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Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación

PO E680

B369j Barak. Aharon Un juez reflexiona sobre su labor: el papel de un Tribunal Constitucional

en una democracia I Aharon Barak ; traducción Estefania Vela Barba; revisión de traducción José Reynoso Nüñez; obra a cargo de fa Dirección General de Planeación de lo Jurídico de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. - - México : Suprema Corte de Justicia de fa Nación, Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2008.

xxii, 202 p.

ISBN 978-607-630-132-6

1. Tribunal constitucional - Juez - fmpartición de justicia 2. Función jurisdiccional- Democracia-Terrorismo 3. Derechos humanos 4. Democracia f. Vela Barba, Estefanía, tr. 11.Reynoso Núñez, José, colab 111.Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección General de Planeación de lo Jurídico. México IV.t.

Primera edición: diciembre de 2008 D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José Maria Pino Suárez Núm. 2C.P. 06065, México, D.F.

Impreso en México Printed in Mexico

Traducción: Estefanía Vela Barba Revisión de traducción: José Reynoso Núñez

Esta obra fue publicada originalmente en noviembre de 2002 como prólogo para un número especial del Harvard Law Review, con el título "The Suprema Court, 2001 Term - Foreword: A Judge on Judging: The Role of a Suprema Court in Democracy·.

Esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Planeación de lo Jurídico.

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Diseño de portada: Erika Gómez

Suprema Corte de Justicia de la Nación

UN JUEZ REFLEXIONA

SOBRE SU LABOR: EL PAPEL DE UN TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EN UNA

DEMOCRACIA

Abaron Barak

SUPREMA CORTE DE JUSUCZA DE LANACZ6N

SISTEMA BIBLIOTECARIO • el8L10nu. 'SllVfS~E MORENO CORA:

México, 2008

po f 6(0

I3sb'1v' ~.I SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo L Ortiz Mayagoitia Presidente

Primera Sala

Ministro Sergio A. Yalls I1crnández Presidente

~.finistro José Ramón Cossío Díaz Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo

Ministra Oiga Sánchcz Cordero de Garda Villcgas Ministro Juan N. Silva Meza

Segunda Sala

Ministro José Fernando Franco González Salas Presidente

Ministro Sergio Salvador Aguirrc Anguiano Ministro Mariano Azuela Güitrón

Ministro Gcnaro David Góngora Pirncntcl 1linistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa

Ministro Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia ;\[in1:;t1"O Mariano .'\zuela Güitrón

Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité Editorial

Mtro. ,,¡fomo Oñate '-aborde 5((rtf4'10 rj,rlllIr/} .!Ilnil/fo Ad",úmtrilliNI

Mtra. Cielito Bolívar Calmdo [)Irrdllra r;urral d, la C()(Jrdllla,/lÍlr dr Compd'JrIÓIf] S/J/rma/I':;.(Jaólf tk Ton

Lic_ Gu,ta\"O AdJaJ Santiago D/r,"'" Gnura! d, DljJlJ/ó"

Dr. Cesar de Jesús Molina Suárez [)¡rufor (;r"rral dr c,IJ<JJ d( IJI eN//Nra Jllridirl1

.) Er/lldlOr HIJ/ómos

Uf_ Salvador Cárdenas Gut1C:nez /),,(,{or th A"ábr;t t JlIl'«/lf!1áó" lI/ffÓfm. DOCIIJI,,,,taJ

CONTENIDO

PRESENTACJÓ;-'¡ ••••••••.•••••••••••••••••••••••••••.•••••••••••.•••••.••••.•. VII

Il'/TRODUCCIÓN ...............•........•••.................•................ XI

CAPfn 1LO 1 ................................................................. 1 El papel de un tribunal constitucional

CAPÍTIJl.O II ................................................................ 39 Precondiciones para la función judicial

CAPín 'LO III ............................................................... 53 Medios para ClImplir collla función judicial

CAPfn1LO IV ............................................................... 133 La relación entre el tnbllllal collStituciollal y las otras ramas del Estado

CAPín 1LO V ................................................................ 179 El tribunal constituciollal y el problema del terrorismo

CAPÍn'LO VI ............................................................... 199 <"Qué del futu ro.'

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PRESENTACIÓN

~aron Barak fue Ministro de la Suprema Corte de Israel

durante veintiocho años, once de los cuales fungió como u Presidente. El destacado desempeño de su labor lo llevó a

convertirse en la figura más influyente de la jurisprudencia israelí. la sabiduría que acumuló durante su larga carrera constituye un acervo invaluable, digno de ser difundido. Por esta razón, la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió traducir y publicar una de sus principales obras: Un Juez reflexiona sobre su labor: el papel de un tribunal constitucional en tina democracia [A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracyl.

Aharon Barak nació en 1936 en Kaunias, Lituania. Sohrevivió a la Segunda Guerra Mundial y en 1947 emigró con su familia a Israel, país en el cual realizó sus estudios que culminaron Con un doctorado en Derecho en la Universidad Hehrea, institución de la que años después sería nomnrado profesor asociado y titular. Barak ocupó el cargo de Procurador General y asesor legal del gohierno israelí, y en 1978 el de Ministro de la Suprema Corte de Israel. Su experiencia como Ministro de la Corte la ha plasmado en diversas onras; la que aquí se presenta se puhlicó en un número especial del Haroard Law Review en 2002, y dio origen a

VII

'111

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACiÓN

dos lihros, uno puhlicado en hehreo y otro en inglés con el título Tbe Judge in a Democracy [El Juez en una democracia].

En el presente lihro, Barak reflexiona sohre la función del Juez constitucional. Parte de la premisa de que el Juez realiza una función creativa, que no sólo se limita a declarar cual es la ley aplicahle a un conflicto determinado. Y se pregunta: ¿cuál es la función del Juez en ese proceso creativo?

Barak señala que, la principal función del trihunal constitucional en una democracia no consiste en corregir los errores individuales de los trihunales menores. Ese es el trahajo de los trihunales de apelación. La principal función del trihunal constitucional es más amplia: ejercer una acción correctiva de todo el sistema. Desde su concepción, esta acción correctiva se dehería enfocar en dos prohlemas principales, cerrar la brecba entre el derecbo y la sociedad y proteger a la democracia.

Con respecto a la primera función, el autor considera al Juez como un socio de la legislatura en la creación del derecho. Como tal, dehe mantener la coherencia del sistema jurídico en su totalidad. Cada creación del orden jurídico tiene implicaciones generales. Las reglas y los principios en su conjunto constituyen un sistema de normas cuyas partes están estrechamente vinculadas. Barak distingue, sin emhargo, la función del Juez en un sistema de derecho consuetudinario y en uno de derecho escrito. En la creación del derecho consuetudinario, el Juez es el socio mayor. En la creación de la legislación, el Juez es un socio menor. No ohstante, es socio y no simplemente un agente que lleva a cabo las órdenes de los autores del derecho.

Para Barak, la historia de la legislación es la historia de la adaptación del derecho a las necesidades camhiantes de la sociedad. Al respecto, sostiene que la función de un Juez en un trihunal constitucional es ayudar a cerrar esa hrecha entre las necesidades de la sociedad y el derecho, sin permitir que el sistema jurídico degenere o colapse en anarquía. Según Barak, el Juez dehe garantizar estahilidad con camhio, y camhio con estahilidad: "Como el águila que vuela en el cielo que mantiene su estahilidad sólo cuando está en movimiento, así tamhién el derecho sólo es estahle cuando está en movimiento".

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR: EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ...

La segunda principal tarea del Juez es proteger la democracia. De acuerdo con el autor, cada órgano del gobierno, incluyendo al judicial, debe usar el poder que se le confiere para proteger la Constitución y la democracia. El Poder Judicial y cada uno de sus Jueces deben salvaguardar tanto a la democracia formal, como se expresa en la supremacía legislativa, como la democracia sustantiva, según se expresa en los valores y derechos humanos hásicos.

Estas dos funciones no son únicas del Poder Judicial. Cada uno de los poderes del gohierno en una democracia constitucional deben proteger esta institución y trahajar para cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Los poderes individuales del gobierno son socios en el cumplimiento de estas funciones.

Posteriormente, el autor se pregunta por las condiciones previas que deben existir en un sistema legal para ejecutar la adecuada función judicial. Algunas de -estas condiciones varían de un sistema a otro, mientras que otras son comunes a todos los sistemas jurídicos democráticos. Tres de estas condiciones previas son, la idependencia del Poder Judicial (personal e institucional), la IX objetividad judicial y la confianza pública en el Poder Judicial.

Como complemento de estas precondiciones, Barak analiza la relación recíproca entre el tribunal constitucional y los demás poderes del Estado en una democracia. Considera que las relaciones entre el Poder Judicial, Legislativo y Ejecutivo reflejan siempre una tensión debido a que cada poder aharca un ámhito propio pero, a su vez, está interconectado con el Estado en su totalidad. Para superar la tensión, las relaciones se dehen basar en el respeto de cada poder hacia los otros en un reconocimiento de su centralidad. El tribunal se debe involucrar en un diálogo con el Poder Legislativo. En este contexto analiza el principio de separación de poderes y Sus implicaciones para la revisión judicial de las decisiones legislativas y de las acciones administrativas.

Concluye su libro preguntándose, ¿qué depara el futuro para el papel de un trihunal constitucional en una democracia? ¿Nos regresará el péndulo de la historia al esta tus y rol de los trihunales constitucionales que existían previo a la revolución de los derechos humanos?

Aharon Barak escrihe este lihro en el contexto de su país, Israel, pero tamhién en el marco de valores universales que, con

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SUPREMA COl\TE DE JUSTlC1A DE LA NAOON

distintos m:1tices, son aplícahles a cada trihunal constitucional en un;} democraci:1. la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de esta puhlicación, conrrihuye a la reflexión y al análisis sohre la función que desempeñan los Jueces constitucionales en el nuevo contexto democrático.

México, D.F., 1 de septiemhre de 2008

Comité de Publicaciones y Promoción Educatil'a de la Suprema Corle de justicia de la Sación

Ministro Mariano Azuela Güitrón ~linistra ~fargarita Beatriz Luna Ramos Ministro Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia

INTRODUCCIÓN"

No soy un filósofo. No soy un politólogo. Soy un Juez -un Juez en el tribunal más alto del sistema jurídico de mi país. Por ello es que me hago una pregunta que muchos Jueces

de tribunales constitucionales -y de hecho. todos Jos Jueces de todos los tribunales de las democracias modernas- ' se hacen a sí mismos: ¿Cuál es mi función como Juez? Ciertamente es mi fundón

.. Esta (:A'1Ta no podña. halleTSe concluido sin la gt:'l1t"rosa ayud3 de varios indj\"iduos flue proporcionaron comentarlos dignos d,.. tt:fJexión y constructin>s al poco tiempo <k snhcitár'it:los. Sus ideas enriqu~en d dehate t."n tom') a estos tema<;. Mi agradt:· cimienlo a Rúsie Aht:lla. Hrucc Ackennan, Akhil Amar, [K--,ri[ Beini.'>Ch. Stephen Hreyer. Rühen Bun. Guido Calahresi, Michad Cheshin, Alan Dt"rshowitz, Owen Fis,-'" Paul Gewirtz, Richard Gold<;tein, Gershon Gofloto\'oik. Leonard lIoffman, Frank I.1cohucci, Jdfrey Jt:m;dl. Paul Kahn, ~Iichad Kirhy, Ro)' }\reitnc:r, Pnina l.aha\', Anrhnny Lestc:r, l:k\-c:rley ~kLachlin, YiRal Mersel, Jon N"e\\'man. Boj]; Okoo. Georghjos P.kis. Richard Pitdes, Ro'~ Post. Judith Resnik. Johan Sreyo. eas ... Sun~rein, l.3urc:nce Trihe. Lorrain.: Weinrih, Stephc:n \tIzner. Harry ,,"'¡¡If. Gusra,,·o Zagrehdsky, y Yitzhak Zamir. Tarnhi¿n d~seo agradecc=-rle a Jonarhan Da ... ¡d<;(m y Sari Hashi por su trahajo de traducción. I Véase en general a Kirt1y, Michae!. "Judgin~: Renedíons 00 the ~Ioment of Dt-cision". Ausrralum &Ir Redeu', 1999, \'01. IR. p. 4; l\IcL1.chlin, Bew"fley M" "1he Ch;tl1d: A New R(~e forthe )udici.1.ry?", Alberta wu' Rer.'ieu~ 1991. vol- 29, p. 540 {(;'"filo sucesim Md.achlin, "The Chaner"t Metachlin. lkwr1ey M., 0n.e Role of the Court in rhe Posr~Charter fra:

XI


-y la función de todo Juez- decidir una disputa que se me presenta. Ciertamente es mi función, como miemhro de la Corte Suprema de mi nación, determinar la ley por medio de la cual se decidirá la disputa que se me presenta. Ciertamente es mi función decidir casos de acuerdo a las leyes de mi sistema jurídico. Pero, ¿Es eso todo lo que se puede decir acerca de mi papel? ¿Existen criterios para evaluar la calidad de mi trahajo como Juez? Ciertamente dicha evaluación no se dene basar en la calidad estética de mi redaccíón.1 Ni deberá ser criterio el número de fuentes que cito en mis decisiones. ¿Pero, entonces, cuál sería un criterio signíficativo? ¿Cuál es mi función y, más aún, tengo una rrfunción" más allá de simplemente decidir la disputa que se me presenta de acuerdo la ley? Estas preguntas me ocupan a diario mientras entro a la sala del Trihunal y me siento en la hanca. En los veinticuatro años de servicio en la Suprema Corte de Israel he escrito míles de opiniones. Pero, ¿Soy un \\huen!1 Juez?

Establecer criterios para juzgar a los Jueces es especialmente importante en vista de los frecuentes intentos de disfrazar prohle-

XII mas políticos con atuendos jurídicos y presentarlos ante el trinunaJ. TocqueviHe caracterizó esta tendencia de legalizar cuestiones políticas hace 170 años como una particularidad de Estados Unidos. 3

Hoy, sin ernhargo, este fenómeno es común en las democracias modernas:' ¿Cómo vamos a atender los Jueces los prohlemas políticos que han asumido un carácter jurídico?

las preguntas que deseo considerar no son nuevas. Son tan viejas como la misma actividad jurisdiccional y han acompañado a varios sistemas jurídicos en su evolución a través de la historia. A veces se les puede encontrar en el centra del dehate púhlico. En ocasiones

Policy-Maker Of Adjudicator?~, 0"8 Lau'journal, 1990, vol. 39, p. 43 [en lo !iuct:sivo McLachlin, "The Role of the Court"); Piki!i. Georghios M., QTht." COn!i{itmional Po. .. ifion and Role ofthe Judgl:! in a Civil Snciety", Commonu'eallbJudidalJournal, diciemhrt! 2000. p. 7. I Aunque, como indica la discusión de Richard Posner sobre d Ministro Carclo7.o, la estt:tica es importante. Vt:ase PU!iner, Richard A., Cardozo: A Sludy in Reputarion, 1990. pp. 10.42. 143. ~ Tocque\"ille, Akxis dt!, Democrac:r in America, ~fansfield, Harvey y Winthrop, Ddhj (t"ds. y trads,), 2000, p. 97. 1 Véase, por e~mpto, Mclachlin, ~The Role of Ihe Court". op. cit., nora 1. pp. 49-50 (aplicación de I:t o!l!iervaciún ck Ik Toc<]ueviUl;! a Canadá).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR INTRODUCCIÓN

se les margina. Ha llegado el momento de reconsiderar estas pregunI ras. Su oportunidad obedece a cuatro principales razones. , En primer lugar, la democracia está celebrando sus victorias

sohre el Nazismo y el Fascismo en la Segunda Guerra Mundial y sobre el Comunismo al fInal del siglo veinte. Nuevos países se han unido a la comunidad de las democracias. Muchos de ellos desean volver a examinar la naturaleza de la democracia moderna," que no se hasa exclusivamente en el gohierno de) puehl0 a través de sus representantes (democracia formaD, sino tamhíén en los derechos humanos (democracia sustantiva). Una lección histórica clave del Holocausto es que el puehlo, a través de sus representantes, puede destrujr la democracia y Jos derechos humanos. Desde el Holocausto, todos hemos aprendido que

1 los derechos humanos son el núcleo de la democracia sustantiva. Las í décadas anteriores han sido revolucionarias, ya que hemos aprendido I -de la forma difícil- que sin la protección de los derechos humanos j no puede haher democracia ni justificación de la misma. La protección 1 de los derechos humanos -los derechos de todo individuo y todo grupo } minoritario- no se pueden dejar sólo en manos del Legislativo y Ejecu~ 1 tivo, quienes, por naturalez..1., reflejan la opinión de la mayoría. En conse~

cuenda, surge la pregunta de la función del Judicial en una democracia. 1 En segundo lugar, en tiempos actuales la democracia se enfrenta a Ila amenaza emergente del terrorismo. La democracia pasiva se ha trans~

formado en democracia defensiva. A todos nos preocupa que no se com ierra en una democracia incontrolahle. Como Jueces, estamos conscientes de la tensión entre la necesidad de proteger al Estado y los derechos de los indíviduos. Esta tensión omnipresente se intensifica y se vuelve más pronunciada en los momentos de emergencia nacional. ¿Cuál es la función del Juez en estas situaciones especiales?'

En tercer lugar, desde la Segunda Guerra Mundial, ha banido un mejor entendimiento de la naturaleza de la actividad judicial? El realismo, el positivismo, el movimiento iu..maturalista, el movímiento

s Véase, en geot::"ral, Ackerman, Bruce, Tbe Fature ofliberal Ret.JO/ution, 1992: Schwartz, Herman, 1be 5tnt&f!)eforConstittltionaljustíce in Post-Commllnist El/rape, ZOOO; Teitd, Ruti G., ..1mrian, fllrisprudence: Tbeorymld Context, 2' edici6n, 1999. <iyéase infraCapitulo V. ~ V~ast" Hix, Brian,jurL'Prtulence: Tbeot)' and Contt:>xt, 2~ edición, 1999.

XIV


del legal process, los crilicallegal sludies y los movimientos para integrar otras disciplinas intelectuales al derecho han proporcionado nuevas herramientas para entender la complejidad de la función judicial. Encuentro mucha verdad en todos estos enfoques. Sin embargo, al igual que la condición humana, la realidad' jurídica es demasiado compleja para ser capturada adecuadamente por cualquiera de estas escuelas de pensamiento. En mi opinión, es tiempo de lo que yo Hamo una reevaluación "ecléctica" de las diferentes teorías acerca de la función judicial. Esta reevaluación es oportuna ahora, pues la glohalización nos expone a ideales y pensamientos que trascienden las fronteras y sistemas jurídicos nacionales.~

Finalmente, el estudio del esta tus de Jaclo de los poderes judiciales en las diferentes democracias muestra que desde el final de la Segunda Guerra Mundial, la importancia del Judicial en relación a los otros poderes del Estado ha crecido. El pueblo crecientemente acude al Judicial con la esperanza de que pueda resolver apremiantes prohlemas sociales. Por lo tanto, surgen varias preguntas: ¿Es apropiado este estatus judicial realzado? ¿Han adquirido los Jueces demasiado poder? ¿Se ha vuelto borrosa la división de poderes? De hecho, algunos afirman que, en años recientes, la hrecha entre las prácticas y las expectativas púhlicas de los trihunales constitucionales democráticos, por una parte, y los principios intelectualesnormativos que se supone guían a los trihunales, por la otra, se ha ampliado. Esta brecha es peligrosa, porque, con el tiempo, probablemente socavará la confianza del púhlico en los Jueces. Algunos argumentan ahora que los Jueces son demasiado activos, en tanto que otrOS argumentan que están demasiado auto-restringidos. Estas críticas provienen de todos los rincones de la sociedad. En años recientes, por ejemplo, han aumentado las acusaciones de que la Suprema Corte de Estados Unidos es demasiado activista.' Tales afirmaciones se dehen evaluar dentro del marco de la función de un trihunal constitucional en una democracia. Por lo tanto, se necesita una reevaluación y se dehen generar conclusiones -tanto de lo que

a \'¿ase Twining, William, Globalisation and Legal 1beory, 2000. 9 Véase, por t=jemp.lo, Krarnt=r, Larry D., "Tht= Supremt= Court, 2000 Term--Foreword: Wt= the Court\ lIan'ard law Revietl}. 2001, vol. 115. pp. 4, 130-158.


se le puede exigir a los Jueces, como de lo que se puede esperar de los marcos normativos dentro de los cuales ellos operan.

Estas preguntas no surgen de los "casos fáciles!HO en los que sólo hay una respuesta al prohlema jurídico, y el Juez no tiene otra opción más que escogerla. Tales casos generalmente no llegan al trihunal constitucional. ¿Pero cómo vaya decidir los "casos difíciles, ti los casos en los que el prohlema jurídico tiene más de una respuesta jurídica? Éstos son los casos que llegan hasta el trihunal constitucional, y yo tengo la discreción para resolverlos. 11 Mi decisión podría ser legítima, pero ¿Cómo sé si es la adecuada? ¿Qué deho hacer para cumplir con mi función? ¿Cuál es mi función?

Uno podría tratar de desestimar mi pregunta con el argumento filosófico de que no hay "casos difíciles" y que la discreción judicial en este sentido no existe. Esa respuesta dista mucho de ser satisfactoria. Incluso el profesor Ronald Dworkin -proponente de la teoría de que todo prohlema jurídico sólo tiene una respuesta correcta-U simplemente dice que hay decisiones judiciales mejores y peores. 13 Él propone una teoría completa que describe la forma en la que el Juez Hércules dehe tomar la mejor decisión en "casos difíciles". ¿Es Hércules el modelo correcto bajo el cual deheríamos juzgar?H Cualquiera que pudiera ser la respuesta filosófica, la realidad es que la vasta mayoría de los Jueces de los tri huna les constitucionales piensa, al igual que yo, que en algunos casos, sí tienen más de una opción. l '; En tales casos, no es que sus decisiones legitimen sus resoluciones, sino que más hien, sus decisiones se hasan en una legitimidad que precede a las resoluciones. Su discreción judicial es una expresión de su legitimidad. Entonces, ¿Cómo se dehe ejercer la discreción judicial? ¿Cuándo el ejercicio de la discreción judicial

I(l Respecto a los casns fáciles, \'I;!ase Bara).;, Aharon, Judicial Discretion, Kaufmann. Yadin (trad,), 19H9. 11 Véa.->e, en lo genef:ll, Vila, tl.1arisa Iglesias, FacingJudicial Discretiol1: Legal Knou'ledge and Right AnsU'ers Rel'isited, 2001. II Véase Dworkin. Ronald, Taking Rights Seriou.s~v, 1977, p. 81; Dworkin, Ronald, "Judicial Discretion". TbeJournalofPbilosopby, 1963, vol. 60. pp. 624-625. 1.\ Dworkin, Ronald, ~Pragmatism. Right Answers, and True Hanality", Pragmatism in Lawand Socie~l', BriOl, Michad y Weaver William (eds.). 19Y1, pp. 359, 367; Hingham, Tom, Tbe Business ofJudging: Se!ected F-ssays and Speeches. 2000, p. 25. 11 Para d Hércules de Dworkin, véase {)v.·orkin. Ronald, LaW$ Empíre, 19H6, pp. 239-240. l~ Véase Paterson, Alan, Tbe Lau: Lords, 1982. pp. 19(}-195.

xv

XVI


está en línea con la función de un Juez, y cuándo se aparta del camino correcto? ¿Cuál es el camino correcto?

Yo rechazo la opinión de que el Juez simplemente declara el derecho y no lo crea. Es un enfoque ficticio e incluso infantil. 16

La teoría de Montesquieu de que el Juez es "no más que la haca que produce las palanras de la ley"l7 está similarmente desacreditada. Sospecho que la mayoría de los Jueces de un trihunal constitucional creen que, además de declarar el derecho, en ocasiones lo crean. Tratándose del common law, esto es efectivamente cierto: ningún sistema del common law es el mismo hoy de lo que fue hace cincuenta años, y los Jueces son los responsahles de estos camnios. Este camhio implica creación. Lo mismo es cierto para la interpretación de un texto legal. El significado de la ley antes y después de una decisión judicial no es el mismo. Antes del fallo, había, en los casos difíciles, varias soluciones posibles. Después del fallo, la leyes lo que el fallo dice que es. El significado de la ley ha cambiado. Se ha creado una nueva ley. ¿Cuál es mi función, como Juez, en este proceso creativo?

Cuando me refiero a la "función ll del Juez, no pretendo sugerir que el Juez tenga una agenda política. Como Juez, no tengo agenda política. No me involucro en la política de partidos o en la política de cualquier otra c1ase. Mi preocupación es la política judicial; es decir, formular un enfoque sistemático y de principios para ejercer mi discreción. Me pregunto si los Jueces de los trihunales constitucionales, quienes estahlecen precedentes para los trihunales inferiores, tienen (o deberían tener) una política judicial relativa a la forma en la que ejercemos nuestra discreción. Deseo examinar la filosofía judicial que suhyace a nuestra función como Jueces de los más altos trihunales de nuestras democracias. lB

16 Véase Laskin, Bora. "The Role and Functions ofFinal ApPt'lIate Courts: The Supreme Court of Canada", Canadian BarRetiew, 1975, vol. 53, pp. 469. 477-4HO; Lester, Anthony, "English Judges as Law Makers·, Pub/te Law, 1993. p. 269; Lord Reid, "The Judge as Law Maker", Joumal oftbe Societ)' 01 Pub/ic Teachers o/ Law, 1973. vol. 12, p. 22. P Montesquieu. Tbe Spirit of Lau'S, Nugent, Thomas (trad.), University of California Press, 19n, p. 209. 111 El Ministro Cardozo hizo exámenes similares --con gran éxito- en sus lihros, especialmente en Cardozo, Benjamin N., Tbe ¡'1iature of tbe Judicial Process, 1921. Véase P<.>SneJ", op. cit., nota 2, p. 32 (que señala que klS escritos no judiciales de Cardozo


Diferentes Jueces tienen diferentes respuestas a la pregunta que presento. Estas diferencias se derivan de las variantes en la educación, personalidades, respuestas al mundo que nos rodea, y visiones respecto del mundo en el que vivimos. Esto es totalmente naturaL Cada Juez es un mundo distinto por sí mismo y no desearíamos que fuese de otra forma. El pluralismo ideológico, no la uniformidad ideológica, es la marca distintiva de los Jueces en los sistemas jurídicos democráticos. Diversos Jueces reflejan -pero no representanlas diferentes opiniones que existen en sus sociedades. Pero yo creo que muchos de nosotros estamos de acuerdo en que la pregunta que he formulado es esencial para nuestra función como Jueces, incluso si no estamos de acuerdo con su respuesta. Nuestra política judicial y nuestra filosofía judicial son fundamentales para nosotros, puesto que nos guían en nuestras horas más difíciles. Todo Juez de un trihunal constitucional tiene horas difíciles. Nos forman y nos fortalecen. Nos hacen ver que nuestro poder como Jueces radica en entender nuestras limitaciones. Nos enseñan que, más que tener respuestas a los prohlemas jurídicos difíciles a los que nos enfrentamos, tenemos preguntas en torno al camino que dehemos tomar. Nos hacen entender que, como todos los seres humanos, erramos y que dehemos tener el valor de admitir nuestras equivocaciones. Y nos llevan a la filosofía judicial que es adecuada para nosotros, porque no hay nada más práctico que una buena filosofía judicial.

Mi propósito es sugerir respuestas a las preguntas que he formulado. Deseo presentar mis puntos de vista en torno a la función de un trihunal constitucional y sus Jueces en una democracia. Mi ohjetivo es describir la política judicial y la filosofía judicial que me guían. No sostengo -ingenuamente- que mi posición refleja una verdad ahsoluta. Los países democráticos difieren unos de otros y lo que es hueno y adecuado para uno, puede no serlo para otro. 1

<) Sólo

son una contrihuci6n a b. filosofía dd dert:cho, agregando qut: "no sólo son eso. Tamhién son el esfuerzn de un juez fXlr articul;¡r sus méflx!.os para jU7gar."). Tbe Natureof tbe Judicial Process es el primer esfuerzo sistémico de un juez por explicar la forma en la que ra70nan los jueces y de articular una filosofía judicial. 19 Véase Gavison, Ruth, ~The Role of Courts in Rifted I">emex::racies", Israel Lau' Ret'iew, 1999, vol. 33, p. 216.

XVII

VIII


afirmo que es un enfoque legítimo y, en mi opinión, el más apropiado para el sistema jurídico israelí del cual soy parte. 20

El sistema jurídico israelí es un sistema joven, si hien es cierto que es un sistema con profundas raíces históricas que reflejan sus valores judíos. Es un sistema jurídico que protege su naturaleza democrática a pesar de la lucha existencial a la que se ha enfrentado desde su fundación. Es un sistema compuesto por inmigrantes y dt::scendientes de inmigrantes de países que, en su mayoría, no tenían una tradición democrática. Tamhién es parte del Medio Oriente, cuya tradición democrática es déhil. Aunque es ciertamente un sistema jurídico único, espero que muchos Jueces de trihunales constitucionales de otros países democráticos percihan su trahajo en sus propios sistemas jurídicos de forma similar. Espero que incluso aquellos que no acepten por completo mi punto de vista y mis conclusiones, estén preparados para seguirme en parte por estar de acuerdo con mi dirección general, aunque no con la velocidad del viaje o el destino final.

Mi filosofía judicial propuesta se aplica sólo al Juez del trihunal constitucional de una democracia. No ahordo las sociedades que no son democráticas. 21 La naturaleza democrática de un régimen le da forma a la función de todos los poderes del Estado. También afecta directamente al Poder Judicial. Por ejemplo, una precondición central para entender el papel judicial es la independencia del Poder Judicial. Esta condición generalmente no existe en regímenes que no son democráticos. Más aún, el carácter del régimen afecta al sistema interpretativo que el Juez debe adoptar. Un Juez no debe promover la intención de un legislador no democrático. Dehe evitar darle expresión a valores fundamentales que no sean democráticos.

lO Para una discusión de la situación distinta de InglaleITa, véase Lord. Hoffman, "Human Rights and [he House of Lords" , 7be Modern Law Review, 1999, voL 62, p. 159. II Para discusiones de este tema, véase Müller, Ingo, Hitler'sjustice: Tbe Courts o[ the Tbird Reicb, Schneider, Lucas (tradJ, 1991; y Stollds, Michael, Tbe Law Under tbe Swastika: Studies in lRgal History in Sazi Germany, Dunlap, Thomas (trad.), 1998. Sudáfrica es un ejemplo adicional. Para una discusión del funcionamiento de sus jueces durante el apartbeid, su compoI1amiemo y la fonna en la qut! se dehieron de haher comportado, véase Dyzenhaus, Da\"id, Hard Cases in Wicked Legal Systems: South African Law in the Perspectitre o[ Legal Pbilosophy.


De hecho, toda mi teoría en torno a la función del Juez y los medios que emplea se sustenta en el carácter de un régimen democrático. Con un camhio de régimen, la concepción de la función del Juez y la forma en la que se ejerce tamhién camhian. Además, estoy examinando mi función como Juez en una democracia moderna -es decir, como un Juez en los inicios del siglo veintiuno. No creo que huhiese sido posihle formular una filosofía judicial como la mía hace cien años o másY Y mi filosofía inevitahlemente dejará de ser válida dentro de cien años. De hecho, cualquier concepción de la función judicial depende del lugar y el tiempo. Su entorno la afecta. Es relativa e incompleta. Camhia periódicamente. Por lo tanto, el reconocimiento y la comprensión de la función judicial variarán en diferentes democracias y en diferentes momentos.

Aunque me enfoco, principalmente, en los trihunales constitucionales de los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del common tall!, como Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Australia y un número de jurisdicciones mixtas tales como Sudáfrica, Escocia, Chipre e Israel, creo que lo que tengo que decir tamhién se aplica suhstancialmente a otros sistemas jurídicos, tales como los de la familia continental, incluyendo a Francia, Italia, Alemania, Austria y la familia de los sistemas escandinavos. Creo que mi enfoque tamhién es válido para sistemas jurídicos que han surgido de la familia de sistemas socialistas tales como Rusia, Hungría,23 Polonia. y la Repúhlica Checa.24

Después de esta introducción, en el Segundo Capítulo (11)

delinearé las hases para las dos funciones centrales del papel judicial, más allá de la resolución de la disputa, tal y como las conciho. Una función es cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Conciho alJuez como un socio en la creación del derecho. Como socio, el Juez dehe mantener la coherencia del sistema jurídico como un

u Por supu~s(Q, muchos aspectos de mi enfoque no son únicos de la vida contemporán~a. La n~cesidad de salvar la brecha entre el derecho y la sociedad, por ejem· plo, no es exclusiva del presente. En el pasado eS(Q también se entendía como fundamental para el papel judicial. l' Véase, en gen~ral, a Sólyom, László y Brunner, Georg, Constitutiona/judicíary in a iVew Democracy: 7be Hungarian Constítucional COUrl, 2000 (amología de fallos seleccionados del Trihunal Constitucional de la Repúhlica de Hungría). H Véase, en general, Schwartz. op. cit., nota S; Teitd, op. cit., nota S.

XIX

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

todo. Cada creaClOn particular de derecho tiene implicaciones generales. El desarrollo de una doctrina específica de common lawafecta al sistema jurídico entero. La interpretación de una sola ley, afecta la interpretación de todas las leyes. Un sistema jurídico no es una confederación de leyes. Las normas jurídicas y los principios juntos constituyen un sistema de derecho cuyas partes están vinculadas íntimamente. El Juez es un socio en la creación de este sistema de derecho. La dinámica de dicha sociedad varía con el tipo de derecho que es creado. En la creación del common law, el Juez es el socio mayor. En la creación del derecho legislativo, el Juez es un socio menor. Aún así, es un socio y no sólo un agente que cumple con las órdenes de su director. La segunda función principal del Juez es proteger a la Constitución y a la democracia. El Poder Judicial y cada uno de sus Jueces dehen salvaguardar tanto a la democracia formal, como se expresa en la supremacía legislativa, ya la democracia sustantiva, como se expresa en los valores básicos y los derechos humanos. Concluiré el Segundo Capítulo revisando las críticas a esta concepción

XX y ofreciendo respuestas a ellas. En el Tercer Capítulo (111), discutiré las precondiciones de la

compleja función del Juez. Discutiré sohre la necesidad de la independencia judicial (personal e institucional), la ohjetividad judicial y el mantenimiento de la confianza pública en el Judicial.

En el Cuarto Capítulo (IV), exploraré los medios a través de los cuales el trihunal puede cumplir con su papel. Estos medios son limitados. Los Jueces sólo cuentan con ciertos materiales básicos para construir las estructuras jurídicas. Me enfocaré en la interpretación constitucional y legal, como instrumentos para realizar el papel judicial, presentando a la interpretación propositiva"-F.- como el sistema de interpretación adecuado para ello. Después expondré los principios fundamentales del sistema jurídico como los instrumentos para cumplir con el papel judicial y analizaré la teoría de la ponderación xc

"E El conc~p[o en inglés es purposive interpretation . ... f El conceptl) en inglés es theor)'olbalancing. A lo largo del lexto, el autor discutirá sobre la theory 01 u'!'ighing and balancing, que hace referencia al proceso de ponder3ción (balancing) -de los diferentes pesos (u"(';ghts)- de los valores fundamentales dd sistema jurídico. Se ha optado por utilizar el concepto de ponderación y peso. respt:Cti\"am~nk.


como una herramienta judicial compleja y sensihle. Tamhién discutiré un número de herramientas y conceptos que ayudan al Juez a cumplir con su función, incluyendo a la justiciabilidad, el interés jurídico, N.E. el derecho comparado y una huena filosofía.

En el Quinto Capítulo (V), discutiré la relación recíproca entre el trihunal constitucional y las otras ramas del gobierno en una democracia. Elahoraré, en este contexto, mi entendimiento de los conceptos de división de poderes y Estado de derecho. Discutiré sohre las relaciones que se suscitan entre el Judicial, el Legislativo y el Ejecutivo. Estas relaciones son naturalmente tensas, ya que cada rama constituye una parte separada, pero interconectada del Estado. Sin emhargo, las relaciones deben hasarse en el respeto de cada rama por las otras, y en un reconocimiento por la importancia de cada una. El tribunal debe comprometerse en un diálogo con el Legislativo y el Ejecutivo. En este contexto, analizaré el principio de división de poderes y sus implicaciones para la revisión judicial de las decisiones legislativas (expresadas en las leyes y otras partes). Tamhién examinaré la intervención de la revisión XXI judicial en los actos administrativos.

En el Sexto Capítulo, me enfocaré en el terrorismo, uno de los prohlemas más importantes a los que los trihunales de las democracias se enfrentan hoy en día. En este contexto, desarrollaré el concepto de la democracia defensiva -teniendo al trihunal constitucional en el centro- como una respuesta al fenómeno del terrorismo moderno. En esta área, lamentablemente, la Suprema Corte de Israel ha adquirido cierta experiencia. Varios prohlemas jurídicos relacionados a la lucha de la democracia defensiva con el terrorismo han alcanzado las puertas de la Suprema Corte de Israel. Los evaluamos ex ante, como la Corte de primera y última instancia.

Sohra decir que las opiniones aquí expresadas son las mías. No reflejan las opiniones de la Suprema Corte de Israel. Como será evidente por las decisiones que cito, en algunos casos mis opiniones reflejan la jurisprudencia de Israel, mientras que en otros casos, suscriho una opinión minoritaria.

N,E El conc~pto ~n 'inglés es standing.

XXII


En este texto, cito muchas de las opiniones que he escrito -quizá más de lo acostumhrado-. Lo he hecho para manifestar que he puesto mis perspectivas teóricas a examen hajo la realidad judicial, aplicándolas en opiniones. En algunas instancias, mis perspectivas se han convertido en jurisprudencia. En algunas otras, se convirtieron meramente en obiter dicta, e incluso en algunas otras, fueron opiniones minoritarias.

Finalmente, deho confesar que mientras escriho este texto, siento una cierta inquietud. El derecho púhlico de Estados Unidos en general, y las decisiones de la Suprema Corte de Estados Unidos en particular, siempre han sido, para mí y para muchos otros Jueces en las democracias modernas, ejemplos prístinos del pensamiento y la acción constitucional. Estados Unidos es la fuente más rica y profunda del constitucionalismo en general y de la revisión judicial en particular. Los juristas extranjeros vemos a los desarrollos en Estados Unidos como una fuente de inspiración. Es por ello que me cuestioné si era adecuado para un Juez extranjero expresar una opinión, en un foro norteamericano, sohre prohlemas que tienen como expertos, en su mayoría, a norteamericanos. Aun así, acepté el reto, dehido a una gran apreciación por los logros impresionantes del derecho constitucional de Estados Unidos y de su Suprema Corte en particular. Si soy critico ocasionalmente de la Suprema Corte de Estados Unidos, es porque lamento que esté perdiendo el papel central que alguna vez tuvo entre los trihunales de las democracias modernas.1s

~ V¿a.se en general L'Heureux-Duhé, daire, "The Importance o[ Dialogue: Glohalization, the Rehnquist Court, and Human Rights", 70e RehnquistCourf: A Retrospective, Belsky, Martín H. (ed.), 2002 (analizando el impacto internacional de la Corte de Rehnqui<;t y criticando su provincianismo).

CAPÍruLO 1

EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

U principal preocupación de un tribunal constitucional en una

democracia no es corregir los errores individuales cometidos n las sentencias de los tribunales inferiores. Ese es el trabajo

de los tribunales de apelación. La principal preocupación del tribunal constitucional es la más amplia acción correctiva de todo el sistema. 26 Esta acción correctiva se debería enfocar en dos problemas principales: cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad y proteger a la democracia. 27 Al Juez se le encargan ambas funciones simultáneamente y, en la mayoría de los casos, son complementarias.3 Pero

l6Yéase Laskin, op. cit., nota 16, p. 475; Rehnquist, WHliam H., MThe Changing Role of (he Supreme COUIt", Florida State University Law Ret'icu', 1986, vol. 14, pp. 1,9-10 . ., Por supuesto, los trihunales tienen orras funciones. Consultar a Hershkoff, Helen, "State Courts and [he 'Passive \'irtues': Rethinking the Judicial Function~, Han>ard ÚlW

Retiew, 2001, vol. ] 14, pp. 1833, ]852-1876 (estudio de las prácticas de los trihunales federales de E<>tados llnidos, tales o.)ffi() la emisi(JO de- opini()fkS c~msultivas. decisiones en torno a asuntos políticos y participación en la administración judicial) . .!JI Se puede argumentar que exi<;te una discrepancu entre estas dos funciones. De acuerdo a este punto de \"ista, cerrar la hrecha t!'ntre el derecho y la sociedad requiere que el Juez le dé expresión a k)S desarrollos modernos, mientras que tratándose de la protecci6n de la Constitución y la demc.XTad. ... , .se requiere que elJuez h<; prclfej,l en contra de klS dt!'sarrollos modern~)S. Véase Scalia, Antonin, "Modemity and the Constitution", Consti-

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SUPREMA CORTE DE Jl1STIOA DE LA NACIÓN

uur:lnte- varios periodos de 13 historia. un3 de ellas h3 tomado preeminenciJ. sohre la otra. Pienso que naja la luz del creciente reconocimiento de la revisión judicial de la constitucionalidad de bs leyes desde la Segund3 Guerra ~lundi31 y 13 inclusión de las disposiciones de los derechos hum3nos en las nuevas Constituciones. la segund3 función. la de preservar a la democracia. ha crecido en import3ncia. Tal es ciert:1mente el caso en la presente era de la democr:tcia defensiva; aunque dicha función siempre ha existido, particularmente en el campo del derecho privado. Por supuesto, estas dos funciones no son exclusivas del Poder Judicial. Cada uno de los poderes dd gohierno en una democracia constitucional dehe proteger esta institución y trahaj:tr para salvar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Los poderes indiYiduales del gohierno son sodos en el cumplimiento de est:1S funciones.·-":¡ Yo resalto la fundón del Judicial paí.1 señalar que éste comparte la responsahilidad de e~tas tJreas. y deseo eX3minar los métodos que emplea para llevarlas a caho.

A. RFDI"CIE"DO L~ BRECHA E:'>.TRE EL DERECHO Y L~ SOCIEDAD

El derecho regul::t bs relJciones entre I:1s personas. Prescrihe patrones de comportamiento. Retleja los valores de la sociedad. La función del Juez es enrender el propósito del derecho en la sociedad y ayudarlo a cumplir su propósito. Pero el derecho de una sociedad es un org:lOismo VI\'o.·<<I Se hasa en una determinad:1 realidad ohjetiva y soci::1I que está camhiando constanremente.-~I Algunas veces el camhio es drástico. repentino y fácilmente identificahle. Algunas otras, el

tulionaljustice endc,. O/d ComlitutiollS. Smilh. [ivind (ro.), t~5, pp. 313. 315. E<;le punto do: ü"U e." in.1Ce'puhle. Ll_" d'K funciones r..-quieren de' un rt."Clmocimienh) de lo" desarrnlk)S mo(kmos. 31 tiempo que se le da expre."iún 3 los pnncipios y fund.lme'nh)S. y no 3 las mod3s pas,1jC'r3s. 1'l \·":a..-.e We'inrih. lorrail1t." E_. "C.lnada·s CbartcrolRights. Paradigm Ll)S(?'". Rer'ü?u' 01 Conslitutional5tudies. 2002. yol. 6, pp. 119. 11.¡. _00 Y¿-ase Dickson, Brian. ":\ Ufe in rhe L1W: The Proces.. .. of Judging", Saskatcheuan [.Du· Reriere 2000, \'01. 63. pp. 3":'3 . .3HH. JI Y":a..-.e Cardozo, Eknjamin N .. ]be parado..ws 01 Legal 5cíellce. G~wood PresS, 1970. pp. 10-11.

UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LASOR CAPiTULO I

camhio es menor y gradual, y no se puede percihir sin una adecuada distancia y perspectiva. L1: conexión del derecho con esta realidad fluida implica que tamhién está camhiando siempre. Algunas veces el carnnio del derecho precede al carnhio 5()Cial e incllk<;O tiene l1. intención de emularlo. En la mayoría de los casos, sín emha.rgo, un camhio en el derecho es el resultado de un camhio en la realidad social En efecto, cuando camnía la realidad social, el derecho también debe camhiar. De la misma forma en la que el camhio de la realidad social es la ley de la vkb, ~2 la receptividad al c.1.mbio de la realidad social es la vida. del derecho. Se puede decir que la historia del derecho es la historia. de la adaptación de éste a las necesidades camhiantes de la sociedad. ~.' ;\fi1 años del com",oll lau' son mil años de camhios en el derecho para adaptarlo a la5 necesidades de una realidad camhiante.·l-, El Juez es el principal ador en la realización de este camhío.:1~ Él es el socio mayor en la elahoración del commonlau'. El Legíslat"·o es el socio menor. Su función es corregir los errores de la jurisprudencia o al margen de ella, y no tratar de reemplazar al Juez en su función principal como creador del commOll fati'. En forma similar, la historia de la legislación es la historia de la adaptación del derecho a las necesidades camhiantes de la sociedad. Aquí el papel prindpal recae, (X)r supuesto. en el Legislativo. Es el socio mayor. El Juez actúa como fiel intérprete de la ley. Él es el socio menor.

1. Cambio COIl estabilidad

La necesidad de carnhio le presenra al Juez un dilema difícil. porque el cambio a veces daña la seguridad, la certeza y la estanilidad. El Juez dehe equilihrar la necesidad de camhio y la necesidad de estahilidad .

.... Véase Rehnqui<;T, op. cit., nota 25, p. 1. }.. Con'tultar. por ejemplo. c. .. \. ZO"::'/-9. Ravjy ~Io~he PartOt"fS ud. Y. Beit Yuli.<; l1d .. 3""(11 P.D. 533. SS6 (I'trae!, (~La üda e~á en comtante mnvimit:'11to. A .. ítamhién lo~á dJuez. El Juez dehe equillhrar entre la e<ofah.lídad y lo'! mo\"imit:1lto.~) . .... V¿'a.~ Stone. Jullu.<;, Legal System and latlJ--ers· Rea.<ifmíllgs. ~andford l'niYt:'"f'>ily I>r~s, 19(-..8. pp. 209-298: Stone. Juliu .... 1be PrrJl'ince and Flmction 01 Lau: 1961. pp. 1 i9-2Q.í. .~ F-n tomo a I.a función del Juez del common Jau', consultar. en general. a F:i~nherg. Meh--in. 1be .\'alure oflhe Common Lau~ 19M.

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El Profesor Roscoe Pound expresó esto muy hien hace ochenta años:

Por consiguiente, toda reflexión en torno al derecho ha luchado por reconciliar la necesidad de estabilidad y la necesidad de cambio. El derecho debe ser estable y aún así no puede permanecer inmóvil. 36

La estaoilidad sin camoio es degeneración, mientras que el camoio sin estahilidad es anarquía. La función de un Juez en un trihunal constitucional es ayudar a reducir la hrecha entre las necesidades de la sociedad y el derecho sin permitir que e! sistema jurídico se degenere o se colapse en la anarquía. El Juez debe garantizar estabilidad con cambio, y cambio con estabilidad. Como el águila que vuela en el delo que mantiene su estahilidad sólo cuando está en movimiento, así tamhién el derecho es estahle sólo cuando está en movimiento. Alcanzar esta meta es muy difíciL La vida del derecho es compleja. No es sólo lógica. No es sólo experiencia Y Es tanto lógica como experiencia juntas. El progreso de la jurisprudencia a través de la historia dehe ser cuidadoso. La elección no es entre estahilidad y camhio. Es una cuestión de la rapidez del camhio. La elección no es entre rigidez o flexibilidad. Es una cuestión del grado de flexibilidad. El Juez debe tomar en cuenta un arreglo complejo de consideraciones. Discutiré tres de estas consideraciones que se aplican en e! desarrollo de! derecho. Un Juez de un tribunal constitucional debe considerar: (1) la coherencia del sistema en el que opera; (2) los poderes y limitaciones de la institución del Poder Judicial como se define dentro de ese sistema; y (3) la forma en la que se percibe su función.

2. Consideraciones del sistema

El desarrollo de! derecho, ya sea del common law o del derecho legislativo, dehe mantener la coherencia normativa dentro del 5is-

Yo Pound, Roscoe, lnterpretations o/Legal History, 1923, p. l. 3"" Véase, sin emhargo. Holmes, Oliver Wendell, 1be Common Law, Lilde, Brown & Co., 1990, p. 1 ("La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencja.~).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApiTULO I

tema jurídico. '" Dehe reflejar los valores fundamentales de! sistema jurídico. Cada norma se dehe integrar al marco de ese sistema. Como lo explica el Profesor Lon Fuller:

Quienes son responsahles de crear y administrar un cuerpo de normas jurídicas siempre se enfrentarán a un problema de sistema. Las normas que se aplican a la decisión de controversias individuales no pueden representar un ejercicio aislado de sabiduría judicial. Se deben integrar y mantener en ciertas interrelaciones sistemáticas; dehen mostrar cierta estructura interna coherente. 39

De hecho, un Juez que desarrolla e! derecho no desempeña un acto individual, aislado de un sistema normativo existente. El Juez actúa dentro del contexto del sistema, y su resolución se dehe integrar a éL Por esta razón, los Jueces dehen garantizar que el cam-hio sea orgánico y el desarrollo sea gradual y natura!.'" El camhio 5 generalmente dehe ocurrir por evolución, no por revolución. 41 Estamos primordialmente preocupados por la continuidad, no por la discontinuidad. La actividad judicial -de acuerdo con la atractiva analogía del Profesor Dworkin- es como la de varios ca-autores que escriben un lihro, uno tras otro. 41 Los Jueces que ya no están en la hanca escrihieron los primeros capítulos, ahora dehemos escribir la continuación de la ohra. Dehemos plantarnos en el pasado, mien-tras aseguramos la continuidad histórica. Los capítulos que estamos

38 Véa.<>e Harak, op. cit., nota 10, p. 152; MacCormick, Neil, legal Reasoning and Legal 7beory, 1993. 3'1 FUlier, ton L., Anatomy O/Che Law, 1%8, p. 94. iO Véase S. Paco eo. v.Jensen, 244 U.S. 205, 221 (917) (Holmes, disintiendo); Pound, Rú.<>coe, Tbe Formative Era o/American law, 1938, p. 45; Friendlr, Henry}., ~Reactions of a Lawyer - Newly Hecome Judge, late lawJournal, 1961. vol. 71, pp. 218, 223. 11 Véase Traynor, Roger J., ~The Limits of Judicial Creativity", Hastings LawJournal, 1978, vol. 29, pp. 1025, 1031-1032 ("Los más grandes Jueces del common Iaw han Procedido de esta forma, avanzando no por arranques y jalones, sino al ritmo de la tortuga que avanza continuamente a pesar de llevar el pasado a cuestas."). ,u Véase Dworkin, op. cit., nota 14, p. 229 (plantea que los Jueces son como co-autores de una vasta ~no\'da concatenada").

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escrihiendo se vuelven, después de escrihirse, capítulos del pasado. Los nuevos capítulos, las creaciones de los nuevos Jueces, se escrioirán en el futuro.

En fonna similar, dehemos garantizar la consistencia.43 En casos similares dehemos actuar de forma similar, a menos de que exista una razón adecuada para distinguirlos. Esta regla no prohíhe apartarse del precedente existente, sino que asegura que la separación del precedente sea adecuada;'h que refleje la razón y no el fíat;1'i y que se haga por las razones correctas de política jurídica,16 para que la contrihución que el camhio hace a la futura ley sea mayor a cualquier daño causado por el camhio de la vieja ley, incluyendo la inestahilidad e incertidurnhre inherentes al carnhio'7 En realidad, la desviación del precedente del trihunal constitucional es un asunto grave y se dehe tomar con responsahilidad. El precedente no es inmutahle, pero oponerse a la jurisprudencia estahlecid1 no es un ohjetivo en sí mismo. La separación del precedente dehe ser la excepción, no la regla. Y cuando un Juez se aparta del precedente, deoe ser explícito al respecto, asumiendo responsahilidad personal por el carnhio. El Judicial dehe ser transparente. El Ministro Douglas de la Suprema Corte de Estados Unidos correctamente hizo notar que "[un] poder judicial que revela lo que está haciendo y por qué lo está haciendo, generará entendimiento. Y la confianza oasada en el entendimiento es más resistente que la confianza oasada en el asomoro."'18 La "carga de la prueha" dene caer en quien sea que desee

13 Véase Barak, op. dI., nota 10, pp. 16<J-167. 4-1 Véase, en general, Cross, Rupert y Harris, J. W., Precedenl in English law, 4" edición, 1991 (descripción del grado de adherencia de los Jueces ingleses al precedente); l\IacCormkk, Neil y Summers, Rohert S. (ed'), /nterpretingPrecedents: A Comparath-e 5tudJ', 1997 (comparaci6n del grado de adherencia judicial entre los sistemas judiciales de varios países). 45 "¿ase, en general, Puller, lon L., "Reason and Piat in Case law~. Haroard Law Ret-jew, 1946, vol. 59, p. 376. -!6 Véase Ikll,john, PolicyArguments inJudicial Decisions, 1983 (examen de los difefentes paradigmas de la función judicial bajo la luz de los juicios de valor inherentes a las decisiones de políticas). ~- Yéase Schaefer, Waher V., "Precedem and Policy·, L'nit'e1SityofChicago /.aw Retojeu', 1966, vol. 34, p. 12. 011 Douglas, ~'iIIi.am O., "Stare Decisi"", ColumbiaLawRer.'ÍeU~ 1949, vol. 49, pp. 735, 754.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO I

apartarse del precedente. Por lo tanto, cuando se equilihran las halanzas, dehiéramos apegarnos al precedente. 49

Dentro de las consideraciones sobre el sistema, tamhién dehe reconocerse el hecho de que, en los trihunales constitucionales (y en algunos trihunales de apelación, en esa materia), un Juez es parte de un colegiado. Un Ministro del trihunal constitucional a menudo se pregunta si dehe redactar una opinión de disenso. Mi postura es que no me disocio de las posiciones de mis colegas sólo porque no me gusta la forma en la que las articulan, o por creer que lo puedo hacer mejor. Las diferencias estilísticas no deherían ser las hases para redactar una opinión de disenso. so Por supuesto, si la diferencia de opinión es en torno al derecho, expresaré mi opinión, aunque sea disidente.~l Hahiendo dicho lo anterior, cuando surja de nuevo el asunto en pugna, no necesariamente volveré a declarar mi desacuerdo. Para asuntos en los que la estahilidad sea de hecho más importante que la sustancia de la solución -y hay muchos de estos casos-- yo me uniré a la mayoría, sin yolver a declarar mi desacuerdo en cada ocasión. Sólo cuando mi opinión contraria refleje un asunto que es central para mí -central para mi función como Juez- no me dohlegaré y seguiré declarando mi opinión en contra: h\'erdad o estabilidad, -la verdad es preferible.""

Más allá de las consideraciones sohre el sistema, un Juez dehe considerar su propia jurisprudencia. Con el paso de los años, un Juez de un trihunal constitucional que preside por mucho tiempo, crea un rtsistema" propio que refleja su política judicial y jurídica. Éstas son la "huel1as"~" que dejan los Jueces en el campo del derecho. Como regla, deben seguir sus propias huellas, a menos que haya

W Véase Barak, op. Cit., nota 10, p. 259. 0;0 Véase Schaefer. op. cit., nota 46, p. 10. ,1 Véase Brennan, William J. Jr., ~In ndense of Dissents~, Hastirzgs Lall' journal, 1986, vol. 37, p. 427: Fuld, Stanley, "The Voices ofDissenl", Columbia Lau'Redcu', 1962. vol. 62, p. 923: Traynor, Roger, "Sorne Oren Queslions of lhe \'Cork uf Slak Appdlale Courts". l.!rlÍl'erSj~vofCbjcagoLau'Rcdetl', 1957, vol. 24, p. 21l. ';./ C.A. 376/46 Ro.senhaum v. Rosenhaum, 2 P.D. 235. ~3 Fl Míni'itro Breyer h.."1 atrihuido esta expresilm al Mini'itro nConn< If. Véase Hreyer, Sfephen, ~Judicial Review: A Practising Judge's Perspecth·e~, O:iford journal oi Legal Studies, 1999, vol. 19, pp. 153. 160.

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una huena razón para apartarse de ellas. La "carga" en este sentido recae en aquellos que desean desviarse de sus senderos previamente escogidos.

3. Consideraciones institucionales

Al salvar la hrecha entre e! derecho y la sociedad, elJuez dehe tomar en cuenta las limitaciones institucionales del Poder Judicial. 51 Hay que reconocer que la elahoración del derecho judicial, en su mayoría a través de la interpretación, es central a la función de un trihunal constitucional. Pero esa función es incidental respecto de la resolución de litigios. Esta es la impactante diferencia entre el derecho hecho por e! Juez y la ley promulgada. Sin una disputa, no hay creación judiciaps Por naturaleza, entonces, los Jueces crean derecho esporádicamente, no sistemáticamente. Los camhios que le hacen a la ley son parciales, limitados y reactivos. Los prohlemas que se presentan ante un trihunal son, hasta cierto grado, seleccionados en forma aleatoria. Pueden pasar muchos años antes de que un prohlema que aqueja al púhlico entre a un foro judicial. El control de un trihunal en torno al asunto que atiende es de naturaleza negativa, y sólo permite la desestimación de lo que el trihunal no quiere conocer. En consecuencia, unJuez no puede planear una estrategia para salvar la hrecha entre e! derecho y la sociedad. Los camhios que hace a la ley son parciales y limitados. Cuando se necesita un camhio completo e inmediato en toda una rama de! derecho, el Legislativo dehe hacerlo. Más aún, uno no puede salvar la hrecha entre la sociedad y e! derecho sin contar con información confiahle acerca de la sociedad. El trihunal no siempre tiene la información acerca de los hechos so-

Sol Véase llarak, op. cil., nota 10, p. 172; Newman, Jon O., ~Between Legal Realism and Neutral PrincipIes; The Legitimacy uf Institutional Valu(:'s~, California Law Ret'iew, 1984, vol. 72, p. 200. ~ La disputa puede ser de naturaleza privada o pública; puede ser concrt:ta o ahstracta; puede involucrar sólo situaciones en las que hay un ~caso y controversia~ (como en Estados Unidos) o en las que no los hay (O)ffi() en Alemania); puede ser --como la ref~ncia canadiense-- de naturaleza consultiva. Pero siempre dehe existir una disputa. Con respecto a las diferentes posihilidades, véase llrewer-Carías, Allan R., Judicial Rn'iew in Comparalill(! 1aw, 1989.


ciates que pudieran justificar un camhio en el derecho. Nuestras normas de evidencia generalmente miran hacia atrás (hechos sometidos a un procedimiento judiciaD, proporcionando una respuesta (parciaD a la pregunta de "qué sucedió." Generalmente no miran hacia adelante (hechos legislativos), ni proporcionan una respuesta a la pregunta de "qué dehe suceder. It Además, los medios a disposición de los Jueces son limitados. El trihunal, al desarrollar jurisprudencia en su sistema jurídico, puede imponer una nueva ohligación de cuidado tratándose de la responsahilidad civiL Pero no puede, por ejemplo, imponer impuestos o estahlecer un régimen de licencias.

Finalmente, la naturaleza de la política jurídica suhyacente al derecho existente dehe ser un factor en la disposición delJuez para camniar el derecho. Por ejemplo, un Juez generalmente está calificado para considerar la política jurídica suhyacente a la protección de los derechos humanos. Naturalmente, elJuez tiene poca dificultad para evaluar la política jurídica que se puede derivar de la lógica, de un sentido de justicia o del derecho (legislativo o jurisprudencial) existente. En contraste, un Juez debe tener cuidado al evaluar complejas preguntas policéntricas de la política económica o social que requieren pericia especializada y conocimientos y que pueden apoyarse en suposiciones relativas a problemas con los que el Juez no está familiarizado. Estoy consciente de las dificultades al hacer esta distinción. Sólo quiero decir que un Juez dehe ser sensihle a este tipo de consideraciones. Me siento mucho más cómodo sosteniendo que un plan económico es discriminatorio comparado con otro, que sosteniendo que un plan económico cae dentro del rango de razonahilidad mientras que otro no lo hace.

4. Consideraciones sobre la percepción de la función judicial

La elanoración Judicial del derecho que reduce la hrecha entre el derecho y la sociedad dehe ser consistente no sólo con los valores hásicos de la sociedad, sino tamhién con la percepción fundamental que la sociedad tiene de la [unción del JudiciaL" El poder de unJuez

'i6 Véa:o;e Barak, op. cit., nota ]0, p. ]92; Freeman, M. D. A., ~Standards of Adjudication, Judicial Law-Making and Pmspective Ovt!rruling", Cun-ent legal ProbJems, ]973, vol. 26, pp. 166, 181 ("Cada institución aharca cierto grado de consenso acerca de cómo dehe operar. Para entender la función judicial y \'ajorar la legitimidad de la creatividad judi-

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para reducir la hrecha entre el derecho y la sociedad en una sociedad que, como Montesquieu,S7 considera al Juez simplemente como la hoca de la leyes diferente del poder del Juez en una sociedad que percihe a la extensiva elahoración judicial del derecho como legítima. La percepción de la sociedad de la función judicial, sin emhargo, es fluida. La actividad Judicial no sólo recibe su influencia; tamhién la influye.

