1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Sección 28ª Rollo de apelación nº 402/2007 Materia: Sociedades Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario núm. 406/2005 Parte recurrente: “EL CORTE INGLÉS, S.A.” Parte recurrida: D. César Carlos, D. Ramón, Dª María del Rosario y Dª María Jesús Areces Fuentes

SENTENCIA NÚM. 204

En Madrid, a 29 de julio de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores

Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro

María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo

402/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 dictada

en el juicio ordinario núm. 406/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil

núm. 3 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad “EL CORTE

INGLÉS, S.A.”, representada por el Procurador D. César Berlanga Torres y

defendida por los Letrados D. Ramón Hermosilla Martín y D. Antonio

Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos, siendo apelados D. César Carlos, D. Ramón,

Dª María del Rosario y Dª María Jesús Areces Fuentes, representados por la

Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo y defendidos por los Letrados

D. Andrés Jiménez de Parga Merino y Dª Alicia Herrador Muñoz.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena

2

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda

presentada con fecha 11 de octubre de 2005 por la representación de D. César

Carlos, D. Ramón, Dª María del Rosario y Dª María Jesús Areces Fuentes contra

la entidad “EL CORTE INGLÉS, S.A.”, en la que, tras exponer los hechos que

estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que

apoyaban su pretensión, suplicaba “dicte en su día Sentencia por la que:

A. Declare la libre transmisibilidad de las 378.602 acciones de la Serie

A) y las 12.303 acciones de la Serie B cuya titularidad le

corresponde a d. César Carlos Areces Fuentes.

B. Subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no se

estimase la anterior petición, se declare que la entidad demandada

ha incumplido el procedimiento de transmisión inter vivos

establecido en el art. 17 de los Estatutos Sociales iniciado a petición

de D. César Carlos Areces Fuentes y, en consecuencia, se condene

a “El Corte Inglés, S.A.” al cumplimiento forzoso de dicho

procedimiento, ordenándole adquirir o, en su caso, ofrecer su

adquisición a los socios que lo deseen, las 378.602 acciones de la

Serie A y 12.303 acciones de la Serie B titularidad de D. César

Carlos Areces Fuentes por la suma dineraria de NOVENTA Y

OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS

VEINTICUATRO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS

(98.520.524,80 �) o subsidiariamente por la suma dineraria que

determine un Auditor de cuentas experto independiente con

cualificación necesaria para efectuar una valoración de las acciones

de “El Corte Inglés, S.A.” que sea designado por el Registro

Mercantil.

3

C. De forma acumulativa a las pretensión [sic] A) o B) anteriores se

declare la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en el

seno de las Juntas Generales Ordinaria y Extraordinaria de “El

Corte Inglés, S.A. celebradas el día 28 de agosto de 2005, por

vulneración del Derecho de información.

D. Se declare la nulidad de acuerdo adoptado en la citada Junta

General Extraordinaria de “El Corte Inglés, S.A.” celebrada el día

28 de agosto de 2005, relativo al punto “cuarto” del orden del día

de dicha Junta por ser contrario a la Ley y a los Estatutos Sociales.

E. Se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la citada Junta

General Extraordinaria de “El Corte Inglés, S.A.” celebrada el día

28 de agosto de 2005, relativo al punto “sexto” del orden del día de

dicha Junta por ser contrario a la Ley.

F. Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las

costas que se devenguen en el procedimiento”.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el

Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 14 de

marzo de 2007, cuyo fallo era el siguiente:

“Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. CÉSAR

CARLOS ARECES FUENTES, D. RAMON ARECES FUENTES, Dña.

MARIA JESUS ARECES FUENTES y Dña. ROSARIO ARECES FUENTES,

contra EL CORTE INGLES, S.A., debo declarar se ha incumplido el

procedimiento de transmisión inter vivos establecido en el artículo 17 de los

Estatutos Sociales iniciado a petición de D. César Carlos Areces Fuentes y en

consecuencia condeno a “El Corte Inglés, S.A.” al cumplimiento forzoso del

procedimiento de transmisión inter vivos establecido en el artículo 17 de los

Estatutos Sociales, y al haber ejercitado el derecho de adquisición preferente se le

condena a adquirir las 378.602 acciones de la Serie A y 12.303 acciones de la

4

Serie B titularidad de D. César Carlos Areces Fuentes por la suma dineraria de

NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL

QUINIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS

(98.520.524,80 euros) desestimando el resto de las peticiones efectuadas por la

parte actora en su demanda y absolviendo a la compañía demandada por ellos,

sin que en materia de costas se haga especial pronunciamiento”.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes

litigantes, por la representación de la entidad “EL CORTE INGLÉS, S.A.” se

interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y

tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta

sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a

los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo

del recurso el día 17 de julio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las

prescripciones legales.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O

PRIMERO.- Los actores formularon demanda en cuyo suplico realizaron

una serie de solicitudes. Algunas de ellas se referían a la transmisión de las

acciones de la entidad demandada, “EL CORTE INGLÉS, S.A.” (en adelante, EL

CORTE INGLÉS) de las que es titular el actor D. César Carlos Areces Fuentes.

Se solicitaba que se declarara la libre transmisibilidad de tales acciones o

subsidiariamente, al haber incumplido la demandada el procedimiento previsto

en el art. 17 de los estatutos sociales, se condenara a EL CORTE INGLÉS al

cumplimiento forzoso de dicho procedimiento, ordenándole adquirir o, en su

5

caso, ofrecer la adquisición de tales acciones a los socios que lo deseen, por la

cantidad de 98.520.524,80 euros, importe al que ascendía el valor real de tales

acciones según el informe encargado por la parte actora, o subsidiariamente por

la suma dineraria que determine un auditor de cuentas designado por el Registro

Mercantil.

Otras solicitudes del suplico de la demanda, formuladas acumuladamente

a las anteriores, se referían a la nulidad de determinados acuerdos adoptados en

las junta general ordinaria y extraordinaria de EL CORTE INGLÉS celebrada el

28 de agosto de 2005, por vulneración del derecho de información, contrariedad

a la ley y a los estatutos.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó

completamente los pedimentos relacionados con la nulidad de las juntas

generales, desestimación que ha sido consentida por la parte actora al no haber

formulado recurso de apelación contra la sentencia ni haberla impugnado con

motivo del recurso formulado de contrario. Asimismo, de los pedimentos

relacionados con la transmisión de las acciones de EL CORTE INGLÉS, la

sentencia acogió el relativo a que se declarara infringido el procedimiento

previsto en el art. 17 de los estatutos sociales y se ordenara a EL CORTE

INGLÉS S.A. adquirir las acciones de D. César Carlos Areces Fuentes por la

cantidad de 98.520.524,80 euros, desestimándose tanto el pedimento relativo a la

declaración de libre transmisibilidad de las acciones como el relativo a otras

posibles alternativas en relación con el procedimiento previsto en el art. 17 de los

estatutos (que se ofreciera la adquisición a los socios que lo desearan o que el

valor real fuera determinado por un auditor nombrado por el Registro Mercantil).

El acogimiento de la petición relativa a la condena a EL CORTE INGLÉS a

adquirir las acciones de D. César Carlos Areces Fuentes por la cantidad de

98.520.524,80 euros por haberse incumplido el procedimiento estatutario relativo

al ejercicio del derecho de adquisición preferente ha sido recurrido por la entidad

demandada, mientras que la desestimación del resto de los pedimentos relativos a

este extremo ha sido consentida por la parte actora, que no ha formulado recurso

ni impugnación contra la sentencia.

6

SEGUNDO.- Varias son las razones por las que la parte demandada

recurre la sentencia, concretamente el pronunciamiento estimatorio de parte de

las pretensiones de los actores, y correlativamente condenatorio de la

demandada. Considera la Sala que antes de abordar las relativas a cuestiones

sustantivas ha de resolverse la que afecta a cuestiones procesales, concretamente

la alegación formulada por la recurrente de que la sentencia es incongruente,

básicamente porque la declaración de incumplimiento del procedimiento

estatutario de transmisión inter vivos de las acciones se basa en una causa de

pedir completamente distinta de la alegada en la demanda (en la demanda, la

incompetencia del consejo de administración para decidir sobre la adquisición de

las acciones del Sr. Areces Fuentes y la inadecuación del modo de designación

del auditor de cuentas; en la sentencia, la incorrección del “valor real” calculado

por el auditor nombrado por el consejo de administración), y porque existe una

insalvable contradicción interna entre la declaración de incumplimiento del

procedimiento estatutario, con condena a su cumplimiento forzoso, contenida en

el fallo de la sentencia, y la apreciación en la fundamentación jurídica de la

misma de que la sociedad ha seguido los trámites correctos y ha actuado a través

de los órganos competentes para ello.

La Sala considera que la incongruencia invocada por la recurrente no es

tal. En la demanda se contenían alegaciones referidas al incumplimiento de los

aspectos que pudiéramos calificar como “procedimentales” y “competenciales”

del art. 17 de los estatutos, al no ser la elección del auditor que debía fijar el valor

real de las acciones la prevista en los estatutos interpretados de manera conforme

a las reformas legislativas operadas en la normativa societaria y de auditoría de

cuentas, y al no ser competente el consejo de administración para decidir sobre el

ejercicio del derecho de adquisición preferente por la sociedad, y tales

alegaciones ciertamente fundaban el pedimento que finalmente no ha sido

acogido en la sentencia (el relativo a la libre transmisibilidad de las acciones por

no haberse ejercitado correctamente el derecho de adquisición preferente por la

sociedad demandada).

7

Pero también se contenían alegaciones, tanto en los hechos como en los

fundamentos de derecho de la demanda, relativas a cómo la finalidad del

nombramiento del auditor directamente por el consejo de administración de EL

CORTE INGLÉS fue la de expoliar al Sr. Areces Fuentes el valor de sus

acciones y cómo eso se había conseguido mediante un dictamen, el del Sr.

Cañibano, que parece responder a un encargo efectuado por el consejo de

administración con un propósito distinto al de determinar el valor real de tales

acciones, pasando a criticar severamente el referido dictamen del Sr. Cañibano.

Y se sostenía por la parte actora que si el procedimiento se considerase respetado

en cuanto a trámites y órgano societario competente (por lo que en tal caso el

derecho de adquisición preferente se habría ejercitado por la sociedad), no podía

considerarse respetada la exigencia, contenida en el art. 17 de los estatutos

sociales, de que la adquisición forzosa se hiciera por el “valor real” de las

acciones, por lo que la sentencia debía declarar la obligación de EL CORTE

INGLÉS de adquirir las acciones del demandante (o, en su caso, ofrecer a los

demás socios la adquisición) por el precio señalado en su demanda, fijado en el

dictamen pericial acompañado con la misma, por considerar que en el mismo se

fijaba correctamente el valor real de las acciones, o por el que fijara un auditor

nombrado por el Registro Mercantil, condenándose así a la sociedad demandada

al cumplimiento forzoso del contrato por el precio fijado en la demanda o por el

que señalara un auditor nombrado por el Registro Mercantil, lo que

necesariamente presuponía la perfección del negocio transmisivo, que una vez

perfecto, habría sido incumplido por la sociedad demandada (ver, entre otros

extremos de la demanda, f. 15, 16 y 34 vuelto, y así fue entendido por la

demandada en su contestación a la demanda, ver por ejemplo tercer párrafo del f.

155).

Es evidente que estas alegaciones no podían fundamentar las peticiones

relativas a la nulidad de los acuerdos sociales de las juntas del 28 de agosto de

2005, sino que servían de fundamento a las peticiones que se realizaban en

relación al procedimiento de transmisión de las acciones, concretamente la

declaración de incumplimiento de tal procedimiento y de la obligación de EL

8

CORTE INGLÉS de adquirir las acciones del demandante Sr. Areces Fuentes por

la cantidad a la que ascendía el valor real de tales acciones de acuerdo con la tesis

de la parte actora, que es la acogida en la sentencia.

Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia estimatorio de parte de las

pretensiones de los actores no sólo supone que el fallo se ajusta al suplico de la

demanda, sino que además lo hace sin apartarse de la causa de pedir de la

demanda, considerando como tal tanto el sustrato fáctico de la misma como el

componente jurídico de la acción ejercitada.

Que en la sentencia se dé más importancia a un aspecto del

incumplimiento del procedimiento estatutario, la incorrección en la fijación del

valor real, que a los aspectos procedimentales o competenciales, en los que se

incidía más en la demanda, cuyo planteamiento sobre este último extremo no es

admitido en la sentencia, o que incluya en el fallo algún extremo (“al haber

ejercitado el derecho de adquisición preferente” o se diga que “se ha incumplido

el procedimiento”) que no se contenía literalmente en el suplico de la demanda,

no supone incongruencia alguna, puesto que “el principio de congruencia impone

la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos

objeto de las mismas, pero no la absoluta concordancia de manera que con el

debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido

por los litigantes, el juzgador está facultado para establecer su juicio crítico de la

manera que entienda más ajustada” (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal

Supremo de 6 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2000, entre otras). El

incumplimiento del mecanismo estatutario de adquisición preferente de las

acciones por la sociedad resulta imputable a ésta, puesto que es su órgano de

administración quien ha elegido un auditor que, de acuerdo con lo sostenido en la

demanda y admitido en la sentencia, habría fijado incorrectamente el valor real

de las acciones, bien porque se escogió a un auditor inidóneo, bien porque le hizo

el encargo en términos incorrectos.

No se cercena tampoco el objeto del pedimento de condena, como

pretende la recurrente, por cuanto que no se formula propiamente en la demanda

9

un pedimento que incluya, de modo inescindible, la condena a la sociedad

demandada a que proceda a adquirir para sí o a ofrecer a los socios la adquisición

de las acciones del actor. Lo que se hace en la demanda es formular tales

pedimentos en una relación de subsidiariedad (“ordenándole adquirir o, en su

caso, ofrecer su adquisición a los socios que lo deseen”), por lo que la estimación

del primero de ellos, sin inclusión alternativa del segundo, al entender la

sentencia que la sociedad optó por ejercitar para sí el derecho de adquisición

preferente previsto en los estatutos, es plenamente ajustado a derecho, sin que

ello suponga cercenar pedimento alguno.

Tampoco el hecho de que pudiera existir una contradicción interna en la

sentencia supone que la misma sea incongruente. Como esta Sala tuvo ocasión de

declarar en su sentencia de 20 de julio de 2006,

…”la congruencia de la sentencia no se identifica con la

inexistencia de contradicciones internas. La congruencia es una cualidad

que no se refiere a la relación entre las distintas partes y elementos de una

sentencia, sino a la relación de la sentencia con las pretensiones de los

litigantes. La congruencia no es la coherencia interna.”

Por otra parte, no es cierto que el fallo de la sentencia declare infringido el

procedimiento de adquisición preferente de las acciones por la sociedad tras

haber declarado en la fundamentación que tal procedimiento fue respetado por la

sociedad. Lo que afirma, en términos que quizás podrían haber sido más

precisos, es que ciertos aspectos, que afectaban principalmente a los trámites y a

los órganos sociales competentes, fueron respetados, pero que el procedimiento

del art. 17 de los estatutos fue vulnerado “por no conseguirse el objetivo

perseguido de fijación del valor real de la acción… puesto que el precio ofrecido

por la sociedad al socio por sus acciones no se corresponde con el «valor

razonable» de la acción…”.

En consecuencia, la sentencia apelada no infringe el art. 218.1 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil, por lo que el motivo de impugnación relativo a la

incongruencia de la sentencia no puede ser estimado.

10

TERCERO.- Como se ha expresado anteriormente, los demandantes

formularon en su demanda, de manera subsidiaria en unos casos y cumulativa en

otros, varias pretensiones, resumidamente, que se declarara la libre

transmisibilidad de las acciones respecto de las que D. César Carlos Areces

Fuentes notificó su propósito de transmitir inter vivos, al entender que no se

había hecho uso del derecho de adquisición preferente por los beneficiarios del

mismo; subsidiariamente, para el caso de que no se estimase tal pretensión,

solicitaban que se condenase a la demandada al cumplimiento forzoso del

procedimiento de adquisición preferente, que la parte actora estimaba

incumplido, ordenándole adquirir o, en su caso, ofrecer su adquisición a los

socios que lo desearan, por 98.520.524,80 euros, o subsidiariamente por la

cantidad que fijara un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.

Asimismo, de forma acumulada, solicitaban se declarase la nulidad de los

acuerdos adoptados en las juntas generales ordinaria y extraordinaria de la

sociedad demandada celebradas el 28 de agosto de 2005, por diversos motivos.

La sentencia desestimó las acciones de impugnación de los citados

acuerdos sociales. Asimismo, al no considerar acogibles las razones esgrimidas

en la demanda respecto de la falta de competencia del consejo de administración

para decidir sobre el ejercicio del derecho de adquisición preferente y la inanidad

de la posterior ratificación de tal acuerdo por la junta general, y la improcedencia

de que la determinación del valor real de las acciones fuera realizada por un

auditor nombrado por el consejo de administración, desestimó tanto la pretensión

de que se declarara la libre transmisibilidad de las acciones como la subsidiaria

consistente en que se determinara tal valor por un auditor nombrado por el

Registro Mercantil. Entendió que el negocio jurídico se había perfeccionado por

las emisiones de la declaración de voluntad tanto del socio como de la sociedad,

referidas a la transmisión a ésta de las acciones por su valor real, y que la

infracción del procedimiento se había producido en el extremo relativo a la

determinación de tal valor real, al considerar “más convincente” la valoración

ofrecida por los expertos que elaboraron el dictamen acompañado a la demanda,

11

por lo que condenó a la sociedad demandada al cumplimiento forzoso del

procedimiento de adquisición preferente, condenándole a adquirir las acciones

por el valor real fijado en el referido dictamen.

Esta sentencia, estimatoria parcial de las pretensiones de la parte actora, ha

sido recurrida solamente por la sociedad demandada. La parte actora, pese a ver

desestimadas la mayor parte de sus pretensiones, no ha formulado recurso ni

impugnación, limitándose a solicitar la desestimación del recurso y la

confirmación de la sentencia recurrida.

La interposición del recurso de apelación no supone que la Sala pueda

revisar a su antojo la sentencia dictada en primera instancia. También en segunda

instancia rige el principio de congruencia respecto de las pretensiones que las

partes, en este caso apelante y apeladas, han formulado en la apelación. El primer

inciso del art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que “la sentencia

que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y

cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o

impugnación a que se refiere el art. 461”. Por tanto, los pronunciamientos de la

sentencia de primera instancia que hayan sido consentidos por no haber sido

apelados por la parte a quien perjudiquen no pueden ser revisados por la

sentencia de apelación, al haber quedado fuera del ámbito de conocimiento del

tribunal de apelación (“tantum devolutum quantum appelatum”). Y los

razonamientos que han servido de fundamento para tales pronunciamientos

consentidos no pueden ser lógicamente revisados, puesto que carece de sentido

analizar la conformidad a derecho de la solución dada a cuestiones planteadas en

la primera instancia si no pueden modificarse los pronunciamientos de la

sentencia de primera instancia que versan sobre las mismas. La Sala tiene

plenitud de cognición sobre las cuestiones objeto de los pronunciamientos

impugnados y puede volver a analizar los argumentos empleados por las partes,

de tal modo que puede rechazar los argumentos que utilizó la Juez “a quo” pero

llegar a la misma conclusión en base a otros argumentos debidamente

introducidos por las partes en el debate procesal (con el juego del principio “iura

novit curia”, siempre dentro de los límites derivados del principio de

12

congruencia). Pero no puede revisar el contenido de la sentencia apelada sobre

aquellas cuestiones que han dado lugar a pronunciamientos no impugnados,

puesto que tales pronunciamientos no pueden ser revocados.

Por lo expuesto, la Sala no puede entrar a considerar si el consejo de

administración era o no competente para adoptar el acuerdo relativo al ejercicio

del derecho de adquisición preferente o qué eficacia tuvo la ratificación de la

decisión del consejo aprobada en la siguiente junta general, ni si fue correcta la

designación de un auditor por el consejo de administración ante la negativa del

auditor de las cuentas de la sociedad a determinar el valor real de las acciones o

si lo correcto hubiera sido, como propugnaban los demandantes, su designación

por el Registro Mercantil. Tampoco podría acordar que la sociedad demandada

ofrezca a los demás socios la posibilidad de adquirir las acciones que D. César

Carlos Areces Fuentes comunicó que tenía el propósito de transmitir, ni que el

valor real sea determinado en ejecución de sentencia por un auditor nombrado

por el Registro Mercantil. Y no puede hacerlo porque aunque considerara que los

razonamientos de la sentencia apelada sobre estos particulares son incorrectos, no

podría revocar los pronunciamientos a que dieron lugar, al no haber sido

impugnados.

CUARTO.- Entrando en lo que propiamente constituyen impugnaciones

sustantivas a la sentencia, la Sala considera necesario encuadrar previamente lo

que constituye el objeto del recurso.

Aunque el grado de transmisibilidad de la condición de socio es graduado

por la ley en función de cada tipo social, siendo mucho mayor en el modelo legal

de la sociedad anónima que en el de la limitada, la libertad de elección de la

forma social no agota la libertad de las partes, pues se completa con la libertad de

configuración interna mediante la formulación y modificación de los estatutos

sociales. Es por ello que pese a que el carácter esencialmente transmisible de las

acciones (pues como se dice gráficamente “el accionista no puede quedar

prisionero de sus títulos”) puede considerarse como uno de los principios

13

configuradores de las sociedades anónimas (art. 63 en relación al 10, ambos del

Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, por contraposición a lo

previsto en el art. 30.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), es

también cierto que los estatutos sociales pueden limitar la libre transmisibilidad

de las acciones (art. 9-k de la Ley de Sociedades Anónimas), tanto mortis causa

(art. 64) como inter vivos (art. 63), con el límite a su vez de no hacer

prácticamente intransmisible la acción (art. 63.2) y no impedir al accionista

obtener el valor real de sus acciones (art. 123.6 del Reglamento del Registro

Mercantil), limitación esta última que unos han querido ver como derivación

natural de la prohibición de hacer prácticamente intransmisibles las acciones y

otros relacionan con la protección de la integridad patrimonial del socio frente a

pactos societarios leoninos, art. 1691 del Código Civil. Hay también otros limites

irrelevantes a efectos de lo aquí debatido (art. 63.1 y 3 de la Ley de Sociedades

Anónimas).

La mayor o menor intensidad de estas restricciones a la transmisibilidad

de las acciones (siempre respetando los límites expresados) configurará un

modelo de sociedad más o menos cerrada, por las dificultades impuestas a la

entrada de terceros en el accionariado.

En este sentido, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.

869/1999, de 25 octubre, declara:

“Un principio básico de la sociedad anónima, orientada hacia

premisas capitalistas, es el de la libre transmisibilidad de las partes

representativas del capital, por cuanto esta figura jurídica, a diferencia de

las asociaciones personalistas, está regida por criterios del «intuitu

pecuniae». Sin embargo los diferentes sistemas jurídicos aceptan las

restricciones a esa institucional transmisibilidad en casos excepcionales en

que se desea circunscribir el proyecto colectivo a un reducido círculo de

personas, normalmente unidas por vínculos de parentesco o de amistad.

Esta excepcional permisividad se reconoce por el deseo de respetar la

14

libertad de contratación, siempre que los pactos posibles no sean

contrarios a las leyes”.

En uso de esa posibilidad, los estatutos de la sociedad demandada

contienen un precepto, el art. 17, que establece una cláusula de restricción de la

libre transmisibilidad de las acciones por actos inter vivos, del siguiente tenor:

“El propósito de transmitir inter vivos acciones de la Sociedad

deberá ser notificado por el accionista al Consejo de Administración de

forma fehaciente en el domicilio de la Sociedad; se indicará el número y

la identificación de las acciones que se propone enajenar.

