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Si IUSPOSITIVISMO Y TRIBUTACIÓN

RUBÉN D. SANABRIA ORTIZ

Doctor en Derecho Profesor Principal de Derecho Tributario

Facultad de Derecho Universidad de San Martín de Porres

1. “PONDERACIÓN” O “FÓRMULA DEL PESO”

1.1. A propósito de la crítica a la corriente que relativiza las reglas y

principios que limitan el ejercicio del poder tributario a través de la “ponderación”.

En la Sentencia N° 3116-2009-PA/TC del Tribunal Constitucional peruano puede advertirse, con fines de delimitación dogmática, que analizaremos en el presente trabajo, el criterio que en vía de ponderación, aunque no explicite el uso de la “fórmula del peso1” de manera directa o indirecta, el máximo intérprete constitucional, el Tribunal Constitucional considera que es un órgano facultado a ejercer el Poder Tributario positivo, vale decir, que está facultado a crear un tributo arancelario a través de lo que se denomina “efecto restitutivo” propio de las sentencias de los procesos constitucionales de libertad. En efecto, lo relevante en esta sentencia, es que nuestro Tribunal Constitucional considera que puede crear tributos, “aranceles” en este caso concreto, al igual que lo puede hacer el Poder Ejecutivo. Como se sabe la designación de quiénes tienen Poder Tributario viene en forma expresa y taxativamente señalado por las cartas magnas constitucionales, nunca son establecidas en “vía de interpretación” ni “ponderación”2. En tal sentido, conforme ordena taxativamente la Constitución en su artículo 74, quien detenta Poder Tributario en materia de “aranceles” es el Poder Ejecutivo; no el Poder Judicial ni el Poder Legislativo ni los Municipios ni los Gobiernos Regionales, como tampoco la SUNAT ni la Policía Nacional del Perú

1 Alexy, Robert: “La fórmula del peso”. En: Teoría de la Argumentación Jurídica: la teoría del discurso

racional como teoría de la fundamentación jurídica. (Robert Alexy autor). Lima. Ed. Palestra. 2007, p.

457 al 459 sostiene que “En su versión completa, la fórmula del peso contiene, junto a las intensidades de

las intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los principios en colisión y los grados de

seguridad de los presupuestos empíricos acerca de la realización y la falta de realización de los principios

en colisión, ocasionadas por la medida que se enjuicia.” La fórmula del peso aplica para los principios y

no para las reglas de Derecho. Las reglas de Derecho se deben aplicar sí o sí, sin someterse a la

ponderación, por consiguiente no son susceptibles de ser inaplicados. Por el contrario, los principios al ser

mandatos de optimización sí son susceptibles de ser inaplicados. Para Alexy “los principios … se

caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento

ordenada depende no sólo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas.”

2 Alexy, Robert: “La fórmula del peso”. Obra citada, p. 460 sostiene que “El núcleo de la ponderación

consiste en una relación que se denomina “ley de la ponderación” y que se puede formular de la siguiente

manera: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto

mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”.

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ni PETROPERÚ ni un sindicato ni el Ejercito del Perú, ni el pueblo de Punta Sal, Cabo Blanco, Punta Arenas en Talara ni los ciudadanos con casa de playa en Asia o La Punta. Siendo esto así, el estado de la cuestión que ponemos de relevancia para analizar, por un lado es, si se está produciendo una relativización de los límites al “Poder Tributario” o no y, por otro lado, la vigencia del “iuspositivismo”. Este aspecto que pareciera ser dogmático tiene consecuencias prácticas de relevancia jurídica para los operadores del Derecho, por cuanto si se convalida este criterio del Tribunal Constitucional en sus futuros fallos e inclusive, por instancias judiciales, podríamos tener un escenario donde todos los magistrados ejercerían el Poder Tributario y la potestad de crear tributos, al igual que en este caso de aranceles creados por el Tribunal Constitucional, los mismos que ya habían sido derogados. Así pues, en resumen, bajo la premisa filosófica que todo es “relativo”, que no existe “coto vedado”, que no hay reglas imperativas inflexibles, que todo puede ser destruido y derrotado en sede de argumentación, que si vía la “fórmula del peso” algo puede no aplicarse así fuere la regla que prohíbe extender poder tributario a terceros, entonces, podremos concluir que ya no existe iuspositivismo tributario en el Perú ni en el mundo occidental. Por el contrario, si consideramos a esta Sentencia N° 3116-2009-PA/TC como un caso aislado erróneo y que no altera en consecuencia, la clásica doctrina de los límites del Poder Tributario, es decir que, siempre debe ser la Constitución la que delimita taxativa y claramente quién tiene Poder Tributario, podríamos concluir que el iuspositivismo sigue vigente en materia tributaria. La demanda de “amparo”. Un contribuyente domiciliado en el Perú fabricante de cemento (en adelante la cementera residente demandante) interpuso demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), solicitando lo siguiente: Por un lado, que se declare inaplicable el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2007-EF del 13.10.2007, el cual redujo el arancel de 12% a 0% las alícuotas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N° 017-2007-EF, modificadas por los Decretos Supremos N° 091-2007-EF y 105-2007-EF, para las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (clinker) y 2523 29 00 00 los demás. Por otro lado, plantea que reponiéndose las cosas al estado anterior, se ordene que toda importación con cargo a las subpartidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario ad valorem del 12%. Los argumentos de la demandante. Con relación a los argumentos planteados por la cementera residente demandante, aquí se alegó que la modificación del Decreto Supremo N° 0158-2007-EF vulnera sus siguientes derechos constitucionales:

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Primero, el derecho constitucional a la igualdad ante la ley, debido a que arbitrariamente establece dicha norma un tratamiento diferenciado que resulta erróneo e inútil para lograr promover la eficiencia y la competitividad en la economía, pues genera la contracción de la demanda del cemento producido en el Perú; para la cementera residente demandante existe una “desigualdad de trato en el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, ya que discrimina a las subpartidas nacionales correspondientes al cemento con relación a otras subpartidas nacionales provocando una injustificada dispersión arancelaria. Segundo, lesiona el derecho a la libertad de empresa porque no estimula y porque la rentabilidad de las empresas productoras de cemento nacional, como es su caso, será más baja, afectándose de este modo la libre competencia. Tercero, vulnera el derecho constitucional a participar en la vida económica de la nación y a la libre competencia. Resoluciones de Primera y Segunda Instancia La primera instancia, el Juez del 13vo. Juzgado Especializado en lo Civil, declara improcedente in limine el 22.01.2008, por considerar que el proceso de amparo no es la vía idónea, sosteniendo que la vía procesal específica, igualmente satisfactoria para el caso concreto es la acción popular. Por su parte, la cementera residente demandante interpone apelación. En segunda instancia, la Sétima Sala Civil de la Corte Superior confirmó la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. Recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional. La cementera residente demandante interpone demanda de agravio constitucional el 17.06.2008, contra la Resolución de la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 258, la cual confirmara la apelada declarando improcedente in limine, la demanda de autos. El Tribunal Constitucional resuelve en su Sentencia 3116-2009-PA/TC3:

(i) “Declarar fundada la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley”;

(ii) “Inaplicable el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2008-EF, que

modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N° 017-2007-EF, modificadas por los Decreto Supremos N° 091-2007-EF y 105-2007-EF, para las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (clinker) y 2523 29 00 00 los demás”;

3 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-2009-AA.pdf

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(iii) “Ordenar a la SUNAT que, a partir del día siguiente de notificada la presente sentencia, no se aplique el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2007-EF, publicado en el El Peruano el 13.10.2007, en lo que respecta a las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (clinker) y 2523 29 00 00 los demás”;

(iv) “Reponiéndose, las cosas al estado anterior a la violación

constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, se restablece la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las subpartidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (clinker) y 2523 29 00 00 los demás; sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda regular nuevamente la tasa arancelaria referida conforme al fundamento 24, supra”.

Según este fundamento 24 el Tribunal Constitucional sostiene que: “(…) el Presidente de la República (…) constitucionalmente tiene la facultad de regular mediante decretos supremos las tarifas arancelarias (art. 118 inciso 20 de la Constitución); sin embargo, dicha regulación no puede afectar el principio de igualdad en materia económica ni desproteger a la inversión e industria nacional para favorecer a la inversión e industria extranjera. Si se tiene presente ello, este Tribunal considera que la reducción de 12% al 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las subpartidas nacionales mencionadas, si bien puede constituir un acto de política arancelaria, resulta ser un acto desproporcionado, y por ende, constitucionalmente prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad; toda vez que la reducción al 0% de las tarifas arancelarias de las sub-partidas nacionales mencionadas, en realidad constituye un acto de exoneración o exención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidad constitucionalmente legítima. Argumentos de la mayoría del Tribunal Constitucional y Votos discrepantes. La Sentencia es rubricada por cuatro vocales del Tribunal Constitucional y con tres votos discrepantes, aunque sus argumentos difieren entre ellos. El Tribunal Constitucional (TC) argumenta lo siguiente: Primero, que no se ha violado la libertad de empresa ni la libre competencia con el Decreto Supremo N° 158-2007-EF. Segundo, que sí se ha violado el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Según el TC “para que el juicio de igualdad pueda efectuarse es necesario que las situaciones subjetivas que vayan a compararse sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, razón por la cual, toda alegación del derecho a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparations frente al que la desigualdad se produzca, siendo carga del recurrente en amparo aportar un término suficiente y adecuado de comparación a partir del cual se proceda a aplicar el canon de igualdad.” Luego, el TC sostiene que “los aranceles como todo tributo tiene una finalidad impositiva, que persigue la realización del deber

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de contribuir con el gasto público; pero a su vez, en materia económica tiene una finalidad de promoción de la libre competencia, ya que de manera directa o indirecta regulan las actividades económicas relacionadas con el comercio exterior. Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través de su aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional; estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales.” El TC sostiene que el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2007-EF: (i) “(…) no cumple con la finalidad constitucional de los aranceles en una economía social de mercado, pues no persigue favorecer la producción nacional del cemento, proteger la industria nacional del cemento, promover la inversión nacional, o incentivar la competitividad de los productos nacionales.” (num. 23) (ii) “(…) se ha beneficiado la importación del cemento, la cual no constituye una actividad económica discriminada o marginada ni un mercado que se halle en circunstancias de debilidad manifiesta que exija medidas de protección especial, como la establecida (…)”. Por esta razón, este TC “considera que la modificación de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las subpartidas nacionales referidas contraviene el derecho a la igualdad, porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera”. (num. 26) Por estas consideraciones según el TC “resulta válido concluir que en virtud del control difuso reconocido en el artículo 138 (…) tiene que declararse inaplicable el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158-2007-EF (…)”. Asimismo, el TC “considera necesario precisar que en virtud del efecto restitutivo propio de las sentencias de los procesos constitucionales de la libertad, tiene que reponerse las cosas al estado anterior a la violación del derecho a la igualdad, producida por la modificación arbitraria de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios (…)”, “(…) por ser éste el estado anterior a la violación” (num. 27).