En los sistemas del common law, salvar la hrecha entre el derecho y la sociedad parece ser una función central del JudiciaL Por su naturaleza, los sistemas del common law perciben al Juez como un socio mayor en la elahoración del derecho. Pero ¿Es válida esta percepción más allá de los límites del common lauJ. Y, en los sistemas del common law, ¿Es posihle considerar al Juez como alguien que dehería reducir la hrecha entre el derecho y la sociedad en la esfera de las leyest's Ciertamente, el primer actor en esta reducción es el Legislativo. Su naturaleza democrática (en el sentido de que es electo por el puehlo), las herramientas a su disposición y las formas por las que recihe información acerca de las políticas y alternativas diferentes, hacen al Legislativo el responsahle principal de reducir la hrecha entre el derecho y la sociedad.

Pero ¿Puede el Juez ser reconocido como un socio menor en este acercamiento entre el derecho y la sociedad, por su función como intérprete de la legislación? La respuesta a esta pregunta no es nada simple. La pregunta es si se dehe aceptar un modelo de sociedad -a pesar de lo limitado de la asociación- o un modelo de agencia. s,> De acuerdo al modelo de agencia,60 el Juez es un agente de la legislatura. El Juez debe actuar de acuerdo a las instrucciones

cial, uno dehe explorar las expectativas compartidas que definen la función del Juez."); ",reiler, Paul, "Two M(xiels of Judicial Decision-i\laking", Canadian Bar Redew, 1968, \'01. 46, pp. 406-408. s- Montesquieu, op. cít., nota 17. SIl Acerca de esta pregunta, consulte a Calahresi, Guido, A Common !awlor (he Age of 5tatutes, 1982, p. 2 (propone que los Jueces sean autorizados a determinar si una ley se ha vuelto ohsoleta). 59 Éstos no son los únicos modelos, y ciertamente no se aplican a tlxios h)s prohh:'mas que surgen. Los menciono porque son relevantes para las dos funciones de un Juez en una democr.tcia que discuto aquí. Par.t um dL<;cusión extensa de esl:os cklS modelos, nm<;ulte a Cass, Ronald A, 1be Rule 01 wU' in America, 2001, pp. 46-97. Cass afirma que el modelo prevaleciente en el derecho estadounidense es el "Modelo de Agencia Déhil," en el que dJuez actúa como traductor. Véase ¡bid., p. 49. 92-97. No estoy de acuerdo. 60 Véase Posner. Richard A., Tbe Federal Courts: Crisis and Reform. 1985, pp. 286-287;

UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO I

de la Legislatura, como un funcionario inferior limitado a ejecutar las órdenes de su superior.61 Este enfoque tiene muchos prohlemas. En mi mente, un Juez no es un agente que recihe órdenes, y la Legislatura no es un director que da órdenes a su agente. 62 Los dos son ramas del Estado con funciones diferentes, uno es el legislador y el otro es el intérprete. De hecho, las Legislaturas crean leyes que se supone reducen la hrecha entre el derecho y la sociedad. Al reducirla, la Legislatura es el socio mayor, pues fue quien creó la ley. Pero la ley misma no puede implementarse sin ser interpretada. La tarea de interpretación pertenece al Juez. A través de su interpretación, un Juez dehe dar efecto al propósito de la ley y garantizar que de hecho salve la hrecha entre el derecho y la sociedad. El Juez es un socio de la Legislatura en la creación e implementación de las leyes, incluso si esta asociación es limitada.63

Easterbrook, Frank H., "The Supreme Court, 1983 Terrn-Foreword: The Court and the Economic System~, HaroardLawRer'iew, 1984, vol. 98, pp. 4, 60; l\lanning,)ohn F., ~Dt:riving Rules of Statutory Interpretation from the Constitution~, Columbia Law Review, 2001, vol. 101, pp. 1648, 1648, nota 1. M Para esta analogía, véase Posner, Rich.·ud A., Tbe Problems offllrispnu:knce, 1990, p. 269. 61 Véase Dorf, Michad c., "The Supreme Court, 1997 Term - Foreword: The Limits of So:::ratic Dt:liheralion~, Han:ard li1w Recielt; 19H8, vol. 112, pp. 4, 19 (hace notar una alternativa al textualismo "en la que los trihunales juegan un papel "ital como socios de la legislatura, má.c¡que JJlefU'>sirvientes de la mic¡ma."); F.skridge, \Villiam N.Jr., "Spirming1egislative Supremacy". GeorgetownLawfoumal, 1989, vol. 78, pp. 319, 322; Farher, Daniel A., "Statutory Interpretation and Legislative Supremacy", Georgetou'n Law fouma/, 1989, vol. 78, pp. 281, 284; Pierce, Richard J. Jr., "The Role of the Judiciary in Implementing an Agency Theory of Government", 1\'eU' York Unit'ersitv LaU' Rer~'Íew, 1989, vol. 64, p. 1239 (declara que todos los poderes son "los agentes del puehlo"). 6.1 Véase Dworkin, op. cit., nota 14, p. 313 ("(H¿'rcules, el hipotético)uez ideal] tratará al Congreso como un autor anterior a sí mismo en la cadena de la ley, aunque un autor con poderes especiales y responsahilidades diferentes a las propias, y verá su propia función como la fundamentalmente creativa de un socio que sigue desarrollando, en la que cree es la mejor forma, el esquema legal que el Congreso inició."); Popkin, William D., Statutes in Court: Tbe lIistory and 7beory of Statuto')' Intetpretation, 1999, p. 155 (considera a los jueces "como colahoradores en el proceso interpretativo, no ohstante ser socios menores"); Parne, Douglas, "The Intention of the Legislature in the Interpretation ofStatutes", Cu"ent Legal Problems, 1956, vol. 9, pp. 96, 105 ("Ll adecuada funcK')n de un juez en la interpretación legal no es, sugiero, la haja función mecánica insinuada por la doctrina ortodoxa, sino la de un socio menor en el preX"eso legislativo, un socio empoderado y que se espera que, dentro de ciertos límites, ejerza una adecuada discreción en cuanto a lo que dehiera ser la ley detallada.").

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Considerar al Juez simplemente como un agente es un enfoque muy estrecho. Este punto de vista aísla a una ley en particular y la ve como una isla. Pero una ley no es una isla, es parte de una empresa legislativa que tiene muchos años. Además, la legislación, junto con el common law, forman parte del sistema jurídico. Todas las partes del derecho están vinculadas. Quien interpreta a una ley, las interpreta a todas. Quien hace cumplir una ley, hace cumplir a todo el sistema jurídico. Dehe existir armonía normativa entre las diferentes partes del sistema jurídico. Una interpretación de una ley individual, como una norma jurídica nueva del common law, dehe de integrarse al sistema. El Juez es responsahle de todo esto. Dehe interpretar a la ley individual en forma consistente con todo el sistema y garantizar que la interpretación tenga éxito al cerrar la hrecha entre el derecho y la vida. Desde esta perspectiva, la función del Juez en la creación del common law(como socio menor) es similar a la función del Juez al interpretar la legislación (como socio menor)." En amhos casos, el Juez trahaja en los intersticios de la legislación.6 '> Por su-

12 puesto, tiene un diferente grado de lihertad en cada situación, pero su función es esencialmente la misma: cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Por lo tanto, unJuez dehe considerar los elementos que se discuten anteriormente -la necesidad de garantizar la estahilidad a través del camhio y tomar en cuenta las consideraciones sistémicas e institucionales- al cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad, tanto al crear jurisprudencia como al interpretar a la legislación. Este enfoque impacta directamente la formación de un adecuado sistema de interpretación. Dehe ser un sistema que vincule al derecho con las necesidades de la sociedad. Dene ser un sistema

t.4 Véase Strauss, David A., "Cornrnon Law Constitutional Interpretation", Vnitl(?T3tty o/ Cbicago Lau' R(!l'Íel.t', 1996, vol. 63, p. 877, 879. Fl t.'"nfoque del Ministro Scalia es diferente. Véase Scalia, Antonin, A Matter o/Interpretation: Federal Courts and the LaU', 1997, pp. 3-14. De acuerdo a este punto de vista, t.'"xiste una profunda diferencia t.'"ntre la actividad de un Juez al intt.:"rpretar la legislación y la actividad de un Juez en la empresa del common JaU!. Véase Ibidem. Aunque estoy de acuerdo en que existe dicha diferencia, no creo que sea tan aguda como lo descrihe d Ministro Scalia. (,5 Véa<;e S. Paco CO. v.Jensen, 244 U.S. 205. 221 (1917) (Holmes. J., en clt-sacuerdo) (~Teconozco sin dudarlo que los Jueces legislan y del"lt'"n legislar, pero pueden hacerlo si"Ao interstici;:dmente ... ~); tamhién véase Bell, op. cit., nota 45, pp. 17-20 (delinea un modelo del Juez como un "legislador interstjcial~).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTUlO I

que asegure la interpretación dinámica,66 dándole a una ley un significado compatihle con la vida social de! presente y, tanto como se pueda anticipar, en e! futuro, tamhién.

B. PROTEGIENDO A LA CONSTITUCIÓN Y A LA DFMOCRACIA

1. La lucha por la democracia

La segunda función del Juez en una democracia es proteger a la Constitución67 y a la democracia misma.68 Los sistemas jurídicos con Constituciones formales le imponen esta tarea a los Jueces, pero los Jueces tarnhién desempeñan esta función en los sistemas jurídicos sin Constitución formal. Los Jueces israelíes han considerado como su función la de proteger a la democracia israelí desde la fundación del Estado," incluso antes de la adopción de una Constitución formal. 70 En Inglaterra, a pesar de la ausencia de una Constitución escrita, los Jueces han protegido a los ideales democráticos durante muchos años. 71

En realidad, si deseamos conservar a la democracia, no podemos

66 Véase Eskridge, William N. Jr., Dynamic Statutor)' lnterpretation, 1994, p. 9. (,~ Véase Hunter v. Southam, (1984] 2 s.c.R. 145, 155 (Canadá). (~El Poder Judicial es el guardián de la con<¡titución.R) b8 Véase, en general, Shetreet, Shimon (ed.), 7be Role 01 Courts iu Socie~v, 1988. &9 Véase Barak, Aharon, RConstitutionallaw Without a Constitution: The Role of the )udiciaryR, 7be Role ofCourts in Socie~l', Shetreet, Shimon (ed.), 1988, p. 448; Segal, Zeev, ~ A Constitution ~"jthout a Constitution: TIle Israeli Experience and the American Impact", Capital Unit>ersitv Law ReL'iew, 1992, vol. 21, pp. 1. 3. 70 En C.A. 6821/93, UnitedMizrahi Bank Ltd. t'. Migdal Cooperative Hilage, 49(4) P.D. 221, el Trihunal Constitucional Israelí unánimemente sostuvo que las dus "leyes Bisicas" aprohadas en 1992, Ley Básica: Dignidad Humana y IRy Básica: Libertad de Ocupación, jUnto con las leyes Básicas existentes en la estructura del gohkmo, son la ley suprema de la tierra y constituyen la Constitución de Israel. A partir de Mizrahi Bank, se somete a cualquier nUeva ley a la revisión judicial bajo estas leyes Básicas. A esk desarrollo le llamé una ~revolución constitucional." Algunos académico.s israelís han criticado mi enfoque. Véase, por ejemplo, Gavison, Rurh, "The Constitutional Revolution: A Reality or a Self~Fulfilling Prophecy?~, Misbpatim, 1997, vol. 28, p. 21. ~l Véase De Smith, Srarut"Y, lord "WbcM y )owell.)effrey, judicial Ret-iewof AdministratÍl'f! Action, 1995. pp. 159·162; Sir )ohn laws, "The Constitution: Morals and Rights", Public Law, 1993, pp. 59..()(); Sir )olm l:lws, "law and Democracy", Public laU', 1995, pp. 72, 81; Lord Wóolf, "Droit Public-English Style, Pub/ic Law, 1995, pp. 57,67; véase también

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SUPREMA CORTE DE 1USTICIA DE LA NACiÓN

dar por sentada su existencia, dehemos luchar por ella. Este es ciertamente el caso de las nuevas democracias,72 pero tamhién es cierto para las viejas y hien estahlecidas. La suposición de que "no nos puede suceder" ya no puede ser aceptada. Todo puede suceder. Si la democracia se pervirtió y se destruyó en la Alemania de Kant, Beethoven y Goethe, puede suceder en cualquier parte. Si no protegemos a la democracia, la democracia no nos protegerá. No sé si los Jueces del trihunal constitucional de Alemania pudieron haher evitado que Hitler llegara al poder en 1930. Pero sé que una lección del Holocausto y de la Segunda Guerra Mundial es la necesidad de promulgar Constituciones democráticas y asegurar que se apliquen por los Jueces del trihunal constitucional cuya principal tarea es proteger a la democwcia. Fue esta consciencia la que, en la era posterior a la Segunda Guerra Mundial, ayudó a promover la idea de la revisión judicial de la acción legislativa 73 y tornó a los derechos humanos en un tema central. Esto llevó al reconocimiento de la democracia defensiva 71

Kv. Sec'y of State for Home Affairs ex parte Leech, 1994, Q.B. 19H (Eng. C.A.) ("F_,> un principio de nuestro derecho que cada ciudadano tenga el derecho de acceso irrestricto a un trilmna! ... Incluso en nUestra et)Ostitución no escrita dellt' categorizarse como un derecho constitucional. n

); R. v. Sec'y of 5tate for Home Oep·t e:rparleSimms, 3 W.L.R. 328,340 (A.e. 1999) (Canadá). "'! Véase las fUt'ntes citadas en la nota 5. -~ Véase Cappdleni, Mauro, judicial Ret .. iet.¿' in ¡he Con/emporary '.f'orld, 1971, p. 45; Greenherg, Duugbs, Katz, Stanlt'Y N., Oliviero, Melanic Belh y Wheatley, Ste\"en C. (eds.), Constitutíonalism and Democracy: Transitions in /he COnlempomT)' W'orld, 1993; Tate,. e. Neal y \'allinder, Torhjórn (edsJ, Tbe Global Expansion of judicial Pou"er, 1995; Angel, Marina, "Constirutional Judicial Review of kgislation: A Comparative Law Symposium\ Temple Law Qllarler~)', 1983, vol. 56, p. 287. -,1 Véase EA 1165, Yardorl'. Choirman ofCen/ral Elections Committee Por 5ixtb Knesset, 190) P.D. 365 (Israel). Este caso ah()rda la pregunta de si d trihunal p(xlría proscrihir a un partido que negó la existencia del "E."tado de Israel" de participar en el proceso electoral. Esta pregunta surgió porque la legislación rele\"ante no induy{J ninguna disp( )sici6n t'xpresa en torno a la materia. El trihunal sostuvo que dicho partido no podía participar en el proceso dectoral. Repre5(:ntand~) a la mayoría, el Ministro Sus. .. man e~r¡hió lo siguiente:

las reglas hásicas sltpra~iurídjcas en esta materia son, llanamente, el de:'fecho de:' la sociedad organi7.ada en Estado de protegerse. Ya sea que llamemos a estas reglas "derecho natural~ para indicar que son la ley del Estado por virtud de su naturale7.a ... o si las llamamos con otro nomhre, estoy de acuerdo con la opinión de que la experiencia de la vida requiere que no repitamos la misma equivocación


e incluso a la democracia militante. 75 Y le dio forma a mi creencia de que la principal función del Juez de un trihuoal constitucional en una democracia es mantener y proteger a la Constitución y a la democracia. Como hice notar eo mis opiniones:

La lucha por el derecho es incesante. La necesidad de cuidar el Estado de derecho existe en todo momento. Los árholes que hemos nutrido por muchos años pueden ser arrancados de tajo con el golpe de un hacha. Nunca dehemos relajar la protección del Estado de derecho. Todos nosotros -todas las ramas de gohierno, todos los partidos y facciones, todas. las institucionesdehemos proteger' a nuestra joven democracia. Esta función protectora recae en el Poder Judicial en general, y en el Trihunal Constitucional en particular. Una vez más, nosotros, los Jueces de esta generación, estamos encargados de cuidar nuestros valores hásicos y protegerlos de aquellos que los desafían.'"

La protección de la democracia defensiva es, creo, una prioridad de muchos Jueces constitucionales de las de~ocracias modernas. La protección judicial de la democracia, en general, y de·los de re-

de la que todos fuimos testigos ... En lo que a mí concierne. con respecto a Israel. estoy preparado para satisfacerme con b "democracia defensiva," y tenemos herr3mientas·p:ua proteger la existencia del Estado, incluso si no las encontramos establecidas en la

h:y Electoral. ([bid., p, 390.) I'nos cuantos años despu¿s --despu¿s de la jurisprudencia adicional que limit6 este poder, &)10 a un partido que negó la existencia del Estado pero no su naturaleza democrática (E.A. 218'i, Seiman l/. Cbarman ofCent. Elections Comm. For Elet'enth Knesset. 39(21 P.D. 225)-- el Knessetenmendó su ley Org:inica, promulgando una disposición expresa para este efecto. ~5 En la Alemania contemporaoea. b democracia militaOle (streitbare Demokratje) es uno de los fundamentos de la estructura constitucional. Véase Currie, David P., Tbe Cor¡stitution ofthe Federal Republic ojGermany, 1994, p. 213: Kommers, l)omld P., 7be Constitutional Jurlspnulellce of the Federal Repllb/ic of Germany. 2' ediciún, 1997. p.37. ~(, H.C. 5264/94, \.elner t'. Chairman of Ihe Israe/i lAbor Part)', 'í9(1) P.D. 7SS, SOH (citas internas omitidas).

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chos humanos, en particular, es una característica de la mayoría de las democracias en desarrollo. 77 Este fenómeno, como sugerí antes, es por mucho el resultado de los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial y e! Holocausto. Los académicos del derecho a menudo explican estos fenómenos como un incremento del Poder Judicial en relación a otros poderes de la sociedad. 78 Este camhio, sin emhargo, es simplemente un efecto colateral. El propósito de este desarrollo moderno no es incrementar el poder del trihunal en una democracia, sino incrementar la protección de la democracia y de los derechos humanos. Un incremento en el Poder Judicial es un resultado inevitahle, porque e! Poder Judicial es uno de los muchos factores del equilihrio democrático.

Cada rama de! gohierno dehe proteger a la Constitución y a la democracia. El Legislativo dehe hacerlo promulgando la legislación y ejerciendo sus otros poderes. El Ejecutivo (el Presidente en una democracia presidencial y el gohierno en una democracia Parlamentaria) dehe hacerlo mediante la actualización de la defl.1ocracia

16 en todas sus acciones. Y cada Juez en el Estado, pero especialmente los Jueces del trihunal constitucional, tamhién dehen darle efecto a la democracia. Dehen educar a la gente hajo e! espíritu democrático, porque los Jueces tamhién son educadores. Para hacerlo, los Jueces dehen educar al púhlico en torno al derecho y a la función de! Poder Judicial. 79 En este sentido, un trihunal constitucional dehe funcionar como una institución pedagógica cuyos Jueces sean maestros participantes, como 10 dice Eugene Rostow, tlde un vital seminario nacional. tiMO Los Jueces del trihunal constitucional dehen darle expresión a la democracia -en su sentido más rico- a través de sus fallos, para que e! púhlico los entienda.

TI V¿ase Kirhy, Michael, "Australian Law - After 11 Septemher 2001", Australian Bar Ret'iew, 2001, vol. 21, p. 21; Sir Anthony Mason, irA Hill of Rights for Australia?", Australian Bar Revieu', 1989, vol. 5, p. 79-80; McLachlin, Beverley, 7be Ro/e oltbe Supreme Court in tbe New Democracy, 2001, pp. 13-15, manuscrito no puhlicado, en archivo de la Biblioteca dt' la facultad de Dt:-recho de Harvard. 7lJ Véase Tate y Vallinder, op. cit., nota 72, pp. 1-5. "19 Véase Tucker, Mama S., "The Judge's Role in Educating the Public Ahout the I..aw~, Catbolíc Untversity l.aw Ret'iew, 1981, vol. 31, pp. 201, 205. 80 Rostow, Eugene v., ~The Democratic Character of Judicial Rt'view~, Han'Ord Law

Ret'ie'U', 1952, vol. 66, pp. 193, 208.


2. ¿Cuál es la democracia real?

a) Constítucionalismo

Todo mundo está de acuerdo en que una democracia requiere del gohierno del puehlo, que a menudo se efectúa a través de representantes en un cuerpo legislativo. Por lo tanto, elecciones frecuentes son necesarias para mantener a estos representantes sujetos a una rendición de cuentas frente a sus electores.H1 Sin emhargo, la democracia real o sustantiva, en oposición a la democracia formal, no se satisface meramente con estas condiciones. La democracia tiene su propia moral interna, hasada en la dignidad e igualdad de todos los seres humanos. Por lo tanto, además de los requisitos formales, existen tamhién los requisitos sustantivos. Éstos se reflejan en la supremacía de los valores democráticos suhyacentes y en principios Como la dignidad humana, la igualdad y la tolerancia." No existe una democracia (real) sin el reconocimiento de los valores y prin-cipios hásicos como la moral y la justicia. Sohre todo, la democracia 17 no puede existir sin la protección de los derechos humanos -derechos tan esenciales que dehen ser protegidos del poder de la mayoría." Como ohservó el Ministro Iacohucci de la Corte Suprema de Canadá, rrel concepto de democracia es más amplio que la noción de la regla de mayoría, por más fundamental que ésta sea."8

'1 La democracia real no es sólo el derecho de las reglas y la supremacía legislativa; es un concepto multidimensional. Requiere el reconocimiento tanto del poder de la mayoría como de los límites de este poder. Se nasa en la supremacía legislativa y en la supremacía de los valores, los prin-cipios y los derechos humanos.85 Cuando exi~te un conflicto interno, los elementos formales y sustantivos de la democracia se dehen de equilinrar para proteger lo esencial de cada uno de estos aspectos.

8l Véase Dahl, Rohert A., On Democracy, 1998, pp. 95-96. IU Véase Dworkin, Ronald, A Bill o/ Rightsfor Brltain, 1990, pp. 35-36. 8, Véase Woolf, op. cit., nota 71, pp. 68-69; McLachlin, op. cit., nota 77, p. 6. s.¡ Vriend v. Alherta, [1998] 1 S.CR. 493, S66 (Canadá). ¡r; Véase Post, Rol::>ert, "Democracy, Popular Soverdgnty, and Judicial Review~, California law Retieu', 1998, vol. 86, p. 429 (realiza una dis[inción entre la democracia como un valor Su.<>tan[iyo y la soheranía popular como un mecanismo de toma de decisiones).

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En este equilihrio, el sistema dehe imponer límites tanto a la supremacía legislativa como a la.supremacía de los derechos humanos.

Para mantener a la democracia real-y asegurar un equilihrio delicado entre sus elementos-86 una Constitución formal es preferihle. Para operar efectivamente, una Constitución dehe disfrutar de una supremacía normativa, no dehe ser fácilmente reformable como una ley normal, y debe otorgarles a los Jueces la facultad de revisar la constitucionalidad de la legislación. Sin una Constitución formal, no existe un límite jurídico para la supremacía legislativa, y la supremacía de los derechos humanos puede existir sólo por la gracia de los límites que la misma mayoría se impone. Una Constitución, sin emhargo, impone límites jurídicos a la Legislatura, y garantiza que los derechos humanos sean protegidos no sólo por los límites que la mayoría se impone, sino por el control constitucional de la mayoña. Por ello la necesidad de una Constitución formal.

La necesidad de la revisión judicial es menos intensa cuando uno puede contar con los límites que la mayoría se impone. Esto se refleja en la situación del Reino Unido, El Human Rigbts Act -una ley ordinaria-le permite a los Jueces sostener una ley incompatible con el Act, sin autorizarlos a invalidarla por ser incompatihle. Espero que este arreglo funcione bien en el Reino Unido y que garantice la combinación adecuada entre la supremacía parlamentaria y los derechos·humanos. 87 Personalmente, sin emhargo, soy escéptico. En situaciones difíciles, como los ataques terroristas u otras emergencias, esta restricción auto-impuesta es prohahle que sea insuficiente. En cualquier evento, 10 que sea hueno y adecuado para el Reino Unido -que, en cualquier caso, es sujeto de la jurisdicción de la Convención Europea de Derechos Humanos- no es necesariamente hueno y adecuado para otros países, como Israel. Por 10

86 Esta no es, uhviamente, la única razón. Para ver otras razones, Murphy, \X'alter F., ~ümsti[u[ion,>, ülnstituti(malism, and Dem()Cracy", Constitu/ionalism and Democracy: Transitions in (be Con/emporary Wórld, op. cit., nota 73, pp. 3, 8-12; Sunsretn Cass, R, ~Constitutkmalism and Secession~, [/nit'ersi~v oi Chieago law RerieU'. 1991, vol. SR pp. 633, 636-643, Ir' Véase Lord Irvine, ~Sovereignty in Comparative Perspective: Constitufionalism in Britain and Amt:'rica", New }ork L'niversil)' LaU' Recieu:, 2001, WJI. 76, pp. 1, 18-19. También véase Dworkin, op. ca., nota 82.


tanto, mientras una Constitución escrita y la revisión judicial no son condiciones necesarias para la existencia de la democracia, son condiciones importantes que dehen preferirse.&!

Estoy consciente de que esta descripción hreve de la democracia es algo imperfecta y prohlemática, pero creo que en relación a otras aproximaciones posibles, es la mejor descripción de la democracia reaL En cualquier evento, esta es mi comprensión de la democracia, y determina mi visión sohre el papel del judiciaL

h) Supremacía legislativa

La democracia es el gohierno del puehlo. Este gohierno, en tiempos modernos, se materializa a través de representantes electos. Por lo tanto, dehemos determinar las reglas de elecciones ab initio89 para crear un sistema de elecciones justo e -igualitario que permita la participación de cada ciudadano. Algunos derechos humanos -como la lihertad de expresión política- se derivan de, inter alia, la necesidad de asegurar el funcionamiento adecuado de los sistemas a través de los cuales las personas eligen a sus representantes. Estos derechos humanos son tan importantes que el Trihunal más alto de Australia fue creado para concederles un esta tus constitucional, aun a pesar de que no se mencionan expresamente en la Constitución australiana. El Trihunallos concihió como derechos constitucionales implícitos."' Como el Ministro Brennan del Alto Trihunal de Australia ohservó:

Una vez que se reconoce que la democracia representativa está prescrita constitucionalmente, la libertad de

88 Véase Grirnrn, Dieter, "Constitutional Adjudicatioo aod Dem(x::racy\ Israel Law Recieu', 1999, \'o!. 33, pp. 193, 199. 89 Para un ejemplo de los problemas que resultan cuando las reglas no son claras, véase Bush v. Core, 531, tr.s. 98 (2000). 'lQ V~ase Kruger v. Comm(lOwea!rh (1997) 190 O.R 1. 112-121 (Australia); Levy v. Victoria (1997) lXl} CIR 579; L-lnge v. Austl. Broad. Corp. (997) 189 CLR 520; Stephens v. \'C. Aust!. Newspapers Ltd. (994) lH2 CLR 211; Theophanous v. Herald & Weekly Times ltd. 099·4) 182 CLR 104: Austl. Capital Tdeü<;iun Party Ltd. v. Comrnonweahh (992) In CLR 106: Nationwide News Party Ud. v. Wills (992) 177 CIR 1.

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discusión, que es esencial para sostenerla, está firmemente dispuesta en la Constitución de la misma manera que el sistema de gobierno que la Constitución expresamente ordena.91

Esta aproximación es adecuada. Refleja la función del Juez de darle efecto a la democracia.

El gohierno del puehlo implica a la supremacía legislativa. Esta conceptualización, sin emhargo, es imprecisa porque la supremacía pertenece a la Constitución y no al Legislativo. Sin emhargo, los Jueces dehen respetar el papel del Legislativo. La supremacía legislativa tiende a restringir el Poder Legislativo del Ejecutivo a situaciones en las que los arreglos primarios son determinados por la legislación primarian Un respeto por el papel legislativo dehe influir en la creación de un sistema propio de interpretación, mismo que dehiera reconocer la voluntad del legislador como un factor importante en la interpretación de la legislación.93 En efecto, el puehlo crea una ley a través de sus representantes en La Legislatura. La ley se diseña para efectuar una política púhlica que la legislatura desea realizar en nombre de sus electores. Esta política debe ser tomada en serio y dehe dársele expresión en la interpretación de la legislación.

c) Principios fundamentales

He enfatizado que es una función del Juez darle efecto a la democracia decidiendo en concordancia a los valores democráticos y principios fundacionales. Desde mi perspectiva, los principios (o valores) fundamentales llenan el universo normativo de la democracia. 94 Justifican las normas jurídicas. Son la razón para

91 frlationU'ide News Party, In, ClR, p. 48. 9l Véase infra, p. 71 . 93 Véase in/m, p. 71. ~ Para una discusiGn sohre cómo los valores suhyacen en los principios jurídicos, véase Cover, Rohert M., ~The Supreme Court. 1982 Tenn - Foreword: Nomos and Narrative~, Harvard Law Rel)iew, 1983, .... 01. 97, p. 4. Véase también Oliver, Dawn, Common Vá/ues and tbe Public-private Divide, 1999. p. 57.


camhiarlas. Son el eSplf1tu (vD/untas) que encierran la sustancia (verba). Cada norma que se crea en una democracia se crea teniendo como trasfondo estos valores. El Ministro Michael Cheshin de la Suprema Corte de ¡sraello expresó adecuadamente cuando escrihió:

Todos estos -principios, valores y doctrinas- son prima Jacie extra-jurídicos, pero sirven como un anclaje para el derecho -para todo derecho-- y ningún derecho puede ser descrito sin ellos. Un derecho sin un ancla es como una casa sin fundamentos; así como ésta última no durará, así tamhién un derecho que sólo se tiene a sí mismo es como un castillo en el aire. 95

Mi posición es que cada norma -ya sea expresada en una ley o en la jurisprudencia- vive y respira dentro de este mundo normativo repleto de valores y principios. Estos valores crean un IJparaguas normativotT para la operación del common law y un marco para interpretar a todos los textos jurídicos. La suposición es que cada norma jurídica husca darle efecto a estos valores. Ahajo consideraré la naturaleza y la operación de estos valores fundamentales."

d) Derechos humanos

Vivimos en una era de derechos humanos. 97 Como ohservó correctamente el Ministro Pikis, Presidente de la Suprema Corte de Chipre:

La esencia de los derechos humanos suhyace en la existencia de un código de reglas inalterahles dentro

95 c.A. 7325/95, Y~diot Aharonot Ltd. v. Kraus, 52(3) P.D. 1, 72 (Isra~l) (Cheshin, J., dL<;intiendo). % Véase infra sección lV.H. 'T7 Véase llohbio, Norberto, Tbi? Age ofRigbts, 1990, Cameron, AlIan (trad.), 1996, p. 32 (discutiendo "la importancia crecient~ dada al reconocimiento de los derechos humanos en los d~hates intt'"macionales, entre la g~ntt" culta y los políticos, t"n grupos de trabajo y conferencias guht-mamentales"); Henkin, Louis, 7be Age 01 Rigbts, 1990, p. ix. ("Nuestra era es la de los derechos. Los dt"feChos humanos son la idea de nuestro tiempo, la única idea polírico-moral que ha recibido una aceptación universal.").

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de la fáhrica del derecho que afectan los derechos de los individuos. Los derechos humanos tienen una dimensión universal, se percihen como inherentes al homhre, que constituyen un atrihuto innato de la existencia humana para ser disfrutados en todo momento y hajo cualquier circunstancia y en todo lugar. 9'"

Estamos experimentando una revolución de los derechos humanos como resultado de la Segunda Guerra Mundial y el Holocausto. 99 Sin duda, un elemento central de la democracia moderna es la protección de los derechos humanos constitucionales, legales y del common law. Sin estos derechos, no podemos tener una verdadera democracia. Sustraigan los derechos humanos de la democracia, y ésta pierde toda su esencia; se convierte en un"elemento vacío. Es la lahor deIJuez proteger y sostener los derechos humanos. La Ministra McLachlin de la Corte Suprema de Canadá correctamente afirmó que "las Cortes son los guardianes últimos de los derechos de la sociedad, en nuestro sistema de gobierno.I!IOU Estos derechos son los derechos del homhre como individuo, así como sus derechos por ser miemhro de un grupo minoritario. JOl Los Jueces dehen proteger estos derechos. Los Jueces dehen resolver casos de conflicto entre los derechos individuales y grupales. Los derechos humanos no son ahsolutos; el derecho de un individuo está limitado por el derecho de otro individuo. El derecho de un individuo tamhién está limitado por las necesidades de la sociedad: cada sistema jurídico tiene .. 98 Pikis, op. cit., nota 1, p. 9. 9'1 Véase Erp, Charles R., 7be Rights Rel'Olution: laU'yers, ACtil'ists, and Supreme Courts in Comparative Perspectil'f!, 1998; V;éinrih, Lorraine E" "The SupR"me CouIt of Canada in the A~e uf Rights: Constiruti<mal Dem<xracy, The Rule of L1w and Fundamental Rights ITnder C1.nada's Constitution", Canadian Bar Redeu', 2002, vol. 80, pp. 699, 701 ("Vivimos en la t:ra de loS derecho,., humanos, En las secuelas de la Segunda Guerra Mundial, el compromiso con los principios representados en la idea moderna de los dt:rechos humanos se ha intensificado en Occidente, aún cuando su éxito es innegahlemente inconcluso,M). I(~' ~Ictachlin, "The Role of the Court.,.", op. CíI., nota 1, p. 57. hll Véase :o.IcLachlin. Heverley M" Democracy and Rights: A Canadian Perspective, 2000, p, 3, manuscrito no puhlicado, se encuentra en la Bihlioteca del Han'ard laU' School.


su propia fórmula de límites para equilihrar el derecho del individuo en contra de las demandas de la sociedad. '02 En Canadá, la fórmula de límites opera de forma tal que los derechos humanos consagrados en el Charter 01 RighlS and Freedoms canadiense estén sujetos "sólo a límites razonables prescritos por el derecho, tales que puedan ser justificados en una sociedad libre y democrática." 103

En Israel, la fórmula de límites estahlece que "los derechos de esta ley fundamental sólo pueden restringirse por una ley que esté en concordancia con los valores del Estado de Israel, que tenga un propósito apropiado, y con un alcance que no sea excesivo." 104

En Israel, como en Canadá, la fórmula de límites se aplica a todos los derechos establecidos en la Constitución. En algunos otros países e instrumentos internacionales, ciertos derechos tienen sus propias fórmulas de límites únicas. lOS En la ausencia de una fórmula de límites prescrita por la Constitución -que es el caso de Estados Unidos tratándose de varios derechos humanos- las Cortes de-

IOl Véase Mestral, Armand de, et. al (eds.), 1be Limitation of Human Rigbts in Comparative Conslitutiona/ Law, 1986, pp. 1-112 (una serie de ensayos que analizan los límites de los derechos humanos en Canadá, Europa y Estados lTnidos); Charles Kiss, Alexandre, "Permissihle limitations on Rights·, 1be lmemational Bi/l of Rigbts: 1be COl'etlant on Cit'i/ and Política/ Rigbts, Henkin, louis (ed.), 1981, p. 290 (examina los límites que se relacionan con d interés público en varios de los derechos humanos consagrados en ellnternational COl'etlant on Cidl and Política/ Rigbts). 103 Para la cláusula de limitación canadiense (Artículo n, véase Hogg, Peter W., Constitutiona/ Lau' ofCanadá, 4~ edición, 1997, p. 864. la Constitución de Sudáfrica COnliene una cláusula de limitación que estahlece lo siguiente: los derechos del Bi/I ofRights sólo pueden limitarse por una ley de aplicación general. siempre que la limitación sea razonahle y justificahle en una sociedad ahierta y demlXrJ.tica que tiene como hase la dignicl1.d humana, la equidad y la libertad, y siempre que en esa limitación se consideren todos 10.<; factores relevantes, tales como -(a) la naturalen dd derecho; (h) la importancia del propósito de la limitación; (c) la naturaleza y extensión de la limitación; (d) la relación entre la limitackm y su propósito; y (e) los medios menos restrictivus para alcanzar ese propósito. Constitución de Sud::ífrica, S 36 (1). 104 Basic Lau': Human Dig'li()' and Liberty §8 (992). lO'j Véase, por ejemplo, la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Lihertades Fundamentales reformada por el Protocolo Núm. 11 del 4 de noviemhre de 1950, http://conYentiom.coe.int.Treaty/enífreaties/HtmI/OO5.htm (que limita al Artículo S. que versa sohre el derecho a la Iihertad y a la seguridad en el caso de una "detención legal de Una persona después de ser sentenciada por una corte competente").

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sarrollan la fórmula de límítes a través de la jurisprudencia. Los "ni_ veles de escrutinio" desarrollados por el derecho de Estados Unidos pueden incluirse en esta categoría. Dichas limitaciones, ya sea que estén consagradas en una Constitución escrita o en la jurisprudencia, reflejan la idea de que los derechos humanos no son los derechos de una persona en una isla desierta. Rohinson Crusoe (sin Viernes) no necesita derechos humanos. Los derechos humanos son los derechos de un ser humano que es parte de una sociedad. Los derechos del individuo dehen conformarse de acuerdo a la existencia de la sociedad, del gohierno y de los fines nacionales. El poder del Estado es esencial para la existencia del Estado y de los mismos derechos humanos. Por lo tanto, los límites a los derechos humanos reflejan un compromiso nacional entre las necesidades del Estado y los derechos del individuo. Este compromiso es un producto del reconocimiento del hecho de que los derechos humanos dehen sostenerse sin deshahilitar la infraestructura política. Este equilihrio tiene el propósito de prevenir el sacrificio del Estado en el altar de los derechos

24 humanos. Como alguna vez afirmé:

Una Constitución no es una prescripción para el suicidio, y los derechos civiles no son un altar para la destrucción nacional... Las leyes del puehlo dehen interpretarse con hase en la suposición de que quiere seguir existiendo. Los derechos civiles se derivan de la existencia del Estado, y no dehen convertirse en la pica con la cual lo entierran. 106

De forma similar, los derechos humanos no dehen sacrificarse en el altar del Estado. Después de todo, los derechos humanos son derechos naturales que preceden al Estado. Sin duda, la protección de los derechos humanos requiere la preservación del marco sociopolítico, que a su vez se hasa en el reconocimíento de que es necesario proteger los derechos humanos. Tanto la necesidad del Estado como de los derechos humanos es parte de una estruc-

106 C.A. 2/84, Neiman v. Chairman of Cent. Flectiuns U,mm. [or Elevenrh Knesser, 39(2) P.D. 225, 310 (cita omitida).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP[TULOI

tura constitucional, que simultáneamente trahaja a favor de los derechos humanos, pero los limita a la vez. Una característica especial de la democracia es que la vida y los límites de los derechos humanos se derivan de una fuente común. El Ministro Dickson de la Corte Suprema canadiense señaló este fundamento de la democracia en este comentario sohre la fórmula de límites canadiense: "Los valores y principios que subyacen a una sociedad lihre y democrática son la génesis de los derechos y libertades garantizados por el Charter y el estándar último a partir del cual se debe demostrar que un límite a un derecho y libertad, a pesar de sus efectos, es razonahle y justificahle."107

Ésta es la dialéctica constitucional. Los derechos humanos y sus límites se derivan de la misma fuente, y reflejan los mismos valores. 108 Los derechos humanos pueden limitarse, pero existen límites a dichos límites. El papel del Juez en una democracia es preservar ambos límites. Los Jueces deben asegurar la seguridad y la existencia del Estado, así como la realización de los derechos humanos; los Jueces deben determinar y proteger la integridad del equilibrio adecuado.

El derecho humano más fundamental es el derecho a la dignidad. 109 Es la fuente de la que se derivan todos los otros derechos

107 The Queen v. Oadkes, [1986] s.c.R. 103. 106. lOa Véase Weinrih, op. cil., nota 29, pp. 127~12R. 109 Véase Eherle, Edward).. Dignil)' and Liben)': Constitutional Visions in Germany and the Uniled Stales, 2002, p. 1; Gotesky, Ruhin y L1szlo, Ervin (eds.), Human Dignity: Tbis Century and Ihe Next, 1970 (un trío de ensayos que discuten sobre los derechos humanos y la dignidad humana); Englard, Izhak, "Human Dignity: From Antiquity to Modem Israel"s Constitutional Framt'work~, Cardozo Lau' Ret.'ieu', 2000, vol. 21, p. 1903 (discute sohre los antecedentes históricos del concepto moderno de dignidad y la centralidad de la dignidad en el derecho israelí, dehido a la Ley Básica de la Dignidad Humana y la Lihertad de 1992 de Israel); Fletcher, G. P., "Human Dignity as a Constitutional Value, Universj(yolWeslern OntarioLawRel.'ieuJ, 1984, vol. 22, p. 171 ("Nadie iha a cuestionar que la protección de la dignidad humana era la tarea primordial de la cultura jurídica contemporánt'"a.~); Mdden, A. J., "Dignity, Worth, and Rights", 1be Constitution 01 Rights: l/uman Dignity and American l""a/ues, Meyer, Michael J. y Parent, William A. (eds.), 1992, pp. 29,46 ("Prestarle atención a los derechos humanos es de una importancia primordial para la promociún de la dignidad y el valor de los seres humanos."); Paust, Jordan J.. ~Human Dignity as a Constitutional Right: A Jurisprudentially Based lnquiry joro Criteria and Content", l/oward rJniversity Law

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humanos. la dignidad une a los otros derechos humanos en un todo. 110

Tamhién constituye un derecho en sí mismo y es reconocido como tal en muchas constituciones. lll El derecho a la dignidad refleja el "reconocimiento de que un ser humano es un agente lihre, que desarrolla su cuerpo y mente como él desea, y el marco social al que está conectado y del cual depende.'oI12 La dignidad humana es, por lo tanto, la lihertad del individuo de formar su identidad individual. Es la autonomía de la voluntad individual. Es la lihertad para elegir. La dignidad humana concihe al ser humano como un fm, y no como un medio para alcanzar los fines de otrOS.

Cuando la dignidad humana está dispuesta expresamente en una Constitución, el alcance de su aplicación como un derecho se determina por su relación con los otros derechos, de acuerdo a la estructura de la protección de los derechos en esa Constitución en particular. Por lo tanto, el mismo derecho a la dignidad puede tener diferentes alcances en diferentes Constituciones. Cuando la dignidad humana no está dispuesta expresamente en una Constitución -como eS el caso de Estados Unidos, Canadá y muchos otros países- surge la pregunta sohre si la dignidad humana puede reconocerse como un derecho humano en estos sistemas jurídicos. Una manera de reconocer el derecho constitucional a la dignidad en estos sistemas es a través de la interpretación de ciertos derechos,

¡oumal, 1984, vol. 27, pp. 145, 223 ("El Derecho de los derechos humanos provee un juego de criterios generales enriquecedor y satisfacción por la sustitución de las tendencias pasadas sohre la dignidad humana en las deci<;iontisl de la Suprema Corte. W

),

IJO Véa~ Brennan, WilIiamJ. Jr., wTh<!' Constitution of the t ¡nired States: Contemporary Ratification~, South Texas Law Ret'iew, 19R6, vol. 27, pp. 433, 43R ("[LIa Constituciún es una oración suhlime 5(,hre la dignidad dd homhre, un compromiso duro de un puehlo con el ideallihertarin de la dignidad proregida por el derecho."); Murphy, \"X'aher F., "An Ordering of Constitutional Values", South California Law Ret'iet.v, 1980, vol. 53, pp. 703, 745 ("El valor hásico de la Constituci6n de Estados lInidos, concebido ampliamente, se ha convertido en la preocupación por dignidad humana."), tIl La Constitución de Alemania, por ejemplo, estahlece que "la dignidad del homhre será inviolahle. Respetarla y protegerla ~rá la lahor de t(xla la autoridad estatal. w

Constitución de la Repúhlica Federal de Alemania, artículo 1. convertida en la Ley Básica para la Repúhlica Federal de Alemania 099I). Sohre la dignidad en la Constitución alemana, véase Currie, op. cit., nota 75, pp. 314-316 .. Eherle, op. dt., nota 109, p. 41; Kommers, op. cit., nafa 75, p. 298. m ne. 5688/92, Wech..<;elbaum v. Minister of Der., 47(2) P.D. 812, 827 (Israel).


primordialmente del derecho a la igualdad. 1I3 Tamhién puede ser reconocido a través de la interpretación de todo el bill 01 rigbts, en donde la dignidad humana está implícita en toda la estructura de los derechos, o se deriva de sus "penumhras" .114 Otro método para estahlecer un derecho a la dignidad que no está especificado, es determinando que la ausencia de dicho derecho a la dignidad constituye una "laguna" constitucional que la Corte puede llenar. liS

Implícito en el derecho a la dignidad -pero existiendo por su propia cuenta- está el derecho a la igualdad. Exceptuando a la dignidad, es el derecho más importante:

La igualdad es un valor fundamental de cada sociedad democrática ... El individuo se integra a la fáhrica glohal y juega su papel en la construcción de la sociedad, sahiendo que los otros están haciendo lo mismo. La necesidad de asegurar la igualdad es natural para una persona. Está hasada en consideraciones sobre la justicia y la equidad. Quien sea que pida un reconocimiento de su derecho dehe reconocer el derecho de los otros para solicitar el mismo reconocimiento. La necesidad de sostener la igualdad es esencial para la sociedad y el consenso social sohre el cual está construida. La igualdad protege al gohierno de la arhitrariedad. Sin duda, no existe una fuerza más destructiva en la sociedad que el sentimiento de sus miembros de que son víctimas de un trato dañino. El sentimiento de que no existe una igualdad es de los más difíciles. Socava las fuerzas que unen a la sociedad. Socava la identidad independiente de una persona. 116

Ilj Véase La\v v. Canada (199911 S.C.K, 497, 507 (Canadá). !l. W'ase GrisU'orld v. Connecticut, 381 O.S. 479, 484 (965) ("Garantías específicas del BilI 01 Rigbts tienen penumbras, que se fonn.."1n pur las emanaciones de aquellas garantías que les ayudan a darles vida y sustancia.~). 11'; Fste método está disponihle sólo en aquellos sistemas jurídicos en los que la doctrina de la "Iagunan está bien desarrollada. Véase la nota 18;. 11(, H.C. 935/87, Poraz v. Mayor of Td Avjv-Jaffa, 42(2) P.D. 309, 332 (Israel).

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Aunque este espacio no es el foro adecuado para examinar el complejo derecho a la igualdad, quiero enfatizar el hecho de que un Juez no puede realizar su papel sin tener un aprecio profundo por este derecho.

C. LA CRÍTICA Y UNA POSIBLE RESPUESTA A EllA

Estoy consciente de que mi teoría sohre el papel de un Juez constitucional en una democracia no es universalmente aceptada. Se puede decir que la legislación y la lahor jurisdiccional sirven a propósitos completamente diferentes, y que un Juez no es un socio mayor ni menor de la legislatura. Tamhién puede decirse que mi aproximación al papel Judicial se aleja de una visión adecuada sonre la división de poderes y la democracia, ya que la democracia -tanto formal como sustantiva- es demasiado importante como para que sean los Jueces, quienes no son electos por ni rinden cuentas ante el puehlo, los que la protejan. ¿Quién custodiará a los custodios? Incluso

28 se puede argumentar que mi aproximación está hasada en el "imperialismo"1l7 judicial, que le confiere a los Jueces un estatus prominente que no es el adecuado. Estas críticas son importantes, y las tomo en serio. Me acompañan siempre y me limitan siempre. Sin emhargo, existen respuestas adecuadas a estas críticas. No sostengo que la Corte pueda rurar cada mal de la sociedad, ni que sea el agente principal del camhio social.1l8 No sostengo que la Corte siempre sea la rama más efectiva para la resolución de conflictos. Sostengo algo más limitado: sostengo que la Corte tiene un papel importante en cerrar la nrecha entre el derecho y la sociedad y proteger los valores fundamentales de la democracia, teniendo en el centro a los derechos humanos.

m Véase Glazer, Nathan, ~Toward an Imperial ]udiciary?", 1be Pub/ic Interest, otoño 1975, pp. 104, 122 ("Creo que tenemos una (sociedad) considerahlemente peor (debido al imperialismo judiciaI], ya que un puehlo lihrt: se siente cad"l vez más hajo el dominio arhitrario de unas autoridades intocables, yeso no puede ser bueno para el futuro del Estado.-). !lS Véase en lo general a Rosenherg, Gerald N., 1be Hollow Hope; Can Courts Bring About Social Change?, 1991, p. 343 (examina la capacidad de las cortes para impulsar el camhio social y concluye que "pedirle a las cortes que pn:x:luzcan una reforma social significativa es olvidar su historia e ignorar sus límites~).


1. El papel del Juez como creador del cornrnon law

Dentro del campo del common law, casi mil años validan mi aproximación. Si el common /aw no declara meramente lo que ha existido desde tiempos inmemoriales -y no creo que nadie siga creyendo en este mito- entonces es difícil negar e! papel creativo de! Juez en el common /aw. Los Jueces crearon y desarrollaron el common /aw. 119

Los Jueces cerraron la hrecha entre el derecho y la sociedad al darle expresión a los principios fundamentales de la sociedad. Y los Jueces son los responsahles de que las provisiones del common /aw sean soluciones que emhonen con las necesidades camhiantes de la vida. Naturalmente, con el paso de los años, los Jueces cometieron errores, pero tamhién tuvieron aciertos. Es difícil olvidar la afirmación de Lord Mansfield, "los negros dehen ser liherados", 120 mientras liheraha en 1772 a un esclavo negro que huía a Inglaterra de su amo norteamericano. Lord Mansfield emitió esta afirmación después de que la Corte escuchara del defensor del esclavo que "el aire de Inglaterra era demasiado puro para la esclavitud." 121 Fue el Juez el 29 que declaró y dio efecto a los valores fundamentales sohre los cuales está hasado e! common law. El Juez dehe proteger y promover estos valores fundamentales. En estas actividades, la responsahilidad prin-cipal recae en el Juez, el socio mayor.

2. El papel deljuez como intérprete de la Constitución y las leyes

El pape! del Juez es interpretar la constitución y las leyes, y e! sistema de interpretación por lo general se determina por el Juez mismo. Esto implica que cada rama del gohierno no puede desarrollar su propio sistema de interpretación. Se socavaría el Estado de derecho si el sistema de interpretación aceptado por los Jueces no vinculara

119 Véase Eisenherg, 1988, op. cit., nota 35. p. 1 ("El common law ... es esa parte del derecho que está dentro del campo que les corresponde a los Jueces determinar.~); McHugh, lI.Hchael, MThe l.aw-Making Function of the Judicial Process", Australian Law journal, 198M, vol. 62, pp. 15-16 ("Históricamente, entonces, el Juez ha creado el derecho que aplica. M)

un El caso de James Sornmersett, 20 How. Sr. Tr. 1,82 (K.B. 1772). !ZI ¡bid., p. 79. .

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al Legislativo y al Ejecutivo. 122 La dificultad, claro está, es que no existe un sistema único de interpretación. 123 Los camhios en el derecho que huscan cerrar la hrecha entre él y la sociedad alteran el sistema de interpretación. No interpretamos a las leyes hoy de la misma forma en que se interpretahan hace doscientos o cien años o incluso cincuenta. En cualquier caso, acepto el sistema de interpretación que me permite, al interpretar tanto la Constitución como las leyes, considerar mi papel como socio menor en la empresa legislativa y realizar mi papel como Juez de un trihunal constitucional.

Hasta ahora, mi respuesta a las críticas que versan sohre la interpretación de la Constitución y las leyes ha sido demostrar que mi aproximación es legítima. Pero, ¿Es adecuada? En mi opinión, la respuesta es sí. Si uno puede apoyarse en la ohjetividad, integridad y equilihrio que los Jueces emplean como creadores del common law, ¿Por qué no podemos apoyarnos en ello para cumplir con el mismo papel de intérpretes de la Constitución y las leyes' Si se confía en nosotros como socios mayores, ¿Por qué no se confía en nosotros como socios menores? Naturalmente, en nuestra aproximación interpretativa, no nos alejaremos del lenguaje de la Constitución y las leyes dándoles un significado que su lenguaje no puede sostener.

Jll Este problema no está lihre de incertidumhre en e! derecho de Estad()~ Unid()~. VéaSe Alexander, Larry y Schauer, Frederick, nOn Extrajudicial C()n~titutional Interpretation", Han~'ard ÚlW Review, 1997, vol. 110, pp. 1359, 1362 (defienden a "la supremacía judicial ~jn 'ir en contra' de la sahiduría popularN

); Gant, Scott E., nJudicial Supremacy and r\onjudicial Interpretatj()n of [he G __ mstitution", Hastings Constitutiona/ 1aw QllaT1er~}!, 1997, vol. 24, pp. 359, 364 (nLa~ visiones descriptivas o normatÍ"as sobre lo apropiado de la supremacía judicial no son en lo absoluto uniformes."); Ides, AlIan, ''Judicial Supremacy aod the Law ofthe Constitution~, L'CL41aw RecieU', 1999, "01. 47, p. 491, 519 ("E~toy renuente a suscrihirme a cualquier teoría de! derecho constitucional que minimice la importancia del poder de las Corte~ sobre el derecho de la Constitución.~); Kumar Katyal, l'íeal, "Legislative Con~ti'utional Interpretation", Duke 1aw ¡oumal, 2001, vol. 50, pp, 1335, 1336 ("la~ variaciones estructurales entre las cortes y ti Congreso se pueden anali7.ar de manera provechosa para desarrollar una teori:t sobre la interpretación entre las ramas de gohiemo (interbranch interpretatimzJ,R); Popkin. WilIiam D" "Foreword: l'íonjudidal Statutory Interpretation", Chicago Kent law Reriew, 1990, vul. 66, p, 301 (introduce un simposium que se enfoca en la interpretación legal realizada por órganos que no son las cortes, incluyendo a las agencias y al Congreso), IH Véase infra, pp. 57-59,


Pero dentro del rango de posihles significados lingüísticos, y considerando -en diferentes grados- las intenciones de los autores de la Constitución y las leyes, ¿Por qué no reconocemos que cuando los Jueces interpretan la Constitución y las leyes -así como cuando crean el common laur tienen, efectivamente, un papel que jugar en la protección de la democracia y el cierre de la hrecha entre la sociedad y el derecho?

3. El papel deljuez y la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes

Los críticos de mi teoría argumentan que la falta de rendición de cuentas de los Jueces dehería de privarlos del poder para invalidar leyes. Dicho poder sólo dehe dársele a los representantes del puehlo, quienes rinden cuentas ante él. Este es el argumento contramayoritario repetido una y otra vez. En mi opinión, este argumento es extremadamente prohlemático. 124 Primero, algunas Constituciones contienen disposiciones expresas para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes. En dichas circunstancias, la legitimidad de la revisión judicial no dehería estar en duda. La única pregunta que permanecería en estos casos es si el arreglo constitucional es adecuado y consistente con la percepción social de la democracia. m

IN Véase Farher, Daniel A. y Sherry, Suzanna, Desperate~v Seeking Cerlainty· 1be Misguided QuestforConstitutional Foundations, 2002, pp. 140, 145 (señalan que "aunqUe la dificultad contramayoritaria tiene una parte de verdad, tamhién ~ ha magnificad\), tornándola desproporcionada"); véaSe también Croley, Steven P., wThe l\Iajoritarian Difficulty: Elective Judiciaries and the Rule of laww, Unil'ersi~v of Chicago Lau' Ret'iew, 1995, vol. 62, p. 6H9; Friedman, llarry, "Dialogue andJudicial Re\'iewn

, Michigan law Ret.1e-w, 1993, vol. 91, p. sn; Friedman, 13arry, "Tht': HistOly of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy", J'l¡TU Law Ret'iew, 1998, vol. 73, p. 333; Graher, Mark A., ~The Nonm;:¡joritarian Difficulty: Legisbtive Deference to the Judicbry", 5tudies in American Political Der.'elopment, 1993, vol. 7, p. 35; Winter, Steven L., "An 1.Ipside/Down View of the Countermajoritarian Difficulty", Texas lAw Reuiew, 1991, vol. 69, pp. 1881, 1924. Farher y Sherry oh~rvan que "uno puede llamar a estos académicos los anti-conrramayoritaristas". Farher y Sherry, supra, p. 199, nota 8. us Véase In re B.e. Motor Vehicle Act, (19851 2 S.c.R. 486, 497 ("No debe olvidarse que la decisión histórica de incluir el Cbarteren nuestra Constitución se tom6 no por las Cortes, sino por los representantes electos dd pueblo de Canadá. Fueron estos

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SUPREMA CORTE DE JUSnCIA DE LA NACiÓN

Segundo, si el argumento contramayoritario es correcto, entonces los Estados dehen de ahstenerse de crear una Constitución. Después de todo, una Constitución no es un documento democrático, dado que niega, en ciertas circunstancias, el poder de la mayoría actua1. 126

Por lo tanto, sí una Constitución es deseahle, no podemos atrihuirle mucho valor a las consideraciones contramayoritarias. 127 Pero sí una Constitución es democrática, entonces su implementación por parte de las Cortes es democrática; si la democracia no es sólo la regla de la mayoría, sino la protección de los derechos humanos, entonces la revisión judicial de la constitucionalidad que implementa la democracia sustantiva -dándole expresión al papel del ]uezno es antidemocrática. 121:1 Discutí esto en un caso, en donde dije:

La democracia es un equilihrio delicado entre el gohierno de la mayoría y los valores fundamentales de la sociedad que gohiernan a la mayoría ... Cuando la

representantes )0,<; que extendieron el alcance de la revisión judicial de la constitución y les confiaron a las cortes esta responsahilidad nueva y onerosa. la lahor jurisdiccional hajo el Charterdebe ser realizada sin ninguna duda respecto de su legitimidad.M

).

IX; Véase, en lo general, Dahl, Robert, How Democratic is the American Constitution?, 2001 (explora la tensión vital entre la creencia de los norteamericanos en la legitimidad de su Conslirución y su creencia en los principios de la dem(xracia). 127 Cfr. Rawls, John, Polmca/ Libera/ism, 1993, p. 233 (ohserva que "la democracia constitucional es dualista~, coost íendo a la mayoña actual para proteger a las garantías democrálicas originales); Grimm, op. cit., nota 88, p. 196. 14a Véase Dworkin, op. cit., nota 82, p. 35 ("¿Ofendeóa a la democracia el que una corte inglesa tuviera el pooer d~ invalidar una ley blásfema por ser inconsist~nte con la [Convención Europea de los Derechos Humanos]? No, ya qu~ la verdadera dem(XTacia no es sólo una democracia estadística, en la que cualquier cosa que la mayoría o pluralidad quiera es legítima por ese solo hecho, sino es una democracia comunal, en la que la decisión de la mayoría es legítima sólo si es una mayoría que está en una comunidad de iguales. O); Pikis, op. cit., nota 1, p. 9 ("Los derechos humanos requi~ren de un entroncamiento conslitucional con el poder corr~spondiente del judicial para invalidar o derogar legislación que ofenda a o sea incompatible con los derechos humanos.-). Véase también Chemerinsky, Em:in. ~The Price of Asking the Wrong Question: An Essay on Constitutional Scholarship and Judicial Review·, Texas Law Relfieu.', 1984, vol. 62, pp. 1207, 1211-1296 (argumenta que la dificultad contramayoritaria está hasada en una definición equivocada de la democracia como ma yaría); Chemerinsky, Envin, "The Supreme Court, 1988 Term - Foreword: Th~ Vanishing Constitution", Harvard 1aw RevieU', 1989, vol. 103, pp. 43, 74-n (igual).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO J

mayoría priva a las minorías de derechos humanos, esto lastima a la democracia ... Cuando los Jueces interpretan provisiones de la Constitución e invalidan leyes dañinas, le dan expresión a los valores fundamentales de la sociedad, como han evolucionado a través de la historia de esa sociedad. Por lo tanto, protegen a la democracia constitucional y sostienen el delicado equilihrio sohre el cual está hasada. Sustraigan el gohierno de la mayoría de la democracia constitucional, y lastiman su esencia. Sustraigan los valores fundamentales de la democracia constitucional, y lastiman su misma existencia. La revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes le permite a la sociedad ser honesta consigo misma y respetar sus principios fundamentales. Esta es la hase para la legitimidad sustantiva de la revisión judicial... A través de la revisión judicial somos fieles a los valores fundamentales que nos impusimos en el pasado, que reflejan nuestra esencia en el presente, y que nos guiarán en nuestro desarrollo nacional como sociedad en el futuro. l29

Sin duda, en una democracia constitucional, ni el Legislativo ni el Judicial son supremos. Sólo la Constitución es suprema. Cuando se adopta una Constitución, el Legislativo está ohligado a respetar sus disposiciones. La tarea de la Corte es proteger a las normas constitucionales y asegurar que el Legislativo cumpla con su ohligación. l30

Esto lo expresó de forma adecuada la Ministra McLachlin cuando dijo:

119 C.A. 6821/93, llnited Mizrahi Bank Ltd. v. Migdal Coop. Vill., 49(4) P.D. 221, 423-~24; véase tamhién Silllt'nnan Arllt'lla, Rosalie, "The Judicial Role in a Democratic State", Queen's l.aUJJourna~ 2001, vol. 26, pp. 573, 577 ("El más hásico de los conceptos centrales que necesitamos regresar a la conversación es que la democracia no es -ni nunca fue_ sólo sobre los deseos de la mayoría. Lo que le proporciona oxígeno a través de sus venas democráticas vibrantes, de manera no menos forzosa, es la protección de los derechos, a través de las cortes, incluso t'n contra de los deseos de la mayoña."). 130 Véase Dickson, Rrian, ~The Canadian Charter of Rigbts and Freedoms: Dawn of a New Era?~, Ret'iew ofConstitutiona/ 5tudies, 1994, vol. 2, pp. 1, 12.

