1

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

PRIMER SEMESTRE 2005

CONSULTA

OFICIO AJ-

PÁGINA

ANUALIDADES Reconocimiento de anualidades-derechos por antigüedad Reconocimiento de anualidad y fecha de ingreso Reconocimiento de tiempo laborado en el Banco Popular Reconocimiento de tiempo laborado en Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA) Reconocimiento por un cuarto de tiempo

569

120 163

481

354

371

8 24 30 36 39 43

CARRERA PROFESIONAL Corrección de errores Factor Capacitación Factor Publicaciones Medio probatorio para reconocimiento de experiencia Plazo para recurrir acto Presentación de documentos Reconocimiento a profesionales en Ciencias de la Salud Reconocimiento de Maestría adicional

364

325

188

128

407

032

346

165

46 51 56 61 64 67 69 72

2

CONSULTA

OFICIO AJ-

PÁGINA

Reconocimiento por concepto de experiencia cuando media una licencia, vacaciones, incapacidad

084 519

77 83

CASO FORTUITO Definición y análisis

474

89

CONCURSO INTERNO En aplicación al artículo 15 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil

049

94

CONTRATOS POR SERVICIOS PROFESIONALES Contratos de profesores para impartir cursos

479

96

DEDICACIÓN EXCLUSIVA Elaboración de informes y planteamientos de trabajo Alcances y definición Instituciones excluidas

003

140

481

105

108

110

DERECHOS ADQUIRIDOS Concepto Servidores trasladados de la Dirección de Investigaciones Agropecuarias y pasan al INTA

179

437

114

119

EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO Plazo para efectuarse

474 486

89 122

HORAS EXTRAS Pago de horas extras y giras

436

124

3

CONSULTA

OFICIO AJ-

PÁGINA

INTERPRETACIÓN DE NORMAS Artículo 9 inciso b) Reglamento del Estatuto de Servicio Civil Artículo 86 de la Ley General de Policía Artículo 100 del Estatuto de Servicio Civil, Título Carrera Docente Artículo 101 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública

408

129

033

357

364

129

131

134

136 46

JORNADA Horario flexible

229

139

LEY GENERAL DE POLICÍA Reconocimiento del incentivo del 20% a los instructores Puestos Jefe y Técnico en Administración Vial

129

119

131

143

LICENCIA CON GOCE DE SALARIO Para presentar tesis de maestría

125

149

LICENCIA POR MATERNIDAD Cálculo de aguinaldo y salario escolar

099

154

MOVILIDAD LABORAL Si se acoge a la movilidad laboral de un Banco, puede optar para la realización de pruebas y considerarse por la Dirección General de Servicio Civil para una plaza

430

158

4

CONSULTA

OFICIO AJ-

PÁGINA

NOMBRAMIENTO Nombramiento de Educadores por parte del Ministerio de Educación Pública (MEP) o por el Centro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica (CIPET)

479

96

PARENTESCO Y CONSANGUINIDAD Movimientos de Personal

408

129

PERMISO SIN GOCE DE SALARIO Para desempeñarse como Asesor o Consultor (Artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil & Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito

041

161

PLAZOS A ejecutar por el órgano director y sanciones Para resolver recursos ordinarios

520 566

314

163 167

171

PREAVISO Pago de preaviso como interino

525

173

PROCESOS ADMINISTRATIVOS Lineamientos generales para seguir un proceso administrativo

479

96

PROHIBICIÓN A funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil

484

176

5

CONSULTA

OFICIO AJ-

PÁGINA

Alcances A los inspectores de trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social A los miembros del Tribunal Aduanero Nacional y del Tribunal Fiscal Administrativo A los servidores de LACOMET Aplicación a instituciones no adscritas al Régimen de Servicio Civil Cese del pago por traslado Compensación a los abogados Funcionarios de Auditoría ejecutando funciones propias Funcionarios con especialidad en cómputo y su retroactividad Ley de Enriquecimiento Ilícito Para funcionarios de las Auditorías Procedencia del beneficio Profesionales cubiertos por la Ley de Incentivos a los profesionales en Ciencias Médicas Reconocimiento de Maestría Adicional

140 229

035

031

179 228

043

388

409 483

130

185

479

488

363

532

133

180 139

182

184

114 188

190

192

194 198

200

207 96

203

210

214

217

PUESTOS DE CONFIANZA Aplicación del Decreto Ejecutivo 29141-H (Reglamento de puestos de confianza subalternos del Sector Público) Indemnización o no por pérdida de confianza

182

567

222

225

6

CONSULTA

OFICIO AJ-

PÁGINA

REASIGNACIÓN Funcionario trasladado de Título I a Título II Plazo para resolver

168

184

230

233

RECARGO DE FUNCIONES La procedencia o no del pago por recargo de funciones a los interinos

516

236

REESTRUCTURACIÓN O INDEMNIZACIÓN Traslado de funcionarios pertenecientes al Movimiento Nacional de Juventudes, al Consejo Nacional de Política de la Persona Joven, quienes fueron trasladados con sus plazas adscritas al Servicio Civil, pero que no reúnen los requisitos, entre otros académicos

517

240

REGLAMENTO AUTÓNOMO Imprenta Nacional-Promulgación de reglamento en forma unilateral Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos

432

194

244

250

REINGRESO Aplicación del artículo 14 a un funcionario del Banco Nacional

570

253

TRASLADOS O REUBICACIONES Traslados o reubicaciones dentro del Régimen de Servicio Civil

172

255

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS Administrativo de Transporte y Consejo Administrativo de Transporte en materia de

7

CONSULTA

OFICIO AJ-

PÁGINA

contratación de personal 212 261

VACACIONES Reconocimiento en situaciones cuando se está ante una licencia Vacaciones proporcionales o colectivas

084

229

77

139

8

AJ-569-2005 27 de junio de 2005 Licenciada María Lucrecia Siles Salazar Coordinadora Recursos Humanos Estimada señora:

Por la importancia que reviste el dictamen de la Procuraduría General de la República número C-182-2005 de fecha 16 de mayo del año en curso, referente al reconocimiento de aumentos anuales, vacaciones, auxilio de cesantía, pensión o jubilación y todos aquellos derechos que se adquieren en razón de su antigüedad, considerando todo el tiempo laborado en cualquier institución del Estado, nos permitimos transcribirlo seguidamente en su totalidad:

“San José, 16 de mayo del 2005 C-182-2005

Señor Arcadio Quesada B. Auditor Interno Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER) S. D. Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio Aud-333-2004 de 19 de julio del 2004, reasignado a mi persona, en fecha 15 de abril del año en curso. Lo anterior, en virtud del volumen de trabajo del

9

Procurador, a quien inicialmente se le había asignado su estudio. En tal sentido, pedimos disculpas por nuestra tardanza.

La consulta planteada estriba en lo siguiente:

“Cómo debe reconocerse la cantidad de años de servicio para un funcionario público que haya laborado en otras instituciones del Estado, valga decir, por la suma exacta de años, meses, días, o bien, sólo por la suma de determinados períodos (seis meses, un año, etc.)”

I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

Dado que quien consulta, ocupa el cargo de Auditor en el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, es menester enfatizar, por ahora, que en virtud de la reforma al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de septiembre del 2002) todos los órganos de la Administración Pública, podían, anteriormente, solicitar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, sobre determinado tema de carácter general, aportando sin excepción la opinión de la asesoría legal respectiva. Sin embargo, a partir de la mencionada modificación, se dispensa a los auditores internos de adjuntar el criterio jurídico, ya que por la índole de sus funciones, pueden consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia. Actualmente esa disposición reza lo siguiente:

"Artículo 4.- Consultas. Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente." (reformado por el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002)

Sobre el particular, también este Despacho, a través del Dictamen C-228-2002 de 5 de septiembre del presente año, indicó

10

atinadamente que: "si bien con anterioridad a la vigencia de la Ley No. 8292 de 31 de julio pasado, este Órgano Superior Consultivo atendía las consultas formuladas por las Auditorías a través de opiniones jurídicas no vinculantes cuando no se acompañaba el criterio legal respectivo, a partir de dicho cuerpo normativo (Ley General de Control Interno), se reformó - a través del artículo 45 inciso c)- el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), con lo cual se faculta a las Auditorías Internas de los órganos públicos a solicitar directamente el criterio técnico jurídico de esta Procuraduría General. En consecuencia, el presente pronunciamiento reviste las características de un dictamen vinculante." (SIC)

De manera que, en el presente caso, se dispensa a la Auditoría de aportar el criterio legal correspondiente.

II. FONDO DEL ASUNTO:

En torno a su consulta sobre “cómo debe reconocerse la

cantidad de años de servicio para un funcionario público que haya laborado en otras instituciones del Estado, valga decir, por la suma exacta de años, meses, días, o bien sólo para la suma de determinados períodos (seis meses, un año, etc.)” SIC; cabe resaltar que este Órgano Consultor de la Administración Pública, ha venido desde hace tiempo señalando que de conformidad con la autorizada doctrina y jurisprudencia de los Altos Tribunales de Trabajo, la relación de servicio habida entre el funcionario y cualquier institución del Estado se encuentra cobijada por la teoría “del Estado como patrono único”. De manera que a los efectos del reconocimiento de la antigüedad laboral, es indistinta la entidad, institución u órgano, si éstos ciertamente conforman la unidad de la Administración Pública, a tenor de lo que dispone el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, e inciso 4 del artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así, mediante Dictamen Número C-118- de 16 de junio de 1998, este Despacho señaló, en lo conducente:

“Nos referimos a la llamada "Teoría del Estado como patrono único", y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal

11

teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia laboral en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley Nº 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Sí cabe hacer la observación de que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa citadas, refirieron el reconocimiento de antigüedad no sólo a la materia de aumentos anuales, sino también a las llamadas prestaciones legales, así como a las vacaciones y pensiones.

Con respecto a la jurisprudencia laboral, y a manera de ilustración, es del caso hacer mención de la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. del 5 de marzo de 1993 (citada por la Nº 269 de 9:30 hrs. del 16 de septiembre de 1994, que constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones, y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo).

En una parte del fallo citado de primero, podría decirse que se condensa lo expuesto hasta ahora en el presente estudio, al sostenerse allí que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos

12

anuales, jubilaciones y pensiones; ..." (el destacado es nuestro).

De lo anteriormente expuesto, resulta claro que la idea que siempre ha privado, y que se desprende tanto de la normativa escrita, como de la doctrina patria y jurisprudencia que la informan, ha sido la del reconocimiento de la antigüedad en el servicio público -para efecto de aumentos anuales- únicamente por servicios prestados en el ámbito del sector público estatal.

De ahí que si bien en el texto del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública se utilizó el término "Sector Público", deba necesariamente entenderse que el legislador, siendo consecuente con los antecedentes a que se ha hecho referencia, lo que tuvo en mente, también fue reconocer exclusivamente el tiempo de servicios prestados en el sector estatal.”

En el mismo sentido, los Altos Tribunales de Trabajo, han

reiteradamente indicado: “…Se señala que antes de mil novecientos ochenta y dos, la jurisprudencia había desarrollado la teoría del Estado patrono único, con base en la cual se reconocían los servicios prestados para las diversas instituciones públicas (entre otras, ver sentencias de este Tribunal N ° 1388 de 3 de noviembre de 1958, y N ° 105 de 12 de enero de 1973). Asimismo, como lo cita la sentencia de análisis dictada por la Sala, la misma Procuraduría en dictámenes C-194-83 de diecisiete de junio de mil novecientos ochenta y tres y C-236-85 de treinta de setiembre de mil novecientos ochenta y cinco, avaló la tesis jurisprudencial aceptando expresamente el reconocimiento de la antigüedad para efectos del aumento progresivo de las vacaciones. Para tener una visión más clara de lo expresado por la Sala, se transcribe a continuación lo esencial de dicho pronunciamiento: "II.-...se llega a la conclusión, por

13

parte de los suscritos Juzgadores que sí resulta procedente el reconocimiento de la antigüedad laborada por los aquí demandantes, en el Sector Público, no sólo para efectos de aumentos anuales, aspecto típicamente salarial y por ente retributivo, sino también para efectos de vacaciones, aspecto éste más bien profiláctico y por ende no retributivo, salvo la mediación de la figura de la compensación. (Ver, entre otras, Sentencia Nº 43, de las nueve horas del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y tres.)

Por su parte, el Tribunal del Derecho de la Constitución, ha dicho

reiteradamente:

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la relación de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad, servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación” ( S.C.Voto No. 433-90 de las 15:30 horas del día 27 de abril de 1990) En esa misma línea de pensamiento, y refiriéndose a los premios

por antigüedad, Cabanellas explica que: “El origen (…)puede ser encontrado probablemente en el beneficio que la Administración Pública otorga a los funcionarios que de ella dependen, para recompensarles la permanencia y constancia en el trabajo; se establece así un incremento en la retribución por ciertos lapsos transcurridos, bien al servicio del Estado, acumulando las tareas desempeñadas por estos mismos funcionarios en otras dependencias públicas.”1[1] De ahí que continúa sosteniendo que resulta “interesante destacar si se debe considerar la antigüedad al servicio de la empresa o la antigüedad en el empleo; y si el hecho de que, cuando el trabajador se retire por su propia voluntad y reingrese en la empresa, debe computarse, o no, al ser

1[1] Ver, Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del

Trabajo, Volumen 2, Contrato de Trabajo, 3ª- Edición, Editorial Heliasta S.R.L. 1988, p. 311.

14

distinto el contrato de trabajo. Adelantamos nuestra opinión en el sentido de que, siendo el contrato de trabajo uno solo, el retiro voluntario del trabajador no lleva a que pierda los beneficios que tenga en relación con su anterior antigüedad en caso de reingreso. La posición es de la misma manera cuando la ruptura del contrato de trabajo obedece a despido, sea directo o indirecto, y se produce el reingreso (o readmisión si se quiere sutilizar) del trabajador…”2[2]

Como puede verse, la tendencia tanto jurisprudencial como doctrinaria es la de reconocer todo el tiempo laborado por el trabajador o funcionario, sin importar el lugar donde aquél labore, o haya laborado dentro del Sector Público, habida cuenta de que el patrono Estado es el mismo.