1.2. El problema dogmático a raíz de la Sentencia N° 3116-2009-PA/TC

Este trabajo busca determinar las relaciones existentes hoy en día entre el iuspositivismo y la tributación, así como, si es que hoy por hoy, es válido afirmar que el positivismo jurídico-tributario ha muerto a la luz de las corrientes peruanas de importación del Neo-Constitucionalismo Europeo, traducido en las Teorías de la Argumentación Jurídica (TAJ) y, sobre todo, bajo la premisa principista que todo es “relativo”; es decir que, nada es absoluto, ni siquiera las reglas que han regido y limitado el poder de imperio del Estado al momento de crear, modificar y suprimir tributos o conceder beneficios solo mediante normas tributarias.

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Como se sabe el ejemplo más común de ciencias bastiones del positivismo jurídico son el Derecho Penal, el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Tributario. Nuestro objetivo es continuar con la crítica que Luigi Ferrajoli en su libro Diritto y Ragioni4 planteara al anti-positivismo desde la ciencia del Derecho Penal y Michael Zavaleta en su artículo “El problema de aplicar la “fórmula del peso” (ponderación) en los límites al Poder Tributario a la luz del Derecho Tributario5; claro está que, nuestro análisis estará dirigido, esencialmente, al ámbito de la tributación a la luz del iuspositivismo. Es más, nuestro aporte consistirá en agregar argumentos a favor de la no-ponderación a los límites al Poder Tributario de cara al debate planteado por Zavaleta; empero, a la luz del positivismo, toda vez que las críticas realizadas por dicho autor son efectuadas a través de una arista distinta al pensamiento positivista jurídico. Nuestro propósito es verificar si estamos ante una confrontación moderna entre el iuspositivisimo y el neo-constitucionalismo, entendiendo a este último como una especie del género antipositivista, en materia tributaria. Este planteamiento es relevante para el presente y futuro, dado el estado de la cuestión constitucional tributaria de los últimos años en el Perú, a la luz de los diversos fallos del Tribunal Constitucional peruano6 y de otros países del mundo, donde también se han visto excepcionales fallos que han utilizado el criterio de dejar de lado las reglas que limitan al Poder Fiscal, prefiriendo así otras consideraciones principistas. A la luz de lo antes señalado, el problema por analizar es si estamos ante una confrontación entre sostener, que el positivismo tributario ha fallecido y, por consiguiente, estamos ante un neo-constitucionalismo tributario que relativiza todas las reglas, bajo la lógica casuística del “case by case” o, por el contrario, que acorde con el Estado Constitucional, como proto-principio estamos ante excepcionales errores de los diversos entes de administración de justicia constitucional tributaria. A la luz de esta última corriente, podemos argumentar que el positivismo se mantiene incólume en el Derecho Tributario, a pesar de los erróneos criterios esbozados por nuestro Tribunal Constitucional al importar

4 Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid, 1995, p. 851 a 946. 5 Siguiendo así la crítica iniciada a la aplicación de la fórmula del peso a los límites al Poder Tributario de Zavaleta, Michael: “El problema de aplicar la “fórmula del peso” (ponderación) en los límites al Poder Tributario: A propósito del mal entendimiento de la “Solidaridad-Deber de Contribuir” en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martín de Porres Tax Law Review. Año 3, N° 13, 2009, Revista electrónica del Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la USMP, p. 1 a19 6 Léase Sanabria Ortíz, Rubén: A fraude a “ley negativa” no exercício do poder tributário”. En: O tributo – AAVV (Ives Gandra – Coordinador). Rio de Janeiro, 2007, Ed. Forense, p. 261-278 donde denunció el fraude a la ley negativo que ha efectuado el propio Tribunal Constitucional, con ocasión de la sentencia del Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta respecto de su otro fallo del Impuesto Temporal a los Activos Netos.

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en forma equivocada las doctrinas de la Teorías de Argumentación Jurídica (TAJ) de España7 y Europa8. Nuestra hipótesis, bajo la premisa que los límites al Poder Tributario del Estado se enmarcan dentro de la aplicación del sistema iuspositivista imperante en nuestros ordenamientos jurídicos, basados y fundados también en el concepto de Estado Constitucional, ha traído a nuestro sistema el elemento fundamental de la seguridad jurídica, en virtud al cual la libertad política y económica puede ejercerse con predictibilidad; entonces, debemos denostar todo intento de “flexibilizar” tales límites, sea bajo el argumento no-iuspositivista que fuere (sea que se llame pseudo-iusnaturalismo, neo-constitucionalismo, TAJ, etc).

2. EL POSITIVISMO FILOSÓFICO COMO MÉTODO Y CIENCIA QUE NUTRE EL IUSPOSITIVISMO

El iuspositivismo o positivismo jurídico según algunos no guarda correlación directa ni indirecta con el positivismo filosófico. Nuestra opinión, conforme demostraremos es que si existe una influencia epistemológica y metodológica del positivismo filosófico con el iuspositivismo, razón por la cual nos detenemos a intentar analizar brevemente qué informa dicha corriente filosófica. El positivismo postula que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento sólo surge de la afirmación positiva de las teorías a través del método científico; siendo que el positivismo deriva de la epistemología del siglo XIX, en virtud a la cual todas las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse únicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la experiencia. En efecto, en el siglo XIX los dos grandes creadores de la epistemología y, a su vez, grandes pensadores del positivismo fueron el francés Auguste Francois Comte9 y el británico John Stuart Mill10, cuyos aportes son bastante verificables en las ciencias en general.

7 Sobre las doctrinas de la Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ) recomendamos leer las obras de los Profesores Españoles de Filosofía del Derecho publicados en Perú: Prieto Sanchis, Luis: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Lima. Ed. Palestra, 2007, p.229; Atienza, Manuel: Las razones del Derecho: teorías de la argumentación jurídica. Lima, Ed. Palestra. 2006, p. 369; Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso: La argumentación en el derecho. Lima. Ed. Palestra, 2005, 8 Léase sobre todo la obra del ius-filósofo alemán Alexy, Robert: “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”. En: Neconconstitucionalismo – AAVV (M. Carbonell – compilador). Madrid, 2003, Ed. Trotta. ISBN 84-8164573-3, p. 31-47.. 9 Comte, Auguste Francois: Cours de philosophie positive. Paris. 6 vols. 1842; Comte, Auguste Francois: Discours sur l'esprit positif. Paris, 1844. Comte sostenía que la Filosofía Positiva es un tipo de conocimiento propio del último de los tres estados de la sociedad según la ley de los Tres estados, se define por oposición a la filosofía negativa y crítica de Rousseau y Voltaire. La filosofía negativa y crítica de Rousseau y Voltaire, según Comte, constituye la razón de los males de la anarquía y la inseguridad social que caracterizaron al período post-revolucionario. El término positivo hace referencia a lo real, según Comte, es decir, lo fenoménico dado al sujeto. Lo real se opone a todo tipo de esencialismo, desechando la búsqueda de propiedades ocultas, características de los dos primeros estados. Lo positivo tiene como características el ser útil, cierto, preciso, constructivo y relativo (no relativista) en el sentido de no aceptar ningún determinismo absoluto a priori. Se podría afirmar también que la filosofía positivista lo que hace

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La etapa positiva de la filosofía en general, según el filósofo francés Comte en su Curso de Filosofía Positiva, en el que la mente humana, reconociendo la imposibilidad de alcanzar conceptos absolutos, abandona la búsqueda del origen y el destino del universo, así como de las causas internas de los fenómenos, limitándose al descubrimiento, por medio de la razón y la observación combinadas, de las leyes que gobiernan la secuencia y la semejanza de los fenómenos. La explicación de los hechos, ahora reducidos a sus términos reales, consiste en el establecimiento de una relación entre varios fenómenos particulares y unos cuantos hechos generales, que disminuyen en número con el progreso de la ciencia. Para Comte y el positivismo filosófico, las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse únicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la experiencia. Finalmente, como suele acontecer con las propuestas filosóficas de gran y notable influencia, las ideas de Comte han sido objeto de nuevos enfoques y replanteamientos a partir de sus ideas centrales, con lo cual han surgido nuevas concepciones epistemológicas, representadas por filósofos bastante variados e interesantes tales como Karl Popper, Gaston Bachelard, entre otros; quienes analizan, critican, describen y sugieren en sus trabajos de cómo debe ser aplicada la filosofía positiva; léase los trabajos de Popper11 contra los trabajos basados en el “determinismo” metodológico.