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Los legisladores electos están sujetos a la Constitución y dehen mantenerse dentro de sus límites, al igual que las Cortes. Las Cortes tienen la ohlígación de determinar si los legisladores electos lo han hecho. La democracia es más que el populismoj es el ejercicio jurídico de los poderes conferidos por la Constitución ... Cuando las Cortes sostienen que una leyes inválida, no están limitando la supremacía parlamentaria. Sólo están develando los límites que la Constitución le impone al Parlamento. El reclamo de que el Chaner ha reemplazado la supremacía parlamentaria por la supremacía judicial no es cierto; más hien, es un mito. u1

Tercero, el argumento contramayoritario no le da el suficiente peso a la posihilidad de camhiar la Constitución. Muchas Constituciones son mucho más fáciles de reformar que la de Estados Unidos. Frecuentemente, la Legislatura misma -por una supermayoría especial de sus miembros- puede reformar la Constitución.

Aún tenemos el argumento sohre la falta de rendición de cuentas, que sostiene que no es apropiado que el Juez, quien no rinde cuentas al púhlico, explote la vaguedad constitucional y las "generalidades majestuosaslt132 dándole expresión a sus creencias suhjetivas. En dichas circunstancias, la opinión de la legislatura, que refleja la voluntad de la mayoría, dehe ser preferida. Mi respuesta al argumento sohre la falta de rendición de cuentas tiene dos partes. Primero, es un error asumir que para ser una verdadera democracia, cada órgano del Estado dehe rendir cuentas al púhlico de la misma forma que la Legislatura. La rendición de cuentas con el puehlo es necesaria para la Legislatura. Pero dicha rendición de cuentas no se requiere del judicial, que tiene otro tipo de rendición de cuentas. La pregunta no eS si cada órgano del Estado rinde cuentas de la misma forma que la Legislatura. La pregunta es, como Daniel A. Farher y Suzanna Sherry lo expusieron, "si el sistema como un todo es acorde a nuestro concepto de democracia. n133

l.il McLachlin, Heverley, ~Charter l\.Ij1hs~, l/Be Law Ret'iell', 1999. vol. 33, pp. 23. 31 (énfasis omitido). L~2 Fa)' v. J.VeU' York. 332 US. 261, 282 (947).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO I

Segundo, el que los Jueces siempre le den expresión a sus creencias suhjetivas es un mito. De acuerdo a mi punto de vista -tanto normativa como descriptivamente- el Juez le da expresión no a sus creencias, sino a las creencias profundas, suhyacentes de la sociedad. El concepto clave es la objetividad judicial: 134 "La objetividad judicial subyace a la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes. Al darle peso a las diversas consideraciones, el Juez aspira, con lo mejor de su capacidad, a la objetividad judicial. No refleja sus valores suhjetivos y consideraciones personales. n135

El Juez debe reflejar las creencias de la sociedad, incluso si no son las propias. El Juez le da expresión a los valores de la Constitución como éstos son entendidos por la cultura y la tradición de una población en su progreso a través de la historia. El Juez refleja los principios fundamentales del pueblo y del credo nacional, y no sus creencias personales. De esta forma le da efecto a la Constitución y a la democracia. Por lo tanto, la elección no es entre los deseos del puehlo y los deseos del Juez. La elección es entre dos niveles de los deseos del puehlo. El primer nivel-el básico- refleja los valores más profundos de la sociedad en su progreso a través de la historia; el segundo nivel -el ad hoc- refleja las modas pasajeras. Como el Ministro Iacobucci de la Corte Suprema de Canadá ohservó:

Los valores y principios democráticos que subyacen al Charter exigen que los legisladores y el Ejecutivo los tomen en cuenta; si fallan en hacerlo, las Cortes deherían de estar preparadas para inten'enir, para proteger estos valores democráticos de la forma adecuada ... Los Jueces no están actuando antidemocráticamente al intervenir cuando existen indicaciones de que una decisión legislativa o ejecutiva no se tomó en concordancia con los principios democráticos dispuestos en el Charter. 136

133 Farher y Sherry, op. cit., nota 124, p. 14l. n4 Véase sección III. U. m CA. 6821/93. Unitoo Milrahi Bank Ud. v. Migdal Caup. Vill. 49«4) P.D. 221, 426 (Israel). 136 \"riend v. Alhert,,", (1998) 1 s.c.R. 493, S66~567.

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Es el Juez -quien disfruta de independencia y no necesita competir por una reelección cada cierto número de años-137 quien está mejor equipado para tener éxito en la difícil tarea de escoger entre estos dos niveles. Es el legislador -quien dehe competir por la reelección, y que necesita de la aprohación de los electores- quien no está diseñado adecuadamente para realizar esta elección. l38

De acuerdo a esta línea de pensamiento, sólo el Juez, quien no tiene manera de que se interfiera con su independencia, es capaz, y está diseñado para, reflejar los deseos fundamentales de la sociedad. Es sólo el Juez quien le puede dar un efecto real a la democracia. Sin duda, sostengo que el recurso más importante con el que cuenta el Juez para cumplir con su papel es la falta de rendición de cuentas directa ante el púhlico. '39 Nótese que cuando digo que un Juez no rinde cuentas, sólo estoy diciendo que no rinde cuentas de la misma manera en la que lo hace la Legislatura. UnJuez no es un político,HU y la forma en la que rinde cuentas difiere de la del político. La rendición de cuentas del Juez no se expresa en elecciones regulares del puehlo. Se expresa en otros términos: Se expresa en la rendición de cuentas ante la legislatura, quien puede responder al fallo de la Corte con una legislación. 141 Se expresa en la rendición de cuentas ante la comunidad jurídica, a través de la necesidad de proporcionar argumentos para cada decisión -argumentos que están sujetos a rendición de cuentas a través de la apelación y que están ahiertos al escrutinio púhlico. Se expresa en la rendición de cuentas por una mala conducta judicial.

N.aturalmente, no todos creen que los Jueces actúan ohjetivamente, sin imponer sus visiones suhjetivas sohre las de la sociedad.

13"' Claro, en un número de estados en Estados Unidos, los Jueces son dectos por d puehlo. Este fenómeno es lamentahle. Véase Republican PartyofJ.Hinn. v. W'bite, 122 S. O. 2528, 2542-2544 (2002) (O'Connor, j., concurriendo). ¡jt! Véase Bickd, Alexander M., Tbe least Dangerous Branch, 1962, pp. 24-25; SiUx:rman Abella, Rosalie, "Puhlic Palicy and (he Judicial Role", McGi/I Lawjourna/, 1989, vol. }I, pp. 1021. 1033. l~ V¿ase Atiyah, P. S., "Judges and Policy~, Israel Law RevieU', 1988, vol. 15, pp. 346, 369. l~ Véase Repub/ican Party, 122 S. Ct., p. 2552 (Ginshurg, J, disintiendo). HI Véase Vriend, U998J 1 S.c.R.. p. 566.


Pero si uno asume a la ohjetividad judicial dentro del marco del common law, ¿Por qué no se dehería asumir dentro del marco de la interpretación de la Constitución y las leyes? Sin duda, la actividad de un Juez en el campo del common law difiere de la actividad de un Juez en la interpretación de los textos jurídicos. Sin emhargo, amhas actividades implican valores y principios. Si confiamos en que los Jueces son ohjetivos al equilihrar los diversos valores y principios del common law, ¿Por qué no dehemos confiar en que ellos son ohjetivos cuando equilihran valores y principios en la interpretación de la Constitución y las leyes? Son los mismos Jueces. Estoy consciente de la crítica que dice que, mientras la legislatura puede aprohar una ley que se sohreponga a un desarrollo judicial en el common law, no tiene dicho poder sohre la interpretación judicial de la Constitución. Eso no explica, sin emhargo, la falta de fe en la ohjetividad judicial en la interpretación de las leyes. Después de todo, la legislatura puede camhiar los efectos de la interpretación judicial de una ley reformando dicha ley, así como puede promulgar una ley que anule una regla del common law. Tampoco me queda claro por qué el mero hecho de que la Constitución sea difícil de reformar socava la fe en la ohjetividad judicial que aparentemente existe en el contexto del common law. Claro, se han cometido errores en el pasado. Algunos fueron serios. Pero los Jueces no tienen un monopolio de los errores. Los Jueces van y vienen, y la mayoría de los errores son corregidos por los mismos Jueces. y aquellos que no, pueden ser corregidos por camhios constitucionales, y en la mayoría de las democracias modernas -con la excepción de Estados lJnidos- una mayoría especial de la Legislatura puede realizar esos camhios constitucionales. H2

Personalmente, fomentaría esta posihilidad. Es posihle que, en un análisis final, la pregunta verse sohre

la húsqueda de maneras para prevenir errores en el futuro. El siglo veinte me ha enseñado que la mejor manera es formando una sociedad entre la Constitución y los Jueces. Esta es, claro, mi aproxi-

l:~_Este tipo de cambio puede incluir, en algún punto, el uso de referéndums populares. \ c:ase Ackennan, Bruce, ~The New Separation of Powers·, HaTt!ard l.aw Ret.'iew, 2000, vol. 113, pp. 633, 666.

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mación subjetiva. Pero, ¿No es la aproximación de mis críticos su aproximación subjetiva? Y si la vida del derecho es, como dijo Holmes, no lógica. sino experiencia. ¿No deheríamos utilizar la experiencia que acumulamos durante el siglo veinte?143 ¿Erraron todas las democracias estahlecidas después de la Segunda Guerra Mundial y después de la caída del hloque Soviético al disponer expresamente en sus Constituciones disposiciones para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes? ¿Por qué no se nos dehería permitir continuar con este experimento multinacional?

143 Holmes, op. cit., nota 37, p. 1 ("La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia.").

CAPÍ11JLO II

PRECONDICIONES PARA LA FUNCIÓN JUDICIAL

Cuáles son las precondiciones que deben existir en un sistema • jurídico para cumplir con el papel judicial adecuado? Ya he e discutido una condición esencial -que el sistema jurídico opere en una democracia- pero, ¿Existen otras precondiciones necesarias? Mi respuesta es sí. Algunas de estas condiciones varían de sistema a sistema, mientras otras son comunes a todos los Sistemas democráticos de derecho. Discutiré tres de estas precondiciones comunes: (1) la independencia del Poder Judicial, (2) la objetividad judicial y (3) la confianza pública en el Judicial. Estas no son las únicas precondiciones generales, pero me parecen las más importantes y las más problemáticas. Para las tres debemos asegurar no sólo que se mantengan --que es el punto principal_ sino también que el público reconozca que se mantienen.

A. LA INDEPEl\'DENCIA DEL PODER JUDICIAL

Una precondición esencial para la protección de la Constitución dentro del marco de una democracia es que el Juez y el Poder

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Judicial sean independientes:'" "el Judicial puede cumplir su papel efectivamente sólo si el púhlico confía en que las Cortes, aunque a veces actúan de forma equivocada, actúan de manera ahsolutamente independiente.'f115 Muchos países no democráticos tamhién tienen Constituciones impresionantes que tienen como propósito proteger a los derechos humanos y valores, pero estas Constituciones son huecas, dado que no existe un Poder Judicial independiente que las llene de contenido. >4' La independencia del Judicial significa, primero y antes que nada, que al juzgar, el Juez no está sujeto a nada más que al derecho. El derecho es el único amo del Juez. Desde el momento en el que se le asigna a una persona un Juez, él dehe actuar de manera independiente a todo lo demás. A veces esta independencia está expresa en la Constitución. Pero incluso en la ausencia de una disposición expresa, es un principio constitucional implícito en toda Constitución democrática. 147 las otras ramas del gohierno dehen ser incapaces de influir en las decisiones judiciales. A las otras ramas del gohierno no se les dehe permitir amenazar la seguridad de los ingresos del Juez, incluso si no existe una disposición expresa en la Constitución que verse sonre el tema. 148 El comportamiento judicial dehe ser regulado por las reglas de la ética judicial (ya sea jurisprudenciales o legales). Todas estas salvaguardas asegurarán la independencia personal del Juez.

Pero la independencia. del Juez individual, aunque de importancia central, es c;n sí insuficiente. 149 La independencia judicial dene

1# Véase, en lo general, Shetreel, Shimon y Deschenes, Jules (eds)., judida/ Independence: 1be Con/emporar)' Debate, 1985 (analizan el concepto de la independencia judicial deSde una perspectiva internacional y comparativa). HS Steyn, Johan, ~The Case for a Supreme Court~, Law QtfflT1er/y Rer:ieu', 2002, \'01.

118, pp. 382, 388. 116 Véase McLachlin, ~The Role ofthe Court~, op. cit., nola 1, p. 57 (sosteniendo que las "garantías elalXJtadas~ en las constituciones de países no democráticos nunca se cumplen dado que no existe un poder judicial independiente que las sostenga). IF Véase Reference Remuneration oE Judges of tht> Provincial Court, [1997J 3 S.C.R. 3 (Canadá); 1ñe Qut>en v. Beauregard, U986J 2S.C.R. 56, 71-74 (que señala a la separación de poderes constitucional de Canadá y al papel de la corte como defensora de las Iihertades hásicas como las fuentes fundamentales de la independencia judicial). He Véase Valente v. The Queen, U985J 2 S.c.R. 673, 7().~ (Canadá) (descrihiendo a la seguridad fmanciera como una ~condición esencial" de la independencia judicial). 1 ..... Véase Hughes, Patricia, "Judicial Independence: Contemporary Pressures and Appropriate R~ponses~, Canadian BarRer.'iew, 2001, vol. 80. pp. 181, 186 (señalando

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO 11

ser acompañada --como lo es en Estados Unidos- por una independencia institucional."o El Poder Judicial, no sólo el Juez individual, dehe ser independiente. Dehe ser manejado por los Jueces. Su presupuesto dehe ser aprohado por el Legislativo de forma separada que el del Ejecutivo. Desafortunadamente, en muchas democracias modernas, el Poder Judicial no goza de esta independencia institucional. 151 En algunos países, el Poder Judicial es una institución conectada con el Departamento o Ministerio de Justicia. En mi opinión, este vínculo no es adecuado. Si queremos asegurar la independencia personal, dehemos tamhién asegurar la independencia institucional. Sólo si la independencia judicial está garantizada en todos sus aspectos puede un Juez cumplir adecuadamente con su papel en una democracia. Nótese que la independencia judicial no está diseñada para asegurar heneficios económicos a los Jueces, ni tampoco tiene como propósito suprimir la crítica. Sólo tiene un propósito: proteger a la Constitución y a la democracia. 1sl

B. LA OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD ]lIDICIAL

El Juez dehe realizar su papel en una democracia de manera imparcial y ohjetiva. La imparcialidad significa que el Juez trata a las partes de forma igualitaria, dándoles la misma oportunidad para plantear sus casos, y se ve que lo hace de esta forma. La imparcialidad significa que el Juez no tiene un interés personal en el resultado del caso. '" La falta de parcialidad es esencial para el proceso

el acuerdo general de que la Mindependencia judicial es una cualidad tanto individual Como sistt:mica, institucional o 'colectiva'M). !50 Véase Barak, Aharon, "Independence of the Judicial Hranch" ,judicial Independence :od~y': Liber Amicornm in Onore di Giol'anni Longo, 1999, p, 49; lireyer, Stephen G" JUdICial Independence in [he lTnited States", St. Louis Unil'ersity Lawjournal, 11)1-)6, voL 40, p. 989. ¡.~I Véase Friedlan, Mar1m L., A Place Apart:judicial Independence and Accountabi/ity In Canada, 1995, p. 268 (recomendando que Canadá realice ~renovaciones modestas" ~;ra ,asegurar la independencia completa de su Poder Judicial).

Vease Lamer, Antonio, "The Rule of Law and Judicial Independence: Protecting Cure Values in Time of Change", [,.,..,11 Lawjournal, 1996, \"01. 45, pp. 3, 7 (argumentando que la independencia judicial es un medio para mantener el Estado de derecho). !53 B

arak, op. cit., nOla 10, p. 189.

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judicial; por ello la imagen de la justicia siendo ciega. Con la imparcialidad viene la ohjetividad. '" Significa que las decisiones judiciales están basadas en consideraciones que son externas al Juez y que incluso pueden chocar con sus perspectivas personales. 155

El Juez dehe huscar los valores aceptados por la sociedad, incluso si no son sus valores. Debe expresar lo que se considera moral y justo por la sociedad en la que él opera, incluso si no es considerado moral y justo por sus puntos de vista. l56 Como escribí en un caso:

No son sus valores subjetivos los que el Juez impone en la sociedad en la que opera. Él dehe equilihrar varios intereses, de acuerdo a lo que le parecen ser las necesidades de la sociedad en la que vive. Debe ejercer su discreción de acuerdo a lo que le parece que, según su comprensión más objetiva, refleja las necesidades de la sociedad. La pregunta no es sohre lo que el Juez quiere, sino sobre lo que la sociedad necesita. I ';7

Los Jueces que tienen puntos de vista religiosos o seculares sobre la vida no deben imponerlos sobre la sociedad en la que viven. Cuando un Juez consider~ el peso de los diferentes valores, debe hacerlo de acuerdo a los puntos de vista fundamentales de la sociedad en la que vive, no de acuerdo a sus puntos de vista personales fundamentales. 1 'iij

1';4 Véase, en lo general, Greenawalt, Kent, Law and Objectil';~J', 1992; Stavropoulos. Nicns. OQfectjL'i~}' in LaU', 1996. l~~ Véase Barak. op. dI., nnla 10, p. 125; Barak, Aharon, ~Justice Matthew O. Tohriner Memorial Lecture: The Role of a Supreme Court in a Demc.lCraC),.I', Hastings LawJollrnal 2002, vol. 53. pp. 1205. 1210-12ll. I<;{, En un caso ~ñaU:: "El Juez debe reflejar .. todos los valores fundamemales del público iluminado, incluso si él personalmente no aCt'pta uno u otro valor .. El Juez debe reflejar las creencias a largo plazo de la Stx:kdad. Debe abstenerse de imponer sus creencias pt'rsunales sobre la sociedad ... ~ fl.C. 693,"91. Efrat v. Dír. uf Population Register. 4iO) P.D. 781, 781·782. I~· C.A. 243/83, Municípality of Jerusalem v. Gordon, 390) P.D. 113, 131 (comillas interna." (Jmitidas). 1)8 Véase Rochin l.'. California, 342 l:.5. 165, 170-172 (952) (argumentando que los Ministros de la Suprema Corte, al interpretar la cláusula dd dehido proceSt"l, no ddJen

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAmUlO 11

Esta objetividad conlleva grandes exigencias, requiriendo del Juez que se abstenga moralmente. EIJuez debe estar consciente que tiene valores que carecen de aceptación general, y que sus opiniones personales pueden ser excepcionales e inusuales. Realicé esta distinción en una opinión:

El requerimiento de la objetividad impone una gran carga sobre el Juez. Debe ser capaz de distinguir entre sus deseos personales y lo que es aceptado generalmente en la sociedad. Debe eregir una partición clara entre sus creencias como un individuo y sus visiones como Juez. Debe ser capaz de reconocer que sus visiones personales pueden no ser generalmente aceptadas por el público. Debe distinguir cuidadosamente su propio credo del de la nación. Debe de ser crítico consigo mismo y restringirse respecto de sus creencias. Debe respetar las cadenas que lo limitan como Juez.!"

El Juez debe ser capaz de verse a sí mismo desde afuera, y de analizar, criticar y controlarse. Un Juez que cree saberlo todo, y que sus opiniones son las correctas y adecuadas con la exclusión de todas las demás, no puede cumplir adecuadamente su papel.

El Juez es producto de su tiempo -viviendo en y formado por una cierta sociedad en una cierta época. El punto de la objetividad no es sustraer a!Juez de su ambiente. Más bien, su propósito es permitirle determinar adecuadamente los principios fundamentales de su época. El propósito de la objetividad no es quitarle al Juez su pasado, su educación, su experiencia, su creencia o sus

b~sarse meramente en nociones personales y privadas sohre el dehido proceso); w: va. State Bd. o/Educo V. Barnette, 319 U.S. 624, 647 (943) (Frankfurter, J., disintiendo) ("Como miemhro de esta Corte no se justifica que yo escriha en la Constitución mis nociones privadas sohre la política púhlica, por más que las estime ... "); Cardozo, ~~21, op. ctt., nota 18, pp. 88-89, 208 (argumenta que las creencias personales e Idlosincracias del Juez no deben im¡xmerse sobre la comunidad); ~IcI..achlin, "1be Charter", op. Cít., nota 1, p. 546 (argumenta que los Jueces tienen el "deber de dejar a un lado sus visiones y prejuicios personales~) ,~ E" .

"rat, 47(1) P.D., p. 782.

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valores. 16o Su propósito es impulsar al Juez para que utilice todas estas características personales para reflejar los valores fundamentales de la sociedad de la forma más fiel posible. A una persona que es designada como Juez no se le pide que camhie, ni es capaz de cambiar su piel. El Juez debe desarrollar una sensibilidad hacia la dignidad de su cargo y los límites que le impone. Como el antiguo texto judío le recuerda a los Jueces: "¿Te imaginas que te ofrezco el gobierno? Es la servidumbre lo que te doy. "161 EIJuez debe mostrar la auto-crítica y humildad que impedirán que se identifique con todo lo bueno y digno de alabanza. Un Juez debe mostrar el autocontrol que le permitirá distinguir entre los sentimientos personales y las aspiraciones naturales. Un Juez dehe mostrar modestia intelectual.

La objetividad requerida del Juez es difícil de obtener. Incluso cuando nos ohservamos desde fuera, lo hacemos con nuestros ojos. 162

Sin emhargo, mi experiencia judicial me dice que la ohjetividad es posible. Un Juez no opera en un vacío. Un Juez es parte de la sociedad, y la sociedad influye en el Juez. El Juez eS influido por los movimientos intelectuales y el pensamiento jurídico que predominan. Un Juez siempre es parte del pueblo. l63 Puede ser cierto que el Juez a veces se sienta en una torre de marfil -aunque mi torre de marfil está ubicada en las montañas de Jerusalén y no en el Monte Olimpo de Grecia. Pero elJuez es, sin emhargo, una criatura contemporánea. Él progresa con la historia del pueblo. Todos estaS elementos contribuyen a la perspectiva objetiva del Juez.

Más aun, el Juez actúa dentro de los límites de una Corte. Vive dentro de la tradición judicial. La misma llama de sabiduría pasa de una generación de Jueces a la siguiente. Esta sahiduna es por lo general no escrita, pero penetra poco a poco la conciencia del Juez y hace que su pensamiento sea más objetivo. El Juez es parte de un sistema jurídico que estahlece un marco para los factores

lIJO Véase Ahdla, op. cit., nota 138, p. 1027. 161 Talmud de Bahilonia, HorayO( lOa-h. 16~ Véase Cardozo, op. cit., nota 18, p. 13. 163 Véase Rehnquist, William H., "Constitutional Law and Puhlic OpinionM

, Suffolk University Law Ret:i.eu', 1986, vol. 20, pp. 751, 768-769.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO tt

que el Juez puede y no puede considerar. Entre más grande sea el peso del sistema, mayor será la ohjetividad del proceso judicial.

Hahiendo dicho lo anterior, cuando los Jueces expresan los valores fundamentales del sistema expresan los valores que, ante sus ojos, parecen adecuados y hásicos. Cierta suhjetivización de este proceso es inevitahle. La completa ohjetividad es inalcanzahle. El aspecto personal de un Juez siempre está presente, y su experiencia de vida ni desaparece ni puede desaparecer. No querríamos que esto sucediera porque en esas situaciones es la personalidad del Juez la que encuentra expresión -la misma personalidad que se sometió a, y pasó, el proceso de designación judicial. Sin emhargo, no necesitamos ir de un extremo a otro. Rechazar la completa ohjetividad no requiere que ahracemos la completa suhjetividad. Hay un tercer camino, que se refleja al reconocer la importancia y centralidad de la ohjetividad judicial al tiempo que se reconoce, sin reservas, que nunca se puede alcanzar por completo. Es suficiente para un Juez hacer un esfuerzo honesto para que su ejercicio de discre-ción sea ohjetivo, reconociendo al mismo tiempo que no se puede 45 hacer en toda circunstancia.

Además, para algunos prohlemas, la estructura del sistema otorga discreción al Juez hasada finalmente en una decisión suhjetiva, limitada por el rango de consideraciones a partir de las cuales elige. En efecto, la ohjetividad a veces es inalcanzahle. Hay varios métodos para desarrollar el com mon law. La interpretación de un texto jurídico no siempre lleva a una solución única. El Juez puede encontrarse en una posición de ejercer discreción judicial. Naturalmente, esta discreción es limitada, pero existe de todas formas. En tales situaciones, un Juez puede actuar de acuerdo a sus propios puntos de vista. Pero incluso en estos casos -y ellos son Una pequeña minoría- el camino a la plena suhjetividad está cerrado. 1M El Juez no puede recurrir a sus anómalas inclinaciones personales o sus opiniones particulares. El Juez no puede recurrir a sus valores individuales que contradicen los valores del sistema, sino que dehe tomar la mejor decisión dentro del marco de consideraciones ohjetivas. El Juez no puede regresar al punto de origen,

1"" v' Il ease reyer, op: cit., nota 53, pp. 158--60.

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sino marchar hacia adelante. Dehe tratar de dar la mejor solución de la que es capaz. En verdad, alguien que se ha enfrentado a sí mismo, y que ha tenido éxito en superar sus inclinaciones particulares, no recurrirá a ellas. El Juez dehe encontrar la mejor solución dentro de los confines de los datos ohjetivos disponihles. Si el sistema jurídico no lo guiara, el Juez se vería enfrentado a varias posihilidades. Pero el sistema jurídico limita el alcance de las consideraciones del Juez. Al Juez nunca se le permite simplemente hacer lo que le place. Incluso cuando el Juez está "consigo mismo", se encuentra dentro del marco de la sociedad, el sistema jurídico y la tradición judicial.

Sin duda, existen unos casos en los que el Juez tiene una discreción que le permite escoger entre un número limitado de opciones, de acuerdo a sus puntos de vista. ¿Cómo dehería escoger el Juez? Lo único que puedo decir es que la elección es un producto de la experiencia de vida del Juez y el . equilihrio que debe encontrar entre la certidumbre y la experimentación, entre la estahilidad y el camhio, entre la lógica y la emoción. La elección del Juez está influenciada por su concepción del papel y las actitudes del Judicial respecto de las otras ramas del gohierno. Se deriva de la filosofía judicial del Juez.''' Es el producto de un equilibrio delicado -dentro del alma del Juez- entre lo específico y lo general, entre el individuo y la sociedad, entre el individuo y el Estado. La mayoría de los Jueces no se sienten cómodos en estas situaciones. Son sujetos de una presión interna tremenda. Por lo general demuestran cautela y se limitan a sí mismos.166 Su sentido personal de responsahilidad culmina. 167 Se sienten aislados en

16~ Vt!ase Rehnquist, William H., "The Norion of a Living Consritution", Texas 1aw Ret'ieu~ 1976, vol. 54, pp. 693, 697 (reconociendo que la interpretación de la Constitución ddJuez "dependerá en cierto grado de su propia filosofía del derecho constitucional"). 166 Véase, por ejemplo, .1Joore v. Ci~v oi E. eleveland, 431 U.S. 494, 502 (1977) (advirtiendo que, en el "campo peligrosd dd dehido proceso sustantivo, "hay razón para preocuparse dado que le):'; únicos límites par::J. la ... inten'ención judicial son las predilecciones de aquellos que en el momento son Mkmbros de esta Corte y que la historia de la era de lochner ~aconSt:ia precaución y restricción"). 16~ Vt!ase, por t:"jemplo, ilrt:"nnan, \'nlliam J. Jr., nReason. Passion, and 'The Progress of the Law'", Cardozo lau' Rel"ieU', 1988. vol. 10, pp. 3, 12 (explicando que "no importa qUt! tanto uno ha estudiado o pensado sohre la Constitución, el peso de la responsahilidad que viene con d trahajo de ser Ministro de la Suprema Corte no se puede anticipar C()mpletamente).

UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAPiTULO 11

una gran medida. l68 En dichas situaciones, trato que me guíe mi Estrella del Norte, que es la justicia. Trato que el derecho y la justicia converjan, para que así, el Ministro de Justicia imparta justicia.

C. CONFIANZA PÚBLICA

Desde mi perspectiva, otra condición esencial para realizar el papel judicial es la confianza púhlica en el Juez. !69 Esto significa confianza en la independencia, justicia e imparcialidad judicial. 170 Significa confianza del púhlico en los estándares éticos delJuez. Significa confianza del púhlico en que los Jueces no son partes interesadas en el conflicto jurídico, y que no están luchando por su propio poder, sino que están luchando para proteger a la Constitución y a la democracia. Significa confianza del púhlico en que el Juez no expresa sus puntos de vista personales, sino las creencias fundamentales de la nación. 17 ! En efecto, el Juez no tiene ni la espada ni el bolso. 1'2

l(,ij V¿ase Brennan, op. cit., nota 110, p. 434 ("El pnxesn de decidir puede ser una experiencia solítaria, prohlemática dado que los seres humanos falibles están conscientes de que su mejor esfuerzo puede no ser adecuadu para el reto."). 69 V~ase Barak, op. cit., nota 10, pp. 215-221; Kirchheimer, Otto, Politicaljustice, 1961, p. 17H (afinllandl) que la autoridad de la corte "descansa en la prep:uación de la comunidad para reconocer la capacidad dd Juez de prestarle legitimidad o quitársela a un acto de un indi"iduo"); Steyn, op. cit., nota 145, p. 388. l~ Para cinco opiniunes diferentes articulando di\'ersas nociones sobre la imparcialidad i~dicial, véase Republican Pan,l' ofMinnesota t'. lf"bite, 122 S.Ct. 252R (2002).

Señalé en un caso: Una condici6n esencial para la independencia dd Poder Judicial es la confianza púhlica. F.sto significa confianza púhlica en que el judicial está impartiendu justicia de acuerdo a.l derecho. Significa confianza púhlica en que el juicio se está haciendo de manera justa, impa.rcial, con un trato igualitario para amhas partes y sin un trazu de imer~s personal en el resultado del caso. Significa confianza púhlica en el <lltu nivel ~üco del juicio. Sin la confianza pública. el Judicial no puede operar. .. la confianza púhlica en el Judicial es el recurso más preciado que posee esta rama dd gobierno. Tamhi~n es uno de los recursos más preciados de la nadún. Como señaló De Balzac, la falta de confianza en el judicial es el inicio de! final de la sociedad.

~;C:?32'84, Tzahan v. Minister of Rdigious Affairs, 4()( 4) P.D. I·H. 148. . de \ea..-.e Baker-t'. Can; Y19 (1.S, 1M, 267 (1%2) (Frankfurter,)., disintie_n~o) (~La aUh~ndad

la Corte --que no pose:.-e ni el holso ni la espada- descansa, en ultima mstancla, en la confianza púhlica. que se tiene sobre su autoridad moraL")

47


Lo único que tiene es la confianza del púhlico. Este hecho significa que el púhlico reconoce la legitimidad de las decisiones judiciales, incluso si está en desacuerdo con su contenido.

La precondición de la "confianza púhlica" corre el riesgo de no ser comprendida. 173 La necesidad de asegurar la confianza púhlica no implica la necesidad de asegurar popularidad. La confianza púhlica no significa seguir las tendencias populares o las encuestas de opinión púhlica. La confianza púhlica no significa rendir cuentas con el púhlico de la misma forma en que el Ejecutivo y el Legislativo lo hacen. La confianza púhlica no significa complacer al púhlico; la confianza púhlica no significa fallar de forma contraria al derecho o a la conciencia del Juez para producir un resultado que el púhlico desee. Todo lo contrario, la confianza púhlica significa decidir acorde al derecho y acorde a la conciencia del Juez, cualquiera que sea la actitud del púhlico. La confianza púhlica significa darle expresión a la historia, y no a la histeria. La confianza púhlica se asegura con el reconocimiento de que el Juez

48 imparte justicia dentro del marco del derecho y sus normas. Los Jueces dehen. actuar -dentro y fuera de la Corte- de una manera que preserve la confianza púhlica depositada en ellos. Dehen comprender que el acto de juzgar no es meramente un trahajo, sino una forma de vida. Es una forma de vida que no incluye la persecución de la riqueza material o de puhlicidad; es una forma de vida hasada en la riqueza espiritual; es una forma de vida que incluye una húsqueda ohjetiva e imparcial de la verdad. No es pasión, sino razón; no es maestría, sino modestia; no es fortaleza, sino compasión; no es riqueza, sino reputación; no es un intento para complacer a todos, sino una insistencia firme en los valores y principios; no es rendirse a ni comprometerse con los grupos de interés, sino insistencia en el mantenimiento del derecho; no es tomar decisiones de acuerdo a los caprichos temporales, sino pro-

i~, Véase, porej~mplo, Handsl~y, Elizaheth, wPuhlic Confid~nce in theJudiciary: A Red Herring for the Separaüon ofJudicial Power", Sydney LaU' Ret'ieu', 1998, vol. 20, pp. 183, 214 (criticando al Alto Trihunal de Australia por oscilar entre una percepción de la confianza púhlica como "una característica inmutahle que puede darle legitimidad a lo que de otra forma seria un acto sospechoso" y una percepción de la confianza púhlica como "frágil" y fácil de de-struir).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTUlO 11

gresar de manera consistente sobre la base de creencias y valores fundamentales sostenidos profundamente. Sin duda, e! juzgar es una forma de vida que involucra un grado de reclusión, abstención de los conflictos políticos y sociales, restricción en la lihertad de expresión y la Iihertad para responder, y una gran cantidad de aislamiento e internalización. Pero el juzgar no es, enfáticamente, una forma de vida que involucre una sustracción de la sociedad. No dehería existir una pared entre el Juez y la sociedad en la que él opera. El Juez es parte del puehlo.

Si esta visión de! papel judicial es adoptada por los Jueces, podemos esperar que el público tenga y mantenga su confianza en el Judicial. En este ámbito, quisiera señalar varios rasgos del Judicial que podrían ayudar a que el púhlico mantenga su confianza en los Jueces.

Primero, el Juez dehe de estar consciente de su poder y sus límites. Un Juez tiene un gran poder en una democracia. Como con todo poder, el poder judicial puede ser ahusado. ElJuez dehe reco-nocer que su poder está limitado al cumplimiento adecuado de su 49

papel judicial. Desde mi experiencia, sé que toma un tiempo considerahle e! que un nuevo Juez aprenda su pape! en una Corte suprema. Naturalmente, el Juez conoce el derecho y su poder, pero dehe tamhién aprender los límites que se le imponen por ser Juez;174 dehe saher que el poder no dehe ser ahusado, y que un Juez no puede ohtener todo lo que quiere.

Segundo, un Juez debe reconocer sus errores. Como todos los mortales, los Jueces erran. Un Juez dehe admitirlo. De acuerdo a la hien conocida afirmación del Ministro Jackson, lino somos últimos porque somos infalihles, sino que somos infalihles sólo porque somos los últimos. "175 En una opinión, haciendo referencia a la afirmación del Ministro Jackson, agregué que "yo creo que e! gran Ministro se equivocó. La finalidad de nues,tras decisiones está hasada en nuestra

1-4 V' . ease, por ejemplo, IJickson, op. cit., nota 30, p. 384 (argumentando que ~d mi-

nistro de la Corte Suprema de Canadá dehe mostrar sensihilidad a los límites de la capacidad de la corte para efectuar un camhio jurídico maynr~ y que ~Ia legislatura está mejor equipada para estahlecer los principios guía diseñados para enfrentar ~~gunos de nuestros problemas sociales más complejos").

BroU'n v. A/len, 344 \T.S. 443, 540 (953) Qackson, J, concurriendo).

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capacidad para admitir nuestros errores, y en nuestra disposición para hacerlo en los casos apropiados"Y6 En otro caso, escribí una opinión sobre un asunto que se volvió a plantear, subsecuentemente, ante un panel más grande. Mi decisión en dicho panel fue en sentido contrario de mi fallo original. Expliqué el cambio de la siguiente manera:

La conclusión a la que estoy llegando entra en conflicto con mi fallo anterior, que versó sobre este mismo asunto. En otras palabras, cambié de parecer. En efecto, desde que se emitió el fallo -y contrastando con el fondo del subsiguiente juicio- no he cesado de examinar si mi aproximación está fundada correctamente en el derecho. No me considero de aquellos que creen que la finalidad de una decisión implica que sea correcta. Todos erramos. Nuestra integridad profesional nos obliga a admitir nuestros errores, si estamos convencidos que de hecho erramos ... en nuestras horas difíciles, cuando nos evaluamos, nuestra Estrella del Norte debería ser el descubrimiento de la verdad que conlleva a la justicia, dentro de los límites del derecho. No debeñamos encerramos en nuestras decisiones pTe\ias. Debemos estar preparados para admitir nuestros errores. m

Espero que si admitimos nuestros errores como Jueces, fortaleceremos la confianza pública en el Judicial. 178

Tercero, en su escritura y pensamiento, los Jueces deben mostrar modestia y una ausencia de arrogancia. Afirmaciones como aquellas del Ministro Presidente Hughs que "estamos bajo la Constitución, pero la Constitución es lo que los Jueces dicen que es,,¡"'9 no son sólo incorrectas, sino también perniciosamente arrogantes.

I~ C.A. 243/83, Murucipaliry of Jerusalem v. Gordon, 39(1) P.D. 113,136-137 . . I~ Cr.A. 7048/97, Anonrmous v. Minister of Def. 54(1) P.D. 721, 743. 1-'8 Véase McLachlin, Beverley, "The Charter of Rights and Freedoms: A Judicial Perspective", ['Be law Ret.'ieu.:, 1989, voL 23, pp. 579, 589 (argumentando que los Jueces deben ser flexihles y admitir sus errores). 1"9 Hughes, Charles Evans, Discurso en Elmira (3 de mayo de 1907), en 1be Autobiograpbica/l\btes 01 Charles Evans Hughes, Danelski, David J. y Tulchin, Joseph S. (ed,.), 1973, p. 144.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TULO 11

Cuarto, los Jueces deben ser honestos. Si crean nuevo derecho, deben decirlo. No deherían esconderse detrás de la retórica de que los Jueces declaran lo que el derecho es y no lo crean. Los Jueces crean derecho, y el púhlico dehe saherlo. El púhlico tiene derecho a saber que estamos creando derecho y cómo lo creamos; el público no debe ser engañado. IIEI derecho a conocer la arquitectura de nuestras obligaciones", escrihió el Profesor Julius Stone, "puede ser tan parte de la libertad como el derecho a saher nuestro acusador y nuestro Juez.'tl80 ~a confianza púhlica en el Judicial se incrementa cuando al público se le dice la verdad.

'MS rone, Julius, Social lJimensions of law andjusttce, 1966, p. 678.

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CAPÍlULO III

LOS MEDIOS PARA CUMPLIR CON IA FUNCIÓN JUDICIAL

En este Capítulo, deseo considerar diversos mecanismos a través de los cuales un Juez de un tribunal constitucional en una democracia puede cumplir con su papel. En efecto, no

es suficiente que sepamos hacia dónde necesitamos ir. Debemos desarrollar los medios que nos ayudarán a alcanzar dicha meta. Estos medios deben ser legítimos; el principio del Estado de derecho se aplica primero y antes que nada a los Jueces mismos, quienes no comparten la libertad de la legislatura para crear libremente nuevas herramientas. Los ladrillos con los que construimos nuestras estructuras son limitados. Nuestro poder para realizar nuestro papel depende de nuestra habilidad para diseñar nuevas estructuras con los mismos ladrillos viejos o crear nuevos ladrillos.!B! Algunas veces existe una gran similitud entre las nuevas estructuras que construimos con los ladrillos viejos y las viejas estructuras que hemos Conocido en el pasado. Tendemos a decir que no existe nada nuevo bajo el sol y que el péndulo jurídico se columpia de un lado para

ISI Véast=" landau, Moshe "Case-Law and Discretion in DoingJustice", .I.Uishpatim, 1965, vol. 1, p. 292. . '

5]

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" ,


otro antes de regresar a su punto de origen. Pero estas analogías no son adecuadas. Las estructuras son siempre nuevas. No existe un regreso al punto de origen; el movimiento siempre es hacia delante. El derecho está en movimiento constante; la pregunta es meramente sohre el ritmo del progreso, su dirección y las fuerzas que lo impulsan. Más aún, a veces necesitamos tener éxito en la creación de nuevas I1herramíentas". Aquí la genialidad del derecho es evidente, Pero dichas "invencíones" son pocas. Por lo general regresamos a las antiguas herramientas, y las utilizamos para resolver nuevas situaciones.

La utilización de las diversas herramientas legítimas -incluyendo la redacción y el estilo de una opinión- depende de la discreción del Juez. Esta discreción se ejerce en hase al entendimiento deIJuez de su función. En este respecto, Sunstein argumenta que el principio adecuado es una aproximación minimalista, que significa "hacer y decir lo menos que sea lo necesario para justificar un resultado" .162 A partir de esta aproximación surgen un número de preguntas. Primera, ¿Dehe un trihunal constitucional sostener que su resolución está limitada al caso que se le presenta? Parecería que el trihunal no puede tomar esta ruta para limitar el alcance de su decisión. Cada decisión de un trihunal constitucional en un asunto específico crea camhios en el sistema como un todo. Cada "movimiento!! de un trihunal constitucional en un solo asunto camhia el ti status qua" existente de todos los asuntos. Cada opinión judicial resuelve no sólo un prohlema del pasado, sino que tamhién afecta la resolución de prohlemas similares en el futuro. Ninguna opinión judicial puede limitarse al pasado nada más. Incluso cuando susurramos, nuestras voces se escuchan fuertemente, se transmiten a través de mil amplificadores a lo largo del sistema. Así, por ejemplo, la decisión de la Suprema Corte de Estados Unidos en Bush LIS. Gore183 no puede limítarse -incluso si la Corte lo deseara- a ese único caso. La decisión influye necesa-

UIl Sunstein. Cass R., "The Supreme Court, 199; Term - Foreword: Lea\'ing Thíngs l'ndecided", Han'ClrdlaU'RetÚ'U:. 1996. \'01. 110, pp. 4, 6. Véase. en lo general, Sunstein. Cass R., One Case al a Time: judicial .Minimalísm on /he Supreme Court, 1999. 183 531 U.S. 98 (2000).


riamente a las situaciones futuras. En efecto, incluso si los Ministros enfatizaran expresamente que su decisión no determina ningún principio en el asunto -una determinación que en sí está sujeta a crítica_1M la jurisprudencia del futuro puede extraer de ella principios que pueden ser aplicados a casos futuros.

Segunda, ¿Queremos que el acto de juzgar sea minimalista' Sin duda existirán casos en los que esta aproximación sea indeseable, y que una aproximación maximalista deha ser adoptada. En mi opinión, el minimalismo no eS una aproximación constitucional que dicta pasos constitucionales, sino el resultado de un equilibrio entre consideraciones constitucionales y consideraciones de otro tipo. Estas consideraciones difieren de país a país, de tiempo a tiempo, y de un asunto constitucional a otro. Algunas veces sugieren el minimalismo, pero otras no. Así, por ejemplo, una democracia vieja y estahlecida como en Estados Unidos no es como las democracias jóvenes y frágiles, como muchas de las nuevas democracias en Europa Oriental. En la primera, los principios hásicos del marco constitucional ya han sido estahlecidos, y la corrección judicial ~ue asume la existencia de la democracia- está limitada en su papel. En estos países, el minimalismo puede ser apropiado. Pero las nuevas democracias necesitan establecer una comprensión preliminar sohre la hase de la democracia. Es prohahle que el minimalismo no sea adecuado.

De manera similar, los asuntos constitucionales que ya han sido establecidos difieren de los asuntos constitucionales que surgen por primera vez y que pueden requerir una elahoración no minimalista. En efecto, así como uno no puede presumir de entrada que un texto constitucional dehe ser interpretado de forma amplia o limitada, uno tampoco puede presumir que un caso requiere de Una postura minimalista. Los costos del error -utilizando la terminología de Sunstein- de crear esta presunción son demasiado grandes. Al cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad y preservar a la democracia constitucional, un Juez debe utilizar todas las herramientas que están a su disposición. Si este fin requiere que

1So¡ Cabhresi, Guido"Mln Partial (But Not Partisan) Praise of Principie, Bush v. Gore: 1be QuesNon o/ LegiNmacy, Ackerman, liruce (ed.), 2002, p. 69.

ss

, "

11:

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él sea minimalista, debe ser minimalista; si este fin requiere que él sea maximalista, dehe ser maximalista. Los medios que empleamos son diversos. En este texto, me enfocaré en siete herramientas: la interpretación, los valores fundamentales, la teoría del equilihrio, la justiciabilidad, el interés jurídico y la huena filosofía. Empezaré con el medio más importante para el cumplimiento del papel judicial: la interpretación.

A. LA INTERPRETACIÓN

1. La esencia de la interpretación

La interpretación, y entiendo por talla actividad racional que le da sentido a un texto jurídico (ya sea un testamento, un contrato, una ley o la Constitución), 185 es tanto la tarea primaria como la herramienta

JI:!"i Mi [eorÍa de la interpretación distingue claramente entre el interpretar y llenar una laguna en un texto jurídico. La interpretación le da sentido al texto. llenar lagunas sustrae o agrega algo al texto a través de la analogía o aplicando los valores fundamenrales del sistema. La jurisprudencia continental ha desarrollado esta distinción. Véase Canaris, daus-Wilhelm, Die Festste/lung von lucken in Gesetz, 1983; Ruthers, Bernd, Recbtstbeorie, 1999, p. 456. Existe una laguna en el texto cuando su interpretación lleva a la conclusión de que la ausencia de una solución al prohlema jurídico entra en conflicto con el propósito del texto. Es como si falta un ladrillo esencial en la pared que el texto construye. Una laguna puede ser aparente o no. Una laguna aparente existe cuando el texto no cubre un caso particular. Una laguna no aparente existe cuando el texto cuh~e el caso, pero carece de la excepción neCesaria para remover un incidente particular de la cohertura del texto. la tradición jurídica continental autoriza :;tI Juez a lIenar la laguna, ya sea aparente o no. Un ejemplo interesante de una laguna aparente es la ausencia de un derecho a la privada expreso en el Bill ofRightsde Estados Unidos. Se puede argumentar que en Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 473 (1%5), el Ministro Douglas colmó esta laguna. Otro ejemplo de una laguna constitucional aparente puede encontrarse en las decisiones del Alto Tribunal de Australia en las que reconoce derechos constitucionales wimplicitos". Véase supra sección I1.B.2.h. Un huen ejemplo de una laguna no aparente es el caso del heredero asesino: el silencio de la ley de sucesiones sohre la cuestión de si puede heredar es una laguna no aparente que el Juez está autorizado para llenar. Dicha solución es preferible a aquella que le niega al heredero su herencia por medio de la imerpretación. Véase Ihvorkin, op. cit., nota 12, p. 23. Colmar lagunas supera la acusación de ser una "interpretación falsa~. Véase Pound, Roscoe, ~Spurious Interpretation", Columbia Ú1W RevíeU', 1907, vol. 7, pp. 379, 382. los Jueces del common /aw hañan bien si desarrollaran una doctrina que lidiara con

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO Uf

más importante de un trihunal constitucional. La interpretación deriva el sentido jurídico del texto. Dicho de otra manera, la interpretación constituye un proceso en el cual el significado jurídico de un texto es "extraido" de su significado lingüístico. El intérprete traduce el lenguaje IIhumano" al lenguaje "jurídicoll

.186 Camhia el "derecho estático ll a "derecho dinámico" al transformar el texto lingüístico a una norma jurídica.

Muchos aspiran en vano a descubrir cuál es "verdaderamente" el significado jurídico de un texto. 187 Es una búsqueda infructuosa: el texto no tiene un significado "verdadero ll

• No. tenemos la habilidad para comparar el significado del texto antes y después de su interpretación, enfocándonos en su "verdadero ll significado. No existe una comprensión pre-exegética de un texto, ya que sólo podemos acceder a él y comprenderlo a través de un proceso de interpretación. Sólo diferentes interpretaciones de un texto pueden ser comparadas. A lo más que podemos aspirar es al significado "adecuado", mas no al "verdadero" .

La pregunta clave es, ¿Cuál es el sistema de interpretación "adecuado'? Sin duda existen muchos sistemas de interpretación. la historia jurídica es la historia del surgimiento y la caída de los diferentes sistemas de interpretación jurídica. Todos los sistemas interpretativos luchan con los límites del lenguaje y las generalizaciones. Todos los sistemas interpretativos deben resolver la relación entre el texto y el contexto; entre la "palahra" (verba) de un texto y su "espíritu" (vD/untas). Todos los sistemas interpretativos deben adoptar una posición respecto de la relación entre la intención real e hipotética del autor; entre la intención "declarada" del autor, que se extrae del texto, y su intención "real", que se extrae del texto y de fuentes externas a él. ¿Cómo podemos determinar el sistema de interpretación adecuado?

esas lagunas. Con ella, y utilizando la analogía de las provisiones de leyes similares, una ley --como el common law- se proyectaría al siskma y podría ser desarrollada más allá de su lenguaje. 186 Véase en lo general Bix, Brian, Law, Language, and Legal Derenninacy, 1993. 187 Véase Harak, Aharon, wHermeneutics and Constitutional Interpretatíon", Cardozo law Review, 1993. voL 14. pp. 767, 769.

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La respuesta a esta pregunta es cótica, ya que cada individuo en el sistema jurídico y cada rama del Estado interpreta, y dehen saherlo hacer adecuadamente. la respuesta es particularmente importante para el Juez, y especialmente para el Juez constitucional, para quien la vasta mayoría de su trabajo es interpretativo. ¿Cómo dehe realizarlo? Sin duda, esta pregunta me ha ocupado desde el momento en que me designaron. He descuhierto -al igual que muchos Jueces mejores que yo que me precedieron- que ni los sistemas del common lauJ88 ni los del derecho continental'" tienen respuestas satisfactorias para estas preguntas. Esto es problemático. La interpretación es la herramienta principal del Juez para que realice su papel en una democracia. ¿Cómo es que hemos fallado en estar de acuerdo sohre una teoría de la interpretación?

No conozco la respuesta a esta pregunta sencilla. En cualquier evento, me parece que la solución yace en la respuesta a otra pregunta sencilla: ¿Cuál es el propósito de la interpretación? En efecto, no se puede saher cómo interpretar sin saher por qué se está interpretando. De acuerdo a mi perspectiva, la respuesta a la pregunta de "¿Por qué motivo?" es la siguiente: el propósito de la interpretación en el derecho es cumplir el propósito del derecho; el propósito de interpretar un texto jurídico (como una Constitución o una ley) es cumplir el propósito para el cual el texto fue diseñado. El derecho es así una herramienta diseñada para realizar una meta social. Está diseñado para asegurar la vida social normal de la comunidad, por un lado, y los derechos humanos, la igualdad y la justicia, por el otro. La historia del derecho es la húsqueda por el equilihrio adecuado entre estas metas, y la interpretación de un texto jurídico dehe darle expresión a este equilihrio. Sin duda, si una ley

188 Véase Hart, Henry M. Jr. y Sacks, Alhert 1'.1., 1be Legal Process: Baste Problems in tbe Making and Application 01 l.aw, Eskridge, \"rilliam N. Jr. y Frickey, Philip P. (eds.), 1994, p. 1169 ("Las cortes norteamericanas no tienen una teoría de la interpretación legal que sea inteligible, generalmente aceptada y aplicada consistentemente.~). 11:19 Véase Zweigert, Konrad y Puttfarken, Hans·Jürgen, "Statutory Interpretation -Civilian Strle", Tu/sa l.aw Ret'iew, 1970, vol. 44, pp. 704, 715 ("Una notable carencia de la jurisprudencia continental es una metodología para el desarrollo judicial del derecho ... que analizaría, racionalizaría y sistematizarla el papel específico del Juez en el proceso de la húsqueda y creación del derecho. ").

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO 111

es una herramienta para cumplir con un ohjetivo social, entonces la interpretación de la ley dehe ser hecha de forma tal que se cumpla con ese ohjetivo social. Más aún, la ley individual no está sola. Existe en el contexto de la sociedad, como parte de una actividad social general. El propósito de la ley individual dehe, por lo tanto, ser evaluado considerando al sistema jurídico. Esta aproximación subyace al sistema de interpretación que considero es el apropiado: la "interpretación propositiva". Prosigamos con una discusión de dicho sistema.

2. La interpretación pro positiva

La interpretación pro positiva no es un nuevo sistema. El derecho continental ha reconocido por mucho tiempo la interpretación teleológica, que es la interpretación acorde al 11 telas' u ohjetivo. l90

los sistemas del common law también aceptan la interpretación pro positiva, 191 aunque existe incertidumhre acerca de si el propósito es suhjetivo, y refleja la intención del autor en un nivel alto de ahstracción, u ohjetivo, o una mezcla de a·mhos. 192 La interpretación pro positiva que discuto será un intento para aclarar este prohlema ya que estahlece un sistema interpretativo comprensivo.

La interpretación propositiva se hasa, desde luego, en el concepto de propósito. El propósito es un concepto normativo que el derecho construye. El propósito de un trahajo legislativo específico Contiene elementos tanto ohjetivos como suhjetivos. La verdadera

190 Vt!ase. por ejemplo, larenz, Karl, llJetbodenfebre der RechtsU'issenschaft, 5~ edición, 1983; Zweigert y Puttfarken, op. cit., nota 189. 19¡ Véase, por t:'jemplo, Bennion, Francis, Statllto')' bltetpretation, 3' edici6n, 1997, p. 731; Cúté, Pierre*André, Tbe Intetpretation o/Legisfation in Canada, 3' edición, 2000, pp. 381-392: Eskridge, WilIiam N., op. cit., nota 66, pp. 24-35; Sulli\'an, Ruth, Dreidger on the Construction oiStatutes, 3' edición, 1994, pp. 35-n. 192 Esta falta de certidumhre surgió en los escrihlS de los realistas americanos y los académicos del legal process. Véase, Hart y Sacks, op. cit., nota 188, pp. 1124-1125; L1ewdlyn, Karl N., ~Remarks un the Theory of Appell:lte Decision and the Rules or Canons Ahour How Statutes Are To Be Constructt'd~, t'anderbi/t Law Relieu', 1950, vol. 3, p. 395 (argumentando que "uno no avanza mucho en la vida jurídica sin aprender que no existe una manera única y adecuada para lttr un caso"); Radin, l\Iax. "A Short W'ay with Statutes~, Haroard Law Rel'ieu', 1942, \'01. 56, pp. 388, 398-399.

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intención del autor (el propósito suhjetivo) siempre es relevante. El propósito suhjetivo actúa en diferentes niveles, ya que cada autor por lo general desea cumplir con diversos ohjetivos en varios niveles de ahstracción.

Los elementos ohjetivos tamhién influyen sohre el propósito (el propósito ohjetivo), operando en varios niveles de ahstracción. En un nivel hajo de ahstracción, el propósito ohjetivo es la intención hipotética que un autor razonahle querría que se cumpliera a través de cierto texto juñdico o un tipo de texto jurídico. En un nivel alto de ahstracción, el propósito ohjetivo de un texto es realizar los valores fundamentales del sistema jurídico. El propósito (último) de cada texto está determinado por la relación entre los diversos elementos suhjetivos (la intención real del autor) y los diversos elementos ohjetivos (la intención hipotética del autor o la "intención" del sistema jurídico).

La pregunta crítica entonces se convierte en la de cómo determinar la relación adecuada entre lo suhjetivo y lo ohjetivo. No encontraremos esta respuesta en la lingüística o hermenéutica general. la interpretación de la literatura o de la música es interesante en términos comparativos, pero no responde nuestra pregunta. Más hien, la respuesta a esta pregunta depende de consideraciones constitucionales. 1<)3 El derecho constitucional es la guía adecuada para huscar una respuesta a la pregunta de cómo equilihrar la intención del autor con los valores fundamentales incrustados en el sistema jurídico. Sin ernhargo, la Constitución no da, necesariamente solo una resolución única a la pregunta del equilihrio adecuado entre los elementos ohjetivos y suhjetivos. A veces, el derecho constitucional deja esa resolución a la" discreción del )uez;194 sin

J93 Véase Mashaw,]erry, "As IfRepuhlican Interpretation", YuleLawJourna/, 1988, vol. 97, pp. 1685-1686 (argumentando que "cualquier teoría de la interpretación jurídica es en la hase una teoría sohre el derecho constitucional"). J91 Véase, en lo general, Amar, Akhil Reed, ~Intratextualism". Haroard Law Review, 1999, vol. 112, p. 747 (pidiéndole a los intérprdes que lean las palahras y frases en una constitución a la luz de las palahras y frases idénticas dentro del mismo documento); Amar, Akhil Reed, "The Supreme Court, 19')9 Term - Foreword: The Document and the D<xtrine", Haroard Lau.' Review, 2000, vol. 114, p. 26 (enfatizando la importancia del texto const.ituciona1). Nóle.se, sin emhargo, que no deseo estahlecer un proceso de dos


duda, los que proponen la interpretación propositiva concihen a la discreción judicial como un elemento indispensahle de cualquier teoría interpretativa. Las teorías interpretativas varían sólo en el grado en el que permiten la discreción judicial.

Ahora consideraré hrevemente cómo la interpretación propósitiva se aplica a la interpretación de las Constituciones y las leyes. Deho señalar que, sin emhargo, desde mi perspectiva, la interpretación pro positiva se aplica a la interpretación de todos los textos jurídicos, incluyendo los contratos y testamentos.

3. La interpretación pro positiva de una Constitución.

Al interpretar una Constitución -así como cuando se interpreta cualquier otro texto jurídico- un Juez estahlece el significado jurídico de acuerdo al rango de los diversos significados semánticos del texto. Uno no dehe darle a la Constitución un significado que su lenguaje explícito o implícito no pueda sostener. El lenguaje explí-cito le revela al lector el significado literal del texto. El lenguaje 61 implícito le revela al lector el significado que no se deriva del significado literal del texto. Es un lenguaje escrito con tinta invisihle, entre líneas, y derivado de la estructura de la Constitución. l

9') Cualquier interpretación de la Constitución dehe estar hasada en su propio lenguaje.

A partir de los diversos significados semánticos de la Constitución, el intérprete dehe extraer el significado jurídico que mejor cumpla con el propósito de laConstitución. Este propósito conlleva el equilihrio interno adecuado entre los aspectos suhjetivos y objetivos, en específico, entre las intenciones de los Constituyentes (en diversos niveles de ahstracción) y los valores fundamentales contemporáneos. El Juez recolecta estos aspectos

pasos, el primero siendo el examen del texto y el segundo el examen de la "doctrina~, o de acuerdo a mi teoría, propósito. Más bien, estoy huscando un único paso que permita un movimiento fluido de la doctrina al texto, y viceversa. 19<; Véase 1 Tril)t':, Laurence H., American Constitucional LaU', 3" edición, 2000, §1-13, p. 40. V~ase, en lo general, Black, Charles 1. ]r., Strnctures and Relalionship in Conslitutiona/ Law, 1985 (argumentando que existe una relación cercana entre la interpreta.ción literal y tstructural).


del texto de la Constitución, de su historia y de la jurisprudencia. La comparación con otros sistemas nacionales y con el derecho internacional tamhién lo pueden ayudar. Es la teoría constitucional, hasada en el derecho constitucional, la que determina este equilihrio entre el propósito suhjetivo y el ohjetivo.196

Una Constitución es un documento jurídico único. Consagra un tipo especial de norma y se yergue en la cumhre de la pirámide normativa. Difícil de reformar, está diseñada para dirigir el comportamiento humano por años. Forma la apariencia del Estado y sus aspiraciones a través de la historia. Determina las visiones políticas fundamentales del Estado. Determina la hase de sus valores sociales. Determina sus compromisos y direcciones. Refleja los eventos del pasado. Determina la hase del presente. Determina cómo el futuro se verá. Es filosofía, política y derecho en uno. El cumplimiento de todas estas tareas por parte de la Constitución requiere de un equilihrio entre sus elementos suhjetivos y ohjetivos,

62 dado que "es una Constitución 10 que estamos trazando." 197 Como el Ministro Presidente Dickson de la Corte Suprema de Canadá notó:.

