C/ DANIEL BERNARDO LEVINAO MONTOYAHOMICIDIOR.U.C.: 11 01 12 66 79 – 9R.I.T: 051/2012_________________________________________/ANGOL, VEINTITRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE.

VISTO, OIDO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que con fecha diecisiete y dieciocho del mes y año en

curso, ante este Tribunal Oral no inhabilitado en lo Penal de Angol,

constituido por los magistrados JORGE GONZALEZ SALAZAR, CECILIA

SUBAIBRE TAPIA Y LUIS SARMIENTO LUARTE, se llevó a efecto la audiencia

de juicio en contra del acusado DANIEL BERNARDO LEVINAO MONTOYA

chileno, estudiante, RUN N° 18.857.359-5, domiciliado en Comunidad

Chequenco, Ercilla, y a quien se le imputa ser autor de un delito de

homicidio en grado de frustrado.

SEGUNDO: Que fueron sus acusadores, el Ministerio Público

representado por el señor Fiscal don Luis Chamorro Díaz, y los abogados

querellantes don Carlos Flores Larraín Carlos Flores Kiessling y don

Alexander Schneider Oyanadel; en tanto la defensa letrada a su vez resultó

sostenida por los abogados particulares Lorenzo Morales Cortés, y Pablo

Ortega Manosalva; todos los comparecientes con domicilios y correos

electrónicos registrados en autos.

TERCERO: Que los hechos presentados a juicio, implican que se

acusa en lo puntual a DANIEL BERNARDO LEVINAO MONTOYA como autor

de homicidio frustrado a carabineros en servicio, en la persona del general

Iván Bezmalinovic hecho que habría ocurrido el día 02 de noviembre de

2011.

Que al efecto, el auto de apertura que contiene entre otros, el hecho

que se imputa, refiere lo siguiente: “Aproximadamente a las 07:00 hrs. del

día 02 de Noviembre de 2011 los acusados PAULINO JAVIER LEVIPAN COYAN

y DANIEL BERNARDO LEVINAO MONTOYA, en compañía de a lo menos otros

trece individuos, todos previamente concertados al efecto en una operación

previamente planificada y coordinada, se emboscaron en el camino público

a Chequenco de la comuna de Ercilla, premunidos de armas de fuego largas

y cortas y elementos arrojadizos, para lo cual, y a modo de preparación,

bloquearon antes el camino, derribando árboles y cavando zanjas en la

carpeta de rodamiento, para luego parapetarse en sectores altos del

camino esperando de esta forma el arribo de personal de Carabineros que,

en cumplimiento de una medida de protección decretada por la Fiscalía,

debía escoltar a trabajadores forestales que en esa época ejecutaban

faenas en las parcelas 15 y 16 “Requén”, a las cuales se accede por la

referida ruta.1

Agrega dicho libelo, que ya cerca de las 07:30 hrs. de ese mismo día

los imputados y sus acompañantes comenzaron a disparar contra el

personal policial que, liderados por el Sr. Comisario de Carabineros de

Collipulli, procedía a despejar la ruta de las barricadas dispuestas

previamente por éstos, utilizando armas de fuego largas del tipo escopeta,

tanto artesanales como convencionales y armas cortas convencionales de

diverso calibre; disparos que se realizaron a corta distancia y con claras

intenciones de dar muerte al personal policial que allí operaba.Fue así que

cerca de las 08:00 hrs., mientras intentaba despejar la ruta, el Cabo 2°

Rubén Gonzalo Canario Maricán recibió un impacto balístico en el rostro,

resultando con erosión corneal izquierda profunda, desgarro conjuntival y

heridas punzantes faciales derechas por perdigón.

Posteriormente, y siempre dentro de la dinámica del enfrentamiento

con los imputados y sus acompañantes, quienes en todo momento

siguieron atacando al personal policial con armas de fuego largas y cortas,

el Suboficial Juan Omar Fuentes Saavedra recibió un impacto balístico en su

rostro, resultando con lesiones consistentes en herida facial derecha por

perdigón. Dentro de este mismo contexto los acusados y sus acompañantes

atacaron a los vehículos que transportaban a los trabajadores forestales,

rompiéndoles sus vidrios y parabrisas, sin perjuicio de numerosos impactos

balísticos por perdigón, causando daños avaluado en la suma de $ 832.657.

Posteriormente y luego que se lograra llevar los vehículos escoltados hasta

su destino final, se evacuara a los lesionados y se constataran los daños.

AGREGA EN LO PUNTUAL DICHO LIBELO,:

Que personal policial logró capturar al imputado Paulino Javier

Levipán Coyán, el que huía luego de atacarles con armas de fuego;quien

portaba consigo una escopeta hechiza calibre 12 y una pistola

semiautomática calibre 22, la cual, entregó al imputado Daniel Bernardo

Levinao Montoya, quien corría junto a él, con la cual este último avanzó

unos trescientos a cuatrocientos metros, procediendo a disparar dicha arma

en contra del helicóptero institucional de Carabineros C-11 que operaba en

el lugar, el cual de todas formas logró aterrizar, descendiendo de él el

General de Carabineros y Jefe de la Novena Zona don Iván Bezmalinovic,

acompañado de personal del GOPE, a quien Levinao Montoya apuntó y

disparó, no logrando su cometido tan sólo porque se trabó su mecanismo

de disparo, siendo reducido en esos momentos, recuperando en su poder el

arma de fuego tipo Pistola marca Smith and Wesson, calibre 22, serie

UAC3593; la cual había sido sustraída a su propietario don Juan Pablo

Torres Casas en un robo con intimidación acaecido el día 12 de Septiembre

de 2011 en la Parcela 18, La Marina, Ercilla”.

