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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Sección 28ª Rollo de apelación nº 402/2007 Materia: Sociedades Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario núm. 406/2005 Parte recurrente: “EL CORTE INGLÉS, S.A.” Parte recurrida: D. César Carlos, D. Ramón, Dª María del Rosario y Dª María Jesús Areces Fuentes
SENTENCIA NÚM. 204
En Madrid, a 29 de julio de 2008.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro
María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo
402/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 dictada
en el juicio ordinario núm. 406/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil
núm. 3 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad “EL CORTE
INGLÉS, S.A.”, representada por el Procurador D. César Berlanga Torres y
defendida por los Letrados D. Ramón Hermosilla Martín y D. Antonio
Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos, siendo apelados D. César Carlos, D. Ramón,
Dª María del Rosario y Dª María Jesús Areces Fuentes, representados por la
Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo y defendidos por los Letrados
D. Andrés Jiménez de Parga Merino y Dª Alicia Herrador Muñoz.
Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena
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A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda
presentada con fecha 11 de octubre de 2005 por la representación de D. César
Carlos, D. Ramón, Dª María del Rosario y Dª María Jesús Areces Fuentes contra
la entidad “EL CORTE INGLÉS, S.A.”, en la que, tras exponer los hechos que
estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que
apoyaban su pretensión, suplicaba “dicte en su día Sentencia por la que:
A. Declare la libre transmisibilidad de las 378.602 acciones de la Serie
A) y las 12.303 acciones de la Serie B cuya titularidad le
corresponde a d. César Carlos Areces Fuentes.
B. Subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no se
estimase la anterior petición, se declare que la entidad demandada
ha incumplido el procedimiento de transmisión inter vivos
establecido en el art. 17 de los Estatutos Sociales iniciado a petición
de D. César Carlos Areces Fuentes y, en consecuencia, se condene
a “El Corte Inglés, S.A.” al cumplimiento forzoso de dicho
procedimiento, ordenándole adquirir o, en su caso, ofrecer su
adquisición a los socios que lo deseen, las 378.602 acciones de la
Serie A y 12.303 acciones de la Serie B titularidad de D. César
Carlos Areces Fuentes por la suma dineraria de NOVENTA Y
OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS
VEINTICUATRO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS
(98.520.524,80 �) o subsidiariamente por la suma dineraria que
determine un Auditor de cuentas experto independiente con
cualificación necesaria para efectuar una valoración de las acciones
de “El Corte Inglés, S.A.” que sea designado por el Registro
Mercantil.
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C. De forma acumulativa a las pretensión [sic] A) o B) anteriores se
declare la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en el
seno de las Juntas Generales Ordinaria y Extraordinaria de “El
Corte Inglés, S.A. celebradas el día 28 de agosto de 2005, por
vulneración del Derecho de información.
D. Se declare la nulidad de acuerdo adoptado en la citada Junta
General Extraordinaria de “El Corte Inglés, S.A.” celebrada el día
28 de agosto de 2005, relativo al punto “cuarto” del orden del día
de dicha Junta por ser contrario a la Ley y a los Estatutos Sociales.
E. Se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la citada Junta
General Extraordinaria de “El Corte Inglés, S.A.” celebrada el día
28 de agosto de 2005, relativo al punto “sexto” del orden del día de
dicha Junta por ser contrario a la Ley.
F. Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las
costas que se devenguen en el procedimiento”.
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el
Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 14 de
marzo de 2007, cuyo fallo era el siguiente:
“Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. CÉSAR
CARLOS ARECES FUENTES, D. RAMON ARECES FUENTES, Dña.
MARIA JESUS ARECES FUENTES y Dña. ROSARIO ARECES FUENTES,
contra EL CORTE INGLES, S.A., debo declarar se ha incumplido el
procedimiento de transmisión inter vivos establecido en el artículo 17 de los
Estatutos Sociales iniciado a petición de D. César Carlos Areces Fuentes y en
consecuencia condeno a “El Corte Inglés, S.A.” al cumplimiento forzoso del
procedimiento de transmisión inter vivos establecido en el artículo 17 de los
Estatutos Sociales, y al haber ejercitado el derecho de adquisición preferente se le
condena a adquirir las 378.602 acciones de la Serie A y 12.303 acciones de la
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Serie B titularidad de D. César Carlos Areces Fuentes por la suma dineraria de
NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL
QUINIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS
(98.520.524,80 euros) desestimando el resto de las peticiones efectuadas por la
parte actora en su demanda y absolviendo a la compañía demandada por ellos,
sin que en materia de costas se haga especial pronunciamiento”.
TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes
litigantes, por la representación de la entidad “EL CORTE INGLÉS, S.A.” se
interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y
tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta
sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a
los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo
del recurso el día 17 de julio de 2008.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las
prescripciones legales.
F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO.- Los actores formularon demanda en cuyo suplico realizaron
una serie de solicitudes. Algunas de ellas se referían a la transmisión de las
acciones de la entidad demandada, “EL CORTE INGLÉS, S.A.” (en adelante, EL
CORTE INGLÉS) de las que es titular el actor D. César Carlos Areces Fuentes.
Se solicitaba que se declarara la libre transmisibilidad de tales acciones o
subsidiariamente, al haber incumplido la demandada el procedimiento previsto
en el art. 17 de los estatutos sociales, se condenara a EL CORTE INGLÉS al
cumplimiento forzoso de dicho procedimiento, ordenándole adquirir o, en su
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caso, ofrecer la adquisición de tales acciones a los socios que lo deseen, por la
cantidad de 98.520.524,80 euros, importe al que ascendía el valor real de tales
acciones según el informe encargado por la parte actora, o subsidiariamente por
la suma dineraria que determine un auditor de cuentas designado por el Registro
Mercantil.
Otras solicitudes del suplico de la demanda, formuladas acumuladamente
a las anteriores, se referían a la nulidad de determinados acuerdos adoptados en
las junta general ordinaria y extraordinaria de EL CORTE INGLÉS celebrada el
28 de agosto de 2005, por vulneración del derecho de información, contrariedad
a la ley y a los estatutos.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó
completamente los pedimentos relacionados con la nulidad de las juntas
generales, desestimación que ha sido consentida por la parte actora al no haber
formulado recurso de apelación contra la sentencia ni haberla impugnado con
motivo del recurso formulado de contrario. Asimismo, de los pedimentos
relacionados con la transmisión de las acciones de EL CORTE INGLÉS, la
sentencia acogió el relativo a que se declarara infringido el procedimiento
previsto en el art. 17 de los estatutos sociales y se ordenara a EL CORTE
INGLÉS S.A. adquirir las acciones de D. César Carlos Areces Fuentes por la
cantidad de 98.520.524,80 euros, desestimándose tanto el pedimento relativo a la
declaración de libre transmisibilidad de las acciones como el relativo a otras
posibles alternativas en relación con el procedimiento previsto en el art. 17 de los
estatutos (que se ofreciera la adquisición a los socios que lo desearan o que el
valor real fuera determinado por un auditor nombrado por el Registro Mercantil).
El acogimiento de la petición relativa a la condena a EL CORTE INGLÉS a
adquirir las acciones de D. César Carlos Areces Fuentes por la cantidad de
98.520.524,80 euros por haberse incumplido el procedimiento estatutario relativo
al ejercicio del derecho de adquisición preferente ha sido recurrido por la entidad
demandada, mientras que la desestimación del resto de los pedimentos relativos a
este extremo ha sido consentida por la parte actora, que no ha formulado recurso
ni impugnación contra la sentencia.
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SEGUNDO.- Varias son las razones por las que la parte demandada
recurre la sentencia, concretamente el pronunciamiento estimatorio de parte de
las pretensiones de los actores, y correlativamente condenatorio de la
demandada. Considera la Sala que antes de abordar las relativas a cuestiones
sustantivas ha de resolverse la que afecta a cuestiones procesales, concretamente
la alegación formulada por la recurrente de que la sentencia es incongruente,
básicamente porque la declaración de incumplimiento del procedimiento
estatutario de transmisión inter vivos de las acciones se basa en una causa de
pedir completamente distinta de la alegada en la demanda (en la demanda, la
incompetencia del consejo de administración para decidir sobre la adquisición de
las acciones del Sr. Areces Fuentes y la inadecuación del modo de designación
del auditor de cuentas; en la sentencia, la incorrección del “valor real” calculado
por el auditor nombrado por el consejo de administración), y porque existe una
insalvable contradicción interna entre la declaración de incumplimiento del
procedimiento estatutario, con condena a su cumplimiento forzoso, contenida en
el fallo de la sentencia, y la apreciación en la fundamentación jurídica de la
misma de que la sociedad ha seguido los trámites correctos y ha actuado a través
de los órganos competentes para ello.
La Sala considera que la incongruencia invocada por la recurrente no es
tal. En la demanda se contenían alegaciones referidas al incumplimiento de los
aspectos que pudiéramos calificar como “procedimentales” y “competenciales”
del art. 17 de los estatutos, al no ser la elección del auditor que debía fijar el valor
real de las acciones la prevista en los estatutos interpretados de manera conforme
a las reformas legislativas operadas en la normativa societaria y de auditoría de
cuentas, y al no ser competente el consejo de administración para decidir sobre el
ejercicio del derecho de adquisición preferente por la sociedad, y tales
alegaciones ciertamente fundaban el pedimento que finalmente no ha sido
acogido en la sentencia (el relativo a la libre transmisibilidad de las acciones por
no haberse ejercitado correctamente el derecho de adquisición preferente por la
sociedad demandada).
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Pero también se contenían alegaciones, tanto en los hechos como en los
fundamentos de derecho de la demanda, relativas a cómo la finalidad del
nombramiento del auditor directamente por el consejo de administración de EL
CORTE INGLÉS fue la de expoliar al Sr. Areces Fuentes el valor de sus
acciones y cómo eso se había conseguido mediante un dictamen, el del Sr.
Cañibano, que parece responder a un encargo efectuado por el consejo de
administración con un propósito distinto al de determinar el valor real de tales
acciones, pasando a criticar severamente el referido dictamen del Sr. Cañibano.
Y se sostenía por la parte actora que si el procedimiento se considerase respetado
en cuanto a trámites y órgano societario competente (por lo que en tal caso el
derecho de adquisición preferente se habría ejercitado por la sociedad), no podía
considerarse respetada la exigencia, contenida en el art. 17 de los estatutos
sociales, de que la adquisición forzosa se hiciera por el “valor real” de las
acciones, por lo que la sentencia debía declarar la obligación de EL CORTE
INGLÉS de adquirir las acciones del demandante (o, en su caso, ofrecer a los
demás socios la adquisición) por el precio señalado en su demanda, fijado en el
dictamen pericial acompañado con la misma, por considerar que en el mismo se
fijaba correctamente el valor real de las acciones, o por el que fijara un auditor
nombrado por el Registro Mercantil, condenándose así a la sociedad demandada
al cumplimiento forzoso del contrato por el precio fijado en la demanda o por el
que señalara un auditor nombrado por el Registro Mercantil, lo que
necesariamente presuponía la perfección del negocio transmisivo, que una vez
perfecto, habría sido incumplido por la sociedad demandada (ver, entre otros
extremos de la demanda, f. 15, 16 y 34 vuelto, y así fue entendido por la
demandada en su contestación a la demanda, ver por ejemplo tercer párrafo del f.
155).
Es evidente que estas alegaciones no podían fundamentar las peticiones
relativas a la nulidad de los acuerdos sociales de las juntas del 28 de agosto de
2005, sino que servían de fundamento a las peticiones que se realizaban en
relación al procedimiento de transmisión de las acciones, concretamente la
declaración de incumplimiento de tal procedimiento y de la obligación de EL
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CORTE INGLÉS de adquirir las acciones del demandante Sr. Areces Fuentes por
la cantidad a la que ascendía el valor real de tales acciones de acuerdo con la tesis
de la parte actora, que es la acogida en la sentencia.
Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia estimatorio de parte de las
pretensiones de los actores no sólo supone que el fallo se ajusta al suplico de la
demanda, sino que además lo hace sin apartarse de la causa de pedir de la
demanda, considerando como tal tanto el sustrato fáctico de la misma como el
componente jurídico de la acción ejercitada.
Que en la sentencia se dé más importancia a un aspecto del
incumplimiento del procedimiento estatutario, la incorrección en la fijación del
valor real, que a los aspectos procedimentales o competenciales, en los que se
incidía más en la demanda, cuyo planteamiento sobre este último extremo no es
admitido en la sentencia, o que incluya en el fallo algún extremo (“al haber
ejercitado el derecho de adquisición preferente” o se diga que “se ha incumplido
el procedimiento”) que no se contenía literalmente en el suplico de la demanda,
no supone incongruencia alguna, puesto que “el principio de congruencia impone
la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos
objeto de las mismas, pero no la absoluta concordancia de manera que con el
debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido
por los litigantes, el juzgador está facultado para establecer su juicio crítico de la
manera que entienda más ajustada” (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo de 6 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2000, entre otras). El
incumplimiento del mecanismo estatutario de adquisición preferente de las
acciones por la sociedad resulta imputable a ésta, puesto que es su órgano de
administración quien ha elegido un auditor que, de acuerdo con lo sostenido en la
demanda y admitido en la sentencia, habría fijado incorrectamente el valor real
de las acciones, bien porque se escogió a un auditor inidóneo, bien porque le hizo
el encargo en términos incorrectos.
No se cercena tampoco el objeto del pedimento de condena, como
pretende la recurrente, por cuanto que no se formula propiamente en la demanda
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un pedimento que incluya, de modo inescindible, la condena a la sociedad
demandada a que proceda a adquirir para sí o a ofrecer a los socios la adquisición
de las acciones del actor. Lo que se hace en la demanda es formular tales
pedimentos en una relación de subsidiariedad (“ordenándole adquirir o, en su
caso, ofrecer su adquisición a los socios que lo deseen”), por lo que la estimación
del primero de ellos, sin inclusión alternativa del segundo, al entender la
sentencia que la sociedad optó por ejercitar para sí el derecho de adquisición
preferente previsto en los estatutos, es plenamente ajustado a derecho, sin que
ello suponga cercenar pedimento alguno.
Tampoco el hecho de que pudiera existir una contradicción interna en la
sentencia supone que la misma sea incongruente. Como esta Sala tuvo ocasión de
declarar en su sentencia de 20 de julio de 2006,
…”la congruencia de la sentencia no se identifica con la
inexistencia de contradicciones internas. La congruencia es una cualidad
que no se refiere a la relación entre las distintas partes y elementos de una
sentencia, sino a la relación de la sentencia con las pretensiones de los
litigantes. La congruencia no es la coherencia interna.”
Por otra parte, no es cierto que el fallo de la sentencia declare infringido el
procedimiento de adquisición preferente de las acciones por la sociedad tras
haber declarado en la fundamentación que tal procedimiento fue respetado por la
sociedad. Lo que afirma, en términos que quizás podrían haber sido más
precisos, es que ciertos aspectos, que afectaban principalmente a los trámites y a
los órganos sociales competentes, fueron respetados, pero que el procedimiento
del art. 17 de los estatutos fue vulnerado “por no conseguirse el objetivo
perseguido de fijación del valor real de la acción… puesto que el precio ofrecido
por la sociedad al socio por sus acciones no se corresponde con el «valor
razonable» de la acción…”.
En consecuencia, la sentencia apelada no infringe el art. 218.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, por lo que el motivo de impugnación relativo a la
incongruencia de la sentencia no puede ser estimado.
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TERCERO.- Como se ha expresado anteriormente, los demandantes
formularon en su demanda, de manera subsidiaria en unos casos y cumulativa en
otros, varias pretensiones, resumidamente, que se declarara la libre
transmisibilidad de las acciones respecto de las que D. César Carlos Areces
Fuentes notificó su propósito de transmitir inter vivos, al entender que no se
había hecho uso del derecho de adquisición preferente por los beneficiarios del
mismo; subsidiariamente, para el caso de que no se estimase tal pretensión,
solicitaban que se condenase a la demandada al cumplimiento forzoso del
procedimiento de adquisición preferente, que la parte actora estimaba
incumplido, ordenándole adquirir o, en su caso, ofrecer su adquisición a los
socios que lo desearan, por 98.520.524,80 euros, o subsidiariamente por la
cantidad que fijara un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.
Asimismo, de forma acumulada, solicitaban se declarase la nulidad de los
acuerdos adoptados en las juntas generales ordinaria y extraordinaria de la
sociedad demandada celebradas el 28 de agosto de 2005, por diversos motivos.
La sentencia desestimó las acciones de impugnación de los citados
acuerdos sociales. Asimismo, al no considerar acogibles las razones esgrimidas
en la demanda respecto de la falta de competencia del consejo de administración
para decidir sobre el ejercicio del derecho de adquisición preferente y la inanidad
de la posterior ratificación de tal acuerdo por la junta general, y la improcedencia
de que la determinación del valor real de las acciones fuera realizada por un
auditor nombrado por el consejo de administración, desestimó tanto la pretensión
de que se declarara la libre transmisibilidad de las acciones como la subsidiaria
consistente en que se determinara tal valor por un auditor nombrado por el
Registro Mercantil. Entendió que el negocio jurídico se había perfeccionado por
las emisiones de la declaración de voluntad tanto del socio como de la sociedad,
referidas a la transmisión a ésta de las acciones por su valor real, y que la
infracción del procedimiento se había producido en el extremo relativo a la
determinación de tal valor real, al considerar “más convincente” la valoración
ofrecida por los expertos que elaboraron el dictamen acompañado a la demanda,
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por lo que condenó a la sociedad demandada al cumplimiento forzoso del
procedimiento de adquisición preferente, condenándole a adquirir las acciones
por el valor real fijado en el referido dictamen.
Esta sentencia, estimatoria parcial de las pretensiones de la parte actora, ha
sido recurrida solamente por la sociedad demandada. La parte actora, pese a ver
desestimadas la mayor parte de sus pretensiones, no ha formulado recurso ni
impugnación, limitándose a solicitar la desestimación del recurso y la
confirmación de la sentencia recurrida.
La interposición del recurso de apelación no supone que la Sala pueda
revisar a su antojo la sentencia dictada en primera instancia. También en segunda
instancia rige el principio de congruencia respecto de las pretensiones que las
partes, en este caso apelante y apeladas, han formulado en la apelación. El primer
inciso del art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que “la sentencia
que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y
cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o
impugnación a que se refiere el art. 461”. Por tanto, los pronunciamientos de la
sentencia de primera instancia que hayan sido consentidos por no haber sido
apelados por la parte a quien perjudiquen no pueden ser revisados por la
sentencia de apelación, al haber quedado fuera del ámbito de conocimiento del
tribunal de apelación (“tantum devolutum quantum appelatum”). Y los
razonamientos que han servido de fundamento para tales pronunciamientos
consentidos no pueden ser lógicamente revisados, puesto que carece de sentido
analizar la conformidad a derecho de la solución dada a cuestiones planteadas en
la primera instancia si no pueden modificarse los pronunciamientos de la
sentencia de primera instancia que versan sobre las mismas. La Sala tiene
plenitud de cognición sobre las cuestiones objeto de los pronunciamientos
impugnados y puede volver a analizar los argumentos empleados por las partes,
de tal modo que puede rechazar los argumentos que utilizó la Juez “a quo” pero
llegar a la misma conclusión en base a otros argumentos debidamente
introducidos por las partes en el debate procesal (con el juego del principio “iura
novit curia”, siempre dentro de los límites derivados del principio de
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congruencia). Pero no puede revisar el contenido de la sentencia apelada sobre
aquellas cuestiones que han dado lugar a pronunciamientos no impugnados,
puesto que tales pronunciamientos no pueden ser revocados.
Por lo expuesto, la Sala no puede entrar a considerar si el consejo de
administración era o no competente para adoptar el acuerdo relativo al ejercicio
del derecho de adquisición preferente o qué eficacia tuvo la ratificación de la
decisión del consejo aprobada en la siguiente junta general, ni si fue correcta la
designación de un auditor por el consejo de administración ante la negativa del
auditor de las cuentas de la sociedad a determinar el valor real de las acciones o
si lo correcto hubiera sido, como propugnaban los demandantes, su designación
por el Registro Mercantil. Tampoco podría acordar que la sociedad demandada
ofrezca a los demás socios la posibilidad de adquirir las acciones que D. César
Carlos Areces Fuentes comunicó que tenía el propósito de transmitir, ni que el
valor real sea determinado en ejecución de sentencia por un auditor nombrado
por el Registro Mercantil. Y no puede hacerlo porque aunque considerara que los
razonamientos de la sentencia apelada sobre estos particulares son incorrectos, no
podría revocar los pronunciamientos a que dieron lugar, al no haber sido
impugnados.
CUARTO.- Entrando en lo que propiamente constituyen impugnaciones
sustantivas a la sentencia, la Sala considera necesario encuadrar previamente lo
que constituye el objeto del recurso.
Aunque el grado de transmisibilidad de la condición de socio es graduado
por la ley en función de cada tipo social, siendo mucho mayor en el modelo legal
de la sociedad anónima que en el de la limitada, la libertad de elección de la
forma social no agota la libertad de las partes, pues se completa con la libertad de
configuración interna mediante la formulación y modificación de los estatutos
sociales. Es por ello que pese a que el carácter esencialmente transmisible de las
acciones (pues como se dice gráficamente “el accionista no puede quedar
prisionero de sus títulos”) puede considerarse como uno de los principios
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configuradores de las sociedades anónimas (art. 63 en relación al 10, ambos del
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, por contraposición a lo
previsto en el art. 30.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), es
también cierto que los estatutos sociales pueden limitar la libre transmisibilidad
de las acciones (art. 9-k de la Ley de Sociedades Anónimas), tanto mortis causa
(art. 64) como inter vivos (art. 63), con el límite a su vez de no hacer
prácticamente intransmisible la acción (art. 63.2) y no impedir al accionista
obtener el valor real de sus acciones (art. 123.6 del Reglamento del Registro
Mercantil), limitación esta última que unos han querido ver como derivación
natural de la prohibición de hacer prácticamente intransmisibles las acciones y
otros relacionan con la protección de la integridad patrimonial del socio frente a
pactos societarios leoninos, art. 1691 del Código Civil. Hay también otros limites
irrelevantes a efectos de lo aquí debatido (art. 63.1 y 3 de la Ley de Sociedades
Anónimas).
La mayor o menor intensidad de estas restricciones a la transmisibilidad
de las acciones (siempre respetando los límites expresados) configurará un
modelo de sociedad más o menos cerrada, por las dificultades impuestas a la
entrada de terceros en el accionariado.
En este sentido, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.
869/1999, de 25 octubre, declara:
“Un principio básico de la sociedad anónima, orientada hacia
premisas capitalistas, es el de la libre transmisibilidad de las partes
representativas del capital, por cuanto esta figura jurídica, a diferencia de
las asociaciones personalistas, está regida por criterios del «intuitu
pecuniae». Sin embargo los diferentes sistemas jurídicos aceptan las
restricciones a esa institucional transmisibilidad en casos excepcionales en
que se desea circunscribir el proyecto colectivo a un reducido círculo de
personas, normalmente unidas por vínculos de parentesco o de amistad.
Esta excepcional permisividad se reconoce por el deseo de respetar la
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libertad de contratación, siempre que los pactos posibles no sean
contrarios a las leyes”.
En uso de esa posibilidad, los estatutos de la sociedad demandada
contienen un precepto, el art. 17, que establece una cláusula de restricción de la
libre transmisibilidad de las acciones por actos inter vivos, del siguiente tenor:
“El propósito de transmitir inter vivos acciones de la Sociedad
deberá ser notificado por el accionista al Consejo de Administración de
forma fehaciente en el domicilio de la Sociedad; se indicará el número y
la identificación de las acciones que se propone enajenar.