3. EL IUSPOSITIVISMO ¿QUÉ PLANTEA EN LA PRAXIS? El iuspositivismo plantea lo siguiente: es basar su conocimiento en lo positivo, o sea en lo real, dejando a un lado las teorías abstractas como la del fenomenalismo kantiano, al considerarlas como metafísicas. Comte plantea tres estados del conocimiento humano: un estado teológico, un estado metafísico (concreto / abstracto) y un estado positivo, el más deseado y al que en teoría deberían tender los dos anteriores, ya que basa el logro del conocimiento en la razón aplicada. En fin, lo que busca la Filosofía Positiva de Augusto Comte es una reorganización social, política y económica en el contexto de la Revolución industrial. 10

Mill, John Stuart, A System of Logic, University Press of the Pacific, Honolulu, 2002, ISBN 1-

4102-0252-6 sostiene que el recurso a los hechos es continuo e incesante, y no es posible ninguna dogmatización de los resultados de la ciencia. La lógica tiene como fin principal abrir brecha en todo absolutismo de la creencia y preferir toda verdad, principio o demostración a la validez de sus bases empíricas. Mill se desembaraza de todas las cuestiones metafísicas que, según afirma, caen fuera del dominio de esta ciencia, en cuanto es la ciencia de la prueba y de la evidencia. Todas las verdades son empíricas: la única justificación del "esto será" es el "esto ha sido". Lo que llamamos axiomas son verdades originariamente sugeridas por la observación. Tales axiomas no tienen un origen diferente de todo el resto de nuestros conocimientos: su origen es la experiencia.

11 Existe todo un debate sobre la naturaleza del pensamiento popperiano, hay quienes sostienen que era un positivista y otros que era más bien un gran detractor del positivismo lógico; lo cierto es que sus obras están basadas en el enfoque de los hechos reales, lo cual es en nuestro parecer positivismo filosófico. Véase Popper, Karl: The open society and its methods. London, 1945, Vol 1 (Plato) y 2 (Hegel & Marx).

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(A) El derecho positivo es todo y todo el derecho positivo está constituido por las normas escritas (Constitución, leyes, Decretos Legislativos del Poder Ejecutivo, reglamentos, resoluciones de los Órganos Administradores de Tributos del Gobierno Central y/o de los fiscos municipales, etc.), tratados fiscales internacionales (Convenios para Evitar la Doble Imposición, Tratados Multilaterales Andinos o Europeos, etc.) y por la jurisprudencia (Leading case, precedentes, criterios reiterados, precedentes de observancia vinculante, etc.), como sostiene la escuela inglesa Analytical Jurisprudence12, una especie del positivismo jurídico del common-law. (B) Respeto al argumento de la autoridad. (C) Carácter eminentemente estatal del Derecho. (D) Separación metodológica entre el Derecho y los valores axiológicos (Moral, Deberes Religiosos, etc.).

4. UN POCO DE HISTORIA PARA ENTENDER EL IUSPOSITIVISMO. El positivismo jurídico estrechamente vinculado al Derecho positivo creado por el ser humano, nace también en el siglo XIX en Europa, a consecuencia del positivismo como método y filosofía de pensamiento científico. Posteriormente , el iuspositivismo con dicha influencia filosófica, nace como consecuencia de la escuela exegética francesa, la escuela analítica británica y la escuela histórica de Alemania. “Dura lex, sed lex” era el apotegma jurídico más usual entre los juristas y jueces franceses post revolución francesa a lo largo del siglo XIX. Y es que con ocasión del Código de Napoleón, bajo la denominada Escuela de la Exegesis, se seguía el método de comentario de los textos por el orden en que se encuentran incorporados en la ley vigente; los pioneros exegetas franceses fueron Ambroise Colin y Henry Capitant13. De ahí que se diga en forma bastante común en las facultades de Derecho que Bugnet14 sostuviese “No conozco el derecho civil; no enseño más que el Código de Napoleón”.

12 Recomendamos leer a uno de los filósofos más importantes del siglo XX Herbert Lionel Hart, conocido como H.L. Hart, en especial sus obras “Essays on Bentham: Jurisprudence and political theory” (1982) y “Essays on jurisprudence and philosophy” (1983). Léase del primero Hart, Herbert: “Mandatos y razones jurídicas dotadas de autoridad”. En: Isonomía N° 6, México, 1997, p. 104 (Traducción de José Luis Pérez Triviño de la original obra en inglés titulada “Commands and authoritative legal rehaznos” publicado en Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press, 1982 “(…) los enunciados judiciales de deberes (jurídicos) de los sujetos no tienen nada que ver directamente con las razones para la acción de los sujetos.” 13 Colin, Ambroise y Capitant, Henry: Cours elémentaire de Droit Civil Francais. Paris. Ed. Dalloz, 3 Vols de 1088, 1183 y 1103 páginas respectivamente. 14 Aunque como denuncia Moisset de Espanes, Luis: “Reflexiones sobre la llamada escuela de la exégesis”. En: Revista de Filosofía Jurídica y Filosofía Social. Rosario. Vol 15, 1992, p. 5 en su nota 5 sostiene que nunca ha encontrado un libro o artículo de BUGNET que diga dicha frase con la que se busca criticar al positivismo.

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En Alemania Friederich Karl Von Savigny15, principal pensador del iuspositivismo y creador de la Escuela Histórica, plantea una crítica al derecho natural y a la razón de los ilustrados revolucionarios del siglo XVIII. Luego un siglo después surge el clásico celebre austríaco Hans Kelsen con su Teoría Pura del Derecho16, que es una visión positivista, en virtud de la cual estamos ante un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, el ilustre jurista austríaco concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental -que es para Kelsen- una hipótesis o presunción transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho; situando dicha norma en el Derecho internacional17, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría Pura del Derecho dijo: "en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho” En Inglaterra Jeremy Bentham18 escribió cuatro meses antes de la Declaración de la Independencia de USA su obra A fragment on government donde describió el principio de utilidad como su axioma fundamental: “es la mayor felicidad del mayor número lo que constituye la medida de lo correcto y lo incorrecto”19. Esta máxima para Bentham proporciona la justificación del ejercicio del gobierno sobre los hombres mediante normas coercitivas; la justificación tanto de la obediencia a las normas como, cuando la ocasión lo requiriera, de rehusar la obediencia. El utilitarismo es una teoría justificativa del gobierno y de los límites al mismo. Después Bentham en su An answer to the declaration of the American Congress constituye el sustento de la filosofía contenida en la jurisprudencia de más de 200 años desde la independencia de USA de UK.

15 Savigny, Friedrich: "De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia",

(Vom Beruf unserer Zeit für Gezetzgebung und Rectwissenschaft), Heidelberg, 1814.

16 Kelsen, Hans: Teoría Pura del Derecho. Traducción al español de la segunda edición por Roberto Vernengo (Reine Rechtslehre. 1934, 2° ed. 1960). México DF, Porrúa-UNAM, 1991. 17 Kelsen, Hans: Principles of International Law. Tucker Ed., 1952, 2° ed. 1966. 18 Jeremy Bentham, natural de Inglaterra y padre fundador del utilitarismo filosófico, en su obra Introducción a los principios de moral y legislación de 1789, sostiene que todo acto humano, norma o institución, deben ser juzgados según la utilidad que tienen, esto es, según el placer o el sufrimiento que producen en las personas. La Francia Republicana le dio el título de “ciudadano honorario”. Bentham era contrario al racionalismo de Rousseau, al Iusnaturalismo y negaba la religión natural, además, de influir en las teorías subjetivistas del valor marginalistas en sede económica. 19 Benthamn, Jeremy: “A fragment on government”. En: The Works of Jeremy Bentham. Vol 1, Ed. Por J. Bowring, 1969, p. 221-293.

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Para Bentham el Derecho, bueno o malo, es un artefacto de hechura humana, que los hombres crean y agregan al mundo mediante el ejercicio de su voluntad. El derecho no es algo ya existente en el mundo que el hombre descubra por medio del ejercicio de sus facultades de razonamiento. Bentham pensó que ciertamente hay buenas razones para tener normas, pero la razón de una norma, aunque sea buena, no es nunca más norma que lo que “al hambre, pan”. En este fundamento se basa la famosa definición de las normas como mandatos, prohibiciones o permisos de un legislador soberano, emitidos ya sea explícita y directamente por él, o bien indirectamente a través de sus subordinados, cuyos mandatos el soberano explícitamente autoriza o tácitamente adopta. Bentham hace una tajante distinción entre el derecho como es y el derecho cómo debe ser (y entre una jurisprudencia analítica, o como él denomina, expositiva) y una jurisprudencia crítica o censora. Y su insistencia, en que los fundamentos de un sistema jurídico no pueden ser encontrados en ninguna teoría moral o justificativa, sino que son propiamente descritos en términos evaluativos y moralmente neutros de un hábito general de obediencia a un legislador soberano. Así este conjunto de ideas de Bentham inició la larga tradición positivista en la jurisprudencia inglesa. Ésta fue transmitida también por el inglés John Austin, fundador de la Analytical Jurisprudence -calificado en UK como un positivismo jurisprudencial-, tuvo como principal obra su “Providence of Jurisprudence Determined20” (1832), donde puede verificarse la gran influencia de Thomas Hobbes21 y Jeremias Bentham. Austin sustentaba que el Derecho positivo es un mandato del soberano y al sostener que es mandato se refiere a aquel que es obligatorio para la generalidad de personas. Para Austin el Derecho creado por los jueces es derecho positivo, toda vez que ejercen el uso de la autoridad delegada por el Estado22. Herbert Lionel Adolphus Hart, profesor de la Universidad de Oxford en Inglaterra y enrolado en la Analytical Jurisprudence, criticaba a Austin, aunque en el fondo ambos eran iuspositivistas. Hart en su The concept of Law23 sostiene que el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mayor comprensión del Derecho. Hart decía que:

(i) La tesis de Austin no incluía la diferenciación de las reglas primarias que imponen deberes de las reglas secundarias que dan facultades o poderes.