Por esa razón, los mismos Tribunales de Trabajo han enfatizado

reiteradamente que el espíritu o la filosofía del legislador en cuanto al concepto de patrono único, se encuentra patente en el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública3[3], -adicionado por Ley No. 6835 de 22 de diciembre de 1982-, al reconocer a los funcionarios, todo el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Estado. Aunque vale apuntar, esta Procuraduría, con base en jurisprudencia anterior, (fundamentalmente, la sentencia del Tribunal Superior de Trabajo No. 144 de las 14:50 horas de 7 de febrero de 1992) sostuvo en algunos pronunciamientos, que tal reconocimiento de aumentos anuales por antigüedad correspondía solamente a años servidos, por lo que no era posible sumar un período inferior a un año laborado en una institución pública, con el servido en otra, a efecto de completar una anualidad adicional.

Hoy por hoy, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia

da un viraje en la tesitura mencionada, sosteniendo, reiteradamente: “V- El artículo 12, inciso d), de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que dio base a ese acuerdo, reconoce "el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público", y no la "antigüedad", entendida como un concepto referido a los años de servicio, estimados en doce meses completos, sin

2[2] Ibid.

3[3] Ley No. 2166 de 9 de octubre de 1957.

15

contabilizar fracciones de año. En ese sentido, si la actora laboró, en su primer período de trabajo para el Banco, del 16 de junio de 1970 al 27 de abril de 1979, deben serle reconocidos ocho años, diez meses y once días de servicios, y no sólo ocho años, como lo sostiene el Tribunal, aspecto en el cual habrá que revocar el fallo recurrido, a fin de que se reconozca la totalidad del tiempo de servicio de la actora en el Banco, el que se deberá aplicar a todos los extremos acogidos por el fallo de instancia, toda vez que el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y el 5o., no establecen un límite sobre el reconocimiento del tiempo servido, sino que es el párrafo 3, del artículo 2o. del Reglamento a la Ley No. 6835, la norma que establece que "el pago de las anualidades se hará con base en años completos servidos". Al ser una disposición reglamentaria, la que así lo establece, sin que la ley lo autorice, en aplicación del criterio ya explicado, deberá darse aplicación a los términos del inciso d) mencionado, por sobre el párrafo 3) del artículo 2o. del Reglamento (ver, en el mismo sentido, la sentencia de esta Sala No. 256, de las nueve horas del 29 de noviembre de 1991). El tiempo de servicio del primer período de trabajo, debe unirse al del segundo, que dio inicio el 22 de agosto de 1988, a fin de que conformen, ambos, una continuidad laboral, temporalmente hablando. Ello significa, que su fecha de ingreso en la segunda relación laboral, no debe antedatarse a la fecha que indica la actora, o sea, al 11 de octubre de 1979, sino, tenerse el vínculo de trabajo como desplegado en un sólo período y aplicarle las reglas convencionalmente pactadas, que regulan los distintos beneficios. (Sentencia Número 43 de las nueve horas del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y tres.) (Lo subrayado no es del texto original) De lo transcrito vale rescatar por importante, que cuando dicha

disposición prescribe que para los efectos de los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5 ibid, debe reconocerse el tiempo laborado por el funcionario en cualquiera de la instituciones que integran la Administración Pública, ello significa que debe considerarse

16

incluso los lapsos, períodos, días y meses que no hayan trascendido el año, pues de conformidad con el concepto allí desplegado, ese tiempo es útil a los efectos del pago correspondiente. Así, la citada Sala Segunda, refiriéndose a la normativa reglamentaria que prescribe el reconocimiento del tiempo laborado por el funcionario, solamente a los períodos de años completos, ha subrayado tajantemente:

“…En primer lugar, si bien es cierto que el artículo 2, inciso 3), del Decreto citado establece que "El pago de anualidades se hará con base en años completos servidos", ello no quiere decir que no se deban tomar en cuenta las fracciones de año laboradas en otras instituciones públicas. En realidad, el artículo 12, inciso d), de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la Ley N ° 6835 de 22 de diciembre de 1982, establece claramente que, a los efectos del pago de anualidades, se reconocerá el "...el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público", sin fijar, como requisito para su aplicación, que sean años completos. Ello significa que si se han laborado sólo algunos meses, estos se tienen que reconocer con el fin de añadirlos al tiempo de trabajo actual, para completar años de servicio y obtener el plus salarial correspondiente. (Ver, Sentencia No. 265 de las 9:30 horas de 28 de octubre de 1992) (Lo subrayado no es del texto original)

Como se desprende claramente de lo expuesto, pese que el

inciso 3 del artículo 2 del “Reglamento para el Procedimiento del Pago de Anualidades Adeudadas4[4]”, establece que “El pago de las anualidades se hará con base en años completos servidos”, tal disposición -de conformidad con el inciso 2 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- no es aplicada por los Tribunales de Trabajo, ya que sostienen reiteradamente, que el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública así no lo autoriza.

En supuestos similares, este Despacho ha reiterado el criterio de

que una norma de carácter menor no puede venir a regular más allá de lo que dispone una ley, sino es quebrantándose el “principio de

4[4] Emitido mediante el Decreto No. 18181-H de 14 de junio de 1988.

17

reserva de ley”, en cuyo caso, cabe resaltar, que solamente mediante una disposición de ese carácter, emanada del Poder Legislativo y mediante el trámite previsto en el artículo 124 de la Constitución Política, es posible regular y restringir los derechos o beneficios autorizados por una normativa legal, como la de estudio. En situaciones parecidas a la de examen, hemos señalado:

“… con sobrado fundamento para ello, esta Procuraduría vino a delimitar el tipo de normativa que podía establecer las indicadas limitaciones, estableciendo que sólo por disposiciones de jerarquía legal -principio de reserva de ley- podían imponerse. Un claro exponente de la anterior posición lo es el dictamen C-085-97 de 30 de mayo de 1997, donde se desautorizó la aplicación de una disposición reglamentaria interna existente en la UNED que restringía, en forma similar a la existente en el ICE, el reconocimiento de antigüedad, aunque lo fue para efectos de aumentos por antigüedad. Allí se estableció la prevalencia de la norma legal contenida en el artículo 12, inciso d) de la ley de Salarios de la Administración Pública, argumentándose que el reglamento era jerárquicamente inferior a dicha disposición. En lo que interesa se expresó que: "Existe una norma de rango superior al reglamento interno que otorga a los funcionarios un derecho a la antigüedad, incluso para efecto de aumentos anuales." Incluso, el criterio seguido en dicho dictamen también se fundamentó en el del C-086-96 de 30 de mayo de 1996 que, en lo que interesa expresó: "...disposiciones de tal naturaleza (refiriéndose al inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública) no pueden ser desconocidas o resistida su aplicación por parte de las autoridades universitarias....Es decir, el ente universitario sólo puede disponer de su propia reglamentación autónoma en la materia, sin que ese poder alcance a las disposiciones estatales (legales) correspondientes, que seguirán beneficiando a los trabajadores universitarios en su condición de servidores de la Administración Pública

18

costarricense." (lo escrito entre paréntesis no es del original). Finalmente, el anterior criterio se reafirmó en el dictamen C-184-97 de 25 de setiembre de 1997, al sostenerse allí, en lo que interesa, que el citado C-085-97, "...parte de la prevalencia del artículo 12, inciso d) de la Ley de Salarios y la necesidad de aplicar el beneficio que allí se comprende en los supuestos en que a los trabajadores que se trasladan a la UNED no se les ha reconocido las anualidades acumuladas en el resto de la Administración Pública."; y más adelante se expresa que, "...esa aplicación (de la ley) entorpecida hoy día por reglamentaciones internas de entes descentralizados, debe respetar los derechos de los funcionarios. Por lo que la eliminación de la normativa interna y la sujeción plena a la Ley de Salarios debe regir para los servidores que se trasladen a la UNED o bien para quienes sean nombrados a partir de la derogatoria del Estatuto de Personal.". De lo anteriormente expuesto, se concluye con meridiana claridad que restricciones como la contenida en el Estatuto de Personal del ICE, que desconocen la antigüedad por el tiempo servido en otros organismos públicos, ceden ante la normativa legal -de superior jerarquía - contenida en el citado artículo 12, inciso d) de la ley salarial en mención y la jurisprudencia que lo informa. Cabe advertir que aunque los referidos dictámenes sólo se relacionaron con el reconocimiento para efecto de aumentos anuales, según ha quedado expuesto en el presente estudio, los alcances de la citada norma deben hacerse extensivos a los demás beneficios derivados de la antigüedad, para lo que aquí interesa, al auxilio de cesantía. (Ver Dictamen C-072 de 13 de abril de 1999)

Por consiguiente, y siendo que lo establecido en el inciso 3 del

artículo 2 del “Reglamento para el Procedimiento del Pago de Anualidades Adeudadas” viene a constreñir el derecho al funcionario para el reconocimiento del tiempo menor a un año, laborado en otra institución del Estado; este Órgano Consultor de la Administración

19

Pública es del criterio que lo que priva a los efectos del pago de los aumentos anuales, es lo previsto en el inciso d) del artículo 12 de las tantas veces citada Ley No. 6835. De manera que todos los lapsos o períodos laborados por el funcionario dentro del Sector Público, independientemente del lugar de donde viene, deben ser considerados para el cómputo de la antigüedad, sin importar si son o no años completos.

En virtud de todo lo expuesto, y del inciso b) del artículo 3 de la

Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se reconsideran en este aparte, todos aquellos Dictámenes y cualquier otro pronunciamiento, a través de los cuales este Despacho ha sostenido, que de conformidad con el inciso 3) del artículo 2 del “Reglamento para el Procedimiento del Pago de Anualidades Adeudadas”, solo se pueden reconocer para los efectos del aumento anual por antigüedad, los años completos servidos.

Al propio tiempo y a tenor del concepto del Estado como patrono

único, y la jurisprudencia arriba señalada, el tiempo laborado en otras instituciones del Estado debe ser también considerado a los efectos del reconocimiento de otros rubros o beneficios salariales, como vacaciones, cesantía, pensión o jubilación, etc. A mayor abundamiento, esta Procuraduría mediante el citado Dictamen C-072- 99, señaló:

“Efectivamente, este Órgano Asesor se ha ocupado desde hace mucho tiempo del análisis del reconocimiento de la antigüedad derivada del tiempo servido en diferentes instituciones estatales, y las implicaciones que ello conlleva para efectos de auxilio de cesantía, anualidades, vacaciones y demás derechos que se adquieren en razón de la antigüedad. En ese sentido, y basando su posición en la teoría del Estado como patrono único, se ha emitido diversidad de dictámenes, inspirados en la jurisprudencia laboral, que fue donde se construyó y ha venido desarrollándose en forma progresiva tal teoría, con una tendencia hacia la apertura y mayor flexibilidad a favor de los servidores públicos. Una fiel exponente del anterior proceso lo es, entre otras, y aún más recientemente, la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. de 5 de marzo de 1993 (citada

20

por la Nº 269 de 9:30 hrs. del 16 de setiembre de 1994).(1)

(1) Que, como se expresa en el dictamen de este Despacho C-118-98, "... constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo)". Cabe recordar que esa jurisprudencia también inspiró, indiscutiblemente, la emisión de la ley Nº 6835 de 22 de diciembre de 1982, mediante la cual, por vía de adición de un inciso d) al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, quedó plasmado el reconocimiento de antigüedad por el tiempo servido en otras instituciones, aunque solamente para efectos del cómputo de aumentos anuales. Si nos remontamos ya a los primeras sentencias en que se fundamentó la Procuraduría, tenemos que éstas hacen mención del concepto de Administración Pública contenido en los artículos 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República (sentencias del Tribunal Superior de Trabajo Nº 2843 de 10:15 hrs. del 20 de octubre de 1972 y 2146 de 10:15 hrs. del 10 de agosto de 1973, citadas en el dictamen Nº324-PT de 12 de mayo de 1975). Posteriormente, y una vez que entró en vigencia la Ley General de la Administración Pública, el fundamento legal utilizado pasó a ser el artículo 1º de dicho cuerpo normativo, que también contiene la definición de Administración Pública (ver en ese sentido Sala Segunda de la Corte, sentencia Nº 61 de 10:10 hrs. del 7 de julio de 1982).(2) (2) También la propia Sala Constitucional ha seguido la mencionada tesis del patrono único, al haberla aplicado mediante el reconocimiento de la antigüedad

21

por el tiempo servido en instituciones públicas para efectos de jubilación (Sentencia. Nº 433-90).

Tales normas legales fueron entonces las que sirvieron de sustento a la jurisprudencia laboral para construir la teoría a que se ha hecho referencia(3), y hacer derivar de ella el reconocimiento de antigüedad en sus diversas facetas. Cabe hacer la observación de que las disposiciones utilizadas por dicha jurisprudencia, no regulaban materia relativa concretamente a prestaciones legales, vacaciones, anualidades, etc., sino que lo que contenían -según se vio- era el concepto de Administración Pública a la luz de cada uno de esos cuerpos legislativos.

NOTA (3) Al analizar dicha jurisprudencia, el dictamen Nº221-79 de 27 de setiembre de 1979, expresa que ella "...sienta el principio de la unidad de la Administración Pública y su consecuencia de que, cualquiera que sea la dependencia o entidad en que se le sirva, se trabaja para un mismo patrono, que es el Estado."

A manera de ilustración, es del caso concluir el presente punto transcribiendo la citada sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34-93. Allí, remitiéndose a la sentencia Nº 81 de 9 hrs. del 5 de julio de 1989, así como a otras contemporáneas en idéntico sentido, se expresó que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos relacionándolo con la teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones;..."(el destacado es nuestro).”

22

III- CONCLUSIÓN:

De conformidad con el inciso d) del artículo 12 de la Ley Número 6835 de 22 de diciembre de 1982, ( que es una adición a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 de 9 de octubre de 1957) así como el reiterado criterio de los Altos Tribunales de Trabajo y de este Órgano Consultor de la Administración Pública, todo tiempo laborado en cualquier institución del Estado, debe ser considerado a los efectos del pago de aumentos anuales, vacaciones, auxilio de cesantía, pensión o jubilación, y todos aquellos derechos que se adquieren en razón de su antigüedad.

En tal virtud, y en aplicación del inciso b) del artículo 3 de la Ley

Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de septiembre de 1982) este Despacho de oficio reconsidera todos aquellos Dictámenes y cualquier otro pronunciamiento, en donde se haya sostenido, que de conformidad con el inciso 3) del artículo 2 del “Reglamento para el Procedimiento del Pago de Anualidades Adeudadas” (Decreto No.18181-H de 14 de junio de 1988), solamente procede el reconocimiento de los aumentos anuales de los años completos servidos con la Administración Pública.

