191

SEPARACIÓN DE HECHO: ENTRE COMPENSACIÓN, INDEMNIZACIÓN O REPARACIÓN?

Ana María Amado Mendoza

IntroducciónNuestro ordenamiento, en cuanto refiere al divorcio,

se ha tratado de inclinar a ser uno de divorcio remedio, en cuanto no haya manifestación de causa del mismo y tan sólo la aceptación de la ruptura por los cónyuges, sin embargo a la revisión de las causales de divorcio, podemos concluir que no hemos superar el divorcio sanción, ya que siempre se han manifestado las causas que han dado lugar al divorcio, exponiendo la vida privada de los cónyuges en los procesos judiciales. Tal es el caso de la causal de divorcio por separación de hecho, la misma que fue creada dentro del ámbito del divorcio remedio, pero en su aplicación pasó al divorcio sanción, habiéndose establecido la condición de cónyuge perjudicado y el establecimiento de una protección económica a través de una indemnización o la adjudicación preferente.

Se propone la modificación del artículo 345-A, en cuanto ya no hablemos de una indemnización sino de una repara-ción económica, pero si las modificatorias que pretenden plantearse en razón de ubicarnos en un divorcio remedio ¿porque seguir hablando de indemnizaciones, compensa-ciones o reparaciones? Se entiende que las modificatorias buscan una mejora…aclaran situaciones que por años han ocasionado problemas.

Revista de Derecho, año 14, núm. 13, 2019, pp. 191-202Separación de Hecho: entre compensación, indemnización o reparación?

192

MétodoSe utiliza el método analítico estructural, siendo los

elementos a estudiar: el divorcio remedio y sanción, la calidad de cónyuge perjudicado por la causal de separación de hecho, la indemnización y la modificatoria propuesta. El método exegético sistemático, que nos permitirá contextualizar la norma del Derecho de Familia a la luz de la jurisprudencia.

DiscusiónEl divorcio remedio y el divorcio sanciónAmbas teorías relacionadas a la forma de terminación

del matrimonio, en cuanto una refiere a la aceptación de la culminación de la relación de los cónyuges que dio lugar matrimonio y la segunda que busca un culpable al falta-miento de las obligaciones matrimoniales, que dan lugar a las diferentes causales señaladas por nuestro código.

Una de carácter objetivo y la otra de carácter subjetivo, han hecho que nuestro sistema de divorcio sea mixto.

“El divorcio es una solución legal cuando el matrimonio se halla sumido en un conflicto conyugal profundo e inevi-table que hace insostenible o intolerable la vida en común. En este caso, el divorcio no necesariamente se basa en hechos ilícitos que la ley sanciona con el divorcio, sino en presupuestos distintos y diversos que giran en torno de la idea de que en el conflicto conyugal, se presupone siempre «la quiebra o el fracaso irremediable» del matrimonio (PAZ ESPINOZA, 2015)

Si hacemos un análisis de las causales que aparentemente se presentan como objetivas en nuestro sistema podremos verificar que nuestras causales en su totalidad corresponden a la de divorcio sanción. El hecho de la aceptación del quiebre de la relación entre los cónyuges dentro del matrimonio, es poco frecuente. Siempre se busca generar la culpabilidad de alguno de ellos, teniendo en cuenta que hasta la norma fija prerrogativas en favor de los inocentes o perjudicados. Sin embargo resulta subjetivo poder probar quien fue el que realmente ocasionó la ruptura considerando que el comportamiento del ser humano es muy complejo.

El único tipo de divorcio remedio que tenemos en nuestro país es el de divorcio convencional o el denominado divorcio express que se tramita ante el notario o en las municipalida-des, en el que realmente no hay una manifestación de causa, aun cuando hubiese un quebrantamiento de los deberes

193

matrimoniales, sino tan solo la aceptación del quiebre de la relación entre los cónyuges. No hay indemnizaciones, no hay culpables (por lo menos no identificados), no hay sanciones, incluso en algunos casos, la relación personal entre los cónyuges se mantiene incólume, más aún si hay hijos de por medio.