El Consejo de Administración en el plazo de quince días,

computado desde el siguiente a la notificación citada, convocará la Junta

General Extraordinaria de Accionistas para celebrarse a los quince días

siguientes al anuncio de la convocatoria.

El Consejo de Administración dará cuenta a la Junta de Accionistas

del propósito del accionista de transmitir acciones de la Sociedad.

La Junta, a propuesta del Consejo de Administración, tomará

alguno de los acuerdos siguientes, por su orden.

a) Adquirir las acciones de la Sociedad con cargo al capital social

para amortizarlas previa reducción del capital social en la misma medida.

b) Adquirir las acciones de la Sociedad con sujeción a los requisitos

legales vigentes sin amortizarlas y para enajenarlas en el plazo más breve

posible. Entretanto se aplicará el régimen legal de las acciones propias.

c) Ofrecer las acciones a los anteriores accionistas.

En el supuesto de que varios de ellos hicieran uso de este derecho

de adquisición preferente, las acciones a transmitir se distribuirán entre

aquéllos a prorrata de su participación en el capital social. Sí, dada la

individualidad de éstas, quedarán algunas sin adjudicar, se distribuirán

entre los accionistas peticionarios en el orden a su participación en la

15

Sociedad de mayor a menor, en caso de igualdad la adjudicación se

realizará por sorteo.

d) Permitir al accionista la libre transmisión de sus acciones.

En este caso, se expedirá certificación del acuerdo por el Secretario

con el Visto Bueno del Presidente, la cual se entregará al accionista

transmitente.

El precio de la adquisición, a falta de acuerdo, será el que

corresponde al valor real de la acción, entendiéndose como tal el que

determine el Auditor de la Sociedad o en su defecto, se estará a lo que

establece la Ley.

Las transmisiones sin sujeción a lo dispuesto en el presente artículo

no serán válidas frente a la Sociedad que rechazará la inscripción de la

transmisión en el Libro Registro de Acciones Nominativas”.

Se establece de este modo en los estatutos de la sociedad demandada una

cláusula de adquisición preferente a favor de la sociedad o de los demás socios,

para el caso de transmisiones de acciones inter vivos. La restricción a la libre

transmisibilidad de las acciones consiste en este caso en la vinculación

obligatoria del socio derivada de los estatutos en el sentido de que ha de vender a

la sociedad o a los socios si los beneficiarios del derecho de adquisición

preferente así lo deciden. El mecanismo en que tal derecho de adquisición

preferente se concreta se inicia mediante la denuntiatio del socio, que ha de

notificar fehacientemente al consejo de administración su propósito de transmitir

las acciones, ante lo cual, dentro de determinados plazos previstos en el precepto

estatutario, la sociedad o, si ésta no decide hacer uso de tal derecho, los demás

socios pueden decidir hacer uso de dicho derecho de adquisición. A falta de

acuerdo entre las partes sobre el precio, se establece un mecanismo de

determinación del mismo consistente en que el precio de adquisición será el que

corresponda al valor real de las acciones, determinado por el auditor de la

sociedad “o, en su defecto, se estará a lo que determine la Ley”. No es, pues, una

cláusula de tanteo, en la que el precio a abonar sería el ofertado previamente al

16

socio por un tercero, sino que se establece un mecanismo de determinación del

precio, consistente en el valor real de las acciones, cuya fijación se confía a un

tercero con una determinada cualificación (auditor de cuentas). Se trata de un

mecanismo estatutario similar, en lo que se refiere al criterio de determinación

del precio y a la cualificación de quien ha de determinarlo, al previsto para la

transmisión mortis causa en el art. 64 de la Ley de Sociedades Anónimas, lo

cual, por otra parte, es relativamente habitual en este tipo de restricciones

estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones inter vivos, como pone de

manifiesto la doctrina (Cámara Álvarez, “Las cláusulas limitativas…”, pág. 291).

El codemandante D. César Carlos Areces Fuentes, tras las conversaciones

preliminares mantenidas con la sociedad, que como ha confirmado el legal

representante de EL CORTE INGLÉS en la prueba de interrogatorio terminaron

sin acuerdo, inició el mecanismo previsto en el art. 17 de los estatutos para la

transmisión inter vivos de sus acciones mediante la formulación de la

denuntiatio, al comunicar fehacientemente al consejo de administración el

propósito de transmitir sus acciones (doc. 6 de la demanda, acta notarial otorgada

el 30 de marzo de 2005). Resumidamente, en la misma comunicaba su deseo de

que se le autorizara la libre transmisión de sus acciones, como se prevé en el

apartado d) del mencionado art. 17, y caso de que así no fuera, proponía la

enajenación (a la sociedad o a los socios, según se hubiera optado por la

sociedad) por un precio de ochenta millones de euros. Asimismo “recordaba” a la

sociedad demandada que a falta de acuerdo sobre el precio, debería ser un auditor

independiente y no el auditor de cuentas de la sociedad el que determinara el

valor razonable de la acción “de conformidad con el art. 64 de la L.S.A.”.

El consejo de administración de EL CORTE INGLÉS, a la vista del

conocimiento que tenía de la intención del citado socio de transmitir sus acciones

en virtud de las conversaciones preliminares mantenidas, había pedido ya a la

sociedad que auditaba sus cuentas anuales, DELOITTE, la determinación del

valor real de las acciones, pero ésta remitió una comunicación de 22 de marzo de

2005 en la que declinó realizar tal valoración en base a la incompatibilidad

introducida por la Ley 44/2002 en el art. 8.f de la Ley de Auditoría de Cuentas, si

17

bien acompañaban un anexo en el que realizaban algunas consideraciones sobre

la valoración de las acciones, tomando en cuenta los diversos métodos previstos

en la Resolución de 10 de mayo de 1991 del Instituto de Contabilidad y

Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC), sobre Normas Técnicas para la

elaboración de informes especiales en los supuestos de los arts. 64, 147, 149 y

225 de la Ley de Sociedades Anónimas (doc. núm. 3 de la contestación a la

demanda). Las insinuaciones que en el escrito de oposición al recurso se vierten

sobre la posible falsedad de la fecha de tal escrito se consideran infundadas, pues

todo parece reducirse a una imprecisión en la utilización de la expresión

“mediados 2005” en un documento redactado a finales del primer trimestre de tal

año.

A la vista de esta negativa, el consejo de administración de EL CORTE

INGLÉS encargó la determinación del valor real de las acciones a un auditor de

cuentas distinto del de la sociedad, D. Leandro Cañibano Calvo, que emitió un

informe fechado el 11 de abril de 2005 (doc. 9 de la demanda) en el que para una

acción con valor nominal de 6 euros fijaba un valor real de 74,93 euros. El

consejo de administración de EL CORTE INGLÉS decidió “ofrecerle a Vd. (a D.

César Carlos Areces Fuentes) la adquisición por EL CORTE INGLÉS, S.A. de

las acciones a que se refiere el mencionado requerimiento al precio resultante del

valor real determinado en el informe de D. Leandro Cañibano Calvo”, que

ascendía a 37.587.275,76 euros, ajustados con los beneficios del ejercicio 2004-

2005 (doc. 7 de la demanda). D. César Carlos Areces remitió una comunicación

al consejo de administración de EL CORTE INGLÉS en la que manifestaba que

“como consecuencia de no haber cumplido con el procedimiento previsto en el

art. 17 de los Estatutos de la sociedad EL CORTE INGLÉS, S.A., no me

considero vinculado a realizar la transmisión de las acciones objeto del referido

requerimiento en los términos expresados en su contestación y a favor de EL

CORTE INGLÉS, S.A., rechazando, por tanto, de modo expreso, la oferta que la

citada carta del 26 de abril de 2005 contiene”, instando al consejo de

administración a seguir las actuaciones que dicho accionista consideraba que

procedían conforme a la previsión estatutaria (doc. 10 de la demanda).

18

Posteriormente, se interpuso la demanda por dicho socio (junto con varios

de sus hermanos, también accionistas) entre cuyas pretensiones se incluía, para el

caso de que no se estimase la de declaración de libre transmisibilidad de las

acciones, que se condenase a la demandada al cumplimiento forzoso del

procedimiento de adquisición preferente, que la parte actora estimaba

incumplido, ordenándole adquirir o, en su caso, ofrecer su adquisición a los

socios que lo desearan, por 98.520.524,80 euros, o subsidiariamente por la

cantidad que fijara un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.

La sentencia de instancia consideró perfeccionado el negocio consistente

en la adquisición de las acciones por la sociedad por el valor real de las mismas,

que consideraba era el de 98.520.524,80 euros fijado en el dictamen pericial

aportado con la demanda, al haber ejercitado la sociedad su derecho de

adquisición preferente, y le condenaba a adquirir las acciones por dicho precio.

QUINTO.- El primer argumento de carácter sustantivo que la sociedad

recurrente esgrime en su recurso para pedir la revocación de la sentencia y la

libre absolución de la sociedad consiste, fundamentalmente, en que frente a lo

afirmado en la sentencia, no puede considerarse perfeccionado el contrato de

compraventa de las acciones al no haberse producido el cruce de consentimientos

de ambas partes. Según la recurrente, el procedimiento del art. 17 de los estatutos

sociales se habría iniciado pero no concluido. Ello acaecería porque el

consentimiento del actor se ceñiría a la opción de obtener de la sociedad el

permiso para la libre transmisión de las acciones (opción d] del art. 17 de los

estatutos) o la compra de sus acciones por ochenta millones de euros; y el

consentimiento de la sociedad habría recaído sobre la adquisición de las acciones

por la cantidad de 37.587.275,76 euros fijados en el informe del auditor D.

Leandro Cañibano, ajustados con los beneficios del ejercicio 2004-2005. Por

tanto, ni el accionista ni la sociedad habrían prestado consentimiento en vender y

comprar, respectivamente, por un precio distinto del indicado en sus

comunicaciones, por lo que el negocio transmisivo no se habría perfeccionado.

19

La Sala no considera acertadas las consideraciones que la sociedad

apelante realiza sobre este extremo, puesto que en ellas se contempla el negocio

transmisivo como una compraventa sin condicionamientos previos, de modo que

si las partes, en sus negociaciones, no llegan a un acuerdo sobre el precio

concreto a abonarse por las acciones que se deseaban transmitir, el negocio no se

perfeccionaría. Las previsiones del art. 17 de los estatutos, se dice por la

recurrente, son de derecho dispositivo, prima la autonomía de la voluntad y las

partes pueden llegar a cualquier otro acuerdo, pero si no llegan a ninguno, la

compraventa no se perfecciona.

La Sala entiende que en un supuesto como el de autos, la autonomía de la

voluntad de las partes no entra en juego únicamente en el momento en que el

accionista manifiesta su voluntad de transmitir las acciones y la sociedad la de

adquirirlas, sino que también se ha plasmado previamente en los estatutos

sociales que regulan la actuación de la sociedad y sus relaciones con los socios.

Los estatutos sociales vinculan a los órganos de la sociedad y a sus

accionistas, que se han dotado de ellos voluntariamente o los han aceptado al

adquirir las acciones de la sociedad. Y en tales estatutos se contenía una

previsión sobre la limitación de la libre transmisión de las acciones por parte de

los socios y el otorgamiento a la sociedad (o eventualmente a los demás socios, si

así lo consentían los órganos sociales competentes) de un derecho de adquisición

preferente, con un procedimiento reglado tanto respecto de la emisión del

consentimiento (el socio, de transmitir; la sociedad, de adquirir) como respecto

de la fijación del precio de la transmisión. Por lo tanto, la Sala comparte

sustancialmente la afirmación de la sentencia en relación a la predeterminación

en los estatutos sociales del negocio jurídico de adquisición preferente por parte

de la sociedad de las acciones que el socio pretenda transmitir y la imposibilidad

de que la adquisición, en uso de tal prerrogativa estatutaria, se realice en términos

distintos de los posibles dentro del abanico previsto en el art. 17 de los estatutos,

todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que la sociedad pueda modificar tales

estatutos conforme a los procedimientos legales previstos a tal efecto.