De Usted con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras PROCURADORA II

LMGP/gvv 1[1] Ver, Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Contrato de Trabajo, 3ª- Edición, Editorial Heliasta S.R.L. 1988, p. 311. 1[1] Ibid. 1[1] Ley No. 2166 de 9 de octubre de 1957. 1[1] Emitido mediante el Decreto No. 18181-H de 14 de junio de 1988.”

23

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Licda. Miriam Rojas González

DIRECTORA c.: Msc. Francisco Chang Vargas, Director, Normatización Técnica Lic. Fabio Flores Rojas, Director, Área de Instrumentación Tecnológica

Indice

24

AJ-120-2005 1 de febrero de 2005

Licenciada Sonia Ruiz Cruz Unidad de Recursos Humanos Ministerio de Justicia Estimado señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio, sin número, recibido por medio de nuestra página electrónica en fecha 18 de enero del 2005, y mediante la cual consulta:

“De conformidad con el art. 33 numeral 5 solicité permiso por 8 años para laborar en Institución Autónoma, el permiso me vencía en setiembre del 2004, sin embargo solicite me(sic) reincorporación a partir del 01 de mayo del 2004. Durante mi relación laboral en la otra institución hubo continuidad desde el momento en que solicite(sic) permiso hasta el 02 de abril del 2004, interrumpiendo la continuidad ya que laboré hasta el 02 de abril en la otra institución y solicite reincorporación 01 de mayo del 2004. La consulta es la siguiente: ¿Al darse la interrupción laboral de 28 días se debe correr la fecha de aplicación de los aumentos anuales?”

Previo a emitir el pronunciamiento que corresponda, hemos de advertir que esta Asesoría Jurídica ha tenido por política no emitir criterios sobre casos concretos, no obstante se hará un análisis de la normativa aplicable a los supuestos consultados. El fundamento jurídico que permite el reconocimiento de las anualidades por haber laborado en el sector público, se encuentra en los artículos 5° y 12 de la Ley número 2166 denominada Ley de Salarios de la Administración Pública, normas que disponen al efecto:

25

“Artículo 5.- De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría. Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de “bueno”, en el año anterior, otorgándoles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.” “Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

a) Si el servidor fuere trasladado a un puesto de igual o inferior categoría a la del puesto que estuviere ocupando, no habrá interrupción alguna en cuanto al cómputo del tiempo para el aumento de salario;

b) Si el servidor fuere ascendido, comenzará a

percibir el mínimo de la nueva categoría; sin embargo, si en el antiguo puesto hubiere adquirido derecho a uno o más aumentos anuales, éstos se le computarán de acuerdo con la categoría del cargo al cual se le asciende;

c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el

desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar

26

estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar pro comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo.

d) A los servidores del Sector Público en

propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo prestado en otras entidades del Sector Público (...)”

De las normas que preceden, son importantes dos aspectos, primeramente el hecho de que el aumento anual se le otorgue al servidor el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso a la administración pública. El otro elemento importante es el hecho de que se estableciera taxativamente como lo contempla el inciso c) del artículo 12° de la ley de cita, cuales situaciones no interrumpen el período como requisito indispensable para ser acreedor del referido aumento, en este último supuesto, las únicas situaciones que no interrumpen el plazo para el disfrute del aumento anual, serán aquellos contemplados en la norma aquí citada, siendo que no podrían ser consideradas otros causales no expresamente establecidas. En el supuesto consultado, el reingreso a la administración se da con un intervalo de tiempo o una interrupción de 28 días, es decir no hubo continuidad en la relación de servicio ni en la Institución Autónoma, ni en la institución cubierta por el Régimen de Servicio Civil, por lo que la referencia para el cómputo del nuevo anual es a partir del primer día del mes cercano al aniversario de la fecha del reingreso a la administración pública. Del reconocimiento del año completo de servicio Es importante hacer referencia al aspecto de la continuidad en la prestación del servicio, ya que este es un requisito para ganarse la anualidad posterior, dado que no es jurídicamente procedente el reconocimiento de períodos inferiores al año de servicio para efectos

27

de anualidades, y en el tanto no haya habido interrupción en la continuidad del servicio.

Lo anterior encuentra fundamento en lo que establece el Decreto Ejecutivo número 18181-H de 14 de junio de 1988, el cual dispone en lo conducente:

“El pago a que se refiere el numeral anterior se regulará, además, por los siguientes requisitos (...) 3. El pago de anualidades se hará con base en los años completos servidos”

Sobre el aspecto del reconocimiento de la anualidad por año completo, se encuentran antecedentes en esta Asesoría Jurídica la cual se pronunció mediante oficio AJ-864-2002 de fecha 9 de diciembre del 2002, y sobre el particular se dijo en su oportunidad:

“De las normas citadas, se establece que a los servidores públicos se les reconoce anualmente un aumento o paso, para lo cual se toma en consideración el tiempo prestado en entidades públicas, considerando para tal efecto los “años completos servidos”.

Por lo indicado, las fracciones de tiempo laboradas en otras instituciones públicas, no podrán ser tomadas en cuenta para completar un año de servicio con el fin de acceder al pago de una anualidad. Esto es, no es posible sumar fracciones de tiempo servido (meses) en distintas instituciones para el reconocimiento de una anualidad, toda vez que, el pago en cuestión toma como base los años completos servidos. Sobre el tema, la Procuraduría General de la República, cuya jurisprudencia es vinculante para la Administración Pública, ha indicado lo siguiente:

“Es claro entonces que la normativa de cita sólo permite el reconocimiento del tiempo servido en otras Instituciones del Estado cuando se tratare de “años completos servidos”, con lo cual -insistimos-

28

se descarta la posibilidad de sumar fracciones de año laborados en una institución con los servidos en otra, para completar una anualidad más. El Tribunal de Trabajo de San José, por su parte, al abordar el tema que nos ocupa, siguió la tesis antes expuesta al indicar: “...En realidad, el derecho a una anualidad se adquiere en el momento en que el trabajador completa un año continuo en la prestación del servicio, más no por la suma de períodos alternos inferiores a los doce meses.” (Tribunal Superior de Trabajo. Sección Segunda. Sentencia N° 144 de las 14:50 horas del 7 de febrero de 1992 (...)” Procuraduría General de la República. Dictamen número C-203-96 de 16 de diciembre de 1996.

CONCLUSIÓN: Del análisis de la normativa analizada se concluye lo siguiente

� Las situaciones invocadas por el artículo 12 inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública son las únicas que legalmente interrumpen el período de un año para ser merecedor del aumento anual. En consecuencia de estarse ante un reingreso a la administración pública en donde ha operado una interrupción distinta a las contempladas en el artículo 12 inciso c) de la Ley de Salarios citada supra, aunque ésta sea por un día, no habría continuidad en la relación de servicio, y la referencia para el cómputo del nuevo anual es a partir del primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor a la administración pública.

� Mantiene plena vigencia el criterio vertido por esta Asesoría Jurídica mediante oficio AJ-864-2002 de fecha 9 de diciembre del 2002, en el sentido de que no resulta jurídicamente posible, el reconocimiento de fracciones inferiores al año para el otorgamiento del aumento anual, es decir solo cuando sean años completos es posible el reconocimiento de este beneficio.

29

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

30

AJ-163-2005 22 de febrero de 2005

Licenciada Adriana Castro Montes Coordinadora de Recursos Humanos Ministerio de Economía, Industria y Comercio Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio URH-070-2005 del 4 de febrero del 2005, recibida el día 8 del mismo mes y año, mediante el cual no consulta si procede el reconocimiento a una funcionaria de tiempo laborado en el Instituto Nacional de Seguros, para efectos de aumentos anuales. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. En relación con el reconocimiento de antigüedad para efectos de aumentos anuales, el artículo 12, inciso d) de la Ley Nº 2166 del 9 de octubre de 1957, Ley de Salarios de la Administración Pública, dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público...” (El subrayado es nuestro).

Ahora bien, para determinar si procede el reconocimiento de tiempo laborado en el Instituto Nacional de Seguros para efectos de

31

aumentos anuales, es preciso dilucidar si dicho ente constituye “una entidad del Sector Público” en los términos del numeral supracitado. En ese sentido, los artículos 5, 6 y 7 de la Ley de Monopolio de Seguros y del Instituto Nacional de Seguros, Nº 12 del 30 de octubre de 1924, establecen lo siguiente:

“Artículo 5º.- La administración de los seguros del Estado corresponde a la institución autónoma denominada Instituto Nacional de Seguros. El Instituto tendrá su domicilio legal en la ciudad de San José y podrá establecer en cualquier lugar del país, las sucursales y agencias que su Junta Directiva acuerde. Artículo 6º.-El Instituto será considerado como persona jurídica capaz de todos los derechos, acciones y obligaciones que establecen las leyes. Artículo 7º.-El capital que adquiera el Instituto, así como sus reservas, garantizan especialmente sus operaciones de seguro, pero, además todas esas operaciones tienen la garantía y responsabilidad plena del Estado.”

De acuerdo con las normas transcritas, el Instituto Nacional de Seguros es una institución autónoma, perteneciente, por tanto, al sector descentralizado de la Administración Pública5. Por el giro de su actividad constituye una empresa pública. Las empresas públicas, a su vez, se dividen en empresas públicas organizadas bajo formas de Derecho Privado, tales como las sociedades anónimas del Estado (RECOPE, Correos de Costa Rica) y empresas públicas organizadas bajo formas de Derecho Público, como el Instituto Nacional de Seguros; estas últimas, a diferencia de las primeras, constituyen verdaderos entes institucionales. Así lo señaló la Procuraduría General de la República en el dictamen C-144-2000 del 26 de junio de 2000:

“La empresa pública puede ser, a su vez, clasificada en dos tipos fundamentales: la

5 El Instituto Nacional de Seguros se encuentra dentro de la lista oficial de la Organización del Sector

Público del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

32

empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público y la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Privado, concretamente las sociedades mercantiles... pareciera que la categoría de ente institucional es el que más se ajusta como forma de organización adecuada para la empresa pública-persona pública. De lo anterior se desprende que no es posible hacer una contraposición absoluta entre "instituciones" y "empresas públicas". Habrá empresas públicas que sean instituciones, pero no toda empresa pública será una institución ni toda institución será una empresa. En consecuencia, para que el término "institución" pueda ser empleado en relación con empresas públicas se requiere que la forma de organización de la empresa sea de Derecho Público (...)

Los entes institucionales pueden realizar actividades empresariales, en cuyo caso constituirán empresas públicas organizadas bajo el Derecho Público. El ejemplo típico es el Instituto Nacional de Seguros.”

En relación con la naturaleza jurídica de las empresas públicas en general, señala el dictamen de cita:

“El Sector público comprende las unidades públicas, políticas o no, que realizan operaciones económicas. Por ende, no cabe duda de que abarca las empresas públicas en su conjunto.” (El subrayado es nuestro).

Por su parte, el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 del 2 de mayo de 1978, señala:

33

“La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.”

De lo anterior se desprende claramente que las empresas públicas en general forman parte del Sector Público, y de conformidad con el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública supracitado, se hallan integradas en la Administración Pública de nuestro país; el Instituto Nacional de Seguros, además, ostenta la categoría de institución pública, por hallarse organizado bajo formas de Derecho Público. A mayor abundamiento, en cuanto a la aplicación del artículo 12, inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, la Procuraduría General de la República manifestó lo siguiente en el dictamen C-170-2002 del 27 de junio del 2002:

“La jurisprudencia de cita ilustra, claramente, el concepto de Sector Público que contiene la norma de marras, en donde no sólo se engloba a los funcionarios de la Administración Central, sino a todos aquellos que laboran para el resto de las instituciones públicas. Incluso, este Órgano Asesor ha considerado que ese término es más amplio que el propio de la Administración Pública, toda vez que abarca a todos los funcionarios que se encuentran fuera del Régimen del Servicio Civil. Así, señala lo siguiente: "…Cabe señalar que la reforma en mención al utilizar el concepto "Sector Público", le imprime una mayor amplitud al significado de la noción "Estado patrono único", toda vez que dicho concepto es mucho más amplio que el de Administración Pública. Lo anterior tiene importancia a los efectos del punto consultado, toda vez que, reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, enfatizó, en todos los casos en que estuvo en discusión la referida reforma, sobre la desaparición de las

34

restricciones contempladas por el Estatuto de Servicio Civil a la aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, así como que con dicho concepto, sea, "Sector Público", se generalizaron los efectos y el ámbito de aplicación de la referida Ley." (Dictamen No. 004-99 de 7 de enero de 1999) En esa misma línea de pensamiento, la Sala Segunda de la Corte Suprema puntualiza, aún más, la amplitud que caracteriza a la norma de comentario, al disponer: "... La apreciación e interpretación de los diversos elementos normativos, a la luz de las reglas "pro operario" y de la "norma más favorable", permiten concluir que la restricción impuesta por el Estatuto de Servicio Civil a la aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y por esta misma, únicamente a los servidores cobijados por el régimen estatutario, desapareció al entrar en vigencia la Ley Nº 6835 pues ésta, en su artículo 1º, al reformar el artículo 4º de la Ley Nº 2166 de 9 de octubre de 1957, y sus modificaciones, (...) creó una nueva escala de salarios, disponiendo que la misma "regirá para todo el Sector Público" y produjo la adición del inciso d), al artículo 12, para todos los "servidores del Sector Público", con lo que generalizó sus efectos y el ámbito de aplicación. Quiere ello decir, entonces, que al generalizarse y uniformarse el régimen retributivo, para todo el Sector Público, se dejó de lado el concepto de "Estado" para ampliarlo hacia los de "Sector Público o Administración Pública". (...). De ahí que, no estableciendo la redacción vigente de la Ley de Salarios de la Administración Pública, restricción ni condicionamiento alguno para su aplicación, al derogar la Nº 6835 cualquier disposición que se le oponga... debe entenderse que su ámbito de aplicación ha quedado generalizado. (...)." (SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

35

Nº 155 de las 14:40 hrs. del 10 de octubre de 1990).”

