rol del ministerio público a la luz del artículo 103 del

Centro de Perfeccionamiento

«Ricardo C. Nuñez»

Poder Judicial de la Provincia de Córdoba

«Rol del Ministerio Público

a la luz del artículo 103 del Código Civil y

Comercial»

Gustavo Daniel Moreno

Ciudad de Córdoba, 29 de mayo de 2017

ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.

«La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y

con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un

sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.

a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados

intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de

intervención causa la nulidad relativa del acto.

b. Es principal:

i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción

de los representantes;

ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de

los representantes;

iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o

inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales,

económicos y culturales».

Intervenciones que resultan del texto del Código Civil y Comercial

Restricción de capacidad

- Legitimación: art. 33 inc. d).

- Entrevista personal: art. 35.

- Revisión judicial: art. 40.

Nombre

- Elección del prenombre: art. 63 inc. a).

- Intervención en el proceso por representado: art. 70.

Ausencia

- Legitimación (en tanto representados) : art. 80.

Tutela

- Debida intervención: art. 105 segundo y tercer párrafo.

- Acciones por responsabilidad: art. 118

- Rendición de cuentas: arts. 130 y 131.

- Remoción.


Fundaciones creadas por disposición testamentaria (arts. 219 y 220).

¿Fundaciones destinadas a niños?: efectividad de su propósito.

Afectación del inmueble destinado a vivienda

- Legitimación en casos de afectación por última voluntad (en tanto hay

beneficiarios representados): art. 245.

Nulidades

- Nulidad absoluta: art. 387.

- Nulidad de contrato suscripto por persona incapaz o con capacidad

restringida: art. 1.000.

Matrimonio

- Legitimación a la oposición al matrimonio: art. 411 inc. c).

- Denuncia de impedimentos y participación en proceso si afecta a

incapaces: arts. 412 y 414.


Filiación

- Investigación de la filiación extramatrimonial y promoción de la acción:

art. 583.

Adopción

- Intervención por cónyuge o conviviente representado, en caso de

adopción unipersonal: art. 603 inc. b).

- Parte en el procedimiento de declaración de adoptabilidad: art. 608 inc.

d).

- Parte en el proceso de adopción: art. 617 inc. c).

- Conversión de la adopción otorgada en el extranjero: art. 2.638 inc. b).

Responsabilidad parental

- Desacuerdo progenitores: art. 642.

- Medidas urgentes de protección dentro del territorio: 2.641.


Alimentos

- Legitimación subsidiaria: art. 661 inc. c).

Acción del niño contra terceros

- Intervención en la oposición: art. 678.

Mandato

- Intervención en la acción de nulidad por mandato conferido a persona

incapaz: art. 1.323.

Forma de interpretación y aplicación de los distintos institutos jurídicos.

Artículo 2. Interpretación. “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus

palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los

tratados de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo

coherente con todo el ordenamiento”.

Corte Suprema de Justicia de la Nación,, 26 de junio de 2012, “M. 394. XLIV.

RECURSO DE HECHO. M., G. c/P., C.A.”: «2) ...conviene destacar que las

prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma

integral con arreglo a nuestra legislación de fondo…».

-Convención sobre los Derechos del Niño.

-Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

-Observaciones Generales. Opiniones Consultivas. Jurisprudencia CIDH.

-Normas sobre capacidad jurídica.

-Normas sobre representación de personas menores de edad (generales y específicas).

-Normas sobre actos jurídicos y responsabilidad civil.

-Leyes de protección integral (ley 26.061/decreto 415/06 – ley 9.944).

-Leyes de salud mental (ley 26.657/decreto 603/13 – ley 9.848/decreto 1022/11).

-Ley de Ministerio Público (asesores letrados: ley 7.682).

-Leyes nacionales y locales en materias específicas (ej. ley 26.529 modif. ley 26.742/decreto

1.089/2012).

El niño y la persona con padecimiento mental: ¿cuántos somos?;

¿qué hacemos?; y cómo lo hacemos?

- Responsabilidad Parental (padres/representación – art. 638 y sgtes. CCyC.).

- Abogado del niño (art. 27 inc. c) ley 26.061 – art. 31 ley 9.944): intervención directa del

niño.

- Tutela (patrocinio privado o de la defensa pública).

- Guardadores (asuntos patrimoniales).

- Sistema de apoyo (representativo) – Curadores – Órgano de Revisión.

- Ministerio Público (Defensor Público de la Infancia y en Salud Mental – art. 103 CCyC).

- Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (arts. 47/64 ley 26.061).

Defensor de los Derechos de los Niños (ley 9.396).

- Defensor de la persona con padecimiento mental internada involuntariamente (art. 22 de

la ley 26.657 – 41 inc. d) CCyC.).