20

La naturaleza jurídica de las cláusulas de adquisición preferente en las

transmisiones inter vivos previstas en los estatutos es la de un precontrato o una

compraventa condicionada. En estos márgenes se mueve la doctrina más

autorizada (Perdices Huetos, “Cláusulas restrictivas de la transmisión…”, págs.

153 y siguientes), sin que la diferencia entre una u otra figura sea relevante a

efectos de lo que aquí interesa, por cuanto que lo determinante es que la

compraventa está ya prefigurada en los estatutos, bien como contrato de

compraventa futuro respecto del que la cláusula estatutaria constituye un

precontrato, bien como contrato de compraventa actual pero cuya eficacia está

condicionada suspensivamente al acaecimiento de hechos futuros y eventuales,

concretamente la realización de la denuntiatio por parte del socio y el ejercicio

del derecho de adquisición preferente por parte de la sociedad o los socios. En

todo caso, el contenido del consentimiento a prestar por las partes, el objeto de la

transmisión y el precio están predeterminados (aunque en el caso del precio lo

que se prevea es su determinabilidad cuando no exista acuerdo entre las partes).

Por tanto, las partes podrán consentir o no consentir (prestación de

consentimiento que determinaría en un caso la perfección del contrato, de

acogerse la tesis del precontrato, o el cumplimiento de la condición suspensiva de

la compraventa, en caso de considerar que se está ante una compraventa

condicionada), pero el contenido de tal consentimiento es típico, en el sentido de

predeterminado por los estatutos. Todo lo más puede considerarse que el

accionista no ha emitido el consentimiento necesario según el art. 17 de los

estatutos para que se active el procedimiento previsto en el mismo si su

denuntiatio no contiene la comunicación del propósito de transmitir que prevé el

art. 17 de los estatutos. Pero, emitido tal consentimiento por el accionista,

consistente en la realización de la denuntiatio que en el caso de autos está

constituida por la comunicación fehaciente a la sociedad del propósito de

transmitir, la sociedad, por los cauces y en los plazos establecidos en el precepto

estatutario, ha de elegir entre alguna de las opciones previstas en los estatutos

(resumidamente, adquirir las acciones para amortizarlas o enajenarlas, ofrecer las

acciones a los demás accionistas para que sean ellos quienes las adquieran si lo

21

desean, en uno u otro caso por el precio acordado con el accionista o, de no

alcanzarse tal acuerdo, por el valor real que fije el auditor previsto

estatutariamente, o permitir al accionista la libre transmisión de sus acciones). No

puede admitirse que la sociedad haya podido realizar alguna otra manifestación

de voluntad que no se corresponda con alguna de las alternativas posibles según

el art. 17, porque ello supondría la imposibilidad práctica de transmisión de sus

acciones por el accionista, y ello está excluido por el art. 63.2 de la Ley de

Sociedades Anónimas, que, entiende la Sala, ha de ser tomado en consideración

no sólo ex ante, para declarar la nulidad de las cláusulas que, en abstracto,

impliquen tal imposibilidad, sino también ex post, para interpretar la aplicación

en concreto de las cláusulas que a priori no lleven aparejada tal imposibilidad

práctica.

La Sala no comparte la interpretación que en el recurso se hace de la

actuación del accionista codemandante al formular la denuntiatio. No puede

considerarse que el mismo sólo consintiera en obtener de la sociedad el permiso

para transmitir libremente sus acciones o en transmitirlas a la sociedad o los

socios que hicieran uso del derecho de adquisición preferente estatutario en

ochenta millones de euros, no consintiendo en ninguna otra posibilidad. Lo que

D. César Carlos Areces hizo al realizar la comunicación fehaciente a la sociedad

de su propósito de transmitir sus acciones fue formular la denuntiatio prevista en

el art. 17 de los estatutos, con lo cual prestaba su consentimiento a que sus

acciones pudieran ser adquiridas por la sociedad o, en su caso, los socios si se

ejercitaba el derecho de adquisición preferente previsto en el citado precepto

estatutario. Y al formular la denuntiatio, comunicaba a la sociedad su preferencia

por la opción prevista en el apartado d) de los estatutos (obtener el permiso para

transmitir libremente sus acciones), que la sociedad podía tomar en consideración

o no, y asimismo, para el caso de que tal permiso no le fuera concedido,

comunicaba el precio que deseaba obtener por sus acciones, puesto que en los

estatutos se preveía como primera opción que el precio fuera el que resultara del

acuerdo de las partes, y sólo para el caso de que la sociedad no estuviera de

acuerdo en tal precio, le instaba a que se fijara el “valor real” de las acciones,

22

previsto como precio de la transmisión para el caso de ausencia de acuerdo, en

los términos previstos en los estatutos.

Luego el consentimiento del socio había de considerarse “típico” en el

sentido de apto para iniciar el procedimiento previsto en el art. 17 de los

estatutos, que había de culminar con el ejercicio del derecho de adquisición

preferente por parte de la sociedad o los socios si no se permitía al socio la libre

transmisión de sus acciones. Así lo entendió la sociedad, que consideró que tal

requerimiento constituía la denuntiatio iniciadora del procedimiento del art. 17

de los estatutos sociales.

En cuanto al consentimiento de la sociedad, se pretende por la recurrente

que el mismo se prestó únicamente para adquirir las acciones de D. César Carlos

Areces en la cantidad de 37.587.275,76 euros, ajustados con los beneficios del

ejercicio 2004-2005, por lo que no podría entenderse que hubiera prestado un

consentimiento que perfeccionara un contrato de compraventa de las acciones

por un precio mayor, concretamente el que pudiera fijar una sentencia judicial.

Como se ha dicho, las posibles actuaciones de la sociedad, una vez

comunicado por el socio su propósito de transmitir sus acciones, venían

predeterminadas por el art. 17 de los estatutos sociales. Rechazada por la

sociedad la concesión del permiso para la libre transmisión de las acciones por

parte del socio y descartado el ofrecimiento a los socios de la posibilidad de

adquirirlas (y, como se ha explicado en el fundamento de derecho tercero, la Sala

no puede entrar, por razones de congruencia, en si tal actuación se ciñó a las

previsiones estatutarias en cuanto al órgano competente para adoptarla, puesto

que tal cuestión ha quedado fuera del recurso al no haber sido recurridos los

pronunciamientos de la sentencia que desestiman las peticiones de la demanda de

que se declare la libre transmisibilidad de las acciones o se ofrezca a los socios la

adquisición de las mismas), la sociedad sólo podía decidir la adquisición de tales

acciones por el precio que acordara con el socio y, a falta de acuerdo (como

sucedía en este caso, pues la sociedad consideraba excesivo el precio

comunicado por el socio) por el valor real de las acciones.

23

Aunque pudiera entenderse que lo normal hubiera sido decidir primero la

adquisición de las acciones por el valor real y posteriormente proceder a la

determinación de tal valor real del modo previsto en los estatutos (y tampoco

puede la Sala entrar en si lo correcto hubiera sido que el auditor hubiera sido

designado por el Registro Mercantil, al no haber sido impugnado por los actores

el pronunciamiento de la sentencia que desestimaba la petición de que el valor

real se designara por un auditor designado por el Registro Mercantil), el consejo

de administración optó por designar al auditor y que éste emitiera su informe

sobre el valor real de las acciones antes de decidir si ejercitaba o no el derecho de

adquisición preferente. No encontrando la Sala objeción basada en precepto legal

o estatutario a que ello se hiciera así, lo que no puede aceptarse es la tesis de la

sociedad de que existe una vinculación causal entre la cantidad determinada en el

informe del auditor como valor real de las acciones y la prestación de su

consentimiento, de tal modo que sólo pueda considerarse consentida la

adquisición por esa cifra. Ello supondría la imposibilidad de revisar tal

determinación del “valor real” por los tribunales (cuestión en la que se entrará

más adelante, pero que desde ahora se adelanta que es posible) o bien que de

producirse tal revisión, el consentimiento prestado por la sociedad hubiera de

reputarse ineficaz para obligarle a hacer efectiva la adquisición al precio

consistente en el valor real revisado por un tribunal, con lo que se dejaría sin

efecto, tras varios años de litigio, el procedimiento iniciado por el socio para

poder transmitir sus acciones (lo que se podría repetir si cada vez que el socio

comunicara su pretensión de transmitir sus acciones, por cualquier circunstancia,

se fijara el valor real en magnitudes muy bajas), y se haría imposible en la

práctica la transmisión de las acciones, haciendo al socio prisionero de sus

títulos, lo cual pugna con los principios configuradores de la sociedad anónima,

que no sólo han de ser respetados a la hora de elaborar los estatutos sino también

a la hora de aplicarlos.

La Sala considera que la fijación previa de una determinada cantidad

dineraria como valor real de las acciones por parte del auditor designado por el

consejo de administración no puede vincularse de un modo causal e inescindible

24

a la emisión del consentimiento por parte del órgano competente de la sociedad,

sino que sólo sirve de información para que la sociedad tome su decisión sobre si

ejercita el derecho de suscripción preferente. Y en tanto que motivación, no

puede incidir en la validez o alcance del consentimiento hasta el punto de hacerlo

inoperante si el precio es revisado judicialmente. Aunque la jurisprudencia ha

reconocido que los motivos pueden ser relevantes cuando se reconocen por

ambas partes, cuando lo manda la ley o cuando se incorporan a la declaración de

voluntad, hemos de recordar, como ya se ha expuesto con anterioridad, que al

encontrarnos ante un contrato prefigurado en sus elementos por los estatutos

sociales, no puede entenderse incorporada a la declaración de voluntad de la

sociedad el motivo consistente en que el precio que estaba dispuesta a pagar

ascendía a 37.587.275,76 euros. De admitir la vinculación causal pretendida por

la sociedad, se estaría privando al socio de la posibilidad de impugnar

judicialmente la actuación del auditor mediante la solicitud de revisión del precio

determinado como “valor real”, o de la posibilidad de transmitir las acciones sea

a un tercero, sea a la sociedad por su valor real, pues se estaría permitiendo que

la sociedad, que ha denegado al socio la autorización para enajenar las acciones

libremente, no estuviera vinculada por su decisión de ejercitar el derecho de

adquisición preferente para el caso de que el precio fuera revisado por no

ajustarse al valor real y se fijara en un importe superior al señalado por la

sociedad al comunicar al socio su voluntad de adquirir las acciones por el valor

real de las mismas. Ello equivaldría a condenar al socio a quedar prisionero de

sus acciones, salvo que consintiera en transmitirlas a la sociedad incluso por un

precio expoliatorio, renunciando a la posibilidad de revisión judicial del mismo,

lo que es contrario a lo previsto en el art. 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas

en relación al 1112 del Código Civil.

Por tanto, el consentimiento prestado por la sociedad al rechazar el

permiso para que el socio transmita libremente y ejercitar su derecho de

adquisición preferente, sin aceptar el precio ofertado por el socio, sólo puede

recaer sobre el valor real como precio de la transmisión (en este sentido, Muñoz-

Planas, “Derecho de adquisición preferente…”, pág. 2134), y el informe del

25

auditor designado por el órgano de administración social fijando el valor real

puede ser revisado judicialmente, por lo que el consentimiento recae sobre el

valor real que resulte finalmente determinado.

Las consecuencias de la posible revisión al alza del valor real en vía

judicial no afectan a la eficacia de la compraventa sino que se desenvuelven en el

orden interno de la sociedad o de las relaciones de la sociedad con el auditor

designado, bien porque pueda exigirse responsabilidad al órgano de

administración por haber designado, para tener los elementos de juicio necesarios

para decidir si ejercitaba el derecho de adquisición preferente, un auditor

inadecuado o haberle facilitado unas indicaciones incorrectas sobre el trabajo a

realizar, bien porque pueda exigirse por la sociedad responsabilidad al auditor

designado si fue él quien actuó dolosa o negligentemente, y con ello se causó un

daño a la sociedad.