Así pues, tanto la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, como la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, defienden una interpretación amplia, extensiva e inclusiva de la norma contenida en el numeral 12, inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública. Con base en todo lo anterior, esta Asesoría Jurídica considera que el Instituto Nacional de Seguros como tal forma parte del Sector Público costarricense y posee el carácter de institución pública, por hallarse organizado bajo forma de Derecho Público.

Atentamente, Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

36

AJ-481-2005 6 de junio del 2005

Señor Walter Huertas Castillo walthuertas@hotmail.com Estimado señor: Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos referencia a su consulta vía correo electrónico recibida el 01 de junio del presente año, mediante la cual nos plantea su situación particular. Al respecto debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica no analiza situaciones concretas, ya que nuestros dictámenes se emiten sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de un sujeto particular a quien se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestros criterios. No obstante lo anterior , nos referimos a su consulta indicándole de previo que las Municipalidades se encuentran excluidas del Régimen de Servicio Civil, pero a manera de colaboración le señalamos que para el reconocimiento de los años servidos en el Banco Popular y de Desarrollo Popular, para efectos de anualidades, esta Asesoría Jurídica se pronunció mediante oficio AJ-205-2002 de 2 de abril del 2002 para aquellos puestos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, que su naturaleza jurídica es de un ente no estatal, por ser una organización que pertenece a los trabajadores, y en tal sentido la Ley No. 2166 de 7 de octubre de 1957 Ley de Salarios de la Administración Pública, en su numeral 5 instituye lo relativo al reconocimiento de los aumentos anuales hasta un total de treinta, así como en su artículo 12 inciso d) que establece:

“Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5, se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

37

(...) d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o

interinos, se les reconocerá para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.

Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho

establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial.”

Sobre la Dedicación Exclusiva la normativa aplicable para las instituciones excluidas del Régimen de Servicio Civil es el Decreto Ejecutivo No. 23669-H de fecha 18 de octubre de 1994 “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las instituciones y empresas públicas cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, teniendo como principales objetivos según su artículo 2 de dicha norma lo siguiente:

“Artículo 2: El Régimen de dedicación exclusiva, tiene como objetivos primordiales:

a) Obtener del servidor de nivel profesional, su completa

dedicación a la función pública, no sólo aportando los conocimientos que se deriven de la profesión que ostenta, sino también evitar su fuga, privando a la Administración de funcionarios idóneos y capaces.

b) Motivar al servidor de nivel profesional a la obtención del

más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas que se le encomienda.”.

Ahora bien, para su obtención se deberá cumplir con los requisitos exigidos por dicha norma que se señalan en el numeral 5 del Decreto Ejecutivo de cita el cual dispone:

“Artículo 5: Las instituciones y empresas del sector público según se definen en el artículo 2, incisos a), b) y c) de la Ley 6821 del 19 de octubre de 1982 y sus reformas, podrán reconocer a sus

38

servidores de nivel profesional en razón de la naturaleza y responsabilidades de los puestos que desempeñan, una suma adicional sobre sus salarios base por concepto de dedicación exclusiva, de la siguiente manera:

a) Un 20%, a aquellos servidores que poseen el grado

académico de bachillerato universitario y ocupen un puesto para el que se requiere la condición anterior y además satisfaga los literales c), d), e), f) y g) del artículo 3 de este reglamento6.

b) Un 55%, a aquellos otros que ostentando el grado académico de licenciatura, ocupen un puesto para el que se requiere como mínimo el grado académico de bachillerato universitario y además cumplen los literales c), d), e), f) y g) del artículo señalado anteriormente.”.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

Indice

6 Artículo 3.- Para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos: a. Ser profesionales con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo. En casos en que el servidor ostente un título académico de una universidad extranjera, debe aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y equiparado por una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello. b. Estar desempeñando para el cual se requiera como mínimo condición académica señalada en el inciso

anterior.

c. Que labore jornada completa, (con la excepción que se establece en el Reglamento) en un puesto en propiedad o por tiempo definido (en forma interina, a plazo fijo)m, si tales nombramientos han sido ininterrumpidos y han tenido una duración en forma acumulativa de seis meses como mínimo, o hacia el futuro, el nombramiento no sea inferior a seis meses. d. Que la naturaleza del trabajo en que se desempeñen los servidores, esté acorde con la especialidad o énfasis del grado universitario ostentado. e. Estar incorporado al respectivo colegio profesional, cuando exista esta entidad en el área correspondiente. f. Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien éste delegue) de la institución en la cual prestan servicios. g. Aportar justificación escrita, extendida por el Jefe de Departamento o el Director del Programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifestando la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.

39

AJ-354-2005 29 de abril del 2005

Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio PO-096-2005 del 19 de abril del 2005, mediante el cual nos solicita ampliar nuestro criterio legal en cuanto a la procedencia de reconocer anualidades por tiempo laborado en la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA), en particular en cuanto a los criterios divergentes expresados en los oficios AJ-557-98 y AJ-216-2003, ambos emitidos por esta Asesoría Jurídica. Mediante el oficio AJ-176-2005, contestamos una consulta del Máster José Joaquín Oviedo Corrales sobre la naturaleza jurídica de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. Dado que en el oficio AJ-557-98 del 21 de setiembre de 1998 nos habíamos referido expresamente a ese tema, y con el fin de mantenernos coherentes con nuestros propios criterios, decidimos remitir al licenciado Oviedo al oficio AJ-557-98 supracitado. No obstante lo anterior, debido a la inquietud manifestada por usted en cuanto al contenido del oficio AJ-216-2003 del 4 de abril del 2003, consideramos necesario revisar lo expresado en él, en relación con lo manifestado en el AJ-557-98. En éste último se analizó lo que establece el artículo 97 de la Ley Nº 7531, publicada en el Alcance Nº 27 a La Gaceta Nº 133 del 13 de julio de 1995. El artículo en mención describe a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional como un ente público no estatal, con personería jurídica (entiéndase personalidad jurídica) y patrimonio propios, sujeta al

40

ordenamiento jurídico administrativo, lo que implica que se rige por normas de derecho público. El problema surge cuando en ese mismo oficio se concluye que la citada Junta forma parte del sector público, lo cual contradice la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República citada en el oficio AJ-216-2003. Si bien dicho oficio no hace referencia en forma expresa a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, sí analiza la naturaleza jurídica de diversas instituciones que tienen en común con esa Junta la característica de ser entes públicos no estatales, basándose para ello en dictámenes vinculantes de la Procuraduría General de la República. El dictamen número C-092-2001 de 28 de marzo de 2001, citado en el mencionado oficio señala, por ejemplo: “(...) Esta Procuraduría General, en el Dictamen C-096-87, de 7 de mayo de 1987, al analizar la naturaleza jurídica del BANHVI concluyó que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley 7052 de 13 de noviembre de 1986, ese banco debe ser considerado "como una entidad de Derecho Público de carácter no estatal, que de acuerdo con el artículo primero de la Ley General de la Administración Pública, aunque dicho ente no pertenezca al Estado-sujeto o Estado-central, integra también la administración pública... En síntesis, la mencionada entidad se encuentra sujeta al derecho público,..., al bloque de legalidad; entiéndase al "principio de legalidad".

A la misma conclusión sobre esa naturaleza jurídica llegó la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia N° 94-265.LAB, de 14.30 horas del 14 de setiembre de 1994, en el proceso ordinario laboral de Enrique Rovira Ugalde contra el BANHVI. Situación similar se presenta con el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, que también es un ente público no estatal por disposición del artículo 2° de su Ley Orgánica, y que este Despacho, entre otros en el Dictamen C-118-98 expresó que no le era aplicable la normativa jurídica referente "al reconocimiento de tiempo servido al Estado o a sus instituciones, para efectos de determinar aumentos por antigüedad al personal de ese Banco, como ente público no estatal que es, en virtud de lo dispuesto por

41

su ley orgánica.". En el Voto N° 3309-94 de 15.00 horas del 5 de julio de 1994, pronunciado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quedó claramente establecida la referencia de la normativa estatutaria al ámbito puramente estatal. "En ese sentido, en lo que interesa, se sostiene que lo que el constituyente tuvo en mente fue ... "un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado,..." (citado en el referido Dictamen C-118-98)”

Con base en lo anterior, se concluyó en el supracitado oficio AJ-216-2003, lo siguiente:

“Así las cosas, el BANHVI como entidad de derecho público no estatal no forma parte de la organización Estatal, razón por la cual no le es aplicable la normas de la Ley de Salarios de la Administración Pública acerca de pago de aumentos anuales.”

Tomando en cuenta que la Junta de Pensiones y Jubilaciones

del Magisterio Nacional también ostenta una naturaleza de ente público no estatal, lo dicho en el oficio AJ-216-2003 respecto de la Promotora de Comercio Exterior, el Banco Hipotecario de la Vivienda y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, es de plena aplicación para la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.

Por todo ello, consideramos necesario precisar el oficio AJ-557-

98, en el sentido de que la supracitada Junta, si bien se encuentra regida por el derecho público y el ordenamiento jurídico administrativo, no forma parte del sector público, de manera que no se le puede aplicar la disposición del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública en lo relativo al reconocimiento de aumentos anuales.

Atentamente,

42

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

AJ-371-2005

43

5 de mayo del 2005

Máster Mayid Enrique Martínez Calvo Responsable Unidad Sostenimiento Departamento de Gestión y Desarrollo Humano

CONSEJO DE SEGURIDAD VIAL

Estimado señor: Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, nos referimos a su oficio DGDH-US-1315 de fecha 26 de abril de 2005 mediante el cual solicita criterio respecto al reconocimiento de anualidades por un cuarto de tiempo servido en institucionales del Estado, cuestionándose cómo sería y cómo debe ser el reconocimiento económico.

Al respecto hacemos una remembranza en cuanto a lo señalado en el Decreto No. 18181-H de 14 de junio de 1988, el cual vino a reglamentar el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública No 2166 de 7 de octubre de 1955, mediante la Ley 6835 del 22 de diciembre de 1982, excediendo el decreto de cita sus límites en cuanto a la jornada, viniendo a restringe la Ley, razón de ello la Acción de Inconstitucionalidad presentada mediante expediente No. 98-006272, resuelto en resolución No. 2001-05916 de las 15:28 horas del 3 de julio del 2001, a la que se hace referencia.

Siendo esto así, y al anularse el inciso b) del numeral 4)

correspondiente al Artículo 2.- del Decreto 18181-H, reconociendo los aumentos anuales como a la letra dice el Artículo 12 de la ley No. 2166 denominada Ley de Salarios de la Administración Pública, y que dispone:

“artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

44

a.- ... d.- A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo. Esta Ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial.”

Por consiguiente su aplicación bajo el principio de legalidad

deberá ser sin restricción alguna en cuanto a la jornada ya que la ley no la refiere, por lo tanto, el principio de Razonabilidad nos indica y como lo señala la misma sentencia en análisis:

“... si bien es cierto la diferencia entre un trabajador a tiempo completo y uno a medio tiempo podría dar lugar a un reconocimiento proporcional de las anualidades, no puede servir de fundamento para privar de ese beneficio a quien no hubiera laborado la jornada completa.” Por lo expuesto, es que se concluye en respuesta a su duda,

que la anualidad se pagará proporcional a la jornada que labore el servidor tema que ya esta Asesoría Jurídica ha expuesto en diferentes oficios 7 y se le reconocerá según lo señala el numeral 8 de la Ley de Salarios de la Administración Pública que dispone:

“Artículo 8.- Se entenderá que todo salario cubre el pago mensual de la respectiva jornada de trabajo. Si se conviniere en que el servidor público trabaje menos tiempo del señalado en el horario oficial, devengará el sueldo proporcional a la jornada que en tal caso hubiere autorizado el Ministro. Ningún servidor regular devengará un sueldo inferior al mínimo de la respectiva categoría.”

7 DL-205-87, DL-046-91, DL-091-91 , AJ-561-95.

45

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURIDICA

Indice

46

AJ-364-2005 5 de mayo de 2005

Licenciado Gerardo Zúñiga Cavicholi Jefe de Recursos Humanos Ministerio de la Presidencia Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a ampliar de oficio el criterio vertido en el dictamen AJ-826-2003, con el objeto de clarificar algunos aspectos de la cuestión consultada en aquella ocasión que consideramos de suma importancia. En el citado oficio nuestro evacuamos una consulta realizada por usted en cuanto a si es posible corregir un puntaje otorgado erróneamente por concepto de carrera profesional, aunque hayan transcurrido los cuatro años de que habla el artículo 173, inciso 4 de la Ley General de la Administración Pública. En aquella oportunidad contestamos en lo medular lo siguiente:

“De conformidad con las normas supracitadas, es criterio de esta Asesoría Jurídica que el estudio de carrera profesional que se le efectúa a cada funcionario que ingresa de otra institución pública, no constituye una revisión oficiosa de lo otorgado en la anterior institución, sino el fundamento para un nuevo acto declaratorio de derechos, totalmente independiente del anterior, como lo prueba el hecho de que únicamente se efectúa a solicitud de parte, pues, como ya se señaló, el artículo 21 de la Resolución supracitada prohíbe expresamente proceder al reconocimiento de oficio, excepto en relación con los factores de experiencia profesional y en los Ajustes

47

por capacitación recibida dentro del Subsistema de Capacitación. Bajo esas circunstancias, la Oficina de Recursos Humanos respectiva cuenta con libertad total para valorar los factores no incluidos en las excepciones señaladas en el párrafo anterior, con la finalidad de determinar si procede o no su reconocimiento, pues sería absurdo que la normativa obligara al servidor a solicitar el estudio para reconocimiento de carrera profesional, si la Oficina de Recursos Humanos se encontrara “atada” por lo resuelto en otra institución. Si así fuera, lo que procedería sería reconocer de oficio el puntaje otorgado en la institución anterior; sin embargo, ello iría en contra de lo que establece expresamente la normativa, pues el artículo 20 supracitado dispone claramente que el estudio y el reconocimiento correlativo se deben efectuar “en cada institución”.