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CUARTO: Que se hace necesario precisar que DANIEL BERNARDO

LEVINAO MONTOYA ya se encuentra condenado por resolución ejecutoriada

a una pena de 541 días de presidio menor en su grado medio por el delito

de Porte Ilegal de Arma de Fuego convencional; y que la nulidad que motivó

el actual juicio, solo esta relacionada a conocer en nueva litis el hecho

puntual último, calificado por los acusadores, como Homicidio frustrado a

Carabineros en acto de servicio del art. 416 del Código de Justicia Militar, y

donde se le imputa a LEVINAO MONTOYA autoría directa atendido el

artículo 15 N° 1 del Código Penal, y en ese orden considerando su

irreprochable conducta anterior, solicitaron a su respecto la pena, de DOCE

AÑOS DE PRESIDIO MAYOR EN SU GRADO MEDIO, todo ello más las

accesorias legales, y los comisos respectivos que correspondan.

QUINTO: Que en las alegaciones de rigor, los acusadores Ministerio

Público y la querellante, ratificando su requerimiento, indicaron que el

acusado fue encontrado portando un arma arrojada por un tercero,

quedando resolver en consecuencia, la acción específica que éste efectuó

ese día, cuando luego de enfrentar disparando a un helicóptero institucional

de Carabineros, que a continuación de una acción evasiva se vuelve a

posar permitiendo que sea perseguido por dos funcionarios y el general.

Que el acusado en esas circunstancias y estando cerca de una alambrada

que divide el camino a Lololco, se da vuelta y apunta a éste último – el

general- con la misma arma y le dispara; que ese disparo no se produce

frustrándose en relación al objetivo deseado de causar la muerte ya que el

arma se trabó; dolo y conducta de tipo homicida. Así, estiman más que

suficiente la prueba de cargo para dar por establecido el delito de homicidio

frustrado, y en consecuencia, solicitaron desestimar las alegaciones de

absolución de la defensa.

Que esta última, postuló la inocencia de su representado, por cuanto

la prueba de cargo nada permite probar, fotos ni videos en absoluta

abundancia, pueden en caso alguno implicar a su asistido, solo existen dos

gráficas que lo muestran sólo cuando ya se encontraba reducido por

carabineros. Agregan, que apuntar y disparar son cuestiones de hecho muy

difícil de probar incluso, la traba del arma. En la alegación final señalaron

que ahora se vino a añadir situaciones no contenidas en el primer juicio,

alegando a favor de su asistido, que incluso se podría dar una especie de

“tentativa inidónea” de seguirse la pretensión de los acusadores y por lo

tanto, también en esa posibilidad debería ser absuelto.

SEXTO: Que el acusado LEVINAO MONTOYA advertido de sus

derechos, procedió a declarar señalando en lo pertinente, que ese día 02 de

noviembre en horas de la mañana y mientras estaba de paso en la casa de

su abuelita cortándole leña, como a dos kilómetros había escuchado unos

disparos y así por curiosidad, fue a ver lo que pasaba; que al llegar a las

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cercanías de una alambrada, observó una gente arrancando de

carabineros, y una persona encapuchada que al pasar le entregó un arma;

que en eso se sintió acorralado al aparecer carabineros y un helicóptero

sobrevolando; que fue perseguido como por 300 metros, bajándose de la

nave 4 a 5 policías que le detienen y más tarde, lo acusan de querer matar

a un general de carabineros.

Solo conoce de armas por lo que ha visto en la televisión, en indica

que la cerca, donde le entregaron el arma está como a dos kilómetros de la

casa de su abuela; reitera que solo fue por curiosidad a ver que pasaba, y

que huyó al sentirse acorralado. Explicó que vestía polerón verde y un jeans

azul, y no tenía nada en su cara; que se deshizo del arma tirándola cerca de

un camino y no se acuerda a que distancia estaban en ese instante los

carabineros, como tampoco, de los detalles de vestimenta de la persona

que le pasó el arma.

SEPTIMO: Que sin perjuicio de lo anterior, el órgano acusador y los

querellantes, en cumplimiento de la obligación constitucional, de sostener

los fundamentos de su requerimiento, y acreditar más allá de toda duda

razonable, la existencia del delito y además la participación criminal

imputada, presentaron a estrados prueba testimonial, documental, pericial

y evidencia material.

Que así el testigo JORGE ARAVENA QUINTANA, sargento de

Carabineros, concurre a estrados señalando que ese día 02 de noviembre,

luego de un atentado a unos trabajadores y carabineros en la localidad de

Chequenco, acompañado del Sargento Rebolledo y el Capitán Vergara, se

constituyeron en dicho lugar. Llamado a precisar, en lo puntual al hecho

materia de este juicio, explicó mediante un croquis y diversas fotos, el

sector donde fueron atacados los carabineros; describe además una zanja

que cortaba el camino, y la trayectoria de huida hacia el norte de unos

individuos encapuchados que habían disparado a la policía; indicó también,

el lugar donde fueron detenidos unas personas, que huían hacia el sector

de Lololco.

Explicó que para atrapar a los sujetos, se hizo una operación para

frustrar la retirada, apareciendo además un helicóptero institucional; que

así el Teniente Sáez, por vía terrestre logró detener a un individuo que

habiéndose enredado en una alambrada mientras huía, lanzó un arma corta

a una persona que resultó ser el acusado.

Indicó en fotos, el lugar donde se le habría disparado al helicóptero,

institucional y el sector donde fueron detenidos los dos sujetos; también

refiere la zona donde luego de concluido el operativo, se agrupó todo el

personal policial y fueron llevados dos personas; gráfica que explica, y

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donde aparecen dos sujetos apresados de rodillas, entre ellas reconoce al

acusado.

Llamado a precisar, aclara que tomó declaraciones al teniente Sáez,

quien fue testigo directo cuando el acusado recibió el arma de la persona

que quedó enredado en la alambrada; explicando además en su relato que

fueron testigos presenciales de la detención posterior de LEVINAO

MONTOYA, el capitán Bascur, el suboficial Mena y el general que les

acompañaba.

Precisa que concluido el suceso, fue testigo ahora presencial de las

evidencias incautadas –armas y vestimentas- y de las personas detenidas.