- Defensor de la persona con padecimiento mental en los procesos de incapacidad (art. 31

inc. e) y art. 36 CCyC.).

- Órganos administrativos de protección integral – organismos no gubernamentales –

efectores públicos (salud/educación/ desarrollo social) – instituciones de alojamiento.

Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.

Código Civil y Comercial: persona menor de edad: 18 años (art. 25).

- Persona por nacer: la existencia de la persona humana comienza con la

concepción (art. 19). “La protección del embrión no implantado será objeto de

una ley especial” (art. 9 ley 26.994 – Norma transitoria Segunda).

- Adolescente: persona menor que cumplió 13 años (art. 25). Niño: que no

cumplió dicha edad.

- Personas incapaces de ejercicio (art. 24): a) persona por nacer; b) persona que

no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (con remisión a Sección

2º) Cap. 2, Tít. 1, Libro I); persona declarada incapaz por sentencia judicial, en

la extensión dispuesta en esa decisión (art. 32 último párrafo).

- Persona con capacidad restringida (art. 32 primer párrafo): «El juez puede

restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de

trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o

prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su

plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes».


Convención de los Derechos del Niño:

Preámbulo:“…Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los

Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita

protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes

como después del nacimiento”.

Art. 1. “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo

ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que

le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Art. 2 ley 23.849: «Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA ARGENTINA declara que el mismo

debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde

el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad».


Convención Americana de Derechos Humanos (ley 23.054):

Art. 4.1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este

derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de

la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.


Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso “Artavia Murillo y

Otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica” – Sentencia del 28 de

noviembre de 2012

“264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales

han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede

ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención

Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles,

la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene

lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por

la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la

Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la

protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta,

sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye

un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de

excepciones a la regla general”.

ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.

«La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes

legales».

«No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede

ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En

situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede

intervenir con asistencia letrada».

- ¿Regla o excepción?.

- Abogado del niño: ¿solamente en caso de conflicto de intereses?

«La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial

que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…».

- Observación General Nº 12 (2009) «El derecho del niño a ser escuchado».

ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.

«…Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para

decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni

comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o

integridad física».

«Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está

en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con

la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en

cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las

consecuencias de la realización o no del acto médico»

«A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para

las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».

¿tratamientos invasivos? – contrato médico/paciente – consentimiento informado –

reclamo de tratamiento/negativa a tratamiento (tipo de tratamiento)- Testigos de

Jehová (Bahamondez) – directivas anticipadas – internaciones en salud mental –

resolución 65/15 con Anexo I Secretaría de Salud Comunitaria MSN.

Padres: representación del hijo menor de edad.

ARTÍCULO 100.- Regla general. «Las personas incapaces ejercen por medio de sus

representantes los derechos que no pueden ejercer por sí».

- La representación de los padres es consecuencia lógica de la responsabilidad

parental, representación que a su vez disminuye ante la mayor autonomía (art. 639

inc. 1º)

ARTÍCULO 101.- Enumeración. «Son representantes:

a. de las personas por nacer, sus padres;

b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres,

o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o

suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;

c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando,

conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos;

de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el

curador que se les nombre».

Tutela: niños sin persona que ejerza la autoridad parental.

ARTÍCULO 104.- Concepto y principios generales. «La tutela está destinada a

brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha

alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la

responsabilidad parental…».

Guarda: «…En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del

niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial”.

ARTÍCULO 107.- Tutela dativa. “Ante la ausencia de designación paterna de tutor

o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos

designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para

brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los

motivos que justifican dicha idoneidad”.

ARTÍCULO 109: tutelas especiales.

Artículo 44 de la Ley 27.149: tutela pública (tutelas especiales/tutela dativa).

Órganos administrativos de protección integral

No existe en la República Argentina la tutela institucional entendida como la

representación de los niños por órganos administrativos.

CSJN “Subsecretaría del Menor y la Familia v. María Esther Villegas”.

Dictamen del Procurador General del 28 de abril de 1986. Fallo del 4 de

diciembre de 1986.

El derecho civil argentino no otorga representación a los organismos

administrativos de protección integral, quienes tienen competencia

administrativa con el alcance de la ley nacional y de las leyes locales.

Organismos administrativos. - Precarización laboral de los trabajadores de los organismos de protección.

- Ubicación institucional que dificulta la exigibilidad de DESC

Abogado del niño

Letrado patrocinante (proporciona defensa técnica).

No es obligatorio.

No representa y no actúa en nombre del niño.

Implica la actuación directa del niño (art. 12.2. CDN.).

Defiende derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su

voluntad: el niño debe tener discernimiento (competencia).

Debe tener perspectiva interdisciplinaria.

Cumple deberes específicos de acuerdo a la normativa referente al

ejercicio profesional.

Necesidad de establecer protocolos de actuación profesional

especializados.