Como puede verse, en aquella ocasión omitimos referirnos al procedimiento que debe seguirse para corregir el puntaje por carrera profesional, en caso de que en la institución de origen se hubieren reconocido puntos cuyo reconocimiento fuere improcedente, de acuerdo con la normativa existente. Por considerarlo importante, procedemos a transcribir, en lo que interesa, lo expresado por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-158-97 del 27 de agosto de 1997:

“Sobre el punto, es menester apuntar que se encuentran en juego actos administrativos declaratorios de derechos; actos que en su oportunidad fueron adoptados sobre la base de potestades de carácter reglado y que aparecen expresados en las correspondientes resoluciones administrativas, acciones de personal y documentos equivalentes. En consecuencia, dichos actos no podrían ser objeto de revocación (que sólo procede en relación con actos discrecionales según el numeral 156 de la Ley General de la Administración Pública) y se

48

encuentran protegidos por el principio de intangibilidad de los actos propios de cara a su eventual anulación.

Sobre este último principio y la garantía de lesividad, con suma claridad ha apuntado antes esta Procuraduría:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo -a tales efectos- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal

49

magnitud. (Dictamen Nº C-080- 94 del 17 de mayo de 1994).

Es oportuno aclarar que, en virtud de la reforma dispuesta por Ley Nº 7428, de 7 de setiembre de 1994, cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República.

Según lo visto, la Administración debe acudir a un juez u observar lo establecido en el numeral 173 de la Ley General -que supone el desarrollo de un procedimiento administrativo ordinario previo y la intervención dictaminadora de la Procuraduría o la Contraloría-, para poder dejar sin efecto aquellos de sus actos administrativos que hayan declarado derechos subjetivos ; doctrina que ha obtenido amplio reconocimiento en la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (por todas, pueden consultarse las resoluciones nº 2381-91 del 21 de noviembre de 1991 y 1145-90 de 19 de setiembre de 1990).

Como se deduce en relación con el caso que nos ocupa, los actos administrativos que efectuaron reconocimientos salariales bajo el concepto de "carrera profesional" no pueden ser revocados por la Administración; la única hipótesis en que podrían resultar afectados es que su otorgamiento estuviere viciado de modo absoluto, evidente y manifiesto, lo que no se produce por la sola circunstancia de haberse producido un cambio en el régimen legal aplicable.

Los referidos reconocimientos salariales están, entonces, expresados en actos intangibles para la Administración.”

De lo supratranscrito se desprende con claridad que el puntaje reconocido por concepto de carrera profesional queda protegido por el principio de intangibilidad de los actos propios, de manera que sólo podría ser modificado mediante declaratoria de nulidad absoluta, ya

50

sea en sede administrativa, cuando la nulidad fuere evidente y manifiesta o, si no lo fuere, en vía judicial, mediante un proceso contencioso de lesividad.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

51

AJ-325-2005 29 de abril de 2005

Licenciada Adriana Castro Montes Coordinadora Unidad de Recursos Humanos Ministerio de Industria y Comercio Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio DRH-0236-2005 de fecha 14 de abril del 2005, mediante el cual plantea la siguiente consulta relacionada con la posibilidad de reconocer para efectos de Carrera Profesional, en el factor de Capacitación impartida el curso: “Normas, multilaterales de comercio en mercancías, servicios, inversión y propiedad intelectual”, y sobre el particular le manifestamos: Previo a referirnos a su consulta, le recordamos que siempre debe aportar el criterio jurídico, en este único caso, haremos una excepción.

Hemos de hacer de su conocimiento que la Resolución DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, establece en su artículo 3° los requisitos a cumplir para acogerse al pago del beneficio denominado Carrera Profesional, y al respecto dicha norma establece:

“Artículo 3.- Podrán acogerse al pago del beneficio por Carrera Profesional aquellos servidores que satisfagan los siguientes requisitos:

a) Ocupar un puesto con una jornada no inferior al medio tiempo.

b) Desempeñar un puesto que exija el grado académico de Bachiller universitario, como mínimo.

c) Poseer al menos el grado académico de Bachiller en una carrera universitaria que faculte para el

52

desempeño del puesto; o bien un grado superior con base en el Bachillerato universitario.”

En virtud de lo anterior el servidor que aspire al reconocimiento del

beneficio de marras, deberá necesariamente cumplir los supracitados requisitos para su debida compensación.

Ahora bien, en dicha normativa también se establecieron los factores y la ponderación a considerar por concepto de Carrera Profesional, y estos serán otorgados con base en los Grados Académicos obtenidos, estos factores y su respectiva ponderación fueron contemplados en los artículos 4° y 5°, de este cuerpo normativo, y en lo que interesa al caso conviene citar lo dispuesto en el artículo 4:

“Artículo 4.- Los factores ponderables para el reconocimiento del beneficio por Carrera Profesional, son los siguientes:

a) Grados académicos b) Actividades de capacitación recibida c) Actividades de capacitación impartida d) Experiencia en la ejecución de labores de nivel

profesional -En instituciones del Estado -En organismos públicos internacionales

e) Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario f) Publicaciones realizadas.”

De conformidad con la norma antes citada, el servidor que

ingrese a la administración cumpliendo con los requisitos del artículo 3 será acreedor del beneficio de carrera profesional en la ponderación que establece el artículo 5 de la resolución de marras, verbigracia si un funcionario ingresó a la administración pública con un bachillerato universitario se le asignarán 10 puntos por concepto de este beneficio.

Ahora bien, en cuanto al factor de Actividades consideradas en la resolución supraindicada, se estableció en el artículo 4 inciso c) como factor a reconocer el de “Capacitación impartida”, para lo cual se establecieron los siguientes requisitos, en el artículo 8 de la resolución ibídem, el cual dispone:

53

“Artículo 8.- Las actividades de capacitación impartidas por lo servidores que se acojan al beneficio de Carrera Profesional, serán reconocidas siempre que:

a) Hayan sido estudiadas y aceptadas por la Dirección General de Servicio Civil cuando se trate de participación impartida fuera del Régimen.

b) Hayan sido coordinadas con el Departamento de Capacitación u unidad respectiva, cuando se trate de actividades desarrolladas dentro del Régimen de Servicio Civil a partir del 1 de julio de 1978.

c) El servidor tuviese la condición de Bachiller como mínimo, al momento de impartirlas.

d) La duración mínima de la participación del instructor haya sido de 8 (ocho) horas naturales, las cuales se acumularán para efectos del puntaje establecido.

e) Hayan tenido la condición de ser una colaboración no remunerada.

f) Los instructores participantes en actividades posteriores al 19 de diciembre de 1984 hayan sido evaluados con resultado no inferior a “Muy Bueno” ( Resolución DG-61-84) en instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil. Corresponderá a la dependencia respectiva de la Dirección General de Servicio Civil, para estos efectos evaluar las actividades impartidas fuera del Subsistema de adiestramiento. En este último caso deberá hacerse constar el buen desempeño del instructor. No podrán ser reconocidos puntosa por este factora aquellos servidores cuyo trabajo cotidiano sea el de actuar como instructor en un programa de capacitación.”

En armonía con las supracitadas disposiciones está también la

Resolución DG-155-97 de las 8:00 horas del 11 de diciembre de 1997, denominado “cuerpo de normas para regular el proceso del Subsistema de Capacitación del Régimen del Servicio Civil”, el cual

54

establece en su artículo 27 que el reconocimiento de la Capacitación impartida, y sobre el particular indica:

“Artículo 27.- La capacitación podrá ser reconocida para efectos de reclutamiento, selección de personal, incentivos y carrera profesional, de conformidad con las siguientes condiciones:

a) Que los contenidos de la instrucción se relacionen con la disciplina académica o del área ocupacional del facilitador.

b) Que el número de horas de instrucción no sea inferior a ocho. Cuando se trate de un mismo evento impartido en forma sucesiva, las horas se podrán acumular para el otorgamiento del respectivo certificado de reconocimiento.

c) Que la labor del facilitador haya sido calificada de Muy Bueno o más de por parte de los participantes.

d) Que la labor de impartir capacitación no forme parte de las tareas ordinarias del puesto desempeñado por el facilitador.

e) Que la instrucción sea dada en calidad de colaboración por parte de la institución a la que pertenece el servidor.

f) Que el facilitador asista por lo menos al 85% de las horas de instrucción.”

De las normas anteriores transcritas es importante considerar dos aspectos, uno el hecho de que la Capacitación impartida es un factor a reconocer para efectos del beneficio de Carrera Profesional, y el otro consiste en la verificación de que el funcionario solicitante cumpla con los requisitos que se establecen en los artículos 8 de la Resolución DG-80-96, y el 27 de la Resolución DG-155-97.

CONCLUSIÓN:

Ante este panorama de normas jurídicas citadas, deberá la administración activa, o sea su Despacho, analizar el caso concreto y resolver lo correspondiente. Para estos efectos podrá determinar si el servidor de que se trate cumple con los requisitos exigidos por estas disposiciones legales, los cuales consisten entre otros que el

55

contenido del curso esté relacionado con la profesión, el número de horas, la calificación al facilitador que debe ser de muy buena, la instrucción sea dada como colaboración a la institución que presta sus servicios, y que haya asistido al menos al 85 % de la capacitación.

Sobre el aspecto de que un servidor no aporta el título que le acredite haber impartido determinada capacitación, ello podría ser suplido por la emisión de una constancia o certificación en la cual se acredite certeramente que se impartió la capacitación, así mismo las evaluaciones al facilitador, éstas pueden ser obtenidas del mismo Focap-1.

Atentamente, Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

56

AJ-188-2005 7 de marzo de 2005

Licenciada Lorena Méndez Rodríguez Encargada Recursos Humanos Imprenta Nacional Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio N° 048-05-UC-SRH de fecha 14 de febrero del 2005, mediante el cual solicita criterio a la Comisión Asesora de Carrera Profesional, sobre la siguiente situación:

“Adjunto encontrarán folleto “GUÍA INFORMATIVA SOBRE LA IMPRENTA NACIONAL” elaborada por la Licenciada Sandra Gamboa Salazar, la misma para que sea evaluada y se determine si debe ponderarse dentro del factor Publicaciones, según la resolución DG-080-96. Lo anterior debido a que la Auditoria y Control en Recursos Humanos del Servicio Civil no reconoce dicha publicación para reconocimiento de puntos. La misma fue elaborada como un aporte adicional que la servidora brindó, sin que formara parte de las tareas propias de su cargo. Además es de carácter atinente al campo de actividad del puesto que desempeña la funcionaria, como Licenciada en Comunicación con Énfasis en Mercadeo. Y la publicación cuenta con el número de registro ISBN 9977-58-230-8.”

57

De previo a resolver la presente consulta, es importante indicar que la Resolución de la Dirección General de Servicio Civil número DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, establece en el párrafo primero del artículo 23 en lo que interesa:

“Artículo 23.- En la Dirección General de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional que prestará asistencia, en casos de excepción, a las Oficinas de Recursos Humanos en materia de aplicación del presente reglamento.” ...

Como se desprende del citado artículo, es requisito para acudir a la citada comisión, que los casos a conocer deben ser de excepción, no obstante, en el presente asunto la consulta no reúne el requisito de excepcionalidad por lo que la Asesoría Jurídica procede a emitir el presente criterio. La citada Resolución establece en el artículo 4, los factores a ponderar para el reconocimiento del beneficio de Carrera Profesional, siendo el inciso f) el factor “Publicaciones realizadas”, uno de los factores que permite dicho reconocimiento. Por su parte el artículo 9 del mismo cuerpo normativo establece como debe hacerse el reconocimiento de dicho factor, y al respecto se dispone:

“Publicaciones: Artículo 9.- Se hará el reconocimiento de puntos por publicaciones realizadas por el servidor, incluso en idiomas extranjeros, siempre que:

a) Sean de carácter especializado en su disciplina de formación académica o atinentes al campo de actividad del puesto que se desempeña.

b) No sean trabajos requeridos para la obtención de grados académicos ni resultado del desempeño habitual del puesto, a excepción de aquellos que se realicen a título personal y en los cuales concurra el aporte del funcionario y de la institución a la cual sirve.

c) Hayan sido autorizados por un consejo editorial competente. En el caso de publicaciones menores

58

que los libros, que hayan sido publicadas en medios de reconocida solvencia editorial y competencia técnica y científica. No se considerarán, para efectos del reconocimiento del beneficio, esquemas, fascículos vulgarizadores, destinados al público no especializado, así como tampoco artículos publicados en periódicos. En el caso de los escritos publicados por dos o más autores, los puntos serán distribuidos en forma proporcional al número de ellos. En estas circunstancias, no se considerarán las fracciones de puntos, no obstante éstas se podrán acumular para efectos de completar unidades.” (El subrayado y la negrilla no pertenecen al original)

Del análisis de la citada disposición, se extrae que la publicación debe reunir ciertos requisitos, y que resumidamente son:

� que sea una publicación especializada, � que no sean trabajos requeridos para la obtención de un grado académico,

� que hayan sido autorizados por un consejo editorial, y en el caso de publicaciones menores que los libros que hayan sido publicadas por medios de reconocida solvencia editorial y competencia técnica y científica.

En el caso de análisis estamos en presencia de un documento denominado “Guía Informativa Sobre la Imprenta Nacional” que como bien lo indica la consultante cuenta con su respectivo ISBN que por sus siglas en ingles significa “Intenacional Standard Book Number”, así como, el no ser un trabajo requeridos para la obtención de un grado académico, no obstante lo anterior no se cumple con otros requisitos, como lo son, el que la publicación debe haber sido autorizada por un Consejo Editorial, así como el de ser una publicación especializada, pues ésta, debe ser un documento elaborado sobre un tema específico de cierta relevancia y valor social o científico, y no una guía informativa o un folleto divulgativo que no encuadran dentro del concepto de publicación especializada.

59

Aunado a lo anterior, el folleto es un documento divulgativo, y este tipo de actividades son propias de un profesional en Mercadeo, además de no estar dirigido a una población especializada, sino a un público general. Resulta también oportuno, recurrir a lo dicho por la Comisión de Carrera Profesional en su oficio número CD-002-2004 de fecha 23 de julio del 2004, en el cual analizando la situación de un libro, dicha Comisión indicó:

“La respuesta obtenida por parte del Sistema Editorial de Difusión Científica de la Investigación, Editorial Universidad de Costa Rica no refiere que la definición de lo que es un “libro” se ajusta a lo que la UNESCO recomendó hace muchos años lo cual se transcribe: “...un libro es una publicación de MAS DE 48 PÁGINAS EFECTIVAS DE TEXTO, lo que significa que tan pronto como la publicación llegue a las 49 páginas efectivas ya se denomina libro.”