Reconoce en la audiencia e identifica dichas ropas consistente en una

polera manga corta que portaba el acusado y que habría embozado su

rostro antes de la foto; un polerón gris; un guante y un jeans roto. También

reconoce una pistola Smith and Wesson, calibre 22, que se muestra en las

fotos y que se le exhibe también en la audiencia. Detalla y reconoce un

video donde ya concluido el suceso, se toman por el personal policial los

datos de los detenidos entre ellos el acusado que se encuentra de rodillas.

Aclaró, que él no fue testigo directo de ninguna de las detenciones.

Se presentó también ALEJANDRO EMILIO SAEZ ORTIZ, Capitán de

Carabineros, que en lo puntual refirió que ese día 02 de noviembre cerca de

las 10.20 horas, mientras se desplazaba por el sector de Chihuahue

comuna de Ercilla, persiguiendo en un vehículo blindado a unos 15 a 20

individuos que había atacado a una patrulla, y luego de acordar

tácticamente con el capitán Vergara, atraparlos por un camino adyacente

que termina en Lololco, procedió a tomar una ruta cercana a una

alambrada; que al llegar a una loma y al hacer un corte, observó de frente

dos sujetos que no se habían percatado de su presencia, los que huyeron

quedando uno de ellos enredado en la alambrada para luego lograr safarse

por un momento y lanzar al otro, una pistola; que él bajándose del vehículo

logró detener al individuo que portaba una escopeta y munición; mientras

la otra persona que vestía una capucha café, y que recibió el arma

arrancaba hacia la loma.

Aclara en su relato, que si bien escuchó al helicóptero que llevaba a

su general, no lo observó posarse en tierra sino hasta más tarde; luego

indica que al llegar a la mitad de la loma esta vez persiguiendo al otro

individuo, desde la cima ya lo pudo observar detenido por personal de

Fuerzas Especiales y su general. Refiere que más tarde, hicieron un puesto

de mando en la loma, distante unos 30 metros del lugar donde él efectuó la

captura, allí se juntaron todos, incluido los dos detenidos y el personal del

GOPE.

Llamado a precisar, no sabe donde fue detenida la otra persona, solo

observó que lo traían ya detenido, supone que sería en otra cerca del límite

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del camino de Lololco. En fotos reconoce al acusado y la polera que usaba

como capucha, y es la misma persona, que recibió el arma de su

compañero. Su general manifestó que había intentado dispararle, pero que

el arma no había funcionado; aclara luego, que solo vio aterrizar la

aeronave en la loma, donde se encontraba establecido el puesto de mando.

También declaró IVÁN ALBERTO BEZMALINOVIC HIDALGO, General de

Carabineros, quien en lo puntual indicó que ese día dos de noviembre del

año 2011, en el ejercicio de su calidad de Jefe Zonal de la Institución en la

Araucanía, tomó conocimiento que en el sector de Chequenco, unos

trabajadores y carabineros habían sido atacados por un grupo de

individuos; que así en el helicóptero institucional, con el comandante

Montero y acompañado de personal del GOPE de Temuco, (funcionarios

Bascur y Mena) fueron a dicho lugar; que al llegar y siendo cerca de las

10.20 horas, observaron desde el aire a unos 10 a 15 sujetos huyendo hacia

el norte, fijándose la atención en un grupo menor que iba hacia unos

arbustos; que ordenó al piloto descender, quedando de frente a un sujeto

que salió de ese grupo y quien ejecutó una acción de disparar contra el

aeronave, hecho que pudo observar a unos 20 metros por el lado derecho

al ver salir una columna de humo del arma, situación que determinó una

maniobra evasiva de la máquina para regresar al mismo lugar; que estando

ya la máquina estacionaria sobre a un par de metros del suelo, y antes que

tocara el suelo, él procedió a bajarse por el lado derecho y los dos

funcionarios del GOPE por el lado izquierdo.

Que ya en tierra, corrió antes que su personal y mientras perseguía al

acusado que huía y por unos 70 metros, observó que éste hacía una acción

como de preparar con su mano un arma corta, por lo que a modo de

advertencia, con su pistola de servicio, efectuó un disparo al aire; que en

esa circunstancias el sujeto –a quien se le había bajado una polera que le

cubría el rostro- procedió a girarse accionando el disparador del arma que

portaba en su contra y a una distancia de seis metros, observando en esas

circunstancias, que la tenía trabada al sobresalir una munición hacia fuera

por el costado derecho del arma; que le conminó que depusiera su actitud

ya que sino le dispararía; que luego acercándose al sujeto, este diciendo

“no jefe no jefe” de pronto hizo un giro y lanzó el arma a un camino vecinal.

Que en esas circunstancias, Bascur que estaba más cerca procedió a

detener al sujeto, ya que Mena se encontraba aún más alejado, y él por su

parte, fue a buscar la pistola encontrándola en las cercanías al otro lado del

camino público. Explica que el sujeto cuando le apuntó, lo hizo a la zona del

cuerpo de la cabeza y tórax; que no sintió nada en especial, ni se cuestiona

mucho respecto de los riesgos, no obstante andar sin casco ni chaleco

antibalas.

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Agrega además, que se entregó al detenido al personal de Fuerza

Especiales indicándoles donde estaba la pistola para el procedimiento de

rigor; que luego le pidió al helicóptero que sobrevolaba el lugar, que

aterrizara y subiéndose con Bascur y Mena, fueron trasladados a una loma

donde al bajarse concluyeron todo el procedimiento, allí luego se llevó a

dicho sujeto, donde se encontraba otro de los detenidos por personal

terrestre en una diferente acción.

Reconoce el arma recogida, indicando que sobresalían los proyectiles;

reconoce las ropas del acusado que se le exhibe, que fueron levantadas por

personal de inteligencia de Dipolcar, y reconoce al acusado como la

persona que en esa oportunidad disparó en su contra y también al

helicóptero. Explica, que el piloto era el funcionario Montero acompañado

de Argenta, y que estando posicionado en la cabina detrás de estos, no

pudo ver que hicieron al momento del disparo a la aeronave.

