SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL C/ Málaga n°2 (Torre 3 - Planta 5") Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 42 99 15 Fax.: 928 42 97 75 Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Proc. origen: Procedimiento ordinario ND proc. origen: 0000829/2016-00 Juzgado de Primera Instancia N° 13 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: lntervíniente: Abogado:

Rollo: Recurso de apelación N° Rollo: 0000886/2017 NIG: 3501642120160018864 Resolución: Sentencia 000149/2019

Procurador: Apelado Alejandro Castro Leandro Maria Teresa Victor Gavilan

Apelante Banco Santander, S.A.

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA NOTIFICACION 17 MARZO 1019

Teresa Víctor Gavilán­PROCI IRAilORA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Don Carlos Augusto García Van lsschot

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2019.

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Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 886/2017, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 829/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante BANCO SANTANDER SA, representada por la procuradora y defendida por el letrado y apelado , representado por la procuradora doña Teresa Víctor Gavilán y asistido por el letrado don Alejandro Castro Leandro, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice

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Que debo ESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de don

, contra la entidad "BANCO SANTANDER, S.A. ", y

declarar la nulidad del contrato de "Valores Santander" suscrito entre las partes (fechado el 29

de septiembre de 2007), acordando la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de

dicho contrato, junto con los intereses legales desde sus respectivos cargos, condenando a la

demandada a restituir al actor la cantidad invertida de 1. 200.000 euros, con la deducción de los

intereses/rendimientos percibidos y recibiendo el actor los intereses legales del principal desde

la fecha de compra del contrato, con devolución de /as acciones obtenidas con el canje al

"Banco Santander''. Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada, por ser así de justicia.

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de marzo de 2019.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las

prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el limo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Sobre la caducidad de la acción principalmente ejercitada. l. Contra la

sentencia que declaró la nulidad por concurrencia de error vicio en la formaci ón del consentimiento del apelado a la hora de suscribir el contrato de adquisición del producto conocido como "valores Santander" se alza el banco aduciendo en pri mer término contravención de la interpretación que el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 hace sobre el momento en que se debe ubicar el inicio del plazo para la prescripción de la acción para instar la nulidad de contratos de esta y análoga naturalezas. El juzgado de primer grado dató el4 de octubre de 2012, fecha de conversión de los valores en acciones, como inicio del cómputo de la acción de cuatro años que prevé el artículo 1301 del Código Civil. El banco apelante, en desacuerdo con esa conclusión, entiende que "como muy tarde" en septiembre de 2009 el cliente ya conocía de su error a la luz de las misivas remitidas por aquél, incluida las que contenían información fiscal, y que evidenciaron que los valores "nada tenían que ver con un depósito ... cotizaban en el mercado ... iban a convertirse obligatoriamente y a un precio predeterminado en un instrumento financiero volátil... y no garantizaba a su titular la recuperación del 100% del capital invertido a vencimiento, lo que implica que el producto estaba sometido a riesgo de mercado y podía arrojar pérdidas" (folio nueve, segundo párrafo, del escrito de interposición de recurso de apelación). Por tanto, el inicio del plazo para el ejercicio de la acción habría de situarse en 2009 por lo que cuando la demanda se interpuso en 2016 la acción había caducado.

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11. El apelado intenta desmontar la tesis de la mercantil apelante que se apoya en la recepción de documentación entre 2007 y 2009 y que, según la tesis mantenida de contrario, evidenciaría que desde dichos ejercicios el cliente debió conocer de su error y comenzó el

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documentación y afirma que, de haberla recibido, no hubiese podido comprender el error por no desprenderse de tales documentos (básicamente información de índole fiscal) el funcionamiento del producto. Directamente relacionada con los otros dos motivos de apelación, que se analizarán a continuación, desarrolla la defensa del en este primer motivo de oposición a la apelación la afirmación esencial de su postura jurídica de que el apelado nunca fue suficientemente informado acerca del producto por lo que, no sabiendo como funcionaba, difícilmente pudo apercibirse del error antes de que se produjese el canje. Además, considera con el juez de primera instancia que es el momento del canje de los valores por acciones cuando se produce la consumación contractual a la que hace referencia el artículo 1301 del Código Civil.