Al igual que la sociedad demandada, en su comunicación de 26 de abril,

rechazaba el requerimiento notarial del accionista “en lo que va más allá de la

mera comunicación del propósito de transmitir las acciones” en tanto que el resto

de manifestaciones realizadas por el accionista pudiera exceder del contenido

típico de la denuntiatio prevista en la cláusula estatutaria (aunque como se ha

visto, tal extralimitación no era tal), es perfectamente admisible rechazar el

contenido de la comunicación realizada por la sociedad en lo que exceda de

manifestar su consentimiento en adquirir, en uso del derecho de adquisición

preferente que le concedía la cláusula estatutaria, las acciones del socio en

cuestión por el valor real de las mismas, en tanto esas otras manifestaciones

complementarias no se ajusten a lo que resulta de dicha cláusula estatutaria. Es a

esas otras manifestaciones de la sociedad realizadas al comunicar su

consentimiento en ejercitar el derecho de adquisición preferente de las acciones

por su valor real (concretamente, hacerlo por la cantidad de 37.587.275,76 euros)

a lo que el accionista manifestó no considerarse vinculado, pero el derecho de

adquisición preferente había sido ejercitado por la sociedad, el negocio

transmisivo se había perfeccionado y devenido eficaz, lo que no obstaba a que el

accionista que consideraba infringido el mecanismo estatutario previsto para el

26

ejercicio de tal derecho por haberse fijado un precio que no se correspondía con

el valor real de las acciones pudiera exigir que la adquisición se realizara por el

valor real correcto, y eso es lo que hizo el socio en cuestión al formular la

demanda y realizar, entre otras pretensiones cumulativas, alternativas y

subsidiarias, la petición que fue estimada en la sentencia apelada.

La prestación del consentimiento por el socio (al realizar la denuntiatio) y

por la sociedad (al manifestar su voluntad de adquirir las acciones por su valor

real) perfeccionan el negocio transmisivo de las mismas, y los avatares relativos

a la fijación del precio (en este caso, la consideración por el socio de que el

precio fijado no responde al valor real de las acciones) es una cuestión que afecta

al cumplimiento del contrato, no a su perfección (en este sentido, Sentencia de la

Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000).

SEXTO.- El segundo motivo de impugnación, íntimamente relacionado

con el anterior hasta el punto de que algunos de sus argumentos se superponen,

consiste en que el art. 17 de los estatutos sociales impide la revisión del informe

valorativo del auditor de cuentas como si fuera un mero informe pericial hasta ser

fijado el valor real por el órgano jurisdiccional.

Según la recurrente, o el contrato quedó integrado con el informe

valorativo del auditor Sr. Cañibano y el accionista quedó vinculado al mismo, o

tiene que impugnar el precio determinado por el auditor y solicitar la ineficacia

del contrato, pero no es posible que el precio sea fijado en vía judicial. Si la

sentencia considera vinculadas a las partes por la prestación del consentimiento a

una compraventa con precio determinable, una vez determinado tal precio por

tercero el contrato queda perfeccionado y las partes quedan vinculadas al precio

determinado, aunque la parte disconforme puede impugnar el contrato si

considera que el arbitrador determinó el precio incorrectamente, pero no puede

pedir que se condene a la parte compradora a cumplirlo pagando un precio

distinto al determinado por el tercero.

27

Argumenta asimismo la recurrente que la función del auditor, al actuar

materialmente de forma decisoria integrando el precio del contrato, es en este

supuesto muy similar a la del árbitro. Se trataría de una decisión inamovible, que

no puede ser sustituida ni siquiera en vía judicial, pudiendo ser solamente

impugnada en el sentido de pedir su anulación, con el resultado de que el

contrato quedaría ineficaz por falta de un elemento esencial como es el precio.

Comenzando por la cuestión de si la fijación del precio realizada por la

emisión del dictamen por el auditor determinando el valor real de las acciones

puede ser revisada en vía judicial o solamente anulada de modo que el contrato

devenga ineficaz y las partes no estén obligadas, la una a transmitir las acciones,

y la otra a adquirirlas, la Sala considera que la labor del auditor de cuentas no es

la de un árbitro, sino la de un arbitrador. Su labor no es la composición

extrajudicial de una controversia jurídica, sino que solventa un extremo no

jurídico de una relación jurídica, como es el señalamiento del precio en la

compraventa (en este sentido, Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de

10 de marzo de 1986 y 29 de noviembre de 2000). Es unánime la crítica a la

norma técnica del ICAC sobre realización de este tipo de informes cuando afirma

que en estos casos el auditor actúa como árbitro, lo que ha de ser considerado

como una simple imprecisión en una norma que va destinada a establecer

criterios para la actuación del auditor, no a realizar consideraciones de dogmática

jurídica sobre la naturaleza de la intervención del mismo. La labor del auditor en

estos casos consiste en lo que se ha venido a llamar arbitrio de determinación,

concretamente la determinación del precio (art. 1447 del Código Civil, que tiene

aplicaciones particulares en la normativa societaria en lo relativo a las cláusulas

de adquisición preferente, como ya puso de relieve Díez-Picazo, “El arbitrio de

un tercero…”, pág. 13, en relación al art. 20 de la antigua Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada) y es de naturaleza objetiva, pues no se deja a la

buena fe del arbitrador, a su propio o peculiar parecer, sino que exige de éste que

se ajuste a unas reglas, propias de su cualidad de auditor, como se examinará más

adelante.

28

Tratándose de una función arbitradora, su decisión es impugnable, puesto

que rechazar la posibilidad de impugnación supondría convertir el arbitrio en

arbitrariedad. La posibilidad de impugnación puede basarse tanto en el art. 1690

del Código Civil, respecto del que el arbitrio de fijación del precio de la

compraventa del art. 1447 del Código Civil presenta una clara “eadem ratio

decidendi”, como en el art. 1714 del Código Civil que impide al mandatario, en

este caso el arbitrador, traspasar los límites del mandato. Se ha discutido (y en

esa polémica se incide en el recurso objeto de esta resolución) si el arbitrio

objetivo puede ser impugnado sólo con efectos anulatorios (de modo que el

negocio quedara ineficaz por falta de uno de sus elementos, el precio) o con

efectos revisorios, de modo que pueda revisarse el precio fijado incorrectamente,

manteniendo el negocio su eficacia pero quedando obligadas las partes a

cumplirlo en el precio resultante de la revisión. Pues bien, la mejor doctrina

considera que, con carácter general, el arbitrio objetivo puede ser impugnado con

efectos revisorios cuando su motivación es defectuosa (Díez-Picazo, “El arbitrio

de un tercero…”, págs. 12 y 338), de modo que el juez puede corregir la decisión

incorrecta sustituyéndola por la correcta (Paz-Ares, Comentario del art. 1690 del

Código Civil, Ministerio de Justicia).

También el Tribunal Supremo, basándose en el Derecho histórico, ha

considerado revisable el arbitrio objetivo del tercero en la determinación del

precio. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1986

declara:

“la figura del arbitrio de un tercero («arbitrador»), aludida para

diferenciarla del arbitraje en el artículo segundo, párrafo dos, de la Ley de

veintidós de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres, y contemplada

por el artículo mil cuatrocientos cuarenta y siete del Código Civil para la

determinación del precio en la compraventa cuando así lo convinieren los

contratantes a modo de negocio per relationem, desemboca en una

decisión de obligado acatamiento para comprador y vendedor; y a pesar de

que ese precepto no regula la posibilidad de impugnación como lo hiciera

el derecho histórico (Partida Quinta, título quinto, ley noventa: «... e si

29

éste, en cuya mano lo meten, señalase el precio desaguisadamente, mucho

mayor o menor de lo que vale la cosa, entonce deve ser enderecado el

precio según alvedrío de omes buenos»), tanto la doctrina científica, que

acude por analogía al artículo mil seiscientos noventa del propio Código,

como la Jurisprudencial contenida en las sentencias de veintiuno de abril

de mil novecientos cincuenta y seis y veintidós de noviembre de mil

novecientos sesenta y seis, dan paso a la posibilidad de tal censura, amén

de las hipótesis de vicios en el consentimiento, cuando el arbitrador

prescinde de las instrucciones señaladas por las partes para la fijación del

precio, faltando manifiestamente a la equidad con menoscabo de las

prudentes pautas de un arbitrium boni viri, sin duda presupuestas por los

interesados al referirse al «valor objetivo» de la cosa cuya fijación se

remite al fallo arbitral; a lo que cabe añadir que, según la sentencia de

veintiuno de febrero de mil novecientos setenta y siete, el artículo en

cuestión no estatuye arbitraje alguno en el sentido procesal y propio de la

institución y por lo tanto en el de impedir el conocimiento por la

jurisdicción ordinaria de la controversia, sino pura y simplemente el de

tener el precio por cierto cuando se ha dejado su señalamiento al arbitrio

de persona determinada”.

En relación a la fijación por un tercero del valor real de las acciones como

consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente por la Sociedad

o los socios en casos de cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de las

acciones que prevean tal derecho y establezcan criterios de determinabilidad del

precio, en concreto el “valor real” o “valor razonable”, la generalidad de la

doctrina ha reconocido la posibilidad de control judicial no solamente de las

cláusulas estatutarias que a priori impidan la fijación de tal valor real (bien

directamente, bien a través del control de inscripción por el Registrador

Mercantil susceptible de impugnación judicial directa o previa resolución en vía

administrativa de la Dirección General de los Registros y el Notariado), sino

también la posibilidad de revisar la fijación de tal valor real en supuestos de

aplicación de cláusulas que, a priori, no impedían la consecución por el socio de

30

tal valor real (Luis Fernández del Pozo-Guillermo Herrero Moro, “El precio en

las cláusulas restrictivas…”, págs. 42, 84 y 114, Muñoz-Planas, “Derecho de

adquisición preferente…”, págs. 2134-5, Lojendio Osborne, “La determinación

del precio en las cláusulas estatutarias restrictivas…”, pág. 2025). También la

Dirección General de los Registros y el Notariado, al permitir la inscripción de

cláusulas restrictivas de la transmisión que no implicaban necesariamente a priori

la imposibilidad de que el socio obtenga el valor real de sus acciones, lo ha hecho

sin perjuicio de que “si por las circunstancias del caso concreto de realización de

dicha restricción, la fijación del valor de las acciones pueda implicar para el

socio una vinculación excesiva o abusiva de suerte que la acción resulte

prácticamente intransmisible, quedará a salvo un eventual control judicial de tal

extremo, atendiendo a tales circunstancias” (Resoluciones de 20 de marzo de

2001 y 1 diciembre 2003).

SÉPTIMO.- La sociedad recurrente critica asimismo el modo en que la

sentencia apelada ha estimado la impugnación del informe del auditor de cuentas

designado por el órgano de administración de la sociedad para fijar el valor real

de las acciones que el socio se proponía transmitir. Se alega que el dictamen de

dicho auditor no puede valorarse en la sentencia como un informe pericial más,

al mismo nivel que el informe pericial aportado con la demanda, de modo que el

Juez opte por el que le resulte más convincente, como se hace en la sentencia

apelada, tanto más cuando el informe aportado por los actores ni siquiera está

elaborado por auditores de cuentas, y el arbitrador previsto en la cláusula

estatutaria para fijar tal valor ha de ser justamente un auditor. Que el auditor goza

de un amplio margen de discrecionalidad por cuanto que no existe un único valor

real que haya de ser descubierto, sino varias formas razonables de aproximarse al

valor real. Y que el único modo de impugnar su dictamen es utilizando como

parámetro de enjuiciamiento el criterio de la “lex artis”, que no es otra que la

observancia de las prescripciones de la Norma Técnica contenida en la

Resolución del ICAC de 10 de mayo de 1991, lo que la sentencia apelada no ha

realizado, criticando que la Juez “a quo” considere que la labor a realizar por el

31

auditor para hallar el valor real de las acciones no sea una labor de auditoría de

cuentas.

