos presentados en sus diferentes

obras escritas a lo largo de su vida –desde su tesis doctoral sobre El con-

cepto de amor en San Agustín (1929), los Orígenes del Totalitarismo (1951)

CRITERIO Y CONDUCTA


en sus tres tomos, obra por la que se le empieza a conocer ampliamente,

pasando por la biografía de Rahel Varnhagen (1958), La condición hu-

mana (1958), Entre el pasado y el futuro. Ocho ejercicios sobre la reflexión

política (1961), Eichmann en Jerusalem (1963), Sobre la Revolución (1963),

Crisis en la república ( 1972), La vida del espíritu ( 1978 ) y Hombres

en tiempos de oscuridad (1960)– es que podemos rastrear su interés por

la ética judicial. La variedad enorme de temas trabajados por Arendt se

articulan por el elemento central de la filósofa judía que funge como

columna vertebral de su pensamiento, a saber: la cuestión de lo humano.

Es precisamente esta condición de lo humano –como telón de fondo– lo

que engarza las variadas disquisiciones arendtianas y que nos obliga a

hacer reflexiones críticas en torno a la cuestión de la justicia que tanto le

preocupa. Por ello, lo que la ética judicial significa para Arendt constituye

un elemento fundamental para poder entender el mundo de lo político.

Si para Arendt lo político es lo público, lo que se evidencia y lo que se

hace a plena luz es por ello el lugar propicio para que se lleve a cabo el

amor al mundo formulado –ya desde su tesis doctoral– en una apuesta

siempre con–los–otros. Es en el espacio de lo político donde se realiza

plenamente el ser humano, ahí manifiesta su libertad, es el lugar del habla

y del discurso, y ahí se genera el inicio de la acción que hace posible un

comienzo original y fresco en el reino de los asuntos humanos. Es ahí en

donde se ha de mostrar la acción de los Jueces: en lo visible, abierto y

claro.

El espacio político es fundamental en la realización humana y es el ámbito

en el cual, el poder se expresa como concertación dialogada. El espacio

de lo público, tan persistentemente problematizado por los filósofos políti-

cos a lo largo del pensar humano, ha gestado y apuntalado la insistencia

de encontrar, proponer y generar un orden en el que la sociedad logre

mejores modos de vivir, en todos los planos humanos. Y de entre éstos,



no se escapa la ética, a la que Arendt vincula indefectiblemente todo el

ámbito político. Las consecuencias de aquello que surge en este ámbito

recaen en lo que de humano hay en cada uno de los que conformamos ese

entramado, y principalmente, en la forma como hemos de vivir. La noción

de lo ético corre paralelamente con lo político e implica de manera nece-

saria una racionalidad discursiva y dialógica con la presencia de una

dialéctica persuasiva y retórica llevada a cabo únicamente por el juicio.

Esta noción de juicio político es la que ofrece mayores posibilidades

para la comprensión de una publicidad abierta y constituye un elemento

nodal en la trama teórica arendtiana.

La importancia de la realización de la capacidad del juicio y el pensar

está en que se constituyen como virtudes políticas, ya que, gracias a ellas

se muestra el mundo común gestado en el espacio público. En ese campo se

manifiesta la pluralidad humana, de manera que, con la diversidad de

discursos, es posible pensar en el diálogo plural. Si entendemos tal plura-

lidad como la condición principal de la acción y el discurso, ha de suponer

el reconocimiento de los individuos diferentes, con historias y narrativas

propias y específicas. La capacidad de pensamiento y la posibilidad de

ampliar la mentalidad hace posible la interrelación humana para lograr

acuerdos en busca de aquellos elementos comunes. Obviamente, debajo

de todas estas apuestas subyace siempre, en la teoría arendtiana, la sombra

amenazante del totalitarismo, que destruye todo este articulado humano,

cancela cualquier posibilidad de pensamiento, aísla a las personas, que-

branta la pluralidad, aniquila lo común, malogra la consecución de la

libertad y provoca que la presencia de las personas en este mundo sea

somnolienta y banal. De ahí que sea necesaria la erradicación de estos

fenómenos destructivos ubicados en la lógica del totalitarismo, que con-

culcan lo humanamente característico y necesario, y con ello se cancela

la libertad de acción, el característico inicio y la natalidad como posibili-

dades humanas requeridas.

CRITERIO Y CONDUCTA


Lo peor que ha sucedido –según la filósofa alemana– es que hay quienes

son considerados no como útiles o valiosos, sino simplemente insigni-

ficantes, como sucedió –en cierto modo– con los judíos, quienes, eran

considerados como víctimas propiciatorias: eran, simplemente usados y

discriminados. Eran insignificantes, por ello, podía tratárseles de cual-

quier forma, sin respeto alguno a la dignidad propia de las personas, y

era posible aniquilarles sin más. Arendt sostuvo que en esos momentos

no hubo Jueces que levantaran su voz para impedir, –en aras de la justicia–

las atrocidades cometidas en contra de personas inocentes.

Por ello Arendt es contundente al insistir que lo que prevaleció en aquel

momento fue una ausencia de pensamiento que expresara somnolencia

frente al mundo y diera lugar a la masificación. Ésta genera la unanimidad

ciega y sorda, en vez de propiciar las habilidades políticas que dirigen a

la gente hacia el mundo común y el mundo con los otros. Lo político ha

de tener el rasgo de la participación y, a la vez, ha de posibilitar posicio-

nes desde diferentes perspectivas.

Hannah Arendt insta a pensar en aquellas personas que constituyen parte

de la humanidad, pero que no se les toma en cuenta como tales, sino

que, de manera absolutamente antiética, se les excluye y margina de lo

humano, mostrando una faz totalitaria, homologante y de dominio. De ahí

la necesidad de aludir al juicio como mecanismo fundador de la acción

humana y de pensar a la violencia como fenómeno prepolítico que se loca-

liza en el ámbito del dominio de la necesidad, por lo cual nunca podrá

ser elemento constitutivo de lo político. La violencia no debería traspasar

sus límites propios –del dominio de la necesidad y la fabricación– ya

que al hacerlo, acarrea la destrucción de aquello construido concertada-

mente: el poder, que se encuentra en el ámbito más plenamente humano:

el espacio político. De ahí que, cuando la violencia se extralimita, impide la

instauración de un nuevo orden político. La comprensión nos ubica en



el mundo con los demás, con lo que se implica la confianza en el hombre

mismo, la responsabilidad y el compromiso. Estas acciones nacen del

amor al mundo o del amor al prójimo. Así es como se posibilita el perfec-

cionamiento de la humanidad, con el compromiso y responsabilidad de

nuestro actuar, elementos que permiten algún futuro promisorio y esperan-

zador para la existencia de personas que habitamos este planeta.

A través de sus escritos Arendt ensaya sobre estas controversias y nos invo-

lucra en sus ejercicios del pensar y en sus discusiones en torno a aquello

que acontece en los espacios públicos expresados en lo político. Así es

como se resiste a que la oscuridad invada al mundo, so pena de la anula-

ción del mismo pensar, y con la consecuente cancelación de nosotros

mismos como relevantes e importantes. Nuestras acciones han de ser

visibles, abiertas, iluminadas y se plenifican en el pensar.

Un elemento muy relevante en Arendt da cuenta de la necesidad de ver al

pasado para apuntar al futuro, como había aprendido de Cicerón, uno de

sus más admirados pensadores. Por ello, el recurso de la memoria tan rele-

vante en ella tiene un papel profundamente significativo como mecanismo

cultural para fortalecer los lazos rotos o las tramas truncadas. En aquellos

hechos de la vida humana en los que ha habido aniquilación o represión

y en donde se han evidenciado catástrofes de carácter social que desgarra-

ron ciertas sociedades, en ellos se ha pretendido guardar el recuerdo,

manteniendo viva la memoria para reconstruir ciertos órdenes, en el ánimo

de tener una sociedad regenerada y así garantizar en ella ciertos márgenes

para el alcance de la justicia. Arendt "nos previno de que la memoria

debe hablar cuando el odio y la ira han cesado en sus pretensiones. […]

La memoria de la que habla Arendt es una memoria ejemplar"28 que busca

28 BÁRCENA, Fernando, Hannah Arendt. Una filosofía de la natalidad, Herder,Barcelona, 2006, p. 259.

CRITERIO Y CONDUCTA


la justicia entre los seres humanos. Paralelamente veía en la esperanza la

posibilidad de reconciliación y de reconstrucción se afincaban en la fe

que Arendt tenía en las capacidades humanas, así como en su afirmación

de la posibilidad de alcanzar el bien moral y, con él, un bien para toda la

sociedad. Ese bien moral era entendido –por la filósofa de Könisberg–

en los términos de los filósofos de la Antigüedad griega y latina, es decir,

como bien común basado en una moralidad compartida que daba pie a la

tan defendida libertad, que en Arendt se vuelve una categoría muy propia

de su pensamiento y de su misma vida. La búsqueda de ese bien moral

busca alcanzar lo justo.

A decir de Manuel Cruz, uno de los estudiosos –del pensamiento arendtia-

no– más conocidos del mundo de habla hispana, Arendt intenta encontrar

el punto de vista político que defiende y que difiere tanto de las apuestas

contemporáneas.29 Para la filósofa en cuestión se ha perdido la conducción

de una vida buena y justa por parte de todos los participantes de la polis,

objetivo que –en conjunción con el pensamiento sobre el funcionamiento

de la sociedad– ha de intentar reencontrarse. Y esto es claro en Arendt ya

que las cuestiones políticas no han de interrelacionarse con las socio-

económicas para evitar la perversión de las primeras. La acción que se

realiza en el ámbito público-político es la libertad y revela la identidad

de las personas.30 De ahí que ese espacio público-político sea tan relevante

y si se destruye, se opaca el mundo humano, se cancela el diálogo y el

debate. La filósofa alemana hace consideraciones en torno a la falta de

justicia y la perversión de sus instancias institucionales, como se constata

en el texto Ensayos de comprensión, así como en otros estudios conocidos

29 CRUZ, Manuel, "Hannah Arendt, a un siglo vista", en GARCÍA, Dora Elvira (Coord.),El sentido de la política, Ed. Porrúa/Tecnológico de Monterrey, 2007, p. 1-12.

30 CAMPILLO, Neus, "Identidad oculta y pensar en la fenomenología de los político deHannah Arendt" en Ibídem., pp. 13-35.



y realizados tales como Los orígenes del totalitarismo y Eichmann en

Jerusalem. Ambas obras suman nuevas tematizaciones del terror y la

violencia31 que el fenómeno del totalilitarismo inauguró a través de formas

novísimas y singulares en la aniquilación de la humanidad. Con ello se

descubre una reflexión sobre la biopolítica cuya singularidad es de carác-

ter antropológico y se caracteriza por el trastoque de los espacios propios

de la realización biológica con los espacios de la política y se expresa en

la eliminación de las personas consideradas superfluas. La biopolítica

produce la transformación de la política y el espacio público en el que se

atenta contra el ámbito de cuerpo biológico la zoé en el espacio en que

podría ubicarse únicamente el espacio de la bios.32 Esto significa que lo

biológico forma parte de la política y es posible con ello su violación,

así como el menoscabo de lo humano y el quebranto de los derechos que

han de defender la dignidad de las personas. De ahí que autores como

Michel Foucault orientaran sus investigaciones en torno a la biopolítica,

es decir, la creciente implicación de la vida natural del ser humano en los

mecanismos y cálculos del poder.33

La biopolítica propone además una caracterización específica de las

personas en tanto qués, es decir, cosificadas, con una nueva identidad

31 SÁNCHEZ, Cristina, "Hannah Arendt: terror y banalidad del mal en el totalitarismo"en Ibidem, pp.57-75.

32 La bios alude a la vida en sentido humano y es la que puede permitir pensar en unabiografía, y aquí la auténtica vida humana es la que para Arendt significa aquella que selleva a cabo en la palabra y en la acción. Por su parte, zoé alude a la vida en un sentidomeramente biológico, y es lo que Giorgio Agamben entiende como nuda vida. AGAMBEN,Giorgio, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida. Pre-textos, Valencia, España, 2003,p.151. En Arendt la verdadera vida es aquella que se da en el espacio público, en lo políticoen donde se realiza el discurso, el habla y la acción. Esta acción fue tergiversada despuésde los griegos y los romanos, en la Edad Media cuando la mayor importancia se le dio ala contemplación, y en la Edad Moderna se canceló por el surgimiento de lo social, de laburocracia y sus mecanismos de la "ley de nadie". ARENDT, Hannah, Los Orígenes deltotalitarismo, 2 Imperialismo, Alianza Universidad, Madrid, 1987, pp.285-332.

33 FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI, México, 1991, pp. 24ss y enHistoria de la sexualidad, Siglo XXI, Méxco, 2000, p.68 y AGAMBEN, Giorgio, Lo quequeda de Auschwitz, El archivo y el testigo, Pre-textos, Valencia, 2000.

CRITERIO Y CONDUCTA


que anula la pluralidad y, por ende, la acción y el discurso. Con esto surge

el antimundo y se da lugar –como afirma hoy día Giorgio Agamben– a

la condición inhumana.

Es necesaria la pluralidad porque la singularidad conduce a la incom-

prensibilidad y con ello a la afonía y a lo indecible, de modo que ya no se

puede realizar la comprensión. La categoría del terror se constituye como

central en esta nueva forma de gobierno (el totalitarismo), intimidando y

sobrecogiendo a la población a través de un poder total en torno a la vida

y a la muerte. Se elimina a la persona jurídica y después a la conciencia

moral, de manera que se muda la estructura social y política además de

que se trastoca la condición moral de la sociedad.

Arendt asume desconfianza en torno a la cuestión de la justicia. Por ello,

la posibilidad de la desobediencia que se desarrolla en el ámbito público y

se ha interpretado como un derecho, y se relaciona con el consentimiento

que damos a las cuestiones de interés público, fraguadas en las leyes de

una Constitución. Esto es aceptado si y sólo si esas leyes están impregna-

das de un espíritu –siempre– de justicia. El punto es entonces, para Arendt,

analizar las razones por las cuales se retira la obediencia a las institu-

ciones que perdieron su legitimidad. Tal legitimidad de las leyes se ha de

apoyar siempre en el espíritu que ellas han de tener. Éste es un anhelo

de justicia que si se pierde provoca el rompimiento de esa legitimidad y

con ello la obediencia. De ahí y como puede verse, el problema que levanta

este tema tiene implicaciones de carácter moral porque la cuestión es si

se ha de obedecer sólo aquellas reglas jurídicas que tengan coincidencia

con las exigencias de carácter moral, o no.

En Arendt el estudio de la desobediencia civil implica el involucramiento

con el ámbito de la conciencia en el marco de un gobierno justo. Así, si

varias conciencias objetan alguna acción obligada por una ley injusta,



tal objeción pasa a ser políticamente significativa y se vuelve una voz

explícitamente política. En este espacio se verifica la relevancia que tiene

el discurso, la deliberación y la persuasión en el entramado arendtiano.

La serie de consideraciones que sobre la desobediencia civil –en el marco

de las leyes norteamericanas– hace Arendt, son para ella un cerco impor-

tante en sus reflexiones sobre Thoreau como ejemplo de la acción política.

La desobediencia civil es vista como un recurso para suscitar una mejora

en las cuestiones políticas dado que están profundamente vinculadas con

la justicia en ese espacio público.

Históricamente, el problema de la ética en el ámbito de impartición de

justicia ha sido relevante porque incide en las preocupaciones más

profundas para alcanzar tal justicia. Este alcance si bien es de carácter

ético, ha de ser reforzado y apuntalado por un recurso que garantice su

consecución. Y tal recurso ha de ser incorporado en quienes–como lo

hizo el derecho romano– sean aquellos hombres que, además de ser buenos

sean conocedores del derecho. Con estos dos elementos se intenta garan-

tizar el discernimiento de manera correcta y sabia, para que impere lo

justo. Quienes encarnan esta figura no son sino los jurisprudentes, quienes

han de demostrar que son personas éticamente confiables y prudentes. Dado

que este término tiene como origen el concepto griego de phrónesis,

y quien la ejerce y realiza es el ó phrónimos –quien es el hombre virtuoso

que logra ese justo medio entre el exceso y el defecto y aquél que busca

la excelencia humana– de modo que, en el ámbito de la justicia es en

donde habrá de lograr y ser garante de su alcance, entonces, si los Jueces

son estos hombres prudentes, realizarán juicios justos por su probidad,

así como juicios rectos que al acompañarse del conocimiento del constructo

del derecho, se convierten en personas con la autoridad moral y con el

conocimiento necesarios para llevar a cabo juicios justos. La obligada

reflexión y deliberación ha de mostrarse en ellos, quienes han de sopesar

con criterios justos y prudentes.

CRITERIO Y CONDUCTA


La imbricación entre el conocimiento del derecho y el carácter ético de

estos personajes –que propiciará una reflexión en torno al comportamiento

humano sobre lo que le es bueno para alcanzar su excelencia y lo que lo

aleja de ella–, provoca el interés de los Jueces en apreciar las situaciones

valiosas de las que no lo son, así como los comportamientos buenos y los

que no lo son, en sus evaluaciones jurisprudenciales. Los acuerdos que

apoyan la realización de lo humano se convierten en leyes y no han de

entenderse como mandatos de órdenes, sino como directrices que regulan

las condiciones humanas.

Pero, ¿qué pasa con los derechos que no emanan de lo humano y no

buscan la justicia, como sucedió en la Alemania nazi? Con Dworkin diría-

mos que es preciso tomarnos "los derechos en serio" como serían el de

dignidad humana y el de igualdad política. Un Estado que no toma en

serio los derechos no toma en serio el mismo derecho, y entonces "las

leyes parecen haber perdido su poder"34 por ello la justificación moral

no implica necesariamente la justificación legal.

Los juicios serán justos si, sólo si, la ética logra permearse de manera

suficiente en los procesos judiciales, amén de la realización de juicios

reflexionados con rigor y sin errores, para así alcanzar la verdad de

los juicios judiciales. Por ello, Arendt diría que como sociedad que confor-

mamos los ciudadanos, hemos de poder exigir a los Jueces que sus deci-

siones jurisprudenciales sean lo más apegado a la justicia, dado que son

quienes consideramos cumplen con tales y difíciles características.