“El divorcio como sanción se concibe en la idea de que todo conflicto conyugal tendente a la ruptura del vínculo jurídico matrimonial, presupone la comisión de hechos ilegítimos por parte de uno o de ambos cónyuges, o de actos culpables, es decir, la infracción de los deberes y obligaciones reciprocas a las que por virtud del matrimonio se hallan sujetos, tales como el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, el abandono malicioso del hogar, los malos tratos, las sevicias o injurias graves y otros, que se atribuye a uno de los cónyuges como causante de los agravios o resultan como autores ambos esposos, cuya actitud hace incompatible la prosecución de la vida en común. (PAZ ESPINOZA, 2015)

Se establecen prerrogativas a favor de los inocentes o perjudicados (sanciones para los culpables), tales como indemnizaciones, pérdida de gananciales, ejercicio de patria protestad y tenencia de los hijos.

Este proceso lleva consigo la exposición de la vida privada de los cónyuges en los tribunales y como una de las más terribles consecuencias, es el desgastamiento de las rela-ciones entre aquellos, lo que se ve reflejado en su trato respecto de los hijos, causando en algunos casos, problemas de violencia psicológica, física, derivadas del propio proceso.

La causal de separación de hecho: ¿divorcio remedio?TANTALEAN discrepa sobre la naturaleza jurídica de

la causal de separación de hecho como figura jurídica que pertenece a la doctrina del divorcio remedio señalando que “se trata de un supuesto de divorcio sanción, porque si no hubiera responsable no se podría establecer una indemni-zación, ni la pérdida de gananciales, ni la de los derechos hereditarios (Citado por PLÁCIDO VILCACHAGUA, 2019)

Al momento de la dación de la norma que contenía la causal de separación de hecho se pretendió hacer el sustento de una causal de divorcio remedio, bajo la consideración que cualquiera de los cónyuges podía interponerla y solicitarla, pero tal como afirma Tantaleán, los argumentos esgrimidos carecieron de sustento al momento de mencionar al cónyuge

194

perjudicado, el mismo que debía recibir una indemnización. Si analizamos este extremo, es evidente que vamos a tener que contraer un responsable de ese perjuicio, que sería el cónyuge que se encontraría centrado en quien hizo dejación del hogar conyugal.

Afirmamos que nos encontramos ante una causal de divorcio sanción, teniendo como sustento: la pérdida de gananciales del tiempo de separación; los bienes adquiridos por quien hizo dejación del hogar durante la separación, son considerados como bienes sociales aún, mientras que lo que adquiera quien se quedó, son bienes propios; la fijación de una indemnización a favor de quien ha sufrido el perjuicio o la adjudicación preferente de bienes sociales.

Suficientes evidencias para afirmar que esta causal no es de divorcio remedio.

La calidad de cónyuge perjudicadoEs importante indicar que se entiende por perjudicado(a):

Que ha sido víctima de daño o menoscabo material o moral (RAE, 2019)

En esta causal no haremos referencia a un cónyuge inocente y culpable. Nuestro legislador optó por estable-cer una calidad especial: la de cónyuge perjudicado. Dicha creación está relacionada a aquel cónyuge que considera que la separación le ha ocasionado una afectación.

El Tercer Pleno Casatorio, ha establecido los alcances para ser considerado cónyuge perjudicado:

“No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cónyuge en la separación de hecho; sin embargo, para la determinación de la indemnización se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cónyuge más perjudicado. Y en este sentido, será considerado como tal aquel cónyuge: a) que no ha dado motivos para la sepa-ración de hecho, b) que a consecuencia de esa separación ha quedado en una manifiesta situación de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cónyuge y a la situación que tenia durante la vigencia de! matrimonio, c) que ha sufrido daño a su persona, incluso el daño moral”. (Tercer Pleno Casatorio Civil, 2011)

El tener que establecer quien no ha dado motivos a la separación, determina que esta causal ya no se encuentra

195

dentro del divorcio remedio, considerando que voy a tener que demostrar en el proceso que no he dado motivos para la separación y lo que se hace en la práctica es demostrar que la otra persona más bien es culpable de la separación, haciendo mención a diferentes situaciones que dan lugar a las causales establecidas por el Código Civil. De las consi-deraciones, es como si correspondiese una compensación económica por la situación de menoscabo más la indem-nización por el daño moral ocasionado (considerando que se tiene claro que el daño moral es una forma del daño a la persona)

Por otro lado debemos considerar los lineamientos que estableció el Tribunal Constitucional, relacionados al cónyuge perjudicado, a través del Expediente N° 07682-2013-PA/TC: “a) el grado de afectación emocional o psicoló-gica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudi-cial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenga durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes”. Asimismo: “(…) las circunstancias del abandono del hogar conyugal, de la manutención de hijos menores de edad, de la existencia de demandas de cumplimiento de obligación alimentaria, etc».