Por otra parte, en consulta realizada al Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, de la Real Academia Española accesado a través de su página electrónica www.rae.es, se encuentran las siguientes acepciones de las palabras libro y publicación:

“ libro. (Del lat. liber, libri).

1. Conjunto de muchas hojas de papel u otro material semejante que, encuadernadas, forman un volumen.

2. Obra científica, literaria o de cualquier otra índole con extensión suficiente para formar volumen, que puede aparecer impresa o en otro soporte.

3. Cada una de ciertas partes principales en que suelen dividirse las obras científicas o literarias, y los códigos y leyes de gran extensión.”

“Publicación.

60

1. f. Acción y efecto de publicar. 2. f. Escrito impreso, como un libro, una revista, un

periódico, etc., que ha sido publicado.”

Siendo lo anterior como se indicó, y al referirnos al documento sometida para el reconocimiento del factor publicaciones, llegamos a la conclusión de que dicho documento, no reúne los requisitos que establece la resolución de marras en su artículo 9°, de ser una “publicación especializada” en el sentido ahí regulado, por lo que no resulta jurídicamente procedente el reconocimiento en lo referido al factor publicaciones especializadas.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

61

AJ-128-2005 2 de febrero de 2005

Licenciada Guiselle Ramírez Solano Encargada Subproceso de Gestión Humana Instituto sobre Alcoholismo y Fármaco Dependencia Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio AA-SA-96-01-05 de fecha 18 de enero del 2005, mediante el cual solicita criterio a la Comisión Asesora de Carrera Profesional, sobre la siguiente situación:

“La resolución de carrera profesional en su artículo 16 indica “(...). Debido a lo anterior, adjuntamos para su análisis certificación que presentara la lic. Ana Margarita Pizarro Jiménez, para que se le haga reconocimiento de esta experiencia. Lo anterior debido a que la certificación la emite el Grupo Azteca de Orientación Académica S.A., quien la contrató para que brindara sus servicios a la Universidad Latina. Con esta modalidad de contratación de servicios, podemos reconocer este tiempo a la señora Pizarro Jiménez, emitida por esta empresa privada?”

Previo a atender la presente consulta, es importante indicar que la Resolución de la Dirección General de Servicio Civil número DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, establece en el párrafo primero del artículo 23 en lo que interesa:

“Artículo 23.- En la Dirección General de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional

62

que prestará asistencia, en casos de excepción, a las Oficinas de Recursos Humanos en materia de aplicación del presente reglamento.” ...

Como se desprende del citado artículo, es requisito para acudir o acceder a la citada comisión, el hecho de que los casos a conocer deben ser casos de excepción, no obstante, en el presente asunto la consulta no reúne el requisito de excepcionalidad por lo que la Asesoría Jurídica procede a emitir el presente criterio. La supracitada resolución establece en su artículo 16 el reconocimiento de la Experiencia docente para efectos del incentivo de Carrera Profesional, y al respecto dispone la normativa indicada:

“Experiencia docente: Artículo 16.- La experiencia docente a nivel universitario o parauniversiario incluyendo la ad-honorem, se reconocerá siempre que:

a) Los cursos que haya impartido el servidor sean propios de su área de formación o sean afines con la especialidad del puesto que ocupa.

b) Al momento de impartir los cursos el servidor ostente como mínimo el grado académico de Bachiller. Para tales efectos el tiempo laborado se considerará en forma acumulativa siempre que presente las certificaciones del Departamento de Registro o del Departamento de Personal o del Coordinador de la carrera o del Decano de las instituciones respectivas. Los períodos se considerarán de acuerdo con la distribución del año lectivo según la institución de enseñanza de que se trate; e independientemente de la jornada.”

De la norma antes citada se extrae claramente que la experiencia docente será reconocida, cuando ésta haya sido adquirida a nivel universitario o parauniversitario, incluyendo la ad-honorem, haciendo una interpretación en contrario sensu, no procedería el reconocimiento esta modalidad de experiencia, en aquellos casos en donde no haya sido obtenida a nivel universitario o parauniversitario.

63

Por otra parte, siempre recurriendo a la norma arriba invocada en su párrafo final, se establece que el tiempo laborado será considerado en forma acumulativa siempre que se presenten las certificaciones del Departamento de Registro o del Departamento de Personal o del Coordinador de la carrera o del Decano de las instituciones respectivas, en virtud de lo anterior no solo basta el hecho de que la experiencia se haya adquirido a nivel universitario o parauniversitario, sino que además de ello se requiere que se aporten certificaciones por las instancias que se indican en la supracitada resolución. En virtud de lo anterior de presentarse alguna solicitud para el reconocimiento del beneficio de carrera profesional en el aparte de experiencia docente, resultaría necesario que la documentación sea expedida por las autoridades o funcionarios que la resolución DG-080-96, establezca como requisito necesario para su reconocimiento.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

64

AJ-407-2005 13 de mayo de 2005

Licenciada Sandra Gamboa Salazar Contralora de Servicios y Relaciones Públicas Imprenta Nacional Estimado señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio RRPP-028-05 de fecha 03 de mayo del 2005, mediante el cual se refiere al oficio emitido por esta Asesoría Jurídica N° AJ-188-2005 de fecha 7 de marzo del presente año, y solicita se reconsidere el citado oficio.

Debemos aclarar que mediante Decreto Ejecutivo N° DE-25813-MP publicado a la N° 36 del jueves 20 de febrero de 1997 estableció claramente en su artículo 6 inciso A.3, la competencia de la Asesoría Jurídica, siendo que dicha norma dispone al efecto:

“A.3.- Asesoría Jurídica desarrolla un proceso de Asesoría a la Dirección General y a todas las instituciones que conforman la Administración Pública, en el análisis, interpretación y resolución especializada de los asuntos jurídicos de la gestión de Recursos Humanos, planteados o surgidos en la relación con usuarios internos y externos. Incluye la creación, revisión y actualización de los fundamentos jurídicos del Régimen de Servicio Civil y de la gestión de la Administración de Recursos Humanos, para preparar, impulsar y desarrollar las reformas necesarias al marco jurídico de Empleo Público. Para la emisión de sus criterios ante consultas institucionales, la Asesoría requerirá del criterio previo de la unidad legal de la entidad

65

pertinente.”

Tal y como se desprende de la normativa citada a la Asesoría Jurídica se le estableció como competencia fundamental, la labor de asesorar en el análisis, interpretación y resolución especializada de los asuntos jurídicos de la gestión de Recursos Humanos, y no así se le otorgó competencia para emitir actos administrativos propios de la administración activa, por lo que ingresar en dicho ámbito sería en la especie socavar las funciones o competencias que tiene la Administración.

Es en virtud de lo anterior que contra los dictámenes o criterios jurídicos no puede interponerse ningún recurso pues en la especie el producto emitido por esta Asesoría Jurídica adolece de los elementos esenciales de un acto administrativo recurrible.

No obstante lo anterior, si es importante indicar que de conformidad con el artículo 29 de la Resolución DG-080-96 correspondiente al Cuerpo de Normas para la Aplicación de la Carrera Profesional, se establece el procedimiento a seguir cuando el servidor no acepte la decisión adoptada por la Oficina de Recursos Humanos, en cuanto a la solicitud de Carrera Profesional, y al respecto indica dicha norma:

“Artículo 29.- Si la resolución de la Oficina de Recursos Humanos en materia de carrera profesional no fuera aceptada por el interesado, éste podrá recurrir, durante los ocho días hábiles siguientes, ante el Departamento de Control de Operaciones de la Dirección General de Servicio Civil (hoy en día el Area de Gestión de Recursos Humanos), con el fin de plantear la revisión del caso. Dicho Departamento tendrá un plazo de quince días hábiles para resolver el asunto. Si dicha decisión no satisface al interesado, éste podrá recurrir en el plazo de un mes calendario siguiente a la fecha de recibo de la comunicación, ante el Tribunal de Servicio Civil o acudir a las vías que considere pertinentes.”

Atentamente,

66

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

67

AJ-032-2005 10 de enero de 2005

Licenciada Isabel García Correo electrónico: marca26@yahoo.es Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su consulta vía e-mail de fecha 4 de enero del presente año, consultando:

“... si existe algún argumento legal para no recibirme esos papeles ya que buscando en la ley de carrera docente (sic) no encontré que dijera nada de que solamente en una fecha específica se le pueden recibir documentos de este tipo al personal que labora para el mep (sic), creo que se me está limitando mi derecho a que me reconozcan los certificados en el tiempo adecuado.”

Al respecto debemos indicarle que no nos queda claro si se trata de una funcionaria con un nombramiento en un puesto docente o administrativo, ya que son normas distintas para el reconocimiento de la Carrera Profesional en su aplicabilidad, siendo para un profesional Docente la Resolución DG-079-95 de 2 de octubre de 1995, y, para un profesional Administrativo la Resolución DG-080-96 de 3 de octubre de 1996, que en sus artículos 40 y 32 respectivamente, señalan lo siguiente:

“Artículo 40: Los ajustes a la Carrera Profesional Docente podrán ser solicitados por escrito al Jefe Administrativo de la Región o directamente a la Oficina de Carrera Profesional del Ministerio de Educación Pública en cualquier época del año, adjuntando a la solicitud los atestados. Su fecha de vigencia será:

68

a) Para las presentadas entre el 1 de enero y 30 de junio de cada año, el 1 de julio siguiente, y,

b) Para las presentadas, entre el 1 de julio y 31 de diciembre de cada año, el 1 de enero siguiente.”

“Artículo 32: Los ajustes a la Carrera Profesional podrán ser solicitados al Jefe de Recursos Humanos de la institución respectiva en cualquier época del año. Su fecha de vigencia será:

a) Para las presentadas entre el 1 de enero y 30 de junio de cada año, el 1 de julio siguiente, y,

c) Para las presentadas entre el 1 de julio y 31 de diciembre de cada año, el 1 de enero siguiente.”

Como puede observarse, en ambas resoluciones se prevé la presentación de los documentos en cualquier época del año, los que serán considerados en las fechas señaladas.

Siendo esto así, el servidor podrá presentar ante la Administración, en cualquier momento del año los documentos que considere pertinentes para determinado trámite, en este caso en particular certificados de aprovechamiento, no teniendo dicha Oficina ningún impedimento para recibirlos, no obstante, el reconocimiento y ajuste del punto por Carrera Profesional para efecto salarial, no podrá ser sino, en las fechas pre establecidas, siendo estas el 1 de julio y el 1 de enero del siguiente año, según sean las fechas de la presentación de dichos certificados.

Atentamente, Original Firmado{Lic. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

Indice

69

AJ-346-2005 29 de abril del 2005 Licenciada Antonieta Víquez Villalobos Jefe Unidad de Recursos Humanos Ministerio de Salud Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número URH-1072-05 de fecha 12 de abril del 2005, mediante el cual solicita criterio a la Comisión Asesora de Carrera Profesional, sobre la situación con los profesionales en Ciencias de la Salud.

Sobre el particular hemos de hacer de su conocimiento que la Resolución DG-080-96 de las 8: 00 del 3 de octubre 1996, establece en su artículo 3° los requisitos a cumplir para acogerse al pago del beneficio denominado Carrera Profesional, y al respecto dicha norma establece:

“Artículo 3.- Podrán acogerse al pago del beneficio por Carrera Profesional aquellos servidores que satisfagan los siguientes requisitos:

d) Ocupar un puesto con una jornada no inferior al medio tiempo.

e) Desempeñar un puesto que exija el grado académico de Bachiller universitario, como mínimo.

f) Poseer al menos el grado académico de Bachiller en una carrera universitaria que faculte para el desempeño del puesto; o bien un grado superior con base en el Bachillerato universitario.”

En virtud de lo anterior el servidor que aspire al reconocimiento del

beneficio de marras deberá necesariamente cumplir los supracitados requisitos, para su debida compensación.

70

Ahora bien, en dicha normativa se establecieron los factores y la

ponderación a considerar por concepto de Carrera Profesional, y estos serán otorgados con base en los Grados Académicos obtenidos, estos factores y su respectiva ponderación fueron contemplados en los artículos 4° y 5°, de este cuerpo normativo, y en lo que interesa al caso conviene citar lo dispuesto en el artículo 4:

“Artículo 4.- Los factores ponderables para el reconocimiento del beneficio por Carrera Profesional, son los siguientes:

e) Grados académicos f) Actividades de capacitación recibida g) Actividades de capacitación impartida h) Experiencia en la ejecución de labores de nivel

profesional -En instituciones del Estado -En organismos públicos internacionales

e)Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario f) Publicaciones realizadas.”

De conformidad con la norma antes citada, el servidor que

ingrese a la administración cumpliendo con los requisitos del artículo 3 será acreedor del beneficio de carrera profesional en la ponderación que establece el artículo 5 de la resolución de marras, verbigracia si un funcionario ingresó a la administración pública con un bachillerato universitario se le asignarán 10 puntos por concepto de este beneficio.

En el caso que nos ocupa además de lo apuntado anteriormente encuentra especial regulación en el artículo 6 de la normativa antes indicada, siendo que al respecto establece en lo que interesa lo siguiente:

“Artículo 6.- Para optar al beneficio de la Carrera Profesional, los grados académicos deberán ser acreditados por la presentación del título o la respectiva certificación de la universidad correspondiente, siempre que sean:

71

a) Propios del área de actividad del puesto o afines con la misma,

b) Conferidos o reconocidos y equiparados por alguna de las universidades del país facultadas para ello; de conformidad con las normas establecidas por el CONARE (19 de agosto de 1986) aportando la certificación respectiva emitida por el Departamento de Registro de la institución que corresponda. Los grados y títulos académicos obtenidos antes de la promulgación de las normas sobre el reconocimiento y equiparación de los grados y títulos por parte del CONARE (19 de agosto de 1986), serán aceptados de acuerdo con la condición con que los haya reconocido el colegio profesional respectivo.” (Lo subrayado no pertenece al original.)

Lo anterior resulta importante para ir resolviendo e interpretando

como opera la carrera profesional en este tipo de profesionales, de acuerdo con las interrogantes planteadas.

En cuanto a la primera inquietud, hemos de manifestarle que el párrafo segundo del inciso b) antes citado, es el que viene a resolver la interrogante, es decir efectivamente los profesionales cuyos grados o títulos fueron obtenidos antes de las normas de CONARE, debe reconocérseles dicho emolumento en la condición en que los haya reconocido el colegio de profesional respectivo, es decir si fueron reconocidos como profesionales con grado de Doctor, lo debido sería reconocer el puntaje que establece el artículo 5 de la citada resolución, para dicho grado académico.