La potestad que se les confiere a esos personajes implica una dosis enorme

de autoridad, al tomar decisiones que afectan a los ciudadanos en su

libertad, honor y patrimonio.

34 ARENDT, Hannah, "Desobediencia civil", Crisis de..., op. cit., p. 77.



Hablar de ética judicial exige hablar de lo que implica la ética y su ele-

mento central que es el comportamiento humano y las conductas llevadas

a cabo por los protagonistas de la vida y la historia humana. Esto significa

que se precisa considerar las conductas que tienen que ver con el dictum

socrático que inquiere la pregunta sobre ¿cómo hemos de vivir? para confor-

mar una vida buena, una eubios que nos llevará a la excelencia humana.

Así, por su parte, la ética judicial averigua esos modos de vivir bien y de

actuar bien en la esfera de la impartición autónoma de justicia de manera

explícita en la sociedad. La ética judicial puede llevarse a cabo únicamente

a partir de la continua reflexión por parte de los Jueces.

Así lo ha señalado Anthony Kennedy, Juez norteamericano de la Suprema

Corte, quien afirma –socráticamente– que

... el secreto para ser un Juez de gran ética es no cesar de examinarse a sí

mismo. Yo he sido Juez más de 20 años y me sorprende la frecuencia con

que tengo que regresar al comienzo mismo y preguntarme: ¿me encuentro

bajo la influencia de alguna actitud parcial oculta, alguna predisposi-

ción, alguna predilección, algún prejuicio que ni siquiera puedo yo

ver? ¿Qué es lo que me insta a decidir el caso en forma determinada?

[…] Después de que hagas un juicio, debes entonces formular la razón

para tu juicio en una frase verbal, y después tienes que ver si tiene

sentido, o si es lógico, si es justo, si va de acuerdo con la ley, con la

Constitución, si va de acuerdo con tu propio sentido de la ética y la mora-

lidad. Y si piensas que algún punto a lo largo de este proceso es equivo-

cado, tienes que ir atrás y hacer todo de nuevo. Esto, creo, no es únicamente

en relación con la ley, sino que cualquier persona prudente se comporta

de esa manera.35

Habida cuenta de los elementos y las facultades que le son propias al

Juez, se evidencia la necesaria vuelta a sí mismo –es decir, la conciencia–

35 KENNEDY, Anthony, Entrevista en Academy of Achievement, consultable en:www.achievement.org.

CRITERIO Y CONDUCTA


de manera reflexiva que constituye el punto de partida de la sabiduría, y

ése es el contenido más contundente que Arendt señala como elemento

para la actuación moral en su obra La vida del espíritu en donde vuelve

a aludir al diálogo interno que Sócrates lleva al cabo de cada día, cuando

al volver a casa, su conciencia le pregunta que ha hecho en ese día.

Lo que en los antiguos era una cuestión entendida: la relación paralela

de ética y derecho, no lo fue después de la presencia de los paradigmas

juridicistas decimonónicos que apostaron por su separación. Aún con

ello, la disociación no pudo encubrir la carga ética que sustentaba a gran

cantidad de normas jurídicas. El silenciamiento de lo moral parte de lo

que sostenía lo juridizado como obra de la decisión voluntaria de quienes

crearon la norma jurídica. Este posicionamiento de la Modernidad evi-

denció la separación entre el ámbito de los privado y lo público y trajo

como consecuencia la incoherencia, ya que "hombres que en la vida privada

son muy escrupulosos con respecto a la justicia y al derecho convencio-

nales, se convierten en la guerra, en seres capaces de destruir la vida y la

felicidad de otros sin provocar casos de conciencia particular"36. Esta frag-

mentación es "un vicio cotidiano que puede facilitar en gran medida

el advenimiento del mal"37 y esta ruptura interior se pone en práctica en el

pensamiento instrumental que no reconoce la diferencia entre las personas

y las no personas. Además tal fragmentación contradice la coherencia de

los seres humanos, buscada tan incansablemente por Sócrates.

La experiencia de los juicios de Nüremberg parece haber reintegrado la

escisión generada desde el advenimiento de la Modernidad, y con ello

le devolvió al derecho una carga de carácter ético, al apelar a valores o

36 GREY, Glenn, The Warriors, Harper & Row, New York, 1970, p. 172.37 TODOROV, Tzvetan, Frente al límite, Siglo XXI, México, 2004, p. 185.



principios jurídicos fuertes. Asimismo reintegró la presencia de los dere-

chos humanos.

Entonces, los Jueces tienen que suponer principios éticos y articular-

los con las leyes, de modo que no pueden dejar de recurrir a los primeros

tal como si su palabra fuera la ley, como lo pensaba Montesquieu.

Si, como apunta Rodolfo L.Vigo a través de la "Fórmula de Gustav

Radbruch", la injusticia extrema no es derecho –frase repetida tras la

caída del muro–, entonces, se está apelando a la ética. Esto nos conduce a

reflexionar sobre los elementos a los que ha de recurrir el Juez al juzgar

sobre la validez integral de las normas jurídicas legales o constitucio-

nales, y nos induce a entender que se está apelando a elementos éticos.38

Hablar de ética judicial exige hablar de quiénes son los titulares de su

ejercicio, que, como bien sabemos son los Jueces. Ellos son –como afirma

el mismo Rodolfo Luis Vigo– a quienes nosotros como sociedad les hemos

dado el imperium y el poder a partir de su idoneidad técnica –jurídica–

y ética para resolver de manera racional aquello que es justo desde el

derecho.

La ética judicial hace reflexiones en torno a los Jueces para así trazar las

exigencias que constituyen a quienes son los mejores Magistrados. Ellos

serán los que tomen sus decisiones con base en la justicia del caso, de

manera independiente, autónoma, libre y responsable; no han de ser

arbitrarios y además sus comportamientos han de apelar siempre a los

criterios de la justicia.

38 La Fórmula de Gustav Radbruch muestra un conflicto filosófico ya que es un con-flicto sobre el concepto de la ley: la cuestión que se ha de responder es si se puede vercomo legal y válido algo que ofende y es contrario a los principios de la justicia.

CRITERIO Y CONDUCTA


4. Los peligros engendradospor la ausencia de la ética judicial

Todos los sentimientos humanos ‹el amor, la amistad, los celos,el amor al prójimo, la caridad, la sed de gloria, la probidad, todosesos sentimientos se nos habían arrebatado al mismo tiempoque la carne perdida durante nuestra hambruna prolongada […]El campo era una gran prueba para las fuerzas morales del hom-bre, para la moral ordinaria.

Varlam Chalamov39

La vida moral no era ya posible […] pierde gradualmente todaslas nociones que tenía del bien y del mal […] Estábamos sinduda moralmente muertos

Eugenia Guinzburg40

Una vez que ha sido muerta la persona moral, lo único que toda-vía impide a los hombres convertirse en cadáveres vivientes esla diferenciación del individuo, su identidad única.

Hannah Arendt41

Lo que sucedió en la Alemania nazi muestra lo opuesto a lo que debía de

ser la ética judicial, en todos los ámbitos de la aplicación de la ley,

ya que: "[…] matando y torturando, los guardianes se atenían a las leyes

de su país y a las órdenes de sus superiores: como lo indicó Dwight Mac

Donald al terminar la guerra, la lección de los crímenes nazis era que

aquellos que aplicaban la ley eran más peligrosos que los que la infringían.

¡Si solamente los guardianes se hubieran dejado llevar por sus instin-

tos!,"42 con eso hubieran mostrado la imposibilidad de violentar la moralidad

desde las leyes del régimen nazi, ciegas a la justicia. Este es un claro

ejemplo –entre muchos otros– que la historia nos provee para evidenciar

la necesidad de reconocer la moralidad en las leyes. De este modo, son

inaceptables las leyes injustas tal como lo sostuvo Arendt a lo largo de

su vida.

39 En Ibidem, p.38.40 Ibidem,p.149.41 ARENDT, Hannah, Orígenes del…, op. cit., p. 67242 TODOROV, Tzvetan, Frente al…, op. cit., p. 131.



Precisamente uno de los claros ejemplos para Arendt de la separación

de la ética y del derecho se expresa en las injusticias llevadas a cabo

durante el totalitarismo nazi. En su texto "Algunas cuestiones de filosofía

moral"43 hace alusión a la pérdida de aquello que se pensaba como algo

perenne, y alude a Winston Churchill a quien considera como el más grande

estadista del siglo XX. Ella piensa así porque considera que en ese per-

sonaje se muestra aquello que persiste por su valor y por su "permanente

eminencia del espíritu iluminado que lleva a cabo cosas por la grandeza,

la nobleza, la dignidad y el coraje que permanece a través de lo siglos."44

Arendt apunta que Churchill pensaba esto en el siglo XIX cuando las

verdaderas monstruosidades eran todavía desconocidas. De ahí que

más adelante Churchill escribiría que nada establecido en lo que creyó

cuando creció fue permanente y vital, nada de eso perduró. Arendt intro-

duce este ejemplo para señalar que entre aquellas cosas que no perduraron

están precisamente las cuestiones morales, los moral issues, "aquellos

que tienen que ver con la conducta y comportamiento individual, las pocas

reglas y estándares de acuerdo a los cuales, los hombres decían lo bueno

y lo malo, y que eran invocados a juzgar o justificar a sí y a los otros, y

cuya validez se suponía como autoevidente para cada persona sana."45

Desde ahí sostiene: "todo se ha colapsado de la noche a la mañana y

entonces fue como si la moralidad de repente permaneció revelada en el

sentido originario de la palabra como conjunto de mores, de costumbres

y maneras que podrían ser cambiadas sin mayores problemas, tal como

sería cambiar las maneras de la mesa de las personas".46 Y continúa pre-

guntándose ¿qué fue lo que sucedió en esos 2500 años de pensamiento,

en la literatura, la filosofía y la religión que no trajeron otro mundo? Lo que

43 ARENDT, Hannah, "Some Questions of Moral Philosophy" en Responsability andJudgement, Schocken Books, New York, 2003, pp. 49-146.

44 Ibidem, p.49.45 Ibidem, p. 50 .46 Idem

CRITERIO Y CONDUCTA


ha sucedido, es que "¿todos despertamos de un sueño"47 cuando pensába-

mos que esas cuestiones eran autoevidentes?

Y Arendt continúa diciendo que, cuando Nietzsche apostó por los "nuevos

valores" era una clara indicación de la devaluación de lo que su tiempo

llamó valores y que antes se habían llamado virtudes. El único valor que

rescató Nietzsche fue el de la vida y la supervivencia del ser humano.

Sin embargo y ante esta apuesta nietzschiana Arendt se pregunta: ¿éste es

el más alto bien? Si esto es así, significaría que la ética y la moral simple-

mente cesarían de existir al hacer a un lado la justicia. Este pensamiento

había sido anticipado ya por el dictum latino que apuntaba: Fiat justitia,

pereat mundus y contestado por Kant diciendo que "si la justicia perece,

la vida humana sobre la tierra ha perdido su significado". El único nuevo

principio proclamado en los tiempos modernos se convirtió no en la afir-

mación de nuevos valores, sino en la negación de la moral como tal.

El colapso asentado por la filósofa judía fue vivido en carne propia ya

que estuvo durante el brutal desmayo de todos los pensamientos que se

especulaban lúcidos, así como de todo aquello que se pensaba como

estable en la vida pública y privada en los años 30 y 40 del siglo XX,

cuando estas acciones criminales fueron manejadas a través de la hipo-

cresía y el doble discurso, y teniendo como base teorías que determinaban

ese actuar, como sucedía en el régimen de Stalin de una forma y en el de

Hitler de otra. Y aunque en los nazis no hubo tal hipocresía dado que mos-

traron sus acciones sin vergüenza alguna, para la consideración arendtiana

hubo algo que para ella fue fundamental y muy doloroso, y que ella ubicó

en el hecho de la colaboración que todos los estratos de la sociedad ger-

mana aceptaron y permitieron para que se llevara a cabo la masacre humana.

47 Ibidem, p.50 y 51



De ahí que ella considere que todos ellos fueron cómplices de un conjunto

de valores y la introducción de un sistema legal acorde con esos valores

en donde se trastocaban los primeros en aras del dominio, de la expolia-

ción y la abjura de todo lo humano. Decir la verdad resultaba peligroso

de modo tal que se elevó la mentira misma al rango de la verdad, mostrán-

dose la característica totalitaria –reiteradamente señalada por Arendt en

sus obras– expresado: ‹uno contra todos›. Arendt señalaba que esta fór-

mula existe "no porque uno sea muy listo y «todos» muy tontos, sino

porque el proceso de pensamiento y de búsqueda, que en definitiva con-

duce a la verdad, en toda circunstancia sólo puede ser realizado por uno

solo. El hombre en su singularidad o en su dualidad busca y encuentra,

no la verdad (Lessing) pero sí algo verdadero. Lo verdadero cuando no

lo queremos oír, engendra mentiras."48 Primo Levi hablaba de la ceguera

voluntaria que invadió a la población alemana, pero que también existía

en los testigos y las víctimas. Afirmaba que "si se quería sacar algún

provecho de la juventud que aún bullía en nuestras venas, no nos quedaba

verdaderamente otro recurso que la ceguera voluntaria,"49 y esta ceguera

es lo que permitió el desarrollo de la masacre que hoy en día frente a los

eventos actuales se ha llamado la "sociología de la negación".50 El hecho

de no querer saber o sólo ver lo que queremos ver implica una nega-

ción de lo que sucede en la realidad. Aquí me parece ubicarse un problema

centralísimo en la realización de los actos de violencia y barbarie reali-

zados en grado superlativo, porque precisamente, la negación implica el

no querer saber y por ende el desconocimiento de la realidad, de una

manera similar a la apuntada por Arendt con el ejemplo de Eichmann.

El acusado –escribía Arendt– es incapaz de pensar, y por ello puede llevar

a cabo esos actos monstruosos.

48 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, Junio 1950, p.606.49 LEVI, Primo, Sistème, en TODOROV, Tzvetan, Frente al…, op. cit., p.153.50 COHEN, Stanley, States of Denial, Knowing about atrocities and Suffering,

Cambridge, Policy, 2001.

CRITERIO Y CONDUCTA


Esto evidencia que la moral se colapsó en un mero conjunto de costum-

bres, maneras y convenciones cambiadas a voluntad con la gente ordinaria.

Por ello la filósofa judía sostiene "hemos testificado el colapso total de

un ‘orden moral’.51 Éste orden ha permanecido dormido y se canceló

por algo que es mucho más difícil de hablar e imposible de realizar: el

horror en su desnuda monstruosidad. En aquellos momentos era como

trascender todas las categorías morales y por ende, era como si explotaran

todas las cuestiones jurídicas. De ahí que nuestra pensadora señale:

"acostumbro a decir que es algo que nunca debió haber sucedido porque

los hombres serán imposibilitados ya sea a castigar o a perdonar.

No debemos ser capaces de reconciliarnos con esto, como debemos hacerlo

con todo lo que es pasado"52 dado que es necesario superarlo y no pode-

mos cargar con la responsabilidad de dejarlo ir. Es un pasado que creció

porque los alemanes rechazaron perseguir por largo tiempo a los asesinos,

y también porque ese pasado no puede ser dominado y superado por

nadie. Por ello dice Arendt "el poder del tiempo ha fallado, y ese pasado

ha crecido peor conforme los años han pasado y no va a terminar por lo

que estamos tentados a pensar que esto no va a terminar hasta que

no estemos todos muertos".53 Así, "el mal radical es lo que no habría

debido suceder, es con lo que no podemos reconciliarnos, lo que bajo nin-

guna circunstancia puede aceptarse como misión, y es aquello ante lo cual

no podemos pasar de largo en silencio".54 Ella insiste en que no se hizo

nada sobre los "asesinos que están entre nosotros" de modo que la cuestión

se volvió difícilmente dominada para todos, no sólo para los alemanes.

Y añade: el problema se amplió por la incapacidad de los "procesos de

una corte civilizada de llevarlo a cabo de manera jurídica, y su inconsis-

tencia de que esos "nuevos-colmilludos" asesinos no se distinguen de los

51 ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.5552 Idem53 Idem54 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, junio 1950, Herder, 2006, Barcelona, p. 7.



ordinarios".55 Arendt insiste en que estas cuestiones son más bien morales

que legales, y lo que pretende apuntar es que ese horror de decir lo indeci-

ble y de pensar lo impensable probablemente ha prevenido una necesaria

revaloración de las categorías legales, como si nos hubiera hecho olvidar

lo estrictamente moral. Este problema que es moral ha cedido como

muchas ocasiones lo apreciamos en la actualidad, a la tentación de traducir

su no poder hablar sino mediante emociones y sentimientos, y éstos resul-

tan respuestas inadecuadas porque se confunden con la indignación moral

y con esto sucede que, a decir de Arendt "se abarata la narración",56 al empo-

brecer con ello lo moral.

Lo que hizo retornar a esta cuestión moral –que estaba adormecida– fue

en primer lugar el efecto de los juicios de los criminales de guerra. Los

procesos de la corte hicieron que todos, aún los científicos políticos vieran

todas estas cuestiones desde un punto de vista moral. Arendt señala que

es sabido que las personas más recelosas de los estándares morales, aún

el de la justicia están en las profesiones legales.57 Insiste en que el proceso

que se lleva a cabo en la corte en los casos criminales desafía los escrú-

pulos y dudas, ya que esta institución descansa en la afirmación de la

responsabilidad y la culpa personales, así como en la creencia de que

funciona una conciencia. Para ella las cuestiones legales y las morales

no son lo mismo, pero tienen en común que ambas lidian con personas

que buscan la justicia. Y aquí radica la grandeza del poder judicial que

debe centrar su atención en la persona individual. El levantamiento casi

automático de la responsabilidad llega a una interrupción al entrar, la

persona individual, en la corte. En ese momento surge una pregunta

obligada en torno a ¿cómo funciona el sistema? y ¿por qué el defensor se

55 ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.56.56 Idem57 Cfr.,Ibidem, p.57.