El Consejo de Administración en el plazo de quince días,
computado desde el siguiente a la notificación citada, convocará la Junta
General Extraordinaria de Accionistas para celebrarse a los quince días
siguientes al anuncio de la convocatoria.
El Consejo de Administración dará cuenta a la Junta de Accionistas
del propósito del accionista de transmitir acciones de la Sociedad.
La Junta, a propuesta del Consejo de Administración, tomará
alguno de los acuerdos siguientes, por su orden.
a) Adquirir las acciones de la Sociedad con cargo al capital social
para amortizarlas previa reducción del capital social en la misma medida.
b) Adquirir las acciones de la Sociedad con sujeción a los requisitos
legales vigentes sin amortizarlas y para enajenarlas en el plazo más breve
posible. Entretanto se aplicará el régimen legal de las acciones propias.
c) Ofrecer las acciones a los anteriores accionistas.
En el supuesto de que varios de ellos hicieran uso de este derecho
de adquisición preferente, las acciones a transmitir se distribuirán entre
aquéllos a prorrata de su participación en el capital social. Sí, dada la
individualidad de éstas, quedarán algunas sin adjudicar, se distribuirán
entre los accionistas peticionarios en el orden a su participación en la
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Sociedad de mayor a menor, en caso de igualdad la adjudicación se
realizará por sorteo.
d) Permitir al accionista la libre transmisión de sus acciones.
En este caso, se expedirá certificación del acuerdo por el Secretario
con el Visto Bueno del Presidente, la cual se entregará al accionista
transmitente.
El precio de la adquisición, a falta de acuerdo, será el que
corresponde al valor real de la acción, entendiéndose como tal el que
determine el Auditor de la Sociedad o en su defecto, se estará a lo que
establece la Ley.
Las transmisiones sin sujeción a lo dispuesto en el presente artículo
no serán válidas frente a la Sociedad que rechazará la inscripción de la
transmisión en el Libro Registro de Acciones Nominativas”.
Se establece de este modo en los estatutos de la sociedad demandada una
cláusula de adquisición preferente a favor de la sociedad o de los demás socios,
para el caso de transmisiones de acciones inter vivos. La restricción a la libre
transmisibilidad de las acciones consiste en este caso en la vinculación
obligatoria del socio derivada de los estatutos en el sentido de que ha de vender a
la sociedad o a los socios si los beneficiarios del derecho de adquisición
preferente así lo deciden. El mecanismo en que tal derecho de adquisición
preferente se concreta se inicia mediante la denuntiatio del socio, que ha de
notificar fehacientemente al consejo de administración su propósito de transmitir
las acciones, ante lo cual, dentro de determinados plazos previstos en el precepto
estatutario, la sociedad o, si ésta no decide hacer uso de tal derecho, los demás
socios pueden decidir hacer uso de dicho derecho de adquisición. A falta de
acuerdo entre las partes sobre el precio, se establece un mecanismo de
determinación del mismo consistente en que el precio de adquisición será el que
corresponda al valor real de las acciones, determinado por el auditor de la
sociedad “o, en su defecto, se estará a lo que determine la Ley”. No es, pues, una
cláusula de tanteo, en la que el precio a abonar sería el ofertado previamente al
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socio por un tercero, sino que se establece un mecanismo de determinación del
precio, consistente en el valor real de las acciones, cuya fijación se confía a un
tercero con una determinada cualificación (auditor de cuentas). Se trata de un
mecanismo estatutario similar, en lo que se refiere al criterio de determinación
del precio y a la cualificación de quien ha de determinarlo, al previsto para la
transmisión mortis causa en el art. 64 de la Ley de Sociedades Anónimas, lo
cual, por otra parte, es relativamente habitual en este tipo de restricciones
estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones inter vivos, como pone de
manifiesto la doctrina (Cámara Álvarez, “Las cláusulas limitativas…”, pág. 291).
El codemandante D. César Carlos Areces Fuentes, tras las conversaciones
preliminares mantenidas con la sociedad, que como ha confirmado el legal
representante de EL CORTE INGLÉS en la prueba de interrogatorio terminaron
sin acuerdo, inició el mecanismo previsto en el art. 17 de los estatutos para la
transmisión inter vivos de sus acciones mediante la formulación de la
denuntiatio, al comunicar fehacientemente al consejo de administración el
propósito de transmitir sus acciones (doc. 6 de la demanda, acta notarial otorgada
el 30 de marzo de 2005). Resumidamente, en la misma comunicaba su deseo de
que se le autorizara la libre transmisión de sus acciones, como se prevé en el
apartado d) del mencionado art. 17, y caso de que así no fuera, proponía la
enajenación (a la sociedad o a los socios, según se hubiera optado por la
sociedad) por un precio de ochenta millones de euros. Asimismo “recordaba” a la
sociedad demandada que a falta de acuerdo sobre el precio, debería ser un auditor
independiente y no el auditor de cuentas de la sociedad el que determinara el
valor razonable de la acción “de conformidad con el art. 64 de la L.S.A.”.
El consejo de administración de EL CORTE INGLÉS, a la vista del
conocimiento que tenía de la intención del citado socio de transmitir sus acciones
en virtud de las conversaciones preliminares mantenidas, había pedido ya a la
sociedad que auditaba sus cuentas anuales, DELOITTE, la determinación del
valor real de las acciones, pero ésta remitió una comunicación de 22 de marzo de
2005 en la que declinó realizar tal valoración en base a la incompatibilidad
introducida por la Ley 44/2002 en el art. 8.f de la Ley de Auditoría de Cuentas, si
17
bien acompañaban un anexo en el que realizaban algunas consideraciones sobre
la valoración de las acciones, tomando en cuenta los diversos métodos previstos
en la Resolución de 10 de mayo de 1991 del Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC), sobre Normas Técnicas para la
elaboración de informes especiales en los supuestos de los arts. 64, 147, 149 y
225 de la Ley de Sociedades Anónimas (doc. núm. 3 de la contestación a la
demanda). Las insinuaciones que en el escrito de oposición al recurso se vierten
sobre la posible falsedad de la fecha de tal escrito se consideran infundadas, pues
todo parece reducirse a una imprecisión en la utilización de la expresión
“mediados 2005” en un documento redactado a finales del primer trimestre de tal
año.
A la vista de esta negativa, el consejo de administración de EL CORTE
INGLÉS encargó la determinación del valor real de las acciones a un auditor de
cuentas distinto del de la sociedad, D. Leandro Cañibano Calvo, que emitió un
informe fechado el 11 de abril de 2005 (doc. 9 de la demanda) en el que para una
acción con valor nominal de 6 euros fijaba un valor real de 74,93 euros. El
consejo de administración de EL CORTE INGLÉS decidió “ofrecerle a Vd. (a D.
César Carlos Areces Fuentes) la adquisición por EL CORTE INGLÉS, S.A. de
las acciones a que se refiere el mencionado requerimiento al precio resultante del
valor real determinado en el informe de D. Leandro Cañibano Calvo”, que
ascendía a 37.587.275,76 euros, ajustados con los beneficios del ejercicio 2004-
2005 (doc. 7 de la demanda). D. César Carlos Areces remitió una comunicación
al consejo de administración de EL CORTE INGLÉS en la que manifestaba que
“como consecuencia de no haber cumplido con el procedimiento previsto en el
art. 17 de los Estatutos de la sociedad EL CORTE INGLÉS, S.A., no me
considero vinculado a realizar la transmisión de las acciones objeto del referido
requerimiento en los términos expresados en su contestación y a favor de EL
CORTE INGLÉS, S.A., rechazando, por tanto, de modo expreso, la oferta que la
citada carta del 26 de abril de 2005 contiene”, instando al consejo de
administración a seguir las actuaciones que dicho accionista consideraba que
procedían conforme a la previsión estatutaria (doc. 10 de la demanda).
18
Posteriormente, se interpuso la demanda por dicho socio (junto con varios
de sus hermanos, también accionistas) entre cuyas pretensiones se incluía, para el
caso de que no se estimase la de declaración de libre transmisibilidad de las
acciones, que se condenase a la demandada al cumplimiento forzoso del
procedimiento de adquisición preferente, que la parte actora estimaba
incumplido, ordenándole adquirir o, en su caso, ofrecer su adquisición a los
socios que lo desearan, por 98.520.524,80 euros, o subsidiariamente por la
cantidad que fijara un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.
La sentencia de instancia consideró perfeccionado el negocio consistente
en la adquisición de las acciones por la sociedad por el valor real de las mismas,
que consideraba era el de 98.520.524,80 euros fijado en el dictamen pericial
aportado con la demanda, al haber ejercitado la sociedad su derecho de
adquisición preferente, y le condenaba a adquirir las acciones por dicho precio.
QUINTO.- El primer argumento de carácter sustantivo que la sociedad
recurrente esgrime en su recurso para pedir la revocación de la sentencia y la
libre absolución de la sociedad consiste, fundamentalmente, en que frente a lo
afirmado en la sentencia, no puede considerarse perfeccionado el contrato de
compraventa de las acciones al no haberse producido el cruce de consentimientos
de ambas partes. Según la recurrente, el procedimiento del art. 17 de los estatutos
sociales se habría iniciado pero no concluido. Ello acaecería porque el
consentimiento del actor se ceñiría a la opción de obtener de la sociedad el
permiso para la libre transmisión de las acciones (opción d] del art. 17 de los
estatutos) o la compra de sus acciones por ochenta millones de euros; y el
consentimiento de la sociedad habría recaído sobre la adquisición de las acciones
por la cantidad de 37.587.275,76 euros fijados en el informe del auditor D.
Leandro Cañibano, ajustados con los beneficios del ejercicio 2004-2005. Por
tanto, ni el accionista ni la sociedad habrían prestado consentimiento en vender y
comprar, respectivamente, por un precio distinto del indicado en sus
comunicaciones, por lo que el negocio transmisivo no se habría perfeccionado.
19
La Sala no considera acertadas las consideraciones que la sociedad
apelante realiza sobre este extremo, puesto que en ellas se contempla el negocio
transmisivo como una compraventa sin condicionamientos previos, de modo que
si las partes, en sus negociaciones, no llegan a un acuerdo sobre el precio
concreto a abonarse por las acciones que se deseaban transmitir, el negocio no se
perfeccionaría. Las previsiones del art. 17 de los estatutos, se dice por la
recurrente, son de derecho dispositivo, prima la autonomía de la voluntad y las
partes pueden llegar a cualquier otro acuerdo, pero si no llegan a ninguno, la
compraventa no se perfecciona.
La Sala entiende que en un supuesto como el de autos, la autonomía de la
voluntad de las partes no entra en juego únicamente en el momento en que el
accionista manifiesta su voluntad de transmitir las acciones y la sociedad la de
adquirirlas, sino que también se ha plasmado previamente en los estatutos
sociales que regulan la actuación de la sociedad y sus relaciones con los socios.
Los estatutos sociales vinculan a los órganos de la sociedad y a sus
accionistas, que se han dotado de ellos voluntariamente o los han aceptado al
adquirir las acciones de la sociedad. Y en tales estatutos se contenía una
previsión sobre la limitación de la libre transmisión de las acciones por parte de
los socios y el otorgamiento a la sociedad (o eventualmente a los demás socios, si
así lo consentían los órganos sociales competentes) de un derecho de adquisición
preferente, con un procedimiento reglado tanto respecto de la emisión del
consentimiento (el socio, de transmitir; la sociedad, de adquirir) como respecto
de la fijación del precio de la transmisión. Por lo tanto, la Sala comparte
sustancialmente la afirmación de la sentencia en relación a la predeterminación
en los estatutos sociales del negocio jurídico de adquisición preferente por parte
de la sociedad de las acciones que el socio pretenda transmitir y la imposibilidad
de que la adquisición, en uso de tal prerrogativa estatutaria, se realice en términos
distintos de los posibles dentro del abanico previsto en el art. 17 de los estatutos,
todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que la sociedad pueda modificar tales
estatutos conforme a los procedimientos legales previstos a tal efecto.