La tarea de trazar una Constitución difiere de manera crucial de la tarea de construir una ley. Una ley define derechos y ohligaciones presentes. Es fácil de promulgar y fácil de derogar. Una Constitución, en contraste, se redacta con miras al futuro. Su función es proveer un marco continuo para el ejercicio legítimo del poder guhernamental y, cuando se junta con un BiII o Charler 01 Rights, para la protección incesante de derechos y lihertades individuales. Una veZ promulgada, sus disposiciones no pueden ser fácilmente derogadas o reformadas. Dehe, por lo tanto, ser capaz de crecer y desarrollarse a través del tiempo para encarar las nuevas realidades

1% Véase Trille, Laurence H. y Dorf, Michael e, On Reading the Constitution, 1991. pp. 97-117. 19" ./lIcCulloch v. Maryland, 17 us. (4 Wheat.) 316, 407 (819) (énfasis omitido).


sociales, políticas e históricas inconcehibles, por lo general, para sus constituyentes. El Judicial es el guardián de la Constitución y debe, al interpretar sus disposiciones, tener estas consideraciones en mente. 198

¿Cómo afecta el carácter único de la Constitución su interpretación? Al determinar el propósito de una Constitución, ¿Cómo afecta su naturaleza distintiva la relación entre los elementos suhjetivos y objetivos? Naturalmente, dIversos Jueces y académicos del derecho constitucional responden esta pregunta de maneras diferentes. Mi respuesta es esta: uno dehe considerar tanto los elementos subjetivos como los ohjetivos cuando determina el propósito de la Constitución. La intención original de los constituyentes al tiempo de redactarla es importante. Uno no puede comprender el presente sin comprender el pasado. La intención de los constituyentes le inyecta un sentido histórico a la comprensión del texto de forma que se honra al pasado. La intención de los autores constitucionales, sin emhargo, existe a lado de las visiones y valores fundamentales de la sociedad moderna del tiempo de la interpretación. La intención es que la Constitución resuelva los problemas de la persona contemporánea, que proteja su lihertad. Dehe contender con sus necesidades. Por lo tanto, al determinar el propósito de la Constitución a través de la interpretación, uno dehe considerar tamhién los valores y principios que prevalecen al tiempo de la interpretación, huscando una síntesis y armonía entre la intención del pasado y el principio del presente.

La pregunta clave, entonces, se convierte en: ¿Cuál es la relación adecuada entre los elementos subjetivos y ohjetivos que determina el propósito de la Constitución cuando los dos elementos entran en conflicto? Para esta pregunta no existe una respuesta "verdadera ll

•

Pero eso no significa que ninguna interpretación sea adecuada. Dehemos de construir un sistema para evaluar las diferentes comprensiones de la relación. Acepto que no existe evidencia ahsoluta de que una comprensión sea mejor que la otra. El Profesor Laurence Trihe señala correctamente que no existen criterios externos a la

l?ll .

Hunter v. Southam Ine., (19H4) 2 s.c.R. 145, 156.

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Constitución que determinen el orden adecuado de las prioridades entre las diferentes consideraciones. 199 Eso no significa, sin emhargo, que no podamos construir argumentos constitucionales que demuestren que una comprensión sea más preferihle que otra. Estos argumentos pueden no estar hasados en una revelación Itverdadera" que no permita otra alternativa, pero sin emhargo nos ayudan a ohtener un significado adecuado.

Regresamos, entonces, a la pregunta original: ¿Cuál es la relación adecuada (en oposición a Irverdadera") entre los elementos suhjetivos y ohjetivos que determinan el propósito de la Constitución cuando lo suhjetivo y lo objetivo jalan en diferentes direcciones? En mi opinión, se le dehe dar un mayor peso a los propósitos ohjetivos. Esto es particularmente cierto para constituciones como las de Estados Unidos, que son muy difíciles de reformar y camhiar, y para las cuales un largo tiempo ha transcurrido entre su creación y su interpretación. En mi opinión, sólo dándole preferencia a los elementos ohjetivos puede la ~onstitución cumplir con

64 su propósito. Sólo así es posihle guiar el comportamiento humano a través de generaciones de camhio social. Sólo así es posihle equiIihrar el pasado, presente y futuro; sólo así puede la Constitución proveer respuestas a las necesidades modernas. Sin duda, el pasado influye en el presente, pero no lo determina. El pasado guía al presente, pero no lo esclaviza. Las visiones sociales fundamentales,.derivadas del pasado y entretejidas en la historia social y jurídica, encuentran su expresión moderna en el viejo texto constitucional. El Ministro Brennan expresó hien esta idea en las siguientes afirmaciones:

Los Ministros actuales leemos a la Constitución en la única manera en la que somos capaces de hacerlo: como norteamericanos del siglo veinte. Vemos a la historia

IW Véase 1 Trille, op. ell., n(J{a 195, § 1-18, p. 88 (expresando escepticismo sohre si es posihle encontrar criterios interpretativos deftnitivos extt:ffiOS a la COfl.,·.tituci6n y citando a Rol'lt:rt Post para concordar con él); v¿ase tamhién Hobhitt, Philip, Constitutiona/ lnterpretation, 1991. p. 179 (argumentando que ~no podemos reemplazar (o suplir) la operación de las (formas de argumentación jurídica) haciendo referencia a un código externo, sin importar qué tan consistente sea inteffiamt'nte~),

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAprTULO In

de la época de su creación y a la historia intermedia de la interpretación. Pero la pregunta última dehe ser: ¿qué significan las palahras del texto en nuestro tiempo? Ya que la genialidad de la Constitución no descansa en ningún significado estático que pudo haher tenido en un mundo que está muerto y que ya no existe, sino en la capacidad de sus principios para adaptarse y enfrentar los prohlemas y necesidades actuales. Lo que significaron los [principios] constitucionales fundamentales para la sahiduría de otros tiempos no puede ser la medida para la .visión de nuestro tiempo. De forma similar, lo que esos principios significan para nosotros, aprenderán nuestros descendientes, no puede ser la medida para la visión de su tiempo. lOO

La misma idea fue adelantada por el Ministro Michael Kirhy del Alto Trihunal de Australia, quien dijo que "nuestra Constitución pertenece al siglo XXI, no al siglo XIX. l1m

Varios trihunales constitucionales han emitido opiniones con el mismo espíritu, incluyendo a la Corte Suprema de Canadá'" y al Trihunal Constitucional alemán. 203 Esta es la interpretación pro positiva que propongo. No ignora el propósito suhjetivo en la inter-

o pretación constitucional, pero no le da una prioridad ahsoluta tampoco. El peso del propósito suhjetivo decrece conforme la Constitución "envejece" y se dificulta más camhiarla. Al interpretar Constituciones así, se le dehe de dar preferencia al propósito ohjetivo que refleja las visiones modernas profundamente sostenidas en el movimiento del sistema jurídico a través de la historia. La

l<:() llrennan, William J. Jr., ~Constructing the Constitution", u.c. Davts Law Ret'Íew, 1985, vol. 19, pp. 2, 7. M Kirhy, Michael, ~Constitutional Interpretation and Original Intent: A Form of Ancestor Woship?", Melbourne University Law Ret'iew. 2000, vol. 24, pp. 1, 14; véase tamhién Kirhy, op. cit., no(a 77, p. 9 . .!On Véase, por ejemplo, Hogg, op. cit., nota 103, pp. 1393~1394 (discutiendo la interpct.'tación de la Corte Suprema de Canadá de la frase njusticia fundamental~ en el Cbarter 01 Rigbts). ID} Véase Kommers. op. cit., nota 75, p. 42.

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Constitución se convierte así en una norIDa viviente y no en un fósil, previniendo la esclavitud del presente al pasado. Sin duda, la interpretación constitucional es un proceso a través del cual cada generación expresa sus visiones fundamentales, tal y como se han formado a partir del pasado. El intérprete honra al pasado a través de su de-seo de mantener un vínculo con él. Sin emhargo, el propósito último es moderno. Una expresión clara de esta aproximación fue dada por el Ministro Deane del Alto Trihunal de Australia. Se preguntaha a sí mismo si la Constitución -silente respecto de los derechos humanos- puede ser interpretada para incluir derechos humanos. Se hahía notado que no existía evidencia de que los constituyentes de la Constitución australiana hayan pretendido excluir la implicación de derechos constitucionales al redactar la Constitución sin una carta de derechos.

Incluso si se pudiera estahlecer que fue la intención no expresa de los constituyentes de la Constitución que la falta de seguimiento del modelo de Est~dos Unidos dehiera excluir o impedir la implicación de derechos constitucionales, su intención en este sentido simplemente sería irrelevante para la interpretación de disposiciones cuya legitimidad descansa en su aceptación por parte del puehlo. Más aún, interpretar la Constitución sohre la hase de que la mano muerta de aquellos que la crearon alcanza, desde su tumha, a negar o constreñir las implicaciones naturales de sus disposiciones expresas o doctrinas fundamentales impediría que aquello que fue creado para ser un instrumento viviente, dehido a su vitalidad y adaptahilidad, sirviera a las generaciones suhsiguientes. 204

Algunos argumentan que darle un significado moderno al lenguaje de la Constitución es inconstistente con la concepción de la Constitución como una fuente de protección para el individuo de

lOo! Theophenous v. Herald Weekly Time Ltd., (995) 182 CLR 104, 106.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TULO 111

la sociedad.205 Bajo esta aproximación, .si la Constitución es interpretada de acuerdo a las visiones modernas; reflejará las visiones de la mayoría en detrimento de las minorías. Mi respuesta a esta crítica es que, ínter afia, una concepción moderna de los derechos humanos no es simplemente la concepción actual de la mayoría de los derechos humanos. El propósito objetivo se refiere a los valores fundamentales que reflejan las creencias profundamente sostenidas por la sociedad moderna, no las modas pasajeras. Estas creencias no son el resultado de una encuesta de opinión pública ni mero populismoj son las creencias fundamentales que han pasado la prueba del tiempo, cambiando su forma pero no su sustancia.

La interpretación de la Constitución es un asunto central en el derecho constitucional de Estados Unidos, y existe una amplia literatura del tema. 206 Los Ministros de la Suprema Corte de Estados Unidos están divididos respecto de cómo aproximarse a esta tarea. 207

Algunos Ministros prefieren el elemento subjetivo (intencionalismo, la intención de los Constituyentes), mientras otros se oponen a privilegiar el elemento subjetivo. Entre estos oponentes, algunos desean darle a la Constitución un significado que no necesariamente está de acuerdo con la voluntad de sus autores, sino que refleja la comprensión de los padres fundadores a la hora en la que la Constitución fue escrita (originalismo). Otros enfatizan los elementos ohjetivos contemporáneos. Esta división en los puntos de vista constitucionales norteamericanos es lamentable. Aunque no es mi lugar hacer recomendaciones, es mi opinión que la interpretación propositiva ofrece una solución adecuada a este dilema interpretativo.

Sin importar el papel que el intencionalismo puede jugar en la interpretación de las leyes, no debe predominar en la interpretación de las Constituciones. En cuanto al originalismo, sufre

~1)5 Véase, en lo general, Scalia, Antonin, "Originalism: The Lesser Evil", University of Cincinnatt Law Review, 2989, vol. 57, pp. 849, 862-863. 20(, Véase, por ejemplo, 1 Trihe, op. cit., nota 195, § 1-11, pp. 30-32. 107 Véase W. l-a. Univ. Hosps. ¡ne. v. Cast:v, 499 U.S. 83, 112 (1991) (Stevens, J., diSintiendo) (señala que la Corte vacila entre una flaproximación puramente literal" y Una que ~husca una guía en el contexto histórico"); véase también Dorf, 1998, op. cit., nota 62, pp. 14-26 (1998) (discute la lucha de la Corte entre el textualismo y el propositi ... ismo).

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los defectos gemelos de cerrar sus ojos a los deseos de los autores (al grado limitado de que esos deseos dehen ser considerados) y rechazar una comprensión constitucional moderna. El originalismo escoge lo peor de amhos mundos. Si uno se casa con el originalismo, ¿Por qué no tamhién considerar la voluntad de los autores constitucionales como una expresión del significado original? Pero si uno tiene éxito, como los originalistas, en escapar de la mano pesada de la voluntad suhjetiva, ¿Por qué aferrarse al pasado histórico y no voltear hacia las necesidades contemporáneas? ¿Por qué no considerar a los principios fundamentales modernos que envuelven a la Constitución? ¿Por qué pueden unos sistemas jurídicos democráticos iluminados (como Canadá, Australia y Alemania) expurgarse de las manos pesadas del intencionalismo y originalismo al interpretar la Constitución, mientras que el derecho constitucional en Estados Unidos sigue fijado en estas dificultades?208

Una Constitución es un texto que le da forma al carácter del Estado. Lo que suhyace a la Constitución es la voluntad del puehlo. Pero la voluntad del puehlo que suhyace a la Constitución es diferente de la voluntad del puehlo que suhyace a la legislación común. 209

lOS Véase L'Heureux~Duhé, op. cit., nota 25, p: 242: Por lo general exi'>te menos dehate ... sohre" si la intención de los constitu~ yentes es lo que dehe gobernar en la interpretación. El originalismo, una cuestión extremadamente controversial en Estados Unidos, por lo general no es el enfoque, ni sí quiera un tema, del dehate en ningún otro lado. No que no existan grandes diferencias de opinión respt'Cfo del "activismo judicial" o resp«ro de si el acto de juzgar puede ser meramente la imerpreración de palahras en una página, pero esto por lo general no está enfocado al textualismo yoriginalismo como en Estados Unidos ... En Canadá, existen pocos Jueces o comentaristas que disputarían sohre la noción de que los derechos y otras disposiciones en nuestra Constitución dehen ser interpretados "como un árhol viviente capaz de crecer y expandirse dentro de sus límites naturales", en las palahras de Lord Sankey en un caso dd Privy Counci/ de Canadá de 1930 sohre si el término ~personas" en la Constitución incluía a las mujeres.

¡bid (citaciones omitidas). El caso al que se refieren es FAwards v. A.G. Canada, [1930J A.C. 114, 136, en el cual Lord Sankey decidió que las mujeres eran ~personas~, incluso si la intención de los constituyentes no las incluía. lf19 Para una discusión sohre este punto, véase. en lo general, Ackerman, Bruce, "Constitutional Politics/ConstitutionaJ Law", YalelawJournal, 1989, vol. 99, p. 453.


La primera representa la visión profundamente sostenida que justifica la naturaleza constitucional de la democracia. Esta visión estahlece las ramas del Estado y expresa los valores y principios fundamentales del puehlo. Los más importantes de estos valores y principios son los derechos humanos. Estos elementos de la estructura constitucional actúan como la hase de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes. Los valores y principios que suhyacen a la Constitución son tamhién la hase de la interpretación constitucional, sohre la cual el Juez le dehe dar expresión a los valores fundamentales de la Constitución.210 Forman el paraguas nonnativo que se extiende sohre la Constitución misma. La Constitución no opera en un vacío normativoj afuera y alrededor de la Constitución están los valores y principios que la Constitución dehe realizar. 2l1

Estos valores no son los valores personales del Juez. Son los valores nacionales del Estado: "es un axioma hien conocido que el derecho de un puehlo dehe de ser estudiado a la luz de su modo de vida nacional. ".1.12 El "modo de vida nacional" constituye 69 una fuente para los valores y principios que la Constitución dehe rea-lizar. Estos principios y valores reflejan el consenso social que suhyace al sistema jurídico. Representan las visiones sociales fundamentales. Se derivan en parte del texto constitucional y su historia. Se derivan en parte de la experiencia histórica del puehlo, sus visiones sociales y religiosas, y sus tradiciones y herencia. 213 Naturalmente, no todos los valores y principios que constituyen el paraguas normativo que cuhre a la Constitución están mencionados (explícita o incluso implícitamente) en la Constitución. Si no están mencionados, no dehen ser forzados a ser parte de la Constitución artificialmente. Sin emhargo, estos valores y principios no mencio-nados constituyen un punto de referencia para la comprensión de

UO Véase Post, Robert C., Constitutional Domains; Democracy, Communif)', .\1anagemenl, 1995, pp. 24-26. ~1I Véase, en lo general, Grey, Thomas c., "Do We }-lave An Unwnrten Constitution?", Standford law Retlew, 1975. vol. 27, p. 703. M H.C. 73/53, "Kal Ha'3m- Co. Ud. v. Minister of Interior, 7 P.D. 871, 874 (Israel). ~l3 Véase, en lo general, Sandalow, Terrance, "Constitutional Interpretation-, ~fjcbigan law RetJiew, 1981, vol: 79, p. 1033,

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los valores y principios que están mencionados en la Constitución. Sólo con la ayuda de estos valores y principios no mencionados puede la Constitución realizar su propósito.

La interpretación pro positiva de la Constitución está hasada en el estatus del Juez como intérprete de la Constitución. Un Juez que interpreta la Constitución es socio de los autores de la Constitución. Los autores estahlecen el texto; el Juez determina su significado. Los autores formulan una voluntad que desean realizar; el Juez uhica esta voluntad dentro del gran panorama del papel de la Constitución en la vida moderna. El Juez dehe asegurar la continuidad de la Constitución. Dehe lograr un equilihrio entre la voluntad de los autores de la Constitución y los valores fundamentales de aquellos que viven hajo ella.

4. La interpretación pro positiva de las leyes

La interpretación propositiva se aplica no sólo a la interpretación de las Constituciones, sino tamhién a la interpretación de todos los otros textos jurídicos, incluyendo a las leyes. Cada ley tiene un propósito, sin el cual no tiene sentido. Este propósito, o ratio legis, está compuesto por los ohjetivos, las ~etas, los intereses, los valores, la política púhlica y la función a cumplir para la cual la ley está diseñada. Incluye elementos tanto suhjetivos como ohjetivos. El Juez dehe darle al lenguaje de la ley·el significado que mejor cumpla con su propósito.

El propósito suhjetivo refleja la intención actual de la legislatura, en contraste con la intención razonable de la legislatura, que forma parte del propósito ohjetivo. El propósito subjetivo no es la intención interpretativa de la legislatura.214 El propósito subjetivo consiste en las políticas que la legislatura dehe realizar. Este

2L1 Para una descripción de la intención "interpretativa", intención "concreta" o intención "orientada a resultados", véase Dworkin, Ronald, A /llatterofPrinciple, 1985, pp. 48-50, 52-55; Dworkin, Ronald, "Cornmt:'nt", Scalia, op. cit., nota 64, pp. 116-117; véase tamhién H.e. 547/84, Off HaEmek Registered Agric. Ú:Xlp. Ass'n v. Ramat-Yishai IAxal Council, 40(1) P.D. 113, 143-144 (Israel) ("EI1uez no ve a la historia legislativa para encontrar una resput:'sta concreta al prohlema práctico que dehe decidir. La Corte no esrá interesada en los escenarios específicos y los t:"jemplos concrt1:os que d kgislador consideró. Buscamos el propó. .. ito de la legislación en la historia It:'gislativa. Buscamos


aspecto del propósito lidia con la intención "real" de la legislatura, la cual todas las fuentes creíhles -internas y externas- ayudan a revelar. 215

El propósito suhjetivo no-es el único propósito que es relevante para la interpretación de las leyes, especialmente en las situaciones

, en las que no se tiene información de dicho propósito. A veces, incluso cuando tenemos esa información, no nos ayuda en la lahor interpretativa. Más aún, incluso cuando encontramos información útil sohre el propósito suhjetivo, dehemos tener en mente que el enfocarnos sólo en la intención legislativa no permite concebir a la ley como un organismo vivo en un amhiente camhiante. Es insensihle a la existencia del sistema en el cual la ley opera. No es capaz de integrar la ley individual al marco del sistema jurídico completo. Dificulta cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Por lo tan-

los intereses y propósitos que, después de comprometerlos yequilihrarlos, llevaron a la política que subyace a la norma que dehemns interpretar. Ruscamos el punto de vista sohre los principios, no la aplicación individual. Buscamos lo ahstracto, el principio. la política y lo objetivo. Estamos interes3dos en la concepción del legislador del propósito dd derecho, y no en su concepción sobre la solución a una disputa específica qUe dehe ser decidida por la corte. n (Citaciones omitidas)). m Muchos académicos han argumentado que un cuerpo con múltipks miembros Como la legislatura no tiene una intención identificahle. Por ejemplo, Jeremy \'faldron señala que, aunque cada miemhro de la legislatura tiene una voluntad, este hecho no implica la existencia de una voluntad similar detrás del producto dd cuerpo colectivo. F.I cuerpo colectivo sólo crea la ley. Dehido a que las Yisiones compartidas de los legisladores y su st:ntido de tener un propósito común no existen más allá de los significado .. <; plasmados en el cuerpo legal, los intérprdes dehen reconocer la primacía de1lenguaje de la ley. Véase Waldron, Jeremy, "Legislators' Intenrions and llnintemional Legisbtionn

, laU' and lnterprefation: Essays in legal Pbilosophy, Marmor, Andrei (ed.), 1995, p. 353. Sin duda, acepto que un cuerpo colectivo como la legislatura no tiene una voluntad en el mismo sentido en el que la tiene un individuo. En lugar de considerar la voluntad de cualquier individuo. uno dehe considerar los propósitos, cambios sociales y metas sohre los cuales acordaron los miemhros de la legislatura. Dicho acuerdo existe y puede ser identificado, aunque no sea parte de la ley. En camhio, sirve como un criterio para comprender la ley. De fürma similar, aunque la intención del tesudor no es parte de su testamento, nadie va a argumentar seriamente qUe un testamento no dd"le ser interpretado de acuerdo a la intención del testador. El Ministro Ureyer ha afirmado COrrectamente que aunque el diccionario no es parte de la ley, los Jueces pueden sin duda utilizarlo para interpretar el lenguaje legal. Véase Breyer, Stephen. HOn the Uses ofLt'gislative History in Tnterpreting Statutes", California laU' Reuieu_'. 1993, voL 65. pp. 845, 863.

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to, no permite que el significado de la ley se desarrolle conforme se desarrolla el sistema jurídico. Más bien, congela el significado de la ley en el momento histórico de su legislación, mismo que ya no puede ser relevante para el significado de la ley en una democracia moderna. Si un Juez depende en gran medida de la intención legislativa, la ley deja de cumplir con su objetivo. Como resultado, el Juez se convierte meramente en un historiador y arqueólogo,l16 y no puede cumplir su papel como Juez, que es cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. En lugar de ver hacia delante, el Juez ve hacia atrás. El Juez se convierte en un ser estéril y congelado, provocando involución en lugar de progreso.217 En lugar de actuar en sociedad con la rama legislativa, el Juez se suhordina a la legislatura histórica. Esta servidumhre no es adecuada para el papel del Juez en una democracia.

El propósito ohjetivo de la ley significa los intereses, valores, ohjetivos, políticas y funciones que el derecho dehe realizar en una democracia. Los criterios ohjetivos a la hora de la intepretación deter-

72 minan el propósito ohjetivo, como su nomhre lo indica. El propósito ohjetivo no es una adivinación o conjetura sohre la intención original de la legislatura; de hecho, a veces es lo· opuesto, porque el propósito ohjetivo se aplica incluso cuando es claro que la legislatura no pudo haber tenido ese propósito. Por lo tanto, el propósito ohjetivo no necesariamente refleja la intención real de la legislatura. No es la expresión de una r~alidad psicológico-histórica. En un nivel hajo de ahstracción, el propósito ohjetivo refleja la intención que la legislatura huhiera tenido si huhiera pensado al respedo, .o la intención de una legislatura razonahle.2\I~ En un nivel más alto de ahstracción, refleja el propósito que dehió de ser atrihuido a una ley de esa naturaleza. De la naturaleza del asunto regulado por la ley, podemos aprender su propósito ohjetivo. La naturaleza

216 Véase Aleinikoff, T. Alexander, "lTpdating Statutory Interpertation", Michigan Law Review, 1988, vol. 87, pp. 20-21 (discutiendo la aproximación ~arqueoJógica" de la interpretación legal). ~11 Véase Eskridge, op. cil., nota 66. ll8 Véase Breyer, Stephen, nOn Democratic Coostitution", h1V Ú1W Rct'iew, 2002, vol. 77, pp. 245, 266 (texto revisado de la Lectura James Madison sohre el Derecho Constitucional, dada el 22 de octuhre de 2001).


de la "institución jurídica ll -por ejemplo, el régimen de compraventas, garantías, agencias y licencias- indica su propósito. Finalmente, en el nivel más alto de ahstracción, el propósito objetivo de la leyes realizar los valores fundamentales de la democracia. Este proP?sito no es exclusivo de una ley u otra; se aplica a todas las leyes, constituyendo un tipo de paraguas normativo que se extiende sobre toda la legislación. 119

El Juez puede aprender el propósito ohjetivo de la ley primero y ante todo de su lenguaje. Con hase en la materia regulada por la ley y en la naturaleza del arreglo, al ejercer su sentido común el Juez puede aprehender el propósito ohjetivo que suhyace a la ley. Un intérprete puede derivar el propósito ohjetivo de una ley no sólo de la ley misma, sino tamhién de leyes parecidas que regulan la misma materia. Más aún, el cuerpo entero de la legislación provee información acerca del propósito ohjetivo de la ley. La ley individual se convierte en parte de un cuerpo de legislación, creando así una relación recíproca, con la ley y el cuerpo influyéndose uno al otro. Como expresé en uno de mis juicios: 13

Un pedazo de ley no está solo. Constituye parte de un cuerpo legal. Se integra a él, teniendo como ohjetivo la armonía legislativa ... Quien interpreta a una ley, interpreta a la legislación como un todo. La ley aislada está relacionada con el cuerpo de legislación a través de un sistema de hilos interconectados. El cuerpo de legislación entero afecta el propósito de la ley individual. Una ley anterior afecta el propósito de una ley posterior. Una ley posterior afecta el propósito de una ley anterior. 210

Más aún, el trasfondo social e histórico de la ley afecta su propósito. Las necesidades sociales llevaron a la creación de la ley; por lo tanto, es relevante considerarlas. Las premisas sociales y culturales sohre las cuales se creó la ley tamhién son relevantes.

l19 H.C. 953/87, Poraz v. MayorofTd Aviv-)affa, 42(2) P.D. 309, 328. llO H.C. 693/91, Efrat v: Dit. of Population Register, 47(1) P.D. 749, 765-766.


La jurisprudencia del sistema y la cultura jurídica afectan el proceso a través del cual el Juez determina el propósito de cada ley.'" Esta jurisprudencia sirve como una fuente de la cual las leyes derivan su fuerza; forman la experiencia jurídica común. Sin duda, así como cada leyes creada por una comunidad jurídica, las visiones fundamentales de la comunidad sobre la cultura, el derecho y la jurisprudencia inevitablemente se imprimen en el propósito de la ley. Así, la misma ley en diferentes sistemas jurídicos puede dar lugar a diferentes propósitos objetivos .

• Por último, los principios fundamentales del sistema jurídico democrático constituyen el "espíritu" (el propósito) que encierra al "material" (la ley). Cada ley surge de estos principios, que sirven como parte del propósito ohjetivo.22:2 La interpretación propositiva traduce estos principios a presunciones sohre el propósito general de cada ley.2B Estas presunciones se convierten en parte del propósito objetivo de cada ley. No están limitadas a un tipo particular de legislación o meramente a la legislación "oscura", se aplican siempre e inmediatamente. Acompañan al proceso interpretativo de principio a fin. Constituyen lo que Sunstein llama las "normas de transfondo"¿24 que asisten al intérprete.

Al igual que en la interpretación de la Constitución, la pregunta clave en la interpretación de las leyes es la relación entre lo subjetivo y lo objetivo para determinar el propósito último de la ley. Naturalmente, los intérpretes huscan la síntesis e integración. El intérprete propositivo no husca conflictos; husca la armonía. Sin emhargo, los conflictos y las inconsistencias entre los diversos propósitos existen. ¿Cómo dehen ser resueltos? Lo que dije respecto

12l Véase Frankfurtef. Feliz. "Sorne Rdlections on the Reading of Statutes". Columbia law Redeu·. 1967, vol. 47, pp. 527,533, 537. 542-543. Ul Véase Fjrat, 47(1) P.D., p. 768; véase tarnhién Regina v. Sec'yofState for the Borne Dep't, ex parte Pierson [1998J A.c. 539, 587-588. 2.lJ Para una discusión sohre este punto, véase Cross, op. cit., nota 61; du Plessis, lourens M., 7he Interpretation olStatutes, 1986, p. 61. ll4 Sumtein, Cass R., "InterpTt:ting Statutes in the Regulatory State", Han.'Clrd Lau' Ret';eu', 1989, '·01. 103, pp. 405, 460; véase tamhién Siegd, ]onathan R., ~Textualic¡m and Contextualism in Administrative Law~, Boston Unit'eTSity ww Ret.'ieu-', 1998, vol. 78, pp. 1023. 1060 (discutiendo sohre la aplicación de los "principios de transfondo" en el derecho administrativo),

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPITULO 111

de la interpretación de las Constituciones225 tamhién se aplica a las leyes. El intérprete resuelve el propósito suhjetivo (la intención de la legislatura) y el propósito ohjetivo (la "intención" del sistema) sohre la hase de criterios constitucionales, de los cuales uno central es la democracia. Como hemos visto,226 debemos distinguir entre la democracia formal y la democracia sustantiva. La democracia formal en este contexto significa el gohierno del puehlo a través de sus representantes en la Legislatura, del cual surge el principio de la supremacía legislativa. La democracia sustantiva en este contexto significa la supremacía de los valores y derechos humanos. A partir de este rico concepto de la democracia, ¿Qué podemos deducir respecto de la interpretación judicial de las leyes' En mi opinión, se pueden derivar dos conclusiones.

Primera: al interpretar las leyes, el Juez debe darle un peso considerahle al propósito suhjetivo que suhyace a la ley. De esta forma el Juez le da efecto a la supremacía legislativa,227 reconociendo con ello que la legislatura no promulga leyes sólo por promulgarlas. Sin duda, a través de la legislación, la legislatura determina la política social, reparte los recursos nacionales y ordena las priorid..1.des nacionales. Una leyes una herramienta para hacer cumplir estas metas. La legislatura no produce una ley al menos que quiera alcanzar una meta social particular. La supremacía legislativa requiere que el intérprete le de efecto a la intención (ahstracta) de la legislatura. Sin duda, ahí donde el Juez tenga información confiahle acerca de la intención ahstracta de la legislatura, y esta intención sea relevante para la resolución del prohlema al que se enfrenta el Juez, el Juez le dará peso al propósito suhjetivo al interpretar la legislación.

Segunda: al interpretar una ley, el Juez dehe otorgarle un peso significativo al propósito ohjetivo. No existe una democracia sin

llS VéaSt" supra pp. 74~75. U6 Véase supra sección n.U.2. W Par.t varios argumentos sohre la interpretación de las leyes y la supremacía legislativa, véase E<;kridge, 1989, op. cit., nota 62, p. 319; Farher, Daniel A., ~Statutory Inrerpretation and Legislative Supremacy~, Georgetou'nLawjournal, 19H9, vol. 78, p. 281; Maltz, Earl M., "Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory lnterpretation: 1 :ndt!'renforcement, Overenforcement, and the Prohlem of Legislatíve Supremacy~, Boslon Unit'eTSity law Ret'iew, 1991, vol. 71, p. 767.

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SUPREMA CORTE DE }USTIClA DE LA NACIÓN

el reconocimiento de los valores y principios que le dan forma, particulannente los valores de los derechos humanos. Así como la supremacía de los valores, principios y derechos humanos fundamentales justifican la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, así tamhién dehe dicha supremacía sotenerse en la interpretación de las leyes. El Juez dehe reflejar estos valores fundamentales en la interpretación de la legislación. El Juez no dehe acotar la interpretación a la húsqueda exclusiva de la intención legislativa suhjetiva. Dehe tamhién considerar la "intención" del sistema jurídico, ya que la ley ~s más sahia que la legislatura. 228 Al hacerlo, el Juez tamhién puede darle a la ley un significado dinámico y así cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad.

Así regresamos a la pregunta original: ¿Cuál es la relación adecuada entre el propósito suhjetivo ahstracto y el propósito ohjetivo ahstracto en la interpretación de las leyes? En este respecto, ¿Asumimos que eJ Juez se enfrenta a un propósito suhjetivo claro y confiahle y que entra en conflicto con el propósito ohjetivo? La respuesta de la interpretación propositiva es que uno no puede concehir a todas las leyes monoJíticamente. La interpretación propositiva distingue entre los diferentes tipos de leyes. La edad de una ley afecta la relación entre Jos diferentes propósitos que contiene. Entre más vieja sea la ley, más peso le dehe dar el Juez al propósito ohjetivo. Inversamente, entre más joven sea la ley, más peso le dehe dar el Juez al propósito suhjetivo (ahstracto). Como sena la correctamente Francis Bennion:

Cada generación vive hajo el derecho que hereda. La actualización formal constante no es posihle, y por ello, una Ley cohra vida propia. Lo que pretendieron los legisladores se hunde gradualmente en la historia. Mientras su lenguaje puede perdurar como derecho, los sujeros que regula pueden encontrarlo cada vez

U3 Vt2.tse R.ldhruch, Gusta\', ~Legal Philosophy", 7beLegal PbilosopbJesofLask. Radbrucb andDabin, 1950, pp. 47, 141-142 (~EI intérprt'te puede comprender d derecho mejor que lo que sus creadores lo comprendieron. El derecho puede ser más sahio que suS autores - sin duda, dehe ser más sahio que sus autores.-).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO Irr

más inadecuado, La intención de los creadores, tomada de la historia legislativa de la Ley, necesariamente se vuelve menos relevante conforme pasa el tiempo.229

La interpretación propositiva tamhién distingue entre las diversas leyes de acuerdo al alcance de las materias que regulan. Una ley específica que lidia con una materia acotada y definida, por ejemplo, no puede ser comparada con la codificación de una materia amplia. Entre más específica y acotada sea la ley, más peso dehe darle el Juez al propósito suhjetivo que la legislatura deseaha cumplir. En contraste, entre más general y extensa sea la ley, más peso dehe darle el Juez al propósito ohjetivo. Es posihle descrihir de forma precisa el comportamiento humano que una ley más espeCÍfica o acotada tiene la intención de regular. Es posihle prever los desarrollos futuros de manera más precisa, y así regularlos. En dichas circunstancias, la justificación para hacer referencia a la intención de la legislatura aumenta, y la necesidad de hacer referencia a los valores generales del sistema decrece. Este no es el caso de una ley general que regula una gran área de la actividad humana. Es más difícil descrihir de forma precisa los modos de comportamiento que dicha ley dehe regular. Tamhién es más difícil prever los desarrollos futuros. Naturalmente, este tipo de ley dehe ser expresada en un lenguaje general que descriha el comportamiento social regulado. En dichas circunstancias, existe una mayor necesidad de hacer referencia a los valores generales del sistema y menor necesidad de hacer referencia a la intención legislativa, misma que, en cualquier caso, deja de ser útil conforme el tiempo pasa. 130

Tamhién es importante distinguir entre una ley hasada en normas y una ley hasada en principios o estándares,231 Mi aproximación

U9 Bennion, F. A. R, Statutor}' lnterpretatíon, 3' edición, 1997, p. 687. !JI) Véase McDonndL Julian B., "Purposive Interpretarion of the llniform Commercial Code: Sorne Implications for )urisprudence", C/niL'ersity of Pennsylvanja Law Ret'ieu\ 1978, vol. 126, p. 795; cfr. Frier. Uruce \V, ~Inlerpreting Codc."S", .J'¡ichiganLau'Rel/ww, 1991, vol. 89, pp. 2201, 2214 (argumenlando que los códigos, como el Uniform Commercial Code, se integran a la herencia jurídica nacional con el tiempo, haciendo qUe los principios y cláusulas generales sean más distinth·os). l31 \"

ea5e Sullivan, Kathleen M., "The Supreme Comt, 1991 Term - Foreword: The ]ustices of Rules and Standards", Han·ard Law Rct'Íew, 1992, vol. 106, pp. 22, 57-69.

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es darle más peso a la intención de la legislatura al interpretar una ley hasada en normas y darle mayor peso a los principios del sistema cuando se trata de una ley orientada a políticas púhlicas. La razón de esta aproximación es que hajo una ley que estahlece reglas, la interpretación dehe por lo general trazar una línea clara entre aquello que la ley prohme y aquello que permite, y esta distinción se puede derivar de la intención legislativa. En contraste, una ley que formula principios o políticas prescrihe un ideal que dehe ser alcanzado. Este ideal opera deptro del marco del sistema jurídico, que lo forma, para después ser afectado por el ideal. Naturalmente, se le dehe otorgar un peso significativo a los valores fundamentales del sistema jurídiCO para poder moldear los ideales de forma tal que sean acordes al pensamiento actual de los miemhros de la sociedad al momento de la interpretación. Por ello, para una ley que prohme un comportamiento "irrazonahle", la intención legislativa ayuda poco para definir lo razonahle. La pregunta no es lo que la legislatura entendió por la palahra "razonahle" al momento de la legislación. Más

78 hien, es la de cómo los miemhros de la sociedad, para quienes la ley se aplica, entienden lo razonahle al momento de la interpretación.

Otra distinción relevante es aquella que se hace entre las leyes promulgadas por un 'régimen democrático social estahle y leyes promulgadas por un régimen no democrático que sin emhargo permanece después de la transición del Estado a la democracia. Para leyes promulgadas durante un periodo no democrático, poco peso se le dehe dar a la intención no democrática de la legislatura. Sin duda, considerar la intención legislativa en la interpretación de las leyes tiene como hase la necesidad de darle expresión a la intención del legislador democrático. Cuando el legislador no es democrático, no hay razón para darle expresión a su intención. El Profesor David Dyzenhaus expresó esto adecuadamente cuando enfrentó el argumento a favor de interpretar las leyes promulgadas por el Parlamento hlanco en Sudáfrica durante el apartbeid de acuerdo a la intención de la legislatura:

La legitimidad de esa aproximación depende de una teoría democrática que estahlece que el puehlo hahla a través de sus representantes parlamentarios electos, y que por ello, las leyes promulgadas por la legislatura

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApiTULO 111

dehen ser aplicadas por los Jueces, para aproximar de la mejor forma posihle aquello que los representantes en efecto querían. En otras palahras, la legitimidad de una aproximación que requiere que los Jueces ignoren en su interpretación del derecho sus convicciones sustantivas respecto de lo que el derecho dehe ser, requiere de un compromiso sustantivo, en un nivel más profundo, con la legitimidad intrínseca de ese derecho. Sin emhargo, el Parlamento, cuyas leyes interpretaron, era ilegítimo según los criterios de cualquier teoría democrática, y por lo mismo, la justificación sustantiva de su aproximación estuvo ausente. 232

Dyzenhaus señala que el haberle dado expresión a la intención legislativa durante el apartbeid acarreó resultados desastrosos para las lihertades civiles. Sin duda, en este tipo de régimen, uno dehe darle a las leyes una interpretación semántica acotada. Una vez que el régimen corrupto termina, y la leyes intepretada en un contexto de un régimen democrático, la intención de la legislatura antidemocrática no dehe de tener ningún peso. En su lugar, se le dehe de dar un peso a los valores democráticos fundamentales que constituyen el marco en el cual la vieja legislación ahora opera. Un ejemplo de este principio interpretativo es la interpretación de la legislación promulgada en Palestina durante el periodo dell\landato Británico. En una larga línea de casos, la Suprema Corte de Israel ha fallado que dehe interpretar esta legislación de acuerdo a los valores fundamentales del nuevo Estado democrático, y no de acuerdo a la intención de la legislatura antidemocrática. 233

Finalmente, el contenido del arreglo legislativo puede afectar la relación entre el propósito suhjetivo y el propósito objetivo. Por ejemplo, en el derecho penal, se le dehe otorgar un gran peso -por razones que respectan al Estado de derecho, como la necesidad de publicidad y certidumhre- al propósito ohjetivo que es

m Dyzenhaus, Judging theJudges, op. cit., nota 21. p. 166. <33 Véase, por ejemplo, Re. 680/SH. Schnit:zer v. Chief Milital)' Censor, 42(4) P.D. 617, 628; Re. 2722/92, Alamatin Y. IDF Commander in Gaza Strip, 46(3) P.D. 693. 705.

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evidente gracias al lenguaje expreso de la ley. Este lenguaje es el que es visto por los miemhros de la sociedad, y el propósito evidente es al que se le debe dar mayor peso.

5. La interpretación pro positiva y la discreción judicial

Tanto en la interpretación constitucional' como en la legal, un Juez a veces dehe ejercer discreción al determinar la relación adecuada entre los propósitos subjetivos y objetivos del derecho. Sin duda, una teoría de la interpretación no puede ser construida sin tener como hase la discreción interpretativa. La interpretación sin discreción judicial es un mito. Cualquier teoría de la intepretación -intencionalismo, originalismo, propositivismo, y así sucesiva mente- dehe estar basada en un elemento interno inherente de discreción interpretativa. 231 La ·discreción existe porque existen leyes que tienen más de una posihle interpretación.235 En dichas circunstancias, el Juez asume lila prerrogativa soberana de la elección" ,236

80 limitado por las visiones fundamentales de la comunidad jurídica. 237 Esta conceptualización de la visión de la flcomunidad jurídica" es, debido a su naturaleza, imprecisa. Existen muchos casos dudosos que no tienen una solueión clara. Aun así, la discreción judicial siempre está limitada, nunca es absoluta. 23H Los límites impuestos sohre la discreción interpretativa son procesales y sustantivos. Los límites

234 Véase Barak, op. cit., nora 10, pp. 55-88; tamhién véase Farher y Sherry, op. cit., nota 124, p. 155 ("El deseo de los grandes teóricos de restringir la discreción judicial es un sueño imposihle hasado en una falta de disposición ahsoluta para tolerar la incertidumhre."); Barak, Aharon, "TIle Role of a Supreme Court in a Democracy", Israel Law RevíeU', 1999, vol. 33, pp. 1-3. 235 Véase llarak, op. cit., nora 10, p. 7; Twining, William y Miers, David, How To Do 1bings Wilb Rules, 4~ edición, 1999, p. 179; Hawkim, K (ed), 7be Uses ofDiscretion, 1992; Vila, op. cit., nota 11, pp. 12-13. Véase, en lo general, Moreso, Juan José, Legal Indeterminacyand Constitutionallnterpretation, 1998 (utiliza un análisis 16gico-formal para detenninar las condiciones de verdad para las interpretaciones alternativas de la legislaciún). 236 Holmes, Oliver Wendell, ~Law in Science and Science in Law~, Col/ected legal Papers, 1952. pp. 210, 239. ~37 Véase Fiss, Owen M., "Ohjectivity and Interpretation", Stanford Law Review, 1982, vol. 34. pp. 739, 744-745. l36 Véase Cardozo, Benjamin N., 1be Growtb oftbe Law, 1924, p. 61.


procesales garantizan que el ejercicio de la discreción judicial sea justo. EIJuez dehe de tratar a las partes de forma igual. Dehe de hasar su decisión en la evidencia que se presenta ante la Corte, y dehe dar las razones de su decisión. Sohre todo, el Juez debe actuar de manera imparcial, sin apelar a ninguna predisposición o prejuicio personal. Los límites sustantivos significan que el ejercicio de la discreción debe ser racional, consistente y coherente. El Juez dehe de actuar razonablemente, tomando en consideración los límites institucionales impuestos por las otras partes del sistema jurídico.

¿Qué hará unJuez que está consciente de todas estas responsabilidades y límites? Más allá de los límites procesales y sustantivos mencionados, no existen reglas para el ejercicio de la discreción, excepto aquella que señala que el Juez dehe escoger la solución que le parece mejor acomoda los propósitos en conflicto que ha considerado. 239 Dentro de este rango, opera el pragmatismo. Mi consejo es que, en esta etapa de la actividad interpretativa, el Juez dehe aspirar a la justicia. Esto significa justicia para las partes que están ante la Corte y tomando en consideración a todo el sistema jurídico. La justicia guía al proceso interpretativo completo, ya que, sin duda, la justicia es uno de los valores centrales del sistema jurídico. Dentro de los límites de la discreción judicial, la justicia se convierte en un valor Itresidual" que puede decidir casos duros. Claro, es sólo natural que los diferentes Jueces tengan diferentes concepciones de la justicia, ya que la justicia es un concepto complejo. A pesar de toda la complejidad teórica, sin embargo, cada uno de nosotros tiene un sentimiento intuitivo sohre la solución justa de una disputa. Este sentimiento debe guiarnos a través de todas las etapas del proceso interpretativo. Debe dirigir nuestras decisiones en los casos duros, cuando la discreción judicial se convierte en nuestra herramienta más importante.

6. La interpretación pro positiva y el nuevo textualismo

La jurisprudencia de Estados Unidos y la literatura jurídica han comenzado a utilizar recientemente un sistema interpretativo llamado el

239 Véase Raz, Joseph, Tbe Autbori~y oftbe Law, 1979, p. 197.

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"nuevo textualismo".240 Este sistema sostiene que la Constitución y cada ley deben ser entendidas de acuerdo a la lectura que haría un lector razonable de la época de la promulgación.241 Para este fin, los intérpretes pueden recurrir al lenguaje del texto como un todo. Pueden recurrir a la ayuda lingüística contemporánea para adquirir información acerca de cómo el texto era entendido cuando fue promulgado. También pueden recurrir a las diversas ttmáximas" interpretativas -como lo es la de expressio unius es! exclusio alterius (la expresión de uno es la exclusión del otro}- ya que estas indican la manera en la que un lector razonable pudo haber entendido el texto en el momento de su promulgación. De forma similar, en el caso de una ley, los Jueces pueden recurrir a otras leyes promulgadas por la misma legislatura para sacar conclusiones sobre el uso del lenguaje similar. La referencia a la historia de la creación del texto o al sistema de valores fundamentales, sin embargo, no está permitida. En este sistema interpretativo, la pregunta no es en lo absoluto lo que los fundadores o los legisladores querían. La pregunta es sobre lo que dijeron. El Ministro Scalia escribe:

Es el derecho el que gohierna, no la intención de su creador ... La indicación objetiva de las palabras, más que la intención de la legislatura, es lo que constituye al derecho ... Me opongo a la utilización de la historia legislativa en principio, ya que rechazo que la inten-

140 Véase llamett, Randy E., nAn Originalism for Nonoriginalists", Loyola 1aw Review, 1999, vol. 45, pp. 611, 620-629; Easterhrook, Frank H., ''The Role of Original Intent in Statutory Construction", Haroardjournalof1aw and Public Po/icy, 1998, vol. 11, pp. 59,65 ("El significado de las leyes no dehe ser encontrado en las múltiples mentes del Congreso, sino en la comprensión de la persona ohjetivamente razonahle."); Eskridge, William N. Jr., "The New Textualismn, VClA Law Review, 1990, vol. 37, pp. 621, 624; Eskridge, WilIiam N. Jr., ~Textualism, the Unknown Ideal?", Michigan Law Reciew, 1998, vol. 96, pp. 1509, 1511; Scalia, op. cit., nOla 205, pp. 862-865 (argumentando que la aproximación ~originalista" a la interpretación es preferihle a la aproximación "no originalista"); Taylor, George H., "Structural Textualism", Boston University Law Revieul,

1995, vol. 75, pp. 321, 330-332; Zeppos, Nicholas S., "Justice Scalia's Textualism: The 'Nev.:' New legal Process", Cardozo Law Review, 1991, vol. 12, p. 1597. 241 Véase 'X11inington, Keith E., Constitutionallntetpretation: TextUal Meaning, Original Intent, andjudicial Review, 1999, p. 35. 1.1 Scalia, op. cit., nota 64, pp. 17, 29, 31.


ción de la legislatura sea un criterio adecuado para el derecho. 242

Estoy en desacuerdo con la presunción del nuevo textualismo de que la intención verdadera del autOr nunca puede ser descubierta. 243 Aunque no siempre es posihle descuhrir la verdadera intención del autor, eso no significa que no existan casos en los que la intención puede conocerse. Al grado en el que el nuevo textualismo concibe a la intención como irrelevante, o sostiene que considerar a la intención socava a la democracia, estoy en desacuerdo. Honrar la intención del autor es darle significado a un texto que sostiene el valor democrático de la supremacía Constitucional y legislativa. Ignorar la intención del autor -y por lo tanto, concebir a la Constitución o a la ley como un texto que carece de intención- es precisamente lo que socava a la democracia fonnal. 244 Cuando los fundadores o la legislatura promulgaron un texto, buscaron darle efecto a una política. Esta política debe ser considerada al interpretar el texto.

Más aún, la negativa del nuevo textualismo de considerar los valores fundamentales del sistema jurídico daña a la democracia Sustantiva. La interpretación puramente textual separa a la Constitución o ley de los valores fundamentales de la sociedad, en general, y de los derechos humanos, en particular.

Lo peor de todo es que el nuevo textualismo no cumple con el papel judicial. Bajo la aproximación del nuevo textualismo, la interpretación de una Constitución o ley deja de ser una herramienta para cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad, y el Juez deja de cumplir con su papel de proteger a la democracia. En su lugar, el Juez se enfoca en el lenguaje y en la comprensión del lector de la época en la que fue creado el texto. Dicho método expande la discreción judicial y hace que el derecho sea menos preciso y menos estable, lo que ofende a los principios de la democracia formal. Sin duda, la democracia formal sostiene que una ley es lo que la legislatura en

2~3 Véase ibíd., pp. 31-32. U.j Véase Eskridge, "The New Textualism", op. cit., nota 240, p. 683; Sunstein. Cass R, "Justice &alia's Democratic Formulism", Yale lawJournal, 1997, vol. 107, p. 529 (revisa a Scalia, op. cit., nota 64).

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efecto promulga, no su intención, ni la "intención" de un legislador razonahle, ni la "intención" del sistema juridico. Pero un Juez que considera la intención legislativa o la "intención" del sistema jurídico no está sosteniendo que constituyen el texto de la legislatura. Dehemos distinguir entre el texto -que promulgó la legislatura- y los criterios para comprenderlo.24s El nuevo textualismo tamhién ofende a la democracia sustantiva ya que no considera los valores fundamentales del sistema jurídico del momento de la interpretación. El principio de la división de poderes reconoce la autoridad del Juez para interpretar el texto. Esta interpretación está hasada en una sociedad que reconoce la necesidad de examinar tanto la intención del autor como la "intención" del sistema jurídico (esto es, los valores actuales de la sociedad).

Dado que el nuevo textualismo es inconsistente con los principios fundamentales de la democracia, no puede ser un sistema de interpretación adecuado. Sin emhargo, puede servir como una hase para un sistema de interpretación adecuado. Una ley que prohíbe que un vehículo sea introducido a un parque246 no puede ser interpretada como si prohi~iera introducir un elefante al parque. El lenguaje limita a la interpretación. El rechazo del nuevo textualismo de la intención del autor -como una consideración permisihle tiene tamhién sus elementos positivos. A veces uno no puede conocer la intención, a veces no existe evidencia confiahle de ella; a veces, incluso si se puede discernír, no dehe dársele peso. De forma similar, tamhién es pu·ntualla insistencia del nuevo textualismo en considerar al texto como un lodo por ser una fuente para la comprensión de cualquier parte. Sin emhargo, para llegar a un sistema de interpretación adecuado, los horizontes del intérprete dehen ampliarse más allá del nuevo textualismo. El contexto del texto -la importancia de él, notada en forma más hien estrecha por el nuevo

245 Esta distinción ha sido discutida por los realistas norteamericanos. Véase Frank, Jerome, "Words and Music: Sorne R~marks on Statutory Imerpretation\ Haroard Law Revieu:, 1947, vol. 47, p. 1259; Radin, op. cit., nota 192; Radin, Max, WStatutory Interpretation~, HaroardLawReview, 1930, vol. 43, p. 863. 246 Véase Hart, H. L. A., "Positivism and the Separation of law and Moralsw, Haroard Law Ret'iew, 1958, vol. 71, pp. 593,607.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO ni

textualismo- incluye a los principiOS, valores y VlSiOnes fundamentales de la sociedad, tanto al tiempo de la promulgación como al tiempo de la interpretación. Estos y otros cambios serían los necesarios para transformar al nuevo textualismo en un sistema de interpretación adecuado. En este punto, sin embargo, dejaría de ser el nuevo textualismo, y se convertiría en interpretación propositiva.

B. Los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA

Los principios fundamentales del sistema jurídico constituyen tanto una meta a la cual los Jueces deben aspirar como un medio a través del cual deben cumplir con esa meta. Sin duda, además de ser una guía para la interpretación, los principios fundamentales constituyen una herramienta primaria que necesito para cumplir con mi papel de Juez. Mi premisa es que estamos viviendo en un mundo normativo. Nuestro universo está lleno de. principios fundamentales. No existe un rincón de nuestras vidas que no esté controlado por ellos. Los Jueces están metidos en ellos; el ser completo del Juez es un equilibrio entre principios en conflicto. Esta premisa se sostiene tanto para .el derecho privado como para el público. Estos principios son los propósitos a los que aspiramos. Son también los mecanismos a través de los cuales actuamos. Esta noción se expresa bien por el Ministro Michael Cheshin de la Suprema Corte de Israel en la siguiente analogía:

La moral y sus directivas aparecen como un lago de agua pura; mientras el derecho y sus directivas pueden ser comparados con los lirios acuáticos sumergidos en el agua, esparcidos a lo largo de la superficie, sustrayendo vida y fuerza del agua. La moralidad alimenta al derecho en sus raíces y lo envuelve. Algunos de estos lirios acuáticos le dan fuerza jurídica a los imperativos morales; algunas de las flores de los lirios acuáticos actúan como conceptos que enmarcan al derecho, cuyo contenido está compuesto por las directivas de la moral, tanto personal como social. 217

247 CA. 3798/94, Anonymous Y. Anonymous, 5()(J) P.D. 133, 182.

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El common law está lleno de principios fundamentales. Son la base de su desarrollo. La interpretación de los textos jurídicos está guiada por principios fundamentales, ya que constituyen el propósito objetivo de cada texto jurídico. 248 En efecto, una norma juñdica -ya sea legal o jurisprudenciales un organismo que vive en su medio amhiente. Este medio amhiente incluye a los principios fundamentales del sistema. En efecto, los Jueces no pueden separarse de los valores fundamentales de sus sociedades. Le darán expresión a ellos de manera consciente o inconsciente. La utilización de los principios fundamentales conlleva varios prohlemas, mismos que quiero considerar hrevemente. Sé que ésta es un área en la que diversos Jueces tendrán opiniones contrarias. Puedo indicar sólo mi propia visión del estatus y papel de los principios fundamentales en el cumplimiento de la función judicial.

1. lQué son los principios fundamentales?

86 Cada sistema jurídico tiene sus propios principios fundamentales. Sin embargo, la mayoría de los sistemas jurídicos democráticos comparten principios comunes. Como escribí en una de mis opiniones:

Estos principios generales incluyen a los principios de igualdad, justicia y moralidad. Se extienden a las metas sociales de la división de poderes, el Estado de derecho, la lihertad de expresión, tránsito, culto, trahajo y la dignidad humana, la integridad de la lahor jurisdiccional, la seguridad pública, los valores democráticos del Estado y su propia existencia. Estos principios incluyen a la huena fe, la justicia natural, la equidad, y la razonahilidad. 219

Esta lista ciertamente no es exhaustiva. Está compuesta por tres tipos de principios fundamentales: valores éticos (como la jus-

z..s Véase Eskridge, William N. Jr., "Puhlic Values in Statutory Inrerpretation~, University o!Pemis)'!vaniaLawReview, 1989, vol. 137, pp. 1007-1009; Sunstein, op. cit., nota 224, pp. 426-428. H9 Cr.A. 677/83. Borochov v. Yefet, 39(3) P.D. 205, 218.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO IU

ticia, la moralidad y los derechos humanos), propósitos sociales (como la existencia del Estado y la seguridad púhlica dentro de él, la seguridad y estahilidad de los arreglos y los derechos humanos) y formas adecuadas de comportamiento (como la razonabilidad, equidad y buena fe). Las distinciones entre estos tres tipos no son precisas, y existe una concurrencia considerable. Es suficiente señalar que estamos preocupados por los principios generales y aceptados que forman un elemento central del sistema jurídico. Constituyen tanto los principios como las políticas del sistema jurídico.250

2. Las fuentes de los principios fundamentales

Ya que no existe un texto central que contenga los princlplOs fundamentales del sistema jurídico, ¿cómo puede el Juez derivarlos? Una cosa es clara: los Jueces no dehen imponer sus percepciones personales y suhjetivas de los principios fundamentales de la Sociedad en la que operan. Los Jueces no deben reflejar sus propios principios, sino los principios fundamentales que están implícitos en el sistema jurídico y el etbos que caracteriza. 25l La naturaleza de los principios fundamentales y el equilihrio entre ellos están determinados por las posturas y las creencias fundamentales de la sociedad, así como los que están escritos en su Constitución ° declaración de independencia. Los Jueces tamhién sustraen a los principios fundamentales del régimen democrático mismo, incluyendo a los principios de la separación de poderes, el Estado de derecho, y la independencia del poder judicial. De la naturaleza democrática del Estado, los Jueces pueden inferir la existencia de los derechos humanos. En efecto, existe una relación recíproca entre la naturaleza democrática del Estado y sus principios fundamentales: los Jueces aprenden sohre la naturaleza democrática del Estado de sus principios fundamentales. Y de la naturaleza democrática, y de las dife-

2';0 Dworkin distingue entre el principio y la política {púhlica). Véase Dworkin, op. cit., nota 14, p. 244. No insisto en esta distinción. Véase tamhién MacCormick, N., ~On Reasonableness", Les Notions a Contenu ¡ariable en Dmit, Perdman, Chaim y Elst, Raymond Vander (eds.), 1984, capítulos S-8. <'iIV' O ease Cardozo, op. c¿it., nota 18, pp. 88-89, 1 8.

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rentes leyes que la representan, pueden derivar los principios fundamentales de las leyes.

3. Los principios fundamentales nuevos y viejos

Los principios fundamentales no viven para siempre. Los nuevos principios fundamentales entran al sistema, mientras los viejos dejan el sistema. Los principios fundamentales nuevos encuentran su expresión en las nuevas constituciones y en las nuevas leyes que son consistentes con las nuevas constituciones. Pero incluso en la ausenda de nuevas constituciones y leyes, es posihle introducir nuevos principios fundamentales a través de la jurisprudencia. El]uez se enfrenta a la difícil y compleja tarea de reconocer a los nuevos principios fundamentales y remover los viejos del sistema. Los Jueces dehen comprender el sistema jurídico en el que operan y sentir el ritmo y dirección de su desarrollo. Dehen introducir al sistema sólo aquellos principios fundamentales que están listos para ser reconocidos. 252

Los diferentes valores son asimilados y aceptados gradualmente hasta que llega el momento ~n el que los Jueces dehen reconocerlos como valores fundamentales de sus sistemas. Estamos lidiando, por lo tanto, con un proceso social largo. Este proceso fue discutido por el Presidente Agranat de la Suprema Corte de Israel:

La creación y el nacimiento de estas verdades es el resultado del pensamiento social. Su creación y desarrollo son el producto de las aclaraciones y elucidaciones hechas a través de órganos sociales (partidos políticos, periódicos, diversas asociaciones y organizaciones profesionales, etc.). Sólo después de que han recorrido este proceso de cristalización inicial puede el Estado

~5¡ Véase Raz,Jo~ph. Klegal Principies and the Limits of Law", }(¡Ie laU'journal, 1972, vol. 81, pp. 823, 849 eEn la mayoría de los países, uno de los principios generales que limita la discreción judicial ohliga a los Jueces a actuar s610 sohre aquellos valores )' opiniones que cuentan con el apo}'o de un segmento importante de la pohlación."): \l'dlington. Barry H., wCommon Law Rules and Constitutional Douhle srandards: Sorne Nofes on Adjudication", }'a/e LaU'journal, 1973. vol. 83, pp. 2ll, 236.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU lABOR CAPíTULO UI

-por ejemplo, las leyes de la legislatura, las regulaciones y normas de! ejecutivo, y los fallos de las cortes-proceder a darles una nueva forma, y traducirlos al lenguaje de! derecho, imprimiéndoles el sello positivo y vinculante del derecho. La explicación de esto es la siguiente: e! pape! de! Estado es -así nos enseña la democracia- cumplir la voluntad de! puehlo y darle efecto a las normas y estándares que el puehlo considera valiosos. Lo que esto implica es que un proceso de Jlconvicción comúnll dehe darse primero entre los miemhros iluminados de la sociedad en torno a la verdad y justicia de aquellas normas y estándares, antes de que podamos afirmar que una voluntad general se ha formado y que las normas y estándares dehan convertirse en vinculantes con la aprohación y sanción del derecho positivo. Dehe señalarse que la IIconvicción común" no implica que estas normas y estándares aún estén por nacer, sino que existen ya en el presente y contienen verdad, aunque aún carecen de un sello jurídico oficial de aprohación. Se sigue entonces que e! consenso social sohre la verdad y justicia de una u otra norma dehe preceder al reconocimiento jurídico del Estado, y que el proceso para crear este tipo de consenso social no empieza ni termina en un día; es un proceso de desarrollo gradual, que continúa por un gran lapso de tiempo y a veces vuelve a comenzar. 253

Generalmente, los valores que no están desarrollados suficientemente y que no disfrutan de un reconocimiento y acuerdo social no dehen de introducirse judicialmente al sistema. Esta noción fue diScutida por el Ministro Holmes:

Dado que el derecho representa las creencias que han triunfado en la hatalla de las ideas y que han sido tra-

"'~----------H.c. 58/68, Shalit v. M.inister of Interior, 23(2) P.D. 477, 602.