111. Como decíamos en nuestra sentencia de 30 de enero de 2019 -Rollo 814/2017-, el Tribunal Supremo ha variado su doctrina contenida, entre otras, en la sentencia aludida en el primer motivo de apelación y que señalaba como inicio del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad en el momento de la toma de consciencia por el cliente de su error, volviendo a la tesis tradicional, absolutamente coherente con el texto del cuarto párrafo del artículo 1301 del Código Civil , de situarla en el momento de la consumación del contrato. En dicha resolución exponíamos que

Ciertamente la jurisprudencia ha sido dubitativa en relación a la determinación del momento de consumación de los contratos financieros a efectos del cómputo del plazo de caducidad previsto en el art. 1301 CC, fijándola (A) bien en el momento, vigente el contrato, en que se produzca la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, bien (B) en el momento de cumplimiento completo de las prestaciones, del agotamiento del contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 19 de febrero de 2018 (STS 8912018; rec. 138812015- ECL/: ES:TS:2018:398, Id Cendoj: 2807911001201 8100067) ha venido a clarificar la materia afirmando que:

<<(. . .)mediante una interpretación del art. 1301.1V CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina

de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo>> sin embargo matiza que <<De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.1V CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato>>.

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En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retoma a la tesis tradicional de la "consumación" contractual por lo que aunque se tenga conocimiento del error antes de su consumación ello no implica que el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad se retrotraiga a dicho momento [como nos dice la Sentencia de la Secc. 20 de la AP Barcelona de 1.03.2017: se basa esa forma de entender del concepto de consumación, en la idea de que el perjudicado por el vicio del consentimiento puede esperar, razonablemente, a que mientras funcione el contrato, y una vez conocido el alcance real de su aleatoriedad. las circunstancias le permitan resarcirse del daño sufrido. - En esta tesis, sí conocido el vicio se retrasa la acción, podría oponérsele el retardo desleal con sus conocidas consecuencias enervadoras, pero no la caducidad, sino hasta cuatro años después de haber terminado el contrato], pero tampoco que, vencido el plazo de caducidad a contar desde la consumación del contrato, pueda ejercitarse la acción a pretexto de que el conocimiento del error fue posterior a la consumación.

Y es que una cosa es que se impida que " la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo" y otra, bien distinta, que tenga que coincidir el plazo de inicio de la caducidad de la acción con dicho momento. El requisito de la "actio nata" conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción tiene la excepción de que "expresa disposición establezca lo contrario" [el Artículo 1969 del Código Civil dispone que: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse] y vemos cómo el art. 1301 del Código Civil expresamente determina el dies a quo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción en la fecha de consumación del contrato.

En recientes resoluciones de esta Sala (víd. sentencia de 20 de febrero de 2019, Rollo

845/2017) hemos considerado que el momento de la consumación en lo que concierne

específicamente a los contratos como el litigioso se produjo en el momento del canje de los

valores en acciones, que en este caso fue, como en el supuesto contemplado en la resolución

reseñada, el 4 de octubre de 2012. De modo que la presentación de la demanda el 3 de

octubre de 2016 se formaliza dentro del plazo de caducidad, como acertadamente resuelve el

juez de primera instancia.

SEGUNDO. Sobre la naturaleza del contrato y el perfil del inversor. l. El segundo

motivo de apelación denuncia que el juez "erró al determinar que el banco habría incumplido su

deber de evaluación del perfil inversor del y al considerar que no sería apto para

contratar el producto litigioso".