20
La naturaleza jurídica de las cláusulas de adquisición preferente en las
transmisiones inter vivos previstas en los estatutos es la de un precontrato o una
compraventa condicionada. En estos márgenes se mueve la doctrina más
autorizada (Perdices Huetos, “Cláusulas restrictivas de la transmisión…”, págs.
153 y siguientes), sin que la diferencia entre una u otra figura sea relevante a
efectos de lo que aquí interesa, por cuanto que lo determinante es que la
compraventa está ya prefigurada en los estatutos, bien como contrato de
compraventa futuro respecto del que la cláusula estatutaria constituye un
precontrato, bien como contrato de compraventa actual pero cuya eficacia está
condicionada suspensivamente al acaecimiento de hechos futuros y eventuales,
concretamente la realización de la denuntiatio por parte del socio y el ejercicio
del derecho de adquisición preferente por parte de la sociedad o los socios. En
todo caso, el contenido del consentimiento a prestar por las partes, el objeto de la
transmisión y el precio están predeterminados (aunque en el caso del precio lo
que se prevea es su determinabilidad cuando no exista acuerdo entre las partes).
Por tanto, las partes podrán consentir o no consentir (prestación de
consentimiento que determinaría en un caso la perfección del contrato, de
acogerse la tesis del precontrato, o el cumplimiento de la condición suspensiva de
la compraventa, en caso de considerar que se está ante una compraventa
condicionada), pero el contenido de tal consentimiento es típico, en el sentido de
predeterminado por los estatutos. Todo lo más puede considerarse que el
accionista no ha emitido el consentimiento necesario según el art. 17 de los
estatutos para que se active el procedimiento previsto en el mismo si su
denuntiatio no contiene la comunicación del propósito de transmitir que prevé el
art. 17 de los estatutos. Pero, emitido tal consentimiento por el accionista,
consistente en la realización de la denuntiatio que en el caso de autos está
constituida por la comunicación fehaciente a la sociedad del propósito de
transmitir, la sociedad, por los cauces y en los plazos establecidos en el precepto
estatutario, ha de elegir entre alguna de las opciones previstas en los estatutos
(resumidamente, adquirir las acciones para amortizarlas o enajenarlas, ofrecer las
acciones a los demás accionistas para que sean ellos quienes las adquieran si lo
21
desean, en uno u otro caso por el precio acordado con el accionista o, de no
alcanzarse tal acuerdo, por el valor real que fije el auditor previsto
estatutariamente, o permitir al accionista la libre transmisión de sus acciones). No
puede admitirse que la sociedad haya podido realizar alguna otra manifestación
de voluntad que no se corresponda con alguna de las alternativas posibles según
el art. 17, porque ello supondría la imposibilidad práctica de transmisión de sus
acciones por el accionista, y ello está excluido por el art. 63.2 de la Ley de
Sociedades Anónimas, que, entiende la Sala, ha de ser tomado en consideración
no sólo ex ante, para declarar la nulidad de las cláusulas que, en abstracto,
impliquen tal imposibilidad, sino también ex post, para interpretar la aplicación
en concreto de las cláusulas que a priori no lleven aparejada tal imposibilidad
práctica.
La Sala no comparte la interpretación que en el recurso se hace de la
actuación del accionista codemandante al formular la denuntiatio. No puede
considerarse que el mismo sólo consintiera en obtener de la sociedad el permiso
para transmitir libremente sus acciones o en transmitirlas a la sociedad o los
socios que hicieran uso del derecho de adquisición preferente estatutario en
ochenta millones de euros, no consintiendo en ninguna otra posibilidad. Lo que
D. César Carlos Areces hizo al realizar la comunicación fehaciente a la sociedad
de su propósito de transmitir sus acciones fue formular la denuntiatio prevista en
el art. 17 de los estatutos, con lo cual prestaba su consentimiento a que sus
acciones pudieran ser adquiridas por la sociedad o, en su caso, los socios si se
ejercitaba el derecho de adquisición preferente previsto en el citado precepto
estatutario. Y al formular la denuntiatio, comunicaba a la sociedad su preferencia
por la opción prevista en el apartado d) de los estatutos (obtener el permiso para
transmitir libremente sus acciones), que la sociedad podía tomar en consideración
o no, y asimismo, para el caso de que tal permiso no le fuera concedido,
comunicaba el precio que deseaba obtener por sus acciones, puesto que en los
estatutos se preveía como primera opción que el precio fuera el que resultara del
acuerdo de las partes, y sólo para el caso de que la sociedad no estuviera de
acuerdo en tal precio, le instaba a que se fijara el “valor real” de las acciones,
22
previsto como precio de la transmisión para el caso de ausencia de acuerdo, en
los términos previstos en los estatutos.
Luego el consentimiento del socio había de considerarse “típico” en el
sentido de apto para iniciar el procedimiento previsto en el art. 17 de los
estatutos, que había de culminar con el ejercicio del derecho de adquisición
preferente por parte de la sociedad o los socios si no se permitía al socio la libre
transmisión de sus acciones. Así lo entendió la sociedad, que consideró que tal
requerimiento constituía la denuntiatio iniciadora del procedimiento del art. 17
de los estatutos sociales.
En cuanto al consentimiento de la sociedad, se pretende por la recurrente
que el mismo se prestó únicamente para adquirir las acciones de D. César Carlos
Areces en la cantidad de 37.587.275,76 euros, ajustados con los beneficios del
ejercicio 2004-2005, por lo que no podría entenderse que hubiera prestado un
consentimiento que perfeccionara un contrato de compraventa de las acciones
por un precio mayor, concretamente el que pudiera fijar una sentencia judicial.
Como se ha dicho, las posibles actuaciones de la sociedad, una vez
comunicado por el socio su propósito de transmitir sus acciones, venían
predeterminadas por el art. 17 de los estatutos sociales. Rechazada por la
sociedad la concesión del permiso para la libre transmisión de las acciones por
parte del socio y descartado el ofrecimiento a los socios de la posibilidad de
adquirirlas (y, como se ha explicado en el fundamento de derecho tercero, la Sala
no puede entrar, por razones de congruencia, en si tal actuación se ciñó a las
previsiones estatutarias en cuanto al órgano competente para adoptarla, puesto
que tal cuestión ha quedado fuera del recurso al no haber sido recurridos los
pronunciamientos de la sentencia que desestiman las peticiones de la demanda de
que se declare la libre transmisibilidad de las acciones o se ofrezca a los socios la
adquisición de las mismas), la sociedad sólo podía decidir la adquisición de tales
acciones por el precio que acordara con el socio y, a falta de acuerdo (como
sucedía en este caso, pues la sociedad consideraba excesivo el precio
comunicado por el socio) por el valor real de las acciones.
23
Aunque pudiera entenderse que lo normal hubiera sido decidir primero la
adquisición de las acciones por el valor real y posteriormente proceder a la
determinación de tal valor real del modo previsto en los estatutos (y tampoco
puede la Sala entrar en si lo correcto hubiera sido que el auditor hubiera sido
designado por el Registro Mercantil, al no haber sido impugnado por los actores
el pronunciamiento de la sentencia que desestimaba la petición de que el valor
real se designara por un auditor designado por el Registro Mercantil), el consejo
de administración optó por designar al auditor y que éste emitiera su informe
sobre el valor real de las acciones antes de decidir si ejercitaba o no el derecho de
adquisición preferente. No encontrando la Sala objeción basada en precepto legal
o estatutario a que ello se hiciera así, lo que no puede aceptarse es la tesis de la
sociedad de que existe una vinculación causal entre la cantidad determinada en el
informe del auditor como valor real de las acciones y la prestación de su
consentimiento, de tal modo que sólo pueda considerarse consentida la
adquisición por esa cifra. Ello supondría la imposibilidad de revisar tal
determinación del “valor real” por los tribunales (cuestión en la que se entrará
más adelante, pero que desde ahora se adelanta que es posible) o bien que de
producirse tal revisión, el consentimiento prestado por la sociedad hubiera de
reputarse ineficaz para obligarle a hacer efectiva la adquisición al precio
consistente en el valor real revisado por un tribunal, con lo que se dejaría sin
efecto, tras varios años de litigio, el procedimiento iniciado por el socio para
poder transmitir sus acciones (lo que se podría repetir si cada vez que el socio
comunicara su pretensión de transmitir sus acciones, por cualquier circunstancia,
se fijara el valor real en magnitudes muy bajas), y se haría imposible en la
práctica la transmisión de las acciones, haciendo al socio prisionero de sus
títulos, lo cual pugna con los principios configuradores de la sociedad anónima,
que no sólo han de ser respetados a la hora de elaborar los estatutos sino también
a la hora de aplicarlos.
La Sala considera que la fijación previa de una determinada cantidad
dineraria como valor real de las acciones por parte del auditor designado por el
consejo de administración no puede vincularse de un modo causal e inescindible
24
a la emisión del consentimiento por parte del órgano competente de la sociedad,
sino que sólo sirve de información para que la sociedad tome su decisión sobre si
ejercita el derecho de suscripción preferente. Y en tanto que motivación, no
puede incidir en la validez o alcance del consentimiento hasta el punto de hacerlo
inoperante si el precio es revisado judicialmente. Aunque la jurisprudencia ha
reconocido que los motivos pueden ser relevantes cuando se reconocen por
ambas partes, cuando lo manda la ley o cuando se incorporan a la declaración de
voluntad, hemos de recordar, como ya se ha expuesto con anterioridad, que al
encontrarnos ante un contrato prefigurado en sus elementos por los estatutos
sociales, no puede entenderse incorporada a la declaración de voluntad de la
sociedad el motivo consistente en que el precio que estaba dispuesta a pagar
ascendía a 37.587.275,76 euros. De admitir la vinculación causal pretendida por
la sociedad, se estaría privando al socio de la posibilidad de impugnar
judicialmente la actuación del auditor mediante la solicitud de revisión del precio
determinado como “valor real”, o de la posibilidad de transmitir las acciones sea
a un tercero, sea a la sociedad por su valor real, pues se estaría permitiendo que
la sociedad, que ha denegado al socio la autorización para enajenar las acciones
libremente, no estuviera vinculada por su decisión de ejercitar el derecho de
adquisición preferente para el caso de que el precio fuera revisado por no
ajustarse al valor real y se fijara en un importe superior al señalado por la
sociedad al comunicar al socio su voluntad de adquirir las acciones por el valor
real de las mismas. Ello equivaldría a condenar al socio a quedar prisionero de
sus acciones, salvo que consintiera en transmitirlas a la sociedad incluso por un
precio expoliatorio, renunciando a la posibilidad de revisión judicial del mismo,
lo que es contrario a lo previsto en el art. 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas
en relación al 1112 del Código Civil.
Por tanto, el consentimiento prestado por la sociedad al rechazar el
permiso para que el socio transmita libremente y ejercitar su derecho de
adquisición preferente, sin aceptar el precio ofertado por el socio, sólo puede
recaer sobre el valor real como precio de la transmisión (en este sentido, Muñoz-
Planas, “Derecho de adquisición preferente…”, pág. 2134), y el informe del
25
auditor designado por el órgano de administración social fijando el valor real
puede ser revisado judicialmente, por lo que el consentimiento recae sobre el
valor real que resulte finalmente determinado.
Las consecuencias de la posible revisión al alza del valor real en vía
judicial no afectan a la eficacia de la compraventa sino que se desenvuelven en el
orden interno de la sociedad o de las relaciones de la sociedad con el auditor
designado, bien porque pueda exigirse responsabilidad al órgano de
administración por haber designado, para tener los elementos de juicio necesarios
para decidir si ejercitaba el derecho de adquisición preferente, un auditor
inadecuado o haberle facilitado unas indicaciones incorrectas sobre el trabajo a
realizar, bien porque pueda exigirse por la sociedad responsabilidad al auditor
designado si fue él quien actuó dolosa o negligentemente, y con ello se causó un
daño a la sociedad.