La Sala considera que cuando el precepto estatutario establece que “el

precio de la adquisición, a falta de acuerdo, será el que corresponde al valor real

de la acción, entendiéndose como tal el que determine el Auditor de la Sociedad

o en su defecto, se estará a lo que establece la Ley”, no está sustantivizando la

intervención del auditor de la sociedad (en este caso, el designado por el órgano

de administración social, sin que sea procedente entrar en la corrección o

incorrección de esta designación por las razones ya expuestas) en el sentido de

que el valor real sea el determinado por el auditor designado conforme a la

cláusula estatutaria sin posibilidad de impugnación ni revisión, como ya se ha

expuesto, pero sí está adjetivando ese “valor real” de forma significativa. Al

deber ser hallado no por cualquier experto en economía y empresa sino

concretamente por un auditor, en su determinación deberá utilizarse la “lex artis”

propia del auditor, y la revisión del dictamen del mismo deberá realizarse

considerando si se ha ajustado dicha “lex artis”.

No comparte la Sala la crítica que en el recurso se hace a la sentencia

apelada cuando ésta afirma que lo realizado por el auditor al emitir el informe

sobre el valor real de las acciones no es propiamente una labor de auditoría de

cuentas anuales, aunque tampoco se comparte la afirmación de la sentencia de

que no existe un perfil profesional establecido “a priori”, puesto que los estatutos

establecen que ha de determinarse el valor real por un auditor, y ese será el perfil

profesional a tomar en consideración. La actuación de los auditores de cuentas en

relación a las sociedades no se limita a la emisión del informe de auditoría de las

cuentas anuales a que hace referencia el art. 203.1 de la Ley de Sociedades

Anónimas y concordantes. Los auditores de cuentas también realizan otras

actuaciones previstas en la normativa societaria. La regulación de estos otros

trabajos ha sufrido numerosas modificaciones en los últimos tiempos, siendo una

de las más extensas la realizada por la Ley 44/2002, de 22 noviembre, de

Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Aunque en muchas ocasiones se

32

hace referencia a estas actuaciones como a “otros trabajos de auditoría”, la Sala

considera que no todos ellos constituyen propiamente auditoría de cuentas.

El art. 1.3 de la Ley de Auditoría de Cuentas prevé que tanto la auditoría

de las cuentas anuales y del informe de gestión como cualquier otro trabajo de

revisión o verificación contable que, de acuerdo con lo establecido en el apartado

1º de dicho artículo, deba calificarse legalmente como auditoría de cuentas,

tendrá necesariamente que ser realizado por un auditor de cuentas, mediante la

emisión del correspondiente informe y con sujeción a los requisitos y

formalidades establecidos en la presente Ley y a las normas técnicas de auditoría.

El indicado apartado 1º del art. 1 de la ley prevé que se entenderá por auditoría

de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de documentos

contables, siempre que aquélla tenga por objeto la emisión de un informe que

pueda tener efectos frente a terceros. Por tanto, cuando las actuaciones distintas

de la auditoría de las cuentas anuales que se prevén a lo largo de las leyes

societarias consistan en una revisión y verificación de documentos contables para

emitir un informe que pueda tener efectos frente a terceros, podrán ser

consideradas propiamente como labor de auditoría de cuentas. Pero cuando tales

actuaciones tengan una naturaleza distinta (fundamentalmente, fijar el valor de

acciones o participaciones sociales o del incremento de su valor durante un

determinado periodo), no pueden calificarse propiamente como auditoría de

cuentas (en este sentido, Pacheco Cañete, “Régimen legal de la auditoría de

cuentas y responsabilidad de los auditores”, págs. 302 y 321, Luis Fernández del

Pozo-Guillermo Herrero Moro, “El precio en las cláusulas restrictivas…”, pág.

88, Cheves Aguilar, “El derecho de adquisición preferente como cláusula

restrictiva…”, pág. 260). Así lo reconoce también el apartado 8º de la norma

técnica del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas a la que

seguidamente se hará referencia.

No obstante lo expuesto, se trata de trabajos a realizar por auditores

inscritos en el ROAC, respecto de los cuales se han dictado incluso algunas

Normas Técnicas de Auditoría, por lo que en la práctica existe cierta

equiparación entre estos trabajos y los propiamente calificables como de

33

auditoría de cuentas. En lo que aquí interesa, la Resolución de 10 de mayo de

1991 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC),

establece Normas Técnicas para la elaboración de informes especiales en los

supuestos de los arts. 64, 147, 149 y 225 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Aunque en el caso de autos la previsión de determinación del valor real de las

acciones no es legal, sino estatutaria, la Sala entiende que el criterio rector de la

actuación del auditor ha de ser la citada norma técnica, dada la igualdad de razón

jurídica, en lo que a criterio de determinación del precio de las acciones y

cualificación técnica de quien ha de hacerlo, que se da por ejemplo entre el art.

64 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 17 de los estatutos sociales. Con

lo cual, pese a no compartir el argumento formal esgrimido por la recurrente (el

carácter de auditoría de cuentas de la labor del auditor al calcular el valor real de

las acciones), sí se comparte la crítica de fondo que se hace a la sentencia: el

informe del auditor no es un informe pericial más que pueda ponerse en el mismo

plano que el informe pericial aportado con la demanda, ni puede afirmarse que se

trata de una materia para la que no existe un determinado perfil de profesional

establecido a priori.

Tampoco se comparte la consideración que se hace en la sentencia de que

la falta de ratificación en juicio del informe por el Sr. Cañibano impide obtener la

necesaria convicción acerca de su proceso de valoración. Como se dice por la

recurrente, el informe emitido por el auditor no es un medio de prueba, sino que

es el objeto de la prueba. En principio, el hecho de que el informe haya sido

emitido por el auditor de cuentas designado conforme al procedimiento

estatutario (así se afirma en la sentencia, que ha desestimado los pedimentos

basados en la contrariedad a los estatutos de la designación del auditor por el

consejo de administración), esto es, que el precio de la compraventa haya sido

fijado por el arbitrador de la forma prevista en el contrato (en este caso los

estatutos), le dota de una presunción de corrección que es la parte que lo impugna

quien ha de destruirlo. No se trata, pues, de que el órgano judicial opte por el

dictamen que le resulte más convincente, como se dice en la sentencia apelada,

sino que valore si las alegaciones y las pruebas realizadas en el proceso sirven

34

para desvirtuar el citado informe del auditor, en el sentido de considerar que no

ha sido emitido respetando las exigencias de la “lex artis”, respetando el margen

de arbitrio propio de su carácter de “arbitrador”. Y, caso de ser así, si existen en

autos elementos suficientes para sustituir la fijación del valor real contenida en el

informe del auditor por otra más ajustada a lo que resulta de la norma societaria y

de auditoría.

No existe obstáculo alguno a que el enjuiciamiento judicial del informe

del auditor se realice sin la audiencia del mismo y sin la intervención del ICAC,

puesto que no se trata de un procedimiento administrativo sancionador, sino de

un litigio civil entre las partes en el negocio de transmisión de las acciones en el

que una de dichas partes cuestiona el “arbitrio” realizado por el tercero para la

fijación del precio de la transmisión. Las alegaciones contenidas en el recurso

sobre el “conflicto institucional” que pudiera producirse en el caso de que los

tribunales entendieran incorrecto el informe del auditor y procedieran a revisar el

“valor real” de las acciones establecido en el mismo son improcedentes y

suponen un desconocimiento de la función de los tribunales de justicia del orden

jurisdiccional civil en la resolución de los conflictos entre particulares.

OCTAVO.- El siguiente motivo de impugnación critica la valoración que

la sentencia apelada ha realizado del informe del auditor y de los informes

periciales obrantes en autos, y de la sustitución del “valor real” fijado en el

informe del auditor por el contenido en el informe pericial aportado con la

demanda.

Como se ha adelantado, no puede realizarse una comparación, en términos

de igualdad, entre uno y otros informes, ni puede el tribunal optar por el que le

resulte más convincente, como si de valorar diversos informes periciales obrantes

en autos “según las reglas de la sana crítica” (art. 348 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil) se tratara, puesto que el informe del auditor Sr. Cañibano

no es un medio más de prueba, sino que es objeto de la prueba practicada en el

proceso, cuya validez debe ser desvirtuada teniendo en cuenta el margen de

35

arbitrio con el que cuenta el auditor y el carácter no “exacto” del valor real de las

acciones, y el enjuiciamiento de su corrección o incorrección ha de realizarse

tomando en cuenta la norma técnica de auditoría antes citada, así como el resto

de la normativa contable y societaria y las resoluciones judiciales y de la

Dirección General de los Registros y el Notariado recaídas al respecto.

El informe del auditor designado por el consejo de administración de EL

CORTE INGLÉS tenía como finalidad determinar el valor real de las acciones

que pretendía transmitir el accionista Sr. Areces Fuentes, para que sirviera como

precio a abonar por la sociedad para hacer efectivo el derecho de adquisición

preferente ejercitado por la misma en virtud de lo previsto en el art. 17 de los

estatutos sociales.

El “valor real” previsto en diversos preceptos de las leyes societarias y del

Reglamento del Registro Mercantil, y asumido por el precepto estatutario en

cuestión, equivale al “valor razonable” que tras la reforma operada por la Ley

44/2002 se prevé en diversas normas societarias, según se admite de modo

generalizado por la doctrina y la Dirección General de los Registros y el

Notariado (Resolución núm. 2/2005 de 4 de mayo). Dicho “valor razonable” es

actualmente un concepto del acervo comunitario, derivado de la expresión

anglosajona “fair value”, pero entronca con el “juste prix” de la jurisprudencia

francesa anterior a reforma del Derecho de sociedades de dicho país de 1966, que

constituyó la primera formulación del concepto en el Derecho sociedades

europeo. En nuestro país, fue acogido primero por la doctrina (Pedrol Rius,

“Cláusulas estatutarias restrictivas…”, pág. 717, Garrigues, “Dictámenes de

Derecho Mercantil”, pág. 963, Broseta, “Restricciones estatutarias a la libre

transmisibilidad de acciones”, pág. 107), y luego encontró acomodo en distintos

preceptos de la normativa societaria y registral mercantil, primero como “valor

real”, actualmente, como consecuencia de las exigencias de las normas

comunitarias sobre sociedades mercantiles, en la mayoría de los casos, como

“valor razonable”.

36

Es cierto que el valor real o valor razonable no es algo que exista como tal

en la realidad y deba ser descubierto, no es una magnitud concreta y determinada.

El profesor Garrigues lo denominó “principio elástico e inconcreto”, y en la

doctrina se utilizan expresiones similares (Perdices Huetos, op. cit, pág 232 lo

denomina “intuición” más que “noción”). Pero ello no puede llevar a la

conclusión de que es una magnitud imposible de fijar o que puede ser fijada de

modo arbitrario por el auditor designado por la sociedad. Se trataría de hallar la

proyección de la porción que el socio tiene sobre el patrimonio social, lo que el

socio tiene derecho a recibir por esa participación cuando va a quedar fuera de

una sociedad en la que van a continuar los demás socios, en este caso por desear

transmitir sus acciones, utilizando los parámetros que facilita la normativa de

auditoría en relación a este tipo de informes.

La norma técnica contenida en la resolución del ICAC de 10 de mayo de

1991 regula las actuaciones profesionales del auditor de cuentas que tengan por

finalidad la emisión de un informe especial requerido por los preceptos legales

que se especifican en la misma, y como se ha expresado se considera también de

aplicación al supuesto de autos por la identidad de razón jurídica (en lo relativo a

que se trata de hallar el valor real de unas acciones por un auditor ante el

ejercicio de un derecho de adquisición preferente por la sociedad). Establece, “a

efectos orientativos”, cuatro métodos de valoración, considerados como más

usuales o generalmente utilizados, si bien se indica que los métodos a utilizar

“han de ser, en cada caso, adecuados en las circunstancias y contexto en que se

trate tal valoración”.