No obsta a la intervención del Ministerio Público.

Artículo 32. Persona con capacidad restringida y con

incapacidad.

«El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona

mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente

o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su

plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que

prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en

función de las necesidades y circunstancias de la persona.

El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las

decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de

interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o

formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la

incapacidad y designar un curador».

Artículo 38. Alcances de la sentencia

«La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y

especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la

autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más

personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de

este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a

la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de

su actuación».

Artículo 40 Revisión.

«La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento,

a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia

debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de

nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el

interesado.

Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión

judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a

cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido».

Ministerio Público (asesor de menores e incapaces).

Evolución histórica de las funciones: «Desde los Cabildos hasta la Corte

Interamericana de Derechos Humanos».

- Primera etapa: se cuestionaba al asesor de menores e incapaces cuando

se trataba de personas menores de edad bajo la patria potestad.

- Segunda etapa: a partir de la ley 17.711 que puso el acento en el rol de

asistencia y control que legitimó el carácter de parte del asesor.

- Tercera etapa: la actuación del asesor se desarrolla en el marco

constitucional (en consonancia con los instrumentos internacionales de

derechos humanos), e infraconstitucionales (leyes de ministerio público,

leyes de protección integral, y leyes de salud mental). Ver ley 27.149

«Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación»

Formas de representación:

a) Complementaria: en conjunto con representantes legales. Subsidiaria, en

coordinación con aquéllos, coadyuvando en la representación. Emisión de opinión

(dictamen) en el mejor interés de su representado.

b) Autónoma (directa o principal): ausencia, carencia, inacción, y defecto en la

representación de los representantes legales.

b.1) Representación (legitimación) de los derechos de incidencia colectiva.

Ámbito de actuación:

a) Procesos judiciales.

b) Actividad extrajudicial: prejudicial, conciliatoria, procesos administrativos, actividad

de control.

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y

Comercial de la Nación

Acerca de la Actuación del Ministerio Público.

«Un artículo específico regula las diferentes maneras de

actuación del Ministerio Público, de modo principal y

complementario, en el ámbito judicial y extrajudicial,

procurando dar fin a los debates generados en torno a la

interpretación y aplicación del artículo 59 del Código Civil

vigente».

Norma Específica ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.

«La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y

con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un

sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.

a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados

intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de

intervención causa la nulidad relativa del acto.

b. Es principal:

i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción

de los representantes;

ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de

los representantes;

iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o

inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales,

económicos y culturales».

Norma genérica

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación «Dadas las características especiales que presentan, y sin perjuicio de la

aplicación de las disposiciones que aquí se proyectan, en general y sobre la

representación voluntaria, se formula específica remisión a las disposiciones

sobre la representación legal de los incapaces,…».

ARTÍCULO 358.- Principio. Fuentes. «Los actos jurídicos entre vivos pueden

ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley

exige que sean otorgados por el titular del derecho.

La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal

cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del

estatuto de una persona jurídica.

En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las

disposiciones de este Capítulo».

ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.

El Ministerio Público es defensor, por mandato constitucional y legal, de los

derechos de los niños, las niñas, adolescentes, y demás personas con

padecimientos mentales -a quienes representa aún con anterioridad al

proceso-, en la medida de su indisponibilidad y de su interés superior.

La defensa de los derechos indisponibles de la infancia y de las personas con

padecimientos mentales, no se confunde con la defensa técnica, la que puede

ser ejercida en el marco del proceso por sus representantes legales (padres,

tutores, guardadores, sistema de apoyo o curadores), o directamente con un

abogado del niño o de la persona con padecimiento mental, a quienes se le

asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto individual, y

presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional

favorable a su patrocinado.

El art. 103 «Actuación del Ministerio Público» está ubicado en el Libro

Primero «Parte General», Título I «Persona Humana», Capítulo 10

«Representación y Asistencia. Tutela y Curatela», Sección 1ª

«Representación y Asistencia»

«La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de

edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio

de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser,…»

Representados

- Personas menores de edad (art. 25). Incluye a la persona por nacer (art.

19 y art. 24 inc. a).

- Personas incapaces (art. 32).

- Personas con capacidad restringida (arts. 32 y 43). Limitación a actos

restringidos

- Personas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyo .

Posibilidad de intervención por personas aún no declaradas su limitación

(art. 42 CCyC.).

Actuación complementaria del Ministerio Público.

«La actuación del Ministerio Público …puede ser, en el ámbito judicial,

complementaria o principal.

a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran

involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y

con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad

relativa del acto».