Con respecto a la segunda interrogante, igualmente la norma antes citada establece la regulación que debe operar según las normas del CONARE, es decir a partir de la promulgación de dicho cuerpo de normas, el grado académico que procede reconocer a dichos profesionales es el de Licenciado en Ciencias de la Salud, de acuerdo con lo que establece el artículo 5 de la resolución que regula el beneficio subexamine.

Por otra parte, en el supuesto de que a un servidor con esta especialidad profesional se le haya reconocido el beneficio de Carrera Profesional sobre la base del grado académico “Licenciatura”, y

72

presenta -para su reconocimiento- una maestría, ésta debe ser reconocida con el puntaje que se le otorga a la Maestría. Con respecto a la última pregunta, deberá obtener mayor información sobre el tipo de maestría.

Atentamente, Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

73

AJ-165-2005 22 de febrero de 2005

Licenciada Giselle Ramírez Solano Subproceso de Gestión Humana Instituto sobre Alcoholismo y Fármaco Dependencia Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio AA-SA-96-01-05 de fecha 18 de enero del 2005, mediante el cual solicita criterio a la Comisión Asesora de Carrera Profesional, sobre la siguiente situación:

“Con fecha 14 de noviembre del año 2001 fue presentado a esta Oficina, para reconocimiento de Carrera Profesional un Título de la Universidad Independiente, de Maestría Profesional en Psicología con Mención Educativa. El 9 de agosto del año 2004 la misma funcionaria presenta un título que dice: “Master en Psicología, Mención Psicología de la Salud”, de la misma Universidad Consultado con la Universidad Independiente, nos indican que esta Maestría tiene diferentes especialidades como psicología de la Salud, Mención Educativa y otras Mantienen el mismo tronco pero difieren en especialidad Al no ser otra Maestría, no es posible ubicarla dentro de Maestría adicional, por lo que le agradecería indicarnos que puntaje es el que se debe asignar a este certificado?”

Previo a atender la presente consulta, es importante indicar que la Resolución de la Dirección General de Servicio Civil número DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos

74

noventa y seis, establece en el párrafo primero del artículo 23 en lo que interesa:

“Artículo 23.- En la Dirección General de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional que prestará asistencia, en casos de excepción, a las Oficinas de Recursos Humanos en materia de aplicación del presente reglamento.” ...

Como se desprende del citado artículo, es requisito para acudir o acceder a la citada comisión, el hecho de que los casos a conocer deben ser excepcionales, aspecto que no se da en su consulta por lo que la Asesoría Jurídica procederá a emitir criterio. Ahora bien la citada resolución establece en los artículos 4 y 5 los factores a ponderar y cómo se debe hacer dicha ponderación, siendo el factor “Grados Académicos” el factor a) ponderable para efectos del reconocimiento de Carrera Profesional, siendo el artículo 5 el que establece como se hará esta ponderación, confiriéndole a la maestría adicional el equivalente a 10 puntos, véase al respecto lo que dispone el citado artículo 4:

“Artículo 4.- Los factores ponderables para el reconocimiento del beneficio por Carrera Profesional, son los siguientes:

i) Grados académicos j) Actividades de capacitación recibida k) Actividades de capacitación impartida l) Experiencia en la ejecución de labores de nivel

profesional -En instituciones del Estado -En organismos públicos internacionales

e)Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario f) Publicaciones realizadas.”

La normativa anterior necesariamente debe ser complementarla con el análisis de lo que dispone la regulación establecida en el capítulo IV concretamente en el artículo 6 de las normas Ibíd., y que

75

sobre el particular establecen:

“Capitulo IV

Interpretación y aplicación de los factores Grados académicos Artículo 6.- Para optar al beneficio de la Carrera Profesional, los grados académicos deberán ser acreditados por la presentación del título o la respectiva certificación de la universidad correspondiente, siempre que sean:

a) Propios del área de actividad del puesto o afines con la misma,

b) (...) ... La especialidad se ponderará como tal, si fue obtenida con base en la Licenciatura. A la especialidad obtenida con base en el Bachillerato se le otorgará el puntaje previsto en la licenciatura.. Se entenderán por grados y especialidades adicionales aquellos que presente el servidor y que no hayan sido considerados para la ponderación básica del literal a) del artículo 5. Solo se reconocerá un grado o especialidad adicional a cada servidor.”

CONCLUSIÓN: Del análisis de las disposiciones citadas, se extrae claramente que únicamente procederá el reconocimiento de un solo “Grado o Especialidad adicional” a cada servidor, para efectos del beneficio de Carrera Profesional, y que el reconocimiento de más de un grado o especialidad como adicionales, resultaría jurídicamente improcedente.

76

Atentamente, Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

77

AJ-084-2005 21 de enero de 2005

Máster German Picado G. Coordinador Financiero Administrativo Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio URH-004-2005 del 6 de enero del 2005, mediante el cual nos formula una serie de consultas relacionadas con el reconocimiento de vacaciones y aumentos anuales cuando un servidor ha disfrutado de licencias sin goce de salario, incapacidades o licencias para estudio. Al respecto debemos indicarle que dichas inquietudes ya fueron estudiadas por esta Asesoría Jurídica en el oficio AJ-1011-2003 del 13 de noviembre del 2003, en el cual señalamos, entre otras cosas, lo siguiente:

“ I. DERECHO A VACACIONES

(...) Cabe señalar que la última parte del tercer párrafo del artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que enumeraba una serie de causas de suspensión de la prestación de servicio, fue anulada mediante voto N° 4571-97 de la Sala Constitucional, por tratarse de materia reservada a la ley, dado

78

que fija límites para un derecho consagrado en el numeral 59 de nuestra Constitución Política, por lo que, a falta de regulación por parte del Estatuto de Servicio Civil, en dicha materia debe aplicarse supletoriamente el párrafo tercero del artículo 153 del Código de Trabajo, que a la letra dice: “No interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste”.

La Procuraduría General de la República, a través del dictamen C-229-2002, del 5 de setiembre del 2002, interpretó los alcances del voto supracitado, en el sentido de que deben tomarse en cuenta las peculiaridades del artículo 153 del Código de Trabajo, en particular el hecho de que fue concebido para regular relaciones de empleo privado, en las cuales no es corriente que se den licencias sin goce de salario y otros motivos de suspensión de la prestación del servicio por períodos prolongados, como sí se dan en el sector público, por lo que, dado que el nacimiento del derecho a vacaciones requiere de cincuenta semanas continuas de servicio, debe entenderse que la no suspensión de la prestación del servicio se dará siempre y cuando la interrupción sea por un período inferior a un año, es decir, se presente dentro del período de cincuenta semanas, pues de lo contrario el derecho a vacaciones no puede nacer a la vida jurídica. Este es el criterio que se debe seguir para determinar sí existe o no derecho a vacaciones en los casos de incapacidades por enfermedad, licencias para laborar en organismos internacionales y otras licencias en general. Si la interrupción no supera el período de un año, debe considerarse que no suspende la continuidad de la prestación del servicio para efectos del cómputo de vacaciones; por el contrario, si la incapacidad o la licencia superan el período de un año, no nacerá el derecho al disfrute de vacaciones para ese período, pues no se habrá completado el período de cincuenta semanas continuas de servicio requerido para que surja tal derecho.

79

(...)

II. Reconocimiento de Aumentos Anuales En relación con este punto, es necesario transcribir lo dispuesto por el artículo 12, inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166 del nueve de octubre de 1957:

“Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo”.

En este sentido, remitimos al planteamiento desarrollado por esta Asesoría Jurídica en los oficios AJ-612-2003 y AJ-743-2003, del 19 de agosto y 8 de setiembre del presente año, respectivamente. En el primero de ellos se dijo, entre otras cosas, lo siguiente:

“...cuando se otorgue algún tipo de licencia fuera de las mencionadas expresamente en el artículo supracitado, dicha licencia no deberá ser contabilizada dentro del período de un año de experiencia profesional para efectos de aumentos anuales. En razón de lo anterior, mientras la prestación de servicios esté interrumpida por algunos de los motivos no indicados en el inciso c) dicho período no cuenta para efectos de acumular el tiempo necesario para completar el año. A partir del regreso del servidor se continúa con la acumulación del tiempo respectivo de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública”.

80

En cuanto a la forma de reconocer las vacaciones cuando la licencia sin goce de salario es inferior a un año, el dictamen C-229-2002 supracitado de la Procuraduría General de la República no es claro al respecto, por lo que el señor Director General de esta Institución, ya formuló la consulta respectiva a dicho órgano, mediante oficio DG-280-2004 del 21 de julio del 2004. Dado lo anterior, consideramos conveniente no emitir criterio al respecto hasta no contar con la respuesta de la Procuraduría a nuestra consulta.

Diferente es la situación de las licencias para estudio contempladas en el artículo 37 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que se otorgan con goce de salario. En estos casos la relación de servicio no se suspende, sino que se considera vigente para todos los efectos, de manera que el servidor mantiene el derecho a disfrutar de la totalidad de sus vacaciones, así como de los aumentos anuales correspondientes.

Finalmente, en cuanto al reconocimiento de puntos de carrera profesional por concepto de experiencia, en aquellos casos en que median licencias sin goce de sueldo o incapacidades, procedemos a transcribir lo manifestado en el oficio AJ-1011-2003 supracitado:

“En lo que atañe al reconocimiento de puntos de carrera profesional por concepto de experiencia profesional, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 15 de la Resolución DG-080-96, de las ocho horas del tres de octubre de 1996, el cual señala lo siguiente: “a) Para el cálculo de la experiencia no se deducirán los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del puesto que desempeña. b) para la ponderación de la experiencia, si el servidor ha presentado incapacidades superiores a un mes – salvo por motivo de maternidad – serán deducidas del período correspondiente c) En los demás casos, la

81

ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo”.

En relación con la interpretación de esta norma, remitimos a lo expresado en el oficio AJ-612-2003 supracitado:

“(...) Los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios que no estén relacionados con la especialidad del puesto que se desempeña, y todos aquellos otros que no sean los incluidos en el inciso a) supracitado, serán deducidos, es decir, serán rebajados del período de experiencia profesional. Las incapacidades inferiores a un mes no serán deducidas. En otro tipo de licencias como por ejemplo las referidas en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, implicaría que, en tales casos, “la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo”, es decir, se deducirá del tiempo por reconocer la proporción correspondiente al tiempo de la licencia disfrutada.

En ese sentido, la deducción o reconocimiento de los permisos no mencionados en el artículo 15 de la Resolución DG-080-96 dependerá de la naturaleza de los mismos, pues el fundamento del puntaje por experiencia profesional es el reconocimiento de la experiencia adquirida en el desempeño de actividades de carácter profesional en el servicio público”.

Atentamente,

82

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

83

AJ-519-2005 13 de junio de 2005

Máster Nora García Arias Jefe Recursos Humanos Consejo Nacional de Vialidad Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio RH-2005-785 del “30 de abril de 2004”, y recibido por nosotros hasta el día 27 de mayo del 2005, mediante el cual nos formula una serie de consultas relativas al reconocimiento de puntos por experiencia profesional para efectos del incentivo por carrera profesional a un funcionario del Consejo Nacional de Vialidad. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. Atenderemos sus inquietudes en el orden en que fueron formuladas.

1. ¿Se debe asignar puntaje por concepto de experiencia profesional en el plus de Carrera Profesional en caso que se solicite un permiso sin goce de salario dando continuidad y acumulando excedente de meses?

El artículo 10 de la Resolución DG-080-96 establece cuáles son

los requisitos para el reconocimiento de experiencia profesional para efectos de carrera profesional:

84

“Se reconocerán de oficio, por parte de la respectiva Oficina de Recursos Humanos, los puntos por experiencia laboral siempre que: a) Haya sido obtenida en un puesto de nivel profesional cuyo requisito mínimo sea el Bachillerato universitario. b) Haya sido obtenida en la ejecución de labores de nivel profesional. c) El servidor ostentase en el período de consideración, como mínimo, el grado de Bachiller. d) El servidor hubiese sido calificado en los períodos correspondientes con nota no inferior a "Bueno". Se eximirá de este requisito a quienes de conformidad con la ley no requieren de evaluación del desempeño, así como aquellos que por circunstancias justificadas no fueron evaluados. En sustitución de los formularios de evaluación respectivos, se podrá aceptar la documentación que certifique las calificaciones correspondientes emitidas por el departamento de personal pertinente.”

Si la experiencia acumulada cumple con los requisitos que estipula la normativa de cita, no hay fundamento legal para denegar su reconocimiento, aunque haya sido adquirida durante el disfrute de una licencia sin goce de salario. 2. ¿Se debe asignar puntaje por concepto de experiencia

profesional en el plus de Carrera Profesional en caso que se labore para la Universidad Nacional de Costa Rica como contratado por servicios profesionales?

Como señaláramos al inicio, no nos referimos al caso concreto. No

obstante, analizaremos en general la posibilidad de reconocer experiencia profesional acumulada mediante un contrato por servicios profesionales, para efectos de carrera profesional.