20 Austin, John: The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge. Ed. W. Rumble, Cambridge University Press, first published, 1832. 21 Thomas Hobbes es el fundador del positivismo ideológico como veremos en su Leviatán 22 Austin, John: Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law, two vols., London. Ed. R. Campbell, 4th edition, rev. John Murray (Bristol: Thoemmes Press reprint, 2002). 23 Hart, Herbert: El concepto de derecho. Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1992.

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(ii) La “Grundnorm” -norma básica, fundamental, primaria u originaria- de Kelsen24 para Hart es el hecho de la regla de reconocimiento; a diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de otras normas, sino que es una regla que existe por la aceptación que los jueces hacen de ellas para distinguirlas como parte del ordenamiento jurídico.

(iii) La tesis de Austin y Bentham refiere que las normas son órdenes

respaldadas por amenazas o mandatos, ignora que los sistemas jurídicos contienen reglas diversas. Hart dice que existen las reglas secundarias; es decir, que no imponen obligaciones sino por el contrario, poderes.

Hart concluía en un famoso discurso expuesto en USA: “(…) si en la teoría jurídica el positivismo, finalmente, ha de ser puesto a descansar, aún necesitamos una demostración de que un concepto ampliado del derecho que incluya para todo sistema jurídico un conjunto único de principios justificativos como reserva para la solución de casos difíciles, aclare y no obscurezca la descripción y la realización de la tarea del juez”25. Claro está que, por cada autor y escuela iuspositivista han surgido, como correlato su detractor sea o no iusnaturalista o antipositivista (sin ser naturalista), respecto de las cuales para comprenderlas podemos revisar las excelentes obras de Marina Gascón Abellán y Alfonso García Figueroa26; Manuel Atienza27, entre otros. Últimamente tenemos a Luigi Ferrajoli28, ex magistrado italiano y notable discípulo de Norberto Bobbio, pero cuya obra lo catapulta como un neo-positivista moderno del presente siglo, la que veremos más adelante. Ferrajoli es uno de los juristas más influyentes de los últimos años en Europa y América Latina, aunque poco conocido en el Perú.

24 Kelsen, Hans: Teoría pura del Derecho. Obra citada, sostiene sobre la grundnorm que todos los ordenamientos jurídicos dependen de una norma primaria o básica que presume el deber de los gobernados de obedecer a sus gobernantes. 25 Hart, Herbert: “El Derecho en la perspectiva de la filosofía”. Conferencias del Bicentenario de la New York University School of Law intitulada “American Law: The Third Century. 30 de abril de 1976 (Trad. De Roloando Tamayo y Alfonso Ortíz). 26 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso: La argumentación en el derecho. Obra citada, p. 234 en adelante donde hace un excelente análisis de los no positivistas Ronald Dworkin, Robert Alexy, entre otros. 27 Atienza, Manuel: Las razones del Derecho. Obra citada, p. 369. 28

Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Obra citada, p. 851 a 946.

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5. NOCIÓN CIENTÍFICA DEL IUSPOSITIVISMO. La historia nos enseña que existen múltiples nociones de iuspositivismo y las obras de los autores varían o contienen diferencias notables y no solo en los trabajos de los principales representantes, lo cual torna todo un reto para quien busque la verdad sobre la noción del iuspositivismo. Por otro lado, muchos de los autores que empezaron siendo positivistas cambiaron de opinión en el tiempo o viceversa ; quienes eran iusnaturalistas o no positivistas dejaron de serlo para pasar a las filas del positivismo; e inclusive hay quienes luego de pasar a este segundo escenario retornaron al iusnaturalismo y viceversa. En ese contexto, si uno se remite tan solo a los clásicos, es decir, a Bentham, Austin, Kelsen, Hart, Hobbes o recientemente a Ferrajoli, podría encontrar también algunas variantes sobre lo que busca el iuspositivismo en función a cada autor antes mencionado. Es más, si uno revisa a Norberto Bobbio puede encontrar la siguiente clasificación, en función a los diversos autores que él estudió:

(i) Positivismo metodológico o como enfoque. (ii) Positivismo teórico. (iii) Positivismo ideológico donde se ubican a Hobbes y a Radbruch en su

primera época. Asimismo, uno puede encontrar en las grandes bibliotecas inglesas y europeas toda una gama de conceptos, definiciones y nociones en función a tantas corrientes iuspositivistas existentes, como por ejemplo:

- El soft-positivismo de Inglaterra en Hart, después de sus debates con Fuller en los 50‟s y Dworkin en los 60‟s.

- El positivismo exclusivo de Joseph Raz29. - El positivismo insititucionalista de Neil McCormick30. - El positivismo inclusivo de Wilfrid Waluchow31. - El positivismo negativo o incorporacionista de Jules Coleman32. - El positivismo delgado de Frederick Schauer33.

29 Raz, Joseph: The autority of law: essays on law and morality. Oxford. Clarendon Press Oxford, 1979, p. 292. Leer en especial el capítulo “Legal positivismo and the sources of law.” 30 Mac Cormick, Neil y Weinberger, Ota: An institucional theory of law: new approachest to legal positivismo. Holland, Kluwer, 1992, p. 225. 31 Waluchow, Wilfrid J.: Inclusive legal positivism. Oxford. Clarendon Press Oxford, 2003, p. 283. 32 Coleman, Jules: Hart´s postscript ensayos on the postscript to the concept of law. 2001, p.

452.

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- El positivismo sofisticado de Roger Shiner34. - El positivismo ético de Tom Campbell35.

A la luz de todos estos autores autoproclamados como positivistas podemos inferir la siguiente noción descriptiva de lo que entendemos como noción del iuspositivismo:

(A) Primero, el iuspositivismo desde su origen -Hobbes, Bentham pasando por Kelsen, Hart y Ferrajoli- es una corriente de pensamiento jurídico que tiene como marco metodológico buscar capturar la realidad de los hechos, a la luz del positivismo metodológico, de Stuart Mill y Comte.

(B) Segundo, el iuspositivismo tiene como tesitura, la premisa metodológica

del positivismo filosófico de buscar la “realidad de los hechos”, separar los valores (p.ej. la moral) del derecho y que supone un rechazo a toda relación conceptual que los vincule.

(C) Tercero, el iuspositivismo aportó la pirámide normativa o pirámide

kelseniana, que es un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior.

(D) Cuarto, para los modernos iuspositivistas, si bien se reconoce que el

derecho puede ser justo o injusto, aunque lo deseable sea lo primero, el derecho injusto puede afectar su eficacia y legitimidad; empero, dicha correlación no condiciona la existencia de las normas injustas a su moralidad. Desde el punto de vista metodológico esto es bastante real y acertado en el mundo fenoménico, independientemente de, si es lo más deseable.

(E) El iuspositivismo es una expresión de la seguridad jurídica y nada impide

que un pensador jurídico positivista efectúe sugerencias valorativas, a efectos que cambie el Derecho positivo (las normas o la jurisprudencia). Muchos han sostenido que los positivistas que han efectuado esto han contradicho toda su obra, lo cual es absurdo desde nuestro punto de vista. Un positivista es un defensor de la seguridad jurídica, pero si el Derecho positivo es injusto, nada impide que el pensador sugiera, a la instancia pertinente, cambiar dicho “Derecho positivo”.

33 Schauer, Frederick: Playing by the rules: a philosopical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford. Oxford University Press, 1991, p. 249. 34 De Roger Shiner leer “A treatise of legal philosophy and general jurisprudente”, “Knowledge and reality in Plato´s Philebus”. 35 Campbell, Tom: Prescriptive legal positivismo: law, Rights and democracy. London, UCL

Press, 2004, p. 325.

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6. ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE EL POSITIVISMO EN TRIBUTACIÓN?

Para poner de manifiesto la importancia del positivismo en el Derecho Tributario en general, es imperativo concentrarnos en el rol, papel y función que juega el Poder Tributario ejercido por un Estado y las reglas de Derecho Constitucional Tributario que buscan limitar tal ejercicio, las cuales en todos los Estados de Occidente se encuentran plasmadas en forma explícita o implícita como principios jurídico-tributarios en sus constituciones. Por ejemplo, en el Perú están plasmadas en el artículo 74 de la Constitución Política Peruana, según el cual: “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.” “Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.” “Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.” “No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.” Tales reglas limitativas del poder de imperio fiscal y que conforman el Derecho Constitucional Tributario deben ser obedecidas y aplicadas36, por cuanto no se han creado para morigerarse, caso por caso, por el Estado o sus entidades que lo integran (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo o Poder Judicial) en función a sus conveniencias coyunturales de caja fiscal, ideológicas, etc. Dichas reglas son la esencia de la naturaleza y razón de ser del Estado Moderno Occidental de Derecho Constitucional y se han creado para aplicarse ipso facto. Y este es el principal rol del positivismo tributario, que los límites al Poder Tributario del Estado otorguen certeza y certidumbre institucional, desde el punto de vista de la sociedad civil y a su vez, otorgan seguridad jurídica, desde el punto de vista jurídico-tributario.

36 Sobre un análisis detallado de los distintos límites al Poder Tributario léase mi trabajo

intitulado Derecho Tributario e Ilícitos Tributarios (Lima, 1999).