En principio, la intervención del Ministerio Público al ser

complementaria no está destinada a sustituir. Se realiza en forma

conjunta, complementando a los representantes legales (padres, tutores,

curadores, apoyo representativos, guardadores en asuntos

patrimoniales), y al propio niño o a la persona con padecimiento mental,

cuando actúen con asistencia letrada propia. Es una «garantía orgánica»

o un «plus de garantía de los derechos».

Actuación principal del Ministerio Público.

“La actuación del Ministerio Público …puede ser, en el ámbito

judicial, complementaria o principal...

b. Es principal:

i. cuando los derechos de los representados están

comprometidos, y existe inacción de los representantes;

ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de

los deberes a cargo de los representantes;

iii. cuando carecen de representante legal y es necesario

proveer la representación.


Es así, que el Ministerio Público de Menores se pronuncia de acuerdo a

derecho, aún cuando el dictamen se oponga a las pretensiones de los

representantes necesarios de las personas menores de edad (conf. arg.

D'Antonio, Daniel Hugo; "Derecho de Menores", pág. 380 y sus citas).

El Asesor de Menores no está obligado a seguir en sus planteamientos y

pretensiones a los representantes legales de los menores, por cuanto aquel

funcionario ejerce la representación promiscua de éstos últimos y no la

asistencia de los primeros. En su actuación, el Ministerio Pupilar debe

conjugar los derechos inherentes a la persona y los intereses de los

incapaces con la observancia de las leyes y el orden público, en tanto

finalidades del ordenamiento jurídico, de donde, si la pretensión del incapaz

fuere injusta, no puede dicho funcionario propiciarla, porque contrariaría el

verdadero interés del incapaz, que no es su prosperidad, sino su

conformidad con la justicia (conf. CNCiv., Sala H, 26 de marzo de 1997).

Actuación principal del Ministerio Público. «5°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible sobre la base de la

doctrina de la arbitrariedad pues, no obstante tratarse de un tema eminentemente

procesal y de derecho común, cual es la legitimación del representante promiscuo

para deducir la acción de impugnación de paternidad de que se trata, por esta vía

se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso,

exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan derivación

razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas en

la causa...» (conf. CSJN, 1 de noviembre de 1999, O.28.XXXII, Recurso de Hecho,

O., S.A. c/O., C.H.).

«4°) ...la cámara ha prescindido del alcance de las facultades que competen al

citado ministerio público tras la sanción de la ley 24.946, particularmente la

posibilidad de promover acciones en forma directa –art. 25, inc. i; art. 54, inc. c y

55, inc. b- y de la articulación de estas funciones con los principios consagrados en

la Convención sobre los Derechos del Niño» (conf. CSJN., 13 de febrero de 2001,

M.354. XXXIV. Recurso de Hecho. M.,S.M. c/M.,M.A. y otros).

Actuación principal del Ministerio Público. «…VI. Corresponde ahora expedirse, en particular, sobre el recurso de apelación

interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar. Cabe aclarar al respecto que la legitimación del

Sr. Asesor Tutelar para interponer el recurso de marras surge en la especie de lo

dispuesto por el art. 34 inc. 2 y 4 de la ley 21, toda vez que los representantes legales

de los menores -que se encuentran interviniendo en autos- han omitido deducir el

pertinente recurso en su representación, lo que configura la inacción…».

Cám.CAyT., Sala I, 10 de mayo de 2002 «Fogo, Elvira Margarita c/G.C.B.A.

s/amparo», EXP. 2.824/0.

«…Ahora bien los criterios expuestos …llevan a concluir que previo a declarar la

caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a

los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos del menor… a fin de que

pudiese, en principio, asistir y controlar a los padres de la actora y

subsidiariamente, ante la inactividad del aquellos, representar e instar el proceso».

Cám.CAyT., Sala I, 4 de marzo de 2010 «LOPEZ, Jorge Ramón y Otros c/Obra

Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo», EXP. 33.136/0.

Actuación principal del Ministerio Público. «…debe recordarse lo sentado por el art. 1870, inc. 1º del Código Civil; allí se señala

que las disposiciones contenidas en el contrato de mandato son aplicables a «…las

representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio público

deben representar determinadas clases de personas, o determinadas clases de bienes,

en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas». Es decir, debe recurrirse

a las normas del mandato cuando se trata de representaciones como la que invoca el

Sr. Asesor Tutelar…».

«…conforme el art. 1873 del Código Civil, el mandato puede ser expreso o tácito. …el

tácito resulta, no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción

o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo

algo en su nombre (art. 1874 del mismo código). De modo que…lo cierto es que en lo

particular, en lo requerido por el Sr. Asesor Tutelar en modo alguno se contrapondría

con los intereses de los menores involucrados y toda vez que la actuación del

mencionado funcionario encuadraría en el supuesto contemplado por el art. 1873 del

Código Civil, corresponde admitir la legitimación del citado funcionario…».