CRITERIO Y CONDUCTA


convierte en un funcionario en esta organización? Es importante para las

ciencias políticas y sociales entender el funcionamiento de los gobiernos

totalitarios, probar que la esencia de la burocracia hace de los hombres fun-

cionarios, los convierte en meros engranes de la maquinaría administrativa

y los deshumaniza. En la burocracia –que significa para Arendt seguir la

regla de nadie– el proceso de la corte era superfluo ya que simplemen-

te se cambiaban unos engranes por otros. De ahí que "decir que la causa

de los crímenes totalitarios no estaba en los individuos sino en el régimen

político no significa que estos individuos estén exonerados de toda respon-

sabilidad. Hay que partir aquí de una distinción entre culpabilidad legal

y responsabilidad moral ya que "la persona es responsable de sus actos

cualesquiera que sean las presiones que sufra, de otra forma sería tanto

como renunciar a su pertenencia humana".58

Así, el horror inenarrado se disuelve en la corte, en donde se negocia y se

trata con personas en el discurso ordenado de acusación, defensa y juicio.

Los procesos de esa corte pueden traer a la vida cuestiones morales porque

"esa gente" no eran criminales ordinarios, sino más bien gente muy ordi-

naria que cometieron crímenes con mayor o menor entusiasmo simple-

mente porque hicieron lo que les fue dicho que hicieran. Arendt añade:

"entre ellos había criminales ordinarios que pudieron hacer con impunidad

bajo el régimen Nazi lo que siempre quisieron hacer."59 Además trata de

mostrar que en esos procesos se logró probar que tal culpa se compartía

con aquellos que no pertenecían a alguna categoría criminal pero que juga-

ron algún papel en el régimen, y que guardaron silencio y aceptaron las

cosas como eran, aun estando en posiciones en las que podían y debían

hablar. Por ello el surgimiento de protestas que se acrisolaron en reclamos

que fueron muy claros para la humanidad. Fueron las enormes protes-

58 TODOROV, Tzvetan, Frente al…, op. cit., pp. 140-141.59 ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.59.



tas que se generaron por la acusación de Rolf Hochhuth en relación con

el Papa Pío XII, así como el libro donde la misma Arendt escribió sobre

Eichmann que dio lugar a una oleada de protestas y críticas de propios y

ajenos. Las voces de desacuerdo y las controversias que se suscitaron tanto

del Vaticano como de las organizaciones judías, tenían de relevante que

se referían a las cuestiones morales en sentido estricto. En estos dos ejem-

plos parece –según afirma Arendt– que los culpables eran ellos dos, ella

y Hochhuth que en tanto pensadores críticos se habían atrevido a sentarse

en un juicio en donde nadie puede juzgar a quien no ha estado en las

mismas circunstancias, bajo las cuales, –se afirmaba– cualquiera se habría

comportado igual. El problema radica, para la filósofa judía, en que

mientras lo que se debatía eran cuestiones morales, ellas eran –al mismo

tiempo– dejadas de lado y evadidas con enorme entusiasmo (sic). El pro-

blema estaba precisamente en que nadie se atrevía a hacer una crítica de

esos comportamientos como ellos lo habían hecho, de modo que –como

bien lo apunta Arendt– paradójicamente, se considera más culpable al

que juzga que al mismo culpable.

La reconciliación presupone –según la filósofa alemana– que juzgamos,

y eso provoca miedo, porque si estamos en condiciones de juzgar y si

podemos pensar en el lugar de los otros, entonces "somos conjuntamente

responsables, pero de ninguna manera conjuntamente culpables".60

Además la sociedad tiene que retirarse de quienes son culpables porque

con éstos ya no es posible la historia, cuestión que hace preciso separarse

de aquellos que han cometido injusticia.61

La reconciliación defendida por Arendt y heredera del pensamiento judío

radica en la necesidad de alcanzar la justicia. Por ello, en este mundo y

60 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, Junio 1950, p.661 Ibidem, p. 68.

CRITERIO Y CONDUCTA


ante las cuestiones humanas se precisa hacer justicia a los criminales

para generar el perdón de la sociedad en el ámbito humano. Esto significa

que se agrede en el campo de lo humano y entonces el perdón tiene que

venir de ahí. No es así en el caso de que se violenten las reglas de la

religión, porque ahí Dios nos da el perdón. Esta es una diferencia entre

la perspectiva judía y la cristiana y en esta última Dios perdona de todos

los actos realizados por los seres humanos.62

Los peligros ocasionados por la ausencia de la ética judicial se evidencia-

ron históricamente en los procesos llevados a cabo por los nazis, cuestión

que condena con gran fuerza Arendt, y cuyo ejemplo más contemporáneo

a ella se ubica en Little Rock, con todas las consecuencias que tuvo.

5. El juicio moralcomo base de la moralidad y de la

justicia: su centralidad para la ética judicial

El juicio humano puede funcionar sólo donde aquellos juzgadosno son ni bestias ni ángeles, sino hombres […] Juzgar una situa-ción genuinamente humana es tomar parte en la tragedia que espotencial en las circunstancias en donde la responsabilidad hu-mana es ejercitada y soportada hasta sus límites. Esto ayuda aexplicar porqué Arendt asocia el juicio con el sentido de la dig-nidad humana.

Ronald Beiner63

Pretender que la conducta moral sea algo que les sucede a las personas,

es estar fuera de juicio, y esto nos obliga a distinguir entre legalidad y

moralidad, y además nos obliga a afirmar que la ley moral es superior,

62 Es una de las tesis presentadas por Emmanuel LEVINAS en Cuatro LecturasTalmúdicas, Riopiedras Ediciones, España, 2007.

63 BEINER, Ronald, "Interpretative Essay", en ARENDT, Hannah, Lectures on Kant´sPolitical Philosophy, p. 98 y 100. En la primera parte del epígrafe Beiner parafrasea aArendt, de su libro Eichmann en Jerusalem.



por lo que tiene que ser obedecida primero. Así, la mente humana –señala

Arendt refiriéndose a Kant– se guía por ejemplos y formula el imperativo

categórico con el que cada quien sabe lo que es el bien y el mal porque

es como una "brújula".64 El mal real es el que causa un horror indecible

cuando decimos por ejemplo, "¡¡¡¡esto no debió haber sucedido!!!!",65 y

alude a lo que apuntaba Kant cuando, en la formulación de las reglas

para la guerra, afirmaba que habrían de evitarse acciones que imposibili-

taran la paz posterior. La conducta moral parece depender de la relación

del hombre consigo mismo, de modo tal como había señalado en la Vida del

Espíritu al seguir a Sócrates cuando afirmaba que más vale que la lira

desentone de los demás a que yo desentone de mí mismo.66 Por eso, el

único criterio del pensamiento socrático es el acuerdo, el estar conforme

con uno mismo.67 La personas al actuar no se pueden poner en una posición

en la que se tengan que desprender de sí mismos y esto tendría que ser

suficiente para que hicieran el bien y evitaran el mal. Arendt continúa

introduciendo el pensamiento de Kant del que reconoce una consistencia

de pensamiento que marca a los grandes filósofos al poner los deberes

que los hombres tienen para sí mismos sobre los deberes de los otros. Esta

es para Kant una cuestión de autorespeto, cada uno de nosotros somos

los legisladores. La moralidad regula la conducta hacia los otros, y es

mejor –como dice Sócrates en el Gorgias–, sufrir el mal que hacerlo.68

Las leyes son hechas por el hombre, no son la verdad, pero tampoco son

meras convenciones, y para Sócrates, quien es el amante de la filosofía

64 ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.6165 ARENDT, Hannah, Diario Filosófico, Junio 1950, p.7. Los signos de admiración

son nuestros.66 ARENDT, Hannah, La vida del espíritu, Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, 1984, pp.212 y 217.67 Ibidem, p.217.68 Platón, Gorgias, 473e 482b-c

CRITERIO Y CONDUCTA


hay cosas que nunca cambian. Si "yo soy quien soy" que significa según

Arendt que tengo un yo y que estoy relacionado con ese yo como mi

propio yo, y a quien le hablo, no me puedo alejar de mi propio yo y por

eso trato de estar de acuerdo conmigo mismo antes de que tome en consi-

deración a los otros. En ese sentido es mejor sufrir el mal que hacerlo,

porque si hago el mal estoy condenado a vivir con un malhechor en una

intimidad absoluta y por eso soy mi propio testigo cuando hago el mal,

conozco al agente y estoy condenado a vivir con él, además de que no es

silencioso.69

Los conflictos de la conciencia no son sino deliberaciones entre yo y mí

mismo, que se resuelven no sintiendo (como hoy día se resolvería) sino

pensando, y esto significa estar en paz conmigo mismo, que es una condi-

ción sine qua non del pensamiento.70 Esto expresa cuando decimos ante

ciertas posibilidades de acción: "no puedo y no lo haré".71 Arendt señala

–como hemos venido diciendo– que los actos son malos cuando el agente

de la acción y yo no podemos vivir juntos, que comparativamente con

Kant, la fórmula arendtiana pretende ser menos formal pero más estric-

ta.72 Kant en realidad parece que nunca distingue bien entre la legalidad

y la moralidad, y pretende que la moralidad sea la fuerza de la ley, de

modo que los hombres son su propio dador de la ley y son personas autó-

nomas. Cuando decimos que "no podemos hacer algo", esto parece tener

eco en la fórmula socrática que dice que "es mejor sufrir el daño que

hacerlo" porque al hacer el mal me desfiguro en mi propio ser,73 pero

además, porque tendría que vivir con ese malhechor del que ya hablamos.

69 Cfr., ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p.9070 Cfr.Ibidem, , p. 10871 Cfr. Idem72 Cfr., Idem73 SAVATER, Fernando, "La topología de la virtud" en Ética como amor propio,

Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1986.



De igual modo, cuando decimos que hay cosas que nunca debieron haber

sucedido y cuando se señala claramente la trasgresión, ambas situaciones,

al ser acciones impredecibles, pueden explicarse –para Arendt– desde

dos flancos. Por un lado, las transgresiones que como Jesús de Nazareth

afirma, son las que se supone debo perdonar "siete veces por día". Por el

otro lado, las que sería "mejor que una piedra enorme fuera colgada alre-

dedor de su cuello y se le echara al mar".74 Arendt señala que es importante

señalar que la palabra usada para ofensa es skandalon que significaba

originalmente una trampa puesta para los enemigos y que aquí es usada

como "obstáculo, como algo que no podemos nosotros mismos reparar".75

Arendt señala que la distinción entre meras transgresiones y estos obstácu-

los parece indicar más que la diferencia entre pecados morales y veniales

significa que esos obstáculos no pueden ser removidos como simples

transgresiones.

Arendt relaciona lo anterior con Cicerón y con el maestro Eckhart quienes

están de acuerdo en el sentido de que hay cuestiones que son objetivas

como lo son la verdad, premios y castigos y señala la preeminencia del crite-

rio subjetivo que se establece de modo tal que me impulsa a cuestionarme

y a pensar con qué tipo de persona me gustaría vivir.

Lo que sucedió con los criminales nazis es que renunciaron voluntaria-

mente a todas sus cualidades personales como si nadie hubiera sido castigado

o perdonado, de modo tal que renunciaron a sus propias iniciativas, ya

que ellos ni siquiera tenían intenciones propias ni buenas ni malas, por

lo que sólo obedecían órdenes. De ahí que Arendt afirme que el más

grande mal es el perpetrado por "nobodies"76 es decir, por seres humanos

74 Cfr ARENDT, Hannah, "Some Questions…", op. cit., p. 12575 Idem76 Ibidem, p.111

CRITERIO Y CONDUCTA


que rechazaron ser personas, lo que significa que son los malhechores que

refutan pensar por sí mismos sobre lo que hacen y también objetan pensar

en retrospectiva, es decir, rechazan recordar lo que ellos hicieron y eso

precisamente es lo que los constituye como alguien, es decir, como personas.

Arendt concluye el largo y profundo escrito sobre "Algunas cuestiones

de la filosofía moral" señalando que los skandala nos hacen entender

que no podemos quedarnos sin juzgar, con una indiferencia compartida

tal que se constituye como el peor mal. Fuera de la ineptitud para rela-

cionarnos con los demás a través del juicio, son estos skandala los que

constituyen los bloques que los poderes humanos no pueden remover

porque "no fueron causados por motivos humanos y humanamente enten-

dibles. Allí yacen el horror y a la vez la banalidad del mal".77

Como puede verse, para Arendt es fundamental que los hombres se hablen

a sí mismos, que todos son dos en uno no sólo en el sentido de concien-

cia y de autoconciencia, sino en un sentido de un diálogo activo silencioso.

Y este diálogo es el que nos caracteriza como seres humanos, como seres

pensantes, porque los preceptos morales emergen de la actividad del pen-

samiento si se implica la condición del diálogo silencioso entre yo y yo

mismo, por lo que hacer el mal significa echar a perder esta habilidad de

la silenciosa consideración y ese desdoblamiento que genero conmigo

mismo.

El modo más seguro de los criminales para no ser detectados jamás y

escapar al castigo es olvidando lo que hicieron y no pensar sobre eso.

Precisamente y muy al contrario, el arrepentimiento consiste en no olvidar

lo que hicimos, al regresar a ese hecho. Pensar y recordar resultan ser

77 Ibidem,p.146



elementos fundamentales en este contexto, porque nadie puede recordar lo

que no ha pensado mediante el diálogo consigo mismo. Aquí es importante

señalar que la inteligencia no tiene que ver con la falta de pensamiento,

cuestión que trata específicamente a través del proceso de Eichmann.

Si rechazo recordar estoy listo para hacer cualquier cosa y seré imprudente

porque lo que haga será olvidado. Así, el recuerdo tiene que ver con la

naturaleza de lo que es el mal, y éste no es radical, no tiene raíces y por

ello no tiene límites, sino que puede ir a los extremos impensables abar-

cando el mundo entero.78

Entonces, el pensar, como elemento central en el decurso de la vida hu-

mana, tiene un lugar fundamental en el espacio de la acción79 dentro de la

filosofía de Hannah Arendt. A ella le preocupa profundamente realizar

la capacidad de juicio (que puede analogarse con la phrónesis) ya que

constituye el elemento donde se asienta el actuar moral que contiene la

base de la libertad. En este espacio público se realiza el diálogo para alcan-

zar los acuerdos que logramos como personas diferentes y plurales.

Hannah Arendt presenta la dialogicidad como elemento central en el ámbito

de la pluralidad y la acción, donde la condición humana se lleva a cabo

78 Cfr., Ibidem, pp. 93, 94, 95.El problema del mal en Arendt ha sido muy debatido.Cuando ella señala el mal banal está señalando la incapacidad de pensar y no está afir-mando que sea superficial. Lo que está diciendo es que la generación del mal se debe aesa banalidad. Parte de esta discusión se encuentra en ARENDT, Hannah, Eichmann enJerusalem. Un estudio sobre la banalidad del mal, Lumen, Barcelona, 1999. La posturade Arendt varía en este tema porque en Orígenes del Totalitarismo,3 Totalitarismo,p. 680,681, y como herencia de Kant habla del "mal radical", y más adelante con el casoEichmanm es cuando postula la banalidad del mal. Esta problemática es analizada conprofundidad en BERNSTEIN, Richard J., "From Radical Evil to the Banality of Evil: FromSperfluousness to Thoughtlessness" en Hanna Arendt and the Jewish Cuestion, MITPress, Cambridge, Mass., 1996, pp.137-153.

79 Hannah Arendt sostiene que hay una serie de condiciones comunes que conformanla "Condición humana", consideradas como "dones": la vida, la mundaneidad, la plura-lidad. A cada una de tales condiciones corresponde una dimensión de la actividad humana.A la primera: la labor, a la segunda la fabricación y a la tercera y última, la acción.

CRITERIO Y CONDUCTA


en su realización más plena. Y ese ámbito de la acción se presenta donde

la relación con lo otros es a partir del discurso. No son suficientes para la

realización humana las condiciones precedentes a la acción; ni el ámbito

de la pura vida biológica, como tampoco en el de la fabricación, ámbito de

la mundaneidad. Es precisamente en el ámbito de la lexis, donde hace su

aparición la libertad y la pluralidad humana. Ahí es donde se expresa la

capacidad del pensamiento que tanto le interesó y le preocupó a Arendt.

Baste con mencionar el ejemplo del caso de Adolf Eichmann80 tomado

como pretexto para manifestar su incansable preocupación sobre el pensar

humano y las acciones morales.81 En ese escrito82 Arendt alude al fenó-

meno de los actos criminales y monstruosos, no imputables a la maldad

o patología del agente, ni a una convicción ideológica determinada de

aquello que los impulsó a realizarlos. Lo que se evidenciaba en el juicio

del dirigente nazi,83 era una incapacidad auténtica para pensar.84

Arendt sostenía que el pensar, como hábito de examinar y de reflexionar

acerca de todo lo que sucede, puede ser una actitud de tal naturaleza que

condicione a los hombres contra el mal. El argumento arendtiano señala

que esa ausencia nada tenía que ver con elementos demoníacos ni con

80 El caso Eichmann, como ya se señaló, es el caso de un teniente coronel de la SS yuno de los mayores criminales del Holocausto, quien es raptado en Argentina y trasladadoa Jerusalén para someterlo a un juicio (1961) ante un tribunal internacional capaz de juzgarcrímenes contra la humanidad. Arendt es la reportera del caso para el preiódico NewYorker. En el juicio ella constata un modo de racionalidad que pone en tela de juicio unmodelo de razón. A partir de este caso la filósofa alemana escribe el libro Eichmann enJerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal, en donde expone el caso acompañadode sus reflexiones sobre el mismo.

81 Cfr., ARENDT, Hannah, "El pensar y las reflexiones morales" en De la Historia ala Acción, Paidós, Barcelona, 1995, p.109-137.

82 Cfr., ARENDT, Hannah, Eichmann en…, op. cit., passim.83 Cfr., Arendt saca esta conclusión al apreciar las respuestas que el acusado daba

ante las acusaciones que se le imputaban. Las respuestas denotaban la ausencia de unpensar deliberativo, concienzudo y profundo que hubiera generado, con una justificaciónargumentativa, los actos criminales sobre los judíos.