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El positivismo en tributación es el mecanismo, es el medio, es el instrumento más idóneo para alcanzar el fin de la certidumbre de los ciudadanos en general; sea que actúen económicamente en la sociedad como contribuyentes, agentes retenedores, perceptores o no residentes sin implicación fiscal en un país, por cuanto conocía “ex ante” la normativa escrita y jurisprudencia respetuosa de su Derecho fiscal escrito. En efecto, la existencia de una regla tributaria escrita y publicada en la Constitución Política del Estado con anterioridad al acto o hecho tributario reglado con una determinada consecuencia jurídica, es el mejor mecanismo descubierto por el hombre hasta la fecha, toda vez que garantiza predictibilidad de las consecuencias de tales actos y hechos tributarios. Abundando en razones, como se sabe el inciso a) numeral 24 artículo 2 cuando dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, está posibilitando a todos los ciudadanos a actuar libremente tributando cuando le corresponde y cae en una hipótesis de incidencia tributaria delimitada por norma equivalente a ley; caso contrario, si la tributación se fija por tipos tributarios abiertos, flexibles y variables a la luz de cuestiones valorativas, entonces, tendríamos una inseguridad jurídica absoluta y una eventual arbitrariedad de parte de los fiscos, para quienes todo estaría gravado con la mayor carga fiscal posible. Imaginemos que ocurriría con los ciudadanos contribuyentes de un país, cuyo Estado no cumpliera siempre las reglas que limitan el Poder Tributario. Estaríamos frente al reino de la anarquía. Si un Gobierno no cumpliera sus reglas fiscales, sus tipos tributarios, si no respetara la capacidad contributiva, violara con sus normas y aplicaciones la prohibición de confiscatoriedad tributaria, si transgrediera el principio de tipicidad, de legalidad y de reserva de ley, entre otros, estaríamos simplemente ante un “caos” y un país sin Gobierno Democrático, donde la anarquía metódica reinaría. Igualmente si un Gobierno tiñera su actuación bajo un ejercicio aparente de respeto formal del cumplimiento de tales reglas, pero que en la realidad material no las cumpliese o las burlase o eludiese fácilmente respecto del contenido de las normas mismas o de sus aplicaciones, estaríamos también frente a un “no límite” al Poder Tributario. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, nuestra posición es que, cuando se concibe en pleno siglo XXI que a través de una supuesta “fórmula del peso” se debe determinar subjetivamente si se debe preferir aplicar o no las reglas que limitan el Poder Tributario, entonces, tendríamos un similar efecto de caos y anarquía imperante. Un excelente filosofo, político y economista, James Buchanan37, hace una excelente reflexión a propósito de la anarquía metódica ante la inexistencia

37 Buchanan, James: Hacienda Pública. Madrid. Editorial de Derecho Financiero. Madrid, 1968,

(Trad. Alfonso Rodríguez Sáinz), p. 3.

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material de un Gobierno: “Para comparar la organización económica de un sistema político, con aquella que exista en un sistema sin Gobierno, tendremos que suponer una anarquía metódica o, más bien, una anarquía que funcione idealmente.” Peor aún, para Buchanan38 la principal desventaja de una organización sin Gobierno o mejor dicho gobernado por personas razonables y no por reglas, es que “(…) no existe seguridad que las normas aceptadas de “justicia social” se cumplan en la distribución, determinada por el mercado, del producto total de la sociedad. (…). Pero si la economía de mercado no distribuye el producto total de un modo que sea aceptable para la gran mayoría de las personas convendrá actuar de alguna manera para modificar esa distribución, y esto al menos otorga al Gobierno un papel importante en lo económico”. En otras palabras, la razón misma de la existencia de las reglas limitativas del poder de crear, modificar, suprimir tributos y conceder beneficios fiscales, puede encontrarse en los fallos del mercado puro y en la importancia de que existan bienes y servicios públicos que deben ser provistos por un Estado, donde los ciudadanos contribuyan, pero a la par se les respete sus derechos fundamentales y en función a reglas pre-establecidas sobre quién ejerce el poder de imperio tributario, a través de qué normas se crean, modifican o derogan tributos, si se debe respetar la capacidad contributiva de los ciudadanos que cumplen con su deber de contribuir, las cuales constituyen precisamente los límites al Poder Tributario del Estado. De ahí que la teoría democrática moderna propia del Estado Constitucional permite y otorga “las reglas de las votaciones”, la cual versa sobre como se distribuyen los votos y las reglas a través de las cuales se determina el resultado final de las mismas. En efecto, como señalan acertadamente Musgrave y Musgrave39 “en la versión moderna de la democracia (con posterioridad al siglo XVIII) se acepta generalmente que a cada persona debe corresponderle un voto. A diferencia de lo descrito por Platón en su obra La República, en la cual las decisiones eran tomadas por la élite intelectual, las decisiones de todos los ciudadanos tienen la misma importancia. De hecho, en la actualidad se combina un planteamiento igualitarista radical en política: “una persona, un voto”, con una distribución no igualitaria en economía: El “voto de los dólares”. La teoría de la democracia representativa, según Musgrave y Musgrave, ha estado sujeta a duras críticas. “(…) es necesario considerar los defectos del proceso fiscal desde una gran variedad de perspectivas. En los últimos años, los críticos conservadores han visto el crecimiento del sector público como expresión de un sesgo sistemático del sistema fiscal hacia la sobre-expansión.

38 Buchanan, James: Hacienda Pública. Obra citada, p. 7.

39 Musgrave, Richard y Musgrave, Peggy: Hacienda Pública: teoría y aplicada. Madrid. Editorial

Mc Graw-Hill, 1992, (Trad. Juan Francisco Corona y otros), p. 107.

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Se considera que ha surgido un moderno Leviatán que amenaza a las instituciones libres”40. Conforme se infiere de todo lo expuesto, es factible determinar la importancia y conexión entre tributación y positivismo, conforme se aprecia:

(A) El respeto al mandato de las normas tributarias escritas creadas orgánicamente y a la luz de la pirámide kelseniana garantiza a los contribuyentes una seguridad jurídica, básica para invertir y básica para una seguridad institucional.

(B) El respeto a la jurisprudencia reiterada en sede fiscal, aplicadora de

la norma escrita en aquellos casos de lagunas del Derecho, también implica iuspositivismo tributario.

(C) No es válido dejar de aplicar las reglas del artículo 74 de la

Constitución Política respecto del ordenamiento interno tributario.

(D) A la luz de las relaciones del ordenamiento internacional también existen reglas que se deben respetar para bien de los ciudadanos regulados.

7. LA CONFRONTACIÓN DE FONDO EN TORNO AL PROBLEMA DE

LA PONDERACIÓN: POSITIVISMO vs. NEOCONSTITUCIONALISMO “MAL IMPORTADO”.

Retornamos al problema planteado en el numeral 1 referido a las actividades de “ponderación”, denunciadas por Zavaleta41, de los magistrados de nuestro prestigioso Tribunal Constitucional en general, verificable en casos concretos, y que han tenido el efecto de que se inapliquen las reglas imperativas del artículo 74 en los casos del Impuesto a las Transacciones Financieras42, al Impuesto Temporal a los Activos Netos43, a los Arbitrios Municipales44 y a las Percepciones45 del IGV. Adviértase que en los diversos fallos del Tribunal Constitucional peruano de estas cuatro instituciones tributarias peruanas se ha derrotado e inaplicado los límites al ejercicio del Poder Tributario. En el caso de las Percepciones es palpable donde la sentencia inaplica el clásico principio non taxation without representation a efectos de aplicar una

40 Musgrave, Richard y Musgrave, Peggy: Hacienda Pública. Obra citada, p. 119.

41 Zavaleta, Michael: “El problema de aplicar la “fórmula del peso” (ponderación) en los límites

al Poder Tributario: (…)”. Obra citada, pág. 3. 42 Ver Sentencia del 21 de septiembre del 2004 (Exp. N° 0004-2004-AI/TC). 43 Ver Sentencia del 5 de marzo del 2007 (Exp. N° 3797-2006-PA/TC). 44 Ver Sentencia del 16 de mayo del 2005 (Exp. N° 053-2004-PI/TC). 45 Ver Sentencia del 17 de abril del 2007 (Exp. N° 6089-2006-PA/TC).

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suerte de supraprincipio de solidaridad y deber de contribuir, satisfaciendo así la lógica de moral social-solidaria de bienestar general de los magistrados implicados y, por ende, que consideran menos importante al bienestar individual de los contribuyentes afectados por la violación al principio de legalidad y/o de reserva de ley. Otro ejemplo sobre la prelación verificada por los magistrados de nuestro Tribunal Constitucional es que no han “dejado sin efecto” un tributo confiscatorio y contrario a la capacidad contributiva tal como el ITF, ITAN y Arbitrio Municipal (conforme a los fallos dados en Surco y Miraflores, donde se crea un coeficiente de solidaridad inclusive), por cuanto prefirió vía ponderación darle “más peso” (prioridad) a la obligación moral de contribuir, bajo la premisa que es una suerte de norma de Orden Público-Tributario Imperativo, aun cuando no esté acorde a la realidad económica del contribuyente, sea perjudicial sobre todo irrespete la imperiosa aplicación del artículo 74. El análisis jurídico de tal situación se ha realizado -como señala Zavaleta- en términos de una divergencia entre la “capacidad contributiva solidaria” y la “capacidad contributiva” o, inclusive, argumentando que es una justificada consecuencia del uso de la razón que intenta escaparse del positivismo, para inaugurar, en nuestro criterio, la fase del “malentendido del neoconstitucionalismo tributario en el Perú”. Sostenemos que existe un mal entendimiento, toda vez que las doctrinas de la TAJ y del Neo constitucionalismo, nunca han sostenido que es válido dejar de aplicar las reglas tributarias que limitan el Poder Tributario, como tampoco han defendido que se inapliquen en materia penal. El neo constitucionalismo está referido a todo menos al derecho tributario, así como tampoco al penal, imaginemos un mundo donde los delincuentes se califican no en función al calce de su conducta en un tipo penal, sino por el contrario, en función a si violó una pauta moral-social o solidaria de un individuo (Juez) o de una comunidad. De ahí la importancia del Positivismo Tributario y Penal, no es factible mezclar el Derecho con los valores a la hora de inferir consecuencias jurídico-tributarias como tampoco penales. Concluyendo, sin pretender ser reduccionistas estamos ante un problema de choque ; por un lado, de una visión positivista y, por otro, de una importancia errada de la doctrina de la TAJ “a la peruana” en forma equivocada, donde se pretende instaurar la fórmula del peso para decidir aplicar el artículo 74 de la Constitución peruana.