No recuerda si ese día andaba con lentes, señalando que bajó del

helicóptero con el arma de servicio en la mano; que no puede aclarar bien

la distancia que llevaba respecto del funcionario Bascur, cuando hizo uso

como advertencia de su propia armamento de servicio, estimando por una

visión periférica, que lo tenía a unos dos o tres metros; no se percató si el

capitán Bascur o el sargento Mena habrían disparado en esa oportunidad.

Muestra gestualmente como el acusado tomaba con su mano derecha el

arma y la preparaba con la izquierda; indica que éste hizo la acción de

disparo y que luego como él lo tenía apuntado y el arma estaba trabada al

sobresalir unos proyectiles atravesados, la tiró al camino al encontrarse

bajo la advertencia que a la próxima le dispararía; arma que siendo de

competición, es muy peligrosa.

Su experiencia y estar acostumbrado a asumir riesgos no le hace

cuestionar las contingencias propias de su profesión. Reitera que no se

percató si sus acompañantes que venían detrás dispararon; explicó que

luego de correr se detienen, el acusado le enfrenta, en segundos él se

detiene, observa que el arma está trabada, se produce el dialogo y el sujeto

lanza el arma. No puede precisar el tiempo que transcurrió para su

levantamiento por el personal terrestre.

Declaró además GERARDO ANTONIO BASCUR VILLAGRAN, funcionario

del GOPE quien en lo pertinente expresó que en esa oportunidad, 02 de

noviembre del año 2011, con el sargebto Mena y como equipo táctico

aerotransportado, acompañaron al General Jefe de Zona de Carabineros al

sector de Ercilla, utilizando al efecto un helicóptero institucional; que

llegando a dicho lugar luego de ver un grupo mayor de sujetos perseguidos

por la policía pudieron observar a otro grupo menor, que se separaba.

Que para detener estos últimos, se hizo una maniobra de aterrizaje y

encontrándose ya a unos 2 metros del suelo, un individuo frente a ellos y

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desde unos 15 metros les hizo un disparó a la aeronave, que obligó a una

maniobra evasiva y luego de dar una vuelta, proceder a regresar al mismo

lugar sin tocar el suelo, momento en el cual, se bajó por el lado derecho el

general, en tanto él con el sargento Mena, lo efectuaron por el lado

izquierdo.

Aclara que el general no portaba chaleco antibalas ni casco, y vestía

sólo ropa de cuartel; que siguieron en carrera al sujeto por unos 70 metros,

y cuando éste se encontraba alcanzado a unos 10 metros de su persona y a

unos 06 metros del general que iba adelante, hizo una maniobra como

preparar un armamento y se giró apuntando al medio cuerpo arriba del

general; que él reaccionando con su escopeta anti- disturbio, levantó dicha

arma y efectuó un disparo.

Que en esas circunstancias, el general también procedió a efectuar

un tiro al aire diciéndole al individuo que se detuviera sino iba otro disparo;

que el individuo en dicha situación lanzó el arma lejos, hacia atrás; que el

general fue a buscarla en tanto él por su parte, procedió a detener al sujeto

y sacándole un guante negro que guardó, procedió a esposarlo.

Reconoció en audiencia al acusado, las vestimentas –polera con la

cual cubría su rostro- y el guante que retiró ese día; indica que el arma

incautado es calibre 22 tiene un alcance aproximado de unos 50 metros y

en esa oportunidad no se disparó al contener dos proyectiles trabados en la

recámara. Esperaron a las Fuerzas Especiales unos seis a diez minutos y

luego en el mismo helicóptero fueron a una loma, no pudiendo estimar

dicho tiempo de traslado, aclarando que personal de Dipolcar, tomó el

arma.

Añade que él iba en la parte trasera del helicóptero cuando observó el

disparo que se le hizo a dicha nave que estaba en ese momento semi-

inclinada hacia adelante, estaba sentado en la parte posterior de la nave al

lado izquierdo. Requerido, explicó que él portaba sus elementos de

protección, esto es, chaleco antibalas y casco, aclarando, que le prestó

seguridad al general al momento cuando procedió a disparar su escopeta

de servicio. Explicó que esta –la escopeta- es un armamento primario,

agregando que portaba además una pistola servicio de 9.00 milímetros,

que se usa cuando la situación es grave y de mayor complejidad.

Reitera que cuando ya iban corriendo, observó desde atrás al sujeto

que de espaldas preparaba el arma; que el arma incautada tenía dos

proyectiles trabados, y que no alcanzó a alertar de ello al general por ser

todo muy rápido. Explicó que son los pilotos los que dan la autorización

para bajar, y que el general iba corriendo delante suyo, ya que al

descender quedó en forma directa y en la dirección donde el individuo

procedió a huir.

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También prestaron testimonio FRANCO ARGENTO ROJAS y JUAN

PABLO MONTERO ESTAY, ambos de la brigada aerotransportada, señalando

que ese 02 de noviembre trasladaron en un helicóptero institucional al

General Jefe y a dos funcionarios del GOPE ( Bascur y Mena) al sector de

Chequenco, lugar donde era atacado personal de carabineros; que al llegar

al lugar cerca de las 10.30 horas, vieron a uno 15 individuos que

arrancaban al norte y diversa direcciones y en un viraje efectuado,

observaron tres sujetos que iban huyendo al sector oriente; que se

aproximaron para cerrarles el paso ya que personal terrestre venía en

vehículos blindados en su persecución.

Así, dieron la vuelta y al hacer maniobra de aproximación estando a unos

dos metros del suelo, observaron de -manera paralela en un vuelo

estacionario-, a un 15 a 20 metros, a una persona que les apuntaba con un

arma de puño hacia la cabina de manera directa, viéndole salir humo, que

por lo anterior tiraron el helicóptero para el lado izquierdo en maniobra

evasiva, y que Argento se ocultó detrás del instrumental ya que la cabina

de la nave de plexiglás es frágil; que dicho sujeto estaba embozado, vestía

con una capucha tipo beige y un chaleco. Explican que luego de alejarse

por unos segundos volvieron al mismo lugar en una nueva aproximación

vieron esta vez al individuo correr al oriente; que en esas circunstancias se

quedaron a un metro del suelo, bajándose el general y el personal del GOPE

perdiendo la visión al elevarse, de lo que sucedió más tarde.