84 Cfr., ARENDT, Hannah, "El pensar…", op. cit., p.109.



supuestas perversiones de la naturaleza. La privación del juicio y su desa-

parición, conlleva a la amnesia sobre la capacidad de distinguir el bien y

el mal. La ligereza como se considera el mal se debe a la renuncia de la

capacidad valorativa y la negligencia del factor humano. El pensar libera

la ‘facultad del juicio’ la más política de las habilidades humanas men-

tales, la habilidad de juzgar y distinguir lo bueno de lo malo, lo bello de

lo feo, que puede ser vital en los momentos en que se generaron las ruptu-

ras y se perdieron las "barandillas."85

El juicio se hace necesario, debido a que somos libres, y en esta libertad

encontramos la fuente de los criterios y los juicios que necesitamos.

No podemos establecer reglas morales por razonamiento lógico, sin

embargo, podemos desarrollar una facultad del juicio. Por ello, según

Hannah Arendt, ante situaciones políticas extremas, es preciso pensar y

juzgar, aplicar la phrónesis griega y no obligar a seguir criterios o para-

digmas de manera categórica. Hacer juicios concretos evita equivoca-

ciones por ciertas máximas que a veces no se pueden aplicar86 a lo que

estamos viviendo, es evitar el fiat justitia et pereat mundus que los anti-

guos reprocharon.

El "pensar" cuya fuerza radica en que por la posibilidad del pensamiento

y la capacidad de pensar nos preparan para enfrentar nuestras decisiones

y consecuentemente nuestras acciones morales. El pensar nos estaría

defendiendo de caer en acciones morales negativas. De este modo, el

mal es cometido por la ausencia de pensamiento, y en ese caso, se habla

de idiotas morales incapaces de juzgar la moralidad de sus actos, y su

incapacidad se debe a diferentes factores. El que le interesa resaltar a

85 Cfr., Ibidem,p.137, y ARENDT, Hannah, La vida del…, op. cit., p.224.86 ARENDT, Hannah, Lectures on Kant´s…, Part II, ‘Interpretive Essay’ by R. Beiner,

p. 111 .

CRITERIO Y CONDUCTA


Arendt tiene que ver con la ideologización que se realiza en las personas

cuando se les masifica, de modo que los actos realizados por ellos no

implican algún tipo de reflexión.

El pensamiento del teniente coronel alemán Adolf Eichmann estaba lleno

de frases estereotipadas y convencionales, dependientes de un patrón, de

códigos estandarizados de conducta y de expresión.87 El enjuiciado era

profundamente superficial, lo cual dificultaba pensar que tuviera un nivel

más profundo que lo motivara a llevar a cabo sus actos malvados. Arendt

dice que el acusado era común y corriente, del montón, banal y superfluo.

Este es –a decir de la filósofa alemana– el tipo de los hombres generados

por un tipo de sistema político y social, como es el totalitarismo. La afirma-

ción contundente de la filósofa alemana era que el teniente coronel no

presentaba motivaciones malignas, no era un estúpido, de ahí que su ma-

nera malévola de actuar, no fuera estupidez, sino carencia de reflexividad

y de diálogo. Por ello su insistencia en la existencia de la conciencia y

del juicio como necesaria para lograr un ámbito ético, político y por ende

un espacio cultural. Tales realidades están imbricadas entre sí, se perte-

necen mutuamente. Dicho espacio es el único campo donde es posible la

realización humana plena, libre y en comunión con los demás.

Por todo lo anterior, el juicio es la nota central y punto de convergencia

de las reflexiones arendtianas; el pensar es un diálogo interno sin fin, es

autoconciencia (en un sentido socrático). Al menos, –señala Arendt– el

estar ligado o comprometido a un diálogo interno consigo mismo pone

límites en la conducta de cada quien, de ahí que vivir la vida de la mente

tenga implicaciones morales. Ese pensar implica precisamente sopesar

los principios y las acciones que se relacionan con lo racional y lo ético;

87 Cfr., Ibidem, p.110.



es el modo de enfrentarse a lo real con una actitud abierta. Esto significa

apelar a una racionalidad phronética que los Jueces han de ejercitar al

realizar sus acciones jurisprudenciales.

El caso Eichmann mostraba a nuestra filósofa que el enjuiciado había

carecido del diálogo interno, por lo que, ella, reportera del caso, sostenía

que nadie que hubiera poseído la conciencia personal que acompaña el

hábito de pensar, podía haber llevado a cabo dichos actos, ni hubiera cum-

plido con tal precisión las demandas terroríficas de la función burocrática

que había realizado el teniente coronel alemán. De ese modo, para la filó-

sofa de Königsberg, la conciencia puramente secular, la conciencia del

hombre autoconsciente que vive con sus obras, puede salvaguardarse en

contra del mal político, aunque la cuestión y el problema es que la vida

de las personas se realiza en el ámbito de las acciones, que es el ámbito

político, el de la libertad, donde se realizan las personas en cuanto tales

y de la mejor manera.

Arendt sostiene que aunque la integridad personal consciente puede dete-

ner a su poseedor de estar implicado con el mal, es improbable que tome

alguna acción política positiva, si es un individuo aislado y no esta sufi-

cientemente ligado al mundo público, al mundo político, al mundo común,

al ámbito de la libertad y reconocimiento de los otros.

El habla y el pensamiento en la presencia de otros, posibilitan a los ciuda-

danos desarrollar la ‘mentalidad agrandada’ que se pretendería en los

Jueces. Esta, junto con la phrónesis implican conocimiento y probidad

moral dan pie a resoluciones jurídicas justas. Desde ahí se aprecia el mundo

por medio del sentido común, la variedad y relación de opiniones posibili-

tan el juicio.88 El pensar se realiza a través del intercambio del pensamiento

88 Que había sido el sujeto del tercer volumen no escrito de The life of the Mind (II242-3,255-272).

CRITERIO Y CONDUCTA


de cada persona en público, es el espacio de lo común, es lo que habilita

a cada quien para agrandar su mente al incorporar las visiones personales

de los demás.89 Por ello "las actividades políticas verdaderas, actuar y hablar

[…] no se pueden llevar adelante sin la presencia de otros, […] sin el

espacio construido por la mayoría."90

6. Actuar éticamente a travésde la racionalidad práctica: la phrónesis

o prudencia requerida en los Jueces

La phrónesis o juicio prudencial es una categoría central en la reflexión

legal y política desde Aristóteles y recala de manera contundente en Arendt,

quien no puede desprenderse de tal concepto al articularse con la praxis

tanto legal como política. Esta forma de racionalidad es asimismo parte

del entender la phrónesis como disposición racional, la cual permite abarcar

ámbitos éticos, legales y políticos de manera pertinente y enriquecedora.

Cuando Pierre Aubenque señala que la "prudencia aristotélica repre-

senta la oportunidad y el riesgo de la acción humana"91 pone el dedo en

la llaga al señalar a este mecanismo de la analogía práctica, como proceso

por el cual la racionalidad humana, se expande de manera tal que logra

la realización humana plena en relación con los otros. La phrónesis es

oportunidad porque ella nos pone en juego en nuestras potencialida-

des humanas, y es riesgo porque es un compromiso al que no podemos

fallar dadas las capacidades poseídas. Es riesgo también porque nos enfrenta

a la vida en la acción –como lo apunta Arendt– para iniciar los eventos

humanos de los que somos capaces de llevar a cabo un comienzo.

89 Cfr. ARENDT, Hannah, Kant’s Political Philosophy, p.40-42, 38-39.90 ARENDT, Hannah, "Crisis en la cultura". Entre el pasado y el futuro, p.230.91 AUBENQUE, Pierre, La prudence chez Aristote, Quadrige, Press Universitaires

de France, París, 1997, p.177.



La phrónesis –según Aristóteles– "tiene que ver con......particulares,"92

lo que significa que tiene que ver con las cuestiones terrenales, con-

textuales, y ellas constituyen su punto de partida y con esto se consti-

tuye el juicio con su incumbencia en lo moral. El razonamiento de carácter

phronético no separa la parte del razonamiento lógico de la del razo-

namiento práctico y experiencial, del particular y concreto, por ello es

un juicio que es a la vez intelectual y moral.

La riqueza de la phrónesis radica en que es un juicio práctico aplicable

en diversas actividades humanas,93 en diferentes momentos y circunstan-

cias. No son preceptos, criterios o leyes (de carácter universal) a seguir

categóricamente sin que se tome en cuenta lo concreto y cotidiano, sino

que su consideración de lo particular y contextual es lo que da la pauta

para su aplicación y su consideración. Así, la phrónesis tiene una carácter

intelectual y está suficientemente subrayado por la importancia que

Aristóteles señala cuando se lleva a cabo la deliberación en la preparación

de la elección, la cual resulta ser lo contrario de una inspiración arbitaria.

El juicio como capacidad natural que potencialmente puede ser compar-

tida por todos da la posibilidad de evaluar los detalles sin depender de

reglas ni técnicas regidas por otras reglas, pero que exige ir más allá de lo

meramente subjetivo, en cuanto que estos juicios se apoyan en razones

públicamente afirmadas.

La phrónesis es la virtud típica de la razón práctica y gobierna inmediata-

mente la acción humana, por ello es sabiduría práctica,94 en la que se

92 Aristóteles, Etica a Nicómaco, 6.8; 1142a14-15.93 Es importante aclarar que la phrónesis no puede ser cualificada sólo de disposición

práctica porque ella se distinguría mal de la virtud ética, y Aristóteles insiste en susituación de virtud dianoética.

94 La virtud específica de la razón teorética es la sophía, la sabiduría especulativa,que "reina pero no gobierna" AUBENQUE, Pierre, La prudence…, op. cit., p.143.

CRITERIO Y CONDUCTA


pretende vislumbrar la relación de los principios, reglas y criterios con

lo específicamente particular y experiencial, con el actuar contextualizado

y concreto. Por ende, este recurso intelectual y moral es esencialmente

un conocimiento práctico, relativo a la acción y a los objetos de la delibe-

ración; es la virtud del hombre sensato (phrónimos), la sensatez moral,

la que determina concretamente la conducta ideal, tomando en cuenta

las circunstancias particulares y las lecciones de la experiencia moral.

Esta phrónesis o prudencia –como la tradujeron los latinos– es la que

fija la fórmula correcta a la acción, hace de una feliz disposición natural

una virtud propiamente dicha. Sin la prudencia no hay coraje sino un

tipo de intrepidez natural que se puede ver en los animales. Sin embargo,

la prudencia no puede darse independientemente de la virtud moral ya

que, considerada en su esencia intelectual, se reduciría a una cierta poten-

cia o aptitud, denominada habilidad. Es una destreza para disponer los

medios con lo que alcanzamos un fin; de este modo se delibera sobre

los medios.95 De ahí que para pensar en la aplicación de la justicia por los

Jueces se exige esta virtud, por lo que a los Jueces se les reclama la realiza-

ción de esta virtud tan deseable.

Para determinar prácticamente el justo medio, no basta considerar toda

acción en abstracto y en sí misma; hay que tener en cuenta el sujeto a

quien ella incumbe y las condiciones en que se realiza, por eso tiene

relación con lo experiencial y vivencial, con los sujetos reales y los

entornos ético-culturales y políticos en los que se desenvuelve. Por ello,

a la phrónesis se le nombra como sabiduría práctica porque está uniendo

la virtud, la voluntad y la sabiduría; de ahí que la phrónesis se encuentre

entre las virtudes intelectuales y las morales. Está compuesta por el

conocimiento así como por la voluntad e implica la identidad del cono-

cimiento teorético y la conducta práctica, es la deliberación que se refiere

95 Cfr. Aristóteles, Ética Nicomaquea, 1112b.



a los detalles cambiantes y fluctuantes de la vida. Ser virtuoso en tanto

prudente es saber lo que se necesita en una situación particular y actuar

de acuerdo con tal conocimiento, es decir, ejercitar el conocimiento ético

provocado por una situación particular de acción. En su reflexión sobre

la aplicación, y recurriendo, como aquí lo hemos hecho, al pensamiento

de Aristóteles, Gadamer –el gran hermeneuta alemán– afirma:

... el que actúa debe ver la situación concreta a la luz de lo que se exige

de él en general. Negativamente esto significa que un saber general

que no sepa aplicarse a la situación concreta carecería de sentido, e incluso

amenazaría con ocultar las exigencias concretas que emanan de una

determinada situación.96

La racionalidad práctica, entonces, va a considerar esos casos concretos,

el ‘cómo’ de la aplicación, siempre de acuerdo con sus consideraciones

reflexivas y el cómo las ha comprendido. Asimismo este tipo de analogía

práctico-hermenéutica va de lo universal a lo particular y de lo particular

a lo universal, con lo cual se realiza de ese modo tensional entre ambos

ámbitos, sin privilegiar a uno u otro. Es el dominio de las situaciones

que son concretas, sin dejar de considerar el conjunto de reglas o princi-

pios. Entonces, esa actitud phronética, además de ser una elección de

medios particulares y concretos, se relaciona necesariamente con una

actitud firme en el que actúa, es decir, tiene que ver con los fines presen-

tados por el hombre que actúa así por su ser ético.

El logro de la phrónesis tiene repercusiones en el ámbito ético, en el campo

en que lo común se pone a prueba, supone a otros y apuntan entre sí a "la

idea de filosofía práctica."97 Así, el ethos aristotélico funge como presu-

96 GADAMER, Hans George, Verdad y Método, Sígueme, Salamanca, España, 1993,Tomo I, p. 384.

97 GADAMER, Hans George, Verdad y Método II, p.306.

CRITERIO Y CONDUCTA


puesto y punto de partida, donde la virtud logra especificarse en la concre-

ción, la cual conforma la "tarea del poseedor de la phrónesis,"98 dando

realce a la facticidad, de modo tal que cada quien se va guiando en decisio-

nes concretas de acuerdo al ethos, orientándose a la praxis de la vida, al

ámbito ético, legal y político (esa es su meta)99 que en los griegos se

entrelaza y entreteje en la polis. Tal proceder significa que la reflexividad

recae indefectiblemente en el mundo de la vida, en la misma morali-

dad, y determina en gran medida, –siguiendo a Arendt– el mismo actuar

moral. Y en este actuar existen repercusiones de las que hay que dar cuenta,

ante las cuales hay que responder y de ahí que pongamos en juego nuestra

responsabilidad. Y es lo que Arendt va a reclamar ante los criminales de

guerra quienes tenían que dar cuenta de sus acciones, pero no sólo ellos

sino la misma sociedad porque si la violencia alcanzó las magnitudes

que tuvo y la irracionalidad se patentizó a tal grado fue precisamente por-

que la sociedad en toda su extensión, es decir la humanidad, lo permitió.

7. A manerade conclusión

Después de todo lo dicho, podemos apuntar que en el ya multicitado

texto de Arendt sobre las cuestiones morales de su libro Responsabilidad

y juicio, muestra su indignación por la decepción y la situación fracasada

de la sensibilidad moral de la humanidad. El problema es además, como

ya lo hemos señalado, para Arendt no sólo el que la moral haya fallado

en situaciones en las que hay una elección activa y consciente del mal

como curso de la acción, sino que forma parte de las acciones en las que

no hay pensamiento ni reflexión, y por ende no hay comprensión del mal

y cuando esa acción se encubre y se hace banal, se trivializa.

98 Idem.99 Cfr. Aristóteles, Etica Nicomaquea, 1094, p.1173.



La impartición de justicia que involucra a la ética judicial se ubica en los

terrenos de la moral y de la legalidad. Pero quienes se encargan de tal impar-

tición han de ser suficientemente capacitados en el conocimiento de la

ley, con sabiduría práctica, reflexivos y además han de ser personas que

hayan demostrado su escrupulosidad moral. Articulando ambas cuestio-

nes, quienes se encargan de distribuir la justicia habrán de ser prudentes.

Sus decisiones son muy relevantes y se apuntalan en la deliberación que

no puede escapar del territorio de la moral, y por ello este quehacer

siempre es susceptible de juicio. Pero así como todo acto humano puede

ser juzgado, también debe ser comprendido.

Por ello, podemos señalar que Arendt afirma que es preciso una recupera-

ción moral y por ende su preocupación por estos menesteres sea una

tarea que resulte ser una labor de rescate moral, y es también un ejercicio

de comprensión del mundo de la moralidad. De ahí que para evitar la defec-

ción de nuestra sensibilidad moral precisemos del ejercicio del juicio moral,

para que nuestra misma sociedad, dentro del contexto de deterioro social y

moral lleno de acciones de exclusión, marginación y de inequidad, nos

precise tal recuperación y evite la destrucción y el abandono de carácter

moral.

La necesidad y urgencia de comprender ha de ser la misma que vivió Arendt

en su momento, y así nuestro mundo actual pueda reconciliarse consigo

mismo, con lo cual aceptemos que si bien el mal es posible, sin embargo

es evitable. Y esta posibilidad de evadirlo involucra necesariamente el

recurso del pensar, que nos detiene y nos defiende de las tendencias hacia

la masificación y la banalización con sus conocidas consecuencias de

los fallos de la ética en los diferentes ámbitos de impartición de justicia.

De ahí que apelar a una racionalidad phronética o prudencial nos permita

sopesar los principios y acciones, evitando encerrarse en consideraciones

CRITERIO Y CONDUCTA


dogmáticas, además nos permite afrontar perplejidades y posibilita exami-

narlas y sopesarlas antes de proponer lo enunciados o los laudos. Para

ello será preciso "agrandar la mentalidad" hacia los demás y de ahí la

validez del juicio público, compartido y participado posibilite la plurali-

dad. En todas estas consideraciones el elemento fundamental es el pen-

samiento en tanto constituye la base que da pie a la moralidad. Con esto

podemos decir con Arendt que la ética judicial se logrará si ejercitamos

el verdadero pensamiento crítico compartido por las personas y se mani-

fiesta mediante las actitudes prudentes y sabias. Sólo así se juzgarán las

acciones morales por quienes lleven a cabo una ética judicial íntegra,

honesta y, finalmente, virtuosa.

235

ÉTICA COMO SUSTENTODE LA FORMACIÓN JURÍDICA*

Marina del Pilar Olmeda García**

1. Una mirada a la educacióndesde los valores

En los últimos años, la bien llamada crisis moral que enfrenta la

sociedad, ha despertado gran interés por los valores.