8. CRÍTICA A LA MALA IMPORTACIÓN DE LA TAJ Y DEL NEO-CONSTITUCIONALISMO FISCAL MAL ENTENDIDO EN EL PERÚ.

8.1. Crítica de fondo.

Hemos escuchado con sorpresa en diversas Facultades de Derecho e, inclusive, a Profesores reconocidos de un Post Grado sobre TAJ, sostener y argumentar a Constitucionalistas que nada parecen saber de Derecho

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Tributario, que los límites al Poder Tributario del artículo 74 son derrotables, por cuanto contienen principios y no reglas. Para reforzar su argumento sostienen citando a Robert Alexy, en su clásica Teoría de la Argumentación Jurídica, que es factible ponderar los principios y, por consiguiente, dejarlos sin efectos si así se colige en la fórmula del peso, al momento de analizar el caso concreto. Discrepamos de esta posición, no solo porque si bien son principios jurídicos desde el momento que se explicitan en el artículo 74, se tornan reglas imperativas de obligatorio cumplimiento por los detentadores del Poder Tributario. Caso contrario, también podríamos relativizar quién detenta el Poder Tributario. Para efectos de clarificar lo antes afirmado, en un caso hipotético, un mal policía podría alegar que dado que mantiene 12 hijos, la coima que pudiera obtener, en realidad desde una visión jurídica “PSEUDO-NEOCONSTITUCIONAL” -como la entienden algunos en el Perú- en realidad no sería coima, estaríamos ante un “pseudo impuesto” que él mismo crea dada su pobreza, ocasionada por su bajo sueldo; y que los ciudadanos como tenemos el deber de “ser solidarios”, de contribuir con los impuestos del Estado, estaríamos compelidos a pagar dicho “pseudo tributo” creado “a su antojo” a través de una no-norma jurídica sino, por el contrario, a través de su razonamiento y su fórmula del peso y de haber relativizado el artículo 74 constitucional en el extremo de quiénes detentan el tax power. Si la conclusión a la que parece haber conducido este tipo de análisis a los magistrados firmantes de los casos concretos que hemos encontrado en la fiscalidad constitucional peruana (ITF, Arbitrios, ITAN y Percepciones), excepcionales todos ellos, es que es preferible dejar de lado los límites al ejercicio del poder tributario, a fin que la solidaridad prevalezca inderrotablemente, con lo cual se garantiza un mayor bienestar general y un efecto redistributivo mayor, que impide que un policía de tráfico cree su propio “impuesto solidario” ¿Los detentadores del Poder Tributario y las reglas de crear impuestos no son relativos? En otras palabras, siguiendo esta lógica de la “capacidad contributiva solidaria”, deviene en más deseable sobre-gravar al agente contribuyente, quien además ya tributa por otras hipótesis jurídicamente válidas, en lugar de gravar a otros contribuyentes que no tienen tal capacidad de ser proveedores sino, por el contrario, receptores de solidaridad, nada impide que se pueda alegar de manera bastante eficaz y eficiente que la coima, así vista devendrá en un tributo legítimo, justo y hasta redistributivo de la riqueza de quienes tienen autos o vehículos motorizados en general. Téngase en cuenta que con lo que gana un policía de tránsito, difícilmente podría comprarse un vehículo económico del año, entonces, concluiríamos en forma ponderada que quienes sí pueden comprarse un vehículo así, contribuyan solidariamente a enriquecer al policía; quedando justificado el “pseudo impuesto creado por él mismo”, como detentador de “Poder Tributario”.

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De hecho, el propio Tribunal Constitucional en el caso de Amparo de la cementera residente”46, explicitado en el numeral 1.1, ha dicho en forma tácita que no solo el Poder Ejecutivo tiene la facultad de política arancelaria y el poder tributario de crear tributos arancelarios sino, por el contrario, también el propio Tribunal Constitucional; en este fallo. En efecto, el Tribunal Constitucional resolvió que la demanda presentada ante ellos por la cementera era fundada y decidió restablecer los aranceles del 12% para dos partidas arancelarias. En nuestra opinión este fallo del TC sobre aranceles plantea un problema muy similar al ejemplo del policía antes mencionado, es decir, cualquiera no facultado a detentar el Poder Tributario sobre tributos (aranceles en el caso del fallo) puede irrogarse tal facultad, a la luz del neo-constitucionalismo y de la TAJ. Mi opinión es que lo planteado por el TC no es factible jurídicamente. Si nuestra respuesta fuera positiva, estaríamos convalidando la arbitrariedad y la inseguridad jurídica, además, de las mil y un posibilidades de robo. El contribuyente que ya tributa acorde a su capacidad económica además no debe contribuir solidariamente conforme se le ocurra a cada ciudadano o Tribunal Constitucional en el caso concreto. Por último, el problema institucional de la incapacidad para redistribuir no justifica que se fortalezca el concepto de capacidad contributiva solidaria, el cual permitiría cualquier “sin sentido” del “deber ser” dándole forma jurídica de “ser”. Esto sería, evidentemente un absurdo frente al cual el iuspositivismo se erige como una herramienta útil de defensa y garantía de los contribuyentes. A la luz de lo analizado, es advertible el error metodológico existente en el planteamiento pseudo-neo constitucionalistas a la peruana, que el “deber ser solidario” prevalece sobre el “ser” de las reglas garantistas.

8.2. Robert Alexy nunca ha sostenido que los límites al Poder Tributario se relativicen.

Para poner de manifiesto la frase con la que empezamos este sub-numeral de que Robert Alexy, el más influyente neo constitucionalista europeo, nunca ha sostenido que los límites al Poder Tributario se relativicen; recurramos al caso del Impuesto al Patrimonio suprimido por el Tribunal Constitucional Alemán analizado por Alexy47, único caso donde el filósofo alemán analiza un tema tributario: “En la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal relativa al Impuesto sobre el Patrimonio se trataba la cuestión de si el art. 10 inc. n° 1 de la Ley sobre el

46 Ver Sentencia del 10 de agosto del 2009 (Exp. N° 3116-2009-PA/TC). 47 Alexy, Robert: “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”. Obra

citada, p.47.

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Impuesto del Patrimonio (VStG) vulneraba la Constitución, bajo las interpretaciones mantenidas hasta esta decisión, en la medida en que se gravaba al bien inmueble vinculado a un valor unitario y al resto no vinculado a un valor unitario con el mismo tipo impositivo. Éste se elevaba al 0.5% del patrimonio sujeto a gravamen en los ejercicios fiscales sometidos a examen. La responsabilidad fiscal derivada de este tipo impositivo dependía esencialmente de la valoración del patrimonio entonces existente. Tal valoración tenía lugar en aquel momento de modos completamente diferentes para el bien inmueble y para el resto. El bien inmueble se estimaba según los valores unitarios fijados en el año 1964, ingresando con un 140% de este valor en la suma total del patrimonio. El patrimonio restante fue en cambio estimado con su valor actual. Por consiguiente, puede afirmarse que, a grandes rasgos, el bien inmueble era gravado a partir de un valor del pasado, mientras que el resto era gravado sobre su valor actual. Esto conducía a una carga impositiva sumamente desigual del bien inmueble respecto del resto, a causa del considerable incremento de valor de los bienes inmuebles desde 1964. El gravamen sobre el Patrimonio de bienes inmuebles apenas ascendía a algo más de la décima parte de la carga fiscal sobre el patrimonio. El tribunal económico-administrativo de Rheinland-Pfalz vio en este trato de favor dispensado a la propiedad inmueble una lesión del principio de igualdad del art. 3.1 LF y elevó el asunto al Tribunal Constitucional Federal en el proceso de control concreto de las normas (art. 100.1.LF). El Tribunal Constitucional Federal declaró al 10 n° 1 VStG incompatible con el art. 3.1 LF y obligó al Legislador a adoptar una nueva regulación bajo la concesión de un plazo oportunamente generoso como para que el Derecho hasta ahora vigente se mantuviera aplicable lo más posible. El Legislador dejó vencer este plazo sin adoptar una nueva regulación y con ello el Impuesto sobre el Patrimonio ya no se puede volver a recaudar”. El Tribunal Constitucional Alemán dicta cátedra sobre la aplicación de los límites al Poder Tributario en Alemania, a diferencia de lo que ocurre en por nuestro TC., en el que se plantea un curso de acción definido vía ponderación, lo cual es inadecuado y que Robert Alexy cita. La ponderación de los límites lleva a resultados que no son necesariamente deseables:

(i) Porque implica reconocer una falacia como la siguiente: el sujeto pasivo que contribuye no solo con su deber legal sino económico es el responsable y culpable de la existencia de los que no pueden contribuir y, por ende, es mejor fijar otro gravamen tributario a dicho contribuyente por solidaridad.

(ii) Porque esta lógica opera como una suerte de “razón de la sinrazón”

o de “falacia inderrotable”, que inclusive apelando a argumentos religiosos puede generar un estado de inseguridad jurídica y la siembra de la semilla de la destrucción del rol garantista del Estado Constitucional que hoy conocemos; siendo que el iuspositivismo surgió precisamente para combatir dicha inseguridad jurídica.

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No negamos que el significado de los principios jurídico-tributarios tendrían que ser interpretados por los tribunales según las circunstancias cambiantes, así como en relación con los otros derechos protegidos bajo la Constitución, sin embargo, tan cierto como lo anterior es el hecho que tales principios son límites al poder tributario y, por ende, deben ser aplicados por los operadores jurídicos, incluyendo la Administración Tributaria, por lo que si se limitan tales principios, entonces, terminan anulándose entre sí.