Al igual que la sociedad demandada, en su comunicación de 26 de abril,
rechazaba el requerimiento notarial del accionista “en lo que va más allá de la
mera comunicación del propósito de transmitir las acciones” en tanto que el resto
de manifestaciones realizadas por el accionista pudiera exceder del contenido
típico de la denuntiatio prevista en la cláusula estatutaria (aunque como se ha
visto, tal extralimitación no era tal), es perfectamente admisible rechazar el
contenido de la comunicación realizada por la sociedad en lo que exceda de
manifestar su consentimiento en adquirir, en uso del derecho de adquisición
preferente que le concedía la cláusula estatutaria, las acciones del socio en
cuestión por el valor real de las mismas, en tanto esas otras manifestaciones
complementarias no se ajusten a lo que resulta de dicha cláusula estatutaria. Es a
esas otras manifestaciones de la sociedad realizadas al comunicar su
consentimiento en ejercitar el derecho de adquisición preferente de las acciones
por su valor real (concretamente, hacerlo por la cantidad de 37.587.275,76 euros)
a lo que el accionista manifestó no considerarse vinculado, pero el derecho de
adquisición preferente había sido ejercitado por la sociedad, el negocio
transmisivo se había perfeccionado y devenido eficaz, lo que no obstaba a que el
accionista que consideraba infringido el mecanismo estatutario previsto para el
26
ejercicio de tal derecho por haberse fijado un precio que no se correspondía con
el valor real de las acciones pudiera exigir que la adquisición se realizara por el
valor real correcto, y eso es lo que hizo el socio en cuestión al formular la
demanda y realizar, entre otras pretensiones cumulativas, alternativas y
subsidiarias, la petición que fue estimada en la sentencia apelada.
La prestación del consentimiento por el socio (al realizar la denuntiatio) y
por la sociedad (al manifestar su voluntad de adquirir las acciones por su valor
real) perfeccionan el negocio transmisivo de las mismas, y los avatares relativos
a la fijación del precio (en este caso, la consideración por el socio de que el
precio fijado no responde al valor real de las acciones) es una cuestión que afecta
al cumplimiento del contrato, no a su perfección (en este sentido, Sentencia de la
Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000).
SEXTO.- El segundo motivo de impugnación, íntimamente relacionado
con el anterior hasta el punto de que algunos de sus argumentos se superponen,
consiste en que el art. 17 de los estatutos sociales impide la revisión del informe
valorativo del auditor de cuentas como si fuera un mero informe pericial hasta ser
fijado el valor real por el órgano jurisdiccional.
Según la recurrente, o el contrato quedó integrado con el informe
valorativo del auditor Sr. Cañibano y el accionista quedó vinculado al mismo, o
tiene que impugnar el precio determinado por el auditor y solicitar la ineficacia
del contrato, pero no es posible que el precio sea fijado en vía judicial. Si la
sentencia considera vinculadas a las partes por la prestación del consentimiento a
una compraventa con precio determinable, una vez determinado tal precio por
tercero el contrato queda perfeccionado y las partes quedan vinculadas al precio
determinado, aunque la parte disconforme puede impugnar el contrato si
considera que el arbitrador determinó el precio incorrectamente, pero no puede
pedir que se condene a la parte compradora a cumplirlo pagando un precio
distinto al determinado por el tercero.
27
Argumenta asimismo la recurrente que la función del auditor, al actuar
materialmente de forma decisoria integrando el precio del contrato, es en este
supuesto muy similar a la del árbitro. Se trataría de una decisión inamovible, que
no puede ser sustituida ni siquiera en vía judicial, pudiendo ser solamente
impugnada en el sentido de pedir su anulación, con el resultado de que el
contrato quedaría ineficaz por falta de un elemento esencial como es el precio.
Comenzando por la cuestión de si la fijación del precio realizada por la
emisión del dictamen por el auditor determinando el valor real de las acciones
puede ser revisada en vía judicial o solamente anulada de modo que el contrato
devenga ineficaz y las partes no estén obligadas, la una a transmitir las acciones,
y la otra a adquirirlas, la Sala considera que la labor del auditor de cuentas no es
la de un árbitro, sino la de un arbitrador. Su labor no es la composición
extrajudicial de una controversia jurídica, sino que solventa un extremo no
jurídico de una relación jurídica, como es el señalamiento del precio en la
compraventa (en este sentido, Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de
10 de marzo de 1986 y 29 de noviembre de 2000). Es unánime la crítica a la
norma técnica del ICAC sobre realización de este tipo de informes cuando afirma
que en estos casos el auditor actúa como árbitro, lo que ha de ser considerado
como una simple imprecisión en una norma que va destinada a establecer
criterios para la actuación del auditor, no a realizar consideraciones de dogmática
jurídica sobre la naturaleza de la intervención del mismo. La labor del auditor en
estos casos consiste en lo que se ha venido a llamar arbitrio de determinación,
concretamente la determinación del precio (art. 1447 del Código Civil, que tiene
aplicaciones particulares en la normativa societaria en lo relativo a las cláusulas
de adquisición preferente, como ya puso de relieve Díez-Picazo, “El arbitrio de
un tercero…”, pág. 13, en relación al art. 20 de la antigua Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada) y es de naturaleza objetiva, pues no se deja a la
buena fe del arbitrador, a su propio o peculiar parecer, sino que exige de éste que
se ajuste a unas reglas, propias de su cualidad de auditor, como se examinará más
adelante.
28
Tratándose de una función arbitradora, su decisión es impugnable, puesto
que rechazar la posibilidad de impugnación supondría convertir el arbitrio en
arbitrariedad. La posibilidad de impugnación puede basarse tanto en el art. 1690
del Código Civil, respecto del que el arbitrio de fijación del precio de la
compraventa del art. 1447 del Código Civil presenta una clara “eadem ratio
decidendi”, como en el art. 1714 del Código Civil que impide al mandatario, en
este caso el arbitrador, traspasar los límites del mandato. Se ha discutido (y en
esa polémica se incide en el recurso objeto de esta resolución) si el arbitrio
objetivo puede ser impugnado sólo con efectos anulatorios (de modo que el
negocio quedara ineficaz por falta de uno de sus elementos, el precio) o con
efectos revisorios, de modo que pueda revisarse el precio fijado incorrectamente,
manteniendo el negocio su eficacia pero quedando obligadas las partes a
cumplirlo en el precio resultante de la revisión. Pues bien, la mejor doctrina
considera que, con carácter general, el arbitrio objetivo puede ser impugnado con
efectos revisorios cuando su motivación es defectuosa (Díez-Picazo, “El arbitrio
de un tercero…”, págs. 12 y 338), de modo que el juez puede corregir la decisión
incorrecta sustituyéndola por la correcta (Paz-Ares, Comentario del art. 1690 del
Código Civil, Ministerio de Justicia).
También el Tribunal Supremo, basándose en el Derecho histórico, ha
considerado revisable el arbitrio objetivo del tercero en la determinación del
precio. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1986
declara:
“la figura del arbitrio de un tercero («arbitrador»), aludida para
diferenciarla del arbitraje en el artículo segundo, párrafo dos, de la Ley de
veintidós de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres, y contemplada
por el artículo mil cuatrocientos cuarenta y siete del Código Civil para la
determinación del precio en la compraventa cuando así lo convinieren los
contratantes a modo de negocio per relationem, desemboca en una
decisión de obligado acatamiento para comprador y vendedor; y a pesar de
que ese precepto no regula la posibilidad de impugnación como lo hiciera
el derecho histórico (Partida Quinta, título quinto, ley noventa: «... e si
29
éste, en cuya mano lo meten, señalase el precio desaguisadamente, mucho
mayor o menor de lo que vale la cosa, entonce deve ser enderecado el
precio según alvedrío de omes buenos»), tanto la doctrina científica, que
acude por analogía al artículo mil seiscientos noventa del propio Código,
como la Jurisprudencial contenida en las sentencias de veintiuno de abril
de mil novecientos cincuenta y seis y veintidós de noviembre de mil
novecientos sesenta y seis, dan paso a la posibilidad de tal censura, amén
de las hipótesis de vicios en el consentimiento, cuando el arbitrador
prescinde de las instrucciones señaladas por las partes para la fijación del
precio, faltando manifiestamente a la equidad con menoscabo de las
prudentes pautas de un arbitrium boni viri, sin duda presupuestas por los
interesados al referirse al «valor objetivo» de la cosa cuya fijación se
remite al fallo arbitral; a lo que cabe añadir que, según la sentencia de
veintiuno de febrero de mil novecientos setenta y siete, el artículo en
cuestión no estatuye arbitraje alguno en el sentido procesal y propio de la
institución y por lo tanto en el de impedir el conocimiento por la
jurisdicción ordinaria de la controversia, sino pura y simplemente el de
tener el precio por cierto cuando se ha dejado su señalamiento al arbitrio
de persona determinada”.
En relación a la fijación por un tercero del valor real de las acciones como
consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente por la Sociedad
o los socios en casos de cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de las
acciones que prevean tal derecho y establezcan criterios de determinabilidad del
precio, en concreto el “valor real” o “valor razonable”, la generalidad de la
doctrina ha reconocido la posibilidad de control judicial no solamente de las
cláusulas estatutarias que a priori impidan la fijación de tal valor real (bien
directamente, bien a través del control de inscripción por el Registrador
Mercantil susceptible de impugnación judicial directa o previa resolución en vía
administrativa de la Dirección General de los Registros y el Notariado), sino
también la posibilidad de revisar la fijación de tal valor real en supuestos de
aplicación de cláusulas que, a priori, no impedían la consecución por el socio de
30
tal valor real (Luis Fernández del Pozo-Guillermo Herrero Moro, “El precio en
las cláusulas restrictivas…”, págs. 42, 84 y 114, Muñoz-Planas, “Derecho de
adquisición preferente…”, págs. 2134-5, Lojendio Osborne, “La determinación
del precio en las cláusulas estatutarias restrictivas…”, pág. 2025). También la
Dirección General de los Registros y el Notariado, al permitir la inscripción de
cláusulas restrictivas de la transmisión que no implicaban necesariamente a priori
la imposibilidad de que el socio obtenga el valor real de sus acciones, lo ha hecho
sin perjuicio de que “si por las circunstancias del caso concreto de realización de
dicha restricción, la fijación del valor de las acciones pueda implicar para el
socio una vinculación excesiva o abusiva de suerte que la acción resulte
prácticamente intransmisible, quedará a salvo un eventual control judicial de tal
extremo, atendiendo a tales circunstancias” (Resoluciones de 20 de marzo de
2001 y 1 diciembre 2003).
SÉPTIMO.- La sociedad recurrente critica asimismo el modo en que la
sentencia apelada ha estimado la impugnación del informe del auditor de cuentas
designado por el órgano de administración de la sociedad para fijar el valor real
de las acciones que el socio se proponía transmitir. Se alega que el dictamen de
dicho auditor no puede valorarse en la sentencia como un informe pericial más,
al mismo nivel que el informe pericial aportado con la demanda, de modo que el
Juez opte por el que le resulte más convincente, como se hace en la sentencia
apelada, tanto más cuando el informe aportado por los actores ni siquiera está
elaborado por auditores de cuentas, y el arbitrador previsto en la cláusula
estatutaria para fijar tal valor ha de ser justamente un auditor. Que el auditor goza
de un amplio margen de discrecionalidad por cuanto que no existe un único valor
real que haya de ser descubierto, sino varias formas razonables de aproximarse al
valor real. Y que el único modo de impugnar su dictamen es utilizando como
parámetro de enjuiciamiento el criterio de la “lex artis”, que no es otra que la
observancia de las prescripciones de la Norma Técnica contenida en la
Resolución del ICAC de 10 de mayo de 1991, lo que la sentencia apelada no ha
realizado, criticando que la Juez “a quo” considere que la labor a realizar por el
31
auditor para hallar el valor real de las acciones no sea una labor de auditoría de
cuentas.