Cám.CAyT., Sala II, 8 de abril de 2010 «Asesoría Tutelar CAyT nº 3 c/G.C.B.A. s/otros

procesos incidentales», EXP. 34.722/1. Voto Dr. Centanaro.


«…la actora posee una deficiencia mental moderada, producto de una enfermedad

congénita (hipotiroidismo), que produjo secuelas psicofísicas permanentes e

incapacitantes del orden del 80%, según informes de reconocimiento médico; no ha

alcanzado la lecto-escritura ni reconoce el valor del dinero; observándose fallas en su

memoria global por déficit de desarrollo…»

«…Su concubino y padre del menor, …ha sido judicialmente declarado incapaz,

habiéndose nombrado como curadora definitiva a su madre,…».

«El menor…, de actualmente 6 años de edad, posee un diagnóstico de ceguera

secundaria a anoftalmía bilateral e importante retraso en su desarrollo global. Está a

cargo de su abuela materna, con severa disminución visual,… La familia primaria de la

actora -que convive con ella- también presenta severas dificultades, atento a su situación

de carencia de recursos y situaciones de alcoholismo en su padre y hermano».

SCJ Pcia. Bs.As. – causa A. 70.717, "Portillo, Cecilia Isabel y otro contra Provincia de

Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley", 14 de junio de 2010. Asesora

de Incapaces representó a la madre y su hijo - Derecho a la vivienda adecuada.

Actuación principal del Ministerio Público. Tribunal Superior de Justicia CABA – 17 de julio 2015.

Expte. nº 10.665/14 «Ministerio Público Asesoría Tutelar ante la Cámara e Apelaciones

en lo CAyT Nº 1 de la CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:

Almirón, Lidia Esther c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)».

-Caso subsidio habitacional (decreto nº 690/06) – derecho a la vivienda.

-Sentencia de primera instancia hizo lugar ordenando pago subsidio.

-Apelación de la madre, G.C.B.A. y de la Asesora Tutelar.

-Sentencia de Cámara (Sala II) revoca sentencia de primera instancia por los ingresos del

grupo familiar, y que los adultos gozaban de buen estado de salud.

-Recurso de inconstitucionalidad de la Asesoría Tutelar ante la Cámara (representación

principal). La madre no recurre.

-Inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad (Sala II).

-Recurso de queja. Mantenimiento del recurso por AGT.

Sentencia del TSJ.: Reconocimiento implícito de la representación principal por

inacción. Arbitrariedad de la sentencia de cámara en la valoración de la prueba. Reenviar

las actuaciones a la Cámara de Apelaciones para nuevo pronunciamiento por otros

jueces.


«…i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe

inacción de los representantes;…».

«…frente al consentimiento que la representante individual de los menores de edad

involucrados en el caso -la madre de aquéllos- efectuó con relación a la decisión del

juez de grado, dado que no la apeló, y en tanto el Asesor Tutelar no ha esgrimido ni

acreditado que su inacción comprometa los derechos de sus hijos u obedeciera a que

mutuamente se contraponen –supuestos en los que su representación se tornaría

«principal»- el recurso del Asesor debe ser declarado mal concedido».

Cám.CAyT., Sala II, 30 de octubre de 2015, del voto del juez Centanaro; en «Belén,

Julia Noemí c/GCBA. y Otros s/amparo». EXP. 38.436/0.

«…tal intervención implica que, aún sin que medie recurso de los representantes legales

de los menores e incapaces, nada obsta a que el Asesor Tutelar ejerza la facultad de

apelar en aquellos casos que considere menoscabados -directa o indirectamente- los

derechos de niños, niñas, adolescentes o personas afectadas en su salud mental».

Cám.CAyT., Sala III, 20 de abril de 2016, en «Asesoría Tutelar Nº 2 sobre queja por

apelación denegada». EXPTE. A36243-2015/2.


«…i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y

existe inacción de los representantes;…».

Elemento objetivo de la inacción: conducta omisiva de los representantes, o del

adolescente con asistencia letrada, frente a la necesidad de entablar una acción,

formular una petición, contestar un traslado, o deducir un recurso.

Elemento subjetivo de la inacción: alegación y/o demostración de qué manera los

derechos son vulnerados o afectados por la omisión. La inactividad procesal debe

constituir o conllevar a un riesgo o un perjuicio para los derechos del

representado.


«…ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a

cargo de los representantes;…».

No suscita controversia. Lo que se persigue es el cumplimiento de un deber legal o

judicialmente preestablecido en cabeza de los padres, tutores, curadores, guardadores, o

apoyos representativos.

«…iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la

representación».

«La legitimación del Ministerio Pupilar que reclama la suspensión de los procedimientos

hasta tanto se designe un curador a la Srta. M.A. es innegable. El nuevo art. 103 CCyCom.