Es evidente que las consideraciones antes señaladas, nos exigen que se acredite la condición de cónyuge perjudicado, basado en hechos materialmente acreditables, como es el caso del daño moral y económico. Y es así como se entendía inicialmente al cónyuge perjudicado, aquel que había sufrido un daño, lo probaba y obtenía la protección económica que se materializaba a través de la indemnización o la adju-dicación preferente del bien social (no se ha considerado indemnización más “compensación económica”, el tema de la compensación se ha tomado en cuenta en el Proyecto de modificación del artículo 345-A). Sin embargo, lo que generaba problemática en la aplicación, es esa especie de obligación fijada al juez de otorgar dicha indemnización, aun cuando no haya sido invocada o probada, ya que a su consideración establecía de manera unilateral quién era el cónyuge perjudicado por la separación de hecho, que

196

se entiende quedó “aclarado” a través del Tercer Pleno Casatorio, conforme lo hemos revisado líneas arriba.

Diversas han sido las posturas respecto a la interpreta-ción de los lineamientos establecidos por dicho Pleno, siendo un aporte importante el considerando que establece que no existe una obligación del juez a fijar la indemnización, el daño debe ser acreditado:

“Que el artículo 345-A del Código Civil imponga al juez el deber de pronunciarse sobre la indemnización del cónyuge afectado, no implica per se que esta pretensión tenga que ampararse obligatoriamente, desde que a pesar de la natu-raleza legal de la obligación emergente (que responde al deber de solidaridad) todo daño debe ser acreditado y es, por ello, que el referido Pleno Casatorio menciona que: “El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí” (Separación de Hecho, 2017)

El hablar de daño (todo daño debe ser acreditado), nos vuelca a un tema de responsabilidad civil, más aún consi-derando que se lee que se debe probar la relación entre el perjuicio y el divorcio o la separación de hecho (nexo causal).

“La sola alegación de la infidelidad no es suficiente para que el juez considere a la otra parte como la más perjudi-cada con la separación, pues es necesario que concurra la relación de causalidad entre el menoscabo económico (y el daño personal) con la separación de hecho (…) Así lo ha establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al resolver la Cas. Nº 255-2017-Cusco, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de mayo de 2018. (La Ley, 2019)

Consideramos importante el aporte de esta Casación, en cuanto se hace necesario que podamos probar los elemen-tos de la responsabilidad civil, ya que es la única forma de actuar de manera objetiva y tener mayor evidencia que efectivamente a quien se le va otorgar la calidad de cónyuge perjudicado realmente ostente dicha calidad y que no ocurran situaciones como la de la Casación 810-2016-Lima, en la que se fija una indemnización a favor de una cónyuge declarada rebelde en el proceso.

La indemnización en la causal de separación de hechoLa causal de separación de hecho, tuvo fundamentos

de orden social, fue el regularizar la situación de familias formadas por personas separadas (que no gozaban de los

197

derechos de las uniones de hecho por tener el impedimento matrimonial), que no podían obtener el divorcio, consi-derando que sólo el cónyuge inocente tenía la legitimidad activa y era el único que podía solicitar la sentencia final de divorcio, generalmente era la esposa la que se negaba a dar el divorcio, por múltiples causas, sobre todo la de conservar sus prestaciones de salud, su situación social (en el caso de tratarse de una mujer que dependía econó-micamente del varón) o no permitir que el esposo pueda contraer matrimonio con otra persona. Por ello la norma tuvo que fijar “compensaciones económicas” a fin de no dejar desamparadas a las mujeres que se negaban a tramitar su divorcio y que de alguna manera tendrían una especie de “desamparo” moral y material. Por la redacción de la norma, múltiples fueron las interpretaciones que se dieron, en cuanto se aplicaba o no las normas de la responsabili-dad civil, se fijaba necesariamente la indemnización, aun cuando no haya sido probada y a criterio del juez, se fijaba la adjudicación preferente a cuenta de la indemnización.