8.3 El iuspositivismo de Ferrajoli como mayor argumento a nuestra hipótesis.

Ferrajoli autocalificado como “positivista crítico” fundó el garantismo jurídico, como consecuencia de su pensamiento iuspositivista, aunque algunos48 sostienen que en realidad “su metodología es un ambicioso proyecto con dos ramificaciones, que en principio parecen contradictorias: una teoría de la justicia política (por utilizar la expresión de Höffe) y una teoría pura del Derecho (en uso de la sentencia de Kelsen). En otras palabras, intenta -por un lado- conciliar dos formas de pensamiento distintos: iusnaturalismo y el iuspositivismo; y, por el otro, superar las deficiencias en que aquellos reduccionismos han incurrido”. La prolífica obra de Ferrajoli tiene un hilo conductor bastante claro, cómo limitar el poder. Y para nosotros, desde el punto de vista tributario, es relevante esta idea conforme hemos venido explicitando en numerales anteriores, ¿cómo limitar al Poder Tributario peruano? La respuesta es simple a través del artículo 74 y su aplicación en sentido iuspositivista y garantista ferrajoliano. Ferrajoli enseña que “El garantismo es una expresión acuñada en los setenta, en Italia, en el terreno del Derecho Penal. Sin embargo, puede ser extendido como paradigma teórico a las garantías de todos los derechos fundamentales, no sólo del derecho de libertad en materia penal sino también en los derechos sociales. Y no solamente frente a los poderes públicos sino también frente a los poderes privados. Y no solamente frente al poder de un Estado sino también frente a los poderes internacionales”49. Una interpretación de la obra de Ferrajoli es que no puede dejarse el “tipo penal” para buscar el hecho punible, es decir que, si se buscara el hecho punible en vía de argumentación tendríamos un poder ilimitado de los jueces penales; e igualmente no puede dejarse las hipótesis de incidencia tributarias para buscar el hecho imponible en forma aleatoria y libre para que cada quien “argumente bien”.

48 Moreno Cruz, Rodolfo: “Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli”. En: Universtias. Revista de Filosofía, Derecho y Política. N° 3, verano 2006, ISSN 1698-7950, p. 3. 49 Ferrajoli, Luigi: “Hay intereses muy fuerte para mantener las drogas prohibidas”. En: Página 12. Entrevista de Carlos Rodríguez. jueves, 12 de junio del 2008, http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-105900-2008-06-12.html

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Concluyendo, a la luz del iuspositivismo de Ferrajoli se obtiene una muestra palpable de cómo en Italia un ex magistrado defiende el iuspositivismo penal y, por ende, podemos extrapolarlo en materia tributaria, en consecuencia, no debería dudarse sobre la vigencia del artículo 74 como regla, como tampoco sobre la no muerte del positivismo tributario.

8.3. Hobbes y su positivismo-normativo El inglés Thomas Hobbes50, científico político, económico y del Derecho como solían ser los filósofos en su época, con su obra Leviathan de 1651 sostenía que debe obedecerse el Derecho “per se”, vale decir, por el hecho de ser Derecho. Hobbes es fundador de la filosofía política de Occidente al enfrentarse a la Iglesia y trazar la línea de ruptura de la Edad Media; además, de explicar la aparición del Derecho y de los tipos de gobierno necesarios para la convivencia de la sociedad, así como el origen del Estado como pacto realizado entre todos los hombres, quienes se subordinan desde ese momento a un gobernante, el cual procura por el bien de todos los súbditos y de él mismo; conformándose la organización social. El contrato social según Hobbes surge así. Como puede advertirse Hobbes explicitó formalmente el paso de la doctrina del derecho natural a la teoría del derecho como contrato social. En la condición de estado de naturaleza todos los hombres son libres, empero, viven perpetuamente en el peligro inminente de que acontezca una guerra de todos contra todos. Puesto que, desde que se someten todos al contrato de un pueblo y al dominio de un soberano se abre una posibilidad de paz, por lo que el principio de autoridad es el fundamento del derecho para Hobbes. Hobbes criticó a la Iglesia y a su rol en la política; para él, el nuevo Estado tiene que excluir a la Iglesia, debe ser racionalista, además y por sobretodo laico, a efectos que sea un verdadero Estado de la luz y de la ciencia. Por otro lado, algunos críticos tales como Gascón y García Figueroa51 sostienen que este positivismo de Hobbes contiene una tesis normativa (valoraciones e ideología) y choca con el iuspositivismo metodológico, por cuanto éste solo busca describir el Derecho. Al prescribir o proscribir su obediencia (enfoque normativo), sea por razones valorativas o ideológicas, se está dejando de ser positivista o cuando menos se estaría contraponiendo con el positivismo jurídico como método, según Gascón y García Figueroa.

50 Hobbes, Thomas: Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. México, Fondo de Cultura Económica, 1994. 51 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso: La argumentación en el derecho. Obra

citada, p. 230

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Peczenik y Fuller son autores actuales que sostienen este positivismo ideológico como método de razonamiento jurídico; puesto que Pecszenik52 es un autodeclarado crítico del iuspositivismo metodológico. Peczenik sostiene: “(…) existe una obligación moral “prima facie” general de obedecer al Derecho. Concretamente: Si el Derecho “prima facie” explícitamente contiene, implica o de cualquier forma apoya la conclusión de que A tiene un determinado deber, pretensión, potestad o privilegio jurídico sobre algo, entonces A tiene un deber, pretensión, potestad o privilegio prima facie moral con el mismo contenido. Ésta es una tesis de inclusión acerca de la relación entre lo prima facie jurídico y moral: el Derecho prima facie es, pues, una parte de la moral prima facie”53. Hobbes es un clásico ejemplo de cómo un positivista (quien describe la realidad del Derecho positivo) puede tener también un enfoque normativo (lo que debe ser en términos valorativo-axiológico) e, inclusive, puede sugerir cambiar dicho Derecho positivo, conforme hemos explicado en el numeral anterior. Siendo esto así, puede advertirse que al igual que Hobbes uno puede ser positivista y ser crítico del mismo positivismo. Y esto no implica convertirse en iusnaturalista o antipositivista, simplemente, es buscar lo óptimo y justo. No existe contradicción metodológica en esto y así lo ha demostrado Hobbes hace varios siglos. Así pues, en resumen, es falso sostener que un iuspositivista en general y uno tributario, inclusive, no pueda criticar el Derecho injusto. Todo lo contrario, desde el primer defensor del positivismo Hobbes, al igual que los modernos iuspositivistas, Hart y Ferrajoli, siempre es factible buscar la justicia en sede del razonamiento jurídico, sea a través de los cambios legislativos (enfoque ex post al problema) y/o de las resoluciones jurisprudenciales (enfoque ex ante al problema) respetuosas de las “reglas” imperativas. No se requiere dejar de lado las reglas para buscar el Derecho justo en materia tributaria. La justicia de los ciudadanos contribuyentes precisamente está en respetar los límites al Poder Tributario; relativizar tales límites en búsqueda de una razonable y supuestamente bien ponderada excepción equivale a que no exista en futuros casos dicho límite de los gobernantes con Poder Fiscal de crear, modificar y derogar normas tributarias. De suyo, consiguientemente, si no existen los límites o pueden dejarse de lado case by case a la luz de la fórmula del peso argumentado, entonces, el detentador del Poder Tributario puede ser cualquiera, puede crear los tributos que considere mejor, según su lógica solidaria o del deber solidario de contribuir como ideología, o según su moral tributaria socialista, comunista o neoconstitucionalista, entre otras filosofías o ideologías.

52 Peczenik, Aleksander: Dimensiones morales del Derecho. En: Doxa. N° 8, 1990 (Traduc. Juan A. Pérez), p. 89-90 53 Peczenik, Aleksandre: Dimensiones morales del Derecho. Obra citada, pág. 99.

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Concluyendo, Hobbes -desde nuestra perspectiva- nos enseña que debemos interpretar por sobre todo al artículo 74 de la Constitución Política del Perú como una regla “inderogable” en sede aplicativa jurisprudencial, a fin de garantizar la vida en sociedad bajo el Estado. Este artículo que consagra los límites al Poder Tributario se impone siempre sobre todas las demás, no existe fundamento para violar el artículo 74 en casos concretos ni excepcionales; hacerlo podría ser interpretado como una prevaricación desde el punto de vista del juzgador.

9. EL DERECHO COMPARADO NOS ENSEÑA QUE PUEDEN EXISTIR REGLAS INDERROTABLES.

La capacidad contributiva clásica, no la solidarístita, es la piedra angular de los principios jurídico-tributarios que garantizan “per se” el Estado Constitucional de los contribuyentes, cuando se aplica de hecho como regla imperativa.

Si bien existen filósofos del Derecho y constitucionalistas que podrían verse afectados frente a la frase que enarbolamos, de que la capacidad contributiva debe ser considerada como principio inderrotable en la jurisprudencia comparada, ello no es ajeno a la realidad jurisprudencial del mundo del Derecho occidental.

De hecho, hay un caso concreto muy similar, el de las libertades de prensa y de expresión respecto de la libertad en general en cualquier democracia. En efecto, recuérdese que en el common law el derecho a la libertad de prensa y de expresión se ha elevado a supraprincipios por la jurisprudencia estadounidense cuando se ha cuestionado la Primera Enmienda a la Constitución de USA. Cuando se han enfrentado ambos derechos de libertad de prensa y de expresión contra otros deberes jurídicos y derechos constitucionales, siempre han perdido los últimos, inclusive cuando se han enfrentado contra el ejercicio del Poder Tributario en su manifestación de gravar con impuestos actividades económicas. Pitts54 nos trae a colación casos

54 Pitts, D.: “Primera Enmienda recalca libertad de prensa en Estados Unidos: Protecciones a la

prensa libre han evolucionado a lo largo de dos siglos” En: Servicio Noticioso desde

Washington. Oficina de Programas de Información Internacional del Departamento de Estado

de Estados Unidos. Sitio en la Web: http//usinfo.state.gov/esp) 03 mayo 2005 sostiene que “A

través de los años el Tribunal Supremo y otros tribunales han lidiado con la cuestión de decidir

precisamente lo que significa prensa libre y libertad de expresión conforme a la Primera

Enmienda. No ampara, por ejemplo, "a un hombre que falsamente grita „fuego' en un teatro,

provocando el pánico", como dijo famosamente en 1919 el juez Oliver Wendell Holmes, del

Tribunal Supremo. En ese mismo fallo (Schenk vs. Estados Unidos), Holmes empleó la frase:

"peligro claro y presente", para referirse a los males que "el Congreso tiene el derecho de

prevenir". Agregó el juez: "es una cuestión de proximidad y de grado". “Los temas de

proximidad y grado han sido parte de la mayoría de las decisiones importantes del tribunal en

lo que respecta a la libertad de prensa, hecho que subrayan los expertos que han tratado con

la cuestión en términos prácticos.” "¿Es la Primera Enmienda tan absoluta como quizás

sugieren sus palabras? El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha intentado responder a ello

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donde el Tribunal Supremo falló a favor de la libertad de prensa y de expresión, entre otros:

(i) Gorsjean vs. American Press Co. (1936): no se puede imponer impuestos a la tirada de un periódico, queriéndose evitar con ello que los impuestos discriminatorios se usen como un método usado por muchos gobiernos del mundo para presionar a la prensa.