Regula la actuación del Ministerio Público, la que puede ser complementaria o principal,

según los casos. El inc b, ap iii) dispone que es principal «cuando carecen de representación

legal y es necesario proveer la representación», tal la situación planteada en autos».

Suprema Corte de Justicia de Pcia. Mendoza, sala 1º, 26 de agosto de 2015 – R.T.C. p/sí y en

rep/los menores R.J., M.B., M.A. y otrosv. G.M.J.E. s/ds. y ps.». Jurisprudencia Argentina JA-

2015-IV, fascículo nº 4, pág. 108.

Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva.

«Desde otro punto de vista cabe indicar que los apelantes insisten

dogmáticamente con sus razonamientos respecto de quiénes revisten la condición

de sujetos legitimados por el artículo 43 de la Constitución Nacional para la

defensa de los “derechos de incidencia colectiva” o “intereses difusos y o

colectivos”, pero no rebaten (ni siquiera mencionan) los fundamentos de los

sentenciadores en el sentido de que la legitimación del Ministerio de Menores

para intervenir en este proceso deriva de disposiciones constitucionales y legales,

tales como los artículos 120 de la Constitución Nacional y 54, inciso a), de la ley

24.496 –de Ministerio Público-, dado que la evolución de las normas que regulan

la materia admiten la intervención directa de este órgano…» (dictamen

Procuración General de la Nación, 27 de setiembre de 2007, «R. c/Diario Clarín»).

Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva.

Ministerio Público de Neuquén (derecho al agua y a la salud).

Ministerio Público de Entre Ríos (derecho a la educación).

Ministerio Público de la Nación (reglamentación del Registro de

Adoptantes).

Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (derecho

a la educación, derecho a la salud -mental-, derecho a la vivienda

adecuada, derecho a la alimentación, derecho al medio ambiente).

Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación activa.

“…Aún cuando la intención fuera la de representar a todos los menores o incapaces que habitaban el complejo habitacional como una «clase», de todos modos es necesario mostrar que hay, dentro de ella, individuos concretos a cuyo respecto cabe la representación y que pretenden derechos concretos e inmediatos». «Aún cuando se interprete como lo hizo la Cámara, que aquél actuase como representante de un grupo indeterminado de niños e incapaces, invocando la defensa de derechos colectivos, el modo genérico como se propone no resulta suficiente, sino que es necesario traer un reclamo concreto que mínimamente corresponda a la clase cuya representación se invoca» Voto Dr. Luis Lozano, considerando 5º, en «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)», expte. 9.089/12, sentencia del 4 de diciembre de 2013; reiterado en considerando 6º, en «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)», expte. 9.264/12, sentencia del 19 de diciembre de 2013.

Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la

legitimación activa.

“También a mayor abundamiento, resta añadir que en el caso la Asesoría tutelar no ha esgrimido fundamento constitucional y/o legal alguno orientado a justificar su legitimación general para accionar en defensa de aquéllos intereses». Voto Dr. José Osvaldo Casás, considerando 6º última parte, en «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)», expte. 9.264/12, sentencia del 19 de diciembre de 2013.


«…el Poder Judicial puede ejercer su función de contralor únicamente cuando se configure un supuesto concreto de afectación individual o colectiva del derecho a la salud a raíz del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de una obligación impuesta al Estado por el ordenamiento jurídico, supuesto que no se constata en este caso». «El Poder Judicial puede y debe intervenir para corregir conductas violatorias del principio de igualdad y derecho a la salud de individuos o grupos de personas, pero siempre que se acredite (i) la afectación concreta y actual de un derecho y (ii) la ilegitimidad de la conducta estatal, es decir el incumplimiento de una obligación establecida por el ordenamiento jurídico, extremos ambos que se encuentran ausentes de acuerdo a la manera en que fue planteada la pretensión de autos». Voto Dra. Ana María Conde, considerando 2, en «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)», expte. 9.264/12, sentencia del 19 de diciembre de 2013.

Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación

activa.

Fuentes:

Art. 103: remisión a los derechos económicos, sociales y culturales. Art. 103: remisión a la inacción de los representantes – relación directa con el acceso al servicio de justicia. Normativa en materia de amparo (Chubut: art. 21 Ley V Nº 84). Jurisprudencia caso Halabi. Normativa en materia de protección integral (Neuquén: art. 49 inc. 3) ley 2.302 - art. 1 párrafo 3º ley 26.061 ley nacional de protección integral). Normativa sobre leyes de ministerio público (art. 42 de la ley 27.149).


«…8. Que, siguiendo las pautas fijadas en los considerandos precedentes y la línea

trazada por el Alto Tribunal in re “Halabi”, tal como lo ha propuesto el Sr. Asesor

Tutelar ante la Cámara a fs. 760/775, podría concluirse en la procedencia de la

legitimación del Ministerio Público Tutelar para defender el derecho de incidencia

colectiva en juego, referente, en el caso, a intereses individuales homogéneos».