No parte esta afirmación de que el banco considerara al cliente apelado como un "profesional o experto" financiero, sino de la deducción de que debió conocer el funcionamiento

del producto por su "experiencia en la contratación de productos financieros de distinta

naturaleza y riesgo -y particularmente teniendo experiencia en el mercado de renta variable". El

banco afirma (folio 21 del escrito de recurso) que "cumplió con su deber de análisis del perfil

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del contratante y de la conveniencia del producto" para él. Y extrae esta afirmación de las afirmaciones que el comercializador hizo en el plenario, donde expuso que la aptitud del apelado para suscribir el producto se correspondía con su "perfil inversor", sus "renta y patrimonio medio-alto y alto", y el "que tuviese una tolerancia al· riesgo, que tuviese experiencia como inversor en productos de renta variable y en producto con un cierto perfil de riesgo dado que ... era un producto muy equivalente a comprar acciones en mercado". Corrobora tal calificación, afirma la apelante, el que el estuviese en posesión de acciones de diversas mercantiles, no sólo del ramo bancario, participaciones preferentes, fondos de inversión (estos últimos todos en Banco Santander), productos todos que, según la parte "no diferían, ni en complejidad ni en riesgos, respecto a lo que ya tenía contratado" (folio 30).

Relacionado con el segundo motivo antes expuesto se desarrolla el tercer motivo de apelación, que denuncia una "inadecuada valoración" probatoria en relación con el cumplimiento por el banco de sus obligaciones de información y transparencia: "la información verbal suministrada por el durante la fase de comercialización (tanto antes de la aprobación del tríptico informativo por la CNMV como con posterioridad) y la entrega del tríptico y de la información complementaria, pues consta firmado como entregada y recibida, permitieron al entender cabalmente la naturaleza, la dinámica y los riesgos de la inversión objeto de la litis, sin que quepa la existencia de error". Incide en que ha de otorgarse credibilidad a lo manifestado por el comercializador del producto antes reseñado aun cuando el mismo sea empleado del banco. Por otro lado, sostiene que la "redacción del Tríptico" no impide "a cualquier inversor medio entender las características y los riesgos del contrato" (folio 34, segundo párrafo, del escrito de interposición del recurso de apelación).

11. En el párrafo tercero del folio 16 del escrito de oposición a la apelación se expone con contundencia la premisa argumental sobre la que giran sus razonamientos posteriores al decir que "nunca se proporcionó información clara, imparcial, comprensible, no engañosa, suficiente y leal a la parte demandante, ya que una persona si es informada de lo que podía pasar en su cabal juicio no suscribe el producto de marras". Insiste en que al tiempo de suscripción del contrato el apelado "contaba con 71 años y era pensionista con estudios básicos y sin conocimientos financieros específicos", tenía "fe ciega y confianza" en el personal de la entidad bancaria que le asesoraba desde hacía años y que el dinero invertido procedía no de su actividad empresarial o inversora sino de la venta de dos inmuebles famil iares.

Sostiene, además, que la información documental que se dice de contrario le fue proporcionada, amén de ser incomprensible para el potencial destinatario, no fue entregada ya que sostiene que la firma que obra en el tríptico se obtuvo en 2016 cuando el apelado fue al banco a solicitar dicha documentación (último párrafo del folio 18).

En apoyo de la insuficiencia informativa del tríptico se reseñan y transcriben parcialmente resoluciones de esta Sala.

En relación con la intervención del que es considerado esencial testigo por el banco, el apelado pone de manifiesto la asimetría de estudios entre el mismo -estudios de económicas y finanzas- y el cliente -estudios básicos- y extrae de su testimonio las conclusiones de que no conocía el perfil del apelado ya que afirmó que creía que había trabajado como empresario en el ramo de comercio, cuando fue auxiliar administrativo de su hermano, y desconocía que era un "pensionista mileurista"; y ello porque sólo tuvo en cuenta el dato de que "tenía un

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patrimonio importante". Y que este fue su único asesor lo evidencia el que el propio testigo reconoció tal asesoramiento , sin que se haya probado que el cliente contase con otro profesional que le aconsejara. También reconoció el testigo que el cliente tenía confianza en él o, según sus palabras, "valoración profesional o del trabajo que realizaba" , extremos todos tenidos acertadamente en cuenta por el juzgador a quo. El desconocimiento de determinados datos del cliente, sobre todo su falta de conocimientos en materia financiera que comprendiese productos como el litigioso, comporta la insuficiencia de la información proporcionada a su cliente asesorado, siempre según la tesis de la defensa de éste.