El auditor Sr. Cañibano ha utilizado uno de los métodos previstos en dicha

norma, el del valor del activo neto real, y también otro no previsto en la norma

pero similar a uno previsto en ella puesto que utiliza como criterio el de lo que

considera como transacciones comparables, dado que el método del valor de

cotización en Bolsa no puede utilizarse por estar excluidas de cotización las

acciones de las sociedades cuyos estatutos establezcan cláusulas restrictivas de la

transmisión de acciones, que han de ser nominativas.

37

En principio, puede considerarse que la elección de uno de los métodos

previstos en la norma técnica y de otro que pudiera considerarse similar entra

dentro del arbitrio del auditor. La afirmación que se contiene en el dictamen

pericial aportado con la demanda, elaborado por los profesores Campa y

Fernández López (página 10 del mismo), y se sostiene también en ésta, de que

“el método del descuento de los flujos de fondos constituye el único método de

valoración conceptualmente correcto” (“el más correcto”, matizaron tales peritos

en su declaración en juicio, m. 2.00.00 aprox. de la grabación de la primera

sesión del juicio) no puede ser admitida, por cuanto que lo relevante no es tanto

lo que la ciencia económica pueda considerar “conceptualmente correcto” como

lo que la normativa de auditoría establezca como adecuado para hacer estas

valoraciones, y, como se ha visto, la norma técnica que regula la emisión del

informe no prevé un único método posible sino varios a título orientativo, y entre

ellos se encuentra no sólo el de descuento de los flujos de fondos, sino varios

más, entre los que está específicamente uno de los escogidos por el auditor Sr.

Cañibano, pudiendo considerarse que el otro también es admisible por la

similitud de criterio con otro de ellos y por el carácter de “numerus apertus” de la

enumeración contenida en la norma técnica, por lo que debe considerarse que el

arbitrio del auditor alcanza a elegir los que entre ellos considere más adecuados.

Por tanto, no se acepta la conclusión de la sentencia apelada cuando fija como

precio de adquisición el hallado por los peritos de la parte actora por el método

de los “flujos de caja descontados, que goza de general aceptación entre los

profesionales cuando se trata, como aquí se trata, de valorar empresas con larga

trayectoria y vocación de continuidad en sostenida expansión” (f. 651) porque

contradice la posibilidad otorgada al auditor por la norma de auditoría de elegir

de modo no arbitrario entre varios métodos.

Aunque la Sala considera que uno de los criterios que han justificado la

elección de los métodos de valoración (y correlativamente, el descarte de otros)

por el auditor es incorrecto por derivar de un punto de partida erróneo (el relativo

a que constituyen la práctica más generalizada para el caso de consejeros y

directivos como compensación asociada al tiempo de permanencia en la

38

compañía y a los beneficios generados durante dicho periodo, pues no es ese el

caso del demandante D. César Carlos Areces Fuentes), los otros criterios (el

carácter muy minoritario del accionista y la carencia de control o influencia sobre

la gestión de la sociedad que supone lo escaso de su participación, la

infravaloración de las acciones que supondría utilizar el método de actualización

de beneficios esperados por los accionistas por la política de dividendos que

sigue EL CORTE INGLÉS, y los menores riesgos de estimación que supone la

elección de los métodos de transacciones comparables y activo neto real respecto

del de descuento de flujos por no ser precisa la formulación de hipótesis en

cuanto al horizonte temporal a contemplar y el valor esperado de los beneficios o

flujos monetarios futuros y sobre la tasa de descuento a elegir) no se consideran a

priori incorrectos por tener respaldo fáctico en los extremos admitidos o

probados en autos y no aparecer como ilógicos o arbitrarios, por lo que quedan

dentro del margen de arbitrio del auditor que ha de determinar el precio.

Ahora bien, sentada la razonabilidad de que el auditor escoja solamente

dos de entre los varios métodos posibles y descarte concretamente el de

descuento de flujos monetarios que utilizaron los peritos de la actora y la

sentencia admitió para fijar el valor real a abonar por la sociedad demandada, la

Sala considera que el método de transacciones comparables ha sido utilizado por

el auditor Sr. Cañibano de forma incorrecta puesto que, como acertadamente

declara la sentencia apelada y ponen de manifiesto los apelados en su oposición

al recurso, las transacciones tomadas en consideración no son comparables dado

que han sido realizadas con consejeros o altos directivos de la sociedad y

responden a lo que el propio informe del Sr. Cañibano explica que ha sido una

política de EL CORTE INGLÉS para con sus consejeros y personal directivo, a

los que vendía acciones a un precio bonificado (según ha resultado de las

declaraciones realizadas en el juicio, un 20% inferior al valor teórico contable no

consolidado), acordando ya desde ese momento que tales directivos, en el

momento de la jubilación, o sus causahabientes en caso de fallecimiento,

transmitirían a EL CORTE INGLÉS a un precio pactado en el que quedaba

recogida junto a la inversión inicial la correspondiente participación en los

39

beneficios acumulados desde la fecha de adquisición (concretamente, al precio

resultante del valor teórico contable de EL CORTE INGLÉS, calculado sobre el

balance no consolidado, según explicó el legal representante de EL CORTE

INGLÉS, D. Carlos Martínez Echavarría, en el interrogatorio de parte, minuto 28

y siguientes, aprox., de la grabación de la primera sesión del juicio, lo que

explica que ese precio sea inferior al valor teórico contable fijado en el informe

del Sr. Cañibano, que se calcula sobre el balance consolidado). Sin embargo, el

accionista que en nuestro caso pretende transmitir no adquirió las acciones como

consecuencia de esa política, sino por herencia de su padre y por disolución de la

sociedad patrimonial constituida por su familia para la tenencia de acciones de la

sociedad, y no es directivo o consejero de EL CORTE INGLÉS (así lo confirmó

D. Carlos Martínez Echavarría en la prueba de interrogatorio), por lo que no

adquirió las acciones a un precio bonificado y con un pacto de recompra por el

valor teórico contable resultante del balance no consolidado. No se trata, en

definitiva, de transacciones comparables.

El otro método utilizado por el auditor Sr. Cañibano es el del “valor del

activo neto real”, que en la norma técnica contenida en la resolución del ICAC de

23 de octubre de 1991 es definido como “valor contable de los fondos propios,

corregido con las plusvalías o minusvalías que pudieran ponerse de manifiesto en

los bienes, derechos y obligaciones de la Sociedad a la fecha de referencia”.

Al aplicar este método, el auditor Sr. Cañibano manifiesta no tener en

cuenta plusvalía alguna por considerar que tales plusvalías se referirían a la

partida de inmovilizado terrenos y construcciones y EL CORTE INGLÉS hizo

uso de las actualizaciones legales de valores, siendo la última de 1996 y siendo

importantes las adiciones a esta partida a partir de esa fecha. Como conclusión de

lo cual, determina como valor real de las acciones su valor teórico contable.

De la tripartición valor nominal, valor teórico contable y valor real, la ley

y el reglamento (y en su caso, los estatutos sociales), cuando se trata de valorar

las acciones en los casos de restricción de la libre transmisión, optan por el

tercero. Es cierto que el valor real puede coincidir o incluso ser menor que el

40

valor teórico contable, pero también es pacífico que no es normal en empresas

con una trayectoria consolidada que esto sea así.

Son coincidentes la doctrina y la Dirección General de los Registros y el

Notariado en sus resoluciones sobre la improcedencia de aplicar el valor teórico

contable resultante de la contabilidad de la sociedad para determinar el valor real

que debe constituir el precio a pagar al accionista cuando se ejercita el derecho de

adquisición preferente reconocido en los estatutos, por cuanto que los criterios de

la normativa contable, concretamente los “principios de contabilidad

generalmente aceptados” (en especial, principio de prudencia valorativa,

utilización del criterio del precio de adquisición o coste de producción en la

valoración de los elementos del inmovilizado y del circulante, art. 38 del Código

de Comercio) suponen que el valor teórico contable no equivale por lo general al

valor real de las acciones.

Así ha sido declarado por la Dirección General de los Registros y el

Notariado en diversas resoluciones, entre las que cabe citar las de 6 de junio de

1990, 20 de agosto de 1993, 7 de junio de 1994, 2 de febrero de 1995 30 de

marzo de 1999 y 4 de mayo de 2005. En esta última la Dirección General de los

Registros y el Notariado declara:

“Ha de tenerse como vigente, por tanto, la doctrina de resoluciones

como las de 7 de junio de 1994 o 30 de marzo de 1999 cuando entendían

que el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni

hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está

sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir

determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no

adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio), o la

obligación de hacerlo con otros elementos esenciales del activo por el

precio de adquisición (artículo 38.1, f), y en general el de prudencia que si

impide la inclusión de beneficios potenciales obliga a hacerlo con las

pérdidas y riesgos que tengan tal carácter (art. 38.1, c) y que si son lógicos

en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los

41

acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a

obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de

los datos contables”.

En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,

Secc. 13ª, de 4 de abril de 1995, estimó la impugnación de una reforma

estatutaria que establecía como precio de las acciones en caso de ejercicio del

derecho de adquisición preferente “el que resulte del valor que le corresponda

según el Balance inmediato anterior”, por no garantizar al accionista la obtención

del valor real de sus acciones.

El problema que se plantea es si puede considerarse razonable y no

arbitrario que el auditor Sr. Cañibano no tome en consideración variación alguna

respecto del valor teórico contable de las acciones por la corrección derivada de

las plusvalías o minusvalías indicadas en la norma técnica, de tal modo que

finalmente el valor real haya quedado identificado con el valor teórico contable.

Y, si se llegara a la conclusión de que la exclusión de cualquier corrección es

arbitraria, habría que valorar si existen en autos datos suficientes y fiables para

fijar cuál debe ser dicha corrección y, por tanto, en qué importe debe quedar

fijado el valor real de las acciones que EL CORTE INGLÉS debe abonar al

accionista, o si éste pudiera quedar fijado por otro método.

La Sala, examinando el informe del Sr. Cañibano, los dictámenes

periciales y otros documentos obrantes en autos y las declaraciones realizadas en

el acto del juicio por diversos intervinientes, en especial por los peritos Sres.

Campa, Fernández y Gonzalo Angulo, llega a la conclusión de que la decisión

del Sr. Cañibano de excluir cualquier variación en el valor teórico contable para

calcular el valor real de la acción no ha sido razonable y, por tanto, ha de

considerarse arbitraria, con lo que el arbitrador no se ha ajustado a las reglas que

debió seguir para fijar el precio de la transmisión.

No solamente el informe de los peritos Sres. Campa y Fernández, que

además de utilizar el método del descuento de flujos realizan también algunas

consideraciones sobre el cálculo del valor real de las acciones por el método del

42

valor del activo neto real, sino también la auditora DELOITTE en las

“consideraciones generales sobre el posible valor de las acciones de EL CORTE

INGLÉS” (doc. 3 de la contestación a la demanda), y el profesor Gonzalo

Angulo en su informe pericial (f. 217 y siguientes), reconocen la existencia de

plusvalías significativas en diversos elementos patrimoniales de EL CORTE

INGLÉS respecto de su valor contable. Tal ocurre en concreto con la marca EL

CORTE INGLÉS (que consta en autos es solamente una de las marcas de la que

es titular dicha entidad, si bien la más importante), cuyo reflejo en la contabilidad

se limita a los costes de mantenimiento, sin que se le haya asignado valor alguno

en el balance, puesto que no fue adquirida por EL CORTE INGLÉS sino

registrada por dicha entidad, y con los inmuebles de la entidad que se integran en

el inmovilizado material.