Agregan que posteriormente, recogieron al General y a los dos

funcionarios del GOPE y los trasladaron a una loma distantes unos 300

metros, donde ya había mas personal de fuerzas especiales y unos sujetos

detenidos, entre ellos, quién les había disparado a la aeronave, y que según

el relato del general, también había tratado de dispararle durante la

persecución en tierra.

Llamado MONTERO ESTAY, a aclarar indicó, que el helicóptero no

tiene blindaje, que no recibió impacto alguno, siendo revisado

acuciosamente por los costados y con personal de mantenimiento en

Temuco sin encontrar rastro alguno al respecto. Reconoce una polera que

vestían el sujeto que les disparó y que tenía el rostro medio descubierto; en

una foto que se le exhibe indica que el sujeto tiene las misma

características del que les disparo ese día; que llamado ahora a reconocerlo

en audiencia, dice que “supone que es el joven”. Explica que el general

andaba solo con ropa de oficina en tanto el personal del GOPE que le

acompañaba, portaba chaleco antibalas y casco.

Por su parte el piloto ARGENTO, aclarando señaló que el sujeto que

estaba embozado y vestía jeans al disparar hizo un movimiento con el

arma; que al elevarse la segunda oportunidad fue para tener un mejor

visión un poco más amplia de lo que ocurría en el suelo. Mas tarde se

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reunieron en una loma, donde estaban las Fuerza Especiales y unos sujetos

reducidos, uno de ellos tenía características similares, a quien les disparó.

Reconoce una polera con la cual se tapaba el rostro y era uno de los que

antes huía con otros dos sujetos y que se enfrentó solo al helicóptero.

OCTAVO: Que en el orden pericial compareció HECTOR CARRASCO

PORTIÑO, Capitán de carabineros, que al tenor de su informe 1303/2011

explicó con unas fotografías ilustrativas lo relativo al sitio del suceso

camino de Chequenco, a las evidencias incautadas en esa oportunidad, una

escopeta artesanal, un gorro de lana, un celular, un zapato café, una

mochila, un polerón gris, un guante, una polera café con manchas rojizas y

una pistola SW que tenía en su interior trabado dos cartuchos.

Agrega que el día 02 de noviembre se constituyó en la unidad de

Collipulli, y en esa oportunidad le correspondió levantar al acusado

LEVINAO MONTOYA muestras de la mano derecha, izquierda, como también

de los bolsillos de los pantalones, de una polera, de un polerón, un pantalón

de mezclilla; especies que reconoce a la exhibición en la audiencia como las

que portaba el acusado.

Añade que también se fue al sitio del suceso y se sacaron

fotografías;que se hizo rastreo del sitio donde se encontraron fibras textiles,

una linterna y una vaina calibre doce. Las muestras se enviaron al

laboratorio de criminalística de la institución con la finalidad de los análisis

respectivos, así como detectar fluidos y residuos de disparos. Reconoce

además, una pistola Smith and Wesson, calibre 22, que presentaba dos

proyectiles trabados en la recamara, y que le fue entrega por el sargento

Rebolledo, agregando como explicación, que dicha arma se puede trabar al

no haberse realizado el proceso completo de extracción de un cartucho y

de carga del otro, acción que efectúa gestualmente con el arma; asi no se

hizo todo el proceso y el traslado del cartucho queda incompleto. Dicha

arma fue periciada luego por el químico y seguidamente por el armero

artificiero.

A la pregunta de la defensa indicó que en el sitio del suceso no se

levantaron vainillas calibre 22; explicando al respecto, que cuando se

dispara un arma la vainilla automáticamente se expulsa quedando en este

caso por la pistola, a su derecha y en las cercanías, Si se recupera dicha

vaina ello permitiría ubicar la posición del tirador; aclara no se levantaron

vainas ni proyectiles calibre 22 en dicho lugar.

Indicó que el arma le fue entregada por el funcionario Rebolledo de

inteligencia y que en la forma en que se encontraba el arma trabada, era

imposible que sucediera el disparo con dicha arma. Cuando concurrió al

sitio del suceso, fue guiado por el cabo Yañez Morales, quién les indicó la

dinámica de lo ocurrido, y estando allí fueron luego al sector poniente

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donde se había detenido a los sujetos. Las muestras que él tomó ese día en

dependencias de la Comisaría de Collipulli, a las manos y bolsillos del

acusado resultaron negativas. Aclara que la foto al arma, también la tomó

en la comisaría, la cual procedió a destrabar por razones de protocolo. Una

vaina encontrada en el lugar corresponde a una escopeta hechiza. Aclara

que el guante que se había levantado a los imputados, le fue entregado por

personal de inteligencia, Rebolledo o Vergara.

También declaró IVÁN TORRES BERNAL, funcionario de carabineros

que explicando su informe pericial balístico N° 1303/ 2011, refirió haber

examinado la pistola Smith and Wesson, calibre 22, deportiva,

semiautomática, incautada en el procedimiento, arma que según

antecedentes y una denuncia habría sido antes objeto de sustracción a un

particular.

En lo que atañe a la pericia que efectuó relativas a establecer

condiciones de funcionamiento dicha arma estaba operativa, se presentaba

en buen estado y la hizo funcionar con dos vainillas testigos, -que

reconoce-, es un arma de precisión, con alta efectividad a menos de 20

metros, y estable al momento de disparar por ser de competición. En

relación a fotos que se le exhibe del arma donde aparece trabada, indica

que ello sucede en caso de una mala manipulación o por desconocimiento

que dicha arma estaba cargada al tener un proyectil en la recamara. Las

vainillas de los proyectiles que tenía el arma en la recámara no tienen

golpe de martillo, y había uno con una leve curvatura que podría ser por el

accionamiento del arma; la traba que se menciona es probable cuando la

pestaña de extracción no acciona por haber un cartucho en la recamara,

quedando trabado por la fuerza del cierre en su recorrido. Agrega que el

operador pudo no tener conocimiento de la última acción de la pistola, al

quedar una vaina en la recamara o también por mala manipulación de la

misma.Reconoce las evidencias periciadas y gestualmente recrea en

audiencia el procedimiento de carga, dice suponer en dicha explicación la

forma como se trabó el arma, incluso pudo incidir una condición de stress

de su operador.