Por otro load, resalta el apelado el que de contrario no se haya ten ido en cuenta el testimonio del en su día también trabajador de la apelante, que manifestó que tras la firma el apelado "no conocía el funcionamiento de los valores adquiridos ... no comprendía el contrato y se dejaba llevar por los consejos del banco".

Por tanto, considera acertada la conclusión del juzgador de primera instancia relativa a que la deficiente información proporcionada por el banco unida a la falta de formación financiera del cliente confluyesen en el padecimiento de un error vicio a la hora de prestar el cliente su consentimiento al contrato litigioso.

111. No es esta la primera vez que la Sala se encuentra ante un supuesto controvertido de

colocación de los denominados "Valores Santander", tras cuyo análisis ha alcanzado el convencimiento, y en esto disentimos de lo manifestado por la recurrente, de que nos

hallamos ante un producto complejo. Ya decíamos en nuestras sentencias de 26 de

septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- y de 25 de enero de 2017 -Rollo 255/2014- que <<no cabe duda que los "Valores Santander" deben calificarse como producto complejo -así lo hizo la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores- y en todo caso como un producto especulativo, de alto riesgo, que puede ocasionar importantes pérdidas para quien lo adquiere. y singular, en el sentido de que es diferente a los productos financieros que existían en mercado de valores. por todo Jo cual su comercialización precisaba de una serie de medidas para salvaguardar los intereses de los inversores minoristas no profesionales que lo adquirían, pues el producto contemplaba riesgos importantes que podían pasar desapercibidos para un inversor no informado, lo que podía llevarle a error sobre el producto adquirido, en sentido de una representación mental equivocada sobre las características y riesgos del mismo en el caso que se adquiera el producto sin ser verdaderamente consciente de los riesgos asumidos y sin estar dispuesto a asumir tales riesgos en el caso de haber sido informado sobre los mismos [. .. ]El Tribunal considera que, obviamente, resulta esencial que el cliente actor, a la hora de contratar tal producto, tuviera pleno conocimiento del mecanismo de conversión de su inversión a acciones del banco, más concretamente de la fecha en que se determinarla el

número de acciones en atención al importe invertido.

Ciertamente en el "TRÍPTICO DE CONDICIONES DE EMISIÓN DE LOS VALORES SANTANDER" se establecía en el apartado C.- Precio de Canje y Conversión que "(ii) las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de

las Obligaciones Necesariamente Convertibles ("Precio de Conversión').

A un experto financiero no se le hubiera escapado, leyendo la referida cláusula, que recibiría en la fecha del canje el mismo número de acciones (salva las correcciones que se

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efectuaran a consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad que provocarían una rebaja en el valor de la acción a efectos del conversión en relación a la fecha de canje) fuera el que fuera el momento en que efectuara dicho canje (esto es tanto en el

.... f5ifffdf:JfJ'Vdffltftaribet·4tJe ·'eJt5WtJrtrtflnos ·affbs'2001!:~rJ(Jg, ··zoro·:v·zrrrt;"'et5fht5'i:fn-etob1igatorio del2012) por cuanto lo que determinaba el precio de la acción convertida no era la "fecha del canje" sino la fecha de "emisión de las obligaciones". Así pues, el producto tenía un importante componente especulativo, del que podía resultar ganancia en la inversión, pero también un importante riesgo de pérdida elevada, dependiendo tal ganancia o pérdida de la evolución del precio de cotización bursátil de la acción del "Banco Santander, S.A." en el momento del canje en relación con el precio prefijado en la emisión para dicho canje, de tal forma que si en el momento del canje o conversión del título por acciones el precio de cotización bursátil fuera superior al precio prefijado existiría ganancia en la inversión, mientras que si en tal momento el precio de cotización bursátil fuera inferior al precio prefijado para el canje se produciría una pérdida en la inversión, mayor cuanto menor fuera el precio de cotización.