«8.1. En primer lugar, es preciso recalcar que, a consideración de este tribunal, lo que

se encuentra en debate es de interés público. El hecho de que los menores que no

tengan la posibilidad de contar con la asistencia de una obra social o prestación de

medicina prepaga puedan acceder –del mismo modo que los que sí cuentan con ella-,

cuando ello fuera necesario, a la modalidad de internación domiciliaria es una

muestra suficiente de que así es. Este aspecto está fuera de discusión, sea porque no

ha sido motivo de contradicción, sea porque así lo estima este tribunal en el caso. Por

otro lado, esta sala ha considerado que ese era uno de los supuestos a partir de los

cuales procedía la representación autónoma del Ministerio Público Tutelar…».


«…En este contexto dado, y tomando en cuenta lo expuesto en el apartado 8.1.

acerca del interés público comprometido, el Ministerio Público Tutelar estaría

actuando en defensa de la legalidad de los intereses de un grupo de la sociedad para

obtener la satisfacción de esos intereses que no podrían ser entendido sino como

sociales. (ii) Si se tomara la nueva regulación normativa incorporada al Código

Civil y Comercial de la Nación, podría concluirse en que se presentaría el supuesto

contemplado en el artículo 103, inciso b (i); esto es: “cuando los derechos de los

representados están comprometidos y existe inacción de los representantes”. La

consideración de que medió inacción de los representantes legales es corolario

del hecho que no ha sido promovida una acción de las características de ésta

por los representantes legales (no superando el campo de una mera conjetura

el hecho de que esa circunstancia pudiera acceder, siendo, a su vez, remota la

posibilidad de que eso ocurra), resultando de ello la habilitación para el

Ministerio Público de Menores de actuar de modo principal».

Cám.CAyT., Sala II, 23 de diciembre de 2015, en «Asesoría Tutelar CAyT Nº 4

c/GCBA s/amparo». Expte. A70963-2013/0.

Representación principal del Ministerio Público. Derechos de incidencia colectiva. El conflicto de la legitimación

activa.

«…En consonancia con dichos preceptos, el artículo 103 del Código Civil y

Comercial establece la actuación del Ministerio Público respecto de personas

menores de edad, la que puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o

principal. Según la norma, será principal "cuando los derechos de los

representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes"

(inc. b, apartado 1)».

«En mi opinión, las especiales características que rodean este caso evidencian

un supuesto de inacción de los representantes legales producido por los

obstáculos materiales que impiden que estos puedan acceder a la justicia en

defensa de los derechos económicos, sociales y culturales de sus hijos».


«…En este contexto fáctico, el supuesto de inacción de los representantes legales regulado en

la ley 27.149 y en el Código Civil y Comercial no debe interpretarse de forma restrictiva de

modo de ceñirlo exclusivamente a casos de negligencia, desidia o conflictos de intereses,

sino que debe abarcar también la inacción que resulte de factores sociales que actúen como

barreras para la actuación de dichos representantes y que estén más allá de su

responsabilidad directa».

«…Por las razones expuestas, entiendo que el caso debe ser subsumido bajo el supuesto de

inacción de los representantes legales en los términos del artículo 43 de la ley 27.149 y 103

del Código Civil y Comercial, lo que habilita la representación principal de la defensora

oficial. Así, esa actuación del Ministerio Público garantiza la vigencia efectiva del acceso a la

justicia de un grupo que demanda una especial protección. Por el contrario, requerir que los

representantes legales del niño participen individualmente u otorguen un poder especial,

como si se tratara de la acumulación de acciones individuales, no conduce más que a

profundizar las dificultades y barreras de acceso que se pretenden conjurar precisamente a

través de un proceso colectivo».

Dictamen de Procuración General de la Nación – 4 de marzo de 2016 - FCB

35784/2013/1IRH1 «Ministerio Público de la Defensa c/ Provincia de Córdoba-Estado

Nacional s/amparo ley 16.986».

Ministerio Público: nulidad por falta de intervención.

Art. 103 C.C.C.: «…la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto»

- en ámbito judicial.

Caso “Pastrana” – C.S.J.N. 17/10/2007.

Caso “Carballo de Pochat” – C.S.J.N. 19/05/2009.

Caso “Rivera” – C.S.J.N. 6/7/2010.

Caso “Faifman” – C.S.J.N. 19/4/2011.

Caso “Aguirre” – C.S.J.N. 3/5/2011.

Caso “S.D. c/R.L.M” – C.S.J.N. 27/12/2012.

Caso “Benito” – C.S.J.N. 7/5/2013.

Caso “Donaire García” – C.S.J.N. 7/5/13.