A la defensa explicó que no conocía de la foto con los proyectiles

trabados, hasta el juicio anterior, explica que observando del exterior dicha

arma, al no tener gatillo no se puede saber si esta preparada por utilizar un

percutor anular interior; explica que al dispararse una pistola, se expulsa la

vainilla y si esta se encuentra por el radio de expulsión es fácil determinar

la ubicación del tirador. A una pregunta de la defensa señaló que en este

caso y en la actualidad un disparo no deja humo, no es de pólvora negra, ya

que se ocupan desde hace tiempo otros elementos de propulsión.

Finalmente la perito ANDY ALISSON DIAZ OLAVE, también funcionaria

de carabineros, compareció explicando su informe y pericia química 1305/

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2011, relativo a unas muestras tomadas con ocasión del procedimiento y

con la finalidad de determinar presencia de sangre, residuos de disparos y

calificar unos textiles.

Indica que se le entregaron once contenedores, y en relación

específica al acusado y las prendas examinadas, puede señalar conforme a

esos antecedentes, que un gorro tiene residuos de plomo y bario; la polera

café tiene también plomo y bario, y además residuos de nitritos; el polerón

gris con capucha tiene residuos de cobre; unos guantes con restos de

plomo, bario y iones nitritos. Explica que al disparar se liberan residuos de

cobre que corresponden al recubrimiento de los proyectiles, y unos gases

que impregnan a la ropa y a la persona, lo que su presencia hace probable

que haya disparado o cercanía a dicha acción. El arma examinada también

fue disparada, pero no se pudo establecer la data respectiva de tal hecho;

dicha arma luego se remitió al armero para su pericia.

Explicó a la defensa que las muestras relativas a las manos del

acusado, fueron negativas, e ignora en que momento preciso y data fueron

tomadas. Las muestras del polerón, partículas de cobre, pudieron ser por

estar cerca de una persona que manipuló el arma y puede ser que existió

una contaminación con una persona que disparó y traspasó el arma.

Por último y en el orden documental, los acusadores acompañaron el

parte denuncia N° 00426/2011, de fecha 12 de septiembre de 2011 que da

cuenta del robo del arma marca Smith and Wesson calibre 22 serie

UAC3593; y el documento institucional de carabineros, que certifica la

orden de servicio por la cual el general Iván Bezmalinovic Hidalgo se

encontraba cumpliendo funciones de su cargo el día 02 de noviembre de

2011, cerca de las 10.15 horas en la comunidad de Chequenco, comuna de

Ercilla, lugar donde concurrió en helicóptero institucional y que culminó con

la detención de dos personas por homicidio frustrado a carabineros e

infracción a ley de control de Armas. Se adjunto además prueba material.

NOVENO: Que terminado el debate de rigor, este Tribunal,

ponderando las pruebas rendidas con arreglo a la Ley, por unanimidad de

sus integrantes arribó a la decisión de absolver al acusado, al determinarse

a las siguientes conclusiones:

1. Que la acusación fija el marco fáctico respecto del cual el Tribunal

debe efectuar la valoración de la prueba producida en el juicio, pues y

conforme lo establece el inciso primero del artículo 341 del Código Procesal

Penal, es vedado al Tribunal exceder el contenido de la acusación, lo que

implica que no se puede condenar por hechos o circunstancias no

contenidas en ella.

2. Que en dicho orden de ideas, analizando los hechos descritos en la

acusación, si bien ha quedado acreditado que el día y hora allí señalados y

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en el contexto descrito, el imputado DANIEL BERNARDO LEVINAO MONTOYA

portaba el arma referida en la acusación, hecho por el cual ya fue

condenado, que recibió del co-imputado, y que apuntó con ésta hacia la

víctima, arma aquélla que el acusado técnicamente no disparó, en tanto no

se produjo la descarga de su munición, resultó ser del caso que los hechos

y circunstancias concomitantes a dicho accionar, que resultan ser

fundamentales, no aparecen descritos en la acusación, de modo tal, que no

pueden, en caso alguno, darse por acreditados, pues al hacerlo, se

vulneraría el principio de congruencia.

3. Que en tales circunstancias, los hechos que el Tribunal ha podido

dar por acreditados, resultan ser insuficientes, por sí solos, para configurar

el delito por el cual se dedujo acusación, esto es el delito de homicidio

frustrado a Carabineros previsto y sancionado en el artículo 416 del Código

de Justicia Militar y la consecuente participación en calidad de autor directo

que se atribuyó, razón por la cual y atento el mandato del artículo 340 del

Código Procesal Penal, ha de absolverse al acusado, ya individualizado de

dicho cargo.

DECIMO: Que al efecto, es fundamental en el proceso penal,

establecer que el marco de la acusación en cuanto se vierta en una

sentencia condenatoria, exija de manera perentoria ceñirse si bien no en

exactos términos, a hechos claramente definidos llamadas técnicamente

proposiciones fácticas, que se ha de entender más que en detalle

diferenciadores de otros, en aquellos elementos que le dan autonomía

propia –conforme al principio de la reserva- y que son por ende, los que el

legislador ha puesto como singulares para acreditar un tipo penal; que en

este caso, contiene el verbo rector de matar y respecto del cual, debe

concurrir la prueba.

Si el referente de cargo es sobrepasado en el curso del juicio, y ello

incide naturalmente en una resolución de condena, implica por cierto, una

grave infracción al debido proceso, desde que, aun contando con defensa

profesional y advirtiéndose sea o no por ésta, se torna en inexistente

cualquier posibilidad de réplica al quedar a la deriva frente a la imputación;

tanto así, que el principio rector de la congruencia o convergencia del

artículo 341 del Código Procesal Penal, tiene en caso de infracción, una

perentoria respuesta en la letra f) del artículo 374 del mismo cuerpo legal.