Por ello, el momento de determinación del valor de la acción convertida se muestra fundamental para que el clíente se haga una representación del riesgo especulativo que asume [..]Vemos pues que lo relevante en este producto no es tanto que el cliente supiera que tras el vencimiento recibiría acciones del Banco Santander, pues tal resultado de la inversión no es el "riesgo" asumido. Si cuando se produce el canje el cliente hubiera percibido acciones que en ese momento se valoraran en el importe de la inversión (en nuestro caso 40.000,00 €) ningún

riesgo habría asumido con la operación; el riesgo sería el posterior al canje con la evolución de "sus" acciones. El verdadero riesgo, propio del negocio además de la evolución del Euríbor para el percibo de la remuneración, está en que precisamente por la fecha de valoración de la acción, no a la fecha de canje (por tanto no de "su" acción) sino a la fecha de emisión de las obligaciones, podía producirse - como así ha sucedido - una importante desviación patrimonial entre lo entregado inicialmente y lo percibido en acciones tras el canje. Esta circunstancia puede pasar desapercibida a un cliente inexperto que puede por ello adquirir los "Valores Santander" sin ser verdaderamente consciente de los riesgos que asume de donde la existencia de error por falta de información y consiguiente representación mental equivocada sobre la naturaleza, característica y riesgos del producto puede provocar la anulación del contrato.

Por ello. conforme a lo ya razonado, se hacía necesario que la entidad financiera dema ndada prestara a su cliente una información comprensible y adecuada de las características de dicho producto y los concretos riesgos ya expresados que les puede comportar su contratación.

Como ya se ha pronunciado nuestro tribunal Supremo en la sentencia anteriormente referida de 3 de febrero de 2016 "a información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. (. . .). Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a Jos efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se

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ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el clíente (Sentencia 68912012, de 16 de diciembre)"[. . .]Con todo, lo relevante es que los Valores Santander eran un producto novedoso en el mercado financiero que podemos incluso calíficar de "ingeniería financiera . Se diseña el producto "ad hoc" para obtener del ahorro de pequeños inversores los fondos necesarios para costear la OPA de ABN Amro, en un momento anterior a que se conozca si la referida adquisición llegará a buen fin, por lo que se capta el dinero de los ahorradores a través de una sociedad filíal sin necesidad de realizar una ampliación de capital, lo que en su caso se llevaría a cabo con emisión de nuevas acciones sólo si se adquiere el nuevo banco, y, además, de forma escalonada (dependiendo de las solicitudes de canje en cada ventana voluntaria anual)[. . .] La publicidad con la que se ofertó el producto (documento 17 de la demanda) es, respecto a la información de los riesgos a que se ha hecho referencia. absolutamente nula. Se límita a decir que "Al cumplirse los 5 años los valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV (2)" para concretar en la remisión (2) que "Salvo en caso de amortización anticipada, conversión obligatoria en el quinto aniversario con prima del 16% sobre cotización según fechas y condiciones recogidas en el folleto" por lo que, en una rápida lectura bien pudiera parecer que es en la "conversión" cuando se aplicaría el precio de la acción con la prima del 16%. Contrariamente a señalar riesgos el folleto es claramente potenciador de beneficios económicos, nunca de pérdidas ("La oportunidad ha vuelto", "aprovéchese de esta oportunidad'?.