La Sala considera que cuando el precepto estatutario establece que “el
precio de la adquisición, a falta de acuerdo, será el que corresponde al valor real
de la acción, entendiéndose como tal el que determine el Auditor de la Sociedad
o en su defecto, se estará a lo que establece la Ley”, no está sustantivizando la
intervención del auditor de la sociedad (en este caso, el designado por el órgano
de administración social, sin que sea procedente entrar en la corrección o
incorrección de esta designación por las razones ya expuestas) en el sentido de
que el valor real sea el determinado por el auditor designado conforme a la
cláusula estatutaria sin posibilidad de impugnación ni revisión, como ya se ha
expuesto, pero sí está adjetivando ese “valor real” de forma significativa. Al
deber ser hallado no por cualquier experto en economía y empresa sino
concretamente por un auditor, en su determinación deberá utilizarse la “lex artis”
propia del auditor, y la revisión del dictamen del mismo deberá realizarse
considerando si se ha ajustado dicha “lex artis”.
No comparte la Sala la crítica que en el recurso se hace a la sentencia
apelada cuando ésta afirma que lo realizado por el auditor al emitir el informe
sobre el valor real de las acciones no es propiamente una labor de auditoría de
cuentas anuales, aunque tampoco se comparte la afirmación de la sentencia de
que no existe un perfil profesional establecido “a priori”, puesto que los estatutos
establecen que ha de determinarse el valor real por un auditor, y ese será el perfil
profesional a tomar en consideración. La actuación de los auditores de cuentas en
relación a las sociedades no se limita a la emisión del informe de auditoría de las
cuentas anuales a que hace referencia el art. 203.1 de la Ley de Sociedades
Anónimas y concordantes. Los auditores de cuentas también realizan otras
actuaciones previstas en la normativa societaria. La regulación de estos otros
trabajos ha sufrido numerosas modificaciones en los últimos tiempos, siendo una
de las más extensas la realizada por la Ley 44/2002, de 22 noviembre, de
Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Aunque en muchas ocasiones se
32
hace referencia a estas actuaciones como a “otros trabajos de auditoría”, la Sala
considera que no todos ellos constituyen propiamente auditoría de cuentas.
El art. 1.3 de la Ley de Auditoría de Cuentas prevé que tanto la auditoría
de las cuentas anuales y del informe de gestión como cualquier otro trabajo de
revisión o verificación contable que, de acuerdo con lo establecido en el apartado
1º de dicho artículo, deba calificarse legalmente como auditoría de cuentas,
tendrá necesariamente que ser realizado por un auditor de cuentas, mediante la
emisión del correspondiente informe y con sujeción a los requisitos y
formalidades establecidos en la presente Ley y a las normas técnicas de auditoría.
El indicado apartado 1º del art. 1 de la ley prevé que se entenderá por auditoría
de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de documentos
contables, siempre que aquélla tenga por objeto la emisión de un informe que
pueda tener efectos frente a terceros. Por tanto, cuando las actuaciones distintas
de la auditoría de las cuentas anuales que se prevén a lo largo de las leyes
societarias consistan en una revisión y verificación de documentos contables para
emitir un informe que pueda tener efectos frente a terceros, podrán ser
consideradas propiamente como labor de auditoría de cuentas. Pero cuando tales
actuaciones tengan una naturaleza distinta (fundamentalmente, fijar el valor de
acciones o participaciones sociales o del incremento de su valor durante un
determinado periodo), no pueden calificarse propiamente como auditoría de
cuentas (en este sentido, Pacheco Cañete, “Régimen legal de la auditoría de
cuentas y responsabilidad de los auditores”, págs. 302 y 321, Luis Fernández del
Pozo-Guillermo Herrero Moro, “El precio en las cláusulas restrictivas…”, pág.
88, Cheves Aguilar, “El derecho de adquisición preferente como cláusula
restrictiva…”, pág. 260). Así lo reconoce también el apartado 8º de la norma
técnica del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas a la que
seguidamente se hará referencia.
No obstante lo expuesto, se trata de trabajos a realizar por auditores
inscritos en el ROAC, respecto de los cuales se han dictado incluso algunas
Normas Técnicas de Auditoría, por lo que en la práctica existe cierta
equiparación entre estos trabajos y los propiamente calificables como de
33
auditoría de cuentas. En lo que aquí interesa, la Resolución de 10 de mayo de
1991 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC),
establece Normas Técnicas para la elaboración de informes especiales en los
supuestos de los arts. 64, 147, 149 y 225 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Aunque en el caso de autos la previsión de determinación del valor real de las
acciones no es legal, sino estatutaria, la Sala entiende que el criterio rector de la
actuación del auditor ha de ser la citada norma técnica, dada la igualdad de razón
jurídica, en lo que a criterio de determinación del precio de las acciones y
cualificación técnica de quien ha de hacerlo, que se da por ejemplo entre el art.
64 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 17 de los estatutos sociales. Con
lo cual, pese a no compartir el argumento formal esgrimido por la recurrente (el
carácter de auditoría de cuentas de la labor del auditor al calcular el valor real de
las acciones), sí se comparte la crítica de fondo que se hace a la sentencia: el
informe del auditor no es un informe pericial más que pueda ponerse en el mismo
plano que el informe pericial aportado con la demanda, ni puede afirmarse que se
trata de una materia para la que no existe un determinado perfil de profesional
establecido a priori.
Tampoco se comparte la consideración que se hace en la sentencia de que
la falta de ratificación en juicio del informe por el Sr. Cañibano impide obtener la
necesaria convicción acerca de su proceso de valoración. Como se dice por la
recurrente, el informe emitido por el auditor no es un medio de prueba, sino que
es el objeto de la prueba. En principio, el hecho de que el informe haya sido
emitido por el auditor de cuentas designado conforme al procedimiento
estatutario (así se afirma en la sentencia, que ha desestimado los pedimentos
basados en la contrariedad a los estatutos de la designación del auditor por el
consejo de administración), esto es, que el precio de la compraventa haya sido
fijado por el arbitrador de la forma prevista en el contrato (en este caso los
estatutos), le dota de una presunción de corrección que es la parte que lo impugna
quien ha de destruirlo. No se trata, pues, de que el órgano judicial opte por el
dictamen que le resulte más convincente, como se dice en la sentencia apelada,
sino que valore si las alegaciones y las pruebas realizadas en el proceso sirven
34
para desvirtuar el citado informe del auditor, en el sentido de considerar que no
ha sido emitido respetando las exigencias de la “lex artis”, respetando el margen
de arbitrio propio de su carácter de “arbitrador”. Y, caso de ser así, si existen en
autos elementos suficientes para sustituir la fijación del valor real contenida en el
informe del auditor por otra más ajustada a lo que resulta de la norma societaria y
de auditoría.
No existe obstáculo alguno a que el enjuiciamiento judicial del informe
del auditor se realice sin la audiencia del mismo y sin la intervención del ICAC,
puesto que no se trata de un procedimiento administrativo sancionador, sino de
un litigio civil entre las partes en el negocio de transmisión de las acciones en el
que una de dichas partes cuestiona el “arbitrio” realizado por el tercero para la
fijación del precio de la transmisión. Las alegaciones contenidas en el recurso
sobre el “conflicto institucional” que pudiera producirse en el caso de que los
tribunales entendieran incorrecto el informe del auditor y procedieran a revisar el
“valor real” de las acciones establecido en el mismo son improcedentes y
suponen un desconocimiento de la función de los tribunales de justicia del orden
jurisdiccional civil en la resolución de los conflictos entre particulares.
OCTAVO.- El siguiente motivo de impugnación critica la valoración que
la sentencia apelada ha realizado del informe del auditor y de los informes
periciales obrantes en autos, y de la sustitución del “valor real” fijado en el
informe del auditor por el contenido en el informe pericial aportado con la
demanda.
Como se ha adelantado, no puede realizarse una comparación, en términos
de igualdad, entre uno y otros informes, ni puede el tribunal optar por el que le
resulte más convincente, como si de valorar diversos informes periciales obrantes
en autos “según las reglas de la sana crítica” (art. 348 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) se tratara, puesto que el informe del auditor Sr. Cañibano
no es un medio más de prueba, sino que es objeto de la prueba practicada en el
proceso, cuya validez debe ser desvirtuada teniendo en cuenta el margen de
35
arbitrio con el que cuenta el auditor y el carácter no “exacto” del valor real de las
acciones, y el enjuiciamiento de su corrección o incorrección ha de realizarse
tomando en cuenta la norma técnica de auditoría antes citada, así como el resto
de la normativa contable y societaria y las resoluciones judiciales y de la
Dirección General de los Registros y el Notariado recaídas al respecto.
El informe del auditor designado por el consejo de administración de EL
CORTE INGLÉS tenía como finalidad determinar el valor real de las acciones
que pretendía transmitir el accionista Sr. Areces Fuentes, para que sirviera como
precio a abonar por la sociedad para hacer efectivo el derecho de adquisición
preferente ejercitado por la misma en virtud de lo previsto en el art. 17 de los
estatutos sociales.
El “valor real” previsto en diversos preceptos de las leyes societarias y del
Reglamento del Registro Mercantil, y asumido por el precepto estatutario en
cuestión, equivale al “valor razonable” que tras la reforma operada por la Ley
44/2002 se prevé en diversas normas societarias, según se admite de modo
generalizado por la doctrina y la Dirección General de los Registros y el
Notariado (Resolución núm. 2/2005 de 4 de mayo). Dicho “valor razonable” es
actualmente un concepto del acervo comunitario, derivado de la expresión
anglosajona “fair value”, pero entronca con el “juste prix” de la jurisprudencia
francesa anterior a reforma del Derecho de sociedades de dicho país de 1966, que
constituyó la primera formulación del concepto en el Derecho sociedades
europeo. En nuestro país, fue acogido primero por la doctrina (Pedrol Rius,
“Cláusulas estatutarias restrictivas…”, pág. 717, Garrigues, “Dictámenes de
Derecho Mercantil”, pág. 963, Broseta, “Restricciones estatutarias a la libre
transmisibilidad de acciones”, pág. 107), y luego encontró acomodo en distintos
preceptos de la normativa societaria y registral mercantil, primero como “valor
real”, actualmente, como consecuencia de las exigencias de las normas
comunitarias sobre sociedades mercantiles, en la mayoría de los casos, como
“valor razonable”.
36
Es cierto que el valor real o valor razonable no es algo que exista como tal
en la realidad y deba ser descubierto, no es una magnitud concreta y determinada.
El profesor Garrigues lo denominó “principio elástico e inconcreto”, y en la
doctrina se utilizan expresiones similares (Perdices Huetos, op. cit, pág 232 lo
denomina “intuición” más que “noción”). Pero ello no puede llevar a la
conclusión de que es una magnitud imposible de fijar o que puede ser fijada de
modo arbitrario por el auditor designado por la sociedad. Se trataría de hallar la
proyección de la porción que el socio tiene sobre el patrimonio social, lo que el
socio tiene derecho a recibir por esa participación cuando va a quedar fuera de
una sociedad en la que van a continuar los demás socios, en este caso por desear
transmitir sus acciones, utilizando los parámetros que facilita la normativa de
auditoría en relación a este tipo de informes.
La norma técnica contenida en la resolución del ICAC de 10 de mayo de
1991 regula las actuaciones profesionales del auditor de cuentas que tengan por
finalidad la emisión de un informe especial requerido por los preceptos legales
que se especifican en la misma, y como se ha expresado se considera también de
aplicación al supuesto de autos por la identidad de razón jurídica (en lo relativo a
que se trata de hallar el valor real de unas acciones por un auditor ante el
ejercicio de un derecho de adquisición preferente por la sociedad). Establece, “a
efectos orientativos”, cuatro métodos de valoración, considerados como más
usuales o generalmente utilizados, si bien se indica que los métodos a utilizar
“han de ser, en cada caso, adecuados en las circunstancias y contexto en que se
trate tal valoración”.