Las magnitudes de la corrección que suponen tales plusvalías respecto del

valor contable, se tomen en consideración los cálculos hechos por los peritos

Sres. Campa y Fernández, el perito Sr. Gonzalo Angulo o la auditora

DELOITTE, no pueden considerarse en ningún caso como insignificantes, y

exceden en todo caso de los márgenes que se han manejado por intervinientes en

el juicio para el principio de importancia relativa o que se fijan como orientativos

en la Norma Técnica de la Resolución del ICAC relativa a tal principio. Todo

ello sin perjuicio de que se considera cuestionable la procedencia de aplicar tal

principio en este caso, puesto que no estamos enjuiciando un trabajo de auditoría

de cuentas propiamente dicho, en el que lo procedente es emitir una opinión

sobre si las cuentas anuales consideradas en su conjunto expresan, en todos sus

aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera,

de los resultados de las operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados por la

entidad auditada, y en el que tiene sentido el principio de importancia relativa a

fin de posibilitar que el auditor exprese una opinión sobre tal imagen fiel

admitiendo que puedan existir unas pequeñas variaciones que por su magnitud no

enturbien dicha imagen fiel, sino un trabajo de valoración del patrimonio social,

aunque el mismo haya de ser realizado por un auditor y existan normas del ICAC

que le son aplicables, en el que no existe obstáculo alguno en realizar variaciones

43

sobre el valor teórico contable, derivadas de las aludidas plusvalías, incluso en

magnitudes de escasa cuantía.

En cuanto a las minusvalías que deberían aplicarse, y que conforme al

perito Sr. Gonzalo Angulo compensarían prácticamente la corrección al alza

derivada de las plusvalías, no pueden aceptarse aquéllas derivadas de la

liquidación de la sociedad, como serían las correspondientes a los pasivos

laborales por liquidación, los activos sin valor en venta o el coste fiscal. El

razonamiento utilizado por el perito Sr. Gonzalo Angulo para aplicar dichas

minusvalías es que como los peritos Sres. Campa y Fernández afirman que el

criterio del valor del activo neto real es un criterio apto para empresas en

liquidación pero no para empresas en funcionamiento, han de aplicarse las

minusvalías derivadas de la liquidación de la empresa. El argumento no es

admisible. Que los profesores Campa y Fernández critiquen el método del valor

del activo neto real por considerarlo más apropiado para valorar una empresa que

vaya a ser liquidada que para otra que sigue en funcionamiento no significa que,

una vez superada dicha crítica y aceptado el método del valor del activo neto real

como uno de los que quedan dentro del margen de elección del arbitrador, haya

que situarse en un escenario de liquidación de la empresa y aplicar las

minusvalías que se producirían en tal caso, señaladamente las de despido de los

trabajadores, la existencia de activos que, aunque apropiados para generar valor

en una empresa en funcionamiento (fondos de comercio derivados del pago por

la adquisición de una empresa de un cantidad superior a su valor teórico

contable, elementos informáticos, derechos de traspaso, gastos en I+D, etc),

carecen de valor en venta, o el coste fiscal derivado del devengo del

correspondiente impuesto de sociedades a los beneficios derivados de la venta de

un elemento del activo por un precio mayor que aquél por el que consta en

balance. Respecto de este último extremo, refiriéndose a un elemento del

inmovilizado material que consta ya en el balance, que por tanto no ha de

“aflorar” en el mismo mostrando la obtención de una renta no declarada

anteriormente, ni precisa ser revalorizado en el balance (es más, no podría serlo),

tampoco tiene sentido afirmar, como se hizo en el juicio por el perito Sr. Angulo

44

y por los auditores, que corregir el valor contable de un elemento del activo en la

proporción en que el mismo se ha revalorizado para calcular el valor real de las

acciones supone un coste fiscal que ha de deducirse como minusvalía cuando se

aplica el método del valor del activo neto real, puesto que el impuesto de

sociedades grava la obtención de renta, cualquiera que fuese su fuente u origen,

por la sociedad sujeto pasivo del mismo, y la revalorización de un elemento del

inmovilizado para calcular el valor real no supone la obtención de renta alguna

en base al resultado contable de la sociedad, ni una variación de valor que deba

imputarse a la cuenta de pérdidas y ganancias, que son los criterios tomados en

consideración por la normativa sobre el impuesto de sociedades para que se

produzca el hecho imponible del mismo, y ello sin perjuicio del coste fiscal que

para el propio socio tenga la plusvalía que obtenga con la venta de sus acciones.

Por tanto, puede afirmarse que el dictamen del auditor Sr. Cañibano no ha

determinado correctamente el valor real de las acciones que pretendía transmitir

D. César Carlos Areces Fuentes y sobre las que EL CORTE INGLÉS ejercitó el

derecho de adquisición preferente.

Ahora bien, sentado lo anterior, la Sala no encuentra en las actuaciones

elementos fiables suficientes para fijar cuál es el valor real de las acciones. El

informe del auditor Sr. Cañibano no los contiene, y tampoco el dictamen del

auditor Sr. Gonzalo Angulo, que se limita a valorar los datos contenidos en el

informe del Sr. Cañibano y en el dictamen de los Sres. Campa y Fernández.

En cuanto a este dictamen, los peritos que lo han elaborado reconocieron

en el acto del juicio que no observaron las prescripciones de la regla 10.b.2 de la

norma técnica tantas veces citada en relación a la solicitud de información a la

dirección de la sociedad.

En lo que se refiere a la determinación del valor real realizado por tales

peritos por el método de valor actual de flujos monetarios netos, se observa en su

informe con toda claridad la materialización de las reticencias expresadas por el

auditor Sr. Cañibano acerca de los riesgos asociados a la necesidad de formular

hipótesis de futuro y de elegir un determinado horizonte temporal y una

45

determinada tasa de descuento para utilizar dicho método. Se ha reconocido en el

juicio que la hipótesis formulada por los Sres. Campa y Fernández en su informe

sobre la evolución de la marcha de la sociedad en cuanto a inversión y flujos

disponibles para los accionistas no se ha cumplido en el primer ejercicio

concluido tras la emisión de su informe (ejercicio 2004-2005), pues el nivel de

inversión con los recursos obtenidos por la sociedad con su actividad no ha

disminuido, en contra de lo previsto en la hipótesis de trabajo del informe de los

Sres. Campa y Fernández. Existen divergencias entre los peritos sobre la

trascendencia de tal circunstancia. Los Sres. Campa y Fernández, en el juicio,

afirmaron que ello supondría un mayor valor de la acción, lo cual se acepta en la

sentencia, pero el propio Sr. Fernández afirmó en el juicio que uno de los

criterios de los que se partía en su informe es que “al invertir menos [EL CORTE

INGLÉS] va a generar más flujos” (minuto 2:09 aprox. de la primera sesión del

juicio), lo cual se contradice con lo anterior. Asimismo, las objeciones del Sr.

Gonzalo Ángulo a la pretendida irrelevancia del incumplimiento de la hipótesis

de trabajo de los Sres. Campa y Fernández son consistentes. Teniendo en cuenta

que los peritos de los actores utilizaron un periodo de 11 años para hacer sus

cálculos (2005-2015, ambos inclusive), su afirmación de que el mantenimiento

de un alto nivel de inversión el primer año y quizás algunos otros más supondrá

unos mayores flujos de fondos para los accionistas en los últimos años (minuto

2.32 y siguientes de la primera sesión del juicio aprox.) supondría que esa línea

de inversión de la práctica totalidad de los beneficios obtenidos por EL CORTE

INGLÉS sin apenas reparto de dividendos va a cambiar dentro del plazo

temporal utilizado para formular su valoración, y del examen de los documentos

obrantes en autos (plan de obras a los f. 565 y siguientes) y de las declaraciones

de los diversos intervinientes en el juicio (por ejemplo, el auditor Sr. Rodríguez

Gil, minuto 17 y siguientes aprox. de la grabación de la segunda sesión del

juicio) no puede considerarse como una circunstancia probable. Asimismo, las

divergencias de unos y otros peritos sobre la corrección de la tasa de descuento

aplicada, sin que la Sala aprecie especialmente ilógicos o desacertados los

razonamientos críticos con la tasa elegida por los peritos de la parte actora,

46

muestran la falta de fiabilidad del valor real determinado por los peritos de la

actora en su informe.

En cuanto al valor real de las acciones por el método del valor del activo

neto real, los peritos de la parte actora, al optar por el método del descuento de

flujos de fondos para hallar el valor real de las acciones, y utilizar de un modo

claramente accesorio el método del valor del activo neto real para validar el valor

hallado por el método del valor actual de flujos monetarios netos, no utilizan

datos fiables para calcular las correcciones a aplicar sobre el importe de los

fondos propios del balance contable, sino simplemente datos aproximativos,

como son los de un informe de valoración de marcas publicado en la prensa

económica, sin que existan unas mínimas garantías de fiabilidad acerca del

mismo, y el índice de precios de la vivienda libre por no existir un índice de

grandes almacenes o grandes superficies, sin que exista una mínima constancia

de que la evolución del precio de la vivienda libre sea adecuada para calcular la

revalorización de los inmuebles del inmovilizado de una empresa dedicada

fundamentalmente a la explotación de grandes almacenes y grandes superficies, y

sin que se acepte el argumento utilizado en la sentencia de que en ambos casos se

trata de bienes raíces, puesto que bienes raíces son también, por ejemplo, las

fincas rústicas, pero la pertenencia a una misma categoría de bienes no implica

que la evolución de su precio haya ido pareja.

Tampoco son convincentes las razones esgrimidas por dichos peritos para

no aplicar ninguna corrección por prima de iliquidez. Tras reconocer que la

dificultad en la transmisión de acciones, como acaece en las sociedades no

cotizadas, supone una depreciación del valor de las mismas, no lo aplican al

supuesto de autos por cuanto que al existir una cláusula de adquisición

preferente, el socio siempre podrá venderlas a la sociedad. Pero la cláusula de

adquisición preferente supone que la sociedad, o los demás socios, tienen

derecho a comprar dichas acciones con preferencia a otros posibles compradores,

pero no que estén obligados a comprarlas, por lo que no supone una garantía de

compra para las acciones. Es evidente que toda acción ha de ser transmisible,

puesto que, como se ha dicho, las restricciones a su transmisibilidad no pueden

47

ser absolutas, por lo que son justamente supuestos como el de autos, en los que

existen limitaciones a dicha transmisibilidad, los que justifican la aplicación de

primas de iliquidez.

Por consiguiente, dado que no se admite la fijación del valor real realizada

en el informe pericial aportado con la demanda, que tampoco el tribunal dispone

de los elementos necesarios para fijar tal valor en su resolución, que la fijación en

ejecución de sentencia del valor real, bien sea mediante el método del valor

actual de flujos monetarios netos en base a parámetros menos discutibles que los

utilizados por los Sres. Campa y Fernández, bien por el método del valor del

activo neto real mediante la utilización de índices de revalorización fiables de los

inmuebles del inmovilizado material y de la marca, y con aplicación de una

prima de iliquidez correcta, excedería de la realización de una “simple operación

aritmética”, única posible conforme al art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, y que la parte actora consintió la desestimación del pedimento relativo a

que el valor se fije por un auditor designado por el Registro Mercantil (sin entrar

a si tal petición era procedente) y no formuló ningún pedimento alternativo para

poder realizar tal valoración, la conclusión es que no puede condenarse a la

sociedad a adquirir al accionista codemandante sus acciones por el valor real

fijado en el informe que aportó con la demanda, y que por tanto la sentencia ha

de ser revocada y la demanda plenamente desestimada, al ser la condena a la

demandada a adquirir las acciones por 98.520.524,80 euros el único pedimento

subsistente, por haber sido los demás pedimentos formulados en su día

desestimados en primera instancia y estar consentida tal desestimación por los

actores.

NOVENO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia

de costas, que: 1º) no procede hacer expresa imposición de las derivadas de la

primera instancia por estimar concurren serias dudas de hecho y de derecho,

según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta

48

alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a

ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente

aplicación al caso.

F A L L O

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de

la entidad “EL CORTE INGLÉS, S.A.” contra la sentencia dictada el 14 de

marzo de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid, en el juicio

ordinario núm. 406/2005 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos

desestimar plenamente la demanda promovida por D. César Carlos, D. Ramón,

Dª María del Rosario y Dª María Jesús Areces Fuentes contra la entidad “EL

CORTE INGLÉS, S.A.”, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera

instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de

apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.