La simple entrega ya en la fecha de suscripción de los valores del "tríptico informativo de la nota de valores registrada" en el que figura la cláusula de valoración resulta igualmente insuficiente. Y no lo consideramos suficiente en cuanto su redacción de por sí resulta enmarañada (así, para la valoración se expresó:" ... media aritmética de la cotización media ponderada ... ") y, lo que es más importante, se refleja precisamente tras los supuestos de "canje" (igualmente en redacción enmarañada: "En caso de emitirse las Obligaciones Necesariamente Convertibles y desde ese momento, los Valores pasarán a ser canjeables por las Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, serán necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se produzca un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que reciban en dicho canje los titulares de los Valores canjeados serán automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander. 'J por lo que, sin la necesaria explicación, volvemos a insistir, un cliente inexperto podrfa razonablemente confiar que cuando efectuara el canje de sus Valores se entregaría un número de acciones en correspondencia con el valor que estas tuvieran en la fecha del "canje" (el propio folleto publicitario- doc. 13 de la demanda- señala que "al cumplirse los 5 años /os Valores se convierten automáticamente en acciones'? y no en una

fecha anterior (la de "emisión" de las obligaciones>>.

En resolución, y como advertimos al inicio de este tercer apartado del fundamento jurídico, consideramos que los denominados "Valores Santander", calificados como producto "amarillo" por la propia entidad bancaria, reviste las características de producto financiero complejo. Lo que, igualmente en contra de lo expuesto en el recurso, lo diferencia y aleja de la

simple tenencia de acciones o fondos.

IV. Siendo complejo el producto colocado al apelado, la única forma de que el mismo pudiese obtener un correcto y completo conocimiento del destino de su inversión pasaba por la

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concurrencia de un triple requisito, a saber, que se les proporcionase información suficiente

del producto, que dicha información se mostrase con claridad y fuese de fácil comprensión

para que el cliente alcanzase el conocimiento necesario del negocio en que se sumergía

•· ··y--;·tmEtfi'fíe-nffi·;"&Ue ·el ·tsañe!ó''ft"aWcforál'sl!-tiMO'Wé'"que· · tirctle'ñt~r''ftmtfc1a'·élatcánce de

su inversión como que le era conveniente de acuerdo con su perfil . Y ninguno de los

tres requisitos aparecen probados con el material probatorio aportado a la causa.

Decíamos igualmente en la sentencia de 25 de enero de 2017 antes mencionada que:

la obligación que tenía la entidad financiera que comercializó el producto financiero en orden a informar al clíente de las características y riesgos del mismo venía impuesta por la Ley de Mercado de Valores incluso antes de su reforma por la Ley 4712007 que introdujo la normativa MiFID; oblígación de información que es sustancialmente la misma que la posterior a tal reforma por más que hoy la regulación sea más clara y precisa que la existente con anterioridad.

Ya nuestro Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar respecto a los deberes que imponía dicha anterior normativa, por todas STS de 3 de febrero de 2016 (n° 2112016, rec. 145412015- ROJ: STS 319:2016, ECLI: ES:TS:2016:319) que: "Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 46012014, de 10 de septiembre, y 54712015, de 20 de octubre), también con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba <wna destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados(. . .).>> .

Por su parte, el Real Decreto 62911993, de 3 de mayo, que establecia las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

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El art. 5 del anexo de este RO 62911993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

ce 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar Jos productos y servicios más apropiados a sus objetivos (. . .).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en Jos productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

(. . .). En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFIO, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad ( art. 79 bis. 6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió un asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFIO, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

10. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiF/0, como bajo la pre MiFIO, en/a comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (sentencia 58812015, de 10 de noviembre, con cita de la anterior sentencia 84012013, de 20 de enero de 2014, y sentencia 74212015, de 18 de diciembre).

La Sala, como viene razonando en otras resoluciones con el mismo objeto, rechaza las

que son las dos afirmaciones básicas contenidas en los dos motivos de apelación comprendidos en las alegaciones segunda y tercera del recurso, esto es la suficiencia y

claridad del tríptico informativo para la comprensión de la naturaleza y funcionamiento del producto en atención al perfil del apelado y, como hemos concluido en el apartado anterior, la consideración del producto como no complejo. Adviértase que la entidad recurrente incide en la claridad del tríptico y, sin embargo, insiste en la necesaria y detallada información que del

mismo proporcionó el por lo que, entendemos, si era imprescindible esta explicación (reiterada según la parte) es porque el producto no estaba tan claramente definido. Por otro lado, si bien se ha insistido en que el explicó el producto de forma sucesiva y completa no se ha especificado ni documentado qué es lo que se explicó y si dicha explicación aportó datos, razonamientos y ejemplos de un eventual desenvolvimiento del producto no contenidos

en el tríptico.