Ministerio Público: falta de intervención. Caso “Furlan” – Corte

Interamericana de Derechos Humanos. 31 de agosto de 2012.

“243. En este sentido, la Corte observa que el asesor de menores no fue notificado por el

juez del proceso civil mientras Sebastián Furlan era un menor de edad ni posteriormente,

cuando se contó con los peritajes que daban cuenta del grado de su discapacidad, razón

por la cual Sebastián Furlan no contó con una garantía, no sólo obligatoria en el ámbito

interno, sino que además habría podido intervenir mediante las facultades que le

concede la ley (supra párr. 238), a coadyuvar en el proceso civil. Teniendo en cuenta lo

anterior, en las circunstancias especificas del presente caso el asesor de menores e

incapaces constituía una herramienta esencial para enfrentar la vulnerabilidad de

Sebastián Furlan por el efecto negativo que generaba la interrelación entre su

discapacidad y los escasos recursos económicos con que contaban él y su familia,

generando, como se mencionó anteriormente (supra párr. 201), que la pobreza de su

entorno tuviera un impacto desproporcionado en su condición de persona con

discapacidad. En consecuencia, la Corte concluye que se vulneró el derecho a las

garantías judiciales establecido en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1,

todos de la Convención Americana, en perjuicio de Sebastián Claus Furlan”.

Ministerio Público: falta de intervención. Caso “Furlan” – Corte

Interamericana de Derechos Humanos. 31 de agosto de 2012.

“241. Al respecto, el Tribunal considera que en aras de facilitar el acceso a la

justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, es relevante la participación

de otras instancias y organismos estatales que puedan coadyuvar en los procesos

judiciales con el fin de garantizar la protección y defensa de los derechos de dichas

personas”.

“ 4. El Estado es responsable por la falta de participación del asesor de menores, lo

cual vulneró el derecho a las garantías judiciales establecido en el artículo 8.1, en

relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de

Sebastián Claus Furlan, de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 237 a 243

de esta Sentencia”.

ARTÍCULO 103.- Actuación extrajudicial del Ministerio Público.

“En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia,

carencia o inacción de los representantes legales, cuando están

comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales”.

La actuación extrajudicial no queda relegada a los DESC. Incluye derechos

civiles y políticos. Principio de la indivisibilidad de los derechos humanos.

- Traslado de persona con padecimientos mental para evaluación (art. 42).

- Investigación extrajudicial de la filiación (art. 583).

- Inspeccionar lugares de alojamiento de niños y personas con

padecimientos mentales.

- Intervenciones en procedimiento administrativo de los órganos de

protección integral.

- Funciones conciliatorias.

- Tareas prejudiciales.

Actuación del Ministerio Público (ámbito penal)

Niños no punibles

Personas inimputables (salud mental) – medidas de seguridad

Niño víctima

Niño testigo

Niño autor

Niño como legitimado pasivo incidente de restitución inmueble

(usurpaciones).

Curatela art. 12 CP.

Actuación del Ministerio Público: “el desafío de los derechos económicos y sociales”

No judicialización por cuestiones de pobreza (art. 33 ley 26.061 – art. 45 ley

9.944). Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de

necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales,

económicas, laborales o de vivienda, las medidas de promoción y protección

serán los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso económico, con

miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares

La internación en salud mental no puede resolver problemas sociales. El estado

debe proveer los recursos adecuados (art. 15 último párrafo ley 26.657 – art. 48

inc. h) ley 9.848). Si la prolongación de la internación fuese por problemáticas

de orden social, el juez deberá ordenar al órgano administrativo la inclusión en

programas sociales y dispositivos específicos y la externación a la mayor

brevedad (art. 18, segundo párrafo, ley 26.657 – art. 48 inc. i) ley 9.848).

Representación principal (art. 103 inc. b CCyC.)

Acciones por omisión – artículo 1 de la ley 26.061.

MUCHAS GRACIAS

[email protected]

“El Ministerio Público en el Código Civil y Comercial – Hacia un Defensor Público

de la Infancia y en Salud Mental” (Revista de Derecho de Familia Nº 74 - sección

Doctrina - pág. 75 y sgtes. – ed. Abeledo Perrot, abril 2016).

“La legitimación del Ministerio Público de la Defensa de los derecho de incidencia

colectiva de la infancia y en salud mental” (Revista de Derecho de Familia N° 2016-VI

– pág. 90 y sgtes. – ed. Abeledo Perrot, julio 2016).

“El abogado del adolescente como garantía de acceso a la Justicia en el Código Civil

y Comercial” (Revista de Derecho Procesal 2016 I - pág. 227 y sgtes. - ed. Rubinzal

Culzoni).

mailto:[email protected]

rol del ministerio público a la luz del artículo 103 del

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