Se identifica que la educación de un ser humano no sólo integra el dominio

de una disciplina y su aplicación. Las exigencias que se plantean al pro-

ceso de aprendizaje-enseñanza van más allá. Se parte entonces, que educar

comprende el dominio de conocimientos, el desarrollo de competencias

o habilidades de aplicación y el cambio de actitudes. Alcanzar estas tres

* Trabajo presentado como ponencia en el Seminario de "Ética Jurídica: El Estadode la cuestión en México", organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de laUNAM y el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión dela Ética Judicial de la SCJN, los días 5 y 6 de noviembre de 2008.

** Doctora en derecho. Académica de la Facultad de Derecho de Mexicalli

CRITERIO Y CONDUCTA


exigencias, plantea el compromiso de cambiar el concepto tradicional

que sobre formación universitaria se ha tenido, es decir, el de "transmisión

de conocimiento" por el de "formación integral".

Para Emilio Durkheim, "la educación tiene por objeto desarrollar en el

niño un cierto número de estados, intelectuales y morales, que exigen de

él tanto la sociedad política tomada en conjunto como el medio espe-

cial al que está destinado particularmente."1

La definición de este autor parte de la idea de que el hombre es un ser

que responde a un sistema de sentimientos, ideas y costumbres, que expre-

san en nosotros el grupo del que somos parte integrante, como las creen-

cias religiosas, las tradiciones, el arte, las prácticas profesionales, las

opiniones colectivas y por supuesto las prácticas morales, que forman en

su conjunto a un ser social.

Así, el formar ese ser en cada una de las personas que integran una socie-

dad, es el objetivo de la educación. Moral, religión, lenguaje, costumbres,

ciencia, arte, entre otras obras sociales, forjan la voluntad humana que

se sobrepone al deseo y elaboran las nociones cardinales de la inteligencia

del ser humano que define su comportamiento.

Las sociedades humanas desde sus orígenes han regulado el compor-

tamiento de miembros a través del desarrollo de sistemas normativos

sociales. Sin embargo, a medida que las sociedades se hicieron más com-

plejas nace la necesidad de establecer principios o directrices que orienta-

ran el comportamiento de la sociedad en su conjunto. A este respecto

Agnes Heller afirma que

1 DURKHEIM, Emilio, Educación y sociología, Ediciones Coyoacán, México,2006, p. 8.

ÉTICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIÓN JURÍDICA


... desde sus orígenes, las sociedades humanas han regulado el compor-

tamiento a través del desarrollo de sistemas normativos sociales, cuyo

propósito es garantizar el adecuado funcionamiento de la sociedad. Sin

embargo, a medida que las sociedades se fueron haciendo más complejas

con el surgimiento de distintos estratos sociales, el sistema normativo

desarrollado no era suficiente para prever y regular todas las situaciones

conflictivas que pudieran presentarse, ya que las exigencias sociales de

un estrato podían ser distintas de las de otro.2

Esas líneas o directrices llamadas así por Agnes Heller son los valores,

los cuales se expresan a través de los sistemas normativos vigentes en

una sociedad. La moral de una sociedad está compuesta por el conjunto

de exigencias sociales expresadas en valores que llegan a las personas a

través de sistemas normativos sociales.

El nivel de desarrollo de la moralidad que alcancen los integrantes de

una sociedad, facilitará la construcción de relaciones sociales basadas

en la justicia, la libertad y el respeto a la dignidad del ser humano.

De acuerdo con Agnes Heller la persona "avanza en el desarrollo de su

moralidad cuando logra interiorzar las exigencias sociales, es decir cuando

las hace propias, elevándolas a motivación personal identificándose con

el sistema normativo que su entorno presenta".3

Maria Cecilia Fierro y Patricia Carbajal afirman que la formación de

valores se centra en

... los procesos que intervienen en el desarrollo de la moralidad del sujeto,

así como las etapas por las cuales se transita y que van desde la adqui-

2 HELLER, Agnes, Sociología de la vida cotidiana, Península, Barcelona España.1991, p. 41.

3 HELLER, Agnes, Teoría de los sentimientos, Fontanera, México 1999, p. 200.

CRITERIO Y CONDUCTA


sición de las pautas sociales básicas de convivencia recibidas a través

de la socialización, a la formación de la autonomía moral como base

para orientar sus decisiones y acciones.4

Tanto Agnes Heller como Laurence Kohlberg coinciden en que el desa-

rrollo de la moralidad de las personas tiene como procesos centrales: la

relación con la autoridad; la interiorización de las normas y el conflicto

moral.5

A su vez, estos procesos de la moralidad se constituyen en ejes de análisis

que permiten una mirada en los ámbitos normativo, afectivo y didáctico,

que están implicados en el desarrollo de la moralidad de los alumnos.

2. Teleologíade la formación jurídica

Es incuestionable que la formación integral del abogado excede en mucho

del dominio del derecho vigente; es decir, la formación jurídica exige del

análisis doctrinal, de la revisión sistemática de la evolución jurídica,

del manejo metodológico de las técnicas de interpretación, organi-

zación, aplicación y creación del derecho, pero sobre todo, de una sólida

formación axiológica.

En la formación jurídica, un asunto que se enfrenta es el deterioro del

sistema de justicia, en donde las instituciones formadoras de abogados

tienen una función preponderante para abocarse a las problemáticas lace-

rantes como: la abogacía de baja calidad; la intolerable lentitud en la

administración de justicia; la frivolidad, en algunos casos, de las resolu-

4 FIERRO, María Cecilia y CARBAJAL, Patricia, Mirar de la práctica docente desdelos valores, Universidad Iberoamericana-Gedisa, México, 2005. p. 40.



ciones judiciales; la minusrepresentación de los sectores desprotegidos

de la población y la práctica deshonesta, entre otros. En ocasiones, se

siente que los responsables del aprendizaje y la enseñanza jurídica no sabe-

mos qué está sucediendo en la práctica, o no queremos saberlo. ¿Es correcto

asumir que los estudiantes de derecho están siendo preparados para servir

a la justicia en oposición simplemente a ser leguleyos? Esta interrogación

parte de asumir que si las facultades de derecho no actúan sobre la pro-

blemática expuesta, los recién egresados ni siquiera sabrán las preguntas

correctas que deben formular al empezar a ejercer, simplemente serán

cautivos del sistema ya existente.

Son muy conocidas las profundas críticas que el ilustre jurisconsulto flo-

rentino Piero Calamandrei hizo a la enseñanza verbalista y puramente

formal de las escuelas de derecho de los años 20 en Italia, en sus magní-

ficas obras Demasiado abogados y La universidad del mañana. Al respecto

el maestro Héctor Fix Zamudio, en el mismo sentido, décadas después

en referencia a esta obra, expone:

Si esto afirmaba el ilustre florentino respecto de Italia, en la cual los

estudios jurídicos han llegado a alcanzar niveles muy destacados, como

lo demuestra el gran número de ameritados jurisconsultos que han culti-

vado y cultivan las disciplinas del derecho, en nuestro país, los estudios

jurídicos durante mucho tiempo estuvieron abandonados al pragmatis-

mo, y sólo en épocas recientes ha surgido la preocupación por introducir

principios técnicos en su enseñanza.6

Para formar mejores licenciados en derecho, abogados, juristas, no sola-

mente debe considerarse un sistema más eficaz de transmitir los cono-

5 HELLER, A., Teoría…, op. cit., pp. 146 y 149, y ROHLBERG, Laurence, EducaciónMoral, Gedisa. Barcelona, España, 1998, p. 189.

6 FIX ZAMUDIO, Héctor, En tormo a los problemas de la metodología del derecho,UNAM, México, 1995, p. 105.

CRITERIO Y CONDUCTA


cimientos, sino primordialmente, considerar la sustancia y calidad de los

conocimientos que deben ser transmitidos. En este sentido, el maestro

Eduardo Novoa Monreal expone

... que una cuestión de fondo que debe centrar la atención de los docentes

del derecho, es la revisión del contenido de la enseñanza para que ésta

brinde a los estudiantes una formación básica que les permita captar

con eficacia la exposición, el estudio y la solución de los fenómenos

jurídicos, tal como ellos se presentan en las sociedades actuales y con-

forme a principios admisibles para mentalidades científicas modernas.7

El maestro Héctor Fix Zamudio agrega a este respecto:

... claro que el estudio del derecho no se puede concebir sin la obra de

los jurisconsultos romanos, de los glosadores y de los postglosadores,

de los jusfilósofos racionalistas de los siglos XVII y XVIII, de los clási-

cos como Savigny, como Ihering y de tantos otros que han aprovechado

y al mismo tiempo enriquecido la paulatina, dolorosa y ascendente labor

de los juristas. Claro que el derecho no ha sido inspirado exclusivamente

en la doctrina, sino que sus fuentes poseen un carácter muy complejo,

pues hunde sus raíces en el pueblo mismo y recibe su savia de la misma

colectividad, pero se transforma y evoluciona por la contribución que

recibe del legislador, la jurisprudencia y la misma doctrina. Si el derecho

es un producto de la vida social, si es la vida humana objetivada, tiene

que poseer las características de esa vida social, que tiene tanta flexi-

bilidad, tantas riquezas de matices y que se encuentra en continua y cons-

tante transformación.8

Por su parte Harry T. Edwards, expone, "desde mi presente y ventajoso

punto de vista en la profesión, me temo que la educación jurídica está

7 NOVOA, E., Algunos aspectos sobre contenido de una enseñanza moderna delderecho, UNAM, México, 1976, p.55

8 FIX ZAMUDIO, H., En tormo a…, op. cit., p. 81.



decayendo en términos de cualquier esfuerzo significativo para reorien-

tarla".9 En este mismo sentido, en el simposio sobre tribunales federales

en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York (1988), que

reunió a un número significativo de prominentes profesores de derecho,

litigantes, personal administrativo y miembros del poder judicial federal

de Estados Unidos, se destacó entre sus conclusiones, que …no obstante de

estar igualmente preocupados respecto a los sistemas de justicia en ese

país, existe un abismo entre los académicos y los practicantes del derecho,

y que no se puede seguir alentando la circunstancia de que las escuelas

de derecho estén aisladas de un mundo que les pertenece.10

Por otra parte, en un informe de la Barra Americana Estadounidense de

Abogados titulado "El espíritu del servicio público, un proyecto para la

readaptación del profesionalismo en la abogacía", se manifiesta que cual-

quier recomendación sobre el profesionalismo, debería comenzar por las

escuelas de derecho, no sólo porque representan el mayor problema de

la profesión, sino porque constituyen nuestras mejores oportunidades.11

Más recientemente, Luigi Ferrajoli, afirma que

... el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de

producción a través de normas de procedimiento sobre la formación

de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidos

sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valo-

res inscritos en sus Constituciones, mediante técnicas de garantía cuya

elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica. Esto conlleva

una alteración en diversos planos del modelo positivista clásico: a) en

el plano de la teoría del derecho… supone una revisión de la teoría de la

9 HARRY, E., "El papel de la educación en la reorientación de la profesión", Revistade Educación Superior ANUIES, México, 1989, p.5

10 Cfr. Ibidem, p.7.11 Cfr. Barra Americana Estadounidense de Abogados, 1998

CRITERIO Y CONDUCTA


validez, basada en la disociación entre validez y vigencia y en una nueva

relación entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de

la teoría política, donde comporta una revisión de la concepción pura-

mente procedimental de la democracia y el reconocimiento también de

una dimensión sustancial; c) en el plano de la teoría de la interpretación

y de la aplicación de la ley, al que incorpora una redefinición del papel

del Juez y una revisión de las formas y las condiciones de su sujeción

a la ley; d) por último, en el plano de la metateoría del derecho, y, por

tanto, del papel de la ciencia jurídica, que resulta investida de una

función no solamente descriptiva, sino crítica y proyectiva en relación

con su objeto.12

Las reflexiones expuestas cuestionan la forma de entender y enseñar el

derecho, por que cuando se identifica que las normas vigentes son invá-

lidas deben ser denunciadas por los juristas, particularmente desde las

aulas y en última instancia el órgano jurisdiccional debe corregirlas me-

diante su función jurisprudencial y declarar su anulación.

En consecuencia el derecho no puede aprenderse sólo como la norma

jurídica vigente, sino que se debe iniciar por analizar los principios que

sustenta la norma jurídica, el entorno sociopolítico cultural en que fue

creada esa norma, sus antecedentes o evolución y naturalmente el marco

doctrinal. Esto, deberá propiciar la crítica del derecho vigente, como una

tarea científica y política de la ciencia jurídica hacia su perfección.

3. Perfil dellicenciado en Derecho

Las consideraciones expuestas permiten ahora también plantear un perfil

del licenciado en Derecho que integre los conocimientos, habilidades,

12 FERRAJOLI, L., Derechos y Garantías, La ley del más débil, Trotta, Madrid,España, 1976, p. 20.



actitudes y competencias profesionales, que deba adquirir el alumno du-

rante sus estudios jurídicos en las aulas universitarias.

Grande es la preocupación de los juristas y educadores por mejorar la

formación de los profesionales de la ciencia jurídica; esta preocupación

se ve reflejada en los esfuerzos de actualización y reforma de los planes

de estudio, en los que se han ido perfeccionando las metodologías de diseño

curricular, con una visión holística, mediante un trabajo científico que se

acredita con la aplicación de procedimientos reflexivos, sistemáticos,

creativos y críticos.

Entre los objetivos curriculares más importantes de diferentes programas

de licenciatura en Derecho de universidades mexicanas, entre ellas, la Uni-

versidad Nacional Autónoma de México, la Universidad Autónoma de

Baja California, la Universidad de Sonora, entre otras, se encuentran los

siguientes:

• Formar juristas capaces de analizar y comprender el sistema jurí-

dico nacional y su vinculación con otros sistemas jurídicos con-

temporáneos;

• Formar profesionales con una visión integral del estudio y prác-

tica del derecho, con capacidad para intervenir de manera crítica,

propositiva, responsable y ética en la solución de los problemas

jurídicos.

• Formar expertos en el conocimiento, desarrollo y aplicación de

los procedimientos judiciales y alternativas de solución a conflictos.

• Formar profesionales capaces de elaborar preceptos jurídicos para

el mejoramiento y avance del orden normativo, que haga más

justa la función del sistema jurídico imperante.

• Fomentar en los estudiantes la reflexión teórica para la solución

de los problemas reales de los distintos ámbitos de la acción profe-

sional, contribuyendo así al desarrollo de la ciencia jurídica.

CRITERIO Y CONDUCTA


• Formar egresados capaces de actuar con sentido ético en su vida

personal y en las actividades profesionales, guiados por la reali-

zación de la justicia.

Centrados los objetivos curriculares de la licenciatura en derecho, se pasará

a la delimitación del perfil profesional de esta carrera; para ello, se selec-

cionó a una de las instituciones del sector educativo más autorizada en

esta materia, el Centro Nacional para la Evaluación de la Educación Supe-

rior, CENEVAL, el cual se expone a continuación:

Conforme al Centro Nacional para la Evaluación de la Educación Superior

el perfil referencial de validez del recién egresado de la licenciatura en

derecho, es el siguiente:

• El egresado en derecho debe comprender el sistema jurídico nacio-

nal y sus vinculaciones con otros sistemas jurídicos contemporá-

neos, ser capaz de aplicarlo en la satisfacción de necesidades de

su entorno y asumir frente a él una actitud crítica y creativa en el

marco del estado de derecho, con responsabilidad social y ética

profesional.

Los conocimientos que debe adquirir el estudiante durante sus estudios

de la licenciatura en derecho son:

• El marco histórico-jurídico

• Los conceptos jurídicos fundamentales

• Las principales instituciones jurídicas en sus aspectos legales,

doctrinales y jurisprudenciales de las diversas ramas del derecho

• Las relaciones ante el derecho y otras disciplinas.

Las habilidades y destrezas intelectuales están relacionadas con la capa-

cidad para:



• Interpretar el derecho y aplicar los conocimientos jurídicos en la

solución de problemas concretos

• Vincular los conocimientos de las diversas disciplinas jurídicas

y de las ciencias auxiliares

• Fundamentar y motivar opiniones y decisiones legales

• Analizar críticamente las normas jurídicas generales e indivi-

dualizadas

• Aplicar las herramientas procesales en los conflictos legales

• Investigar hechos, actos y fuentes del derecho13

Efectivamente, cuando se revisa en las unidades académicas de las dife-

rentes profesiones, las prácticas docentes, diseños curriculares y modelos

de aprendizaje, se observa que en el área jurídica falta mucho por avanzar

para alcanzar los conocimientos, habilidades y competencias que exige

el ejercicio de la profesión jurídica en el presente. Es necesario aceptar

que los académicos formadores de abogados debemos interiorizarnos más

de las herramientas conceptuales y técnicas que permitan de manera

colegiada diseñar planes de estudio de intervención didáctica, que propi-

cien el desarrollo de competencias, así como evaluaciones que proporcio-

nen evidencia del logro de estas competencias. Se requiere de una mayor

comprensión de las ciencias de la educación, para evaluar la influencia

de los diferentes factores que inciden en el aprendizaje, desde al ámbito

psicológico, sociológico, y axiológico.

Se deberá partir del análisis de las funciones profesionales y del perfil de

egreso de la licenciatura en derecho, para identificar las competencias

subyacentes. Para esto, deben identificarse los principios de la educación

13 Vid. http://www.ceneval.edu.mx, consultado el 23 de febrero de 2008.

CRITERIO Y CONDUCTA


aplicables a la planeación de estrategias de intervención didáctica para

el logro de competencias, debiendo revisarse las características y funcio-

nes de diversas estrategias de aprendizaje y de enseñanza, acordes a los

contenidos y enfoques de las asignaturas que integran el plan de estudios.

El Licenciado en Derecho debe tener conocimiento profundo de lo jurí-

dico, que le permita la comprensión y la aplicación de la legislación, pre-

cedentes jurídicos, jurisprudencia, doctrina jurídica, argumentación, e

interpretación, en sí, todo lo que integra el derecho, no sólo como norma,

sino como una realidad social y como ciencia. El Licenciado en Derecho

debe comprender también sobre las ciencias auxiliares del derecho, psico-

logía social y criminal, sociología, política, antropología, medicina forense,

economía, entre otras, con el fin de poder abordar los problemas jurídicos

con enfoque holístico.