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El tríptico informativo se representa a la Sala como insuficiente (se aprecian espacios en blanco) y de dudosa neutral y adecuada explicación ya que por sí mismo no sirve para aportar

r.m~-tt~l.''·-·:;;,.:.. e:c;;.;u;.;;.;,:~;,.~o;....c;::;;?:::,n:_.:~;o~ .. :::: c,i !],i.~~;~,J.,~ ... f,':!.!: .. ~!.2,~f!D.i'W!~,.'.>.:,".rl-~-~,~-2;~.1"~!L,B,~,~.~-~-~~-'!.! .~~, de 1 confrontamiento de testimonios practicados en la primera instancia se pueda extraer no sólo que fue suficientemente explicado sino que fue correctamente comprendido por el cliente (recordemos que el trabajador de la apelante mantuvo que según su opinión nunca lo fue). Es más, pretende la apelante que dicho conocimiento del producto se adquiriese el mismo día de la suscripción puesto que es afirmación del testigo la de que el tríptico se entregó en el mismo momento de la firma del contrato.

V. Tampoco consideramos que se haya realizado un adecuado estudio del perfil del inversor para determinar si el producto le convenía y era idóneo a su condición inversora.

Cierto es que en la época en que se suscribió el producto no era legalmente obligatorio confeccionar los cuestionarios de conveniencia e idoneidad impuestos por la transposición de la Directiva MiFID. Pero ni estaba prohibido ni, además, las entidades bancarias estaban relevadas de conocer el perfil de sus clientes cuando estos reclamaban o les eran colocados productos financieros complejos. Y, claro es, los datos que tuvo en cuenta el comercializador del producto que declaró en el plenario se nos revelan del todo insuficientes. De hecho, del testimonio del capacidad patrimonial.

Es cierto que el

parece desprenderse que lo único que interesaba del cliente es su

había invertido con anterioridad, pero siempre en productos garantizados o de bajo riesgo, sin que pueda sostenerse, como ya se ha antedicho, que el producto litigioso pueda equipararse al funcionamiento de acciones cotizables en bolsa u otro mercado. Y dicha actividad inversora no comporta, a nuestro juicio, que el inversor tenga conocimientos financieros suficientes como para comprender el alcance y riesgo de la inversión objeto de la litis.

Por tanto, concluimos en este fundamento que ni se ha probado que se hubiese informado a los apelantes de forma clara y comprensible de la naturaleza, el funcionamiento y alcance del producto, ni tampoco que el mismo se ajustaba a su perfil de inversor.

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TERCERO. El error. Para que el error, entendido como uno de los vicios del

consentimiento, pueda determinar este y, por ende, invalidar el contrato, además de recaer sobre la sustancia de la cosa, o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrar el pacto -artículo 1267 del Código Civil- (esto es, ha de ser esencial) , ha de ser excusable, entendido este concepto jurídico en el sentido de que pudiera ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, siempre teniendo en cuenta las circunstancias y condición de la persona que lo padece. En supuestos como el que nos hallamos, la jurisprudencia entiende que el error es excusable cuando la parte contraria estaba obligada a suministrar determinada información y o no lo hace o lo hace de manera inadecuada o insuficiente. Exponente destacado de esta tesis es la doctrina que contiene la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que en el apartado undécimo de sus razonamientos jurídicos desglosa los requisitos necesarios para que pueda apreciarse el error vicio, a saber:

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a) que la representación equivocada merezca esta consideración, "lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias";

b) que recaiga sobre el objeto o materia del contrato (artículo 1261.2° del Código Civil);

e) que sea esencial "en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración , en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa";

d) que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración cuando se gesta o se perfecciona el contrato: "lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual";

e) "que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad[ .. . ] la representación ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error";

f) que sea excusable, esto es que ni con la diligencia exigible a cada contratante en las circunstancias que concurran se habría alcanzado a comprender qué se contrataba. En el ámbito de la excusabilidad hemos de resaltar que el hecho de ser empresario, incluso de haber estudiado derecho o economía, no proporciona per se conocimientos financieros, ni de matemática financiera , ni sobre productos de inversión financiera, mercados secundarios, mercados de futuro, naturaleza y funcionamiento de permutas financieras.

Dice la mencionada resolución del Tribunal Supremo que • por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva

necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas. puede incidir en la apreciación del error{. .. ]Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero[. . .]Para cubrir esta fa lta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la

entidad financiera del deber de informar.

En nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- señalábamos que

en relación con el error invalidante en los contratos de inversión o de adquisición de productos o instrumentos financieros, y en especial cuando el inversor es un pequeño o

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mediando ahorrador, sin especiales conocimientos ni experiencia financiera y adquiere un producto complejo y alto riesgo, es preciso considerar tres factores; primero, que el inversor de ordinario no está familiarizado con el producto adquirido y desconoce sus características,

···ooere#va·y-riesqos que imolígai"S8f1undo; que:ehProdueto,implica'tm'imtHJ)rtante riesgo · de pérdida de toda o parte de la inversión. del cual el inversor debe ser informado debidamente; y tercero, que el inversor y la entidad financiera no están en situación de equilibrio en el ámbito de la contratación, sino en una situación asimétrica, dado que mientras que la entidad tiene amplios conocimientos del producto objeto del contrato, que si es emisora ella misma ha creado o diseñado, y dispone de importantes medios para evaluar la situación del mercado y prever en la medida de lo posible su evolución, el cliente inversor carece de conocimientos financieros y de medios para conocer la situación del mercado y su previsible evolución. A todo ello debe añadirse una consideración sociológica derivada de escasa cultura financiera de la gran mayoría de los pequeños inversores, lo cual motiva que tales inversores confíen en el director o empleado de la entidad financiera que les comercializa el producto, en especial si son clientes habituales de la misma, y hace que sigan sus consejos en orden a adquirir el producto que les recomienda, creyendo que es el idóneo para sus intereses y objetivos, sin preocuparse, dado el crédito que conceden a la entidad de la que son clientes, de recabar una información complementaria o examinar con detenimiento los documentos que de modo preciso y detallado se refieren al producto adquirido, pues es sabido que raro es el cliente que se lee la llamada "letra pequeña" dado que su lectura es ardua y difícil de comprender para personas que no están familiarizadas con los términos jurídicos y financieros, y en todo caso el cliente confía en que el directivo o empleado de la entidad le ha ofrecido lo mejor para sus intereses.

La Sala ha alcanzado, como se viene explicando, un convencimiento similar al obtenido por el juez de primera instancia. Con la prueba aportada por el banco no se ha acreditado (1) ni que el apelado hubiese sido informado con claridad del producto que iba a adquirir, (11) ni que se hallase en situación de equilibrio a la hora de contratar, (111) ni que el producto fuese de comprensión sencilla , ni siquiera tras la lectura del tantas veces mencionado tríptico, (IV) ni que, finalmente, fuese idóneo y conveniente a su perfil minorista atendidos sus intereses personales de conservación del capital. Por tanto, entendemos procedente la apreciación de la concurrencia del error vicio a la hora de contratar el negocio, lo que comporta que la respuesta al recurso no puede ser otra que la de su desestimación.

CUARTO. Costas. La desestimación del recurso comporta la imposición de costas

derivadas en segunda instancia -artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FAL LAMOS

Que desestimando el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER SA

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contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria el 13 de julio de 2017 en el juicio ordinario 829/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la apelante de las costas deducidas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional (art. 4772.3° LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y

firmamos.

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