El auditor Sr. Cañibano ha utilizado uno de los métodos previstos en dicha
norma, el del valor del activo neto real, y también otro no previsto en la norma
pero similar a uno previsto en ella puesto que utiliza como criterio el de lo que
considera como transacciones comparables, dado que el método del valor de
cotización en Bolsa no puede utilizarse por estar excluidas de cotización las
acciones de las sociedades cuyos estatutos establezcan cláusulas restrictivas de la
transmisión de acciones, que han de ser nominativas.
37
En principio, puede considerarse que la elección de uno de los métodos
previstos en la norma técnica y de otro que pudiera considerarse similar entra
dentro del arbitrio del auditor. La afirmación que se contiene en el dictamen
pericial aportado con la demanda, elaborado por los profesores Campa y
Fernández López (página 10 del mismo), y se sostiene también en ésta, de que
“el método del descuento de los flujos de fondos constituye el único método de
valoración conceptualmente correcto” (“el más correcto”, matizaron tales peritos
en su declaración en juicio, m. 2.00.00 aprox. de la grabación de la primera
sesión del juicio) no puede ser admitida, por cuanto que lo relevante no es tanto
lo que la ciencia económica pueda considerar “conceptualmente correcto” como
lo que la normativa de auditoría establezca como adecuado para hacer estas
valoraciones, y, como se ha visto, la norma técnica que regula la emisión del
informe no prevé un único método posible sino varios a título orientativo, y entre
ellos se encuentra no sólo el de descuento de los flujos de fondos, sino varios
más, entre los que está específicamente uno de los escogidos por el auditor Sr.
Cañibano, pudiendo considerarse que el otro también es admisible por la
similitud de criterio con otro de ellos y por el carácter de “numerus apertus” de la
enumeración contenida en la norma técnica, por lo que debe considerarse que el
arbitrio del auditor alcanza a elegir los que entre ellos considere más adecuados.
Por tanto, no se acepta la conclusión de la sentencia apelada cuando fija como
precio de adquisición el hallado por los peritos de la parte actora por el método
de los “flujos de caja descontados, que goza de general aceptación entre los
profesionales cuando se trata, como aquí se trata, de valorar empresas con larga
trayectoria y vocación de continuidad en sostenida expansión” (f. 651) porque
contradice la posibilidad otorgada al auditor por la norma de auditoría de elegir
de modo no arbitrario entre varios métodos.
Aunque la Sala considera que uno de los criterios que han justificado la
elección de los métodos de valoración (y correlativamente, el descarte de otros)
por el auditor es incorrecto por derivar de un punto de partida erróneo (el relativo
a que constituyen la práctica más generalizada para el caso de consejeros y
directivos como compensación asociada al tiempo de permanencia en la
38
compañía y a los beneficios generados durante dicho periodo, pues no es ese el
caso del demandante D. César Carlos Areces Fuentes), los otros criterios (el
carácter muy minoritario del accionista y la carencia de control o influencia sobre
la gestión de la sociedad que supone lo escaso de su participación, la
infravaloración de las acciones que supondría utilizar el método de actualización
de beneficios esperados por los accionistas por la política de dividendos que
sigue EL CORTE INGLÉS, y los menores riesgos de estimación que supone la
elección de los métodos de transacciones comparables y activo neto real respecto
del de descuento de flujos por no ser precisa la formulación de hipótesis en
cuanto al horizonte temporal a contemplar y el valor esperado de los beneficios o
flujos monetarios futuros y sobre la tasa de descuento a elegir) no se consideran a
priori incorrectos por tener respaldo fáctico en los extremos admitidos o
probados en autos y no aparecer como ilógicos o arbitrarios, por lo que quedan
dentro del margen de arbitrio del auditor que ha de determinar el precio.
Ahora bien, sentada la razonabilidad de que el auditor escoja solamente
dos de entre los varios métodos posibles y descarte concretamente el de
descuento de flujos monetarios que utilizaron los peritos de la actora y la
sentencia admitió para fijar el valor real a abonar por la sociedad demandada, la
Sala considera que el método de transacciones comparables ha sido utilizado por
el auditor Sr. Cañibano de forma incorrecta puesto que, como acertadamente
declara la sentencia apelada y ponen de manifiesto los apelados en su oposición
al recurso, las transacciones tomadas en consideración no son comparables dado
que han sido realizadas con consejeros o altos directivos de la sociedad y
responden a lo que el propio informe del Sr. Cañibano explica que ha sido una
política de EL CORTE INGLÉS para con sus consejeros y personal directivo, a
los que vendía acciones a un precio bonificado (según ha resultado de las
declaraciones realizadas en el juicio, un 20% inferior al valor teórico contable no
consolidado), acordando ya desde ese momento que tales directivos, en el
momento de la jubilación, o sus causahabientes en caso de fallecimiento,
transmitirían a EL CORTE INGLÉS a un precio pactado en el que quedaba
recogida junto a la inversión inicial la correspondiente participación en los
39
beneficios acumulados desde la fecha de adquisición (concretamente, al precio
resultante del valor teórico contable de EL CORTE INGLÉS, calculado sobre el
balance no consolidado, según explicó el legal representante de EL CORTE
INGLÉS, D. Carlos Martínez Echavarría, en el interrogatorio de parte, minuto 28
y siguientes, aprox., de la grabación de la primera sesión del juicio, lo que
explica que ese precio sea inferior al valor teórico contable fijado en el informe
del Sr. Cañibano, que se calcula sobre el balance consolidado). Sin embargo, el
accionista que en nuestro caso pretende transmitir no adquirió las acciones como
consecuencia de esa política, sino por herencia de su padre y por disolución de la
sociedad patrimonial constituida por su familia para la tenencia de acciones de la
sociedad, y no es directivo o consejero de EL CORTE INGLÉS (así lo confirmó
D. Carlos Martínez Echavarría en la prueba de interrogatorio), por lo que no
adquirió las acciones a un precio bonificado y con un pacto de recompra por el
valor teórico contable resultante del balance no consolidado. No se trata, en
definitiva, de transacciones comparables.
El otro método utilizado por el auditor Sr. Cañibano es el del “valor del
activo neto real”, que en la norma técnica contenida en la resolución del ICAC de
23 de octubre de 1991 es definido como “valor contable de los fondos propios,
corregido con las plusvalías o minusvalías que pudieran ponerse de manifiesto en
los bienes, derechos y obligaciones de la Sociedad a la fecha de referencia”.
Al aplicar este método, el auditor Sr. Cañibano manifiesta no tener en
cuenta plusvalía alguna por considerar que tales plusvalías se referirían a la
partida de inmovilizado terrenos y construcciones y EL CORTE INGLÉS hizo
uso de las actualizaciones legales de valores, siendo la última de 1996 y siendo
importantes las adiciones a esta partida a partir de esa fecha. Como conclusión de
lo cual, determina como valor real de las acciones su valor teórico contable.
De la tripartición valor nominal, valor teórico contable y valor real, la ley
y el reglamento (y en su caso, los estatutos sociales), cuando se trata de valorar
las acciones en los casos de restricción de la libre transmisión, optan por el
tercero. Es cierto que el valor real puede coincidir o incluso ser menor que el
40
valor teórico contable, pero también es pacífico que no es normal en empresas
con una trayectoria consolidada que esto sea así.
Son coincidentes la doctrina y la Dirección General de los Registros y el
Notariado en sus resoluciones sobre la improcedencia de aplicar el valor teórico
contable resultante de la contabilidad de la sociedad para determinar el valor real
que debe constituir el precio a pagar al accionista cuando se ejercita el derecho de
adquisición preferente reconocido en los estatutos, por cuanto que los criterios de
la normativa contable, concretamente los “principios de contabilidad
generalmente aceptados” (en especial, principio de prudencia valorativa,
utilización del criterio del precio de adquisición o coste de producción en la
valoración de los elementos del inmovilizado y del circulante, art. 38 del Código
de Comercio) suponen que el valor teórico contable no equivale por lo general al
valor real de las acciones.
Así ha sido declarado por la Dirección General de los Registros y el
Notariado en diversas resoluciones, entre las que cabe citar las de 6 de junio de
1990, 20 de agosto de 1993, 7 de junio de 1994, 2 de febrero de 1995 30 de
marzo de 1999 y 4 de mayo de 2005. En esta última la Dirección General de los
Registros y el Notariado declara:
“Ha de tenerse como vigente, por tanto, la doctrina de resoluciones
como las de 7 de junio de 1994 o 30 de marzo de 1999 cuando entendían
que el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni
hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está
sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir
determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no
adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio), o la
obligación de hacerlo con otros elementos esenciales del activo por el
precio de adquisición (artículo 38.1, f), y en general el de prudencia que si
impide la inclusión de beneficios potenciales obliga a hacerlo con las
pérdidas y riesgos que tengan tal carácter (art. 38.1, c) y que si son lógicos
en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los
41
acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a
obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de
los datos contables”.
En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
Secc. 13ª, de 4 de abril de 1995, estimó la impugnación de una reforma
estatutaria que establecía como precio de las acciones en caso de ejercicio del
derecho de adquisición preferente “el que resulte del valor que le corresponda
según el Balance inmediato anterior”, por no garantizar al accionista la obtención
del valor real de sus acciones.
El problema que se plantea es si puede considerarse razonable y no
arbitrario que el auditor Sr. Cañibano no tome en consideración variación alguna
respecto del valor teórico contable de las acciones por la corrección derivada de
las plusvalías o minusvalías indicadas en la norma técnica, de tal modo que
finalmente el valor real haya quedado identificado con el valor teórico contable.
Y, si se llegara a la conclusión de que la exclusión de cualquier corrección es
arbitraria, habría que valorar si existen en autos datos suficientes y fiables para
fijar cuál debe ser dicha corrección y, por tanto, en qué importe debe quedar
fijado el valor real de las acciones que EL CORTE INGLÉS debe abonar al
accionista, o si éste pudiera quedar fijado por otro método.
La Sala, examinando el informe del Sr. Cañibano, los dictámenes
periciales y otros documentos obrantes en autos y las declaraciones realizadas en
el acto del juicio por diversos intervinientes, en especial por los peritos Sres.
Campa, Fernández y Gonzalo Angulo, llega a la conclusión de que la decisión
del Sr. Cañibano de excluir cualquier variación en el valor teórico contable para
calcular el valor real de la acción no ha sido razonable y, por tanto, ha de
considerarse arbitraria, con lo que el arbitrador no se ha ajustado a las reglas que
debió seguir para fijar el precio de la transmisión.
No solamente el informe de los peritos Sres. Campa y Fernández, que
además de utilizar el método del descuento de flujos realizan también algunas
consideraciones sobre el cálculo del valor real de las acciones por el método del
42
valor del activo neto real, sino también la auditora DELOITTE en las
“consideraciones generales sobre el posible valor de las acciones de EL CORTE
INGLÉS” (doc. 3 de la contestación a la demanda), y el profesor Gonzalo
Angulo en su informe pericial (f. 217 y siguientes), reconocen la existencia de
plusvalías significativas en diversos elementos patrimoniales de EL CORTE
INGLÉS respecto de su valor contable. Tal ocurre en concreto con la marca EL
CORTE INGLÉS (que consta en autos es solamente una de las marcas de la que
es titular dicha entidad, si bien la más importante), cuyo reflejo en la contabilidad
se limita a los costes de mantenimiento, sin que se le haya asignado valor alguno
en el balance, puesto que no fue adquirida por EL CORTE INGLÉS sino
registrada por dicha entidad, y con los inmuebles de la entidad que se integran en
el inmovilizado material.