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ducidas a acciones, mientras siga existiendo la duda, mientras las convicciones opuestas sigan sosteniendo una hatalla entre sí, el tiempo para el derecho aún no ha llegado; la noción que está destinada a prevalecer aún no tiene el dominio del campo. Es un infortunio si un Juez imprime, consciente o inconsciente mente, su simpatía para con un lado o el otro prematuramente en el derecho, y olvida que lo que para él son los principios fundamentales, para la mitad de sus compañeros no lo 50n.254

En ciertos momentos los Jueces pueden darse cuenta de que ciertos valores son fundamentales y adecuados, pero esta única razón no dehe ser, por lo general, suficiente para que los reconozcan como los valores fundamentales del sistema. En principio, los Jueces sólo dehen reconocer valores que parecen ser funda· mentales para la sociedad en la que viven y operan. Lo que por lo general dehe guiar a lo~ Jueces es el consenso social sohre las visiones funda~entalesl tanto para la introducción de nuevos prin· cipios fundamenta:Ies como para la remoción del sistema de los principios fundamentales que han sido desacreditados. El consensO es un conéepto complejo. Como regla, siempre he intentado cum· plir con mi papel como Juez dentro del marco del consenso social, siempre que existe información sohre él. 2;; El Juez no dehe ser el portador, por lo general, de un nuevo consenso social. Como regla, los Ju~ces dehen reflejar los valores y principios que existen en su sistema, y no crearlos. El Ministro Traynor afirmó correctamente: "La misma responsahilidad del Juez de ser un árhitro lo descalifica para ser un mesías." 256

Sin. emhargo, existen casos -y naturalmente dehen ser pocos- en los que el Juez cumple adecuadamente su función ignorando al consenso social predominante y convirtiéndose en el

154 Holrnes, Oliver Wendell, "Law and the Court", Ho/mes, op. cit., nota 236, pp. 291, 294-295. l~$ Véase Barak, op. cit., nora lO, pp. 213-215. l% Traynor, op. cit., nota 41, p. 1030.


portador de un nuevo consenso sociaL No sé cuál era el consenso en Estados Unidos antes de la decisión de la Suprema Corte en Brown v. Board ofEducation,257 pero, en mi opinión, en ese momento la Corte cumplió con su papel incluso si falló en contra del consenso predominante del momento. Naturalmente, un tribunal constitucional no podrá mantener la confianza púhlica si anuncia un nuevo Brown dos veces a la semana. De manera similar, un tribunal constitucional perderá la confianza pública si pierde una oportunidad como la de Brown cuando se enfrente a ella. En un análisis final, todo es cuestión de grados.

El consenso dentro del cual los Jueces deben por lo general operar dehe ser un consenso hasado en los valores fundamentales del sistema juridico. Los Jueces no dehen actuar de acuerdo a un consenso que se formó por modas pasajeras que son inconsistentes con los valores fundamentales de la sociedad. El marco social de los Jueces dehe ser central y hásico, no temporal y fugaz. Cuando la sociedad no está siendo honesta consigo misma, los Jueces no dehen darle expresión a sus modas pasajeras. Dehen mantenerse firmes en contra de estas tendencias, mientras le dan expresión al consenso social que refleja los principios y dogmas fundamentales de la sociedad: "Dehen revelar lo que está basado en principios y lo que es fundamental, mientras rechazan lo temporal y fugaz. n258

Permanecer en contacto con estas visiones requiere un estudio del consenso social; requiere una auto-limitación judicial, moderación y sensihilidad. En situaciones excepcionales, los Jueces pueden separarse del consenso actual. l\-Iás aún, los principios fundamentales son el resultado de la experiencia moderna. Incluso si la experiencia moderna surge de la tierra del pasado al que está conectada, s~s hOrizontes no están limitados por los del pasado. Cada generación llene sus propios horizontes. Esta aproximación a los principios fundamentales -que enfatiza las visiones profundamente sostenidas y no las temporales y fugaces, que enfatiza la historia y no la histeria_ tarnhién proporciona una respuesta adecuada pa.ra la crí-

~: 347 U.s. 483 (954). ¡59 ~~c. 693/91, Efrat v. Dir. uf Popubtion Register, 470) P.D. 749, 780 (Israel).

ease Scalia, op. cit., ~ota 28, pp. 315-317.

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tica que dice que considerar a los principias fundamentales del presente puede dañar a los individuos de la minoría. 259 La respuesta a esta crítica es, inter a/ia, que los valores fundamentales del presente no son necesariamente los valores que la mayoría de hoy acepta. Son los valores profundamente sostenidos de la sociedad que se han desarrollado con el tiempo. De nuevo, son precisamente los Jueces, quienes disfrutan de una independencia dehido a que ejercen un cargo por designación, quienes están en la posición adecuada para ignorar las modas pasajeras y darle expresión a los valores profundamente sostenidos por la sociedad. 260 Sin duda, la falta de rendición de cuentas de los Jueces es su atrihuto más preciado,261 que les permite darle expresión a los principios profundamente sostenidos de la sociedad en su progreso a través de la historia.

4. El estatus y peso de los principios fundamentales

Los principios fundamentales juegan varios papeles en el derecho. 92 Son la razón para crear nuevas normas jurídicas y para camhiar las

existentes. Influyen a la legislatura en la creación de las leyes e influyen al Juez en el desarrollo del common law. Son fuentes de derechos y ohligaciones, y son los criterios de validez de las normas jurídicas. Como hemos visto dentro del marco del propósito ohjetivo, los principios fundamentales son una herramienta interpretativa para todos los textos jurídicos.

El estatus jurídico de los principios fundamentales se determina por sus fuentes jurídicas. Los principios fundamentales que se derivan de la Constitución, tienen un estatus constitucional; los principios fundamentales que se derivan de las leyes, tienen un estarus legal; los principios fundamentales que se derivan del common law, tienen el estatus de common law. Este marco lleva a una pregunta importante: ¿Existen principios tan fundamentales que tienen -en un sistema jurídico con una Constitución formal (como en Estados Unidos)- un peso supra-constitucional,262 o -en un sistema

J.6O Véase Hickel, op. cit., nota 138, p. 24. 1.61 Véase Atiyah, op. cil., nota 139, p. 369. 1.6l Surge la pregunra de si cada reforma constitucional que cumple con los requisitos formales de las reformas constitucionales, es constitucional. Alternativamente, ¿ES

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAprrULO 111

juridico sin una Constitución formal (como en Inglaterra y Nueva Zelanda)- un estatus supra-legislativo?'"

Los principios fundamentales reflejan ideales. Lo que los hace únicos es que pueden ser cumplidos en diferentes niveles de inten~ sidad. Cuando principios fundamentales entran en conflicto, no se cancelan uno al otro. Por el contrario, el resultado del conflicto es una redefinición del alcance del límite de cada principio. Los dos principios en conflicto se siguen aplicando en el sistema jurídico, y se mantiene un equilihrio adecuado entre ambos. 264

Una cualidad importante que caracteriza a los principios -como fue discutida por Dworkin-265 es que tienen un "peso". Es posible resolver un conflicto entre principios "ponderando" sus pesos respectivos. El peso de un principio fundamental refleja su importancia social relativa, su lugar en el sistema jurídico y su valor dentro de la gama de valores sociales. De forma similar, es posihle hablar de una "fuerza gravitacional" de los valores fun~ da mentales. Esta fuerza gravitacional varía de acuerdo a la natura~ leza de los principios, sus fuentes y su importancia. William Eskridge señaló acertadamente que "los valores públicos tienen una fuerza gravitacional que varía de acuerdo a sus fuentes (la Constitución, las leyes, el common law) y al grado de nuestro compromiso histórico y contemporáneo con esos valores."266

¿Cómo determina el Juez los "pesos" de los diversos valores fundamentales? La respuesta a esta pregunta es difícil. La ciencia jurídica aún no ha desarrollado una "teoría de los valores ll satis~

pOsihle reconocer que las reformas constitucionales pueden ser inconstitucionales? V~se TrilJe y Dorf, op. cit., nuta 196, pp. 102·103, 110. El tratamiento judicial más interesante de este tema viene de la Corte Suprema de la India. En una serie de decisiones, la Cone estahleció que una reforma constitucional es inconstitucional si camhia la estructura y marco hásicos de la Constitución. Véase Ahraham, Matthew, "Judicial Role in Constitutional Amendment in India: The llasic Structure Doctrine", 7be Creanon and Amendmentofthe Constitutiona/ Norms, Andenas, Mad .. (ed.), 2000, pp. 195,201-204. lfry Véase Sir Rohin Cooke, "Fundamentals~, New Zea/aTld I..aw]ourna/, 1988, pp. 158, 164; Lord "\l;'Oolf ofBarnes, "Droit Pub/íc-English Style, Pub/ic l.aw, 1995, pp. 57,67. lf>l Discuto este tema más ahajo y de fonna más extensiva en la secdón lV.C. '¡6~ Véase Dv.'orkin, op. cit., nota 12, pp. 26-27. H>& Eskridge, op. cit., nota 248, p. 1018.

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factoria, y es cuestionahle si dicha teoría puede ser desarrollada en lo ahsoluto. Pero sin duda es posihle afirmar que un principio fundamental contenido en una nonna superior, como una Constitución, es de mayor "peso" que un princi pio fundamental contenido en una norma inferior, como una ley o el common law. Un Juez tamhién puede considerar el peso que se le ha otorgado en el pasado a los principios fundamentales que estén en conflicto. El Juez dehe armonizar el peso relativo dado a un principio fundamental en un caso (lihertad de expresión versus seguridad púhlica) con el peso que se le dehe otorgar a dicho principio fundamental en otro caso (lihertad de expresión versus reputación). Al hacerlo, el Juez debe aspirar a la uniformidad y armonía. Pero dehemos admitir que en ciertos casos el asunto está sujeto a discreción judicial.

Existen muchos valores y principios en la democracia sustantiva. Deseo discutir dos de ellos: la tolerancia y la huena fe. fila democracia está hasada en la tolerancia. Esto significa tolerancia para los actos y creencias de los otrOs. Tamhién significa tolerancia para la intolerancia. En una 'sociedad plural como la nuestra, la tolerancia es la fuerza unificadora que nos permite vivir juntos."267 En efecto, !tIa tolerancia constituye tanto un fin como un medio. Constituye una meta social en sí misma, a la que cada sociedad democrática dehe aspirar. Sirve como un medio y una herramienta para equilihrar a otras metas sociales y reconciliarlas, en casos en los que entren en conflicto unas con otras. 1I268 Como afirmé en un caso:

la tolerancia es un valor central de la agenda púhlica. Si cada individuo en una sociedad democrática husca realizar todos sus deseos, al final la sociedad no será capaz de realizar incluso un número pequeño de deseos. la vida social adecuada está hasada naturalmente en las concesiones recíprocas y en la tolerancia mutua. 2('9

2P H.C. 399/85, Kahane v. Broad. Auth. Mgmt. Bd., 41(3) P.D. 255, 276·2n (Israel) (citaciones omitidas) . ..!UI C.A. 294/91 , jerusalem Cmty. Hurial Soc'y v. Kesrenhaum, 46(2) P.D. 464, 521 (Israel). M C.A. 105/92, Re'em Eng'g Contractors Ltd. v. l\.Iunicipality of tJpper Nazardh, 47(5) P.D. 189, 211.


Claro que la tolerancia tiene límites. nu Pero aunque no es un valor ahsoluto, es un valor central que dehe ser considerado y equilihrado con otros.

La tolerancia significa respeto para las opiniones y sentimientos personales de cada individuo. La tolerancia tamhién significa intentar comprender a los otros, incluso si se comportan en una forma inusual, y la tolerancia significa proteger opiniones, ideas y creencias. La tolerancia en relaciones religiosas-seculares, por ejemplo, significa reconocer la existencia de dos derechos humanos importantes -el ser lihre para unirse a una religión y el estar libre de cualquier religión-que requieren ser acomodados y comprometidos. En efecto, la tolerancia significa tener la voluntad para comprometerse: comprometerse entre el individuo y la sociedad y entre individuos. Esta voluntad para comprometerse no significa renunciar a ciertos principios, pero sí significa renunciar a utilizar todos los medios para cumplir metas: lila tolerancia no es un lema para acumular derechos, sino un criterio para otorgarle derechos a los otros."271

El segundo principio de la democracia sustantiva es el de la buena fe. No me estoy refiriendo al significado subjetivo de la huena fe, que es ausencia de mala fe. Me estoy refiriendo a su significado objetivo,272 mismo que determina el estándar para el comportamiento de las relaciones entre los miemhros de la sociedad.1.7j Para explicar este principio objetivo, escrihí en una opinión:

no Véase Cohen-Almagor, Raphael, Tbe Boundaries o/ Liberty and Tolerance, 1994, pp. 122-131; Cuhen-Almagor, Raphad, "Boundaries of Freedom of F_"{pression Before and After Prime Minister Rahin's Assasination", Liberal Democracy and tbe Limits o/ Tolerance, Cohen-Almagor, Raphael (ed.), 2000, pp. 79, 81; \'t'amuck, Mary, "The Limits ofToleration", On Toleration, Mendus, Susan y Edwards, David (eds.), 1987, pp. 123-139. Véase, en lo general, Bolinger, Lee, The Tolerant Society, 1988; mendus, Susan,justif)'ing iOleratton, 1988; ruchareis, David A. j., To/eration and the Constitution, 1986 . .DI H.C. 257/89, Hoffman v. Dir. ofthe W. Wall, 48(2) P.D. 265, 354. m Véase Summers, Rohert S., "The General Duty of Go.xl Faith -Its Recognition and Conceptualization", Crone//LawRet'iew, 1982, vol. 67, pp. 810, 829-830. l73 Este concepto ha sido desarrollado primordialmente en d derecho continental, especialmente en el derecho alemán. El Código Civil alemán estahlece que "el deudor está ohligado a actuar conforme a los requerimientos de la huena fe, considerando los Usos comunes." S 242 BGB. En Israel existe una disposición similar, de acuerdo a la cual. cada acción jurídica, como un contrato, dehe ser ejecutada con huena fe. Véase la ley

!IBUOT!CA D! DI

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El principio de la buena fe determina la forma del comportamiento de las personas que la vida junta. Establece que este comportamiento debe ser honesto y justo, tal y como lo requiere". el sentido de justicia de la sociedad. Por su misma naturaleza, el principio de la huena fe constituye un criterio Itahierto" que refleja ... las concepciones fundamentales de la sociedad sohre el comportamiento adecuado entre las personas. Las categorías de la huena fe nunca se cierran; nunca son rígidas y no descansan en sus laureles. La buena fe introduce a nuestro sistema una hase para la flexibilidad que le permite al sistema adaptarse a las necesidades de la vida cambiante. Le permite al derecho cerrar la brecha entre las necesidades del individuo y las de la sociedad; entre el individualismo y la comunidad. Es un conducto a través del cual el derecho ahsorhe nuevas ideas. La huena fe no presume henevalencia. La huena fe no requiere que una persona no considere su propio interés. De esta forma, el principio de la buena fe difiere del principio del deber fiduciario (que se aplica a un director, agente, custodio o servidor civil). El principio de la buena fe determina e! estándar del comportamiento de la gente preocupada por su propio interés. El principio de la buena fe determina que la protección del interés propio debe realizarse de manera justa, considerando a las expectativas justificadas y a la confianza de la otra parte. Cara a cara, uno no puede comportarse como un loho, pero no es necesario que uno sea un ángel. Cara a cara, uno debe comportarse como una persona.274

de Jos Contratos (Parte GeneraD, 1973, 271.S.I. 123, § 39 0972-1973). Antes de que se promulgaran Itqes para estas materias, el common lawde Israel reconocía este principio. Sol1re la nuena fe en el derecho de los contratos, véase Burton, Steven J. y Anderson, Enc G., Con/ractual Good Faitb: Forma/ion, Performance, Breacb, Enforcement, 1995; Brownsword, Roger, Hird, Norma J. y Howells, Geraint (ed~.). Good Faitb in Con/racl: Concep/ and Context, 1999; Ikatson, Jack y Friedmann, Daniel kds'), Good Failb and Faul/ in COnlracllaw, 1995. r1 C.A. 6339/97, Roker v. Salomon, 55(1) P.D. 199, 279 (citaciones omitidas).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULom

La aplicación principal del principio de la huena fe es en el derecho privado, ya que en el derecho púhlico la autoridad púhlica tiene un deher más cargado que el que se deriva del principio de la huena fe. 27S El Juez desarrolla el derecho privado utilizando el principio de la huena fe, y utiliza a la huena fe para interpretar, por ejemplo, los cootrat05276 y los testamentos. El Juez considerará invalidar un contrato si viola el principio de la huena fe.'" Al depender de la huena fe, los Jueces son capaces de llenar una laguna de un contrato278 o testamento. En efecto, la huena fe constituye una de las herramientas principales con las que cumplo mi papel como Juez. Por ello es que he sostenido que cada poder otorgado a un individuo en el derecho privado dehe ser ejercido con huena fe, incluyendo los derechos procesales,279 de propiedad,280 las negociaciones contractuales28

\ y la ejecución forzosa de los contratos. 282 Cada remedio del derecho privado dehe ser ejercido con huena fe.

C. PONDERAR y PESAR

Desde mi experiencia judicial, he aprendido que "ponderar" y "pesar" I aunque ninguno es esencial o universalmente aplicable, son

<'5 La siguiente pregunta interesante ha surgido en Israel: ¿Está el deher del individuo para con el Estado limitado meramente por la huena ft", o tit"nt" d indiYiduo un deher fiduciario con el Estado? Véase H.C. 164/97, Kontris Ltd. v. Fin. Ministry, Customs Branch, 52(1) P.D. 289. N Véase Burton, Steven J. y Anderson, Eric G., "The Wurld uf a O)nrract\ Jowa Law RevleU', 1990, vol. 72, pp. 861, 873; Hesselink, Martijn Willem, ~G()od FaithW, Tou'tlrds an European Civil Code, Hartkamp, Arthur et. al (eds.), 1998, pp. 285, 294. m Los Jueces invalidaron contratos t"n un número de países durante periodos de inflación extremadamente alta, como fue el caso de la Alemania previa a la Segunda Guerra Mundial. T'8 La huena fe reemplaza la doctrina de los términos implícito..'i. F_'i similar al principio de la Tazonahilidad establecido en Restatement (Second) 01 Contraets. Véase Re:statemenl (SecondJoIContracts§ 204 (1979). '179 Véase C.A. 305/SO, Shilo v. Ratzkovsky, 35(3) P.D. 449 . ./!!O Véase C.A. 6339/97, Roker v. Salomon, 55(1) P.D. 199, 279. 28l Este CürlCl:!plo aún no ha sido TeO.n1Cido rumo un principio general del derecho en F.slados Unidos. Véase Famsworth, E. Allan, Contracts § 4.26, 1998, p. 312; Famsworth, E. Allan. "Precontractual Liahility and Prdiminary Agreemeots: Fair Dealing aod Failed Negotiations", Columbia law Ret1eu', 1987, vol. 87, pp. 217, 221. 28l Este principio es aceptado por el derecho de Estados l'nidos. Véase Farnsworth, op. cit., nota lBl, S 7.17, pp. 550-553.

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herramientas muy importantes para cumplir con el papel judicial. Incluso cuando se aplican, sin emhargo, no producen soluciones jurídicas únicas y claras. En efecto, lo significativo de ponderar y pesar es el orden que le otorgan al pensamiento jurídico, más que las soluciones jurídicas particulares que producen. Para utilizar estas herramientas, uno dehe primero identificar los valores y principios relevantes cuyo marco proporciona un contexto necesario para equilihrar y pesar. 283 Estas herramientas expresan la complejidad del ser humano y de las relaciones humanas. Tamhién expresan mi aproximación ecIéctica,284 que considera a la totalidad de los valores e intereses, y que busca equilihrarlos de acuerdo a las camhiantes necesidades de la sociedad. No creo que una única teoría exhaustiva· pueda explicar la relación complicada entre el individuo y la sociedad. 285

Más hien, creo que los juristas deben equilihrar diversas teorías y aproximaciones, reconociendo el hecho de que el derecho no es un todo o nada. Cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad y proteger a la democracia exigen que se considere esta complejidad.

98 Una expresión de esto puede ser dada por medio de la herramienta de la "poderación". Ponderar y pesar, en sí metáforas,2&' reflejan la necesidad de decidir un conflicto entre valores y principios que son aceptados por el sistema jurídico.287 El resultado de la ponderación es importante tanto para el desarrollo del common ¡aw, como para la determinación del propósito ohjetivo de un texto jurídico (como

183 Véase Aleinikoff, T. Alexander, ~Constitutional Law in the Age of BaIancing", Yale Lawjourna/, 1987, vol. 96, pp. 943, 946-947; comn, Frank M., ~Judicial Balancing: The Pratean Scales of justice", lV'rV Law Review, 1988, vol. 63, pp. 16, 23; Henkin, Louis, "Infallibility Under Law: Consti(Utional Balancing", Columbia LawReview. 1978, vol. 78, pp. 1022, 1025; La Forest, Gerard v., "The Balancing of Interests Under rhe Charter", Nationa/journal ofConstilutionallaw, 1992, vol. 2, pp. 133-134; Nagel, Rohert F., ~Liberals and Balancing", Universily oj Colorado law Review, 1992, vol. 63, pp. 319, 321; SuIlivan, Kath1een M., "posr-Liheraljudging: The Role of Categorization and Balancing~, UniversityojC%radolawReview, 1992, vol. 63, pp. 293-294. zs.¡ Véase in/ra p. 71. 185 Véase Farher y Sherry, op. cit., nota 124 (argumentando Que ninguna teoría única y global puede guiar, exitosamente, a Íos jueces o proporcionar respuestas defInitivas (o incluso sensibles) para cada asunto constitucional). Z86 Véase Winslade, 'iXrtlliam J.. "Adjudication anó the Balancing Metaphor", Legal Reasoning, Hubein, Huhert (ed.), 1971, p. 403. 187 Véase Re. 14/86, Laor v. Film & Play Review Bd., 41(1) P.D. 421, 434.


las leyes y Constituciones). Z88 El concepto de ponderación reconoce que los principios fundamentales pueden entrar en conflicto uno con el otro, y que la resolución adecuada de este conflicto subyace no en la eliminación del valor inferior, sino en la determinación del límite adecuado entre los valores en conflicto. De manera similar, el concepto de "ponderación" refleja el reconocimiento de que los principios fundamentales tienen un Jlpeso !1 y que es posible clasificarlos de acuerdo a su importancia social relativa. El acto de lIpon_ derar" es meramente un acto normativo diseñado para darle a los principios su lugar adecuado en el derecho.

Naturalmente, la ponderación no es científica en su naturaleza. No niega la existencia de la discreción judicial. 289 Sin emhargo, limita a la discreción judicial a aquellas situaciones en las que el sistema jurídico falla en aclarar el estatus social de los valores y principios en conflicto. En este respecto, uno no dehe intercamhiar un extremo por el otro. Así como ponderar no necesariamente niega la discreción judicial de manera ahsoluta, esta técnica tampoco consti-

¿¡¡g En un número de artículos, el Profesor Richard Pildes ha enfatizado que los Jueces que hablan de "ponderación" no "ponderan" sino interpretan. Véase Pildes, Richard H., "Against Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional Law", Hastings LawJournal, 1994, vol. 45, pp. 711-712; PUdes, Richard H., "The Structural Conceptioo of Righrs and Judicial Balancing", Ret/iew 01 Constítutional 5tudies, 2002, vol. 6, pp. 179, 188-189. Estoy de acuerdo con Pildes en que ponderar no es un análisis económico de Costos y beneficios. Tamhién esroy de acuerdo en que, tratándose de una constitución o una ley, estamos interesados en la interpretación del texto. lo que yo sostengo es que, denrro del marco de la interpretación de un texto y la detenninación de su propósito ohjetivo, surge un proceso en donde se pondera. Por ejemplo, una ley cuyo Origen data de la época en la que Israel estaha hajo el mandato de Gran Bretaña establece que el ALto Comisionado -hoy Ministro de Interior- puede cerrar un periódiCO si, de acuerdo a su discreción, ~cualquier asunto que aparece en el periódico es ... prohable que ponga en peligro a la paz púb1ica.~ Press Ordinance, 1993, § 12(2)(a). Al interpretar la palahra "probable", la Suprema Corte de Israel ha ponderado el derecho a la lihertad de expresión con el interés por la paz pública, sosteniendo que "probable de poner en peligro a la paz púhlica" significa que existe una gran certidumbre de que la puhlicación en efecto dañe la paz púhlica. Véase H.C. 73/53, "Kol HaAm~ Ca. v. Minister ofInterior, 7 P.D. 871. la clasificación que PUdes sugiere no niega a la teoría de la ponderación. Simplemente la uhica dentro del marco del proceso interpretativo. En este punto, estoy de acuerdo con él, y lo he reconocido en muchas opiniones. Vea5e H.C. 693/91, Efrat v. Dir. of Population Register, 47(1) P.D. 749; Cr.A. 6696/96, Kahana v. State of Israel, 52(0 P.D. 535. <89 Véase Kelsen, Hans, Pure Tbeory 01 Laur, 1960, IMax Knighr (trad.), 19671, p. 352.

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tuye una invitación abierta para la discreción judicial en cada caso. Debo señalar que la doctrina de la ponderación no ha sido desarrollada suficientemente en el derecho. Esto es lamentable, ya que ponderar es tan importante para el cumplimiento del papel judicial. Espero que la jurisprudencia contribuya a responder estas preguntas. Ha habido algunas incursiones desastrosas en esta área. Consecuentemente, quiero considerar algunos de los problemas que han surgido en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Israel que pueden ayudar a comprender el proceso de ponderación.

1. La fórmula de ponderación

El estatus social de un principio fundamental está determinado por su relación con todos los principios del sistema jurídico. Debemos comparar diferentes valores de pesos diversos. Como escribí en una de mis opiniones:

Un principio social (como la libertad de expresión) no tiene un peso "absoluto". El peso de un principio social siempre es relativo. El esta tus de un principio fundamental siempre se determina por su relación con los otros principios, con los cuales puede entrar en conflicto. El peso de la libertad de expresión en relación con la libertad de tránsito es diferente que su peso en relación con la integridad judicial, y amhos difieren del peso de la libe~ad de expresión en relación con la reputación o privacidad, y todos estos difieren del peso de la libertad de expresión en relación con el interés púhlico por la seguridad. Z90

la "fórmula de ponderación" refleja este valor relativo. El número de fórmulas de ponderación siempre excederá al número de valores en conflicto, ya que dentrO de los límites de un valor dado (como la

NO C.A. 105/92. Re'em Eng'g Contractors Ltd. v. Municipality of Upper Nazareth, 47(5) P.D. 189, 211.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO IJI

libertad de expresión), pueden existir diferentes niveles de peso (expresión política, expresión comercial, y así sucesivamente). No debemos buscar una única fórmula de ponderación para ponderar todos los principios que entren en conflicto.291

2. Ponderación que tiene como base un principio y ponderación ad hoc

Cuando se ponderan principios fundamentales se puede hacer teniendo como base un principio o ad hoc. Cuando se tiene como base un principio, se determina un "peso" que es normativo, que lleva a un criterio o fórmula jurídica que puede ser aplicada en casos futuros. Así, por ejemplo, la ponderación, basada en un principio, entre la libertad de expresión y la seguridad púhlica en la jurisprudencia de Israel es que el Estado puede restringir la libertad de expresión para proteger a la seguridad pública sólo si existe una gran certidumhre de que de no restringirse el discurso, se comprometería severamente la seguridad púhlica.292 La ponderación ad hoc, en contraste, no está hasada en una "fórmula" general que puede ser aplicada a casos similares, más allá de la determinación de que Uno puede ponderar principios en conflicto de acuerdo a lo que las circunstancias del caso requieran. Es preferihle, por lo general, la ponderación que tiene como hase un principio que la ad boc. Los Jueces dehen formular un "principio racional" que refleje un criterio que incorpora una guía que tiene como hase un principio",293 distanciándose con ello de un "criterio azaroso y paterna lista, cuya dirección y naturaleza no se pueden anticipar. n294

3. Ponderación vertical y ponderación horizontal

En varias opiniones, he discutido la distinción entre dos tipos principales de ponderación: la horizontal y la vertical. 29' La pon-

./9, Véase H.C. 2481/93, Dayan v. Jerusalem Dist. Comm'r, 48(2) P.D. 456 .

./92 Véase MKol HaAm" Co., 7 P.D. p. 871; Barak, Aharon, "Freedom of Expression and lts Limitations", Cha/Ienges lO Democracy: Essays in Honour and Memory of lsaiah Berlin, Cohen~Almagor, Raphael (ed.), 2000, pp. 167,179-180 . ./93 "Kal HaAm~ Ca., 7 P.D., p. 881. ./9oi F.H. 9/n, Isr. Elec. Co. v. Haaretz Newspaper Puhl'g Ltd., 32(3) P.D. 337, 361.

101


deración horizontal se efectúa entre valores y principias del mismo nivel. Esta ponderación se efectuará, por ejemplo, cuando dos derechos humanos constitucionales entren en conflicto. Así, la lihertad de expresión puede entrar en conflicto con los derechos a la privacidad, al honor o de tránsito. La ponderación horizontal expresa el grado de compromiso recíproco que cada uno de los principios fundamentales dehe hacer, instruyendo a los Jueces a preservar la esencia de los principios en conflicto estahleciendo compromisos recíprocos en los márgenes. Esta ponderación pretende asegurar que los diversos compromisos sean proporcionales y que le den "espacio para respirar" a cada principio en conflicto. Uno dehe evitar darle expresión ahsoluta a un principio en detrimento del otro. Las restricciones dehen considerar el momento, lugar y la fotma, para que cada uno de los principios en conflicto disfrute de una existencia sustantiva y real. Por ello, las consideraciones sohre el tráfico no dehen necesariamente impedir una manifestación en las calles principales de una ciudad, pero la ciudad puede, sin emhargo, limitar razona-

102 hlemente el tiempo y la forma de la manifestación. La ponderación horizontal determina los límites de los derechos en conflicto. La lihertad de expresión termina donde comienza el derecho al honor; la lihertad de tránsito termina donde comienza la lihertad de reunión.

La ponderación vertical es diferente. La fórmula de ponderación vertical determina las condiciones hajo las cuales ciertoS principios fundamentales prevalecen sohre otros. Esta ponderación se efectúa, por ejemplo, cuando un derecho humano no se protege ahsolutamente por la necesidad de ponderarlo con un interés del Estado, comola seguridad púhlica o el orden púhlico. Así, por ejemplo, un trihunal israelí ha sostenido que la seguridad nacional o la seguridad púhlica pueden restringir la lihertad de expresión o la lihertad de culto si existe una certeza de que de actualizarse estas libertades, se causaria un daño severo a la seguridad nacional o seguridad pública.296 De forma similar, las consideraciones sohre la seguridad nacional permiten restringir la lihertad de tránsito fuera de Israel si existe un temor genuino y grave de que otorgar esta lihertad dañaría

29'i Véase, por ejemplo, Dayan, 48(2) P.D., p. 475. 296 Véase nota 292.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TUlO lit

la seguridad nacional.297 la ponderación vertical no detennina los límites del derecho que está siendo infringido; más bien, detennina el grado de protecdón que el sistema juñdico puede darle a un derecho. '96

Claro que la distinción entre la ponderación vertical y la horizontal no es ahsoluta. En situaciones complejas, es necesario efectuar amhas.

D. LA ]VSTICIABILIDAD O LAS "CUESTIONES POlÍI1CAS"

Otra herramienta importante que el Juez utiliza para cumplir con su papel en una democracia es la determinación de la justiciabilidad.'99 Esto es, el Juez identifica los problemas que no debe decidir, dejándole esa decisión a las otras ramas del Estado.300 Entre más se expanda lo que no es justiciable, menor oportunidad tiene el Juez para cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad y proteger a la Constitución y a la democracia. Debido a estas consecuencias, miro a la doctrina de la no-justiciabilidad o de las "cuestiones políticas" con mucha cautela. Prefiero -dentro de lo posible- examinar el fondo 103 de un argumento o considerar abstenerme de tomar una decisión por la falta de causa para la acción, y no por la no-justiciabilidad.301

En muchos casos en los que mis colegas han sobreseído demandas sobre la base de la no-justiciabilidad, he sobreseído sobre la base de que la acción ejecutiva revisada era legal, y por ello, esa demanda dehería ser desestimada por su fondo. Mi aproximación no asume que el trihunal siempre es la mejor institución para resolver litigios; en efecto, acepto que ciertos litigios se resuelven de una mejor

lr, Véase H.e. 448/85, Dahar v. Minister of Interior, 40(2) P.D. 701. 198 Para la distinción entre el alcance del derecho y el grado de protección que se le Puede dar, véase Schauer, Frederick, Free Speecb: A Philosopbical Enquif)', 1982, p. 89. l')<¡ Sohre la justiciahilidad y la doctrina de las cuestiones políticas, véase, en lo general, 1 Tril1t', op. cit" nota 195, § 3-13, pp. 365-385; Zemach, Yaacov S., Politica/ Questions in tbe Courts, 1976. 300 Véase Marshall, Geoffrey, "]usticiahiliry", Oxford Essays inJurispntdence, Guest, A. G. Ced.), 1961. pp. 265, 269-270. )JI Véase Henkin, Louis, "Is There a 'Political Question' Doctrine?", Yale LaU'Journal, 1976, vol. 85, pp. 597, 621-622; Redish, Martin H., "Judicial Review and the 'Political Question'\ .Vortbu'eStern Unh'eT"Sitr LaU' Retiew. 1984, vol. 79, pp. 1031, 1055; vease tamhién Hershkoff, op. cit., nota z7, pp. 1877-1898.


forma en otra parte. Sin embargo, la Corte no debe abdicar su papel en una demacrada solamente porque no está cómoda o teme la tensión con las otras ramas del Estado. Esta tensión no sólo no justifica que se desestimen demandas, sino que a veces es incluso deseable. 302

Es por esta tensión que la libertad del individuo está garantizada. Cierto, las rrvirtudes pasivas" que el Profesor AJexander Bickel defiende tan persuasivamente tienen una gran fuerza.303 Como todo, sin embargo, sus poderes son relativos y deben ser equilibrados con sus defectoS significativos.304 Globalmente, el beneficio obtenido por una doctrina amplia de la no-justiciahilidad es significativamente más pequeño que el beneficio obtenido por una doctrina acotada. Sin embargo, conozco muchos Jueces del sistema anglosajón y de otroS sistemas que piensan lo contrario y ven a la barrera de la justiciabilidad como una protección adecuada para la efectividad de la Corte en otras áreas. Desde cualquier perspectiva, el argumento acerca de esta cuestión toca el corazón del papel judicial, y por esta razón eS de una importancia fundamental. Más abajo, discuto la naturaleza de la

lo.. no-justiciahilidad y las consideraciones que motivan mi aversión a ella. Comienzo haciendo una distinción que me parece esencial: aquella entre la justiciabilidad normativa y la justiciabilidad institucional. 305

1. Justiciabilidad normativa

La justiciabUidad normativa buscar responder la pregunta de si existen criterios jurídicos para determinar cierto litigio. Este tipo de jUsticiabilidad fue discutida por el Ministro Brennan, quien dijo que

301 Véase infra Capítulo V. J03 Véase Bickel, op. cit., nota 138, p. 111; Bickel, Alexander M., "The Supreme Court, 1966 Term - Foreword: The Passive Vjnues~, HaroardlawRevjew, 1961, vol. 75, pp. 40, 42-58. JOt Véase. en lo general, Gunther, Gerald, wThe Suhtle Vices of the 'Passive Virtues' -A Comment on PrincipIe and Expediency in Judicial Review", Columbia Law Revietl', 1964, vol. 64, p. 1. m Véase H.C. 910/86, Ressler v. A<finister ofDef .• 42(2) P.D. 441. Los otros dos .Minis(Cos que se unieron a la mayoría, el Presidente Sharngar y el Vice-Presidente Ben-Porat ,

reservaron su juicio en varios aspectos de mi aproximación. Para una traducción al ingléS del juicio, véase Zamir.ltzhak y Zyshlat, Allen, Public Law in lsrae~ 1996, pp. 275-302.

UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO ni

un litigio no es justiciable -o, más adecuadamente, conlleva una cuestión política- si existe nuna falta de estándares que pueden ser descubiertos o manejados judicialmente para resolverlo."306 Rechazo esta aproximación. En mi opinión, cada litigio es justiciable normativamente. Cada problema jurídico tiene criterios que lo resuelven. No existe un "vacío jurídicon

• De acuerdo a mi perspectiva, el derecho cubre al mundo entero. No existe una esfera que no contenga derecho o criterios jurídicos. Cada acto humano está cubierto por el mundo del derecho. Cada acto puede ser "aprisionado" por el marco del derecho. Incluso acciones de naturaleza claramente política -('omo comenzar una guerra- pueden ser examinadas con criterios jurídicos, como lo manifiestan las leyes de guerra del derecho internacionaL El mero hecho de que un asunto sea "político lt -esto es, que tenga ramificaciones políticas y elementos predominantemente políticos- no significa que no pueda ser resuelto por un tribunaL Todo puede ser resuelto por un tribunal, en el sentido de que el derecho puede revisar su legalidad. Claro que la naturaleza política de una actividad puede, ocasionalmente, crear una nor- 105

ma jurídica que, por su contenido, otorgue una amplia discreción a la autoridad política para que actúe como desee. En ese caso, la autoridad política es libre para actuar dentro, pero no sin, el derecho. Naturalmente, en un sistema liberal de derecho, la premisa es que el individuo es libre para hacer todo menos aquello que el derecho prohíbe, y que el gobierno no puede limitar su conducta sin la autori-zación del derecho. Esta lihertad del individuo no es un libertad que opera fuera del derecho, sino una libertad que el derecho reconoce. Una vez más, no sostengo que las soluciones jurídicas siempre son las más importantes o las mejores; las relaciones humanas sin duda pueden ir más allá del derecho. Ya he dicho que, en mi opinión, el derecho es una herramienta para regular las relaciones entre las personas, pero claro que no es la única herramienta. Mi argumento es más hien filosóficoque aunque no todo es derecho, hay derecho en todo.

Varios fallos de la Suprema Corte de Israel ilustran este punto. Un caso lidió con la pregunta de si un gobierno transicional

.. Bakerv. Carr, 369 U.S. 186; 217 0%2).

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o "lame-ducll' --esto es, un gobierno que se ha resignado o que no tiene la confianza del Parlamento y está esperando elecciones pendientes- está autorizado para negociar acuerdos de paz.307

He dicho que puede hacerlo, si es lo razonable de acuerdo a las circunstancias del caso. Varios ministros desestimaron esta acción por no ser justiciable. En mi opinión, en la ausencia de una disposición específica relevante, esta pregunta fue gobernada por los principios generales del derecho administrativo, uno de los cuales es el principio de la razonabilidad. Consecuentemente, este principio produjo el criterio jurídico sobre el cual hasé mi decisión.

Otro caso consideró si los Acuerdos de Oslo, firmados por el gobierno israelí y estableciendo un acuerdo con los palestinos, eran nulos e inválidos. Desestimé la petición, pero no porque la norma jurídica relevante no existía.30B Sin duda hubiera otorgado la petición si se hubiera comprobado, por ejemplo, que los negociadores de Israel recibieron un soborno por parte del lado palestino. Más hien, desestimé la petición porque los demandantes falIaron en demostrar que el gohierno israelí aseguró los Acuerdos a través de una conducta ilegal e irrazonable. Afirmé que diferentes personas tenían opiniones diversas y opuestas respecto de los Acuerdos de Oslo, todas las cuales podían caer dentro de la zona de razonabilidad.

En otra petición, la Corte abordó la cuestión de prever la liheración de un terrorista dentro del marco de un "paquete de acuerdoslr

políticos. 309 De nuevo, decidí la petición utilizando el concepto de razonabilidad, y evité recurrir al argumento -que yo considero era incorrecto- de que no existían criterios jurídicos para resolver el problema jurídico en cuestión. Dichos criterios existían, y de acuerdo a ellos, la liberación del terrorista cae dentro de la esfera de la dis-

307 Véase H.e. 5167/00, Weiss v. Prime Míníster, 55(2) P.D. 455. 308 Véase R.e. 6057/99, Vicfims of Terrorísm Ass'n v. Gov·t of Israel (no reporta~ do); véase ramhién H.e. 3230/99, EIias v. Gov't of Israel (no reportado); Re. 8840/96, EIazra v. Stare of Israel (no reportado); H.C. 5934/95, Shilansky v. Prime Minister (no reportado); H.C. 4064/95, Parar v. Chainnan oE Knesset, 49(4) P.D. 177. 309 Véase H.C 6315/97, Federman v. Prime Minisrer (no reportado); H.C 2455/94, "BeZedek" Organizarían v. Gov·t of Israel (no reportado); H.e. 5581/93, Victims of Arah Terrorism v. State oí Israel (no reportado); H.C 1403/91, Karz v. Gov'( ofIsrad, 45(3) P.D. 353; He. 659/85, Bar Yosef~Yoskovitz v .. Minister of Police, 400) P.D. 785.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO 111

creción administrativa del Ejecutivo. Si hubiera estado convencido de que la liberación estaba, por ejemplo, motivada por consideraciones personales o heneficios personales, esto no me hubiera impedido invalidar la acción.

En otro caso, el gohierno israelí negoció con la autoridad palestina respecto del futuro de varias personas que se hahían adentrado -a través de un agujero- a la Iglesia de la Natividad en Belén, mientras el ejército israelí circulaba a la iglesia. Los demandantes argumentaron que el gohierno israelí no estaba proporcionando suficiente comida para los que estahan cautivos en la iglesia.310

El gohierno argumentó que la petición debía ser desestimada porque no era justiciable. Yo sostuve que la costumbre jurídica internacional regulaha la provisión de comida, y que el gohierno estaha ohligado a cumplir con ella. Tamhién sostuve -después de analizar dichas reglas y verificar el ahastecimiento de comida- que el gobierno no había violado estas reglas.

En un número de otros casos, la Suprema Corte ha considerado el alcance legal de los "acuerdos políticos" (por lo general, acuerdos de coaliciones entre los partidos que forman el gohierno o los consejos 10cales).311 El marco normativo existe, interalia, en los principios generales del derecho administrativo que lidian con las restricciones que la razonahilidad y la proporcionalidad le imponen a la discreción administrativa.

En una petición reciente, se nos requirió que falláramos respecto de si el gobierno dehe erigir una reja de seguridad separando al Estado de Israel de las áreas de autonomía palestina. Desestimamos la petición sobre la hase de que podían existir diferentes perspectivas sobre la creación de una reja fronteriza, todas

110 Véase H.e. 3451/02, A1madani v. Minister of Def., 56(3) P.D. 30. 311 Véa.<ie, por ejemplo, H.e. 5364/94, \\:alner v. Chairman of lsradi Lalxx Party, 49(1) Po. 758; Re. 2285/93, Nahum v. Mayor of Petah-Tikva, 48(5) P.D. 630; H.C. 4248/91, Natanzon v. Mayor of Holon, 46(2) P.D. 194; H.e. 1635/90, Jerjevsky v. Prime Minister, 45(1) P.D. 749; H.e. 1601/90, Shalit v. Peres, 44(3) P.D. 353. Para un análisis crítico del caso, véase Kretzmer, David, ~Political Agreements: A Critical IntToduction~, Israel Law RevieU', 1992, vol. 26, p. 407. 3l! Véase H.C. 3460/02, Hale\.y v. Prime Minister (no reportado).

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ellas estando dentro del rango de razonahilidad. '" En Ressler v. Minister ofDefense,'" resumí la doctrina de la justiciahilidad normativa de la siguiente manera:

Mi aproximación es que ahí donde existe una norma jurídica, tamhién existen criterios jurídicos que hacen operar a la norma. Decir que no existen criterios jurídicos con los cuales se puede decidir un asunto, sólo significa que la nonna jurídica que el demandante señala no se aplica a la materia, pero que otra norma sí. Se sigue que el argumento de que la materia no es justiciahle normativamente es sólo el argumento de que el demandante no indicó una norma jurídica que prohíha el acto ejecutivo. Así, el argumento sohre la no-justiciahilidad normativa es meramente un argumento de que no existe causa para la acción. Al aceptar un argumento sohre la no-justiciahilidad normativa, la Corte no evade una consideración sobre la legali· dad del acto. Todo lo contrario, ya que adopta una actitud respecto de la legalidad de la acción y determina que es legal... Surge la pregunta de si cada decisión ejecutiva o administrativa es justiciahle. Por ejemplo, ¿Ir a la guerra y hacer la paz son tamhién decisiones "justiciahles" que pueden confinarse en una nonna jurídica y en un proceso judicial' Mi respuesta es sí. Incluso tratándose de la guerra y la paz, dehemos determinar qué rama es competente para tomar la decisión y cuál es la naturaleza de sus consideraciones (por ejemplo, la prohibición de corru¡xión personal). Es, claramente, posihle determinar -y ésta es una cuestión ahierta y difícil- que los otros límites que gohiernan el uso de la discreción administrativa no se aplican. En este último caso, la petición será deses-

m H.C. 910/86, Ressler v. Minister of Dd., 42(2) P.D. 441. 31~ ¡bid., pp. 483-4H8.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO JJJ

timada no porque no sea justiciahle, sino porque el acto es legal. Resumiéndolo, la doctrina de la justiciahilidad normativa (o no-justiciahilidad) me parece que no tiene una existencia independiente.314

2. La justiciabilidad institucional

Mientras la justiciabiJidad normativa se enfoca en si existen los criterios jurídicos para resolver una disputa, la justiciahilidad institucional se preocupa por la pregunta de si las disputas dehen resolverse por una Corte jurisdiccional o no. Como escrihí en Ressler:

Una disputa no es justiciable institucionalmente si no debe ser decidida de acuerdo a criterios jurídicos por un tribunal. La justiciahilidad institucional lidia, por lo tanto, con la pregunta de si el derecho y el trihunal son los marcos adecuados para decidir una disputa. La pregunta no es si es posible decidir la disputa de acuerdo al derecho y en el tribunal. La pregunta es si es deseable decidir la disputa -que es por lo general justiciahle- de acuerdo a criterios jurídicos en un trihunal. 315

Este aspecto de la no-justiciabilidad fue discutido por el Ministro Brennan, quien dijo:

Una disputa no es justiciahle si existe una disposición constitucional expresa que le confiera un asunto específicamente a un departamento político coordinado ... o la imposibilidad de que el tribunal emita una resolución independiente sin faltarle el respeto dehido a las ramas coordinadas del gohierno; o una necesidad inusual de que no se cuestione la adherencia a una decisión política ya tomada; o una probabilidad de ver-

W; ¡bid., pp. 4H8-4H9. 31(, Bakf?rt'. Carr, 369 tI.S. 186,2170%2).

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güenza debido a que se den pronunciamientos diversos de diferentes departamentos sohre una cuestión. 316

Este razonamiento no convence. Considérese el primer asunto no-justiciahle mencionado por el Ministro Brennan, el de la determinación de un asunto que ha sido conferido a una autoridad política. Este es, de hecho, el caso de todos los asuntos que son considerados en el derecho constítucion~l o administrativo. Que un cierto asunto sea conferido exclusivamente a una rama del Estado no es un permiso para que esa rama actúe de forma contraria a la Constitución o a una ley. Cuando una cierta disposición del derecho le da autoridad a una rama del gohierno, como quiera le exige a la rama que actúe legalmente, dentro del marco de esa autoridad. La disposición tamhién le da a los trihunales la autoridad para interpretarla, para determinar el alcance de su aplicación y para decidir si fue ejecutada legalmente. Conferirle una decisión sohre cierto acto a una rama del Estado no significa que la cuestión de la legalidad del acto tamhién está conferida a esa rama del Estado. Por el contrario, "la decisión interpretativa final y decisiva sohre una ley que está vigente siempre depende del trihunal, y, respecto de los asuntos sometidos al conocimiento del sistema de los trihunales, la decisión final descansa en el trihunal más alto."317

El segundo tipo de disputas que el Ministro Brennan denominó como no-justiciahles son aquellas imposihles de resolver judicialmente sin faltarle el respeto a las ramas coordinadas del Estado.3H1

Este razonamiento no es persuasivo. Todo el derecho constitucional y administrativo determina criterios para la legalidad del comportamiento del gohierno. El trihunal dehe cumplir con su trahajo y determinar si el gohierno actúo ilegalmente, sin dejar que consideraciones respecto de las ramas coordinadas del Estado inhiban su decisión. Como he escrito:

El papel del trihunal es interpretar la ley, ya veces, la interpretación del trihunal es diferente de la de otra

31" H.C. 306/81, Flotto-Sharon v. Knesse/Cornm., 35(4) P.D. 101, 141.


rama del gobierno. Es inconcehihle que preferir la interpretación judicial y no la interpretación de la otra rama del gobierno (ya sea ejecutiva o legislativa) implique faltarle el respeto a esa rama. ¿Cómo podemos intervenir con los actos del Ejecutivo, si adoptamos la actitud de que estamos faltándole el respeto siempre que interpretamos al derecho de forma contraria a su opinión? ... No existe una falta de respeto hacia las otras ramas cuando cada rama cumple con su papel constitucional y hace lo que el derecho le ordena. Cuando el trihunal interpreta al derecho, cumple su función, y si su interpretación difiere de la que es aceptahle para las otras ramas, les advierte sohre su error, y al hacerlo, les falta el respeto. 319

Puntualicé algo similar en Ressler: "La pregunta importante no versa sohre el respeto de una rama por otra. La pregunta importante es sohre el respeto al derecho. Personalmente, no puedo ver cómo el insistir en que una rama del Estado respete al derecho puede lastimar a esa rama o socavar la relación entre estaa y las otras ramas."320

Uno podría argumentar que la no-justiciahilidad institucional está implícita en el principio de división de poderes. No puedo aceptar este argumento. La división de poderes no es un permiso para que una rama del Estado viole a la Constitución o una ley. Sin duda, es natural que una rama política realice consideraciones políticas, pero al mismo grado también es natural que el Judicial examine si estas consideraciones políticas -por más prudentes que sean- son consistentes con el derecho Constitucional o legislativo. Como escrihí en Ressler..

No hay nada en el principio de división de poderes que pueda justificar la negación de la revisión judicial de los actos del gohierno, cualquiera que sea su carácter,

3111 Véase Baker, 369 11.5., p. 217. 319 Re. 73/85, "Kach" Faction v. Chairman of Knesset, 39(3) p.n. 141, 163. 3m Ressler, 42(2) p.n., p. 490.

III

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y cualquiera que sea su contenido. Por el contrario, el principio de división de poderes es el que justifica la revisión judicial de los actos del gohierno, incluso si son de naturaleza política, ya que asegura que cada rama actúe legalmente dentro de su esfera de competencia, garantizando así la división de poderes.32l

Tampoco está el reconocimiento de la no-justiciabilidad institucional implícito en el concepto de la democracia. El aspecto formal de la democracia -el gobierno de la mayoría- no justifica la negación de la participación judicial cuando el argumento es que el acto es contrario a la Constitución o a una ley. El aspecto sustantivo de la democracia -los derechos del individuo- tampoco justifica la negación de la revisión judicial. Por el contrario, la revisión judicial por lo general busca proteger al individuo y asegurar su libertad, promoviendo con esto la democracia. Como escrihí en Ressler.

Esta revisión judicial mantiene al sistema democrático funcionando adecuadamente. Busca garantizar, por un lado, que la opinión de la mayoña encuentre una expresión adecuada dentro de los marcos jurídicos establecidos por el régimen (Constitución, ley, legislación secundaria, normas administrativas), sin 'separarse de dichos marcos, y que los actos del Ejecutivo se efectúen dentro del marco juridico establecido por la mayoria a través de su voto en la legislatura; husca asegurar, por otro lado, que la mayoría no lastime a los derechos individuales, al menos de que el derecho 10 autorice. La democracia no se daña por la revisión judicial que invalida actos de otras ramas del Estado que -sí toman en cuenta consideraciones políticas- cuando esas ramas actúan ilegalmente. Nótese que el trihunal no critica la lógica interna o la eficiencia práctica de dichas consideraciones políticas. El tribunal considera su legalidad. Esta evaluación no socava a la democracia de ninguna

3U ¡bid., p. 491.


manera. Nada en la democracia autoriza a la mayoría a actuar de forma contraria a la ley de cuya promulgación es responsable. Incluso las decisiones más políticas deben basarse en decisiones legales. En una democracia, el derecho no es política, y la política está sujeta al derecho. Por lo tanto, no hay nada en los principios de la democracia que justifiquen la no-justiciahilidad institucional. 312

3. La justiciabilidad y la confianza pública

Todo lo que queda es el argumento de que la no-justiciahilidad institucional está justificada porque protege al tribunal mismo de la upolitización del judiciapr, que socavaría la confianza pública en la ohjetividad judicial. El argumento es que el púhlico general no está consciente de las sutiles distinciones que he discutido, y que puede confundir un fallo judicial sohre la legalidad o ilegalidad de un acto del gobierno de naturaleza claramente política, con un fallo judicial sohre lo adecuado del acto. En un caso, la Suprema 113 Corte de Israel determinó que la expropiación de una tierra de un área ocupada por la milicia israelí que tenía como propósito el establecimiento de un asentamiento era ilega1.323 La Corte rechazó el argumento de que el asunto de la construcción de estahlecimientos en territorios ocupados no era justiciable, dado que la revisión del daño a los individuos es justiciable y la construcción del asentamiento hahía dañado supuestamente el derecho de propiedad de un individuo. En este punto, el Ministro Landau dijo:

En este momento tenemos fuentes adecuadas para nuestra decisión y no necesitamos -en efecto, tenemos incluso la prohibición de, por ser parte de esta bancainvolucrar nuestras visiones personales como ciudadanos del Estado. Pero sigue siendo una seria preocupación el que se crea que la Corte ha abandonado su esfera de competencia y ha incursionado en la arena

3Q Ibídem. 313 Re. 390/79, Da.-wikat v. Gov't of Israel, 34(1) P.D. 1.

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del debate público, y que nuestra decisión será bienvenida con aplausos por una parte del público, mientras será rechazada absoluta y ferozmente por otra. En este sentido, me considero una persona cuyo deber es fallar de acuerdo al derecho en cada asunto que se me presenta legalmente. Estoy compelido a hacerlo, aunque supe desde el principio que el público general no prestaría atención al razonamiento juñdico, sino sólo a la conclusión final, y que el estatus adecuado de la Corte, como una institución que está por encima de las disputas que dividen al púhlico, sería probablemente socavado. Pero, ¿Qué podemos hacer? Éste es nuestro papel y nuestro deber como Jueces. 324

En efecto, el argumento de la confianza pública es, en mi opinión, problemático. Se puede socavar a la confianza púhlica si el trihunal decide una disputa que contiene un aspecto político, pero también se puede socavar si el tribunal se ahstiene de hacerlo. Más aún, la confianza pública se relaciona no sólo con el contenido de la decisión judicial, sino con su motivo. Sería un grave error -un error que seguramente socavaría la confianza púhlica- abstenerse de tomar una decisión sólo porque la decisión podría socavar la confianza púhlica. El papel del trihunal es resolver disputas, incluso si al público o a una porción de él no le gusta el resultado. Por estas razones, fue COrrecto que la Suprema Corte de Estados Unidos haya decidido resolver Bush v. Gore,32'5 en lugar de ,haberse ahstenido con base en la no-justiciabilidad.326 El asunto era justiciable -tanto normativa como institucionalmente- y la Corte hizo bien al resolverlo. 3D

Por ello, la doctrina de la no-justiciahilidad institucional es muy problemática.328 Un número de países democráticos la rechazan:

3H [bid., p. 4. m 531 U.S. 79 (2000). 316 Para una vísíón contraria, véase Calabresi, Steven G., nA Polirical Question", Busb v. Gore: Tbe Question ofLegitimacy, Ackerman, 13ruce (ed.), 2002, p. 129; Rosen, Jeffrey, "Political Questions and the Hazards of Pragmatism", Bush v. Gore, supra, p. 145. 3!7 N6tese que no expreso una opinión sohre el contenido de la decisión, ya que no estoy familiarizado con los detalles del asunto jurídico. 318 Mi aproximación ha sido criticada en Israel. Véase, por ejemplo, Gavison, Rmh,


el Tribunal Constitucional alemán la ha rechazado. 329 La Corte Suprema de Canadá no la ha adoptado.330 La Suprema Corte de Israel también la ha rechazado en muchos casos con una gran tensión política. En un caso, por ejemplo, se le requirió a la Corte revisar la validez de un perdón otorgado, previo al juicio, por el Presidente del Estado a la cabeza del Servicio de Seguridad General de Israel y a un número de sus agentes por actos ilegales que cometieron.331

El público israelí estaba dividido sobre esta cuestión. La Corte decidió que el Presidente puede otorgar un perdón, antes de que se desarrolle el juicio. Rechazamos unánimemente el argumento de la no-justiciahilidad. En otro caso, la Corte sostuvo que métodos excepcionales de interrogación (privación del sueño, música en un alto volumen, cobertura de la cabeza, y posiciones dolorosas para sentarse) utilizados por el servicio de seguridad israelí en contra de terroristas era ilegal, incluso si se utilizaban para prevenir la explosión de una "bomba activa".332 Este asunto, también, fue tema de una disputa pública significativa, pero la Corte no se abstuvo de decidirla debido a la nojusticiabilidad.

Aunque soy crítico de la doctrina de la no-justiciahilidad, no puedo decir que nunca dehe utilizarse. En un número de casos, los Jueces israelís, incluyéndome, han recurrido a ella.33.~ Debo señalar,

AJordecbai Kremnitzer & Yoar Dotan, Judicial Activjsm, For and Against: Tbe Role of Ihe High Court ofJustice in Israeli Socje~y, 1990, p. 84. 319 Véase Currie, David P., TbeConstitution ofthe Federal Republic ofGermany, 1994, p.170. 330 Véase Operation Dismande v. The Queen, [1985]1 S.e.R. 441, 455 (lilas decisiones del Gahinete caen dentro de la sección 32(1)a del Chartery son, por lo tanto, revisables por las Corres y están sujetas al escrutinio judicial por su compatibilidad con la Constitución."); Hogg, op. cil., nota 103, p. 810 ("Fs claro que no existe una doctrina de las cuestiones políticas en Canadá."). Pero véase también Sossine, lome, Boundan·es ofJudicial Review: 7be LawofJusticiabilit)'in Canada, 11)')9, p. 199 ("Basada en los diversos escenarios en los que los tribunales canadienses han sostenido que disputas políticas no son justiciahles, la visión de que en Canadá no existe una doctrina de las 'cuestiones políticas· necesita ser revisada."). 331 Véase H.C. 428/86, llarzUai v. Gov't ofIsrael, 40(3) P.D. 505. m Véase He. 5100/94, Pub. Conun. Against Torture in !sr. v. Gov't of Israel, 53(4) P.D. 817. j33 V6L.<;e irifra pp. 165 _ 166 00 que respecta a los límites del alcance de la participación de un trihunal en las decisiones administrativas de los órganos legislativos).

liS

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sin emhargo, que prefiero desestimar una demanda por una falta de causa para la acción, que por la no-justiciahilidad institucional. En casos en los que mis colegas de la hanca han rechazado demandas por la no-justiciahilidad institucional, tamhién las he desestimado, pero no por la no-justiciahilidad; más hien, encontré que el acto revisado caía dentro de una amplia zona de raz.onahilidad, y por ello, era legal. Enfocarse en la legalidad del acto, más que en la no-justiciahílidad, incrementa la confianza púhlica en el Estado y le permite al trihunal constitucional cumplir su papel en una democracia. 331

E. EL INTERÉS JURÍDICO

El asunto del interés jurídico parece ser marginal en el derecho púhlico. Este es ciertamente el caso si uno adopta la perspectiva de que sólo una persona que ha sufrido un daño posee de hecho un interés jurídico. Pero si liheralizamos los tests del interés jurídico, traeremos una nueva era para las decisiones judiciales cuyas ramificaciones son más grandes que las del asunto del interés jurídico en sí. Éste es el caso porque las reglas Iiherales del interés jurídico le permiten a los tri huna les conocer de asuntos que por lo general no llegarían a juicio. Tómese, por ejemplo, el caso que mencioné del perdón previo a juicio otorgado por el Presidente del Estado de Israel a la caneza del Servicio de Seguridad General y a sus hornhres. 335 Un ahogado privado interpuso la demanda ante la Corte. Si la Suprema Corte huniera limitado el interés jurídico a aquellos que de hecho sufrieron un agravio, la legalidad del perdón no huhiera sido revisada ya que sólo unas cuantas personas en Israel, por no decir ninguna, hu hieran tenido el interés jurídico para onjetarlo. Sin emnargo, las reglas linerales del interés

3Y4 Un proyecto de ley propuesto por los legisladores en el Parlamento israelí (d Knesset) este año, estahlecía que "los asuntos militares de carácter operativo o de comhate no son justiciahles, y los tribunales no pueden conocerlos." El proyecto no fue aprollado. Proyecto de ley reformando a la Ley Básica: el Poder Judicial (presentado al Presidente del Knesset el 20 de mayo de 2(02). 335 V¿ase Barzi/ai, 40(3) P.D., p. 505.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TULO Uf

jurídico adoptadas en Israel le ahrieron la puerta a la revisión judicial del perdón previo a juicio y del alcance de la discreción del Presidente. Las reglas liherales del interés jurídico tamhién han permitido la revisión judicial sohre demandas que ohjetan la legalidad del comportamiento de los senridores civiles, aunque ningún interés individual haya sido agraviado. El ciudadano común normalmente no tendría interés jurídico en estos casos. La Corte puede considerar estas cuestiones sólo si adopta una aproximación liberal a las reglas del interés jurídico. Las siguientes son algunas de las cuestiones que ha podido considerar la Suprema Corte de Israel dehido a sus reglas liherales del interés jurídico: cuando el Procurador General decidió no ejercer la acción penal en contra de alguien, ¿Ejerció su discreción debidamente?336 Cuando el Primer l\'linistro decidió no despedir a un Ministro del gahinete que había sido acusado penalmente por corrupción y peculado, ¿Ejerció su discreción dehidamente?337 Cuando el Primer Ministro decidió no extraditar a alguien sospechoso de haber cometido un crimen fuera de Israel, ¿Ejerció su discreción dehidamente?331l Cuando el gohierno sostuvo negociaciones políticas sohre un acuerdo de paz en un momento en el que no tenía la confianza del Parlamento, ¿Actuó legalmente>'" Cuando la Junta de Lihertad Condicional redujo una sentencia impuesta por un trihunal civip'lO o militar,3~1 ¿Actuó legalmente?