Además del dominio de los dos ámbitos de conocimiento que se exponen,

es evidente que no sólo el conocimiento hace al buen licenciado en dere-

cho, es necesario integrar el elemento ético, porque la conciencia moral

es la mas alta cualidad de un buen Juez, de un buen litigante, de un buen

notario. Es esta, la conciencia moral, la más elevada de las virtudes del

jurista, la más excelsa, la más necesaria, social y científicamente.

4. Ámbito profesionaldel licenciado en Derecho

Por otra parte las reflexiones teóricas sobre el desempeño del servidor

público se exponen en torno al interés de profesionalizar el servidor pú-

blico con un sentido de mayor compromiso social, de mejoramiento de

las responsabilidades profesionales, de incremento en la calidad de los

servicios y naturalmente con mayor sustento en la ética profesional.

En este sentido, en una reunión reciente de académicos y profesionales



del derecho, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de

la UNAM, al que se le llamó Congreso Internacional de Culturas y

Sistemas Jurídicos Comparados, el investigador Luis Pásara, expuso que

... sin nuevos modos de entender y ejercer el derecho no habrá reforma

posible, el cambio incluye, pues, a los abogados litigantes, protagonistas

silenciosos del sistema de justicia, cuyas limitaciones, ineficacia y ma-

las prácticas son trasladadas cínicamente al aparato estatal de justicia,

cuando se rinde cuentas falsamente al cliente...14

Trátese de un defensor público o de un abogado privado, predomina en

muchos de nuestros países un estilo profesional chicanero, se denomina

en algunos casos, leguleyo en otros, cuyo objetivo principal, distante del

juramento que al optar el título obliga a prestar servicios a la justicia, ni

siquiera sirve eficazmente al cliente.

Por su parte, el filosofo del derecho Rudolf Von Ihering, citado por el maes-

tro Carlos Arellano García, sostiene que "el abogado es un luchador por

el derecho y por la justicia, cuando afirma:

El derecho es una idea práctica. El medio, por muy variado que sea, se

reduce siempre a una lucha contra la injusticia. La paz es el fin del

derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo.... El derecho no es sólo

una idea lógica, sino una idea de fuerza: he ahí por qué la justicia, que

sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la

otra la espada que sirve para hacerlo efectivo; se complementan recípro-

camente; y el derecho no reina verdaderamente, más que en el caso en

que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale

a la habilidad que emplea en manejar la balanza.15

14 PÁSARA, L., Reformas al sistema de justicia en América Latina, Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2004, p. 13.

15 ARELLANO, C., Manual del abogado, práctica jurídica, Porrúa, México, 2001,p. 106.

CRITERIO Y CONDUCTA


Sobre estas ideas reflexiona el maestro Carlos Arellano García, en los

siguientes términos

... estas expresiones de valor jurídico, filosófico y hasta literario nos

sugieren dos reflexiones: a) Por una parte, nos dan noticia de que se

van a forzar voluntades cuando ya con la coercibilidad o con la coactivi-

dad se impondrá el deber jurídico. El abogado está dentro de una lucha

y debe estar bien preparado para librarla. Será una cualidad que el abo-

gado esté siempre alerta para luchar con la balanza y con la espada. b) Por

otra parte, siendo que toda lucha es ardua, constituirá otra cualidad

que el abogado esté en forma. Estar en forma significará tener desarro-

llada bien su habilidad teórico-práctica y haber estudiado detallada-

mente el asunto que se le encomiende y todos los dispositivos normativos

aplicables.16

Cuando J. Molierac, se refiere a lo que el llama disciplina de la abogacía,

expone respecto a la tradición:

... así, de siglo en siglo, se perpetuó la tradición de la orden de los

abogados, que guarda cada foro como un fuego sagrado; tradición

fundada en la observancia de reglas comunes de disciplinas, como el

sentido de la justicia, de la libertad o del desinterés, que son caracterís-

ticas constantes de la profesión y que a través de las revoluciones y de

los trastornos de todas las cosas, renacen siempre de sí mismas en perenne

emulación. Representan para la orden lo que la idea de la patria es para

la nación.17

Más adelante al referirse a los deberes de honor del abogado J. Molierac,

nos remite a La Roche –Flavin, consejero del parlamento de Burdeos,

quien en su Discours de rentrée en 1617 expuso:

16 Idem.17 MOLIÉRAC, J., Iniciación a la abogacía, Traducción de Macedo Pablo, Porrúa,

México, 1990, pp. 84-85.



... es la Probidad, en consecuencia, el principal elemento de la profesión

del abogado, pues no ocurre en esta, como en otras funciones; el médico

puede ser justo o injusto, con tal de ser sabio en su arte, pues con ello

no deja de ser médico; el gramático, cualesquiera que sean las costum-

bres que tenga, si entiende de hablar correctamente, será siempre gra-

mático; y así ocurre con otras artes; se miden por la ciencia y no se considera

la voluntad. En la profesión de abogado, no se toma menos en cuenta la

voluntad que la ciencia.18

El maestro Héctor Rodríguez Espinoza, por su parte sostiene que la

abogacía y las formas de su ejercicio son experiencias históricas, sus nece-

sidades, aun sus ideales cambian en la medida en que pasa el tiempo y

nuevos requerimientos se van haciendo sucesivamente presentes ante el

espíritu del hombre.19

Efectivamente, las críticas y recomendaciones al ejercicio del servidor

público en México en general, y particularmente, en el campo jurídico,

exigen el reforzamiento de la ética profesional, como componente clave

en el sistema de justicia. Se requiere urgentemente de un nuevo modo de

desempeño del servidor público en México, se decida a litigar con mayor

calidad y sobre todo con mayores sustentos éticos.

El ámbito profesional del licenciado en derecho es amplio y variado, esto

se refleja en el empleo. Los estudios de seguimiento de egresados demues-

tran que aunque la matrícula y el egreso en esta licenciatura es de las

más altas, la capacidad de inserción del egresado también resulta ser de

las más altas. En una conferencia dictada por el doctor Julio Rubio Oca,

en el Centro de Estudios para la Universidad CESU, de la Universidad

Autónoma de Baja California, UABC, el exsecretario Ejecutivo de la Aso-

18 Ibidem, p.9019 Cfr. RODRIGUEZ, H., "El día del abogado y el abogado de hoy día", Revista del

H. Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sonora, México, p. 5.

CRITERIO Y CONDUCTA


ciación Nacional de Universidades e Instituciones de Educación Superior,

ANUIES, y exsubsecretario de Educación Pública en México, afirmó al

referirse al campo ocupacional que a los abogados se les encuentra en

todos lados y regularmente bien ubicados profesionalmente.20

Se encuentra aquí, que el campo ocupacional del licenciado en derecho

es amplio, como amplia es esta disciplina. Por el ámbito disciplinario del

derecho, el abogado puede especializarse por desempeño profesional en

las diferentes áreas, como civil, penal, mercantil, administrativo, fiscal, labo-

ral, agrario, internacional, amparo, electoral, ecológico, entre otras. Por

otra parte, existen despachos jurídicos de multiáreas, como sucede con

los despachos corporativos.

Por campo ocupacional, el licenciado en derecho, como se desprende de

los planes de estudio de esta licenciatura, puede desempeñarse como:

Profesionista independiente:

• En despachos particulares, realizando asesoría jurídica a favor

de las personas e instituciones que soliciten su servicio.

En el sector público:

• En el ejercicio de la judicatura en los tribunales del poder judicial.

• En el ejercicio de la procuración de la justicia en Procuradurías,

como Agentes del Ministerio Público, Secretario de Acuerdos y

otras responsabilidades del área.

• Como asesor en direcciones o departamentos jurídicos del gobier-

no Local, Estatal y Federal.

20 RUBIO, J., "La universidad en el futuro inmediato: 2010", conferencia impartidaen el centro de estudio sobre la Universidad, CESU, de la Universidad Autónoma deBaja California, UABC, México, 2003.



Sector Privado:

• Departamentos jurídicos de empresas, industriales y comerciales

o de servicios.

• Instituciones y organizaciones auxiliares de crédito.

• Como asesor jurídico en las cámaras de la industria, del comercio

y otras organizaciones empresariales.

Otras actividades:

• Puede desempeñarse como notario o corredor público.

• Como docente en instituciones de educación superior.

• Como investigador en el campo del derecho.

5. La éticaen la formación jurídica

Un ámbito que no se puede dejar de lado en toda formación profesional

es el de la formación axiológica; en el caso de la profesión jurídica que

nos interesa en este trabajo, la ética se centra en las reglas de conductas

morales que han de acatarse con motivo del ejercicio profesional del dere-

cho. Trata sobre las normas de conducta que rigen el comportamiento

del abogado, en su relación con el cliente, sus deberes para con los tribu-

nales y demás autoridades, su relación con la contraparte y naturalmente

su responsabilidad para con la sociedad.

En una obra reciente Miguel Carbonell expone:

¿Qué es lo que se puede esperar de la enseñanza del derecho en México?,

¿En que contexto deben transmitirse los conocimientos jurídicos?, ¿Cuá-

les son los factores internos y externos que condicionan la docencia y

CRITERIO Y CONDUCTA


la investigación en materia jurídica?, ¿Cuáles son los nuevos retos a

los que desde el punto de vista de la pedagogía universitaria, nos vamos

a enfrentar en el futuro próximo (o a los que nos estamos enfrentando

ya, incluso sin saberlo)?, ¿Qué se espera de los intelectuales en materia

jurídica?, ¿Qué es lo que pueden o deben aportar los académicos al

proceso de cambio político y social que está viviendo México?21

Efectivamente, a muchas preguntas mayores respuestas, y una de ellas

necesariamente es el reto de la profundización de la formación axiológica

en la educación jurídica.

La exigencia del apego a las normas de la Ética profesional es asentada

en la Enciclopedia Omeba:

Hablar del abogado, implica, forzosamente, hablar de la ética profesio-

nal. Por ser tal, el abogado debe ajustarse a normas de conducta inelu-

dibles, que al par que regular su actuación, enaltecen y dignifican a la

profesión... El alto ministerio social que cumple, los intereses de todo

orden –la libertad, el patrimonio, la honra– que le son confiados y el

respeto que debe guardar a sí mismo y al título universitario que ostenta,

exigen del abogado el cumplimiento fiel de las normas de ética consa-

gradas por la tradición.22

El ilustre filósofo del Derecho, Luis Recaséns Siches, manifestó su preo-

cupación por la actitud en ocasiones denostante que suele emplearse

contra la profesión de la abogacía, y expresa,

... desde remotos tiempos circulan por el mundo dos ideas contradicto-

rias sobre la profesión jurídica. Por un lado, la idea de que la profesión

21 CARBONELL, M., La enseñanza del derecho, Porrúa, Universidad NacionalAutónoma de México, México 2004. p. 1.

22 Omeba, Enciclopedia jurídica, tomo XI, Argentina, 1980, p. 259.



de abogado y la de Juez constituyen el ejercicio de una nobilísima

actividad. Por otra parte, abunda un juicio irónico de acre sátira, contra

los juristas.23

Luis Jiménez de Asúa, citado en la Enciclopedia Jurídica Omeba, con-

sidera que "la conducta moral es la primera condición para ejercer la

abogacía... nuestra profesión es, ante todo, ética... el abogado debe saber

derecho, pero, principalmente, debe ser un hombre recto".24

Camus, citado en la Enciclopedia Jurídica Omeba, en el siglo XVIII

definió al abogado como "un hombre de bien, capaz de aconsejar, defender

a sus ciudadanos".25

Por su parte Rafael Gómez Pérez, cuando se refiere a una de las activida-

des más importantes de la profesión jurídica, la función judicial y su

trascendencia ética, expone que,

... si es grande la responsabilidad ética de quienes elaboran, aprueban

y promulgan las leyes, no es menor, la de los Jueces, que tienen que

aplicarla. La ley en su generalidad, todavía no ha alcanzado al caso con-

creto, es decir, a los intereses, deseos, expectativas y sentimientos de las

personas singulares. El Juez hace que entren a los casos concretos en

el ámbito de la ley, suponiéndose con esto que realiza la justicia.26

Coincidimos que actualmente es muy difícil sustraerse de la influen-

cia de la moral en los diversos sectores de la vida humana y en el campo

del derecho la presencia de la ética cada vez es más actual, por ejemplo

23 RECASÉNS, L., Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico, EditoraNacional, México, 1974, p. 63.

24 Omeba, Enciclopedia jurídica, tomo XI, Argentina, 1980, p. 262.25 Ibidem, p. 26426 GÓMEZ, R., Deontología jurídica, Universidad de Pamplona, España, 1982, p. 114.

CRITERIO Y CONDUCTA


un Juez para resolver un caso concreto, no puede apegarse sólo a la norma

jurídica, se tiene que ir más allá, porque hay que tomar en cuenta los

principios, y por lo tanto, en la decisión judicial el elemento moral tiene

que estar presente.

En este mismo tópico, Javier Saldaña Serrano, afirma que,

... una de las más graves omisiones en la investigación jurídica de nues-

tro país es, sin duda, haber dejado de lado la reflexión teórica sobre la

ética jurídica, particularmente la judicial. No es ninguna novedad seña-

lar que en muchas áreas del conocimiento humano, principalmente las

disciplinas dedicadas a la experimentación, la preocupación mundial

por la ética se ha ido convirtiendo en una constante digna de tomarse

en cuenta, de ahí que desde la década de los 60 hasta hoy el argumento

ético se haya convertido en referente obligado dentro de estas discipli-

nas… Este no es el caso de las disciplinas prácticas (excluyendo, por

supuesto, la propia ética) me refiero a la política, la economía y el

derecho, las que en su momento parecieron desestimar tal argumento.

Sin embargo, en los últimos años estamos asistiendo a lo que podría

calificarse como una "rehabilitación del argumento ético" dentro de estas

disciplinas, particularmente las relativas al ámbito jurídico. En este

terreno, y concretamente por lo que a la cultura jurídica mexicana

reciente se refiere, se habían escrito algunos trabajos concernientes a

la administración pública, pero prácticamente nada sobre la tarea legisla-

tiva, y bien poco sobre la jurisdiccional.27

Las causas del olvido de la relación ética-derecho han sido expuestas

con diferentes matices y argumentaciones por la doctrina jurídica: a. Refe-

rido a la separación que se dio desde el siglo XIX a las disciplinas prác-

ticas que como en el caso de la ética y el derecho fueron consideradas de

27 SALDAÑA, J., Ética Judicial. Virtudes del Juzgador, IIJ-UNAM-Suprema Cortede Justicia de la Nación, México, 2007, pp. 1-2.



manera diferenciada, tanto en el ámbito epistemológico como ontológico;

b. Poca exigencia a las cualidades personales del jurista, que en este caso

se ha puesto mas atención al trabajo científico del derecho que a la forma-

ción y desarrollo de las personas que lo aplican, postulantes, jueces,

notarios, entre otros , y c. Insuficiencia en el régimen de responsabilidad

profesional, donde se identifica que hace falta seguir avanzando en la

legislación regulatoria del ejercicio profesional, y de responsabilidades

de los servidores públicos, por mencionar dos ejemplos.

Desde el ámbito de la judicatura Mayra González Solís expone que,

... la falta de crédito en los nuevos esfuerzos para recuperar los valores

en la administración de justicia…. esta relacionada con la ausencia de

justificación de las afirmaciones que realizamos desde la judicatura con

relación a nuestra visión… esta ausencia de justificación favorece la

confusión del concepto de ética judicial con un conjunto de buenas

intenciones, incluso para la comunidad jurídica… le llamo ausencia

de justificación al incipiente desarrollo dogmático de la ética prác-

tica especializada en el ámbito judicial y, como consecuencia, la creencia

generalizada de que aquella se agota en la elaboración de códigos de

comportamiento, o bien en el discurso persuasivo que emana del interior

de los poderes judiciales acerca de las bondades de la ética jurídica…

todo ello tiene explicación si tomamos en consideración que desde las

escuela de derecho… aun no se ha enfatizado en cristalizar la formación

axiológica de los funcionarios judiciales, a la par que se ha avanzado

en la formación estrictamente intelectual… También, en el plano de nues-

tra herencia académica, parecería que la teoría no tiene igual relevancia

que la práctica…28

28 GONZÁLEZ SOLÍS, M., "Justificación del objeto sustancial de la ComisiónIberoamericana de Ética judicial", Criterio y Conducta. Revista del Instituto deInvestigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, n. 2,Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2007.

CRITERIO Y CONDUCTA


Debe considerarse, el que no sólo es necesario tener en el ejercicio profe-

sional el constante contacto con la ética profesional, sino que es de interés

cotidiano. Por supuesto que ante la posible dificultad que pudiera encon-

trarse en la determinación de los principios éticos, orientados hacia la

realización del bien, es conveniente que se examinen en particular los deberes

que se han considerado como integrantes de las reglas de conducta mora-

les que conforman la ética del servidor público.

En la actualidad las barras y colegios de profesionistas, incorporan en

sus estatutos el régimen normativo sobre el comportamiento ético o tienen

códigos de ética. En el caso de México La Barra Mexicana, Colegio de

Abogados A.C. en los estatutos vigentes, en el artículo 2do. Fracción III

enuncia como uno de sus objetivos procurar el decoro y la dignidad de la

abogacía y que su ejercicio se ajuste estrictamente a las normas de la moral

y el derecho, e imponen a los asociados el deber de cumplir con las normas

de ética profesional que establezca la asamblea general, a propuesta de

la Junta de Honor.

Asimismo, la barra aprobó su Código de Ética Profesional, en que se

expresa, que: en este instrumento los barristas empeñaron solemnemente

su honor en la observancia de ciertos principios de moralidad, entre ellos

los dos fundamentales: el del honor y de la dignidad profesionales, así

como el sincero deseo de cooperar para buena administración de justicia,

que debe estar por encima de toda idea de lucro en el ejercicio de la abo-

gacía y de que el patrocinio de una causa no obliga al abogado a otra cosa

que a pedir justicia y no a obtener éxito favorable a todo trance. El Código

está estructurado en cuatro secciones que integran 49 artículos, agrupán-

dose las normas éticas en los temas de: Relaciones del abogado con los

tribunales y demás autoridades, relaciones del abogado con su cliente y rela-

ciones del abogado con sus colegas y con la contraparte.