Por ello diez años después se da el Tercer Pleno Casatorio, que se entiende, aclara la problemática planteada en la aplicación del 345-A del Código Civil, pero 9 años después aún siguen los problemas. Se estableció como fundamento de la reparación el deber de solidaridad familiar, por lo que puede ser solicitado y se entiende probado por la parte que se considere perjudicada o incluso por el Juez de oficio:

La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más perjudicado o de oficio por el Juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la más perjudicada con la separación de hecho, y en virtud a ello está facultada para acumular en su demanda la preten-sión accesoria, solicitando la indemnización o la adjudica-ción preferencial de bienes sociales. La parte demandada, también podría considerarse la más perjudicada con la separación, y en tal sentido podrá reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos señalados. Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemni-zación, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. (Tercer Pleno Casatorio Civil, 2011)

El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnización o adjudicación a favor de

198

uno de los cónyuges, siempre que éste haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. Igualmente, en este supuesto, se garantizará al otro cónyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. (Tercer Pleno Casatorio Civil, 2011)

Si nos están exigiendo la prueba de la calidad de cónyuge perjudicado y el respeto del derecho de defensa, cómo es que se puede dejar que incluso el juez de oficio pueda fijar la indemnización, determinando a su criterio cuál de los cónyuges ostenta la calidad de cónyuge perjudicado, cuando lo correcto sería que, sin haber prueba de alguno de los cónyuges, se entiende que no hay un perjudicado y mal haría el juez en señalar alguno. En esta causal la calidad de cónyuge perjudicado es subjetiva, considerando que incluso el cónyuge que se alejó del hogar conyugal puede sufrir mayor afectación que el que se queda con los hijos.

Para los fines de la indemnización, resulta importante distinguir entre: a) los perjuicios que se originaron con ocasión de la separación de hecho producida lógicamente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se produzcan desde la nueva situación jurídica creada con el divorcio mismo (sentencia constitutiva), que tiene como referente temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso. (Tercer Pleno Casatorio Civil, 2011)

La indemnización consideraría el daño sufrido con la separación y los ocasionados por el divorcio, pero si tomamos en cuenta que lo que se indemniza es el daño moral, este se ocasiona justamente por la separación que se entiende tiene como efecto directo el divorcio posterior, luego de cumplido el plazo establecido por la norma, pero como se encuentra redactado es como si existiese un doble daño moral, uno por separarse y el otro por tramitar el divorcio, situación con la que no coincidimos considerando que ambos hechos se encuentran relacionados entre si, para que hacer diferencias donde no las hay, más aún que ello puede ocasionar aprovechamiento por parte de alguno de los cónyuges.

En este orden de ideas, el desequilibrio económico se establece relacionando situación material de uno de los cónyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la compa-ración de la situación resultante del cónyuge perjudicado

199

con la que tenía durante el matrimonio. (Tercer Pleno Casatorio Civil, 2011)

Lo indicado respecto a la indemnización en cuanto al desequilibrio económico, guarda relación con la situación de cónyuges que dependían económicamente del otro cónyuge, por lo que al momento del divorcio puede existir un perjuicio, en cuanto perderá el status económico mante-nido en el matrimonio, agregado a ello puede ser el caso que por la edad sea difícil que se inserte en el mercado laboral, por lo que se evidencia el desequilibrio económico, pero no por el aprovechamiento de un cónyuge sobre el otro sino por la situación de la familia. Nos preguntamos si en la actualidad podemos aplicar este parámetro, considerando que son muy pocos los casos en los que la mujer depende económicamente del varón.

Pese a los esfuerzos de aclarar el contenido de la norma a través del Pleno Casatorio, se siguen produciendo situacio-nes, en las cuales se otorga la indemnización y la adjudicación preferente o en todo caso se otorga la adjudicación como parte de la indemnización, así tenemos el siguiente caso:

En ese sentido, resulta razonable disponer que sea el demandado quien asuma la totalidad del pago pendiente del crédito hipotecario en referencia, cuya vigencia es hasta el año 2022, conforme así lo han manifestado ambas partes, a fin de que los bienes antes mencionados, adjudicados a la demandada como indemnización en su condición de cónyuge perjudicada, se encuentren, posteriormente, libres de gravamen, garantizándose de esta manera una indemni-zación real y efectiva, mantenida en el tiempo. (Separación de hecho, 2017)

Es momento de fijar claramente los parámetros de aplicación de la norma, a fin de evitar las confusiones que por casi 20 años se viene produciendo, causando en muchos casos más que una compensación por el hecho de la separación, una especie de enriquecimiento inde-bido por parte de uno de los cónyuges. Entendemos la preocupación inicial del legislador por el cónyuge que a su consideración era perjudicado por la separación, pero es momento de preguntarnos si en la actualidad aún podemos considerar esta categoría dentro de un proceso de divorcio de una causal que se supone está enmarcada en el divorcio remedio.