(ii) Bartnicki vs. Vopper (2001): en lo que respectan a cuestiones de interés público, la Primera Enmienda protege a los medios de comunicación aun cuando hayan difundido conversaciones por teléfono celular interceptadas ilegalmente por otra persona.

(iii) New York Times vs. United States (1971): decidió que la libertad de la prensa contra las "restricciones previas" es casi absoluta; el periódico fue autorizado a publicar "Los documentos del Pentágono", sobre la guerra del Vietnam, a pesar de que el gobierno sostuvo que ello perjudicaría la seguridad nacional; se determinó que el gobierno no había demostrado que la publicación causaría "daño directo, inmediato e irreparable al interés nacional".

(iv) Revista pornográfica Hustler Magazine Inc. vs. Jerry Falwell, 485 U.S. 46 (1988) donde el Tribunal Supremo decidió que la prensa tiene el derecho de burlarse de los personajes públicos, aun cuando esas burlas sean "ultrajantes" e incluso si causan angustia emocional.

Claro está que, en el Derecho continental europeo, según Prieto Sanchis55 se han dado casos donde se ha dicho que si la libertad de prensa y de expresión colisiona con el derecho constitucional del honor, entonces, es posible limitar

desde hace 200 años". “Entre los fallos más importantes del tribunal a favor de la libertad de

prensa, figuran.

Estos fallos del Tribunal Supremo, así como cientos de otros decididos en tribunales inferiores,

ilustran el papel significativo que ha desempeñado el poder judicial en el sistema de Estados

Unidos al garantizar la libertad de prensa y recalcar la necesidad de la independencia e

imparcialidad judiciales.

Léase:

http://www.america.gov/st/washfile-spanish/2005/May/20050503171840clhgih0.2413141.html

55 Prieto Sanchis, Luis: Apuntes de teoría del Derecho. Madrid, Ed. Trotta, 2005, pág. 144 sostiene: “(…) la libertad de expresión y el derecho al honor están recogidos en normas válidas y coherentes en el plano abstracto, pero es obvio que en algunos casos entran en conflicto; concretamente, en aquellos casos en que, ejerciendo la libertad de expresión (o información), se lesiona el honor ajeno. Si otorgamos preferencia al art. 20 CE la conducta del sujeto se verá amparada por el régimen de derechos fundamentales; si nos inclinamos por el art. 18, que recoge también un derecho fundamental pero a favor de otro sujeto, habremos de imponer la pena prevista para el delito de injurias o calumnias o, en su caso, el resarcimiento merecido según la ley civil. Pero los supuestos de conflicto de esta clase son innumerables (…)”.

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los primeros, lo cual tampoco se contradice con la inderrotabilidad del derecho a la libertad de prensa y de expresión, todo lo contrario, se le complementa.

Es más, en el Derecho continental europeo se reconocen que existen ciertos límites en la búsqueda de “la solución mejor que otra”. Marina Gascón en opinión que compartimos, acertadamente señala: “(…) también en el ámbito de la jurisdicción ordinaria se admiten áreas de discrecionalidad dentro de ciertos límites, donde podría desarrollarse una técnica como la comentada. (…) por ejemplo, en alguna sentencia el Tribunal Supremo ha entendido que la facultad concedida por el art. 344.3 del Código Penal en orden a la imposición de la pena -no revisable en casación- está limitada por el principio de igualdad, de manera que dos inculpados en circunstancias idénticas deben hacerse acreedores al mismo castigo; ello no elimina la discrecionalidad, pero obliga a usarla siempre del mismo modo. Vid. STS (Sala 2) del 18 de mayo de 1979 (Aranzadi 2090)”56. Demostrado queda que pueden existir verdaderas reglas de Derecho tributario, lo cual se condice con la realidad, es decir que, el artículo 74 es una regla de imperativo cumplimiento para todos, inclusive para el TC peruano.

10. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN. Conforme se ha analizado el estado de la cuestión tenemos las siguientes conclusiones:

(A) El iuspositivismo no ha muerto. (B) El iuspositivismo tributario se erige como una útil herramienta para

garantizar la seguridad jurídica necesaria para los contribuyentes. (C) El iuspositivismo tributario no permite que se inapliquen los límites al

Poder Tributario. (D) En el Derecho comparado la capacidad contributiva es piedra angular

de los límites al Poder Tributario, así lo ha demostrado la jurisprudencia y siempre debe ser respetada, al igual que el non taxation without representation, traducido en el principio de reserva de ley y de legalidad.

(E) Si bien el positivismo jurídico se escinde de los valores axiológicos, es posible hacer críticas a las normas y jurisprudencia escritas y buscar mejorarlas con cambios a futuro, a efectos de llegar al Derecho justo positivo.

(F) Nuestros magistrados, aun cuando no sean iuspositivistas o sean no positivistas, deben tener en cuenta que los teóricos críticos del iuspositivismo del derecho comparado nunca han sostenido que se dejen de aplicar los límites al Poder Tributario. Todo lo contrario, cuando corresponda deben aplicarse conforme a reglas de obligatorio cumplimiento.

56 Gascón Abellan, Marina: La técnica del precedente y la argumentación racional. Ed. Tecnos.

Madrid, 1993, pág., 95.

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Por lo expuesto, puede concluirse en el caso concreto de la Sentencia N° 3116-2009-PA/TC, que el Tribunal Constitucional ha cometido un grave desliz al atribuirse la facultad del Poder Ejecutivo de crear un derecho arancelario a la importación, el cual ya estaba derogado por el propio detentador del Poder Tributario a la importación. Deseamos que este trabajo sirva de herramienta para que los futuros magistrados entiendan y apliquen correctamente el artículo 74 de la Constitución, acatándolo como “regla imperativa” de obligatorio cumplimiento; no para ser dejada de lado, porque no está redactado para considerarse “relativo” y, por consiguiente, factible de dejarse de lado.

El problema de la administración de justicia tributaria en el Perú

En los últimos años el Perú viene mostrando un bajo indicador de riesgo país y una demanda creciente de exportaciones. No obstante lo anterior, a pesar del indudable crecimiento económico, subsisten muchos lastres e incongruencias que gobiernan desde hace mucho tiempo como, por ejemplo, nuestro sistema de administración de justicia tributaria. Estamos ante una situación delicada y que nunca ha tenido un enfoque de solución; de hecho, los intentos han quedado históricamente en ello, tan solo en simples intentos de modernización y solución de los problemas de la justicia tributaria. Bástenos con recapitular algunos problemas en los procesos tributarios. Nuestro ordenamiento contiene procedimientos fosilizados como el procedimiento de ejecución-coactiva, el cual resulta lesivo al sentido de due process of tax law y que se aplica en sede administrativa y que francamente atenta todos los principios procesales. Se mantiene indirectamente la condición absurda de juez y parte en cabeza de la Administración Tributaria en los procedimientos contenciosos de la etapa administrativa previa al Poder Judicial. La SUNAT puede interponer demanda contencioso-administrativa contra las resoluciones del Tribunal Fiscal. Como si no bastara con que el Tribunal Fiscal en nuestro país sea designado por el Ministerio de Economía y Finanzas. El Tribunal Fiscal no forma parte del Poder Judicial, como consideramos debería serlo. La subsistencia del solve et repete, el pago previo del valor impugnado, es un verdadero atentado al Estado Constitucional.

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El excesivo y hasta innecesario formalismo de los procedimientos tributarios nos hacen recordar las épocas de la metodología procedimental del sistema de justicia de la inquisición española. La notificación de las resoluciones del tribunal fiscal por el órgano administrador del tributo (SUNAT). El problema de la administración de justicia tributaria se agrava con la perspectiva equivocada de entender a los contribuyentes formales como potenciales evasores y que han implicado una constante y verdadera creciente sobrecarga de sus deberes formales y sustantivos de contribuir. Los altos costos de mantener una administración de justicia tan ineficiente, tienen su amparo en normas irracionales y en políticas de gestión pública burocráticas, que constituyen altas pérdidas económicas y sociales, porque es precisamente la sociedad en general la que se perjudica. Recordemos que somos todos nosotros los que solventamos con tributos “no vinculados” el mantenimiento de estos gastos no productivos. En ese sentido, el gasto que efectúe el Estado con los recursos que éste recaude vía tributación, deben ser materializados en beneficios tangibles, que a pesar de que no exista un criterio de vinculación tributaria, esta pueda ser percibida por la población en servicios públicos de alta calidad como -de suyo- se merecen los ciudadanos que cumplen con su deber de contribuir y que requieren una verdadera administración de justicia tributaria. Y es que el deber de cumplir con las cargas tributarias que se soportan debe tratar de guardar un grado de beneficio lo más tangible posible; el efecto de lograr ello atenuará el descontento natural del pago de tributos e incentivará a un mayor cumplimiento por parte del contribuyente.