Por otra parte, en años recientes han proliferado en el mundo códigos de

ética relativos al ejercicio de la judicatura, cuyo objetivo primario es

servir de reforzamiento en la tarea moral que se ha propuesto el Juez. En

este sentido Javier Saldaña Serrano afirma que,

... los denominados códigos de ética en tiempos relativamente recientes,

han proliferado en mi opinión en forma excesiva….un hombre virtuoso

no es el que cumple con los deberes reconocidos en tales códigos, si no

el que procura cultivarse moralmente practicando las virtudes, con la

expectativa de llegar a adquirir los hábitos correspondientes… se ha

de partir de un convencimiento personal del agente de que el ejerci-

cio de tales virtudes le ayudará en su desempeño profesional, para ser

el mejor Juez posible, el mas excelente.29

Entre algunos códigos de ética judicial destacan los europeos; un docu-

mento que suele mencionarse en primer término es la Carta de los Jueces

en Europa de 1993, dada por la Asociación Europea de Jueces en este

código se recogen diferentes principios referentes a la ética judicial, dando

especial atención al principio de independencia.30 Otro documento que se

destaca en el ámbito europeo, es la Carta Europea sobre el estatuto de los

Magistrados de 1998.

En el ámbito iberoamericano, al igual que en Europa, se ha dado un incre-

mento a la cultura de los códigos de ética, entre los que se encuentran: Costa

Rica, con su Código de Ética Judicial, dado por la Corte en 2000; Guate-

mala, con sus Normas Éticas del Organismo Judicial, de 2001; Honduras,

con su Código de Ética para Funcionarios y Empleados Judiciales de

Honduras, en 2001; Puerto Rico, con su Código de Ética Judicial del

29 SALDAÑA, J., Ética Judicial…, op. cit., p. 55.30 Vid. ROOS, R y WOISCHMIK, J., Códigos de Ética Judicial. Un estudio de derecho

comparado para los países Latinoamericanos, Montevideo, Uruguay, 2005, p. 24.

CRITERIO Y CONDUCTA


Tribunal Supremo de Puerto Rico, de 2001; Chile, con sus Principios

de Ética Judicial de 2003; Venezuela, con su Código de Ética y Disci-

plina del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, de 2003; Argentina, con

distintos Códigos de Ética correspondientes a distintas provincias;

Panamá, que tiene un Código Judicial donde se encuentra una parte

relativa a la ética; Perú, con el Código de Ética del Poder Judicial del

Perú, de 2004; Paraguay, cuyo Código de Ética para las Funciones de

los Magistrados se encuentra aun en proyecto. Mención especial merece

el Código Iberoamericano de Ética Judicial, aprobado en el marco de la

XII Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Santo Domingo en

junio de 2006.

En el ámbito nacional, el Poder Judicial Federal dio a conocer el Código

de ética del Poder Judicial de la Federación en el año 2004; mas reciente-

mente se aprobó el Código Modelo de Ética Judicial para impartidores

de justicia de los Estados Unidos Mexicanos. Por su parte, las enti-

dades federativas del país se están sumando a esta tendencia, ya que la

mayoría ha ido creando sus propios Códigos de Ética para los Poderes

Judiciales Locales.

En el caso de México, esta proliferación de códigos de ética apunta hacia

la necesidad de identificar aquellas mejores prácticas y cualidades, y

a partir de ellas, tratar de unificar los cuerpos éticos, en busca de que sea

un sólo cuerpo normativo el que establezca los estándares éticos a que deben

apegarse los servidores públicos.

Para restituir el olvido de la relación ética-derecho, la recomendación es

reforzar los planes de estudio de la formación jurídica, tanto en licencia-

tura como en posgrado, mediante contenidos axiológicos en diferentes

asignaturas, así como asignaturas diferenciadas, como: formación de valo-

res, ética profesional, ética judicial, ética notarial y responsabilidad de



los servidores públicos, entre otros; así se expone en la obra Ética

Profesional en el ejercicio del derecho.31

Con este criterio, en la Facultades de derecho de las Universidades

Mexicanas como en el caso de la Universidad Autónoma de Baja

California, desde finales de la década de los 90 se han incorporado al

plan de estudios de la licenciatura en derecho las asignaturas de la for-

mación de valores y ética profesional, y en los estudios de posgrado la

asignatura de deontología jurídica.

6. A manerade conclusión

• El tema de la formación axiológica es un problema complejo

que impacta en todo el sistema educativo y particularmente en la

educación superior, en todas las disciplinas y particularmente en

la jurídica.

• Existe acuerdo entre los teóricos de las ciencias de la educación

que la formación integral del alumno se sustenta en tres ejes o

ámbitos de acción: el dominio de conocimientos, la competencia

o habilidades profesionales y la interiorización de valores.

• La formación axiológica se centra en el convencimiento de que

el buen derecho exige imprescindiblemente de buenos abogados.

Porque el Estado de derecho, el ejercicio del derecho y la realiza-

ción de la justicia en suma, nos se alcanzan con el mero cum-

plimiento de las exigencias propiamente jurídicas.

31 OLMEDA, M., Ética profesional en el ejercicio del derecho, Porrúa, Mexicali, B.C., México, 2007, p. 54.

CRITERIO Y CONDUCTA


• El nuevo perfil del profesional de las ciencias jurídicas que se

requiere para enfrentar los retos del derecho en el presente obliga

a replantear el proceso de aprendizaje enseñanza de esta cien-

cia. Esto implica entre otras cosas que el nuevo profesional deberá

estar preparado bajo un perfil renovado apegado a la más excelsa

moral.

• Todo propósito de renovación del derecho debe realizarse como

actividad multidisciplinaría, en especial en áreas como filosofía,

sociología, historia, ciencia política, economía, administración,

contabilidad; tanto mediante asignaturas diferenciadas, así como

inclusión mediante temas de asignaturas específicas del derecho.

• Dar al derecho en sus distintas ramas el contenido teórico ade-

cuado, comprendiendo sus métodos, sistematizando sus reglas,

descubriendo sus nuevas instituciones y principios, abandonando

el plano de la exposición pura de preceptos positivos con que se

tiende a enseñarlo. Es necesario replantear los métodos de apren-

dizaje y evaluación en la formación jurídica; las propuestas del

modelo educativo por competencias aportan mucho en este punto.

• Dar un mayor impulso en la formación integral del futuro abo-

gado, mediante la profundización de contenidos axiológicos y

métodos didácticos que inciden hacia cambios significativos en

un ejercicio profesional más ético.

7. Fuentesde consulta

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267

Fioravanti, Maurizio (coord.),El Estado Moderno en Europa. Instituciones y derecho,

Madrid, Trotta, 2004

Lecturadesestatalizante del Estado

Es una fortuna poder tener en las manos el trabajo de una escuela,

porque eso es un grupo de pensadores que han recorrido conjun-

tamente un camino intelectual, acompañados por su maestro. Es el caso de

este libro en el que, no obstante la amistad que media entre sus reali-

zadores, no erradica la siempre sana dialéctica y la pluralidad de posturas.

El hilo conductor es una histórica crítica, es decir, una explicación no

lineal de la historia, por lo cual no puede deducirse una institución, aun

el Estado, de realidades disímbolas en la historia. Así, Fioravanti nos

explica la transición de la edad media al Estado moderno, que es una

realidad totalmente distinta a cualquier otra anterior. En esta tesitura, sería

autoritario hablar, en términos conceptuales, de Estado azteca, Estado

helénico, etc., pues la palabra Estado (del latín status) no se utilizaba en

CRITERIO Y CONDUCTA


el mundo antiguo para explicar un fenómeno de concentración de poder,

así que el investigador que la empleara estaría obligado a aclarar que se

trata de una analogía.

Para hablar de Estado moderno necesitaremos contar con un concepto

muy específico como lo explica el profesor florentino; se trata de la sobe-

ranía, es decir, aquella idea de poder absoluto, de disolución de las diversas

autonomías sociales. Fioravanti propone un análisis no a partir del Es-

tado, sino a partir de fenómenos comunitarios como lo son el gobierno y

el derecho. De la reflexión del autor resulta espontáneo deducir algunas

propuestas; para afrontar los problemas actuales del Estado que continúa

siendo moderno, con sus diversos adjetivos: social, democrático, plural,

constitucional, formas del Estado que tratan de moderar un hecho que

está en la base de su naturaleza, la concentración del poder.

Para entender al Estado debemos verlo desde fuera y desde su mismo

origen. El análisis histórico resulta útil para entender el pesado lastre de

las soberanías nacionales, que hoy se enfrentan al aumento de fenómenos

consociacionales al interior de ellas y a la globalización hacia el exterior.

Las conclusiones del historiador del derecho no pueden ser más afortu-

nadas: las nuevas aspiraciones político-jurídicas sólo son posibles desde

una perspectiva plural, pluralidad de poderes y pluralidad de fuentes del

derecho; un Estado sin Estado.

Para captar mejor esta dimensión desestatalizante, Pietro Costa nos explica

los derechos, palabra que puesta en plural resulta totalmente distinta de

la matriz derecho, y que significan el "cruce de expectativas que im-

plica a los conciudadanos", muy cercano al concepto de Constitución de

Loewenstein como "convicciones comúnmente compartidas", o también

como cultura, como lo ha expresado recientemente Häberle.

RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS


El peso de los derechos en nuestra sociedad actual es evidente pero ¿cuál

es su origen histórico? Si consideramos que la edad moderna se autodeno-

mina edad de los derechos, y que el Estado de derecho, como producto

del mundo liberal, es visto como una de las condiciones de defensa de

los ciudadanos frente al poder del Estado.

Nos explica Costa cómo los derechos (en plural) nacen del derecho natural

(en singular) coincidiendo este nacimiento con la fundación del estado

natural (en minúsculas); éste, prevé que cada individuo cuente de ma-

nera innata con un bagaje de libertades que podrá ejercer frente a los

demás, independientemente de su relación con la sociedad. Pero los dere-

chos, políticamente hablando, se van a consolidar hasta la Revolución fran-

cesa, cuando los derechos pasarán a ser no del individuo sino ejercicio de

la nación. Y ya conocemos las consecuencias de este planteamiento, pues

los derechos liberales no dejaron satisfechos a todos porque se reducían

al binomio libertad/propiedad. Tendrán así que nacer los derechos sociales

que alcanzarán su formalización (fijación) en Europa en la Constitución

de Weimar, la cual es vista por Costa como un documento "generoso" que

intentó conjugar las libertades con contenidos negativos (tu libertad termina

dónde la mía comienza). Así, los derechos sociales pretenden dar cabida

y participación a los grupos excluidos por la revolución burguesa.

El gran paréntesis de los totalitarismos, degenerados de la idea elitista

por la cual sólo aprovechan a un grupo definido racialmente, llevó a resul-

tados catastróficos, pero también motivó el despertar de los teóricos, que

comenzaron a plantear controles al poder que instrumentalizaba la Consti-

tución y establecía ‘derechos sí, pero sólo para algunos’. Así, el liberalsocia-

lismo, el pensamiento socialcristiano, el personalismo, evidenciaron los

errores que tenía el dotar al individuo de derechos sin explicarle cómo

usarlos responsablemente.

CRITERIO Y CONDUCTA


El resultado material de estas reflexiones será la Declaración de 1948,

que detallará los derechos y los redimensionará como una realidad ya no

más estatal, ni como un conjunto de garantías otorgadas por el Estado-

nación (como lo es el Estado moderno), sino como un patrimonio de

cada persona, que tiene en cuenta una larga gestación histórica, con una

organización cosmopolita que permite tener varios niveles, más allá de

lo nacional, de mecanismos para su protección.

Si bien es "complejo y problemático" elaborar teorías sobre el futuro de

los derechos, es evidente e inminente que su importancia, hoy por hoy,

es fundamental. Nuevamente, la conclusión es pluralidad y apertura en

una lectura desestatalizante y rica del oxígeno que aporta el diálogo.

En cambio, Luca Mannori y Bernardo Sordi nos dan una radiografía de

la relación justicia y administración pública, partiendo de la premisa histó-

rica de que esta relación es aún más antigua que el mismo Estado, realidad

preestatal en dónde se reconocía que el derecho es preexistente al poder.

La justicia que en un primer tiempo determina la constitución de un Estado

y por tanto el modo de administrar a la sociedad, poco a poco será some-

tida a la administración y después confundida hasta terminar hablando

de ‘administración de justicia’ o en su caso de Estado de derecho como

‘justicia en la administración’ y algunas otras expresiones que son siempre

en términos de dependencia de la justicia al Estado y a su gobierno.

El peligro es la separación entre poder y justicia, cuando la administra-

ción se convierte en sujeto autónomo, considerada justa per se, y aun en

el Estado de derecho, administración y justicia continúan enfrentadas

"reclamando cada una su espacio". Porque el Estado de derecho es visto

como Estado sujeto a ley, basta y sobra en este periodo moderno el dicta-

torial principio de ‘imperio de la ley’ para crear un mito, llamado legalidad,

que justifica a la administración pública simplemente por estar ordenada

a leyes.



Mannori y Sordi explican el "Estado providencia" como aquel que

contempla una administración social que necesariamente implicará el

intervencionismo estatal; pero el gran descubrimiento decimonónico es

la categoría que agrega a la razón de Estado la razón de mercado. Desde

entonces ha mediado una lucha entre libertad económica e intervención

del Estado, políticas y administración se debaten entre lo público y lo

privado.

El mapa histórico que nos presentan Mannori y Sordi es completo y clarí-

simo, la conclusión nuevamente regresa al hilo conductor de la publica-

ción: pluralidad, porque historia significa valoración integral; Estado

administrativo sí, pero abierto, consensual y cooperativo.

Y llegamos a la forma preferida por el Estado moderno para la sistema-

tización de sus leyes: los códigos; la codificación como modelo para poder

organizar el derecho, pretensión soberbia porque piensa encerrar en un

texto todo el derecho, el principio de completitud que en la traducción

no fue afortunado pero que implica la idea de la propaganda francesa,

como la llama Cappellini, de querer contener en un texto todas las solu-

ciones a una materia.

Estado y código se implican, porque si la soberanía supone el ejercicio

del poder total, el código supone el ejercicio total del derecho, en donde

el gobernante no es juez sino legislador. Brillantemente, Cappellini detalla

los engaños del Estado moderno y la sujeción que ha realizado éste del

derecho a su arbitrio desde la bien estructurada política de codificación

y la misma connotación código, palabra para nada inocua.

Las conclusiones son aún más interesantes, porque de frente a una política

de reproducción de códigos en donde unos son más originarios que otros,

el código no desaparecerá como instrumento útil pero será necesario

CRITERIO Y CONDUCTA


abrirse hacia otras formas de organización y transmisión del derecho,

nuevamente pluralidad, en este caso de fuentes del derecho.

Y pasamos a las propiedades, Paolo Grossi, el maestro de la escuela, el hilo

conductor. De una realidad antigua reicéntrica en donde cuenta la cosa

más que el sujeto, invención del derecho moderno, en donde se busca no

a los administradores de la tierra (a ese hombre que lee la naturaleza),

sino al ‘propietario’: la extensión y proyección del sujeto que dentro del

Estado moderno se da cuenta de su individualidad, de su autoposesión y

de la responsabilidad sólo hacia él mismo. El paso siguiente al cogito carte-

siano es la propiedad, "porque existo, me poseo y puedo poseer". De la

riqueza de los contratos terreros medievales se pasa al codicentrismo del

contrato individual basado en la propiedad individual. Luego, el descu-

brimiento social y la desmitificación del individuo propietario que lleva

a desindividualizar la propiedad. El juego de voluntades como conclusión,

"el sujeto privado, se encontrará cada vez más inmerso en un tejido de

relaciones condicionantes".

Insertos ya totalmente en el Estado moderno encontramos, con Giovanni

Cazzetta, la revolución industrial que pone toda su confianza en la libertad

profesional. El que algunos no alcancen el bienestar social es culpa sólo

de ellos mismos, que no han querido entrar en las reglas del Estado liberal

que les da todas las garantías para acceder al libre mercado; una especie

de teoría lúdica de participantes sociales, donde el verdadero participante

se resume en uno: el burgués, y en un silencio de la ley que ha oficializado

la igualdad formal, pero no ha establecido y satisfecho cuanto aquella

tiene de sustancial.

Trabajo y contrato hacen su aparición como instrumentos de la tecniquí-

sima ciencia jurídica del XIX y se enfrentan al concepto económico de

empresa, que desde su etimología prevé una fuerza irrefrenable de expan-



sión sin límites y avalada por el Estado. Necesariamente la revolución y

el descubrimiento de lo social, esa realidad empírica que habían descono-

cido Estado, ley y economía, no cualquier trabajo y no cualquier contrato,

privilegiando la relación laboral como hecho material. La reacción a la

dimensión individual: lo colectivo, el entredicho de la igualdad legal y

la revisión de los conceptos contractualistas, subordinación sí, pero de un

modo. Nacen dos posturas y dos derechos diferentes: el de la empresa y

el de los trabajadores. El tiempo del derecho laboral como derecho social

con estructuras heredadas del derecho civil, pero con la carga ideológica

y de responsabilidad hacia un grupo social importante: la clase trabaja-

dora. Nuevamente, como resultado del análisis histórico, la "complejidad

social", movilidad al interno de la organización laboral, posiciones que

se convierten en estatutos personales –aquellas realidades a las que tenía

tanto miedo el Estado moderno y que ahora rigen dentro de una realidad

dispositiva y no necesariamente normativa, un derecho no más abstracto

sino móvil como lo son la sociedad y sobre todo el mercado.

Por su parte, Mario Sbriccoli nos descubre las tramas de la justicia crimi-

nal, una historia que va de la venganza a la defensa jurídica de las personas.