En los hechos del libelo de presentación, era del todo esencial, e

importante que se dijera por muy simple que fuere el lugar físico al cual el

acusado habría apuntado con su arma, ya que sin perjuicio además de la

concurrencia de otros elementos de juicio, o factores circunstanciales del

hecho, tanto anteriores, coetáneos e incluso posteriores al mismo, en su

caso habrían permitido darle un sentido más aproximado al animus que

habría presidido la voluntad del agente, y en la particularidad de un delito

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de desarrollo imperfecto –frustrado- y por el cual se pretende una condena,

y no quedar en una ambivalencia respecto del mismo, o divagar cual fue su

voluntad final; ausencia de claridad que llegaría incluso, a adoptar una

decisión arbitraria, en particular aflictiva de condena.

De ahí, que la ley exija como elemento particular de la acusación una

relación circunstanciada de los hechos, y que en el caso de un homicidio,

implica por su resultado y consecuencias señalar con claridad el lugar

donde se habría dirigido la acción del imputado. La reconstrucción de

hechos pretéritos a que se obliga al Tribunal, cuando se presenta un caso a

juicio, debe tener parámetros definidos en un campo donde es posible

elucubrar diversas posibilidades y por ende distintas consecuencias para

quién deba sufrir el rigor de la ley.

Las distintas hipótesis en conflicto, exige tener un punto objetivo y

preciso del cual se puedan inferir, lo empírico, lo que ocurrió en realidad y

si ello, corresponde a la proposición previa, la falta de correlación entre

acusación y sentencia ha sido elevado por todas las consideraciones

señaladas, a un motivo absoluto de nulidad.

Que en el mismo orden de ideas, también no es menos cierto, que la

prueba permitió con todo asentar ante el Tribunal, que ese día 02 de

noviembre en el sector de Chequenco, lugar donde había en ejecución una

acción policial, y en lo puntual al hecho basal prometido, el acusado se

encontraba en posesión de un arma y que con ella apuntó a la victima,

arma que no estaba operativa para el disparo en ese momento. Que sin

embargo la amplitud de la propuesta de cargo como ya se ha dicho permite

elucubrar, tal como se señaló precedentemente diversas hipótesis y

suposiciones, desde el homicidio, el querer provocar unas lesiones, e

incluso de amenazar; suceso rodeado de situaciones o circunstancias

concomitantes a dicho accionar, que resultan ser fundamentales, como el

uso de un arma que estaba trabada, cuyo posibilidad de disparo en ese

momento y en esas circunstancias era imposible para su operador.

También en justicia debe precisarse, que aparecen ciertas

inconexiones que debilitan la consistencia que podrían rodear el hecho,

tales como unos disparos que se habrían efectuado de muy cerca al

helicóptero, -hecho indiciario respecto del cual se generaron con dudas

razonables- en cuanto todos sabemos que se trata de una máquina de gran

envergadura y que no presentaba luego de un acucioso examen rastro

alguno de impacto, unido al hecho que en ese lugar se haya encontrado

vainilla alguna, y todo ello sin perjuicio de otros disparos que hubo en las

cercanías.

Tampoco en la acusación se menciona una intensa carrera por 70

metros aproximados, y un apresto del arma por el acusado mientras corría

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y con ambas manos, acción a entenderse físicamente bastante complicada;

salvo, que se tuviere una preparación especial que no se acreditó; o lo

dicho ahora, no consignado en la acusación, sobre unos disparos previos de

advertencia tanto del general, que iba bastante más cerca del acusado, que

su propio personal que le prestaba seguridad; o el tiro de escopeta que allí

mencionó Bascur y la particularidad no menor, que al acusado no se le

encontraron residuos químicos alguno en su manos en relación con una

acción de disparo; y al hecho antes indicado que no se encontró por la

policía especializada, el proyectil que hubiere expulsado automáticamente

el arma en el radio pertinente al ser disparada al helicóptero. En dicho

estadio de dudas, -que la defensa solo tímidamente esbozó- surgen de

manera evidente y con fuerza particularidades que antes no se

mencionaron.

Que por último el Tribunal, no pudo dejar de considerar como hecho

establecido, que el arma así como se encontraba materialmente trabada,

bajo ningún respecto iba a disparar, haciendo presente que la acusación,

marco legal de imputación, señala que dicha acción se efectuó- apuntó y

disparó- expulsión de proyectil que nunca sucedió, y donde el perito

artificiero de cargo, tal como ya se ha dicho, fue categórico en dicho

sentido, en cuanto que con dos casquillos en la recamara era imposible que

saliera un tiro, aduciendo que podía ser por la mala manipulación del

tirador, o también, porque éste no tenía conocimiento de la última acción

de carga de la pistola.

UNDECIMO: Que a mayor abundamiento, reiterando lo expuesto, los

hechos que el Tribunal pudo dar por acreditados, no configuran el delito de

homicidio en grado de frustrado a Carabineros, en la persona del General

Iván Bezmalinovic, por el cual se dedujo acusación.

Para resolver en tal sentido se ha tenido presente, tal como ya ha

quedado sentado latamente en los pasajes anteriores, en la acusación

además de no precisarse la distancia desde la cual el imputado despliega la

acción de apuntar a la víctima, y no quedar especificado la zona del cuerpo

a la cual habría dirigido dicho accionar; ni haberse señalado que el

imputado fue perseguido por dos oficiales de Carabineros, por espacio de

unos 70 metros, entre ellos la víctima; ni que dicho imputado hubiese

efectuado la preparación del arma mientras huía, como se sostuvo en

Estrados por parte de la víctima y del testigo Bascur, y que la aludida

víctima habría efectuado un disparo al aire en forma previa, solo queda en

lo sustancial para el análisis que los hechos que el Tribunal pudo dar por

acreditados, sin sobrepasar la relación de los mismos y circunstancias de la

acusación consistieron en que el imputado, efectivamente en poder del

arma calibre 22 marca Smith And Weson, hecho por el cual ya fue

condenado, y que recibió de parte del co-imputado, apuntó con ella a la

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víctima, arma aquella que desde un punto de vista técnico, no disparó, en

tanto dicha acción conlleva la salida de su munición, sucesos aquéllos que

no resultaron ser capaces de encuadrase en el delito de la acusación.