Otro tema que tiene que ver con el interés jurídico es aquel que se refiere a una persona cuyo derecho ha sido agraviado, pero que se ahstiene de interponer una demanck'l. El reconocimiento de que otra parte puede interponer la demanda -en la mayoría de los casos, grupos de derechos humanos que operan en el país-- le permite al

356 Veáse H.e. 935/89, Ganllr v. Attorney Gen., 44(2) P.D. 485. 337 Véase H.e. 4267/93. Amitai: Citil.ens for Proper Admin. & Integrity v. Prime ~finister of Isr., 47(5) P.D. 441; H.e. 3094/93, Movement for Quality Gov'tv v. Gov't of Israel, 47(5) P.D. 404. 3}8 Véase He. 852/86, Aloni v. Minister of ]ustice, 41(2) P.D. 1. H9 Véase H.e. 5167/00, \l;.'eiss \'. Minister of Justice, 41(2) P.D. 1. WI Véase He. 1920/00, Galon v. Parole Hd., 54(2) P.D. 313; H.e. 89/01, Puh. Comm. Against Torture v. Parole Bd., 55(2) P.D. 838. ~I Véase H.C. 3959/99, Movement for Quality Gov'[ v. Sentencing Review Comm., 53(3) P.D. 721.

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SUPR.EMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACiÓN

tribunal revisar la legalidad del agravio sufrido. Ejemplos de esto en la experiencia israelí incluyen el reconocimiento de la Suprema Corte del interés jurídico del Israel Women 's Network para interponer una demanda ante la Corte para hacer cumplir las disposiciones de la Ley de las Corporaciones del Gohierno que prescrihían que las juntas de directores dehían incluir a miemhros de amhos sexos3-Í2 y el reconocimiento de la Suprema Corte del interés jurídico de un grupo de vigilancia ciudadana en diversas demandas encaminadas a asegurar la administración adecuada y honesta del derecho. 343

1. El interés jurídico y la función judicial

El cómo un Juez aplica las reglas del interés jurídico es una prueha clave para determinar su concepción de la función judicial. 344

Un Juez que concihe a su función como la de decidir una disputa entre dos personas que tienen derechos -y nada más- tenderá a enfatizar la necesidad de que exista un agravio de hecho. En contraste, un Juez que concihe a la función judicial como cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad y proteger a la democracia (formal y sustantiva) tenderá a expandir las reglas del interés jurídico. Escrihí lo siguiente en Ressler, un juicio que llevó a la liheralización de las reglas del interés jurídico en Israel:

No se pueden formular reglas del interés jurídico si uno no determina su concepción sohre la función de

342 Véase H.C. 453/94, Isr. Women's Network v. Gov't of Israel, 48(5) P.D. 501. 343 Véase H.C. 6673/01, Movement for Quality Gov't v. Minister of Transp. (aún no reportado); H.C. 932/99, Movement for Qualiry Gov't v. Chairman of Apointrnents Review Cornm., 53(3) P.D. 769;.h.c. 3073/99, Movement for Quality Gov't v. Ministerof Educ., 44(3) P.D. 529; H.C. 6972/96, Movement for Quality Gov't v. Attorney Gen., 5H2) P.D. 757; He. 2533/77, J\lovement for Quality Gov't v. Gov't of Israel, 51(3) P.D. 46. 3-... Véase, por ejemplo, Bennet /.:. Spear, 520 U.S. 1;4, 162 (997) eAI igual que sus contrapartes constitucionales, estos 'límites auto-impuestos judicialmente (por ejemplo, el interés jurídico) al ejercicio de la jurisdicción federal' están 'hasados en una preocupación por el papel adecuado -y adecuadameme limitado-- de los trihunales en una sociedad democrática' ... ~ (citaciones omitidas)); Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.5. 555, 562 (992); Allen v. Wrigbt, 468 U.S. 737, 752 (984) ("El derecho del interés jurídico del artículo III está construido sohre una idea hásica - la idea de la división de poderes.").


estas reglas en el derecho público. Para determinar una concepción sobre la naturaleza y la función de las reglas del interés jurídico, uno debe adoptar una posición sobre la función de la revisión judicial en el campo del derecho púhlico ... Para determinar una concepción respecto del papel de la revisión judicial, uno debe de adoptar una posición sobre la función judicial en la sociedad y el esta tus del Poder Judicial entre las otras ramas del Estado. Un Juez cuya filosofía judicial está basada meramente en la visión de que la función del Juez es decidir una disputa entre personas con derechos existentes es muy diferente del Juez cuya filosofía judicial representa el reconocimiento de que su papel es crear derechos y hacer cumplir el Estado de derecho.315

Como puede vislumhrarse a partir de este texto, y de una larga lista de decisiones judiciales, mi aproximación es que el papel 119 de un trihunal constitucional en una democracia no está limitado a la resolución jurisdiccional de litigios en los que las partes sostienen que sus derechos personales han sido violados. Creo que mi papel Como Juez es cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad y proteger a la democracia. Se sigue que yo también estoy a favor de la expansión de las reglas del interés jurídico, y liberarlas del requerimiento de que exista un agravio de hecho. La Suprema Corte de Israel ha adoptado esta aproximacióny6 Gradualmente -al principio, a través de votos minoritarios de los Ministros en los 1960 y 1970, Y después, a través de una mayoría- hemos adoptado la visión de que cuando en una demanda se alegue una violación mayor del Estado de derecho (en su sentido amplio), cada persona en Israel tiene el interés jurídico para demandar. Los temores de que los trihunales se "inundarían" de demandas frívolas han resul-tado infundados. En la práctica, los grupos de vigilancia ciudadana y las organizaciones de derechos humanos son los principales que

3'5 H.e. 910/86. Ressler v .. Minister of Der., 42(2) P.D. 441, 458. 346 Véase, en lo g~, Segal, Zeev, 7be Rigbt ofStanding in the Higb Courl offustice, 1984.

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE lA NACiÓN

han explotado esta disposición. Creo que, en lo general, el resultado ha sido positivo. Me dio mucho gusto saher que la Repúhlica de Sudáfrica adoptó una solución similar en su Constitución. La Sección 38, aplicahle sólo al BilI of Rigbts, estahlece que:

Cualquiera que esté enlistado en esta sección tiene el derecho a recurrir a un tribunal competente, ~legando que un derecho del BilI ofRigbts ha sido violado o amenazado, y el trihunal puede otorgar un remedio apropiado, incluyendo una declaración de derechos. Las personas que pueden recurrir a un tribunal son: (1) Cualquiera que actúe en su interés propio ; (2) cualquiera que actúe representando a otra per

sona que no puede actuar por su propio nombre; (3) cualquiera que actúe como miemhro de, o por el

interés de, un grupo o clase de personas; (4) cualquiera que actúe por e! interés púhlico; y (5) una asociación que actúe por el interés de sus

miembros. 347

Al igual que la Suprema Corte de Israe!, la Corte Suprema de la India ha alcanzado un resultado similar al adoptar una doctrina liheral del interés jurídico.318

2. El interés jurídico y el E,tado de derecho

Las reglas del interés jurídico están íntimamente relacionadas con el principio del Estado de derecho. El cerrarle las puertas del trihunal a un demandante, que no ha sufrido un agravio de hecho, que advierte sohre un acto ilegal de un órgano púhlico, significa darle a dicho órgano púhlico una mano lihre para actuar sin miedo a la revisión judicial. El resultado es la creación de "áreas muertas"

,}17 Constitución de Sudáfrica, § 34. HII Véase Cassels, Jamie, "Judicial Activism and Puhlic Interest Litigation in India: Attempling ¡he lmpossihle", AmericanJournal ofComparatil.'e LaU', 1989. vol. 37, pp. 495.49&-499. Véase tamhién Gupta v. Union of India, AI.R. 1981 S.C. 87, 218-220.


en las que existe una norma jurídica pero el órgano público es libre de violarla sin la posibilidad de revisión judicial. Una situación así puede llevar, al final, a una violación de la norma jurídica, socavando al Estado de derecho y a la democracia. Como escrihí en un caso: liCuando no existe unJuez. no existe el derecho. La capacidad de recurrir a un tribunal es el toque de piedra del Estado de derecho."349 Naturalmente. incluso sin la revisión judicial, el derecho tiene una gran fuerza gravitacional que moldea la forma en la que las personas actúan. Más aún, existen otros medios -por ejemplo, la opinión pública o la revisión legislativa- para revisar actos ejecutivos. Ahí donde estos métodos de supervisión sean efectivos, pueden ser suficientes. Pero ahí donde no exista una tradición de la autolimitación ejecutiva, y donde los otros medios de revisión sean insuficientes, la revisión judicial es crítica.

3. El interés jurídico y la división de poderes

Atribuirle al "demandante público" (actio populan's) un interés jurídico, ¿Socava la división de poderes, que en sí es la base de las reglas del interés jurídico? ¿Puede decirse que, ahí donde no exista un interés, no existe una disputa (litis), y que la existencia de una disputa es una condición esencial para el ejercicio del poder judicial' Permitirle al demandante púhlico activar el ejercicio del Poder Judicial, por lo tanto, ¿Socava el mismo principio de división de poderest~50 En mi opinión, la respuesta a estas preguntas es 1' no". Acepto que cuando no existe una disputa, no puede existir un ejercicio de la función judicial. Pero este requisito no aplica para la naturaleza de la disputa: 351

349 Ress/er, 42(2) P.D., p. 462. 3';0 Para un argumento que renga como respuesta "sí", véase Scalia, Antonin, "The Doctrine of Standing as an Essential Element of (he Separation of Powersn

, Suffo/k University law Review, 1983, vol. 17, p. 881. Cfr. 1 Tril~, op. cit., ncJta 195, § 3-14, p. 386 (señalando los requisitos generales dd "agravio de hecho" para el interés jurídico en Estados Unidos). m Véase Klinghoffer, Hans, Administrative !Aw, 1957, p. 8 ("El concepto de la di.<¡puta entre las partes (litis inter partes) no tiene un examen a Priori respecto de la naturaleza de la di<¡puta. La l<?&ica jurídica no nos exige que concibamos a ciertos asuntos como

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Lo que caracteriza a la lahor jurisdiccional es la decisión entre diversas demandas ... A veces no es el derecho el que crea la disputa, sino la disputa la que crea al derecho. Si un derecho es un deseo o interés protegido por el Derecho, entonces es a través de la decisión judicial, que proporciona la protección del Derecho, por donde se crea al derecho mismo. Se sigue que la naturaleza judicial de la función está determinada no por el contenido de la disputa sino por su misma existencia.352

Estoy en desacuerdo con la doctrina del interés jurídico que dispone que cuando alguien sostiene que un órgano púhlico tomó su dinero privado ilegalmente puede recurrir a los trihunales, pero que alguien que sostiene que un órgano púhlico tomó dinero púhlico ilegalmente, no puede recurrir a ellos. ¿Cuál es el argumento, hasado en la filosofía del derecho y la doctrina de la división de poderes, que justifica esta distinción? Desde mi perspectiva, el reconocimiento del interés jurídico del demandante púhlico cierra el "círculo del interés jurídico". Este círculo comienza con el requisito de que, para tener un interés jurídico, el demandante dehe de tener un derecho definible que el gobierno ha violado. En el siguiente nivel, los trihunales reconocen el interés jurídico de un demandante que tiene un interés sohre un acto del gohierno, aunque no tenga un derecho definible. En el nivel subsiguiente, los tribunales reconocen el interés jurídico de un demandante que no tiene un interés tangihle pero que se queja de una violación sustancial del Estado de derecho. Finalmente, el círculo culmina con la realización de que el derecho del demandante de insistir en que el gobierno cumpla con el Estado de derecho se imputa al demandante dehido a su mismo esta tus como miemhro de la sociedad. Por 10

asuntos que pueden servir como el tema de una disputa, mientras excluyen a ()(ros asuntos de la posibilidad de ser d tema de una disputa. Esto depende por completo en el arreglo jurídico positivo ... Juzgar en el sentido funcional no tiene un examen a priori ohjetivo. Se juzga respecto de aquellos asuntos para los cuales el derecho positivo le da al procedimiento una forma de una disputa. R).

m Ressler, 42(2) P.D., P. 465.


tanto, el Itcírculo del interés jurídico lt es un concepto basado en el reconocimiento de que el interés jurídico, en su esencia, se deriva de la membresía a la sociedad.

F. EL DERECHO COMPARADO

1. La importancia del derecho comparado

He encontrado que el derecho comparado es de gran ayuda para cumplir mi papel como Juez constitucional. La jurisprudencia de las Supremas Cortes de Estados Unidos, Australia y Canadá, de las Cortes del Reino Unido, y del Trihunal Constitucional alemán me han ayudado de forma significativa a encontrar el camino correcto a seguir. En efecto, compararse con los otros le permite a uno adquirir más conocimiento de sí mismo. Con el derecho comparado, el Juez rrexpande el horizonte y el campo de visión interpretativo. El derecho comparado enriquece las opciones disponihles para nosotros.1I353 En sistemas jurídicos diferentes, instituciones jurídicas similares por lo general cumplen las mismas funciones, al igual que surgen problemas jurídicos parecidos (como el discurso del odio, la privacidad y ahora la lucha contra el terrorismo).354 En la medida en que estas similitudes existan, el derecho comparado se convierte en una importante herramienta que permite que el Juez cumpla su papel en una democracia (rtmicro-comparación ll).355 Más aún, dado que muchos de los principios básicos de la democracia son comunes en los países democráticos, existe una buena razón para compararlos ("macro-comparación").356 En efecto, los diversos sistemas jurídicos democráticos por lo general se enfrentan a pro-

OS} c.A. 295/81, Estate of Sharon Gavrid v. Gavrid, 36(4) P.D. 533, 542-43. 351 Véase 7be Police v. Georgbiades, (983) 2 C.L.R. 33, 50-54, 60-65, en donde el ~-1inistro Pikis comparó a diversos sistemas jurídicos nacionales e internacionales para darle contenido al derecho a la privacidad. La Corte Suprema de Chipre decidió que el derecho a la privacidad no $(Slo es válido frente al Estado, sino que también se aplica en las relaciones entre los individuos. 3~5 Véase 1 Zwdgert. Konrad y Kütz, Hein, Illtroduction lo Comparati~'f! law, Wdr, Tony (trad.), 2" edición, 1987, p. 5. 3';/; Véase Ibid., pp. 4.5.

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hlemas similares. Analizar una solución foránea puede ayudar a un Juez a escoger la mejor solución local. Esta utilidad se aplica tanto al desarrollo del common law como a la interpretación de textos jurídicos.

Naturalmente, uno se dehe de aproximar al derecho comparado con precaución, estando siempre consciente de sus limitaciones. El derecho comparado no es sólo la comparación de leyes. Una comparación útil sólo puede existir si los sistemas jurídicos comparten una base ideológica común. EIJuez debe de ser sensible a las particularidades de cada sistema jurídico. Sin emhargo, cuando un Juez está convencido de que las circunstancias sociales, históricas y religiosas relativas crean una hase ideológica común, es posihle referirse al sistema jurídico extranjero como una fuente de comparación e inspiración. En efecto, la importancia del derecho comparado está en que extiende los horizontes del Juez. El derecho comparado le ahre los ojos a los Jueces para que vean la potencialidad latente en sus sistemas jurídicos. Le informa a los Jueces sohre los éxitos y fracasos que pueden resultar de adoptar una solución jurídica particular. Refiere a los Jueces a la relación entre una solución al prohlema jurídico que enfrentan y otros prohlemas jurídicos. Por ello, el derecho comparado actúa como un amigo con experiencia. Claro que no existe una ohligación de referirse al derecho comparado. Además, incluso cuando se consulte al derecho comparado, la decisión final siempre dehe ser 1l1ocal'1. El heneficio del derecho comparado es que expande el pensamiento judicial respecto de los posihles argumentos, tendencias jurídicas y estructuras de toma de decisiones disponihles.

2. El derecho comparado y la interpretación de las leyes

El derecho comparado es una fuente importante que le puede ayudar aIJuez a conocer el propósito objetivo de una ley.357 Este es el

~." Para una discusión sohr~ d derecho comparado y los trihunales, véase, en lo general, Drohnig, Ulrich y Erp, Sjef van (eds.), 1be Use ofComparative 1aw by Courts, 1999; Frankenherg, Günter, "Critical Comparisons: Re-lhinking Comparative Law", Harvardlnternationa/1aw]ouma/, 1985, vol. 26, p. 411; Glenn. H. Patrick, ~Compa·


caso tanto para el propósito específico (Hmicro-comparaciónl!) como para el propósito general ("macro-comparaciónll

) de una ley. La comparación es relevante incluso si está claro que la legislatura no estuvo inspirada por el derecho extranjero. Al huscar el propósito específico de la ley, un Juez puede inspirarse en una ley similar en un sistema jurídico democrático extranjero. Esto es así cuando él desea conocer el propósito que suhyace a la legislación que regula a la Jlinstitución ll jurídica, como una agencia o un arrendamiento. El Juez no hace referencia a los detalles de las leyes foráneas. Más hien, examina la función que cumple la institución jurídica en los dos sistemas. Si existe una similitud entre las funciones, puede encontrar ideas interpretativas sohre el propósito (ohjetivo) de la legislación. Un ejemplo de este uso potencial es el principio de huena fe en la ejecución de un contrato. Al grado en el que este principio cumpla una función similar en diversos sistemas jurídicos, es posihle utilizar al derecho de un sistema extranjero para discernir el propósito que suhyace al principio de la huena fe en el derecho local. Más aún, es posihle utilizar al derecho comparado --de otros sistemas nacionales y del derecho internacional- para determinar el propósito (ohjetivo) general que refleja a los principios hásicos del sistema. De nuevo, sin emhargo, este análisis comparativo sólo es posihle si los dos sistemas jurídicos comparten una hase ideológica común.

3. El derecho comparado y la interpretación de la Constitución

El derecho comparado le puede ayudar a los Jueces a determinar el propósito ohjetivo de una Constitución. Los países democráticos comparten varios principios fundamentales. Por ello, las instituciones jurídicas por lo general cumplen funciones similares en los diversos países. Del propósito que un sistema jurídico democrático le atrihuye a un arreglo constitucional, uno puede conocer el propósito de ese arreglo constitucional en otro sistema jurídico. En efec-

rative law aod legal Practice: 00 Removiog the Borders", Tu/sa Law Reviete. 2001, vol. 75, p. 9n.

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to, el derecho constitucional comparado es una buena fuente para expandir horizontes, de intercamhio y fertilización de ideas entre los sistemas jurídicos.358 Éste es claramente el caso cuando el texto constitucional de un país ha sido influido por el texto constitucional de otro país. Pero incluso en la ausencia de alguna influencia (directa o indirecta) de un texto constitucional sohre otro, existe como quiera una hase para la inspiración interpretativa. Un ejemplo es cuando una Constitución se refiere expresamente a los valores democráticos o a las sociedades democráticas. 359 Pero incluso sin esa referencia, la influencia interpretativa del derecho comparado es adecuada. 360 Este es el caso cuando se determina el alcance de los derechos humanos, se resuelven prohlemas particularmente difíciles como los del aborto y la pena de muerte, y se determinan los remedios constitucionales.

Sin emhargo, como hemos visto, la inspiración interpretativa es sólo adecuada si existe una hase ideológica común entre los dos sistemas jurídicos, y si existe una alianza común con los principios democráticos hásicos. Una hase común de la democracia es, sin emhargo, una condición necesaria pero insuficiente para un análisis comparativo. Como Jueces, dehemos tamhién analizar si

3>11 Véase Jackson, Vicki C. y Tushnet, Mark, Comparative Constitutional Law, 1999; Choudhry, Sujit, "Glohalization in Search of Justification: Toward a Theol)' of Comparative Constitutional Interpretarion", IndianalawJournal, 1999, vol. 74, p. 819; Fletcher, George P., "Compararive Law as a Suhversive Discipline, American Joumal of Comparat~r:e law, 1998, vol. 46, pp. 683, 695-696; McCrudden, Christopher, nA Conlffion Law of Human Rights? Transnational Judicial Conversations 00 Constitutiona! Rights", Human Rights and Legal History, Q'Donovan, Katht:rine y Rubin, Gerry R. (eds.), 2000, p. 9; Perales, Kathryn A., "Ir Works Fine in Europe, So \X.'hy Not Here? Comparative Law and OJnstitutiona! FederaHsm~, Vermont law Review, 1999, vol. 23, p. 885; Tushnet, Mark. nThe Possibilities of Comparative Constitutional Law~, Vale lawJournal, 1999, vol. 108, p. 1225; Weinrih, Lorraioe, "Constitutional Conceptions and Constitutiorol Comparativism", Defining the Field ofComparative Constitutionallaw, Jackson, Vicky y Tushnet, Mark (eds.), 2002, p. 23. 3'>9 V~ase, por ejemplo, La Constitución de Canadá (Canadian CharterofRightsand Freedoms), § 1; Constitución de Sudáfrica § 3(0); véase tamhién Beauy, David M., "The Forms and Limits of Constitutional Interpretation", American Journal 01 Comparative law, 2001, vol. 49, pp. 79, 102-109. 360 Véase Kommers, Donald P., "The Value of Comparative Constituti<)fial LawK

, Marsha/l JournalofPractíce&Procedure, 1976, vol. 9, p. 685.


existe algo en el desarrollo histórico y en las condiciones sociales que hace que las diferencias entre los dos sistemas jurídicos sean tan marcadas, que la inspiración interpretativa se vuelve impracticahle.361 Pero cuando existe una similitud adecuada, la inspiración interpretativa es correcta. Éste es el caso de la inspiración que surge con el derecho de otro país democrático. Tamnién es el caso de la inspiración interpretativa que surge con el derecho internacional, y las diversas convenciones internacionales que contienen valores constitucionales.362 Estas convenciones influyen en la formación del propósito ohjetivo de los diferentes textos constitucionales. 363

La jurisprudencia de los trihunales internacionales y nacionales que interpretan a estas convenciones dehen servir como una hase para la interpretación de las Constituciones de varios países.

4. El uso del derecho comparado en la práctica

El uso del derecho comparado en el desarrollo del common law y la interpretación de los textos jurídicos está determinado por la tradición del sistema juñdico. El derecho israelí, por ejemplo, hace un uso extensivo del derecho comparado. Cuando la Suprema Corte

361 Véase R. v. Keegstra [1990J. 3 S.CR. 897, 740; Rahey v. The Queen, [198711 S.CR. 588, 639 ("Mientras es natural e incluso deseahle que los tribunales canadienses se refieran a la jurisprudencia constitucional norteamericana para huscar una dilucidación dd sigrtificado de las garantías del Charterque tienen sus contrapartes en la Constitución de Estados Unidos, deben ser precavidos para no trazar un paralelo definitivo entre Constituciones que nacieron en diferentes países, en diferentes ép(xas y bajo muy distintas circunstancias."); Hogg, op. cit., nota 103, p. 827. 3(,1 Para los productos de algunas de las más importantes convenciones internacionales, véase lnternationa! Covenant on Ch'i1 and Poliliea! Rights, 19 de diciemhre de 1966, 999 U.N.T.S. 171 (entr6 en vigor el 23 de marzo de 1976); lnternational Covenant on Economic, Social, andCulturalRights, 16 de diciembre de 1966, 993 U.N.T.S. 3 (entró en vigor el 3 de enero de 1976); European Conventionfor tbe Proteetion of Human Rights and Fundamental Freedoms, 4 de noviembre de 1950, Europ. T.S., núm. 5, 213, U.N.T.S. 221 (entró en vigor el 3 de septiembre de 1953); Amen'can Dec/aration ofthe Rights and Duties ofillan, O.A.S. Official Rec., OWSer. L.N./I1.23, doc. 21 rev. 6 (948); Universal Declaration ofHuman Rights, GA. Res. 217A, U.N. GAOR, parte 1, p. 71, U.N. Doc. Al810 (948). )6.1 Véase, por ejemplo, Newcrest Minig (WA) Ltd. v. Commonwealth, (998) 195

C.L.R. 513, 655.

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de Israel se enfrenta a un prohlema jurídico importante, frecuentemente examina el derecho extranjero. las referencias al derecho de Estados Unidos,3M el Reino Unido, Canadá y Australia son comunes. Aquellos que tienen una hahilidad lingüística tamhién se refieren al derecho continental, y a veces utilizamos traducciones al inglés de la literatura jurídica continental (alemana, francesa e italiana).

En los países del Commonwealtb Británico, existe un gran intercamhio. Cada nación se refiere a la jurisprudencia del Reino Unido. El Reino Unido se refiere a la jurisprudencia del Commonwealtb, y los Jueces del Commonwealtb, en camhio, se refieren a la jurisprudencia de los otros. La Corte Suprema de Canadá es sohresaliente por su uso frecuente y fructífero del derecho comparado.:';65 Así, el derecho canadiense sirve como una fuente de inspiración para muchos países alrededor del mundo.

Lamentahlemente, la Suprema Corte de Estados Unidos utiliza muy poco al derecho comparado.366 Muchos países democráticos han ohtenido inspiración de la Suprema Corte de Estados Unidos, particularmente de su interpretación de la Constitución norteamericana.367 En contraste, la mayoría de los Ministros de la Suprema Corte de Estados Unidos no citan jurisprudencia extranjera en sus

3M Véase L'lhav, Pnma, ~ American Influence on Israel"s Jurisprudence or Free Speech-, lIastings Constuutionallaw Quarterly, 1981, vol. 9, p. 23. y,~ Véase Bayefsky, Anne, ~International Human Righrs Law in Canadian Courts", Enforcing lnternatíonal lIuman Rights in Domestic Courts, Conforti, Benedetto y Francioni, Francesco (eds.), 1997, pp. 295, 310. W> Véase Prlntz v. United States, 521 U.S. 898, 912 0.11 (997) ("L1 disensión del Ministro Hreyer nos haña com¡iderar lo:'> henefidos que otros paises, y la 1 ¡nión Eumpea, creen que han derivado de los sistemas rederales que son direrentes al nuestro. Creemos que dicho análisis comparativo no es apropiado para la lahor de interpretar una Constituci6n."); 5tanford v. Kentucky, 492 U.S. 361, 369 0.1 (1989) ("Enfatizamos en que son las concepciones norteamericanas de la decencia las que son ddermmantes, y rechazamos el punto de vista de los demandantes y sus diversos amid. .. de que las prácticas jurisdiccionales de otms países son relevantes."); 1bornpson v. Ok/ahorna. 487lJ.S. 815, 868 n.4 09R8) (Scalia,J., disintiendo) ("La dependencia de la pluralidad en lo que Amnistía Internacional determina que son los estándares civilizados de decencia en (¡("ros paises ... es completamente inadecuada para convertirse en un medio para estahlecer las creencias fundamentales de esta Nación."). }toe Véase La Forest, Gerald V, "The Use of American Precedems in Canadian Courts", ,lJaine law Ret'Íeu', 1994, vol. 46, p. 211; Lester, Anth<my, "1ñe Overseas Tracle in the American BiII of Rights·, Columbia laUJ Revieu', 1988, vol. BS, p. 537.


decisiones. Fallan en utilizar una fuente importante de inspiración, una que enriquece el pensamiento jurídico, hace al derecho más creativo, y fortalece a los vínculos y fundamentos democráticos de los diversos sistemas jurídicos. La Ministra Claire L'Hereux-Duhé de la Corte Suprema canadiense ha ohservado correctamente que "si continuamos aprendiendo el uno del otro, nosotros como Jueces, ahogados y académicos contri huiremos de la mejor forma posihle no sólo a la proliferación de los derechos humanos, sino a la persecución de la justicia misma, donde sea que estemos. !!368 Claro que el derecho norteamericano en general, y su derecho constitucional en particular, son ricos y están desarrollados. El derecho norteamericano está compuesto no de uno, sino de cincuenta y un sistemas jurídicos. Sin emhargo, creo que siempre es posihle aprender nuevas cosas, incluso de otros sistemas jutídicos democráticos que, en carnhio, han aprendido del derecho norteamericano. Como afirmó correctamente el Ministro Guido Calabresi: "Los padres sabios no dudan en aprender de sus hijos. "369

G. UNA BUENA FILOSOFÍA

Concluiré mi discusión sohre las herramientas para cumplir con el papel judicial con una herramienta importante: una huena filosofía. A lo mejor no se le debería llamar herramienta a la filosofía en las manos de un Juez. Mi intención es sólo decir que el instrumento más práctico para un Juez es una huena filosofía. Me estoy refiriendo a los diversos tipos de filosofías: filosofía de vida, filosofía del derecho, filosofía de la labor jurisdiccional. Una discusión completa de este tema complejo está más allá del alcance de este texto, pero deseo enfatizar sohee tres puntos.

Primero, considero que es esencial que un Juez constitucional en una democracia disponga de herramientas que le permitan comprender el diálogo filosófico en el que puede participar en la búsqueda por la verdad, los límites de la mente humana y el papel de los seres humanos. Muchos Jueces que he conocido son filósofos

Yo!! Véase L'Heureux-Duhé, op. cit., nota 25, p. 247. "" Chlited Slales v.1ben. 56 F.3d. 464, 469 (2d. eir. 1995).

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frustrados porque no se les ha dado la oportunidad de participar en este rico diálogo. Personalmente, disfruto y admiro el trahajo del Ministro Richard Posner, quien fusiona herramientas para el pensamiento filosófico con una aproximación judicial práctica. Estoy consciente de que Posner cree que la lahor jurisdiccional última dehe ser pragmática,370 pero dicho pragmatismo, como reconoce el mismo Posner, es una teoría filosófica. 371

Segundo, desde nuestros estudios en la facultad de derecho hasta el final de nuestras vidas profesionales, estamos expuestos a varias aproximaciones filosóficas al derecho:rl positivismo, naturalismo, realismo, legal process, criticallegal studies, derecho y sociología, derecho y economía, feminismo, y otras. He encontrado que estas teorías son de gran interés. Personalmente, creo que cada una contiene un elemento de verdad. Sin emhargo, mi aproximación es que la experiencia humana es demasiado rica como para permitir que se imprima en una sola teoría jurídica. Acepto las siguientes afirmaciones que hizo el Profesor Edwin Patterson hace cincuenta años:

Mi propia filosofía del derecho es ecléctica porque reconozco que cada uno de los fílósofos principales ha comenzado su sistema con diversos principios auto-evidentes atractivos, y no puedo rechazarlos como completamente equivocados ... Mi eclecticismo en la filosofía del derecho está hasado, parcialmente, en mi creencia en la tolerancia, parcialmente, en mi creencia en el pluralismo, y parcialmente, en la inercia del háhito.373

En efecto, en mi opinión, sólo considerando todas las teorías, y dándole a cada una un peso adecuado, es posihle comprender al derecho y al papel del Juez. En mi opinión, el derecho es una herramienta que está diseñada para cumplir metas sociales. No existe

y" Véase Po.<¡ner, Richard A., Tbe Problematics o/Moral and l.ega/7beo1)', 1999, p. 227; Posner. Richard A., 1be Prob{ems of jurispnulence, 1990. n Véase Posner, Richard A., "Against Constilutional Theory", XlV Law Rel'iew, 1998, vol. 73, p. 1. n Véase Bix, Brian,jurisprudence: 7beor)'andContext, Z! edid6n, 1999. n Patterson, Edwin, jurispnuience: Men and Ideas oftbe LaU', 1953, p. 556.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApfrULO 111

un consenso sohre el contenido de estas metas, motivo por el cual es necesario encontrar un equilihrio entre las diversas teorías. Algunos verán a la aproximación ecléctica como un intento por evitar una teoría jurídica coherente. Sin duda existirán otros que verán a la aproximación ecléctica como una teoría jurídica independiente en sí.3H Cualquiera que sea el caso, cada Juez dehe adoptar una postura sohre estas cuestiones. Le servirá como una herramienta para cumplir con su papel judiciaL Es lamentahle que en años recientes, una hrecha cada vez más amplia se haya formado entre los académicos involucrados con la filosofía del derecho y un número alto de Jueces. 375 Creo que deheríamos hacer lo posihle para cerrar esta hrecha. Los Jueces necesitan teorías del derecho. Los teóricos del derecho necesitan a los Jueces. Reconozco completamente que he aprendido estas teorías de otros, especialmente del movimiento del legal process, el cual conocí gracias al mismo Profesor Henry Han en un seminario en 1966, y tamhién la aproximación de Dworkin, la cual me parece que es lo más cercano a una filosofía judicial que debe guiar a un Juez.

Tercero, para cumplir con su papel judicial, el Juez haría bien en formular una filosofía judicial para sí mismo. Un Juez dehe estar consciente de su propia política judicial. La mayoría de nosotros tenemos una, pero sólo unos cuantos de nosotros, tratando de seguir los pasos de Cardozo, la pensamos y formulamos conscientemente. En esta obra he intentado plasmar mi filosofía judiciaL Es la herramienta más importante que utilizo para cumplir con mi papel judiciaL

n Véase Hergert. James E., Contemparary German Legal Pbi/osopby, 1996, pp. 23-24 (discutiendo la teoría de la filosofía jurídica integral y el trabajo de Winfried Brugger); Benn:m. Harold J, "TO\vard an Integrative Jurisprudence: Politics, l\Iorality, Hishlry\ California lau' Ret'Íetl', 19M, vol. 76, p. 779; Rrugger, Winfrkd, "Legal Interpretation, &hools of jurisprudence, and Anthropology: Sorne Rernarks Frorn a German Point of View", American ]oumal of Comparatil'l' Lau: 1994, vol. 42, p. 395: Hall. jerome, "Integrative Jurisprudt"nce. /llterpretatio71s o/ .1Iodern Legal Pbi/osopbies: Essays in Honor ofRoscoe Pound Sa)Te, Paul (ed'), 19·17, p. 313. n Véase Lord Wool[, "Judicial Revkw - The Tensinns Betv.'een the Ext'CUtive and the judiciaryn, Law Quarter~r Ret'iew, 1998. vol. 114, p. 579.

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CAPÍlULO IV

LA RELACIÓN ENffiE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Y LAS OTRAS RAMAS DEL GOBIERNO

A. LA RELACIÓN ENTRE EL PODER]UDICIAL y LAS OTRAS RAMAS

1. La tensión entre las ramas

Siempre hay tensión en las relaciones entre el tribunal constitucional y las otras ramas del Estado,376 una tensión que nace de los diferentes tipos de papeles de las ramas. El papel del

Judicial es revisar las acciones de las otras ramas y evaluar si están actuando de manera correcta y legal. Esta función, naturalmente se encuentra en oposición con las otras ramas, particularmente cuando el Judicial, por sus reglas, frustra las metas políticas que las otras partes del gobierno persiguen. En tales circunstancias, muchos argumentan que un cuerpo que no sea sujeto de rendición de cuentas para la gente, no debe poder frustrar la voluntad de la gente. Entre más preciado sea el acto nutificado para los corazones de las autoridades políticas, mayor será la crítica, ampliada a través de todos

37(, Véase Lord Woolf, -Judicial Review - The Tensions Between the Execu(ive and (he ]udiciaryW, 1aw QtMrterlY Review, 1998, vol. 114, p. 579.

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los medios. El tribunal tiene acceso limitado a esos medios. Como resultado, la tensión entre éste y las otras ramas se incrementa, y llega a un pináculo cuando las otras ramas tratan de usar sus poderes para cambiar la composición o jurisdicción del tribunal. 377

En estas situaciones, un tribunal imparcial examina el uso de estos poderes por otras ramas con la misma ohjetividad que por lo general presenta, ya que el trihunal no hu sea proteger su propia composición o jurisdicción sino más bien proteger los valores de la democraciay8 El tribunal puede determinar, por 10 tanto, que algunos de estos medios sean legales. En caso de que el tribunal tome tal determinación, la composición o jurisdicción de él puede conservarse sólo con la ayuda de fuerzas sociales que busquen proteger la democracia y el tribunal. En este ejemplo, la confianza pública en el tribunal juega un papel central.

La tensión entre el tribunal y las otras ramas es natural y, en mi opinión, también es deseable. Si los fallos del tritmnal siempre fueran satisfactorios para las otras ramas, levantaría sospechas

134 de que el trihunal no estuviera cumpliendo adecuadamente con su papel en la democracia. Así, la crítica de los fallos del tribunal es algo adecuado y benéfico para él mismo, ya que la crítica ayuda a vigilar a los guardianes. Los asuntos comienzan a deteriorarse cuando la crítica pierde objetividad y se transforma en un ataque artero. La confianza pública en los tribunales puede dañarse y el equilihrio que caracteriza la separación de poderes puede verse mermado. Cuando ataques subjetivos afectan la composición o jurisdicción del tribunal, se llega al punto de crisis. Esta condición puede indicar el comienzo del fin de la democracia.

¿Qué dehen hacer los Ministros de los tribunales constitucionales cuando se encuentran en este nivel de tensión? No mucho. Deben permanecer fieles a su aproximación judicial; dehen darse cuenta de su visión del papel judicial. Dehen estar conscientes

}-7 Véase Leuchtenhurg, William E., "lbe Origins of Franklin D. Roost::velt's 'Courtpacking' Plan~, SlTP, CT. REV., 1966, p. 347 (describe el deseo dd Presidente Roosevelt de ~empacar a la Corre~). 3"8 Este ejercicio de la autoridad judicial creó tensión entre la División de Apelación y el Parlamento en Sudáfrica, tratándose de la implementación del apartheid. Véase Forsyth, C. F., In Danger for 1beir Ta/ents, 1985, pp. 58-128.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO IV

de esta tensión, pero no ceder ante ella. En efecto, cada Juez aprende, con el paso de los anos, a vivir con esta tensión. La experiencia fortalece al Juez. Muchos factores afectan la intensidad de la tensión entre el trihunal y las otras ramas del gohierno. En las páginas siguientes, quisiera considerar dos factores: la actitud hacia el Estado, y la comprensión que tienen el Poder Judicial y las otras ramas del principio de división de poderes.

2. La actitud hacia el Estado

La intensidad de la tensión entre el Judicial y las otras ramas se deriva, en parte, de las actitudes de la sociedad y del Judicial hacia el Estado mismo. Esta actitud, en carnhio, refleja la historia del cuerpo político y la manera en que éste formula su identidad nacional. Naturalmente, esta actitud siempre es compleja, y estoy lejos de ser un experto en el tema. Sin emhargo, creo que podemos distinguir, aunque sea generalmente, entre tres modelos primarios de sociedad.

El primer modelo es el de las sociedades que sospechan del Estado. En estas sociedades, se percihe al Estado como una fuerza que amenaza al individuo y su lihertad, y no como un poder soherano que protege al individuo y su lihertad. El propósito de este arreglo constitucional particular es restringir el poder del Estado -representado, principalmente, en el Legislativo y el Ejecutivoy así proteger al individuo. En la sociedad norteamericana -dehido a su historia, particularmente su revolución en contra del gohierno hritánico- esta actitud parece ser la que prevalece. El BilI 01 Rights y las otras enmiendas constitucionales están compuestas principalmente de restricciones al poder de las ramas del Estado ("Ningún Estado deherá, "379 "El Congreso no deherá promulgar ninguna ley".38ú). Los principales derechos reconocidos en el Bill 01 Rights son las lihertades que el Estado tiene prohihido dañar. Estas lihertades constituyen los derechos lInegativos'l (status negativus) que tienen como ohjeto la limitación de la acción estatal. 381 Bajo estos límites, la

3-'¡ Constitución de Estados lInidos, enmienda XIV, § l. 38.l Constitución de Estados lInidos, enmienda 1. .~l Véase DeShaneyv. Winnebago CountyDep'tofSoc. Sert'S., 489 lI.S. 189, 196 (989) ("las cláusulas dd dehido pnx:eso por 10 gener.ll no confieren un derecho afirmativo para la ayuda guhemamental, incluso cuando dicha ayuda puede ser necesaria para

135

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tensión entre la Corte y las otras ramas del gohierno puede culminar en una crisis. Una tradición política duradera y una restricción guhernamental significativa en el ejercicio del poder -incluyendo la restricción judicial hasada en la visión de que el Judicial mismo es una rama del Estado- son lo único que puede prevenir una crisis. Amhas salvaguardas, claro está, existen en Estados Unidos.

Bajo el segundo modelo de sociedad, el Estado -representado por el Ejecutivo y el Legislativo- es concehido como la realización de las aspiraciones nacionales. La actitud hacia el Estado es una de respeto y admiración, más que de sospecha. Creo que esta fue la aproximación de varios países continentales antes de la Segunda Guerra Mundial. En este modelo, existe una tensión mínima entre el Judicial y las otras ramas: el Judicial actúa como una institución púhlica que representa al Estado, y ve su propósito como el de permitirle al Estado alcanzar las metas y aspiraciones nacionales.

Bajo el tercer modelo de sociedad, se percihe al Estado tanto como una fuente de hien, como una fuente de mal. Se le teme al Estado por ser una fuente de daño para el individuo. En este modelo, los derechos de un individuo incluyen no sólo al derecho negativo en contra de la intervención del Estado, sino tamhién al derecho positivo (status positivus) para la protección de las lihertades esenciales y disposiciones sohre servicios vitales.382 Creo que

asegurar la vida, la libertad o los intereses de propiedad, derechos que el gohierno mismo no puede quitarle al individuo.");]ackson v. City ofjoliet, 715 F2d. 1200, 1203 (7th. Cir. 1983) ("la Constitución es una carta de lihertades negativas, más que positivas."); Ginshurg, Ruth Bader, n An Overview of Court Review for Constitutionality in the United States", Louísjana Law ReL'iew, 1997, vol. 57, pp. 1019, 1026 eNuestros trihunales, a través de la revisión judicial, están acostumhrados a decirle al gohierno lo que no puede hacer; no están, por su tradición o personal, hien equipados para trazar programas elahorados detallando lo que el gohierno debe hacer. ~). Pero véase Heyman, Steven J., "The First Duty of Government: Protection, liherty and the Fourteenth Amendment", Duke LawJournal, 1991, vol. 41, p. 507 (retando a DeShaney sCJbre el hecho de que los constituyentes de la Decimocuarta Enmienda pretendían que ésta estableciera un derecho constitucional para la protección afirmativa del gohierno). El Profesor Owen Fiss argumenta que el Estado dehe ser responsahle no sólo de refrenarse de violar el derecho de un individuo a la lihertad de expresión, sino de protegerla también. Véase Fi'iS, OwenM., 1belronyoIFreeSpeech, 1996, pp. 27-49; Fiss, Owen M., Liberalism Dit'ided: Freedom ofSpeech and tbe Afany Uses 01 Sta/e PoU'er, 1996, pp. 32-46. 38l Véase lllack, William W., "The Charter of Rights and Freedoms and Positive Ohligations", Law, Policy, and ln/erna/ionaljustíce, Kaplan, William y McRae, Donald


se pueden incluir en este grupo a Australia383 y Canadá.384 Estos países ohtuvieron su independencia de Inglaterra a través de un proceso democrático, más que por una revolución, y experimentaron, por ello, una ahsorción continúa y extensiva de los principios ingleses tradicionales. 385 Estos principios suhyacen al reconocimiento del Charter canadiense no sólo del deher del Estado de no dañar a la lihertad del individuo, sino tamhién del deher del Estado de proteger al individuo.386 Otro ejemplo de este modelo puede ser Israel. Para muchos, el estahlecimiento del Estado significó la realización de un sueño que hahía perdurado por años -por ello, la actitud de respeto y admiración para el Estado. Pero tamhién se concihe al Estado como la fuente de poder y restricción de la lihertad -por ello, la sospecha hacia él. Esta tensión se refleja en el hecho de que el puehlo confía en el Estado en cierto grado, pero no completamente. El BiII 01 Rights israelí estahlece, en parte, que "no deherá de haher una violación de la vida, el cuerpo o la dignidad de ninguna persona como tal. 11387 Esta disposición, que limita la acción estatal, refleja una concepción del Estado como el de una amenaza para el individuo. Sin ernhargo, otra disposición estahlece que "cada persona tiene el derecho a que se proteja su vida, persona y dignidad.I!388 Aquí, se concibe al Estado como una fuerza que protege al individuo. Por lo tanto, por ejemplo, en una opinión derivé

(edsJ, 1993, p. 298 (argumentando que el Charter 01 Ríghts and Freedomsde Canadá impone no sólo restricciones negativas al gobierno, sino obligaciones positivas tarnhién); Cume, David P., ~Positive and Negative Constitutional RightsH

, Uníversit)'olChicago Law Revieu', 1986, p. 864 (argumentando que la Suprema Corte a veces ha interpretado a disposiciones constitucionales que están negativamente redactadas de manera que imponen deberes guhernamentales positivos). 3801 V ~ase Castan, Melissa y Ja';;eph, Sarah, Federal Constitutional Law: A Contemporary View, 2001, p. 24 . . '\8.1 Véase Dickson, Brian, "The Canadian Charler of Rights and Freedoms: Dawn of a New Era?n, ReviewolConstitutional 5tudies, 1994, vol. 2, pp. 1-3; Mclach1in, ~The Role of the Court", op. cit., nota 1, p. 52. 385 Véase Dickson, supra, nota 384, pp. 15-16. 386 Véase McKinney v. Hd. of Gowrnors ofthe Univ. of Guelph, [199OJ 76 D.LR. 545, 624 (expresando escepticismo sobre la proposición de que ~e1 gohierno no puede violar al Charter por su negativa para actuar"). 387 Basic Law: Human Dignityand Liberty § 2 (992). ,., lbid., ! 3.

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S{JPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

de esta disposición el derecho al llÚnimo vital necesario para mantener la existencia humana.389 En sociedades que reflejan este tercer modelo, la intensidad de la tensión entre el Judicial y las otras ramas depende del equilibrio entre los actos del Estado que son vistos como dañinos para el individuo y aquellos que son vistos como protectores de él.

3. La división de poderes

La democracia sustantiva está basada en la división de poderes. 39o

Es la libase del sistema constitucional" .391 Cuando un solo poder crea las leyes, las administra y resuelve las disputas que surgen sobre su aplicación, se tiene como resultado un gohierno arhitrario, el menoscabo de la lihertad, y que la democracia real no exista. En efecto, como he escrito:

la división de poderes no es un valor en sí mismo. No está diseñada para asegurar la eficiencia. El propósito de la división de poderes es fortalecer la libertad y prevenir la concentración del poder en las manos de un actor gubernamental en una forma que sea probahle que dañe la libertad del individuo.'92

El principia de división de poderes no significa que una rama puede exceder su autoridad sin que las otras ramas intenrengan.

3B9 Véase C.A. 4905/98, Gamzu v. Yeshiahu, 55(3) P.D. 360, 375-376 ("La dignidad humana incluye, .. la protección del mínimo vital para la existencia humana. Una persona sin hog,lT, que no tiene dónde quedarse, sufre un golpe a su dignidad humana. Una persona que no tiene suficiente para comer, sufre un golpe a su dignidad humana. Una persona que no tiene acceso al midado médico hásico, sufre un golpe a su dignidad humana. Una persona que se le reduce a vivir hajo condiciones físicas humillantes, sufre un golpe a su dignidad humana."). 390 Véase supra, pp. 71-124. Véase, en lo general, 1 Trihe, op. cit., nota 195, §§ 2-1 a 2-10 (discutiendo la división de poderes). }91 Cooper v. Canada, [199613 s.c.R. 854, 867. 392 Re. 3267/97, Rubinstein v. Ministerof DeL, 52(2) P.D. 481, 512; Monison v. Olson, 487 US 654, 727 (Scalia, J., disintiendo); Myers v. United 5tates, 272 U.S. 52, 293(926) (Brandeis, J, disintiendo).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO IV

Ni significa que, dentro del marco de su autoridad, cualquier rama puede actuar ilegalmen.te. Como Meir Shamgar, mi predecesor en la Presidencia de la Suprema Corte de Israel, escrihió:

La división de poderes no significa, precisamente, la creación de una harrera que previene, decisivamente, cualquier conexión o contacto entre las ramas. Más hien, encuentra su expresión, principalmente, en la existencia de un equilihrio entre el poder de las ramas que -en la teoría y en la práctica- hace posihle la independencia en un contexto de supervisión recíproca definitiva. 393

He expresado visiones similares:

Una democracia iluminada es un régimen de división de poderes. Esta separación no significa que cada rama es una autoridad para sí misma, que no considera a las otras ramas. Dicha perspectiva dañaría profundamente a los fundamentos de la democracia misma, ya que significa una dictadura de cada rama dentro de su propia esfera. Por el contrario, la división de poderes significa una supervisión recíproca entre las diversas ramas -no harreras entre las ramas, sino puentes que equilihran y controlan.394

La división de poderes significa que cada rama es independiente dentro de su esfera, siempre que opere legalmente. El Judicial decide en última instancia si un acto es legal. En mi opinión, el papel del Judicial es resolver disputas, y al hacerlo, darle una interpretación vinculante a la Constitución y a las leyes. En las palahras del Ministro Presidente Marshall, llenfáticamente, es la esfera y el deher del departamento judicial decir lo que el derecho es."395

393 H.C. 306/81, Flatto-Sharon v. KnessetCornm., 35(4) P.D. 118, 141. 390\ RC. 73/85, "Kach" Faction v. Chairman of Knesset, 39(3) P.D. 141, 158. m Marbury v. Jladison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177; accord {Jnited States v. Nixon, 418 U.S. 683, 703-705 (i974).

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SUPREMA CORTE DE JUSTIOA DE LA NACION

Esta asignación de tareas refleja la sociedad que existe entre los creadores e intérpretes de b Constitución r las leyes. Como he argumentldo anteriormente. el primero eS el socio mayor. mientras el segundo es el socio menor. Ya que el poder de todas las ramJ.s del gooiemo esta cOrlS3grado en IJ. Constirudón y I3s leyes, las Cortes fomlUlan determinaciones vinculantes sohre el alcance del poder y b legalid3d de los actos de cada rama del gohierno: "el análisis de la legalidad de cualquier acto -sea o no de naturaleza púhHcaes la lahor del Judicj:d. y lleva 3. que cumpb su propósito en el sistem3 de división de poderes. ",\.~ Por ello, cuando un trihunal determina que una ley viola a 13 Constitución, o que decisiones de la legisbtura (que no son leyes) se separan de bs leyes o regulaciones aplicahles, no está excediendo su papel dentro de la división de (XxJeres. Por el contrario, al defender a la Constitución, las leyes y las regulaciones. el trihunal está restaurando el equilihrio constitucional que suhyace al principio de división de poderes -un equilihrio que se SOC1\'Ó cuando se tomó la decisión i1ega1.-%<'>"' Este

1.0 resultado le da expresión al significado moderno de la división de poderes. que está preocupado por los pesos y contrapesos entre Jas ramas del Estado. Est3 percepción de la dh'isión de poderes tiene implicaciones pdcticas para el alcance de la revisión judicial dellegisbtivo y del EjecutÍ\·o. así como pan los medios disponihles que tiene el Juez par.1. cumplir con su papel judicial.

~Ii concepción de I:t dhisión de poderes. sin emhargo. no es, en lo ahsoluto, universalmente aceptada. En efecto, un factor central que imp3cta el grado de 1.1 tensión entre el Judicial y las otras ramas del Esta~o es la manera en la que se percihe al principio de división de poderes. Todos hahlamos de división de poderes, pero existe un3 variedad sustandal en el contenido que se esconde detrás de esta etiqueta. En conversaciones que he tenido con Jueces y académicos del derecho en Estados t Tnidos, me he percatado de que, a pesar de la retórica común de la división de poderes. gran parte de la comunid:td jurídica norteamericana concihe a este principio de maner:l muy diferente a mi. Aquí, no pretendo referirme a las diferencias

t"" Re. 910. w,. Rt:$slt:r v. ;\fini.'>It:f of Del, 41(2) P.D. 441, 463. ,. \" .. ~St: supra. pp. 71-114.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAl"lnJtO rv

potenciales en el concepto de división de poderes Clue purot"'n existir entre una democracia presidencial, como la de Estados l'nidos, )' un3 democracia p3rlamentaria. como la del Reino I1nido, Canadj. Australia e Israel. En su lugar. me refiero a las diferencias en el concepto del papel del Judici:I1 dentro de la di\'isión de poderes )' a la relación del Judicial con las ramas Legis!.:lti\'J y Ejecutiva.

Por ejemplo, parece que b aproximación que se a('epta en Estados Unidos es la de que si h Suprem.1 Corte fuera a invalidar un perdón presidencial que fue otorgado por motivos inadecu.ldos., la Corte estaría violando el principio de división de poderes; ~i la Corte fuera a in\'alidar un juicio político del Senado por ,'idos en el procedimiento.-~"" b Corte estan3 \'infando el principio de drYi~jún de poderes/w si fa Corte fuera a ordenarle al Presidente que remueva a un Secretario de Estado que enfrenta cargos penales. la Corte estaría \'iolando el principio de di,'isión de poderes, En contraste, yo diría que las acciones de la Corte descritas en estos ('jemplo.~ estjn conforme al principio de di\'isión de poderes. [n efecto, hajo mi aproximación, la di\'isión de poderes significa que cada rama '41 puede actuar de maner3 independiente. siempre que actúe legal~ mente dentro de su jurisdicción, Cuando una ram3 del Estado actúa ilegalmente -ya sea excediendo su autoridad o ejerciendo su auto-ridad por razones ilegales- es la función del Judicial. como pane del principio de di\'isión de poderes. asegurar que el acto ilegal sea invalidado. Como escrihí en un caso. -la división de poderes no es el ahsolutismo de cada rama en su propia esfera. Dicho ahsolutismo lastima la lihertad. cuya realización es la hase de la divi-sión de poderes.""" Por esta razón. no veo ninguna diferencia entre un caso en el que el EJecutivo o el Legislativo actúen de fonna con-traria a la Constitución I"l y un caso en el que estas ramas actúen de

..." Pcr\) \1:ase .\ll-on t'. (',,¡red Sates. j()() 1 's 22-l. 253-1S--i (19'-)j) (~lUfer,J. concurriendo en d juido) (sugiriendo que la rensú')f1 judiCi.ll puede g-arantinr;e !'i d Senado Comlenzara un juicio pofihcn en C'onfra de un;¡ pt'T<;on.1 a panlr de;> un -\'Obdo") ..... \'~a-,,< 1 Tril">l:', op. cit,. l1<:lIa 195. J 2·-:". pp, 152-153 (~flalando que, por In ~t'neral. se Q n<;idtTa l'Jlk' " ... juicio .. po.liíl:io ... e-;¡án má." alLi dd abnce de Ll r\"'o."''' Ifl judK'ial no: ¡rleamericana). "'"' H.c. 5,3(>4 9-" \'e1n~ y, Chairnun o(l<;radi Lahor p;¡rty, ~9( 11 P.D. ;~. "'90 "'1 Tal fue el caso en Pout>11 L'. J/cCormnck. 39'; '·.s.·!-AA {II){Hl. en el que 1.1 Sl,Jprema COn.e StL<;fUHl qth" d C()n¡~-reso tl.1hí.1 actu;¡cJ" ilt',¡;talmnlTe cu;¡ndo se ~hu~ú a aCt.1'Ifar

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forma contraria a cualquier otra norma jurídica. Bajo mi aproximación, el principio del Estado de derecho siempre vincula a las ramas del Estado, sin importar la fuente de la norma jurídica.

Si deseamos evitar la invalidación de los actos del Ejecutivo o Legislativo que son contrarios al derecho, dehemos hacerlo camhiando las normas jurídicas en sí mismas, para que los actos en cuestión ya no sean ilegales, y no insistiendo en que el comportamiento del Judicial viola la división de poderes. Si el poder del perdón presidencial le permite al Presidente otorgar perdones basándose en consideraciones tales como la relación familiar o el pago monetario, entonces no existe una hase para la descalificación judicial de los perdones de este tipo. La razón no es que la revisión judicial violaría el principio de división de poderes. Más hien, la razón es simplemente que el acto es legal, y así, la demanda será desechada por su fondo. Lo mismo es verdad para los otros ejemplos que han sido dados anteriormente. Tengo una dificultad con la visión de que, en situaciones como éstas, el principio de división de poderes es un ohstáculo para la revisión judicial. Más hkn, hajo mi aproximación, es precisamente este principio la fuente de la revisión judicial. Como he escrito:

Desde mi perspectiva, un trihunal en una democracia tiene la tarea de proteger al Estado de derecho. Esto significa, en parte, que debe reforzar al derecho en contra de las ramas del Estado y que dehe asegurar que los actos estatales sean acordes al derecho; esta visión del papel judicial no entra en conflicto ni con el principio de división de poderes, ni con el papel del trihunal dentro del marco de dicho principio. Por el contrario, esta aproximación se nutre del principio y las reglas de división de poderes. El significado moderno de este principio es el de pesos y contrapesos ... entre las diversas ramas ...

a un congresista dt'ctu que satisfacía los criterios para la memhresía de la Cámara, contenidos en el 3t1ículo 1, Sección 2, [bid., p. 489.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPiTULO IV

Estos pesos y contrapesos significan, en parte, que dentro del marco de una disputa que se le presenta al trihunal, el trihunal dehe asegurar que todas las ramas del Estado -el Legislativo, Ejecutivo y Judicial- actúen dentro del marco del derecho. Al hacerlo, el trihunal no socava al principio de división de poderes, sino que lo actualiza ... En mi opinión, el principio de división de poderes no significa que un prohlema de naturaleza púhlica dehe ser resuelto por el Legislativo o el Ejecutivo, y no por el1udicial. El principio de división de poderes significa que la legislatura puede -en la ausencia de límites constitucionales- estahlecer el marco legal dentro del cual un prohlema de naturaleza pública será regulado, y que el Ejecutivo puede resolver un prohlema púhlico dentro del marco legal estahlecido para ello. Sin emhargo, una vez que este marco ha sido estahlecido, el trihunal dehe decidir -y éste es su papel dentro de las ramas del Estado-- si el mareo legal estahlecido se está cumpliendo en la práctica. Nada en el principio de división de poderes le permite a alguna rama del Estado actuar de forma contraria al derecho. Ni tampoco existe algo en el principio de división de poderes que exija que el Judicial se ahstenga de involucrarse en actos de naturaleza pública, siempre que este involucramiento se enfoque en la legalidad del acto ... En efecto, el análisis de la legalidad de cualquier acto -sea o no de naturaleza púhlica- es la lahor del judicial, y lleva a que cumpla su propósito en el sistema ... 401

Mi visión de la división de poderes no incrementaría la tensión entre el Judicial y las otras ramas, siempre y cuando, claro está, la acepten. Pero cuando el mero significado de la división de poderes es una fuente de disputa entre las diferentes ramas, la

4Q~ H.C. 910/86, Ressler v. Minister of Dd., 42(2) P,D. 441, 462-463.

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tensión entre ellas crece. Lo que el Judicial realiza en concordancia con su comprensión de la división de poderes puede ser visto por las otras ramas no sólo como algo incorrecto (lo que a veces puede ser una crítica natural y apropiada), sino como algo ilegítimo.

4. El Estado de derecho

El principio del Estado de derecho rige, entre otras cosas, la relación entre el Judicial y las otras ramas del Estado. Este principio -como el de división de poderes- no tiene como propósito garantizar la administración efectiva o incluso sólo garantizar la legalidad de la acción administrativa. Más hien, su propósito es proteger la libertad del individuo.