200

La posible modificatoriaA través del anteproyecto de Reforma del Código Civil,

se propone la derogación del actual art. 345-A del Código Civil que recoge el deber del juez de velar por la estabili-dad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, fijando una indemnización por daños o la adjudicación preferente. Todo ello se reemplazaría por una compensación por desequilibrio económico en los siguientes términos:

Artículo 351°. - Reparación del cónyuge inocente. 1. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica y que tiene por causa el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. 2. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determi-nados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

Esta redacción al parecer tiene la intención de sincerarse en cuanto a que se busca una compensación económica, cuando sea evidente el desequilibrio económico ocasionado a uno de los cónyuges, dejando de lado la indemnización y la denominación de cónyuge perjudicado. Sin embargo la redacción no es la más adecuada, ya que se establece como designación del artículo la “reparación” del cónyuge inocente. Considerando la significación que tiene este término en nuestra legislación, se sabe que está relacionado al sistema de responsabilidad civil. Se repara lo que se ha dañado. Estamos en una nueva confusión, ya que no sabe-mos si vamos por una indemnización o una compensación. Se señala “prestación”, que significa: cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal” (RAE, 2019)

Entendemos que es un error de redacción en cuanto lo que quiere es fijar una pensión compensatoria, la cual puede ser única, a tiempo determinado o indeterminado. Pero no termina de estar claro si esta pensión ya incluye la de alimentos o se pude cobrar aparte; por otro lado, ya no aplica la indemnización?

Según De Verda (DE VERDA, 2007) el argumento utili-zado por los jueces de que existe una prestación económica

201

que excluye la responsabilidad civil del cónyuge que incumple sus deberes no es suficiente. Esto por las siguientes razones: 1° La pensión compensatoria y la responsabilidad civil tienen finalidades distintas, que además no son incompatibles: la primera, trata de corregir el desequilibrio económico que el divorcio produce a un cónyuge, en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en la situación que tenía durante el matrimonio; la segunda, se orienta a resarcir el daño moral que experimenta un cónyuge, por la violación de los deberes conyugales que comete el otro. 2° Los presupuestos de ambas son también distintos: la pensión compensatoria se liga a una situación objetiva de desequilibrio económico; en cambio, la responsabilidad civil del cónyuge solo surge cuando la conducta culpable del cónyuge que incumple sus deberes causa al otro un daño, esencialmente, de carácter moral. 3° Porque es posible que el cónyuge que tenga derecho a la pensión y el que tenga derecho a ser resarcido no sea el mismo.

ConclusiónLa modificatoria que se pretende plantear a la causal de

separación de hecho, no refleja una revisión concienzuda de la problemática que se ha producido en su aplicación, la misma que se refleja en la jurisprudencia de casi 20 años, la que debe ser materia de análisis por los legisladores, a fin de lograr una adecuada regulación de una causal que nació como de divorcio remedio, pero por sus propias consideraciones se convirtió en una divorcio sanción y lo que es más importante, permita reconocer derechos donde realmente existan.

Bibliografía(s.f.).Citado por Plácido Vilcachagua, A. (24 de julio de

2019). Universidad de Piura. Obtenido de https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2035/DER_014.pdf?sequence=1

De Verda, J. R. (2007). Responsabilidad civil y divor-cio en el derecho español: resarcimiento del daño moral. Actualidad Jurídica, 93-94. Obtenido de http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2007/fja473r/doc/fja473r.pdf

La Ley. (30 de agosto de 2019). Obtenido de https://laley.pe/art/5512/-basta-alegar-que-el-marido-fue-infiel-para-que-se-ordene-una-indemnizacion-a-favor-de-la-esposa-

202

Paz Espinoza, F. (2015). La disolución matrimmonial, el divorcio y la desvinculación notarial. Revista Jurídica La Paz, 65-77.

RAE. (30 de agosto de 2019). Real Academia de Lengua Española. Obtenido de https://dle.rae.es/?w=perjudicado

Separación de hecho, 1544-2016-Lima (Corte Suprema 16 de marzo de 2017).

Separación de Hecho, 1938-2016 (Corte Suprema de Justicia 28 de marzo de 2017).

Tercer Pleno Casatorio Civil, 4664-2010 (Corte Suprema de Justicia 18 de marzo de 2011).