Una historia de los modos del derecho a criminalizar y su adecuación

con la justicia. Importante en este sentido es la idea del acercamiento a

un proceso, un modo de impartir justicia que cada vez más va a tener

conciencia no sólo de descubrir y de incriminar sino también de alcanzar

la verdad procesal. Todo va bien, procesalmente hablando, hasta que el

Estado va a descubrir que puede "hacer justicia", obviamente con fuertes

connotaciones hegemónicas. Es decir, la incriminación es también un

modo de control político por parte del Estado hacia los gobernados, cues-

tión que cuadra perfectamente con la idea moderna de ley como "normas

dadas por la autoridades...que privilegia la vía de la certeza". Esto dará

como resultado una justicia "esporádica y sectorial", el imaginario de

lo criminal variará según los contextos históricos y sociales. Una historia

CRITERIO Y CONDUCTA


casi extensa de las políticas criminales interesantísima, así como el iter

de la vida pragmática de los procesos y procedimientos penales a su

codificación y por tanto a la idea de penas predeterminadas. Desde fuera

del Estado, la criminalidad y la inseguridad, como insatisfacciones de los

gobernados, se traducirán en Estado social y después en Estado de seguri-

dad, donde no superaremos la idea de venganza mientras haya un solo

ejecutante de la hegemonía que pueda determinar no verdaderos crimina-

les sino chivos expiatorios por razón de Estado.

Por último, Stefano Mannoni nos muestra el Estado en su relación con los

otros Estados, la difícil relación de la isla estatal con sus límites y el ejercicio

de su soberanía. Historia de la diplomacia, historia de los tratados interna-

cionales siguiendo las líneas generales del libro, que son sobre todo la

didáctica y la síntesis. Se parte del ius gentium Grociano para establecer

dentro del Estado moderno un derecho natural para él, un derecho a tener

un territorio y defenderlo y en sentido negativo limitarlo frente a la liber-

tad de los demás Estados. La gran anfitriona de estas relaciones es la

soberanía que parte de la idea de la incomunicabilidad. El derecho a la guerra

y su codificación, al menos la nostalgia y el consuelo de que se hacía con

reglas. La idea no de la guerra necesaria sino del acuerdo y la entrada

histórica de la paz institucional. Su tutela y por último la superación aún

tambaleante de la soberanía, pero al menos prometedora hacia el trabajo

de los jueces como defensores de un posible sistema constitucional multinivel.

Para quien todavía está convencido firmemente de que el Estado moderno

ha sido y es la mejor y única forma de organización política, este libro

resulta una crítica sana y objetiva, desde el método histórico, que tiene

en cuenta el movimiento y una cuestión que a veces debiera resultar obvia

pero no lo es: la sociedad cambia, como cambian sus formas de organi-

zación y su derecho.



Una reflexión histórica que permite un acercamiento saludable a la noción

de Estado, tal vez una propuesta de historia social del concepto Estado,

o aún mejor, una historia plural del concepto Estado, que justamente

como producto conceptual, es revalorado, pues si no ha existido siempre

y su existencia en tiempo es inferior a aquella en la cual no existía. Esto

al historiador del derecho le genera suspicacias y le hace descubrir toda

una ‘propaganda’ estatalista en contra del derecho, por eso a una cierta

historia del derecho, en este caso la escuela florentina, le interesa desmem-

brar, desarticular al Estado para descubrir sus mecanismos de control social

y porqué no, sus mitos. El discurso estatalista es además seductor porque

en un proceso paradójico de desacralización en realidad se ha sacralizado

más; por eso esta historia del derecho resulta fascinante, porque se cons-

tituye como propuesta y método para la recuperación de un lenguaje, de

una creatividad, de un modo de pensar hasta ayer ocultos. Es la reivindi-

cación de la ratio iuris secuestrada por la razón de Estado; es, a la vez, una

propuesta valiente y que genera compromiso, pues quien hace este tipo

de historia del derecho no puede ser irresponsable y debe afrontar los emba-

tes que necesariamente surgirán de los manotazos que dará el hombre de

Estado que sigue defendiéndose detrás de una ley artificial, decrépita y a

veces inútil. Si parece radical el pensamiento florentino es porque el proble-

ma es bastante acendrado y su solución requiere coraggio, espíritu noble

y generoso puesto que la presea es alta: colocar nuevamente al derecho

como patrimonio de una sociedad y al jurista como su mejor defensor.

José Ramón Narváez Hernández*

* Investigador jurisprudencial del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales yde Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Platas Pacheco, María del Carmen,Filosofía del derecho. Prudencia, arte del juzgador,

Porrúa, México, 2009

La doctora María del Carmen Platas Pacheco nos ofrece ahora un

libro especialmente interesante relativo a la prudencia jurídica.

Este trabajo viene a sumarse a una ya significativa lista de obras escritas

por la misma autora y publicadas en la prestigiosa editorial mexicana Porrúa.

Con Prudencia, arte del juzgador, la doctora Platas continúa en esa línea

ascendente de reflexión filosófica-jurídica que se propuso hace ya algunos

años y nos regala en esta oportunidad un escrito que nos coloca de lleno

en el estudio de uno de los más importantes tópicos de la reflexión ética

contemporánea.

Como se acaba de señalar, el libro aborda uno de los temas más signifi-

cativos en la discusión de la filosofía práctica de todos los tiempos, nos

referimos al relevante problema de lo que los griegos llamaron «phrónesis»,

y que hoy conocemos comúnmente como «prudencia», un asunto añejo

pero sin lugar a dudas de renovada actualidad, máxime en tiempos como

los presentes en los que la ética ha vuelto a ser objeto de reflexión en las

277

CRITERIO Y CONDUCTA


universidades y en los centros de investigación más prestigiosos del mundo

entero, quizá porque dichas instituciones se han dado cuenta que un

mundo sin ética se conduce directamente al precipicio. Por fortuna, lejos

están los días en los que a esta disciplina se le veía como un discurso

vetusto propio de siglos oscurantistas.

Lo primero que tendríamos que decir es que si nos diésemos a la tarea de

consultar cualquier trabajo que explique el desarrollo histórico de la «pru-

dencia», probablemente una de las cosas que más nos sorprendería sería

la diversidad de significados que dicha expresión ha tenido y, en conse-

cuencia, la variedad de maneras en las que ésta se ha entendido; pareciera

que en la historia del pensamiento filosófico y jurídico nos encontráramos

con uno de esos conceptos que no han tenido una línea de continuidad

uniforme, y que más bien ha tenido una desigual fortuna a lo largo de la

historia. Para lo anterior, bástenos señalar algunos de los más importantes

significados con los que se suele identificar la «prudencia».

Los originarios significados de la «prudencia» los establecieron Platón y

Aristóteles, y fue este último quien en algunas de sus obras, exceptuando

la Ética Nicomaquea, habría de entender a la phrónesis como una ciencia,

arquitectónica, estructural, es decir, como aquella ciencia que no tiene

otro fin, sino que es para ella misma su propia fin. Esta concepción será

radicalmente distinta si tomamos en cuenta la acepción que el mismo

pensador le atribuyó en la Ética que escribe a su hijo, Nicómaco, donde

la entenderá ya no como una ciencia sino como una virtud dianoética,

esto es, un hábito del entendimiento. Estas serán las primeras acepciones

con las que se identificará la «prudencia» en el mundo antiguo.

Ya en el mundo moderno, uno de los muchos pensadores que se encargaría

de proponer un significado distinto a la prudencia fue Immanuel Kant,

quien en su Fundamentación de la metafísica de las costumbres, explica-



ría a ésta como "la habilidad en la elección de los medios que nos conducen

a nuestra propia felicidad", reduciendo con esta significación el rango

de la prudencia y haciéndola pasar de ser una virtud a una simple técnica

que asegura los medios para que el individuo sea feliz. No aclarando en

absoluto en qué habría de consistir dicha felicidad.

Por último, en un sentido muy coloquial, solemos también escuchar que

la prudencia es sinónimo de prevención, algo así como estar atento a las

circunstancias del caso antes de tomar una decisión, atribuyéndole un

sentido de cautela o de recato en cada una de nuestras actuaciones y

elecciones.

Como podemos comprobar en este rápido dibujo que hemos hecho, la pru-

dencia se presenta en la historia del pensamiento filosófico como un

término polisémico, que va de la «ciencia arquitectónica» al «hábito bueno

para el bien vivir en general», de la «habilidad en la elección de los

medios para ser felices» a la «actitud de cautela en las decisiones que se

han de tomar». ¿Cuál de todas estas significaciones es la precisa? ¿cuál

es la que el derecho debería tomar en cuenta para ser comprendido de una

forma cabal? en definitiva, ¿cuál es la que todo operador jurídico, y particu-

larmente el juez, ha de tomar en consideración a la hora de desarrollar

de mejor manera su labor?

En rigor, tendríamos que decir que al juez le interesan todas, porque

evidentemente un juzgador cuando se enfrenta a un asunto debe, sin lugar

a dudas, ser un hombre que analice detenidamente todas las circunstancias

del caso que está por resolver, y en este acercamiento a los acontecimien-

tos el juez ha de asumir una actitud de introspección necesarísima en la

labor judicial. Pero a la vez, ha de hacer suyos también el conjunto de

medios disponibles para realizar la justicia, evidenciando así la necesaria

«habilidad» que debe poseer para desempeñar excelentemente su función.

CRITERIO Y CONDUCTA


Sin embargo, de todo este conjunto de aptitudes, la que se impone en

primer lugar es la de entender a la prudencia como virtud personal, por

la cual el juez ha de saber deliberar lo que es justo e injusto, saber emitir

un juicio determinando lo justo aquí y ahora, y, finalmente, tener autoridad

para pronunciar una sentencia, la que, sin apartarse de la realidad, resti-

tuya, otorgue, devuelva, etcétera, lo debido a los sujetos en cuestión. Esta

es la significación de la prudencia que el juzgador ha de tener presente,

sin demeritar, claro está, las que ya también hemos señalado. Aquel juez

que no tenga presente lo anterior no será un juez prudente.

La idea anterior es en la que insiste a lo largo de todo el trabajo la doctora

Platas, y, sin ningún animo reduccionista, podríamos decir que es el conte-

nido esencial del libro. Para ello la autora ha tenido que transitar por un

largo y escabroso camino teórico que, estamos seguros, en más de una

ocasión habrá provocado extenuación e incertidumbre por lo complejo

de los temas que tuvo que tratar.

Desde sus particulares presupuestos epistémicos, la autora comienza, en

el capítulo primero, por lo que algunos filósofos prácticos han llamado el

corazón mismo de los problemas filosófico-jurídico contemporáneos,

nada menos y nada más que la relación entre la ética y el derecho. ¿Existe

una relación entre ambos órdenes normativos? Y si tal relación se da, ¿es

ésta necesaria o es sólo contingente? Para lo que aquí interesa, ¿qué impor-

tancia tiene para la labor judicial el hecho de una eventual relación entre

la ética y el derecho?

La respuesta a la primera interrogante la ofrece la autora del trabajo al

reconocer que la relación entre ambos órdenes normativos nunca puede

ser sólo contingente, sino que se presenta, de hecho, siempre necesaria,

estableciéndose así una dependencia mutua entre dichos ordenamientos

que en cada experiencia jurídica se observa como indisoluble. Esto lo ha



de tener muy claro el juez, pues como todos sabemos, cuando este opera-

dor jurídico realiza una labor de interpretación pone siempre en juego

una serie de precomprensiones éticas que de algún modo determinan su

decisión final.

Lo anterior ha quedado perfectamente descrito por autores tan renombra-

dos como el profesor español Eduardo García de Enterría, quien ha dejado

claro que no solamente el juez siempre interpreta, sino que además cuan-

do lo hace incluye en dicha labor hermenéutica argumentos valorativos,

críticos, en definitiva morales. De lo anterior da cuenta la recepción en

el derecho de los principios jurídicos y lo que también hoy otros autores

no han tenido reparo en calificar como la «nueva ética del derecho», esto

es, el reconocimiento jurídico de los derechos fundamentales. En el caso

de los principios, resulta especialmente paradigmático reconocer el enorme

esfuerzo hecho por la doctrina jurídica para establecer su distinción con

las «reglas» del derecho, y los significativos empeños de su clasifica-

ción. Sin embargo, hay en el debate sobre los principios un punto que

por su trascendencia conviene detenerse en él, es el relativo a su conte-

nido. Éste último dice el profesor Ronald Dworkin, es un contenido de justi-

cia, de equidad, o de cualquier otra dimensión de la moralidad. La formula

de la interpretación llevada a acabo por el juez se traslada entonces del dere-

cho a la moral y viceversa.

El segundo capítulo no es menos complejo que el anterior; en éste, la autora

nos introduce en lo que podríamos calificar como las bases teóricas nece-

sarias para entender de manera completa la virtud de la prudencia, de

modo que sin estas bases la comprensión de tal hábito sería incompleta y

por tanto incorrecta; nos referimos al análisis teórico de la acción humana,

asunto difícil de tratar pero explicado en el libro con un lenguaje ameno

y entendible. En tal capítulo están trazados los rasgos más importantes

de la tradición tomista de la «acción» tales como el objeto y fin de ésta,

CRITERIO Y CONDUCTA


el bien humano o el modo de actuación de las personas, etcétera, temas

enriquecidos por los aportes de pensadores contemporáneos como Alfredo

Cruz Prados, Graciela Hierro, Eduardo Nicol, Juliana González, y en

tesis contrarias por teóricos como Richart Rorty, el mismo Maquiavelo.

Esta parte del trabajo tiene la virtud de dejar establecida un idea cen-

tral sin la cual no se entendería el resto de la investigación, nos referimos

al hecho de saber que toda acción humana nunca es realizada de manera

indiferente, esto es, nunca se hace simplemente por hacerse, sino que la

misma, a más de contar con el objeto que le es propio, es hecha siempre

con miras a la realización de un fin, el cual tiende al perfeccionamiento

de quien la realiza. Sólo desde esta concepción, que como dijimos es

eminentemente tomista, se puede hablar con propiedad de virtudes huma-

nas tanto en el plano intelectual como práctico.

Es el tercer y cuarto capítulos, donde la autora aborda en forma más

directa las cuestiones principales de la prudencia como virtud del juzga-

dor, y donde también explicita la utilidad de su cabal comprensión en la

tarea judicial. De este modo, por ejemplo, el capítulo tercero contiene

una reflexión que por sí sola es digna de considerar, nos referimos a la

labor que la prudencia juega a la ahora de interpretar la norma jurídica.

Parece que hoy nadie estaría dispuesto a negar que sólo aquel juez que

se ha esforzado por adquirir la prudencia en su práctica cotidiana, se

encuentra en mejor posición para realizar una interpretación autorizada

y más rigurosa del problema jurídico que se le plantea, colocándose con

esto en una mejor condición que aquel juez cuya función es reducida a la

mera aplicación mecánica de la norma jurídica a través de un silogismo

de subsunción. Como lo señala acertadamente la autora del libro que

reseñamos, entre prudencia e interpretación hay un vínculo indisoluble

por el que quien interpreta va guiando su entendimiento para el logro de la

mayor objetividad y verdad posibles en el mundo práctico, en el mundo

del derecho.



En el capítulo cuarto, que da nombre al libro, la autora del libro, aborda

de una manera mucho más específica la estrecha vinculación entre la

actividad prudencial y la labor de juzgar. En tal capítulo se plantean

varios de los más significativos asuntos que ayudan a comprender mejor

la teoría general de las virtudes aristotélico-tomistas donde la doctora

Platas coloca su explicación. Uno de ellos es específicamente el vínculo

existente entre las virtudes dianoéticas y las virtudes éticas, es decir,

entre razón teórica y razón práctica.

Sobre el punto anterior, es muy esclarecedor recordar que la prudencia

hace las veces, si se nos permite la expresión, de «virtud bisagra», pues

siendo una virtud del intelecto, es a la vez de la voluntad, es decir, de la

praxis humana. Esto en el fondo no es sino rememorar del viejo principio

escolástico intellectus speculativus per extensionem fit practicus, que

contradice cualquier intento de separación entre la razón especulativa y

la razón práctica como lo había propuesto Hume y siempre lo hizo Kelsen.

En este punto significativas son las palabras del filósofo mexicano Anto-

nio Gómez Robledo, quien en su obra Ensayo sobre las virtudes intelectua-

les señala: "(…) por tanto, se divide la virtud, porque unas virtudes, las

intelectuales, perfeccionan la parte racional del alma, y otras, las morales, la

parte irracional en cuanto pueda participar de la razón; unas el logos,

otras el ethos o carácter del hombre". Es la razón, como lo acabamos de

mostrar en el principio enunciado, que por extensión se hace práctica.

Otro de los aspectos tratados en el capítulo cuarto se refiere a la concien-

cia, el cual, sin duda, parece ser el asunto más destacado, y a la vez el

más complejo de la ética del juzgador. En este punto, como en los ante-

riores, la doctora Platas tiene las ideas claras al señalar que sólo la con-

ciencia bien formada y abierta a la verdad estará en mejores condiciones

de formular un juicio sobre la bondad o maldad de la acción humana que

se ha realizado, se está realizando, o se va a realizar. Y esto, en el caso

CRITERIO Y CONDUCTA


del juez, resulta de lo más significativo pues sólo aquel juez que se ha

preocupado por ir formando rectamente su conciencia podrá contar con

una apertura de mente para ubicar de mejor manera lo bueno y lo malo

de la acción que le toca juzgar, dicho de otro modo, sólo el juez con una

conciencia bien formada podrá determinar de mejor manera lo justo y lo

injusto del asunto que debe de sentenciar. De ahí el importante papel de

la prudencia en la formación de la conciencia.

Lo reseñado hasta este punto plantea, en definitiva, una exigencia para

el juzgador que aunque no nueva sí requiere de un renovado interés por

su estudio, y, sobre todo, por su praxis, ésta es, la exigencia de la pru-

dencia judicial, virtud sin la cual tan significativa labor simplemente no

se entendería, o se entendería distorsionadamente. Como dice la doctora

Platas, sólo el juez prudente merecer ser llamado un buen juez, y sólo

aquel juez que es prudente merece ser calificado de justo.

Javier Saldaña*

* Investigador de ética judicial del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales yde Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Esta obra se terminó de imprimir y encuader-nar en diciembre de 2009 en los talleres deTipografica Condor, S. de R.L., Norte 178núm. 536, Col. Pensador Mexicano, Delega-ción Venustiano Carranza, C.P. 15510,México, D.F. Se utilizaron tipos Times NewRoman de 8, 9 y 10 puntos, IQE Hlv Condde 10, 11, 13 y 15 puntos, y Amphion de 24puntos. La edición consta de 3,000 ejem-plares impresos en papel bond de 75 grs.

sistema bibliotecario de la suprema corte de justicia de...

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