Las magnitudes de la corrección que suponen tales plusvalías respecto del
valor contable, se tomen en consideración los cálculos hechos por los peritos
Sres. Campa y Fernández, el perito Sr. Gonzalo Angulo o la auditora
DELOITTE, no pueden considerarse en ningún caso como insignificantes, y
exceden en todo caso de los márgenes que se han manejado por intervinientes en
el juicio para el principio de importancia relativa o que se fijan como orientativos
en la Norma Técnica de la Resolución del ICAC relativa a tal principio. Todo
ello sin perjuicio de que se considera cuestionable la procedencia de aplicar tal
principio en este caso, puesto que no estamos enjuiciando un trabajo de auditoría
de cuentas propiamente dicho, en el que lo procedente es emitir una opinión
sobre si las cuentas anuales consideradas en su conjunto expresan, en todos sus
aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera,
de los resultados de las operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados por la
entidad auditada, y en el que tiene sentido el principio de importancia relativa a
fin de posibilitar que el auditor exprese una opinión sobre tal imagen fiel
admitiendo que puedan existir unas pequeñas variaciones que por su magnitud no
enturbien dicha imagen fiel, sino un trabajo de valoración del patrimonio social,
aunque el mismo haya de ser realizado por un auditor y existan normas del ICAC
que le son aplicables, en el que no existe obstáculo alguno en realizar variaciones
43
sobre el valor teórico contable, derivadas de las aludidas plusvalías, incluso en
magnitudes de escasa cuantía.
En cuanto a las minusvalías que deberían aplicarse, y que conforme al
perito Sr. Gonzalo Angulo compensarían prácticamente la corrección al alza
derivada de las plusvalías, no pueden aceptarse aquéllas derivadas de la
liquidación de la sociedad, como serían las correspondientes a los pasivos
laborales por liquidación, los activos sin valor en venta o el coste fiscal. El
razonamiento utilizado por el perito Sr. Gonzalo Angulo para aplicar dichas
minusvalías es que como los peritos Sres. Campa y Fernández afirman que el
criterio del valor del activo neto real es un criterio apto para empresas en
liquidación pero no para empresas en funcionamiento, han de aplicarse las
minusvalías derivadas de la liquidación de la empresa. El argumento no es
admisible. Que los profesores Campa y Fernández critiquen el método del valor
del activo neto real por considerarlo más apropiado para valorar una empresa que
vaya a ser liquidada que para otra que sigue en funcionamiento no significa que,
una vez superada dicha crítica y aceptado el método del valor del activo neto real
como uno de los que quedan dentro del margen de elección del arbitrador, haya
que situarse en un escenario de liquidación de la empresa y aplicar las
minusvalías que se producirían en tal caso, señaladamente las de despido de los
trabajadores, la existencia de activos que, aunque apropiados para generar valor
en una empresa en funcionamiento (fondos de comercio derivados del pago por
la adquisición de una empresa de un cantidad superior a su valor teórico
contable, elementos informáticos, derechos de traspaso, gastos en I+D, etc),
carecen de valor en venta, o el coste fiscal derivado del devengo del
correspondiente impuesto de sociedades a los beneficios derivados de la venta de
un elemento del activo por un precio mayor que aquél por el que consta en
balance. Respecto de este último extremo, refiriéndose a un elemento del
inmovilizado material que consta ya en el balance, que por tanto no ha de
“aflorar” en el mismo mostrando la obtención de una renta no declarada
anteriormente, ni precisa ser revalorizado en el balance (es más, no podría serlo),
tampoco tiene sentido afirmar, como se hizo en el juicio por el perito Sr. Angulo
44
y por los auditores, que corregir el valor contable de un elemento del activo en la
proporción en que el mismo se ha revalorizado para calcular el valor real de las
acciones supone un coste fiscal que ha de deducirse como minusvalía cuando se
aplica el método del valor del activo neto real, puesto que el impuesto de
sociedades grava la obtención de renta, cualquiera que fuese su fuente u origen,
por la sociedad sujeto pasivo del mismo, y la revalorización de un elemento del
inmovilizado para calcular el valor real no supone la obtención de renta alguna
en base al resultado contable de la sociedad, ni una variación de valor que deba
imputarse a la cuenta de pérdidas y ganancias, que son los criterios tomados en
consideración por la normativa sobre el impuesto de sociedades para que se
produzca el hecho imponible del mismo, y ello sin perjuicio del coste fiscal que
para el propio socio tenga la plusvalía que obtenga con la venta de sus acciones.
Por tanto, puede afirmarse que el dictamen del auditor Sr. Cañibano no ha
determinado correctamente el valor real de las acciones que pretendía transmitir
D. César Carlos Areces Fuentes y sobre las que EL CORTE INGLÉS ejercitó el
derecho de adquisición preferente.
Ahora bien, sentado lo anterior, la Sala no encuentra en las actuaciones
elementos fiables suficientes para fijar cuál es el valor real de las acciones. El
informe del auditor Sr. Cañibano no los contiene, y tampoco el dictamen del
auditor Sr. Gonzalo Angulo, que se limita a valorar los datos contenidos en el
informe del Sr. Cañibano y en el dictamen de los Sres. Campa y Fernández.
En cuanto a este dictamen, los peritos que lo han elaborado reconocieron
en el acto del juicio que no observaron las prescripciones de la regla 10.b.2 de la
norma técnica tantas veces citada en relación a la solicitud de información a la
dirección de la sociedad.
En lo que se refiere a la determinación del valor real realizado por tales
peritos por el método de valor actual de flujos monetarios netos, se observa en su
informe con toda claridad la materialización de las reticencias expresadas por el
auditor Sr. Cañibano acerca de los riesgos asociados a la necesidad de formular
hipótesis de futuro y de elegir un determinado horizonte temporal y una
45
determinada tasa de descuento para utilizar dicho método. Se ha reconocido en el
juicio que la hipótesis formulada por los Sres. Campa y Fernández en su informe
sobre la evolución de la marcha de la sociedad en cuanto a inversión y flujos
disponibles para los accionistas no se ha cumplido en el primer ejercicio
concluido tras la emisión de su informe (ejercicio 2004-2005), pues el nivel de
inversión con los recursos obtenidos por la sociedad con su actividad no ha
disminuido, en contra de lo previsto en la hipótesis de trabajo del informe de los
Sres. Campa y Fernández. Existen divergencias entre los peritos sobre la
trascendencia de tal circunstancia. Los Sres. Campa y Fernández, en el juicio,
afirmaron que ello supondría un mayor valor de la acción, lo cual se acepta en la
sentencia, pero el propio Sr. Fernández afirmó en el juicio que uno de los
criterios de los que se partía en su informe es que “al invertir menos [EL CORTE
INGLÉS] va a generar más flujos” (minuto 2:09 aprox. de la primera sesión del
juicio), lo cual se contradice con lo anterior. Asimismo, las objeciones del Sr.
Gonzalo Ángulo a la pretendida irrelevancia del incumplimiento de la hipótesis
de trabajo de los Sres. Campa y Fernández son consistentes. Teniendo en cuenta
que los peritos de los actores utilizaron un periodo de 11 años para hacer sus
cálculos (2005-2015, ambos inclusive), su afirmación de que el mantenimiento
de un alto nivel de inversión el primer año y quizás algunos otros más supondrá
unos mayores flujos de fondos para los accionistas en los últimos años (minuto
2.32 y siguientes de la primera sesión del juicio aprox.) supondría que esa línea
de inversión de la práctica totalidad de los beneficios obtenidos por EL CORTE
INGLÉS sin apenas reparto de dividendos va a cambiar dentro del plazo
temporal utilizado para formular su valoración, y del examen de los documentos
obrantes en autos (plan de obras a los f. 565 y siguientes) y de las declaraciones
de los diversos intervinientes en el juicio (por ejemplo, el auditor Sr. Rodríguez
Gil, minuto 17 y siguientes aprox. de la grabación de la segunda sesión del
juicio) no puede considerarse como una circunstancia probable. Asimismo, las
divergencias de unos y otros peritos sobre la corrección de la tasa de descuento
aplicada, sin que la Sala aprecie especialmente ilógicos o desacertados los
razonamientos críticos con la tasa elegida por los peritos de la parte actora,
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muestran la falta de fiabilidad del valor real determinado por los peritos de la
actora en su informe.
En cuanto al valor real de las acciones por el método del valor del activo
neto real, los peritos de la parte actora, al optar por el método del descuento de
flujos de fondos para hallar el valor real de las acciones, y utilizar de un modo
claramente accesorio el método del valor del activo neto real para validar el valor
hallado por el método del valor actual de flujos monetarios netos, no utilizan
datos fiables para calcular las correcciones a aplicar sobre el importe de los
fondos propios del balance contable, sino simplemente datos aproximativos,
como son los de un informe de valoración de marcas publicado en la prensa
económica, sin que existan unas mínimas garantías de fiabilidad acerca del
mismo, y el índice de precios de la vivienda libre por no existir un índice de
grandes almacenes o grandes superficies, sin que exista una mínima constancia
de que la evolución del precio de la vivienda libre sea adecuada para calcular la
revalorización de los inmuebles del inmovilizado de una empresa dedicada
fundamentalmente a la explotación de grandes almacenes y grandes superficies, y
sin que se acepte el argumento utilizado en la sentencia de que en ambos casos se
trata de bienes raíces, puesto que bienes raíces son también, por ejemplo, las
fincas rústicas, pero la pertenencia a una misma categoría de bienes no implica
que la evolución de su precio haya ido pareja.
Tampoco son convincentes las razones esgrimidas por dichos peritos para
no aplicar ninguna corrección por prima de iliquidez. Tras reconocer que la
dificultad en la transmisión de acciones, como acaece en las sociedades no
cotizadas, supone una depreciación del valor de las mismas, no lo aplican al
supuesto de autos por cuanto que al existir una cláusula de adquisición
preferente, el socio siempre podrá venderlas a la sociedad. Pero la cláusula de
adquisición preferente supone que la sociedad, o los demás socios, tienen
derecho a comprar dichas acciones con preferencia a otros posibles compradores,
pero no que estén obligados a comprarlas, por lo que no supone una garantía de
compra para las acciones. Es evidente que toda acción ha de ser transmisible,
puesto que, como se ha dicho, las restricciones a su transmisibilidad no pueden
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ser absolutas, por lo que son justamente supuestos como el de autos, en los que
existen limitaciones a dicha transmisibilidad, los que justifican la aplicación de
primas de iliquidez.
Por consiguiente, dado que no se admite la fijación del valor real realizada
en el informe pericial aportado con la demanda, que tampoco el tribunal dispone
de los elementos necesarios para fijar tal valor en su resolución, que la fijación en
ejecución de sentencia del valor real, bien sea mediante el método del valor
actual de flujos monetarios netos en base a parámetros menos discutibles que los
utilizados por los Sres. Campa y Fernández, bien por el método del valor del
activo neto real mediante la utilización de índices de revalorización fiables de los
inmuebles del inmovilizado material y de la marca, y con aplicación de una
prima de iliquidez correcta, excedería de la realización de una “simple operación
aritmética”, única posible conforme al art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, y que la parte actora consintió la desestimación del pedimento relativo a
que el valor se fije por un auditor designado por el Registro Mercantil (sin entrar
a si tal petición era procedente) y no formuló ningún pedimento alternativo para
poder realizar tal valoración, la conclusión es que no puede condenarse a la
sociedad a adquirir al accionista codemandante sus acciones por el valor real
fijado en el informe que aportó con la demanda, y que por tanto la sentencia ha
de ser revocada y la demanda plenamente desestimada, al ser la condena a la
demandada a adquirir las acciones por 98.520.524,80 euros el único pedimento
subsistente, por haber sido los demás pedimentos formulados en su día
desestimados en primera instancia y estar consentida tal desestimación por los
actores.
NOVENO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia
de costas, que: 1º) no procede hacer expresa imposición de las derivadas de la
primera instancia por estimar concurren serias dudas de hecho y de derecho,
según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta
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alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a
ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente
aplicación al caso.
F A L L O
En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:
1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de
la entidad “EL CORTE INGLÉS, S.A.” contra la sentencia dictada el 14 de
marzo de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid, en el juicio
ordinario núm. 406/2005 del que este rollo dimana.
2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos
desestimar plenamente la demanda promovida por D. César Carlos, D. Ramón,
Dª María del Rosario y Dª María Jesús Areces Fuentes contra la entidad “EL
CORTE INGLÉS, S.A.”, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera
instancia.
3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de
apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.