El concepto del Estado de derecho tiene varias interpretaciones.403 Sin emhargo, todos están de acuerdo en que el Estado de derecho significa, por lo menos, el gohierno a través del derecho. N_E_ Éste es su aspecto formal, a través del cual, como he escrito:

Todos los actores en el Estado, ya sean individuos privados y corporaciones o las ramas del gohierno, dehen actuar de acuerdo al derecho, y las violaciones al derecho dehen de enfrentarse con la sanción organizada de la sociedad. El Estado de derecho, en este sentido, tiene un doble significado: la legalidad del gobierno y el cumplimiento efectivo del derecho. Este es un principio formal; y se preocupa no por el contenido del derecho, sino por la necesidad de que se cumpla efectivamente con él, cualquiera que sea su contenido. El Estado de derecho, en este sentido, está conectado no con la naturaleza del régimen, sino con el principio del orden público.,"4

.¡Q3 Véase Cass, op. cit., nota 59, p. 1 ("El Estado de derecho aún significa muchas cosas para diferentes personas.~)j \·éase, en lo general, Craig, Paut, "Formal and Suhstantive Conception of the Rule of Law: An Analytical Framework", Publk Law, 1997, p. 467 (explora tanto los conceptos formales como sustantivos dd Estado de derecho, tal y como son formulados por diversos académicos). N_E El autor distingue entre role o/ /auo (Estado de derecho) y role by /aw (gohierno a través dd derecho) . .¡()oj H.C. 428/86, Barzilai v. Gov't of Israel. 40(3) P.D. 50S, 621 CBarak, J., disintiendo).


En este sentido, puede decirse, como el Ministro Scalia correctamentt:! lo afirmó, que el Estado de derecho es un derecho de reglas. 405

Pero esta idea es una noción emprohecida del Estado de derecho. Bajo esta forma déhil, el Estado de derecho existe incluso en una dictadura. Un amigo alguna vez me dijo que durante la Segunda Guerra Mundial, varios judíos terminaron en la cárcel en Alemania dehido a sentencias que recihieron antes de que estallara la guerra. La Gestapo no asesinó a esos judíos porque el derecho estahlecía que no dehían ser exterminados en un campo de concentración antes de terminar sus sentencias, y este Estado de derecho dehía mantenerse. Pero cuando los prisioneros terminaron de cumplir con sus sentencias, la Gestapo los estaha esperando en las puertas. Se llevaron a los prisioneros a los campos de concentración, y los asesinaron. El Estado de derecho formal fue obedecido.

Además de esta comprensión formal del Estado de derecho, éste existe en un sentido filosófico tamhién. De acuerdo a esta concepción, el Estado de derecho incluye un mínimo de requisitos sin los cuales un sistema jurídico no puede existir, y que distinguen a un sistema jurídico de una pandilla cuyos líderes imponen sus voluntades sobre todos los demás.,"6 El Profesor Lon Fuller denomina a estos requisitos, colectivamente, "la moralidad interna del derecho. n407 Entre los filósofos, existe un desacuerdo sohre los requisitos mínimos. FuIler requiere que el derecho sea general; que las normas jurídicas sean púhlicas, claras, inteligihles y lo suficientemente estahles para permitir que el sujeto se adapte a ellas; el derecho no dehe ser ahiertamente retroactivo; las leyes no dehen entrar en conflicto unas con otras; el derecho no dehe exigir actos que estén más allá de lo posihle; las normas dehen ser administradas como se ha estahlecido. '108 Otros filósofos han ofrecido una lista diferente de requisitos. 4

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M Scalia, Antonio, "The Rule:' of Law as a Law of Rules", Uníversity 01 Chícago Law Ret'iew, 1989, vo!. 56, pp. 1175, 1187. ->116 Véase:', en lo geoe:>ral, Sunstt'Ín, Cass R, Legal Reasoning and Politieal Confliet, 19%, pp. 101-120 (discutie:>ndo la noción filosófica del Estado de derecho) . .¡o-" Véase, Fuller, Lon L., Tbe Mora/i~voILaw, edición revisada, 1969, pp. 41-94. - VéaSe:> ¡bid., p. 39. m Véase, por ejemplo, Ra\yls,]ohn, A Tbror)'o/fustiee, 1971, pp. 236-239; Raz,]oseph, ~The Rule of Law and IL<¡ Vutue", Law Quarterly Rel!iew, 1977, vol. 93, pp. 195, 198-202.

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Aunque esta concepción filosófica es importante, y estoy preparado para concehirla como una condición esencial del Estado de derecho, no creo que sea suficiente. No puede -así como el Estado de derecho formal no puede- liberar a las personas del deher de cumplir con una ley corrupta (lex corrupta). ¿Por qué dehemos sostener que una legislación que le otorga al gohierno -abierta, prospectiva y generalmente- el poder de darle un golpe mortal a los derechos humanos es inviolahle? Haim H. Cohn, un Juez de la Suprema Corte de Israel, dijo acertadamente:

[El Estado de derecho] no sólo significa que las autoridades gobernantes del Estado deben actuar conforme al derecho: incluso los gobiernos totalitarios actúan acorde a las leyes de sus países. ¿Acaso no son esas las leyes que ellos mismos promulgaron para sus propios propósitos y de acuerdo a sus propios esquemas? Considérese a los Nazis, quienes llegaron al poder legalmente y cometieron la mayoría de sus crímenes por virtud de autorizacicmes legales explícitas que crearon para este propósito: nadie diría que el "Estado de derecho" gohernó en la Alemania Nazi, y nadie disputaría que lo que ahí reinó fue "el gobierno del crimen.410

En efecto, no es adecuado identificar al Estado de derecho meramente como el principio de la legalidad del gobierno, con requisitos filosóficos incluidos. Dworkin ha dicho, acertadamente, que no dehemos estar satisfechos con la "concepción típica" del Estado de derecho. 411 El Estado de derecho dehe extenderse a la Hconcepción adecuada ll

• Ciertamente, no existe acuerdo sohre el alcance de este concepto. En mi opinión, significa garantizar los valores fundamentales de la moralidad, justicia y los derechos humanos, con un equilihrio adecuado entre ellos y las otras necesidades de la sociedad.

4]1) Cohn, Haim R, Ha-Mishpatl7be Laut, 1991, p. 143. 411 Dworkin, op. cit., nota 214, p. 11.


De acuerdo a mi aproximación, el Estado de derecho no es meramente el orden púhlico: el Estado de derecho es la justicia social basada en el orden púhlico. El derecho existe para asegurar una vida social adecuada. La vida social, sin emhargo, no es un fin en sí mismo, sino un medio para permitirle al individuo vivir con dignidad y desarrollarse él mismo. Lo que suhyace a esta percepción sustantiva del Estado de derecho son los seres humanos y los derechos humanos, con un equilihrio adecuado entre los diferentes derechos y entre los derechos humanos y las necesidades adecuadas de la sociedad. Este Estado de derecho sustantivo "es el gohierno del derecho adecuado, que equilihra las necesidades de la sociedad y del individuo."412 Éste es el Estado de derecho que logra equilibrar entre la necesidad de la sociedad por su independencia política, la igualdad social, el desarrollo económico y el orden interno, por una parte, y las necesidades del individuo, su lihertad personal y su dignidad humana, por otra. Esta percepción del Estado de derecho tiene implicaciones prácticas para los métodos disponibles para el Juez, en la realización de su papel y para su relación con las otras ramas del gobierno.

5. Activismo y auto-restricción

Los Jueces constitucionales en una democracia tienen una gran responsabilidad. Se espera mucho de ellos. Existe consenso sohre algunas de esas expectativas, mientras otras se disputan. Las herramientas en su posesión son limitadas. Son sujetos de crítica, mucha de la cual gira en torno a términos como "activismo" y "autorestricción tl

• Aquellos que usan estos términos, por lo general no los definen, aunque también existe desacuerdo sobre su definición. 413

Un estudio del Profesor Bradley Canon estahleció seis parámetros para evaluar el activismo judicial en el derecho constituciona1. 414 Estos parámetros lidian con el grado en el que el Juez

Ul H.C. 428/86, Barzilai v. Gov't of Israel, 40(3) P.D. 505, 622 (Barak, l, disintiendo). 413 Véase Barak, op. cit., nota 10, p. 147. m Véase Canon, Bradley c., nA Framework for the Analysis of Judicial Activism", Supreme Court Activism tmd Restraint, Halpem, 5rephen C. y Lamb, Charles M. (eds.), 1982, p. 385.

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está preparado para invalidir políticas que han sido determinadas a través de procesos democráticos; el grado en el que el juez está preparado para cambiar una decisión judicial existente; el grado en el que está preparado para separarse de la intención de los autores de la Constitución y aclarar el lenguaje del texto; el grado en el que la Corte determina la política y no se limita a la protección del proceso democrático; el grado en el que la Corte determina la política o deja su determinación en manos del Ejecutivo o del individuo; y el grado en el que una decisión judicial suplanta las consideraciones de las otras ramas respecto de un asunto en particular. De acuerdo a Canon, un juez puede ser un activista de acuerdo a un parámetro, pero auto-restringido de acuerdo a otro. Para cada parámetro, Canon distingue entre muy activo, nada activo, y algo activo. Esto, claro está, es meramente el inicio de la evaluación, ya que el peso interno de los diversos parámetros también debe considerarse.

Este modelo indica la complejidad de los términos Itactivismo" y "auto-restricción lt

• Demuestra la necesidad de realizar un análisis detallado antes de contestar la pregunta de si el activismo o la autorestricción son deseahles. ~'lás aún, el modelo indica que este par de términos -activismo y auto-restricción- se refieren al proceso de pensamíento y acción más que a la calidad de las resoluciones. Un juez puede extender o limitar los derechos humanos sin que exista una correlación necesaria con el activismo o la. auto-restricción. De la misma forma, no tiene sentido intentar correlacionar el activismo o la auto-restricción con una aproximación ]'liheral" o "conservadora".415 Más aún, no dehemos fomentar el activismo judicial simplemente cuando nos gusta el resultado activista al que llega el tribunal. pero después exigir una restricción judicial cuando el resultado no es de nuestro parecer. El apoyo o la oposición al activismo o a la auto-restricción deben hasarse en la relación entre las ramas, y no sobre los resultados de dicha relación. Este es el límite principal del análisis de la Corte a través del lente del activismo o

.J'I Véase Kirhy. Michael, ~Judicial Actiü_<;m~, L'nil'(?7'Sj~l'of\fi':5tern Australia laU' Retleu', 10/)7, vol. 27. pp. 1, S ("El acti\"ismo judicial no ~stá confinado a una id~olo~ía o punto d~ vista social particular. Pued~ ser liher::tl. P~ro famhién puede ser conservador.-).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TUlO IV

auto-restricción: el análisis falla en hacer énfasis sohre la función adecuada de un trihunal en una democracia. En mi opinión, haríamos mejor al sustituir la húsqueda de si un trihunal es activo o autorestringido por la de si un trihunal está cumpliendo con su papel en una democracia.

En mi opinión, haríamos hien al no hahlar sohre el activismo o la auto-restricción. Los términos son parte de un diálogo social que está caracterizado por lemas vacíos y etiquetas superficiales, y el daño que ocasionan sohrepasa a los heneficios. Si queremos examinar este par de conceptos seriamente con miras a un Juez particular o a un tribunal particular, entonces deheríamos realizar un análisis detallado sobre diversos aspectos delJuez o del trihunal, y los resultados globales que producen. Dudo si el resultado de dicho análisis interesaría a alguien. En cualquier caso, no estoy en lo ahsoluto interesado en si mi comunidad jurídica piensa que soy un activista o que demuestro auto-restricción. Dichas opiniones son el resultado de procesos de pensamiento y evaluaciones que, como indica Canon, normalmente se llevan a caho sin ninguna guía.

B. LA RElACIÓN ENTRE EL PODER ]¡fi)]CIAL y EL LEG]~lATIVO

1. La jurisdiccióll para la revisióll judicial

a) La jurisdicción para la revisión de leyes

La mayoría de los trihunales constitucionales en las democracias ejercen una revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes.<il6 Desde el final de la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de las nuevas Constituciones han incluido disposiciones expresas que se refieren a la revisión judicial, dándole fin con ello al debate jurídico sobre su legitimidad. Naturalmente, el debate acerca de si es sahio o no

~Ib Yéase lleatt)', David M. kdJ, Human Rights andjudicial R(!lrjeU': A Comparatil'e Perspectü'e, 19Y4; Tate, C. N<:'al y Yallinder, Torhjürn. ~The Global Expansion of Judicial Pow<:'r: The Judici:1li7.arion of Politics", The Global frpansi01J o/judicial POUff, Tate y Vallindt'r kd".), 1995. pp. 1-10: Ackerman, Bruce, "111<:' Ri<>e Of\\7n rld Constirutionalism-, Virginia LaU' Rer'ietl', 1997, mi. 8.~, pp. 771-772.

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implementar esta revisión continúa, aunque l1 e l debate global no ocurre, por lo general, en los mismos ténninos que en Estados Unidos. ,,417

Un número de países cuenta con disposiciones constitucionales que indican que no hay una revisión de la constitucionalidad de las leyes. 418 Aún en estos países, no hay cabida para el argumento de la legitimidad de la ausencia de la revisión _ judicial. Lo que permanece es el debate sobre la sabiduría de la disposición constitucionaL En varios países, incluyendo Estados Unidos e Israel, no existe una disposición expresa en la Constitución para la revisión judicial de la legislación. Sin emhargo, las Cortes en estos dos países han sostenido que la revisión judicial de la legislación está implícita al interpretar la Constitución. En Estados Unidos, esto se convirtió en norma en 1803.419 En Israel, en 1995.410 En ambos países, aún hay quienes luchan contra la legitimidad de estas decisiones. Creo que en Estados Unidos este argumento se debilita. Pero en Israel, aún sigue con vida y vibrante, particularmente dehido a que algunos de los fundadores de la Constitución israelí siguen con vida y no dudan en expresar sus opiniones acerca de las decisiones tomadas por la Suprema Corte. Imaginen el intenso dehate que ocurriría en Estados Unidos hoy en día sobre la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, si Madison, ]efferson y Harnilton siguieran vivos.

La posición de los Jueces israelís, por 10 tanto, no es fácil, y son sujetos de una tremenda tensión. Pero dehen cumplir con su papel. Si nuestra legislatura -quien tarnhién es la autoridad constitutiva competente para camhiar nuestra Constitución- no está satisfecha con la existencia de la revisión judicial, puede reformar la Constitución. Espero que dicha reforma no ocurra. La posihilidad es pequeña, ya que la revisión judicial disfruta de la confianza del púhlico.

417 L'Heureux-Dub¿, Claire, "lbe Importance of Dialogue: Glohalization, the Rehnquist Court, and Human Rights", The Rehnquist Cour1: A RetrospectilJe, Belsky, Martin H. (ed.). 2002. p. 242. 418 Véase, por ejemplo, la Constitución de Holanda, artículo 120 ("la constitucionalidad de los actos dd Parlamento y los tratados no deberán ser revisados por las Cortes. M). 419 Véase .1Jarbu1)! v. Madison, 5 {J,S. (1 Cranch) 137, 1803. 4.!O Véase C.A. 6RZl/93, United Mizrahi Bank Ltd. V. Aligdal Coop. ¡'-'il/., 49(4) P.D. 221.


h) La jurisdicción para la revisión de decisiones que no son leyes

¿Está autorizado un tribunal constitucional para ejercer la revisión judicial de decisiones legislativas que no son leyes en el sentido formal? Por ejemplo, la legislatura puede hacer determinaciones de naturaleza cuasi-judicial, como las decisiones que tienen que ver con el juicio político en contra del Presidente y los Jueces federales en Estados Unidos o revocar la inmunidad de un miemhro del Parlamento en Israel. De manera similar, la legislatura, o uno de sus órganos, puede tomar decisiones administrativas. Esta práctica ocurre cuando el interlocutor de la legislatura o el presidente del Comité Parlamentario toman decisiones, sujetos a las reglas del Parlamento, acerca de la agenda del pleno o comité, o acerca de la composición de los diferentes comités. Finalmente, la legislatura puede tomar decisiones que no son legislación primaria. Así, en Israel, un Comité del Parlamento tiene el poder legal para determinar los salarios de los miemhros del Parlamento y de los Jueces. ¿Está sujeta a revisión judicial una decisión de una legislatura (o de uno de sus órganos) que no tienen la apariencia formal de una ley? En la ausencia de una disposición expresa en la Constitución -y la mayoría de las Constituciones no la tienen- la respuesta se deriva desde el punto de vista del sistema jurídico y de sus Jueces, hacia el principio de división de poderes. Ya he mostrado que la postura de los norteamericanos es muy estrecha tratándose de apoyar una rígida división de poderes. 421 La aproximación del derecho inglés tamhién es estrecha. 422 Pero las aproximaciones de los trihunales constitucionales en Alemania423 y España424 son diferentes. Estos trihunales se concihen a sí mismos como competentes para ejercer la revisión judicial de todas las decisiones de la legislatura. Así, por ejemplo, el Trihunal Constitucional de Alemania ha ejercido una revisión

'll ¡bid., pp. 121-122. <la Véase Redifusi6n (H.K.) Ltd. v. At/orney Gen., [19701 A.e. 1136 (P.e.) (apelación romada de H.K.); Harper v. Home Sec)', 1 Ch. 238 (C.A. 1954); mistan Corp. v. Wolverhampton Corp., 1 Ch. 391 (942); Bradlaugh v. Gossett, 12 Q.B.D. 271 (1884).

·\13 Véase Kommers, op. cit., nota 74 . • l. Véase Álvarez, E. A.·, Los actos parlamentarios no normativos y su control jurisdicciona4 1998.

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judicial de las siguientes cuestiones: ¿Los mandatos parlamentarios que requieren de dos lecturas para las leyes que tratan ciertos temas violan la Constitución?125 ¿Es la cantidad de tiempo para las deliberaciones del pleno sobre un asunto de gran importancia pública suficiente?426 ¿Es la exclusión de miembros de un cierto partido de uno de los Comités Parlamentarios inconstitucional?427 ¿Son las reglas parlamentarias que limitan los derechos de un miemhro independiente del Parlamento que ahandonó su partido -como las restricciones a su derecho de dirigirse al pleno y el tiempo que se le asigna para ello, así como las limitaciones a su derecho de enviar proyectos de ley privados- consistentes con las garantías constitucionales concernientes a los derechos de un miemhro del Parlamento?428 La Suprema Corte de Israel ha adoptado una actitud similar129 basada en el principio de división de poderes. La división de poderes no significa "una dictadura de poderes l1

• La división de poderes significa lIpesos y contrapesos entre los diferentes poderes -no muros entre los poderes, sino puentes de pesos y contrapesos". 43U

Este es el caso de la revisión judicial de las decisiones del Knesset (el Parlamento israehj que entran en conflicto con la Constitución, así como aquellas que entran en conflicto con leyes que ha promulgado. En efecto, nuestra aproximación es que:

La rama legislativa no está exenta de cumplir con la ley. Una vez que la legislatura ha determinado su contenido y le ha dado vida, sin exentarse textualmente a' sí misma de su ámhito, la legislatura dehe honrar la ley como todos los demás ... Una vez que la disposición ha sido revestida con el atuendo de una ley,

M Véase BVerfGE 1, 144 (952). 416 Véase BVerfGE 104 (959). 4P Véase HVerfGE 70, 324 (986). 4111 Véase BVerfGE 80, 188 (989), 419 Véa~ Krdzmer, David, ~Judicial Review of Knesset Decisions", Tel Aviv Universíty Studies in Law, 1988, vol. 8, p. 95; Shamgar, l\kir, ~Judicial Review of KnessetDecisions hy the High Court of Justice~. Israel Law Ret-'ieu', 1994, \/01. 28, p. 43. ~30 H.C. 73/85, Kaeb FaeNon v. SpeakerofKnesset, 39 (3), P.D. 141.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPITULO lV

todos, incluyendo a las autoridades del Knesset, dehen honrarla. Su contenido y el alcance de su aplicación pueden reformarse sólo en la forma en la que cualquier otra legislación del Knesset se reforma. La autoridad para ejercer la revisión judicial de los actos del Knesset es tamhién aparente a partir de los conceptos constitucionales básicos, de acuerdo a los cuales la revisión judicial de la constitucionalidad de los actos de cada rama es una condición hásica para el Estado de derecho, y de acuerdo a los cuales la división de poderes no encuentra su expresión al hloquear el camino para la revisión judicial. 431

Hemos adoptado una aproximación similar tratándose de la legislación secundaria del Knessety sus decisiones cuasi-judiciales132

y administrativas.433

2. La discreción judicial en la revisión de decisiones que no son leyes

La jurisdicción y la discreción son distintas. Esta distinción hace que surja la pregunta de si el alcance de la revisión judicial de decisiones no-legislativas de la legislatura es el mismo que el alcance de la revisión judicial de las decisiones de las otras ramas del Estado. La respuesta del Trihunal Constitucional alemán es que Sí,431 pero ésta no es la respuesta de la Suprema Corte de Israel. Distinguimos entre estos dos tipos de actos del Knesset,m sosteniendo que cuando el Knesset

431 He. 325/85, Miari v. Speaker of Knesset, 39(3) P.D. 122, 127-128. 432 Véase, por ejemplo. H.e. 5151/95, Cohen v. Attomey Gen., 49(5) P.D. 245; H.e. 1843/93. Pinhasi v. Knesset, 48(4) P.D. 492; H.e. 1848/93. Pinhasi v. Knesset, 49(1) P.D. 661; H.C. 620/85, Miari v. Speaker of Knesset, 41(4) P.D. 169; H.C. 306/81, FlanoSharon v. Knessel Comm, 35(4) P.D. 118. m Véase H.e. 9070/00, livnar v. Chairman of Constitution, Law & Justice Comm .. 55(4) P.D. 800, 806. 434 Véase Kommers, op. cit., nota 75. 43S Véase He. 1956/91, Sharnmai v. Chairman of Knesset. 45(4) P.D. 313, 316 (expresando la no-justiciahilidad institucional).

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lleva a caho un acto cuasi-judicial, una revisión judicial completa es adecuada. Por ello es que en varias ocasiones hemos invalidado decisiones del Knesset de revocar o no revocar la inmunidad de uno de sus miemhros.'Í36 En amhos casos, interpretamos disposiciones legales que versahan sohre el alcance de la inmunidad legislativa, determinando los parámetros que los miemhros del Knesset dehían considerar y evaluando si esos parámetros se cumplían en la práctica. Naturalmente, dehido al gran alcance de las consideraciones que el Knesset dehe contemplar, sólo en unos pocos casos determinará el trihunal que el Knesset ha ejercido su discreción ilegalmente. El número de casos es pequeño, sin emhargo, no porque las decisiones del Knesset no sean justiciahles institucionalmente, sino porque son por lo general legales. Como escrihí en una de mis opiniones:

El estatus especial del Knessetse toma en cuenta formulando el derecho sustantivo que se aplica a su actividad cuasi-judicial. Este esta tus especial no necesita entrar en juego para determinar el alcance de la revisión judicial. La revisión judicial tiene como ohjeto asegurar un umhral mínimo requerido para preservar la validez de una decisión cuasi-judicial. La auto-restricción en el ejercicio de la discreción judicial en el curso de la revisión judicial de decisiones cuasi-judiciales significa socavar la justicia elemental del proceso parlamentar.io. No existe justificación para esto.'Í37

La Suprema Corte ha adoptado una aproximación diferente respecto de las decisiones de naturaleza administrativa del Knesset.43'd

Por un lado, la Corte consideró el Estado de derecho en la legislatura. El Estado de derecho implica que cada órgano del Knessef

436 Véase Pinhasi, 49(1) P.D., p. 492; He. 761/86, Miad v. Chairman of Knesset, 42(4) P.D. 868. "l37 Pinhasi, 490) P.D., p. 702. 438 Véase H.C. 652/81, Sarid v. Charman of Knesset, 36(2) P.D. 197 (traducida en Zamir y Zyshlat, op. Cit., nota 305, p. 318).


debe ohservar las reglas que aplican para las operaciones internas del Knesset. ~iempre que el Knesset no las camhie, sus reglas vinculan al igual que cualquier otra norma jurídica. Por otro lado, la Corte consideró la necesidad del Knesset de decidir sohre su propia administración interna, y decidió que el Knesset está hien equipado para resolver estos asuntos. Al equilihrar estas dos consideraciones, la Suprema Corte sostuvo que ejercerá su discreción, y revisará la legalidad de un acto del Knesset o de uno de sus órganos en asuntos de administración interna, sólo si la Corte decide que esa intervención es necesaria para prevenir un daño sustancial a la fáhrica de la vida democrática y los fundamentos de la estructura del régimen. Dije en este caso que:

El equilihrio adecuado entre la necesidad de asegurar el "Estado de derecho en la legislatura" y la necesidad de respetar la exclusividad del Knesset en sus decisiones sohre asuntos internos, se asegurará si adoptamos un criterio que considere el grado del daño alegado a la textura de la vida parlamentaria, al igual que el grado en el que el daño afecta los fundamentos estructurales de nuestro régimen constitucional ... Al adoptar el criterio mencionado, que considera el grado del daño y el interés dañado, deseamos estahlecer un examen flexihle inherentemente susceptihle de definición precisa, cuyo contenido y alcance será determinado por la Corte de acuerdo a las necesidades de tiempo y espacio.439

Críticos de amhos lados han atacado a la Suprema Corte de Israel por su aproximación a este asunto. Un lado argumenta que la auto-restricción es insuficiente. De acuerdo a esta perspectiva, todas las decisiones intraparlamentarias no dehen ser justiciahles Onstitucionalmente).41O El otro lado argumenta que la auto-restricción no es adecuada, sosteniendo que una decisión intraparlamentaria

·139 ¡bid., p. 204. ""lO Véase Kre[zmer; op. cit., nota 459, pp. 97-99.

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es igual a cualquier otra decisión ilegal tomada por una institución estatal.141 Este choque de opiniones se nos presentó en un caso. Rechazamos estas visiones contarias. Esto es lo que escribí en ese juicio:

La auto-restricción .. _ es adecuada. No debe ser muy amplia, y no dehe ser muy Jímitada. Expresa un equilihrio adecuado entre el principio del "Estado de derecho en la legislatura" ... y el carácter único y el estatus del Knesset. Este equilihrio le da un peso adecuado al hecho de que al final del día, el prohlema versa sohre los asuntos internos del Knesset y no sobre actos con efectos legislativos (leyes, legislación secundaria). Refleja un reconocimiento de que el Knesset -como cualquier institución- requiere de reglas hásicas que regulen sus diversas actividades, y, extendiéndolo, un reconocimiento de la importancia de la autonomía en la implementación de estas reglas. Esta auto-restricción expresa correctamente la "gran precaución que es ohligatoria en cada decisión judicial que tiene implicaciones para la interrelación entre las ramas principales del Estado y que determinan s,u fornÚ." ... Expresa acertadamente la rrrelación de respeto mutuo entre la legislatura y el judicial." Esta auto-restricción constituye un "tipo de camino dorado ... entre el activismo judicial ahsoluto y la auto-restricción ahsoluta." ... Por un lado, la auto-restricción asegura una situación en la que "la Corte no se convertirá a sí misma en parte de la lucha política, de la cual el Knesset representa la arena central y nacional", al distanciarse la Corte de "los asuntos cotidianos de administración interna." ... Por otro lado, las restricciones a la auto-restricción protegen el principio del Estado de derecho y la supremacía de la Constitución.442

441 Véase I:kndour, Ariel, wThe Administration uf Justice in the High Court of Justke", MispaUm, 1987, vol. 17, p. 592. +ll H.C. 9070/00, livnat v. Chairman of Constitution. Law & Jusrice Comm., 55(4) P.D. 800.813.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU ,LABOR CAPíTULO IV

Utilizando este marco, consideramos e invalidamos decisiones del Ponente del Knesset que prevenían que se expuesiera en el pleno un proyecto de una ley racista443 y que estahlecían una regla de que solamente un partido con varios miemhros podía proponer un voto de no confianza en el gohierno. 444 Pensamos que amhas decisiones socavahan materialmente la fáhrica de nuestra vida democrática. En contraste, hemos desechado muchas peticiones que se interponían en contra de decisiones del Ponente del Knesset y del Comité de los chailpersons que estahlec,ían el tiempo para las deliheraciones de varios proyectos de ley.115 Pensamos que estas decisiones se relacionaban meramente con la administración interna del parlamento del día a día, y que por ello no era adecuado ejercer una revisión judicial sohrt:: ellas.

¿Es adecuado el equilibrio que hemos logrado? Visto en términos de consistencia teórica, la aproximación alemana es la adecuada. Todas las ramas del Estado están sujetas a una revisión judicial de todos sus actos, incluso decisiones sohre administración interna. Lo apropiado de la auto-restricción judicial expuesto por la Corte en Israel no es auto-evidente:

Permite que un acto ilegal del Knesset permanezca, sin que su validez se socave debido a su ilegalidad. Esta auto-restricción permite, por lo tanto, que el Knessetviole su propia ley. No es fácil ver qué justifica la auto-restricción de la Corte, misma que efectivamente permite

que un acto ilegal permanezca. 446

A pesar de esta dificultad, la Suprema Corte ha elegido mantener el equilibrio delicado que he discutido. Sólo el tiempo dirá

si está justificado hacerlo.

"13 Véase H.C. 742/84, Kahana v. Chairman of Knesset, 39(4) P.D. 85. 444 Véase H.C. 73/85. Kach FaclÍon v. Chairman of Knesset, 39(3) P.D. 141. '1-15 Para una lista de las decisiones, véase Lil'1l<1t, 55(4) P.D., p. 814. "" [bid., p. 810. .

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3. El diálogo entre e/Judicial y el Legislativo

Además de la tensión constante, tamhién existe un diálogo constante entre el Poder Judicial y el Legislativo. Este diálogo no ocurre en las reuniones entre Jueces y legisladores, ocurre cuando cada órgano desempeña su papel constitucional. El papel principal de la legislatura es promulgar leyes. Tales leyes están sujetas a la revisión judicial de su constitucionalidad y a la interpretación judicial de su significado. Si el Judicial determina que una leyes inconstitucional, el asunto regresa a la legislatura. En muchos de estos casos. la legislatura puede promulgar una nueva ley que logre el mismo propósito fundamental que la anulada, al mismo tiempo que adopta medios más adecuados. Si la legislatura no quiere hacer esto, puede, en los sistemas jurídicos que lo permiten (como los de Canadá e Israel), promulgar una ley ordinaria en conflicto, imponiéndose sohre el fallo del trihuna!.'" Tamhién puede -de nuevo, si es que se puede hacer en el sistema jurídico relevante-, enmendar la Constitución y después volver a promulgar la ley. Esta nueva ley tarnhién está sujeta a revisión judicial, y el proceso puede continuar. Este proceso es un diálogo apropiado entre las ramas. +\8

En este diálogo, la legislatura por lo general goza de una latitud considerahle.

Un diálogo similar se da cuando el Poder Judicial interpreta una ley de un modo que sea inacep~,hle para la legislatura. La legislatura puede promulgar una nueva ley o enmendar la original para lograr su meta de una mejor manera. El ciclo de interpretación y enmienda puede repetirse. Tal enmienda no constituye una intervención prohihida de la legislatura en la esfera judicial, siempre que la nueva legislación no se aplique de manera retroactiva al

W Para una discusitln sohre el poder de la legi.slatura para nulíficar, hajo la Secci6n 3.3 dd Charterof Righfs and Freedoms de Canadá, véase Hogg, Pekr W. r liushell. AIJíson A .. "The Charlt'f l)ialt,gut' Bdwt'en 0)urts and lt'gis1atures", Osgoode Hall Lau'journal. 1997, vol. 35, pp. 75. R3-84. 148 Para varía." discusi\)nes S()hre cómt) efite "ddl<)go" funciona en d siskma can:ldienM:. véase lnend v. Alberta.11998J 1 S.CH. 493. 565-567; Ho~g y llushdl, supra. pp. 79-81; Roach. Kent. ~ConsriTu(i( mal and Comm'm Law Dialogues lktween rhe Supreme Court and ClOadian L:Rjsbtures~. Canadiall Bar Ret'ieu', 2001, vol. 80. pp_ 481. 517~530.


caso original decidido por el trihunal. la nueva ley no "interpreta" a la ley anterior. la nueva ley crea una nonnativídad fresca que refleja el deseo de la legislatura. Promulgar una nueva leyes el derecho yel poder de la legislatura. "9 No constituye una falta de respeto al Judicia1. 450 Por el contrario, es una ttpráctica sana !l45¡ que expresa adecuadamente el diálogo entre los poderes que son socios en la empresa legislativa. Así, la Suprema Corte de Israel ha escrito:

Al promulgar una ley que se dirige a camhiar los fallos de la Corte, la legislatura reyela un enrendimiento de la actividad inrerpretativa judicial, la considera en su fondo y responde a ella en hase a sus ventajas y desventajas. Este es el "diáJogon interminahle entre un legislador y un Juez, entre una rama del Estado y otra. 45

"

Este diálogo proporciona varios heneficios a la democracia. Primero, el diálogo -particularmente el hecho de que la legislatura tiene el poder de responder y efectivamente modificar a los mandatos judiciales-1"i3 expresa la compleja rendicíón de cuentas

... 09 Para una discusión de estl prerrogativa del legislatj\'o en el sistema americano, '\léase James f-!. ClIitf'd Sta tes. 366 O.S. 213 (1916) (Bbck, J., concurriendo en parte y di.sintiend() en parte), que nota que d Congreso pu~d~ camhiar inkrpretaciones legales ~cu;¡ndu cree que la inferpretKj¡'JI1 de esta Cortc de una ley incorpora una politica a la que el Congreso se opone.~ Ibid.. pp. 233-234; véase tamhi¿n Regina v . .llills, [19991 3 s.c.R. (,{Wi (Canadá). ,'ji) V~a ... e Paschal, Richard A., "l11e Continuing Colluguy: Congress and the Finality of the Supr~mt! Co\UtM

, Journal ofLOli' and Politit,.-s, 1991, vol. 8, pp. 143, 198, nota 198 (MEI Congrc.so entiende que no es hlasfemia constitucional criticar <l la Corte u huscu volcar una decisión con legislaájn subsecuente."); Eskridge, WilHam N.Jr.. n~'erridi.ng Supreme (".oul1 Sratutory Interpretatjon Ikcisions", Hl/eLau'}ollrnal, 1991, \'01. 101, pp, 331, 387-3HlJ (sugiere que los ol'l!mdes del Congreso pueden ocurrir cuando la Corte- h:t indicado que la acción del Congreso es nt"ces:tria). Pero véase :\Iikva, Ahner J. y Bldch, Jeff, "'l'ncn Cnngress Owrrules the CourtM

, California !.al[' Ret'icU', 1991, vol. 79. pp. 729, 73l (s .... ñala que "Ideslafortunadamente, el diálogo de invalidación entre el Congreso y la Corte:" no siempre se basa en una rdación tan Sjna~). H! Douglas. ~'ilIiam O., nieg.11 InstituTions in American, lRga/lnstitutions Todayand Tornorrou', Paul.<;en, ;\lomad G. (ed.), 1959, pp. 27·1. 292. '~l B.e. 5.)(>4,'94. VeJnerl'. Chairman oflsraeJiLaoorParty, 490) P.D. 758. 792 Warak,j., disintiendo). l~.~ \'~ast:' Vriend, (tI.)' .. j¡.H t S.c.R., p_ 566,

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SUPREMA CORTE DSJUSTICIA DE LA NACiÓN

del Judicial. Segundo, el diálogo judicial-legislativo enriquece el dehate púhlico al colocar prohlemas en la agenda púhlica y legislativa que de otro modo quedarían dentro de los confines del órgano ejecutivo por la ausencia de una revisión judicial. Por ejemplo, la Suprema Corte de Israel ha sostenido que hajo la doctrina de la no delegación, el Ministro de Defensa no puede otorgar a los estudiantes de seminarios religiosos una exención del servicio militar sin la autorización legislativa específica.4.'ji Este fallo judicial expuso el prohlema tanto al Knesset y al púhHco en general, quienes luego hatallaron con los difíciles dilemas que surgieron de éste.

Naturalmente, los Jueces dehen examinar el contenido de una nueva ley. A veces la ley puede mennar los principios de la democracia (sustantiva). En tal caso, la revisión de una nueva tey no dehe enfocarse en el hecho de que camhia el fallo anterior de la Corte, sino en el hecho de que merma )a democracia. Más aún, todo es cuestión de grados. Si la interpretación de una ley se encuentra con una respuesta rápida y precipitada de la legislarura, en la forma de una nueva legislación, como resultado hahrá incertidumhre acerca de la nueva ley y el púhlico perderá confianza en la rama legislativa. Sin emhargo, este no es el caso cuando el camhio en la legislación después de un fallo judicial, refleja un examen arduo y deliherado del mismo y una expresión ohjetiva de la voluntad de la legislatura.

Un caso que versaha sonre los mecanismos adecuados para el diálogo judicial-legislativo surgió ante la Suprema Corte de Israel en 1994.155 Dos partidos políticos grandes en Israel firmaron un "acuerdo de coalición" para que cuando cualquier decisión de interpretación legal de la Suprema Corte camhiara el status quo en asuntos de religión y el Estado, los dos partidos votarían por un camhio en la ley que restauraría el status quo. La legalidad de este acuerdo se atacó ante la Suprema Corte .. 'S6 Aunque todos los Ministros criticaron fuertemente el acuerdo, la mayoría pensó que el acuerdo no debería ser invalidado por ser contrario a la política pública.

454 Véase RC 3267/97, Rumnslein v. Ministerof Def., 52(5) P.D. 48l. ~5~ Véase \'elner . • ~ Véase ibid., p. 758 (Barak, J., diSintiendo).

UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TUlO IV

.Mi opinión minoritaria argumentana que dicho acuerdo socavaha la confianza púhlica en los Jueces, en parte porque drenaha a )a Corte de su papel como una institución judicial. También argumenté que el acuerdo vioJaha la división de poderes debido a que versaha sohre un acuerdo a Priori de camhiar la interpretación judicial de la legislación,

Disuelve la sociedad entre las ramas en la empresa legislativa. Erige un muro entre la Legislatura y el Judicial. Crea una ruptura entre la Legislatura yelJudicial. Le exige a la legislatura camhiar la intepretación judicial sin considerar su fondo, sin examinar sus heneficios y defectos, e incluso sin siquiera verla. Induso si la fáhrica de la estructura del sistema invDCa a la interpretación judicial, incluso si se deriva natural y radonaImente de una variedad de prindpios y valores, incluso si sirve a la mayoría de los intereses y valores que merecen una protección, e incluso si está vinculada firmemente con la totalidad d( los arreglos del sistema - nada de esto justifica incluso una mirada rápida a la decisión y su lógica, al fallo y su razonamiento. El ojo legislativo no lee la decisión. El oído legislativo no la escucha. El corazón legislativo no la siente,4.<o"'

Por lo tanto, argumenté que el acuerdo de coalición era invá· lido ya que socavaca la fábrica de la vida democrática, 10 cual es contrario a la política pública. '\58

4. La imporlallcia de la legislatura

El fundamento de la democracia es una legislatura electa lihre y periódicamente por el puehlo. Sin el gonierno de la mayoría, como

.,., ¡bid., p. 791-792. 4';8 La Sección 30 del Contract lau' de Israel estahlece que "un contrato cuya creación, contenido u ohjeto es [) son ilegales, inmorales o contrarios a la política púhlica, es nulo." 1be Contracts (General ParO Law, 1973, 27 L.SJ. 117 (1972-1973).

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se refleja en el poder de la legislatura, no existe la democracia. Como Jueces y académicos del derecho, por 10 general se nos olvida este principio fundamental. El pensamiento jurídico del common law se enfoca principalmente en el judicial, y desatiende a la legislatura. Jeremy Waldron ha afirmado acertadamente que "la legislación y las legíslaturas tienen un mal nomhre en la filosofía jurídíca y política, un nomhre suficientemente desacreditado como para ocasionar dudas sonre sus credenciales como fuentes respetables de derecho. 11459

En contraste, mi concepción del papel del Juez en una democracia reconoce el papel central de la legislatura. Socavar a la legislatura socava a la democracia. Mi concepción del Estado de derecho y de la división de poderes no socava a la legislatura. Más hien, aseguran que todas las ramas del Estado actúen dentro del marco de la Consütucíón y las leyes. Sólo así podemos mantener la confianza púhlica en la legislatura; só10 así podemos preservar la dignidad de la legislación. La interpretación propositiva, que he discutido, tamhién tiene como ohjeto proteger a la legislatura. En efecto, al interpretar a la legislación, la interpretación pro positiva considera la intención suhjetiva de la lejislatura. Considero que es una inconsistencia interna de la aproximación de Waldron, el que desee garantizar el estatus y la importancia de la legíslatura160 pero que no esté preparado para interpretar a la legislación de acuerdo a su propia intención.161 Mi concepción de la sociedad entre el Juez y la legislatura tiene como propósito enfatizar la importancia de la legislatura y su papel como socio mayor tratándose de la legislación. La Ministra McLachlin dijo acertadamente que en las democracias, tilos legisladores electos~ el ejecutivo y los trihunaJes, todos tienen su propio papel que cumplir. Cada uno dehe cumplir con ese papel con un espíritu de respeto por el otro. No somos adversarios. Todos estamos en el negocio de la justicia, juntos. 11462

Dehido a la importancia democrática de la legislatura, miro con preocupación a la tendencia creciente de las legislaturas de delegar

-1';9 Waldron, }ert"my, The Digniry 01 Legislation, 1999, p. 1. 4(,Q Véase ¡bid., p. 2. 461 Véase ¡bid., pp. 26-28. <16.1. McLachlin, 1999, op. cit., nota 141, p . .36.


sus poderes legislativos al Ejecutivo. Estoy consciente de las consideraciones prácticas que subyacen a esta tendencia. Sin emhargo, me parece que el estatus de la legislatura dehe preservarse a cualquier costo. Por ello, dehemos asegurar que la legislatura prescriha todos los arreglos legales.fundamentales a través de sus leyes, y que la agencia administrativa sólo tenga el poder de implementar la voluntad legislativa. El principio de división de poderes exige esta relación. Implíca que la legislatura sea la que "estahlezca los principios de política general y los estándares que animan al derecho, y dejar que sea la agencia la que refine dichos estándares, 'llene los vacíos', o aplique los estándares a casos particulares. n46J El Trihunal Constitucional alemán ha discutido esta exigencia del principio de división de poderes, afirmando que "si {una ley] no define adecuadamente los poderes del Ejecutívo, entonces la rama ejecutiva no implementará ya la ley y actuará dentro de las guías legislativas, sino que sustituirá sus propias decisiones por aquellas de la legislatura. Esto viola el principio de divisÍón de poderes." 4G4

El Estado de derecho también Uexige que la legislatura estahlezca los arreglos primarios y los estándares de principios, mientras que la administración tiene la autoridad para actualizar dichos arreglos primarios estahleciendo arreglos secundarios y modos de implementación. 1I465 Como explicó el Trihunal Constitucional alemán:

Los principios hásicos del Estado de derecho requieren que una ley limite y defina adecuadamente la autorización ejecutiva para expedir órdenes administrativas cargadas en su contenido, materia, propósito y alcance ... para que la acción oficial sea comprensihle y en un cierto grado, predecihle para el ciudadano:t6<i

En efecto, el principio de la democracia exige que:

163 lndus. Union Dep't v. Am. Petroleum lnst., 448 u.s. 607, 675 (1980) (Rehnquist, j., concurrkndo). 464 8 Bv~rfGE 174,325(958), traducida en Kommers, op. cit., nota 75, p. 138. 4bS Re. 3267/97, Ruhinstein v. Minister of Dd., 52(5) P.D. 481, 507. 46(,8 BverlGE, p. 325.

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Las decisiones sustantivas que versan sohre la política del Estado y las necesidades de la sociedad deban tomarse por medio de sus representantes electos popularmente. La legislatura es electa por el pueblo para promulgar sus leyes, y por ello disfruta de una legitimidad social en esta actividad ... El Legislativo no debe delegar las decisiones críticas y difíciles al Ejecutivo sin proporcionarle una guía,467

En decisiones legislativas que restrinjan los derechos humanos, la legislatura debe determinar el arreglo primario para las restricciones. Sólo de esta forma puede ser posihle, en una democracia, proteger a los derechos humanos adecuadamente. Incluso en un régimen cuya Constitución protege a los derechos humanos, puede restringidos bajo ciertas condiciones, una de las cuales es que cuando su restricción se realice a través de una ley, la ley dehe estahlecer los criterios hásicos para la restricción.

16. Naturalmente, la línea que divide entre arreglos primarios, que deben ser establecidos por la legislatura, y arreglos secundarios, que pueden estahlecerse en una legislación secundaria, no está claramente definida. Las realidades de la vida a veces necesitan de un compromiso en este respecto. Es difícil, en una democracia moderna, mantener absolutamente esta aproximación hada los arreglos primarios. Se le puede dar un espacio a la legislatura para maniobrar. Aunque se puede aceptar un nivel razonablemente alto de ahstracción para los criterios y guías de política, la distinción esencial entre las funciones primarias y secundarias de la legislación se debe mantener. La legislación primaria debe determinar el plan general y los criterios para tomar decisiones que son de importancia crítica para la vida del individuo. De la ley misma -de acuerdo a la interpretación aceptada- dene ser posible deducir la zona en la que puede actuar el Ejecutivo, y las direcciones principales que lo deben guiar en sus actos.

Otros países han adoptado esta aproximación. El derecho de Estados Unidos acepta la doctrina de la no-delegación, aunque esta

~7 Rubínstein, 52(5) P.D., pp. 508--510.


doctrina ha sido oscurecida y rara vez aplicada.468 El Trihunal Constitucional alemán aplica de manera más activa la doctrina al limitar la capacidad de la legislatura para delegar poder a las autoridades ejecutivas o a otros actores institucionales. 469 En Israel~ la utilización de la doctrina cOl11enzó apenas recientemente.470 Si deseamos preservar el estatus adecuado de la legislatura en una democracia, debemos asegurar que la legislatura tome las decisiones legislativas críticas y establezca en su legislación los criterios para las otras decisiones importantes.

C. LA RELACIÓN ENTRE EL PODER JUDICIAL y EL E)ECUIlVO

1. El alcance de la revisión judicial en relación al Ejecutivo y sus jimcionarios

El Ejecutivo deriva sus poderes de la Constitución y las leyes. Por lo tanto, dehe actuar dentro del marco de la Constitución y las leyes. Si excede la autoridad que se le ha otorgado, el Judicial dehe ejercer el poder de revisión que la Constitución y las leyes le han otorgado. El Judicial dehe usar su poder para determinar las consecuencias de las acciones del Ejecutivo. El Ministro Nolan dijo correctamente que tila relación constitucional apropiada del Ejecutivo con las cortes consiste en que las Cortes respetarán todos los actos del Ejecutivo mientras sean conforme al derecho, y que el Ejecutivo respetará todas las decisiones de la Corte mientras sean conforme al derecho". m En esta actividad, el Judicial no confronta el argumento contramayoritario, ya que en tales casos, mientras no surja ningún prohlema constitucional, la legislatura tiene e! poder, si así lo desea, rle camhiar e! resultado alcanzado por e! Judicial enmendando la ley. En efecto, cuando el Judicial revisa los actos de! Ejecutivo, opera dentro del marco de su papel clásico en la división de poderes, yen concordancia con su pape! de preservar el Estado de derecho.

468 Véase 1 Trihe, op. cit., nota 195, § 5~19, pp. 977~978 . .w} Véase Currie, op. cit., nora 75, pp. 132~133; Kommers, op. cit., nota 75, p. 145 . .. ~ Véase Rubinstein, 52(5) P.D., p. 502. ""71 M. v. Home Off/ce, 1 Q.B. 270, 314, 315 (Eng. C.A. 1992).

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION

En este respecto, no hay diferencia alguna entre el Jefe del Ejecutivo y cualquiera de sus muchos empleados ordinarios. Toda persona que tenga autoridad debe ejercerla de manera legal, y si la autoridad la ha ejercído de manera ilegal, dehe sujetarse a una revisión judicial. Por lo tanto, si el Presidente del Estado otorga un perdón, su acción está sujeta a una revisión judiciaL No hay nada en la naturaleza de este acto o en el esta tus de la persona que lo realiza, para evadir dicha revisión. El trihunal dehe examinar los criterios utilizados por el Presidente y evaluar si actuó conforme a la ley. Ésta es la forma en la que la Suprema Corte de Israel actuó en referencia a una petición en la que la legalidad del perdón que el Presidente otorgó previo al juicio que le otorgó al Director del Servicio de Seguridad General y a varios miemhros del Servicio fue considerada.""'..! En referencia al reclamo de que no dehería haher interferencia judicial en los perdones del Presidente, yo le respondí:

Somos una rama del Estado, y nuestro papel es el de asegurarnos que las otras ramas actúen dentro del marco jurídico con el fin de conservar el Estado de derecho en el Estado. Las ramas del Estado tienen un alto estatus, pero la ley está por encima de todos nosotros. No haríamos hien nuestro trahajo judicial si, en el contexto de las demandas legalmente interpuestas. no revisáramos las aCc10nes de las otras ramas, tal y como aparecen en las demandas que se nos presentan:f '3

En cuanto al fondo del caso, la Cone decidió, por opinión de la mayoria de la cual yo disentí, que el Presidente tenía el poder para otorgar un perdón previo a juicio y que este poder había sido ejercido de manera legal.

La Suprema Corte de Israel adoptó una aproximación similar cuando consideró los casos de un ministro del gahinete que hahía sido acusado de aceptar un sohornoF1 y de un ministro diputado acu-

n H_C. 42H,-H6, Barzilai t', Got,'/ 01 Israel, 20(3) PoDo SOS, n lbid., pp. 5Hó-5Hfl (Barak. J. disinrkndo). n H.C. 2533/97, ~Iowmt'nt fm Quality Guv't v. Gm¡"t of Israel. ;1(3) PoDo 46,


sado de realizar entradas falsas a documentos corporativos y de fraude,47

5 amhos quienes se rehusaron a resignar a sus cargos a pesar de estas acusaciones serias_ La demanda que se interpuso ante nosotros iha en contra de la decisión del Primer Ministro de no remover al Ministro del gahinete y al Ministro diputado. Decidimos en amhos casos que el Primer Ministro fracasó ilegalmente en ejercer su poder de remoción y le ordenamos removerlos. '1"'6 Resignaron antes de que e! poder de remoción fuera ejercido. En la demanda que se refería al Ministro diputado, dije:

El Gohierno, el Primer Ministro y todos los otros ministros son fideicomisarios púhlicos. Ellos no tienen nada propio. Todo lo que tienen, lo tienen para e! hien de! público ... De este deher fiduciario se deriva la norma -una norma general que se aplica a cada autoridad gubernamental, incluyendo al gobierno, al Primer Ministro y a los otros Ministros- de que la discreción otorgada a una autoridad pública dehe ser ejercida justa y honestamente, haciendo un uso razonahle sólo de consideraciones relevantes ...

El deber fiduciario del Primer Ministro, del gobierno y de cada uno de los Ministros les impone un deber de considerar si terminan el cargo de un ministro diputado que ha sido acusado penalmente ... Ni el Primer l\.linistro, ni el gohierno, ni cualquiera de sus Ministros puede decir: "la ley nos ha dado el poder

-1-"; H.C 4267/93, Amitai _ Citi:r.ens ror Proper Admin. & Integrity v. Prime Minister of 1"',4'(5) P.D. 441. '-b F.n Amitai, afirmé que:

De nuevo le senalamos a los partidos que -idealmente- ellos mismos deherían derivar las conclusiones que surgen dd estado de la cuestión, sin una decisión judicial. No dijimos esto fX1rque creemos que la disputa que se nos presenta no sea "justiciahle. lo dijimos porque pensamos que en este asunto justiciable, las autoridades ejecuth-as deherían. primero y antes que nada, diseñar, para sí mismos, las normas para su comportamiento adecuado.

¡bid. p. 474.

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para terminar el cargo de un Ministro diputado; si lo deseamos, podemos terminarlo, y si lo deseamos, podemos ahstenernos de hacerlo. Esta discreción es nuestra, y la ejerceremos como lo veamos necesario." Cada poder otorgado a una rama del Estado dehe ejercitarse justa y razonahlemente. Cada poder tiene límites. No reconocemos una discreción trahsoluta", sin ningún límite o restricción. 1

"77

En ese caso, se argumentó que deberíamos distinguir entre un servidor civil "ordinario" y una. autoridad púhlica electa, ya que una autoridad púhlica electa ejerce el cargo por la confianza que el púhlico tiene en él, como se expresó en el proceso democrático electoral, y que este mismo proceso le otorga al público el poder de removerlo de su cargo. Repliqué a este argumento diciendo que:

El juicio del elector no es un sustituto para el juicio del derecho. En efecto, el mero hecho de que una persona sea una autoridad púhlíca electa le exige que se adhiera a un estándar de comportamiento más estricto y ético que el de un servidor civil "ordinario". Quien sea electo por el puehlo debe fijar un ejemplo para el puehlo, ser fiel al pueblo, y merecer la confianza que el puehlo ha mostrado tener en él. Por ello, cuando el Ejecutivo tiene el poder de terminar [el cargo de una autoridad púhlica], dehe ejercerlo cuando la autoridad socave la confianza del púhlico en el gobierno, ya se trate de una autoridad que es electa (como los miemhros del Kllesset que sirven como Ministros diputados) o de un servidor civil (como un empleado del Estado, <juien puede ser removido por un l\1inistro).n~

De manera similar, en otro caso, invalidamos la designación de un director general de un ministerio de gohierno porque hahía

.-:- ¡bid .. pp. 461-46l.

."1'1 ¡bid .. p. 470


admitido haher hecho ofensas muy serias, por las que hahía sido perdonado (como parte del perdón previo al juicio que el Presidente otorgó a los miemhros del Servicio de Seguridad General)y9 Equilihramos su candidatura y el perdón que hahía recihido (diez años antes de la designación) con las ofensas que había confesado. Detennimmos que en este caso, su pasado penal era decisivo. En particular, enfatizamos que el director general de un ministerio ejerce poderes disciplinarios sohre los empleados de su ministerio. Darle un cargo púhlico tan importante a este homhre socavaría la confianza púhlica en el servicio civil.·!&! Sus defensores argumentaron que una vez que el gohierno había decidido la designación, no hahía fundamento para una intervención judicial. El gohierno, se argumentó, hahía equilihrado las diversas consideraciones, y después de que había decidido hacer la designación, la Corte no debió de haber intervenido y suplantado la discreción del gobierno con la suya. Rechazamos este argumento concluyendo que la designación llevaha a un acto irrazonahle en el extremo. Dijimos que "el estatus 169

elevado del gobierno, como la autoridad ejecutiva del Estado ... no le puede dar poderes que el derecho no le otorga. Cada auto-ridad estatal que toma una decisión irrazonahle está sujeta a la intervención de IJ. Corte, y el gobierno no eS una excepción a esta regla."" Al final de la opinión, agregué,

Esta es la fuerza de una democracia que respeta al Estado de derecho. Este es el Estado de derecho formal, bajo el cual todas las autoridades estatales, incluyendo al Gohierno mismo, están sujetas al derecho. Ninguna autoridad está por encima del derecho; ninguna autoridad puede actuar irrazonahlemente. Esto también es el Estado de derecho sustantivo, ha jo el cual se dehe alcanzar un equilihrio entre los valores, principios e intereses de la sociedad democr:ítica, mientras se empo-

n JI.e. 6163,'92. risenlx-rg v. Ministt.'r uf Housing . ..j.7(2) P.D. 229. "l1!O ¡bid., p. 26Ó. \1'11 [bid.. p. 275 (citaciones -omitidas).

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dera al Estado para ejercer una discreción que equilibra adecuadamente las consideraciones apropiadas. 482

2. Revisión judicial de las decisiones del Procurador General

El Procurador General en Israel -quién es un funcionario civil y no un delegado político- tiene poderes extensos en diferentes asuntos. ¿Estos poderes están sujetos a revisión judicial?483 La Suprema Corte de Israel ha dicho que sí. 484 El Procurador General no tiene un esta tus especial; no es inmune a la revisión judicial. Como cualquier otro funcionario civil, él también debe ejercer su discreción de manera legal. Debe actuar de acuerdo a consideraciones relevantes, sin discriminación, de manera justa y razonable. Si se desvía de su mandato, la Corte ejercerá la revisión judicial sobre la legalidad de sus acciones. Pero la Corte no considerará la sabiduría de tales acciones o se erigirá como un super Procurador General.48'5 La Corte tratará al Procurador General como cualquier otro funcionario civil cuyas acciones están sujetas a revisión judiciaL Re.sulta ser que:

La pregunta central no es sobre el alcance de la intervención de la Corte, sino sobre la validez de la decisión del Procurador General. La pregunta real no es sobre la base de la intervención de la Corte, sino sobre la base que invalida la decisión ... La pregunta no es acerca de la discreción de la Corte, sino más bien la del Procurador General. Así, el alcance de la intervención de la Corte conduce al alcance de la ilegalidad de la decisión del Procurador General...

48.! Ibidem. 433 Véase, en general, Goldstein, Ahraharn S., Tbe Passive Judiciary: Prosecutorial Discre!ion and the Gui/(Y Plea, 1981-o\II<¡ El juicio principal está en H.e. 935/89, Ganor v. Attorney General, 44(2) P.D. 485, traducido en Zamir, Itzhak y Zyshlat, Allen, Publk Law in Israel, 1996, p. 334 . .s5 Por esta razón las demand1.s en contra del Procurador General han sido sohreseídas en varias ocasiones en circunstancias en las que los Jueces pensaron que, si hubieran actuando como Procurador General, ellos huhieran decidido en fOnTIa contraria. Véase, por ejemplo, H.C 6209/01, Bar-Lev v. Attorney Gen. (aún no reportado).


En un país en el que rige el derecho, en el que g~_ hierna el Estado de derecho, no hay justificación alguna para utilizar un criterio especial para evaluar la validez de la discreción de una persona que encaheza el servicio púhlico de procuraduría. Hay que notar que esta conclusión no significa que hay que reemplazar la discreción del Procurador General con la de la Corte. Esta conclusión no significa invalidar una decisión "errónea" del Procurador General -esto es, una en la que elije una decisión indeseahle pero legal. Esta conclusión significa solamente que todos los actores del gohierno son iguales ante los ojos de la ley.486

La Corte ha actuado de acuerdo a este principio. Hemos invalidado el ejercicio de discreción del Proc~rador General cuando se negó, por no existir un interés púhlico, a procesar a han queras a cargo de varios de los hancos de Israel. De acuerdo a los haIlazgos de una Comisión Estatal de Investigación -hallazgos que el Procurador General aceptó- estos banqueros actuaron en forma contraria a la ley, causaron un grave daño a muchos inversionistas, además de serias pérdidas pecuniarias al Estado.487 De manera similar, sostuvimos que el Procurador General ejerció su discreción de manera ilegal, cuando decidió no presentar una queja disciplinaria en contra del Jefe Comisionado de la Policía, quien ilegalmente recihió regalos de pequeño valor monetario, no por hechos relacionados a su puesto, sino más hien de personas que se pusieron en contacto con él como resultado de su puesto como policía.1!!8 En una mucho mayor cantidad de casos, se desecharon demandas en contra del Procurador General después de estahlecer que hahía actuado razonahlemente. 4

!!9

186 Ganor, 44(2) P,D., pp. 527-528 (las citas están omitidas). 487 Véase ibidem. 488 Véase H.e. 7074/93, Suma v. Attornry Gen., 48(2) P.D. 749 . • B9 Véase Re. 2534/97, Yahav v. State Attorney, 51(3) P.D. 1; Re. 6781/96, O/mert v. Attorney Gen .• 50(4) P.D. 793; H.e. 4162/93. Federman 1/. Attorney Gen., 47(5) P.D. 309; H.C. 223/88, Sh<ftel v. Attorney Gen., 43(4) P.D. 356.

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En estas decisiones, determinamos un régimen legal apropiado para el comportamiento del Procurador General. El jefe del servicio público de procuraduña tiene mucho poder. Poder sin responsabilidad se convierte en arbitrariedad. Prevenimos esta arbitrariedad. Al hacerlo, tamhién protegimos al Procurador General en contra de aquellos que desean ver sus poderes reducidos. Una de las defensas en contra de los críticos de estos poderes es que no son absolutos porque están sujetos a revisión judicial. No es una sorpresa que Israel no haya tenido un Water.gate, dado que un Procurador General que participa en actividades ilegales tendría que explicar muy rápidamente sus acciones y justificar sus decisiones ante la Suprema Corte. Todo Procurador General, incluyéndome cuando ocupé el cargo, sabe esto, y lo ayuda a proteger a la Constitución y a la democracia.