Sobre este punto en particular, para que se configurase el delito de

homicidio en grado de frustrado a Carabineros, se requería, de conformidad

con el artículo 7° inciso segundo del Código Penal, que el agente hubiera

realizado todo lo necesario para que el crimen se consumara y que esto no

se verificase por causas independientes de su voluntad, cuestión que no

ocurrió en la especie, pues la dinámica de los hechos que se dieron por

acreditados, implicaba que al imputado le quedaban actos por realizar, es

decir, aún no había perpetrado todos los que abandonados a su curso

natural darían como resultado la consumación del delito.

Cabe al respecto traer a colación lo que señalan los autores Politoff,

Matus y Ramírez, en sus obras, "para que exista delito frustrado, el agente

debe haber realizado todos los actos que abandonados a su curso natural

darían como resultado la consumación del delito, de manera que a su autor

"ya no le quede nada por hacer". Así, en el ejemplo de Labatut, el que

apunta y no da en el blanco comete sólo tentativa, pues faltó en su actuar

el hecho de apuntar con precisión (lo que hubiese desencadenado el curso

causal homicida), en cambio, el que apunta y acierta, pero no mata, al ser

repelido el disparo por una reliquia metálica puesta sobre el pecho de la

víctima, comete delito frustrado". Si el resultado no se ha producido

todavía, expresa el profesor Etcheberry, es porque faltan elementos

causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de terceros o

de fenómenos naturales.

De este modo, determinar cuándo comienza la frustración supone

establecer si se perpetraron o no todos los actos necesarios para lograr la

consumación del ilícito, lo cual no aconteció en la especie, conforme a los

hechos que se dieron por acreditados considerando al efecto,

especialmente, lo señalado por el perito Carrasco Portiño, en orden a que el

arma, en las condiciones que fue encontrada, no podía ser disparada.

Por otra parte no puede dejar de tenerse presente, que la acusación

fue formulada por el delito de homicidio en un grado de ejecución

imperfecto, ilícito que además y desde un punto de vista subjetivo, y

conforme se inclina la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, implica la

existencia de un dolo directo, que, además y en todo caso, como corolario

de todo lo que se viene analizando no resultó posible colegir.

Es importante indicar y como ya se ha señalado que tampoco en la

acusación se hizo alusión a actos directos de parte del agente que hubiesen

implicado dar principio a la ejecución del delito, y que hubiesen posibilitado

el debate respecto de un delito de homicidio en grado de tentativa, pues el

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aspecto relativo a la preparación previa del arma por parte del imputado,

sólo fue sostenida por el Ministerio Público en sus alegatos.

Sobre lo anterior, surge al efecto también la problemática del

elemento subjetivo del tipo por el cual se formuló acusación y la ausencia

de elementos para así determinarlo, pues y conforme se resolvió por la

Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco en causa Rol 861-2011, la exigencia

de un dolo directo en el homicidio, se hace igualmente se exigible en la

etapa de tentativa, sosteniéndose por el Iltmo. Tribunal, que “la tentativa

implica por definición una búsqueda del hecho típico, cuya realización es

puesta por el autor como el objetivo directo de su autoridad.

Tal cosa por lo demás, es incompatible con el dolo eventual, ya que

éste supone una pura actitud de aceptación respecto de un resultado que el

sujeto toma como suyo para el caso hipotético de que se produzca. Por eso,

no parece en este caso imaginable un esfuerzo fallido hacia la

consumación. Por otra parte, la ley en rigor excluye la posibilidad de una

tentativa cometida con dolo eventual, pues el articulo 7 inciso 3º del Código

Penal, exige que se haya dado principio a la ejecución mediante hechos

directos, lo que significa que los actos realizados deben estar orientados a

la consumación del delito”.

En suma, el Tribunal reitera su convicción en cuanto no se puede

exceder sin grave afectación al debido proceso, el contenido de la

acusación en una propuesta de condena, y los hechos probados dentro del

contexto del libelo, tampoco permiten tener por acreditada el homicidio

frustrado, en los términos requeridos y presentados por los acusadores,

imponiéndose en consecuencia, la absolución del encartado en los actuales

autos.

Y visto lo dispuesto en los artículos 1, 7, del Código Penal; 1, 4, 229, 259

letra b), 295,296, 297, 340, 341, 342,343, 344 ,347 y demás del Código

Procesal Penal; 416 y siguientes del Código de Justicia Militar, se declara:

I) Que se absuelve a DANIEL BERNARDO LEVINAO MONTOYA ya

individualizado, de la acusación que le imputada ser autor de un delito de

homicidio frustrado a carabineros en ejercicio de funciones, en la persona

del general Iván Bezmalinovic conforme refiere el auto de apertura de estos

antecedentes, al día 02 de noviembre del año 2011 en la localidad de

Chequenco, comuna de Ercilla.

II) Que se exime de las costas a los acusadores, por estimar que la

prueba si bien asentó elementos de juicio que dan razón de una incidencia,

con todo no tuvo la suficiencia formal y de contenido para dar por

establecido con las exigencias legales la propuesta definitiva de cargo.

III) Procédase a la devolución de la prueba acompañada bajo

constancia y recibo; y ejecutoriada que sea la presente sentencia, remítase

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copia autorizada de la misma al Juzgado de Garantía de Collipulli, para los

fines legales pertinentes. Regístrese y Archívese en su oportunidad.

Redacción: Juez Luis Sarmiento Luarte.

R.U.C. : 11 011 266 79-9

R.I.T. : 51-2012

Código: 00702

Pronunciada por los magistrados no inhabilitados del Tribunal Oral en

lo Penal de Angol, don Jorge González Salazar, doña Cecilia Subiabre

Tapia y don Luis Sarmiento Luarte.

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