3. Interpretación judicial e interpretación ejecutiva

Desde la decisión de Chevron,'90 la jurisprudencia de Estados Unidos ha expresado que cuando se dan ciertas condiciones, como cuando la intención del Legislador acerca de la jurisdicción del Ejecutivo no es clara y su lenguaje es amhiguo, la Corte dehe respetar la interpretación del Ejecutivo, si ésta es razonable.491 Acepto que, al interpretar una ley que trata sobre 10s poderes de una autoridad del gohierno que es experta en la materia ohjeto de la ley, algún peso se le dehe dar al entendimiento que esta autoridad tiene de la ley. Este peso se incrementa mientras la ley se hace más técnica o profesional. Sin embargo, no puedo aceptar que el Judicial deha respetar la interpretación del Ejecutivo simplemente porque su interpretación es razonable. Desde mi perspectiva, la función constitucional de interpretar todos los textos jurídicos -ya sea la Constitución misma o una simple ley-, le corresponde a la Corte: tiLa pregunta que se debe hacer la Corte no es si la interpretación del Ejecutivo es razonahle o no. La pregunta que dehe

490 Cbevron U.SA. Inc. v. Natural Res. Del CounciIInc., 467 U.S. 837 (984). #1 V6ase 1 Trihe, Laurence H., American Constitutional Law, Ji! edición, 2000, S 5-19, pp. 993-994.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TULO IV

hacerse la Corte es la de cuál es la interpretación Correcta del poder estatal. tt492 La responsabilidad del Juez, dentro del marco de la división de poderes, es dar una interpretación correcta de la Constitución y las leyes. El Juez no puede evadir esta responsahilidad.

Interpretar una leyes muy diferente de implementarla o ejecutarla. La interpretación que realiza el tribunal de una ley le da un significado que establece el alcance de la autoridad ejecutiva. Al implementar una ley, el Ejecutivo usa esta autoridad. Usar la interpretación para determinar el alcance de la autoridad es el trabajo del tribunal. Aquí no hay deferencia. Por el contrario, cuando hay más de una manera de implementar una ley, el Ejecutivo tiene la autoridad constitucional de elegir cómo implementarla. Un Juez debe respetar las elecciones de la autoridad ejecutiva. El tribunal no dehe interferir con una implementación legal y razonahle del Ejecutivo, aun si no hubiera implementado la ley de la misma manera. Por esta misma razón, sin embargo, es que el tribunal debe intervenir en una interpretación legal y razonable del Ejecutivo, si la interpretación misma del tribunal difiere. El implementador "profe- 173 sionalH de la leyes el Ejecutivo; el intérprete "profesionaltt de la leyes el Judicial. En la estructura constitucional de un Estado democrático la responsabilidad de interpretar leyes recae en el Judicial y debe asegurar que su interpretación -y no la del Ejecutivo- sea dada a la ley: HA una Corte no se le permitirá abandonar su deber -y su autoridad- a favor de la interpretación legal de expertos o del cuerpo público competente. La Corte es el 'experto' en interpre-tación legaL .. ,,493 Expresé esta idea en una de mis opiniones:

Cuando unJuez afronta dos soluciones interpretativas legales, no debe suprimir su punto de vista sobre la interpretación adecuada a causa de la autoridad pública. La corte debe formar su propia opinión respecto de cuál de las interpretaciones legales es la apropiada. Al hacer esto, dehe considerar todas las circunstancias del asunto. Una de las tlcircunstanciasH en este sentido

·m H.C. 693/91, Efront v. Dir. ofPopulation Register, 47(1) P.D. 749, 761-762. 493 H.C. 3648/97, Stamka v. Mlnisteroflnterior, 53(2) P.D. 728, 744.

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es el punto de vista de la autoridad púhlica con respecto a la interpretación adecuada. Esta aproximación es vital para un régimen de orden púhlico. No ignora el profesionalismo y la responsahilidad de la otra rama. Al mismo tiempo, no ignora el profesionalismo y la responsahilidad del Judicial. En efecto, la interpretación de la Corte de cualquier ley se integra, de este modo, a la interpretación de la Corte del cuerpo entero de la legislación. Una ley no está sola. Tampoco se interpreta sólo por la autoridad púhlica que la implementa. Todas las leyes constituyen un sistema, en el que se unen en una armonía legislativa. Cuando alguien interpreta una ley, las interpreta a todas. La responsabilidad general para unir los sistemas recae en la Corte, y dentro del sistema de las Cortes, la responsabilidad es de la Suprema Corte. La Suprema Corte no puede escapar a esta responsabilidad.'¡94

Este acercamiento tamhién es aceptado por los trihunales de otras naciones, incluyendo a los del Reino Unido495 y Canadá.496

4. Zona de razonabilidad

Aunque el trihunal no dehe mostrar deferencia a una interpretación razonable del Ejecutivo si la propia interpretación del tribunal difiere, éste debe respetar la implementación del Ejecutivo de una ley, siempre y cuando los medios de la implementación estén dentro de un rango o Itzonal! de razonabilidad. El tribunal debe abstenerse de imponer sus propias preferencias respecto de la implementación en la sociedad en la que opera.

- H.C. 399/85. Kahana v. Braad. Auth. Mgmt. Bd., 41(3) P.D. 255, 305-306 . .j')~ Véase Black-C/au'son Int'/ Ltd. v. Papieruerke Wa/dhof-Aschaffenburg AG, U975J AH E.K fHO, 828 ("Es la función d~ las cort~s decir cuál será la aplicación de las palabras [de una parte de una ley] utilizadas para casos particulares o individuos ... Sería una degramción de ese proceso si las cortes fueran meramente un espejo que refleja lo que alguna otra agencia irnerpretativa podría decir.") . .j')6 Véase Southam lnc. v. Dir. ofInvestigation & Research, [1997] 1 S.C.R. 748, 751-752.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPÍTUlO rv

El examen clave aquí es la razonahilidad. De forma sencilla, el Ejecutivo dehe actuar razonahlemente, ya que un acto irrazonahle es un acto ilegal. En muchos casos, el examen de razona. hilidad sólo permite una posihilidad, misma que el EjecUlivo debe elegir. Sin emhargo, a veces el examen de razonahilidad permite varias posihilidades, creando así una 'zona de razonahilidad'. El Ejecutivo tiene lihertad para escoger dentro de esta zona. El principio de división de poderes requiere que el Ejecutivo, y no el Judicial. escoja una posihilidad dentro de esta zona. Pero el principio de división de poderes requiere que el trihunal, y no el Ejecutivo, deter· mine los límites de la zona de razonahilidad.

La zona de razonahilidad impone las fronteras para determinar el alcance de la revisión judicial de la implementación del Ejecutivo. No ohstante, el concepto de razonahilidad es notoriamente vago. La mayoría de las personas usan el término de una manera circular sin darle un significado real. la única manera de continuar la discusión sohre la sustancia de la razonahilidad es reconocer que no es un concepto físico ni metafísico, sino normativo. Razonahilidad significa que uno identifica los factores relevantes y después los pondera de acuerdo a su peso.497 En efedo, la razonahilidad es un proceso evaluativo, no descriptivo. No es un concepto que se defina por la lógica dedudiva. No es racionahilidad meramente. Una decisión es razonahle si se ponderaron las consideraciones necesarias, incluyendo a los valores fundamentales en general y los derechos humanos en particular. 498 Nada es razonahle "en sí mismo".499

Cuando trahajo en la revisión judicial de la actividad del Ejecutivo, los criterios de razonahilidad y la "zona de razonahilidad" juegan un papel central. Estos factores son particularmente impor-

m Véase- Atienza Manuel wOn the Reasonahlc: in Lav.,..", Ratiojuris, 1990. vol. 3, p. 148; MacCocmick: N., "On' Reasonahleness". Les notiOlZSa contenu variable en droit, Pecelman, Chaim y Vander Elst, Rarmond (eds.), 1984, p. 131. .,;18 Véase ]owell, ]effcey, "Court5 and me Administrarion in Britain: Standards, Principies and Rights", lsraellaw Review, 1988, vol. 22, pp. 409, 419; Jowell, )effrey y Lester, Anthony, "Beyond Wednesbury: Suhstantive Principies of Administrative Law", Public law, 1987, pp. ,368. 370-371. 499 RC. 935/89, Ganorv. Anomey Gen., 12(2) P.D. 485, 514.

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION

tames cuando se dehe ponderar entre las necesidades del púhlico y los derechos del individuo, 'SOO o en temas que tratan con la ética del gohierno y la justa administración. Por ejemplo. nuestra Cone utilizó el principio de razonahilidad para sostener que un secretario y subsecretario hahían incurrido en serias ofensas y, que por ello, dehían ser ohligados a renunciar; .... ll sin duda, hahría sido poco razonahle no retirarlos del cargo. De manera similar, sostuvimos que una persona con un pasado criminal prominente no puede ser nomhrado como director general de una secretaría de gohierno. ~l El principio de razonahilidad tamhién nos ha ayudado a decidir revisar la legalidad del ejercicio de la discreción del Procurador General<;03 al sostener que el ejército no dehe promover ofidales que hayan cometido acoso sexual<;0.4 y al limitar el alcance del poder de un gohierno transitorio o "lame duclt' para negociar un acuerdo de paz.'SO'S

Esta última resoludón redhió críticas en Israel. 51l6 Esos mismos individuos que apoyaron el uso del examen de razonahilidad en el contexto de los derechos humanos criticaron fuertemente su uso en el contexto de la ética guhernamental. Entiendo esta crítica, pero no estoy de acuerdo con ella. Es apropiado aplicar el examen de razonahilidad al re\Tisar los actos del Ejecutivo, incluyendo a los prohlemas de ética guhernamental. Naturalmente, en países donde existe una auto-restricdón en el gohierno, puede ser que no haya necesidad de desarrollar el principio de razonahilidad en la ética guhernamental. Pero en países donde no tienen esta auto-restricción -y el concepto de "no está hecho" no se ha desarrollado lo suficiente-, es apropiado extender el principio de razonahilidad a todas los actos del gohierno. No veo ninguna posihilidad de restringir el principio a un solo carnJX>. Si el principio de razonahi-

~ Véase JoweU y tester, op. cit., nota 498. p. 373. ~I Ibid., pp. 66-41. "" ¡bid., p. 66. '50' Ibid., pp. 66-43. ~ Véase H.C. 1284/99, Anonymous v. Army Chief of Staff. 62(2) P.D. 57. m Véase H.C. 5167/00, Weiss v. Prime Minister, 455(2) P.D. 55. u Véase GavÍn<;()fl, Ruth, ·Puhlic Invohrement of me Supreme Coult: A Critica! VieW-. judicial AcNt.'ism: For and Against - Tbe Role 01 tbe Higb Courl o/ justice In Israeli Soch!ty, Gavison, Ruth, Kremnitzer, Mordechai y Dolan, Yoov (eds.), 2000.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LA80R CAPfTut. O rv

lidad dehe aplicarse para proteger la lihertad del individuo. L1ffi

hién dehe aplicarse a otra clase de prr~ea:iones que tengan que \'er con las actividades del gohierno. La aplicación consisfente de este pon. opio puede reforzar la confianza púhlica en el gobierno, la cual es fundamental para la operación de él.

Tengo que enfatizar que el examen de razonahilidad no re· quiere que el evaluador considere cómo actuaría él en el lugar del funcionario o\il. sino cómo actuaria el "funcionario civil razonahle-. Al actuar como el funcionario ch·iI razonahle. no impongo mi perspectiva suhjetiva en el gohiemo. sino que reconozco que puede haher múltiples formas razonahles de alcanzar un propósilO rudo. Al igual que con toda mi actividad judicial. al aplicar el examen de razonahilidad. le asigno un peso a las diversas consideraciones y ¡as pondero,

En años recientes, el concepto de proporcionalidad se ha desarrollado junto con el de razonahilidad. La proporcionalidad primero llegó al derecho continenral y después enrró a los sistemas del common lau'. La proporcionalidad primero impactó al derecho constitucional, a través de la premisa de que una ley que límite un derecho humano constitucional dehe ser proporcjonal;~I-:' luego se pasó al derecho administrativo. ~OI La puerta está ahierta para que in~ vada otros campos del derecho.

Para determinar la proporcionalidad, un Juez emplea tres sunexámenes acumulativos:"''9 Primero, una acción es proporcional

'j(J" La Corte Suprema de Canadá ha adoptacL:) el principio de proporcionalidad en ~ interpretación de la Cláusula Ik Limitación (Limita/ion Clame). Véa,<;t" la eon.<,Iítuó".. de Canadá. pt. 1, J 1; \'éase tarnhién Tbe QueEm Zt. Q"lkes. U9R61 1 S.eR. !O3. 105; Hogg. Peter W., ConstituttonaJ laU·OfÚlnada.. 4' t'diciún, 1997, p. 889· DAda b ¡u;tn similirud entre el exallk'1l continental yel canadiense. p()dem{~ a~mir que d primero influyó al St!gundo. El Reino Unido úlrimarntllte ad.)ptú un examen similar. Véao;e Regtna (Da~l') L'. Sec)ofStatelortbeHome Depl. 2 W.L.R. J622 (2OJI). 'OS Véase Currie, op. cit., nola 75, p. 309; Schwarze, )ürgen, Europea" AdminisIrafU~ lau~ 1992, p. 677; Singh, Mahendra P., German Adminisrrafilf? Lau' ¡n Common law PerspectítV!, 2001, p. 165; Búr-ca. Gráinne de, ·Proportionality and Wedneshur)" lTnreasonahleness: The Influence ofEurupean Legal Concepto¡ on tX La\\ .... Eumpt'Cln Public ÚlW, 1997, vol. 3, p. 561. Véase, en lo general, Emilou. Nicholas. TbePrincfplR 01 Proportiona/iry in Europea" Lau.'. 1996; Ellis, Evely" (edJ. Tbe PrinCipie of Po'lJOrtiona/iry in tbe laU's of Europe. 1999. 509 Véase Oakes, U986J 1 S.C.R., PP: 138--139.

In

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si es apropiada para alcanzar una meta. Los medios dehen ser acordes a la meta. Los medios dehen de ser apropiados para alcanzar la meta. Así, por ejemplo, una ley que estahlece una presunción de que cualquiera que posea narcóticos ilegales es un narcotraficante es desproporcionada, porque no hay una conexión racional entre poseer una pequeña dosis "recreadonal" de droga y traficar con drogas. 51O

Segundo, una acción es proporcional si no hay otros medios para alcanzar esa meta sin que se mermen los principios que queremos proteger (como los derechos humanos) en un menor grado. Así, por ejemplo, algunas consideran que la pena de muerte es desproporcionada porque la pena perpetua, una acción menos extrema respecto de los derechos humanos, tamhién puede realizar los propósitos de la pena.SIl Tercero, un acto es desproporcionado si el daño a un valor protegido es muy drástico en relación con el beneficio que se ohtendría alcanzando la meta. Supongamos, por ejemplo, que un trahajador extranjero comete una ofensa menor. La proporcionalidad exige que el gohierno no deporte a este trahajador porque lo separarla de su esposa que vive en ese país y de sus hijos que nacieron ahí. 512 Por lo tanto, al igual que el examen de razonahilidad, la proporcionalidad sirve como una herramienta poderosa para que un Juez cumpla su función en una democracia.

~IO [bid .• p. 106. 511 Véase S v. Makr.JJanyane 1995 (3) SA 391. 437 (CC) (Sudáfrica). m Véase Singh, Mahendra P., German Administranve law in Common Law Perspective, 2001, pp. 166-167.

CAPÍTIlLo V

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PROBLEMA

DEL TERRORISMO

A. TERRORISMO y DEMOCRACIA

El terrorismo ha plagado muchos países. Estados Unidos se percató de su poder de devastación el!! de septiembre de 200!. Otros países, como Israel, han sufrido las consecuencias del

terrorismo por un largo tiempo.513 Mientras el terrorismo enfrenta a cada país con preguntas difíciles, tratándose de los países democráticos, las preguntas adquieren una complejidad particular, ya que no todo medio efectivo es un medio legal. Discutí esto en un caso, en el cual nuestra Corte sostuvo que.la interrogación violenta de un supuesto terrorista es ilegal, incluso si con ella se salva una vida humana al prevenirse actos terroristas pendientes:

Estamos conscientes que esta decisión no facilita el enfrentamiento con esa realidad. Este es el destino de la democracia, ya que no todos los medios son aceptables

m Para una comparación de la experiencia norteamericana con la israelí, véase Brennan, WilliarnJ.Jr., "lbe Quest to Develop ~Jurisprudente of Civil Lihertid in Time ofSecurity CrisesR

, Israel Yearbook ofHumanRights, 1988, vol. 18, p. 11.

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para ella, y no todos los métodos empleados por sus enemigos están ahiertos a ella. A veces, una democracia dehe luchar con una mano atada detrás de su espalda. Sin emhargo, tiene la ventaja. La preservación del Estado de derecho y el reconocimiento de las lihertades individuales constituyen un componente importante de su comprensión de la seguridad. Al final del día, fortalecen el espíritu y le permiten sohreponerse a las dificultades . .,11

El terrorismo crea una gran tensión entre los componentes esenciales de la democracia. Un pilar de la democracia -el gohierno del puehlo a través de sus representantes electos-- puede fomentar el que se tomen todos los pasos efectivos en la lucha contra el terrorismo, incluso si s¿n dañinos para los derechos humanos. El otro pilar de la democracia -los derechos humanos-- puede fomentar que se protejan a los derechos de cada individuo, inclu-

180 yendo a los de los terroristas, incluso hajo el costo de socavar la lucha en contra del terrorismo. Luchar con esta tensión es la lahor principal del Legislativo y del Ejecutivo, quienes rinden cuentas ante el puehlo. Pero la verdadera rendición de cuentas democrática no puede satisfacerse sólo con el juicio del puehlo. La legislatura tamhién dehe justificar sus decisiones ante los Jueces, quienes son res ponsahles de proteger los principios de la democracia.

Nosotros, los Jueces en las democracias modernas, somos responsahles de proteger a la democracia tanto del terrorismo como de los medios que el Estado quiere utilizar para luchar contra el terrorismo. Claro que, los asuntos de la vida cotidiana constantemente ponen a prueha la capacidad de los Jueces de proteger a la democracia, pero los Jueces se enfrentan a su prueha última en situaciones de guerra y terrorismo. La protección de los derechos humanos de cada individuo es un deher mucho más formidahle en tiempos de guerra y terrorismo que en tiempos de paz y seguridad. Si fallamos en nuestro papel en tiempos de guerra y terrorismo, seremos incapaces de cumplir con él en tiempos de paz y seguridad. Es un mito pensar

, .. H.C. 5100194, Pul>. Conun. Against Torture in (se. V. Gov', oflsrael, 53(4) P.D. 817, 845.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO V

que podemos mantener una distinción clara entre el esta tus de los derechos humanos durante un periodo de guerra y el esta tus de los derechos humanos durante un periodo de paz. Es un autoengaño creer que una decisión judicial será válida sólo durante la guerra y que las cosas camhiarán en la época de paz. La línea entre la guerra y la paz es delgada -lo que uno Uama paz, otro llama guerra. En cualquier caso, es imposihle mantener esta distinción por un largo periodo de tiempo. Desde que se fundó, Israel ha enfrentado una amenaza de seguridad. Como Ministro de la Suprema Corte de Israel, ¿cómo deho concehir mi papel en la protección de los derechos humanos dada esta situación? Deho tomar seriamente en cuenta a los derechos humanos tanto en tiempo de paz como de conflicto. No deho caer en el error de creer que, al final del conflicto, puedo darle mi espalda al reloj.

Más aún, un error del Judicial en tiempos de gu~rra y terrorismo es peor que un error del Legislativo y del Ejecut!vo en tiempos de guerra y terrorismo. La razón es que los errores del Judicial perma-necerán con la democracia cuando pase la amenaza terrorista, y 181 se fincarán en la jurisprudencia de la corte como un imán para el desarrollo de leyes nuevas y prohlemáticas. Esto no es así tratándo-se de un error de las otras ramas, ya que pueden ser horrados a_ través de una legislación o un acto ejecutivo, y que por lo general, se olvidan. En su disensión en Korematsu v. United Sates,515 el Ministro Jackson expresó hien ,esta· distÍnción:

Una interpretación judicial de la cláusula del dehido proceso que va a sostener este orden es un golpe muchd más sutil a la liherrad ... Un orden militar, aunque inconstitucional, no está diseñado para durar más allá de la emergencia militar ... Pero una vez que una opinión judicial racionaliza un orden así para demostrar que' está conforme a la Constitución, o más hien, racionaliza a la Constitución para demostrar que laC" Constitución apoya a dicho orden, la Corte, para todos los tiempos, ha validado el principio de discriminación racial en

'" 323 U.S. 214 (944).

182


el proceso penal y del transplante de los ciudadanos norteamericanos. El principio entonces yace como una arma cargada lista para la mano de cualquier autoridad que pueda sostener plausiblemente la existencia de una necesidad urgente ... Un comandante militar puede sobrepasar los límites de la constitucionalidad, yeso es un incidente. Pero si lo revisamos y aprobamos, el incidente pasajero se convierte en la doctrina de la Constitución. Ahí tiene un poder de generación propio, y todo lo que crea será con base en su propia imagen.516

En efecto, los Jueces dehemos actuar coherente y consistentemente. Una decisión equivocada en tiempos de guerra y terrorismo fija un punto que causará que la gráfica judicial se desvíe después de que la crisis pase. Este no es el caso con las otras ramas del Estado, cuyos actos en tiempos de guerra y terrorismo pueden llevar a un episodio que no afecta las decisiones que se toman durante tiempos de paz y seguridad.

Más aún, la democracia nos asegura, como Jueces, independencia e imparcialidad. Por nuestra falta de rendición de cuentas, nos fortalece en contra de las fluctuaciones de la opinión pública. El verdadero examen de esta independencia e imparcialidad viene en situaciones de guerra y terrorismo. La importancia de nuestra falta de rendición de cuentas se toma evidente en estas situaciones, cuando es más prohahle que la opinión púhlica sea unánime. Precisamente en estos tiempos, los Jueces dehemos adherirnos rápidamente a los principios y valores fundamentales; debemos aferramos a nuestra responsabilidad suprema de proteger a la democracia y a la Constitución. Las afirmaciones de Lord Adtkin en referencia a la detención administrativa durante la Segunda Guerra Mundial descrihen acerta:damente estos deheres del Juez. En una opinión minoritaria en noviemhre de 1941, escrihió,

En Inglaterra, entre el choque de las armas, las leyes no son silentes. Pueden ser cambiadas, pero hablan el

~L6 [bid .• p. 245-246 (Jackson. J.. disintiendo).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO V

mismo lenguaje tanto en la guerra como en la paz. Siempre ha sido uno de los pilares de la libertad, uno de los principios de lihertad por los cuales ... ahora estamos peleando, que los Jueces ... se posicionen entre el individuo y cualquier intento de menoscabo a su libertad por parte del Ejecutivo, alertas para ver que todo acto coercitivo esté justificado en el derecho.517

Sin duda, la lucha en contra del terrorismo convierte a nuestra democracia en una "democracia defensiva" o "democracia en guerra". Sin embargo, esta defensa y esta lucha no deben privar a nuestro régimen de su carácter democrático. Democracia defensiva: sí; democracia descontrolada: no. Los Jueces del más alto trihunal de la democracia moderna denen actuar con este espíritu. Hemos intentado hacerlo así en Israel, y ahora discutiré diversas visiones fundamentales que nos han guiado en estos esfuerzos.

B. EN LA GUERRA, LAS LEYES NO SON SILENTES

Existe una frase nien conocida que dice que cuando los cañones hablan, las Musas guardan silencio. Cicerón expresó una idea similar cuando dijo que "in!er arma si/en! leges' (en la guerra, las leyes son silentes).51B Estas afirmaciones son lamentables; espero que no reflejen a nuestras democracias el día de hoy.519 Sé que no refleja lo que debería ser. Cada hatalla que emprende un país -en contra del terrorismo o cualquier otro enemig<r- se realiza de acuerdo a regIas y leyes. Siempre hay un derecho -doméstico o internacionalde acuerdo al cual el Estado dene actuar. Y el derecho necesita a sus Musas, y nunca de manera más urgente que cuando hahlan los cañones. Necesitamos más a las leyes en tiempos de guerra. Como dijo Harold Koh, refiriéndose a los ataques del 11 de septiemhre de 2001,

517 üwrsidge v. Anderson, 3 AlI E.R. 338, 361 (1941) (Atkins, 1. J., opinión minoritaria). ~18 Véase Cicero, ProJ.Hilone, Watts, N. H. (tradJ, Sa edición, Harvard Universily Press, 1972, p. 16. 519 Pero clr. Rehnquist, William H., Afl tbe Lau'S But One: Civil Liberties in Wanime, 1998, p. 224 (argumentando que la aproximación de Cicerón rdleja la realidad).

lal

18'1


Los días posteriores, me he sotprendido por la cantidad de norteamericanos -y de abogados- que parecen haber concluido que, de alguna manera, la destrucción de cuatro aviones y tres edificios nos ha regresado a un estado de la naturaleza en el cual no existen leyes o reglas. De hecho, a través de los años, hemos desarrollado un sistema elaborado de derecho doméstico e internacional, ínstiruciones, regímenes, y procedimientos de toma de decisiones precisamente para que sean consultados y obedecidos, y no ignorados, en tiempos como éste.520

Durante la Guerra del Golfo, Irak lanzó misiles a Israel. Israel tamhién temía una guerra química y biológica, así que el gobierno distribuyó máscaras de gas. Se interpuso una demanda en contra de un comandante militar, argumentando que había distrihuido las máscaras de forma no equitativa en el Cisjordania. Aceptamos el argumento del demandante. En mi opinjón, escrihí:

Cuando hahlan los cañones, las Musas guardan silencio. Pero incluso cuando los cañones hablan, el comandan· te militar dehe cumplir con el derecho. El poder de la sociedad de enfrentarse a sus enemigos está basado en el reconocimiento de que está luchando por valores que merecen ser protegidos. El Estado de derecho es uno de estos valores. 521

Esta opinión suscitó crítica; algunos argumentaron que la Suprema Corte había interferido inadecuadamente en la lucha de Israel contra Irak. Creo que esta crítica no está justificada. No intervenimos en consideraciones militares, para 10 cual la pericia y responsabilidad cae en el Ejecutivo. Más bien, intervenimos en consideraciones de igualdad, para lo cual la pericia y responsahilidad descansan con

SN Koh, Harold Hongju, "The Spirit of the Laws~, Han'ara Jnternational LawJourna~ 2002, voL 43. p. 23. ~!l Re. 168/91, Marcos v. Minister of Der., 45(1) P.D. 467, 470-471.

UN JUEZ REFl'EXIONA SOBRE SU LABOR • CAPíTULO V

el JudiciaL En efecto, la lucha en contra del terrorismo no se conduce fuera del derecho, sino dentro del derecho, utilizando herramientas que el derecho le proporciona al Estado democrático. El terrorismo no justifica la negligencia de las normas jurídicas aceptadas. Así es como nos distinguimos de los mismos terroristas. Ellos actúan en contra del derecho, violándolo y pisoteándolo, mientras en su guerra en contra del terrorismo, un Estado democrático actúa dentro del marco del derecho y de acuerdo al derecho. El Ministro Haim Cohen expresó bien esta idea hace más de veinte años, cuando dijo:

lo que distingue a la guerra del Estado de la guerra de sus enemigos es que el Estado lucha mientras mantiene al derecho, y en camhio, sus enemigos luchan mientras violan al derecho. la fortaleza moral y la justicia objetiva de la guerra del Gobierno depende por completo del sostenimiento de las leyes del Estado, al sacrificar esta fuerza y justicia, el Gobierno sirve a los propósitos del enemigo. Las armas morales no son menos importantes que cualquier otra arma, y quizá son más. No existe un arma más moral que el Estado de derecho. Para todo aquel que deba saberlo: el Estado de derecho en Israel jamás sucumhirá a los enemigos del Estado. '"

En efecto, la guerra contra el terrorismo es la guerra de una nación que cumple con el derecho y de sus ciudadanos, que tamhién cumplen con el derecho, en contra de los que lo violan. Es, por lo tanto, no sólo una guerra del Estado en contra de sus enemigos; sino tamhién una guerra del Derecho en centra de sus enemigos. Mi opinión reciente en el caso de la supuesta falta de comida para los palestinos cautivos en la Iglesia de la Natividad en Belén lidió con esta fundón del Estado de derecho como actor principal en asuntos de terrorismo. Consideramos la demanda y aplicamos las reglas relevantes del derecho internacional. Al hacerlo, dije que,

~l H.C. 320/80, Kwasama v. Minister of Def., (5)3 P.D. 113, 1.32.

185

186


Israel está en una guerra difícil en contra del terrorismo salvaje. Está actuando sohre la hase de su derecho a la defensa propia ... Este conflicto armado no se lleva a cabo en un vacío normativo. Se lleva a caho de acuerdo a las reglas del derecho internacional, que estahlecen los principios y reglas para los conflictos armados. El dicho de que IJcuando los cañones hablan, las Musas guardan silencio" es incorrecto ... La razón que subyace a esta aproximación no es meramente pragmática, no es el resultado de una realidad política y normativa. La razón que suhyace a esta aproximación es mucho más profunda. Es una expresión de la diferencia entre un Estado democrático luchando por su sobrevivencia y la lucha de los terroristas que se ~evantan en su contra. El Estado está luchando por el derecho y por la protección del derecho. Los terroristas están luchando en contra de y desafiando al derecho. El conflicto armado en contra del terrorismo es un conflicto armado del derecho en contra de aquellos que huscan destruirlo ... Pero, además, el Estado de Israel es un Estado cuyos valores son judíos y democráticos. Aquí hemos estahlecido un Estado que preserva al derecho, que cumple con sus metas nacionales y la visión de generaciones, y lo hace mientras reconoce y garantiza a los derechos humanos, en general, y a la dignidad humana, en particular. Entre estos dos existe armonía y acuerdo, no conflicto y extrañamiento.523

Por ello, como ha escrito el Ministro Michael Cheshin: "No desistiremos en nuestros esfuerzos por el Estado de derecho. Hemos jurado impartir justicia, ser el siervo del derecho, y seremos fieles a nuestro juramento y a nosotros mismos. Incluso cuando suenen las trompetas de la guerra, el Estado de derecho hará que su voz se escuche.",21

513 He. 3451/02, Almadani v. IDF Commander in Judea & Samaria, 56(3) P.D. 30, 34-35. 514 H.e. 1730/96, Sahiah v. IDF Cornmander in Judea & Samaria, 500) P.D. 353, 369.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP[WLOV

Discutiendo la guerra de la democracia en contra del terrorismo, el Ministro Kirhy señaló correctamente que debe ser emprendida mientras "se mantenga la proporción. Se cumplan con las formas de la democracia. Se sostenga el constitucionalismo y el Estado de derecho. Se defiendan, incluso hajo asalto, e incluso a favor de los temidos y odiados, los derechos jurídicos de los sospechosos."525

C. EL EQUIlIBRIO ENTRE lA SEGURIDAD NACIONAL Y lA UBERTAD DEL INDMDUO

Las naciones democráticas dehen conducir la lucha en contra del terrorismo con un equilibrio adecuado entre dos valores y principios en conflicto. Por un lado, debemos considerar los valores y principios que se relacionan con la seguridad del Estado y sus ciudadanos. Los derechos humanos no son un escenario para la destrucción nacional; no pueden justificar el que se socave la seguridad nadonal en cada caso y hajo cualquier circunstancia. De forma similar, una Constitución no es una prescripción para el suicidio nacionaJ.526 187 Pero, por el otro lado, dehemos considerar los valores y principios que se relacionan con la dignidad humana y la lihertad. La seguridad nacional no puede justificar el detrimento de los derechos humanos en cada caso y hajo cualquier circunstancia. La seguridad nacional no otorga una licencia ilimitada para dañar al individuo.

Las naciones democráticas dehen encontrar un equilibrio entre estos valores y principios en conflicto. Ningún lado puede gohernar solo. En un caso que lidiaha con la legalidad de una detención administrativa, dije:

No se puede evitar -en una democracia que aspira a la lihertad y a la seguridad- un equilihrio entre la lihertad y la dignidad por un lado, y la seguridad por el otro. Los derechos humanos no dehen convertirse en una herramienta para negar la seguridad del púhlico y del

m Kirhy, op. cit., nota 77. p. 32. 5X, Véase CA. 2/84, N~iman v. ChaiIlnan oC Cent. Elections Cornm. For Eleventh Knesset, 39(2) P.D. 225, 3JO; cfr. TerminieUov. Cbicago, U.S. 1, 37 (949) (Jackson,J. disintiendo).

SUPREMA CORTE DE JUSnCIA DE LA NACiÓN

Estado. Se requiere de un equilihrio -un equilihrio sensihle y difícil- entre la lihertad y la dignidad del individuo, y la seguridad nacional y púhlica'"

Esta síntesis entre la seguridad nacional y la lihertad individual refleja el carácter rico y fértil del principio del Estado de derecho en particular, y de la democr~eia en general. Es dentro del marco de esta aproximación que las cortes en Israel han tomado sus decisiones respecto del conflicto armado del Estado en contra del terrorismo que lo ha plagado. Nuestra Suprema Corte -que en Israel funciona como la corte de primera instancia para las demandas en contra de la rama ejecutiva- ahre sus puertas a cualquiera que tenga una queja sohre las actividades de una autoridad púhlica. Incluso si las actividades terroristas ocurren afuera de Israel o si los terroristas han sido detenidos fuera de Israel, reconocemos nuestra autoridad para conocer del asunto. No hemos utilizado la doctrina

I SS del Acto del Estado o de la no-justiciahilidad hajo estas circunstancias. Revisamos el fondo de estos asuntos. Tampoco requerimos

que exista un agravio de hecho como requisito del interés jurídico; reconocemos el interés jurídico de cualquiera para interponer una demanda en contra del acto. En el contexto del terrorismo, la Suprema Corte de Israel ha resuelto demandas sohre el poder del Estado para arrestar a supuestos terroristas y las condiciones de su confinamiento. Ha resuelto demandas que versan sohre el derecho a una representación legal de un supuesto terrorista y los medios a

través de los cuales puede ser interrogado. Estos juicios por lo general se efectúan horas después de que el incidente del cual el terrorista se queja ha ocurrido. Cuando es necesario, la Corte otorga una

suspensión del acto que previene que el Estado continúe la interrogación hasta que la Corte pueda determinar que se está conduciendo legalmente. En un caso, el Estado huscó deportar a 400 supuestos terroristas a Líhano. Las organizaciones de derechos humanos solicitaron nuestra intervención. Me tocó ser el Ministro que

~l7 Cr.A. 7048/97, Anonymous v. Minister of Der., 54(1) P.D. 721, 741.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO V

estaha presente al momento de la solicitud. Tarde esa noche, emití una orden interina suspendiendo la deportación. Al momento, los deportados esta han en automóviJes en ruta a Uhano. La orden inmediatamente detuvo la deportación. Sólo después de una audiencia, llevada a caho en la Corte a lo largo de la noche, en la que se argumentó exhaustivamente, y se escuchó el testimonio del Jefe del Ejército, es que validamos la orden de deportación. 528 Determinamos que el Estado hahía violado su ohligación de otorgarle a los deportados su derecho a una audiencia previa a la deportación, y ordenamos un derecho post factum a una audiencia.

En todas estas decisiones -y han hahiendo cientos de este tipo- hemos reconocido el poder del Estado de proteger su seguridad y la seguridad de sus ciudadanos, por un lado; y por otro, hemos enfatizado en que los derechos de cada individuo se dehen preservar, incluyendo los derechos del individuo que se sospecha es terrorista. El punto de equilihrio entre los valores y principios en conflicto no es constante, sino que difiere de caso en caso y de asunto 189

en asunto. El daño a la seguridad nacional causado por un cierto acto terrorista y la respuesta de la nación a ese acto afectan la manera en la que la lihertad y dignidad del individuo se protegen. Así, por ejemplo, cuando la respuesta al terrorismo fue la destrucción de las casas de los terroristas, discutimos la necesidad de actuar de manera proporcional. Concluimos que sólo cuando la vida humana se ha perdido, es permisihle destruir los edificios en los que vivían los terroristas, e incluso en este caso el fin de la destrucción puede no ser un castigo colectivo (que está prohihido en un territorio ocupado militarmente).529 Dicha destrucción puede utilizarse sólo por propósitos preventivos, e incluso entonces el dueño del edificio a ser destruido tiene derecho a una audiencia previa, al menos que dicha audiencia interfiriera con una activi-

518 Véase H.e. 5973/92, Ass'n far Civil Rights in Isr. v. Minister of Def., 47(0 P.D. 267. 519 Véase He. 5510/92, Turkeman v. Ministerof Def., 48(1) P.D. 217. Una dura crítica se ha dirigido a es[a opinión y a otras como ella. Véase Kretzmer, David, TbeOccupaM Non of Justice: 1be Supreme Court o/ Israel and tbe OccuPied TerrtlOries, 2002, pp. 160-161. .

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NAOÓN

dad militar actual'''' Ohviamente, no existe un derecho a una audiencia a la mitad de una operación militar. Pero cuando el tiempo y el lugar lo permiten -y si no existe un peligro de interferencia con las fuerzas de seguridad que están luchando contra el terrorisme- este derecho dehe ser honrado lo más posihle."1

Cuando fue necesario utilizar una detención administrativa en contra de terroristas, interpretamos a la legislación relevante para determinar que el propósito de las leyes de detención administrativa es dohle: 'Por un lado, proteger la seguridad nacional; por otro, proteger la dignidad y Iihertad de cada persona. ,m Agregamos que la "protección de la seguridad nacional es un interés social que cada Estado husca satisfacer. Dentro de este marco, los países democráticos amantes de la libertad reconocen la 'institución' de la detención administrativa."533 Tamhién concluimos que la "defensa y protección ... de la Iihertad y dignidad alcanzan la Iihertad y dignidad de alguien que el Estado desea confinar en una detención

190 administrativa. "534 Teniendo esto como fondo, sostuvimos que:

Es posihle permitir -en un Estado democrático que aspira a la Iihertad y seguridad- la detención administrativa de una persona que es vista particularmente como un peligro para la seguridad nacional. Pero esta posihilidad no dehería extenderse a la detención de una persona que no es vista como representante de algún peligro para la seguridad nacional, y que es meramente una "pieza de negociación". 535

La guerra en contra del terrorismo tamhién requiere de la interrogación de terroristas, que dehe de ser conducida de acuerdo

5:J(1 Véase H.C. 6696/02, Ada) Sado Amar v. IDF Commander in (he W. Bank, hnp:// www.court.gov.il. 531 Véase ibidem. ID Anonymous. 540) P.D., p. 740. 5331bidem. ~34 lbidem. '" lbid., p. 741.


a las reglas ordinarias de interrogación. La fuerza física no dehe de utilizarse en estas interrogaciones; específicamente, las personas interrogadas no dehen ser torturadas.536

Cualquier equilihrio que se alcance entre la seguridad y la lihertad impondrá ciertos límites a amhas. Un equilihrio adecuado no se alcanzará cuando los derechos humanos sean protegidos ahsolutamente, como si no existiera el terrorismo, De manera similar, un equilihrio adecuado no se alcanzará cuando se le otorgue una protección ahsoluta a la seguridad nacional, como si los derechos humanos no existieran. El equilihrio y el compromiso son los precios de la democracia, Sólo una democracia fuerte, segura y estahle puede proteger y en efecto protege los derechos humanos, y sólo una democracia que ha sido construida con hase en los derechos humanos puede tener seguridad. Se sigue que el equilihrio entre la seguridad y la lihertad no refleja una falta de una postura clara. Por el contrario, el equilihrio adecuado es el resultado de una posición clara que reconoce tanto la necesidad de seguridad como la necesidad de los derechos humanos. He discutido esto en un 191

caso difícil que lidiaha con el dilema de si el Estado puede reuhicar, por la fuerza, residentes de un territorio ocupado que representan una amenaza para la seguridad estatal: "Un equilihrio delicado y sen-sible es necesario, Ese es el precio de la democracia. Es caro, pero vale la pena. Fortalece al Estado. Le da una razón para luchar."'"

Cuando un trihunal decide sohre el equilihrio entre la seguridad y la lihertad durante tiempos de amenazas terroristas, por lo general se enfrenta a quejas de todos los lados. Los que apoyan a los derechos humanos argumentan que el trihunal le otorga demasiada protección a la seguridad, y muy poca a los derechos humanos. Los que apoyan a la seguridad nacional argumentan lo contrario. Por lo general, aquellos que argumentan lo anterior sólo leen las conclusiones judiciales sin considerar el razonamiento judicial que husca alcanzar un equilihrio adecuado entre los valores y principios en conflicto. Nada de esto dehería de intimidar al Juez; dehe fallar de acuerdo a su mejor comprensión y conciencia,538

';:36 H.e. 5100/94, Puh. Comm. Against Torture in Isr. v. Gov'( OfIsJ'3el. 53(4) P.D. 817, 835. ~." H.C. 701Sl0Z:Ajuri v. IDF Commander in the W. Bank, http://www.court.gov.il.


D. EL ALCANCE DE lA INTERVENCIÓN ]UDICLAL

La revisión judicial de la guerra en contra del terrorismo, por su naturaleza, provoca el surgimiento de preguntas sonre lo oportuno y el alcance de la intervención judicial. No existe una diferencia teórica entre la aplicación de la revisión judicial antes o después de la guerra en contra del terrorismo. En la práctica, sin emhargo, como señaló correctamente el Ministro Rehnquist, lo oportuno de la intervención judicial afecta su contenido. Como afirmó, "los trihunales son más propensos a revisar demandas sohre las lihertades civiles que fueron interpuestas durante la guerra, después de que ésta terminó.1!539 A la luz de este reconocimiento, el Ministro Presidente Rehnquist procede a preguntar si sería mejor ahstenerse de la revisión judicial durante la guerra.540 La respuesta, desde mi punto de vista -y, estoy seguro, del Ministro Presidente Rehnquist- es clara: resolveré una cuestión cuando se me presente. No la evadiré hasta que la guerra en contra del terrorismo termine ya que el des-

192 tino de una vida humana puede pender de un hilo. La protección de los derechos humanos estaría en hancarrota si, durante un conflicto armado, los trihunales -consciente o inconscientemente- decidieran revisar el comportamiento de la rama ejecutiva sólo después de que haya concluido el periodo de emergencia. Más aún, la decisión no denería descansar en la emisión de declaraciones generales sohre el equilihrio entre los derechos humanos y la necesidad de seguridad. Más hien, el fallo judicial dehería proporcionar una guía y orientación a partir del caso específico presentado ante el trihunal. Como ohservó correctamente el Ministro Brennan: "los principios ahstractos que anuncian la aplicahilidad de las lihertades civiles durante tiempos de guerra y crisis no son efectivos cuando una guerra u otras crisis vengan, al menos de que los principios estén trazados por un fallo detallado que explique cómo estas lihertades civiles dehen sostenerse en contra de preocupaciones específicas sohre la seguridad nacional. ,,541

s'" Véase Re. 428/86, Barzilai v. Gov't oC Israd, 40(3) P.O. S05, 585 (l:hrak,j. disintiendo). S39c Rehnquist, op. cit., nota 519, p. 222. 'MIl lbidem. SoIL Brennan, op. cit., nota 513, p. 19.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO V

Desde la óptica de la revisión judicial, la situación en Israel es única. Demandas interpuestas por supuestos terroristas llegan a la Suprema Corte -quien tiene una jurisdicción exclusiva sohre estos a~untos- en un tiempo real. La lahor jurisdiccional puede realizarse no sólo durante el comhate, sino tamhién mientras los eventos revisados siguen ocurriendo. Por ejemplo, la pregunta de si el Servicio de Seguridad General puede utilizar métodos extraordinarios de interrogación (incluyendo a lo que ha sido clasificado como tortura) no se nos presentó en un contexto de un caso penal en el cual teníamos que fallar, ex post, sohre la admisihilidad de una confesión de un supuesto terrorista. 542 Más hien, la pregunta surgió al inicio de su interrogación. El ahogado del sospechoso se presentó ante nosotros al inicio de la interrogación y sostuvo, hasándose en una experiencia anterior, que el Servicio de Seguridad General toturaría a su cliente. Cuando citamos al representante del Estado unas horas después, confirmó la alegación del ahogado pero, sin emhargo, argumentó que la interrogación era legal. Teníamos que hacer una decisión en tiem¡x> real. ¿Cómo dehernos nosotros, Ministros de la Suprema Corte en una democracia, aproximar un asunto como este?

Creo que la corte no debe adoptar una posición sohre las medidas de seguridad eficientes para la lucha en contra del terrorismo: "esta corte no tomará una posición respecto de la manera en la que se conduce este comhate."513 Por ejemplo, en una queja interpuesta por ciudadanos que se encontrahan en la Iglesia de la Natividad cuando estaha cercada por el Ejército -una queja que fue interpuesta mientras se efectuahan negociaciones entre el Gohierno de Israel y la Autoridad palestina respecto de la solución al prohlema- escrihí que "esta corte no está conduciendo las negociaciones y no es parte de ellas. La responsahilidad nacional en este asunto descansa en el Ejecutivo y aquellos que lo representan. 11544

En efecto, la eficiencia de las medidas de seguridad está dentro

541 Véase Re. 4054/95, Pub. Cornrn'n Against Torture in Isr. v. Gov't of Israel, 43(4) P.D. 817. 54} H.C. 3114/02. Barakt'"h v. Minister of Def., 56(3) P.D. 11, 16. '>+t H.C. 3451/02, Alrnadani v. IDF Cornmandt'"r ¡n Judea & Samaria, 56(3) P.D. 30. 36.

193

19 ..


del poder de las otras ramas del gobierno. Mientras estas ramas actúen dentro del marco de la "zona de razonabilidad",545 no existe una base para una intervención judicial. Por lo general, el Ejecutivo argumentará que "consideraciones de seguridad" llevaron al acto del gohierno, y le pedirá a la corte que se satisfaga con este argumento. Dicha petición no debe de otorgarse. "Consideraciones de seguridad" no son palabras mágicas. La corte debe insistir en conocer las consideraciones de seguridad específicas que provocaron los actos del gobierno. También se debe de convencer a la corte de que estas consideraciones en efecto motivaron los actos del gobierno y no fueron meramente pretextos. Finalmente, la corte debe estar convencida de que las medidas de seguridad adoptadas eran las que menos dañaban a los derechos humanos. En efecto, en varios de los muchos casos sohre medidas de seguridad que la Suprema Corte ha conocido, comandantes del ejército y cabezas de servicios de seguridad han dado sus testimonios. Sólo si estábamos convencidos, al final del análisis, de que la consideración de seguridad era la dominante, y que la medida de seguridad era proporcional al acto terrorista, desestimábamos la demanda en contra del acto. 546 No debemos ser ingenuos o cínicos. Debemos analizar objetivamente la evidencia que se nos presenta. En un caso que versaba sobre la revisión, bajo la Convención de Ginebra, de una decisión del Estado de camhiar la residencia de los árahes de Cisjordania a la Franja de Gaza, señalé que:

Al ejercer la reVlSlon judiciaL .. no nos convertimos en expertos en seguridad. No reemplazamos a las consideraciones de seguridad del comandante militar con las nuestras. No tomamos una postura sobre la manera

~5 Véase supra, pp. 66-46. S46 En Secretary o/ Statefor tbe Home Deparlment v. Rebman, No. UKHL47, 2001 'WL 1135176 (H.L. 11 de octuhre de 2001) (Reino Unido), loro Hoffman sdlaló que "el hrazo judicial del gohiemo [necesita] respetar las decisiones de los ministros de la Corona tratándose de la cuestión de si el apoyo a las actividades terroristas en un país extranjero constituye una amenaza para la seguridad nacional." Espero que el significado de estos comentarios esté limitado al principio general de que una corte determina, no los medros para luchar contra el terrorismo, sino la legalidad de lo; medios empleados.


en la que los asuntos de seguridad se manejan. Nuestro trabajo es mantener límites, y garantizar la existencia de condiciones que restrinjan la discreción del comandante militar ... dehido a los aspectos de seguridad importantes en los que la decisión del comandante está basada. No reemplazamos, sin embargo, la discreción del comandante por la nuestra. Insistimos sobre la legalidad de la discreción del comandante militar y qUe" esté dentro del rango de razonabilidad, determinado por las normas jurídicas relevantes aplicables al caso. 547

¿Es adecuado que los Jueces revisen la legalidad de la guerra contra el terrorismo? Muchos, en ambos extremos del espectro político, argumentan que los tribunales no deben involucrarse en estos asuntos. Por un lado, los críticos argumentan que la revisión judicial socava la seguridad; por otro, los críticos argumentan que la revisión judicial le otorga una legitimidad no merecida a los actos del gobierno en contra del terrorismo. Ambos argumentos son inaceptahles. La revisión judicial de la legalidad de la guerra en contra del terrorismo le dificultará el camino a la guerra a corto plazo, pero también fortalecerá al puehlo a largo plazo. El Estado de derecho es un elemento central de la seguridad nacional. Como escrihí en el caso del perdón previo a juicio otorgado a las cabezas del Servicio de Seguridad General,

No existe seguridad sin derecho. El Estado de derecho es un componente de la seguridad nacional. La seguridad nos obliga a encontrar herramientas adecuadas para la interrogación. Si no, el Servicio de Seguridad General sería incapaz de cumplir con su misión. La fuerza del Servicio está en la confianza pública. Su fortaleza está en la confianza de la corte en él. Si consideraciones de seguridad desequilihran a la halanza, ni el público ni la corte confiarán en el Servicio de Segu-

547 Re. 7015/02, Ajuri v. IDF Commander in the W. Bank, http://www.court.gov.il.

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ridad y la legalidad de sus interrogaciones. Sin esta confianza, las ramas del Estado no pueden funcionar. Esto es cierto para la confianza pública en las cortes, y es cierto para la confianza pública en las otras ramas del Estado.548

Concluí en mi opinión en ese caso con la siguiente analogía histórica:

Se ha dicho que existió una disputa entre el Rey Jacoho 1 y el Ministro Cake. La pregunta era si el rey podía interferir con asuntos que le correspondían al judicial y decidirlos él mismo. Al principio, el Ministro Cake trató de persuadir al rey de que la labor jurisdiccional requería de una pericia que el rey no tenía. No convenció al rey. Después, se levantó el Ministro Cake y dijo: 11 Quod rex non debel sub bomine, sed sub deo el tege." El rey no está sujeto al hombre, sino a Dios y al derecho. Que así sea.549

Las consideraciones de seguridad contempladas por las ramas del Estado están sujetas a "Dios y al derecho". En un análisis final, esta subordinación fortalece a la democracia. Hace que la lucha en contra del terrorismo valga la pena. Al grado en el que la legitimidad de la corte significa que los actos del Estado son legales, la corte cumple con un papel importante. La confianza pública en las ramas del Estado es vital para la democracia. Tanto cuando el Estado gana, como cuando pierde, el Estado de derecho y la democracia salen beneficiados. El efecto principal de la decisión judicial ocurre no en la instancia individual que se presenta ante él, sino en la determinación de las normas generales bajo las cuales las autoridades del gobierno deben actuar y el estahlecimiento del efecto de disuasión que esas normas tendrán. El examen del Estado de derecho surge no solamente en los pocos casos que se le presentan a la corte, sino en todos los casos potenciales que no se presentan ante ella debido a que las autoridades del gobierno están conscientes de los

541:1 H.e. 428/86, Barzilai v. Gov't of Israel, 40(3) P.D. 505, 622 (citación omitida). 549 [bid, p. 623.


fallos de la corte y por ello actúan conforme a ellos. El argumento de que la revisión judicial necesariamente valida la acción guhernamental no toma en consideración la naturaleza de la revisión judicial. Al resolver un caso, la corte no examina la sahiduría de la guerra en contra del terrorismo, sino sólo la legalidad de los actos de la guerra. La corte no se pregunta a sí misma si huhiera adoptado las mismas medidas de seguridad si fuera la responsahle de la seguridad. Más bien, se pregunta si sería prudente que una persona razonahle, responsahle de la seguridad, adoptara las medidas de seguridad que se adoptaron. Así, la corte no expresa acuerdo o desacuerdo con las medidas adoptadas, sino que cumple con su papel de revisar la constitucionalidad o legalidad de los actos ejecutivos.

Naturalmente, uno no dehe ir de un extremo a otro. Uno debe reconocer que la corte no resolverá el prohlema del terrorismo. Es un prohlema que dehe ser resuelto por las otras ramas del gohierno. El papel de la corte es asegurar la constitucionalidad y legalidad de la lucha en contra del terrorismo. Debe asegurar que la guerra en contra del terrorismo sea conducida dentro del marco del derecho. Estas es la contrihución de la corte a la lucha de la democracia para sohrevivir. En mi opinión, es una contrihución importante, una que refleja acertadamente el papel judicial en una democracia. No podemos y no queremos evadir esta dificultad, como señalé en un caso:

Se ha tomado una decisión, y dehemos de ohedecerla. Estamos ohligados a preservar la legalidad del régimen incluso en decisiones difíciles. Incluso cuando la artillería retumhe, y las Musas estén silentes, el derecho existe y actúa y decide lo que está permitido y lo que está prohihido, lo que es legal y lo que es ilegal. Y cuando existe el derecho, tamhién existen las cortes para determinar lo que está permitido y lo que está prohihido, lo que es legal y lo que es ilegal. Parte del púhlico aplaude nuestras decisiones; otra parte se opone a ellas. Quizá ninguna parte haya leído nuestro razonamiento. Sin emhargo, hemos realizado nuestra labor. Ese es nuestro papel y nuestra ohligación como Jueces. 550

550 H.C. 2161/96, Rahhi Said Sharifv. Military Commander, 50(4) P.D. 485, 491.

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CAPÍTULo VI

¿QUÉ DEL FUTURO?

Qué aguarda el futuro para el pape! de un tribunal cons-¿ titucional en una democracia? Es, por supuesto,imposible

predecir el futuro. Pero podemos hacer varias suposiciones. ¿Nos regresará e! péndulo de la historia al esta tus y papel de los tribunales constitucionales previos a la revolución de los derechos humanos? ¿Podemos esperar una contrarrevolución? Personalmente,

no preveo un cambio tan drástico en la percepción de la naturaleza de la democracia constitucional y el estatus de los derechos humanos en una democracia.

Espero que en el futuro tengamos una mejor comprensión de las herramientas con las cuales el tribunal cumple su función. La filosofía del derecho y la jurisprudencia deben proveer a los tribunales una doctrina aceptable para la interpretación de las constituciones y leyes. Es una vergüenza para todos que tal doctrina no se haya establecido todavía. También espero que la jurisprudencia nos dé un mejor entendimiento de la herramienta de la "razonabilidad" y nos ayude a determinar el "peso" de los valores en conflicto. Estoy convencido

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SUPREMA CORTE DEJUSTICJA DE LA NACiÓN

que con la glohalización, el derecho comparado jugará un papel cada vez más prominente. 55l

¿Desarrollaremos nuevas herramientas para que el trihunal cumpla su papel' Espero que la respuesta sea afirmativa. El concepto de razonabilidad ha favorecido la capacidad de los tribunales para asegurar la libertad del individuo y la integridad del gohierno. La proporcionalidad se ha unido ahora a la razonabilidad. Probablemente, nuevos conceptos se unan a estos dos en el futuro y quizá incluso los reemplacen.

¿Qué aguarda el futuro para la relación entre las ramas del Estado? Supongo que las críticas por la ausencia de rendición de cuentas continuarán. Ya que estos argumentos no lograrán dehilitar el compromiso judicial para realizar su papel, prohablemente se dirijan hacia el método de selección de los Jueces. La presión de politizar los nomhramientos del trihunal constitucional en las democracias prohahlemente se incremente. 552 Espero que las democracias soporten esta presión y tomen medidas afirmativas para reducir la politización en la designación de los Jueces donde exista. Soy crítico del sistema de varios estados de Estados Unidos en los cuales se eligen a los Jueces mediante elecciones generales. Tamhién soy crítico del alto perfil político de la designación de Jueces federales. En cuanto a Israel, estoy satisfecho con su sistema de designación de Jueces, hajo el cual el deber de designar a los Jueces es confiado a una figura constitucional de la cual la mayor parte de sus miemhros reflejan consideraciones no políticas.5'53

~51 Véase, en g~nera1, Twining, William, Globalization and lRga/7beory, 2000, pp. 174-193 (argumentando que los estudios comparativos deherían de ser centrales para una disciplina cosmopolita al final del siglo veinte). m Véase, en general, Schwartz, Hennan, packíng tbe Courts: 1be Conseroative Campaign to Rewrite tbe Constitution, 1988. S51Véase Ley Básica: Administración de Justicia § 4 (984). El Presidente del Estado -que no es la caheza del Ejecutivo sino el símholo de la soneranía estatal- designa a todos los jueces. El Presidente está ohligado a actuar de acuerdo a la recomendación del Comité de Designación Judicial. Este Comité tiene nueve miemhros: dos secretarios del gahinete, dos miemhros del Knesset(unode la mayoría y uno de la oposición), dos ahogados designados por la Asociación de la Barra Israelí, y tres jueces de la Suprema Corte que son el Presidente de ésta y dos jueces electos por los otros miemhros por un periodo de tres años. Así, una mayoría profesional, y no política, controla el comité.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO VI

Dehemos distanciamos del erróneo punto de vista que concibe a los Jueces como los representantes del pueblo y tan sujetos a la rendición de cuentas con el pueblo como lo es el Legislativo. Los Jueces,no son representantes del puehlo, y sería una tragedia si sucediera así. El principio de representación que se aplica al Legislativo (y directamente o indirectamente al Ejecutivo) no aplica al]udicial. Es suficiente que el] udicial refleje los diferentes valores que se aceptan en la sociedad, y debería tener una rendición de cuentas que refleje su independencia y su papel especial en una democracia.

Un desarrollo que es particularmente difícil de predecir se relaciona con la jurisdicción internacional. En varios campos - el de los derechos humanos, en particular- el Estado está perdiendo su exclusividad judicial en la medida en que los trihunales internacionales crecen y se fortalecen. Este fenómeno dehería denilitar los argumentos que acusan a los Jueces nacionales por su falta de rendición de cuentas, ya que los Jueces internacionales están sujetos incluso en una menor medida a una rendición de cuentas. Esta in-teracción entre trihunales nacionales e internacionales tamhién 201 puede afectar el alcance de la no-justiciabilidad institucional. ¿Qué caso tiene reconocer la no-justiciahilidad a nivel nacional, si está claro que el tribunal internacional (por ejemplo, la Corte Penal Interna-cional recientemente estahlecida en La Haya)554 reconocerá la justiciahilidad institucional del mismo asunto? Cualquiera que sea el caso, el crecimiento de los trihunales internacionales llevará a vislumhrar una nueva dimensión de la función del Juez nacional.

Yo me reconozco como un Juez sensihle a su papel en una democracia. Tomo seriamente las tareas que se me imponen -reducir la brecha entre el derecho y la sociedad y proteger a la constitución y a la democracia. A pesar de las frecuentes críticas (y frecuentemente se vuelven ataques personales y amenazas de violencia), he continuado por este sendero durante muchos años. Espero que

Se previene que la coalición política en el poder conrrole las designaciones. Un arreglo similar existe en Sudáfrica. Véase la Constitución de Sudáfrica, capí[ulo 8, § 174(3). so;.¡ Sohre la Corte Penal Inrernacional, véase, en general, lee, Roy S. (edJ, Tbe International Crimjna~ Court: Tbe Making ol/he Rome Statute: Issues, Nego/iations, Results, 1999; Rosanne. Shahtai. Tbe Perp/exities 01 Modern International law, 2002, p. 210.

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al hacerlo así, esté sirviendo adecuadamente a mi sistema jurídico. De hecho, como Jueces de los más altos tribunales de nuestros países, debemos continuar en nuestros senderos, de acuerdo a nuestras conciencias. Nosotros, como Jueces, tenemos una estrella polar que nos guía, los valores fundamentales y los principios de la democracia constitucional. Tenemos una gran responsabilidad sobre nuestros hombros. Pero aun en tiempos difíciles, debemos permanecer fieles a nosotros mismos. Discutí este deber en una opinión en la que consideraba si los métodos extraordinarios de interrogaeón se pueden usar con un terrorista en una situación de "alto riesgo":

Decidir estas aplicaciones ha sido difícil para nosotros. Es cierto, desde una perspectiva jurídica: el camino ante nosotros es suave. Somos, sin embargo, parte de la sociedad israelí. Conocemos sus problemas y vivimos su historia. No estamos en una torre de marfil. Vivimos la vida de este país. Estamos oonscientes de la dura realidad del terrorismo en la que estamos, a veces, inmersos. El miedo a que nuestra resolución nos impida lidiar apropiadamente con terroristas nos acongoja. Pero somos Jueces. Exigimos que otros actúen conforme a la ley. Esta es la misma demanda que nos hacemos a nosotros mismos. Cuando presidimos el juicio, comparecemos en el juicio.555

", H.G. 4054195. Pub. Comm·nAgainstTOTturr!lnlsr. V. Gov~qflsmel, 43(4). P.D. 817. 845.

Esta ohra se terminó de imprimir y en

cuadernar en diciembre de 2008 en los

talleres de XXXXX XXXXXXXX S.A. de C. V.,

calle Panteón, núm. 209, Bodega 3, Col.

Los Reyes Coyoacán, Delegación Coyoacán,

C.P. 04330, México, D.F. Se utilizaron tipos

JQE Garamond I de 22, 17, 13, 11, 10 y 8

puntos. La edición consta de 2,000 ejempla

res impresos en papel cultural de 90 grs.

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La digitalización de esta obra estuvo acargo del Centro de Documentación yAnálisis, Archivos y Compilación de

Leyes.

sistema bibliotecario de la suprema corte de justicia de...

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