En relación con la naturaleza del contrato por servicios

85

profesionales, la Procuraduría General de la República señaló en su dictamen C-063-2002 del 4 de marzo del 2002:

“En primer término, téngase en consideración que la figura del contrato de servicios profesionales es un contrato administrativo, no laboral. Son contratos de naturaleza ocasional, no permanentes, que se suscriben en situaciones en que la Administración carece de determinados servicios, requeridos para el ejercicio de sus funciones, y por lo tanto al no disponer de funcionarios regulares para ejecutar los mismos, recurre a dicha figura. (...) De la normativa transcrita se destaca, la naturaleza de este tipo de contrataciones, sea de orden administrativo, señalando que las mismas no originan relación de empleo público, salvo la excepción especificada en el numeral 65, en cuanto a los servicios profesionales en que medie sueldo fijo...” (El subrayado es nuestro). Debido a su naturaleza, el contrato por servicios profesionales no

tiene la virtud de constituir una relación de servicio entre el prestatario del servicio y la Administración. Se trata de una relación de carácter estrictamente contractual, en la cual el prestatario le brinda un servicio a la Administración (una prestación) a cambio de cierta remuneración u honorarios (contraprestación), sin que exista entre las partes del contrato un vínculo de carácter laboral o estatutario, con la excepción señalada en el artículo 65 de la Ley de Contratación Administrativa en relación con los servicios profesionales en que medie sueldo fijo. Ello se evidencia en la inexistencia de un vínculo de subordinación entre el prestatario del servicio y el ente contratante, como lo señaló la Procuraduría General de la República en su dictamen C-223-98 del 29 de octubre de 1998:

“La prestación del contrato se da en los términos definidos por el pliego de condiciones y la oferta contractual. Conforme esos poderes, la Administración puede determinar si cumple los actos o ejecuta los hechos que el contrato pone a cargo del contratista y

86

si lo hace conforme a las prescripciones establecidas en el contrato; así como para controlar el respeto debido a las normas jurídicas que regulan la contratación. Ese poder directivo y contralor expresa, ciertamente, la supremacía de la Administración, pero no implica que el cocontratante administrativo esté dentro de una relación de subordinación jurídica en los términos de la relación laboral o de la estatutaria. Procede recordar, en efecto, que la subordinación jurídica es considerada el elemento fundamental y ante todo, definidor del contrato laboral. De ese hecho se considera trabajador a quien presta un servicio en forma habitual bajo la dependencia de un patrono... Ese elemento de subordinación jurídica del trabajador es necesario no sólo para que se configure una relación de empleo privado, sino también en el empleo público. El artículo 5, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil establece, en efecto, que no se regirán por el Estatuto los trabajos "realizados sin relación de subordinación...". Se comprende, entonces, que no se considere trabajador del Estado a quien presta servicios profesionales. El trabajador está colocado bajo la autoridad, la dirección y vigilancia continúas del patrono, está en un estado de dependencia respecto del patrono, que en razón de su posición tiene ciertos poderes. Entre ellos el de ordenar y dirigir al trabajador en la prestación de sus servicios, tanto en la forma de ejercicio del trabajo como en el tiempo en que debe realizarlo... El patrono ejerce su autoridad mediante órdenes o instrucciones de servicio, teniendo siempre un poder de sustitución de la voluntad del trabajador en relación con el trabajo que a éste corresponde realizar, lo que es consecuencia del hecho mismo de que es el patrono quien organiza el trabajo. El trabajador forma parte de la organización productiva. Este elemento es importante porque permite definir, incluso, el concepto de servidor público. En efecto, el artículo 111.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que es servidor público la persona que presta sus servicios a la Administración, a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización. Por el contrario, quien

87

presta sus servicios en virtud de una relación de servicios profesionales no es parte de la organización de que se trate. De allí que muchas veces se emplee el término de "asesor o consultor externo". (Lo subrayado es nuestro). Ahora bien, el artículo 1 del documento denominado Carrera

Profesional. Normas para su Aplicación”, aprobado mediante la Resolución DG-080-96 de las ocho horas del 3 de octubre de 1996, establece en lo que interesa que:

“El incentivo se concederá con base en grados académicos, capacitación recibida, publicaciones especializadas, experiencia laboral de carácter profesional en el servicio público, nacional e internacional...” (El subrayado es nuestro). Como señaláramos supra, con fundamento en los

pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, el contrato por servicios profesionales no da origen a una relación de tipo laboral ni estatutario, sino meramente contractual, de manera que no puede considerarse que la persona que presta servicios en esas condiciones adquiere experiencia “laboral” en el “servicio público”.

Por otra parte, recordemos que uno de los requisitos que exige el artículo 10 de la Resolución DG-080-96 para el reconocimiento de la experiencia profesional es que ésta “haya sido obtenida en un puesto de nivel profesional cuyo requisito mínimo sea el Bachillerato universitario.” Dado que la experiencia adquirida en el cumplimiento de un contrato por servicios profesionales no se obtiene en el desempeño de ningún puesto, es criterio de esta Asesoría Jurídica que, de conformidad con el Principio de Legalidad consagrado en el numeral once de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, no podemos ir más allá de lo dispuesto expresamente por la normativa, de manera que no procede el reconocimiento de dicho tipo de experiencia para efectos de carrera profesional.

3. ¿Se debe asignar puntaje por concepto de experiencia profesional en el plus de Carrera Profesional en caso que se labore para FUNDEVI, siendo esta Fundación un ente privado?

88

Reiteramos que no nos referiremos al caso concreto. No

obstante, señalaremos en forma general que, en cuanto a este punto, coincidimos con el criterio de la Dirección Jurídica del Consejo Nacional de Vialidad, pues la normativa es clara en el sentido de que únicamente se reconoce la experiencia adquirida en el sector público.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

89

AJ-474-2005 2 de junio de 2005

Licenciado Jhonatan Quirós Maroto Jefe del Departamento Administrativo Financiero Dirección General del Archivo Nacional Estimado señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número DAF-781-2005, de fecha 23 de mayo del 2005, mediante el cual plantea que se valore como caso fortuito la situación relacionada con la evaluación anual del desempeño del servidor Francisco Robles Monge, y sobre el particular le manifestamos:

La regulación sobre la Evaluación del desempeño se encuentra en el numeral 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que en forma expresa señala que la Evaluación del Desempeño debe realizarse en la segunda quincena del mes de noviembre, disposición normativa que no incorpora en su texto la posibilidad de que dicho plazo sea extendido, por lo que una evaluación posterior a la segunda quincena del mes de noviembre resultaría a extemporánea.

En igual sentido dicha evaluación encuentra regulación en lo dispuesto en el Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño que al efecto dicta la Dirección General de Servicio Civil8, como disposición que coadyuva en las mismas, el cual establece en el numeral 8.12 de su texto, lo siguiente:

“ Toda evaluación del desempeño efectuada fuera de los períodos señalados por el artículo 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, será

8 El artículo 44 Bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil dice: “Los demás aspectos no considerados

en los anteriores artículos, se resolverán conforme se indique en los instructivos elaborados por cada

institución y aprobados por la Dirección General de Servicio Civil o el Manual General vigente, para regular

sus respectivos sistemas de evaluación del desempeño.”

90

absolutamente nula, excepto en los casos indicados en el punto 8.6 de este Manual”

De lo dispuesto anteriormente se extrae claramente la improcedencia de la Administración para brindar una calificación en forma extemporánea, no obstante es de mérito referir que la misma habla de una excepcionalidad consagrada en el numeral 8.6, la cual hace referencia, a la incapacidad, vacaciones o licencia de un servidor en el momento del periodo de evaluación, y que constituiría una justificante para una evaluación tardía o fuera del tiempo indicado por el ordenamiento jurídico; no obstante, para ello debe primar la indicación o constancia de la justificante permitida por la normativa que regula la materia. Con la finalidad de dar mayor claridad, resulta importante transcribir lo dispuesto en el numeral 8.6 del Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño de los Servidores Cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil:

“En caso de que a la fecha de evaluación, el servidor se encuentre ausente de su puesto, ya sea por incapacidad, vacaciones o licencia, el proceso de Evaluación Intermedia o Final – según corresponda- deberá realizarse cuando éste regrese al trabajo. Para ello, el jefe inmediato deberá justificar el caso en forma escrita, ante la Oficina de Recursos Humanos y ésta, a su vez, ante la oficina competente de la Dirección General de Servicio Civil, a la cual deberá remitir copia de la justificación.” Ahora bien es importante considerar que la supracitada norma

no contempla expresamente como causa excepcional el caso fortuito, por lo que no podría ser considerado este factor a efectos de que se autorice realizar extemporáneamente la evaluación en virtud de esta situación.

Como ilustración es también importante referirse al tema del

caso fortuito como causa de exculpación para no cumplir una obligación, y sobre el particular encontramos la siguiente definición:

91

“Caso fortuito: (...) se reputa como fortuito y no es punible el hecho causado por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto. Es un hecho totalmente imprevisto sin dolo ni culpa.” 9

Por su parte la Sala primera de la Corte Suprema de Justicia

mediante resolución número 460-F-03 de las a las diez horas cuarenta y cinco minutos del treinta de julio del dos mil tres, indicó sobre el tema:

VI.- La responsabilidad contractual atiende a la preexistencia de una obligación determinada a cargo de un sujeto específico, cuya inobservancia genera daños en el titular del derecho correlativo. Ergo, existe, previo al daño, la posibilidad de reconocer a un deudor, a cargo del cual corre la satisfacción de la relación jurídica que lo ubica en la posición pasiva del crédito. No deviene únicamente del incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato, sino de cualquier otra fuente de obligación, de conformidad con la cual, la conducta debida pudiera serle exigida coactivamente al deudor por el titular de ese derecho. El fundamento legal de este tipo de responsabilidad está en el artículo 702 del Código Civil, que regla: “El deudor que falte al cumplimiento de su obligación sea en la sustancia, sea en el modo, será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito.” Ante la responsabilidad contractual, u obligacional como la refiere alguna doctrina reciente, el damnificado no tiene la carga de probar que el incumplimiento se ha producido como consecuencia de una conducta culposa, principalmente en cuanto a las obligaciones de resultado. La mera constatación del incumplimiento, los daños producidos como consecuencia directa de éste, y la relación de causalidad entre ambos, hace surgir el deber de reparación. Si el deudor

9 Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid, España, Año 1991. Pag149.

92

desea desvirtuar el nexo de causalidad por mediar hecho de la víctima, de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, necesariamente deberá probarlo. Únicamente tratándose de las obligaciones de medios, al no poder exigirse un determinado resultado concreto, no es viable invocarlo ante el juez como parámetro objetivo de incumplimiento, por lo cual es menester demostrar la culpa en la conducta exigida, probando que el deudor no hizo todo lo posible por alcanzar el resultado. Ergo, más que un resultado, se exige un deber de comportamiento. Por su parte, la responsabilidad extracontractual agrupa toda la doctrina de la reparación por daños causados en virtud del incumplimiento de un deber general de conducta, que establece abstenerse de causar daño a otro. Tratándose de un deber genérico, la responsabilidad surge a partir de su inobservancia. Concurren como sus elementos, el comportamiento ilícito contrario al deber genérico de no dañar a otro, el daño patrimonial y el nexo causal entre ambos. Su pilar legal es el ordinal 1045 ibídem, que refiere: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios.”. Reciente doctrina ha puesto en entredicho la utilidad de este cariz bifronte de la responsabilidad, no sólo por las dificultades que entraña, sino también, porque ambas conducen a un idéntico destino: la obligación de reparar por los menoscabos patrimoniales ilegítimamente infringidos. A ello debe añadirse la infructuosa satisfacción de pretensiones del reclamante, bajo el principio de congruencia de la sentencia, cuando equivoca los fundamentos fácticos y jurídicos de su pretensión, y las disquisiciones doctrinales acerca de que un daño puede ser considerado como contractual y extracontractual al mismo tiempo, esto es, concurrencia de responsabilidades.

Finalmente, siendo que no corresponde atender a este Despacho situaciones concretas, serán las autoridades competentes

93

de esa Institución resolver lo procedente en el caso enlistado en su consulta, de acuerdo con las normas legales y jurisprudenciales contenidas en el presente oficio.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

94

AJ-049-2005 14 de enero de 2005

Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CD-0017-2005 del 4 de enero del año en curso, recibido el día 10 de enero del año en curso, por cuyo intermedio somete a consideración de este centro de trabajo aspectos relacionados con la aplicación de concursos internos para movimientos de personal en puestos que ingresan de conformidad con lo que dispone el numeral 15 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Sobre el particular, debemos indicarle que al amparo de lo que dispone el citado numeral 15 en su último párrafo, para concursos de servidores que por la naturaleza de sus funciones requieran esencialmente destreza manual, fuerza física o el dominio de un oficio mecánico, puede ser tramitado en los ministerios o instituciones. De igual forma el numeral 15 bis del cuerpo normativo de referida cita, contempla la posibilidad que lo que respecta a movimientos de personal para este tipo de servidores, se hará contando con la aprobación de la Dirección General. Por consiguiente, y al amparo de lo expuesto supra, resulta ser factible que las Unidades de Recursos Humanos realicen los movimientos del personal que por la naturaleza de sus funciones requieren esencialmente destreza manual, fuerza física, o el dominio de un oficio mecánico, siguiendo para ello las disposiciones normativas que prescribe el ordenamiento jurídico, y ajustándose a los requerimientos que señalen las mismas, toda vez que para permitir la carrera administrativa de este tipo de servidores no existe restricción

95

alguna que lo impida. No omitimos manifestarle que el Área de Gestión de Recursos Humanos de esta Dirección General, emitió el oficio Circular 022-2004 del 9 de setiembre del 2004, mediante el cual se indican los lineamientos para Concursos Internos, cuando se trate de la aplicación del artículo 15 último párrafo del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, del cual le adjuntamos una copia.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

Indice

96

AJ-479-2005 6 de junio del 2005

Licenciada Nora María Lizano C. Directora Ejecutiva Centro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica (CIPET) Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio DE-500-05 del 19 de mayo del 2005, recibido en este despacho el 24 del mismo mes, mediante el cual nos formula una serie de consultas relativas a aspectos legales del quehacer del Centro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica, al cual nos referiremos en adelante como el CIPET. Evacuaremos cada uno de sus consultas en el orden en que fueron presentadas.

1. Lineamientos generales para seguir un proceso administrativo de algún funcionario.

En primer término, debemos señalarle que la necesidad del

procedimiento administrativo disciplinario se deriva del principio del debido proceso legal, que surge de la conjunción de los artículos 39 y 41 de nuestra Constitución Política, y que busca proteger a los servidores de la eventual imposición arbitraria de una sanción y resguardar sus derechos fundamentales. Dicho principio ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha incluido dentro del elenco de elementos integradores del debido proceso el principio de inocencia, los derechos de audiencia y defensa, el derecho a ofrecer prueba de descargo, el principio de bilateralidad o del contradictorio, entre otros.

97

Cuando la Administración tenga conocimiento de algún hecho

supuestamente cometido por un funcionario, que pueda acarrear una sanción de suspensión o despido, el jerarca de la institución respectiva está en la obligación de ordenar la integración de un órgano director del procedimiento, constituido por uno o más miembros, quienes deberán instruir la investigación de los hechos de conformidad con las normas del Título Segundo de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 del 18 de diciembre de 1978. El órgano director deberá convocar a las partes a una

comparecencia oral y privada sobre los hechos que se investigan, y evacuar las pruebas ofrecidas por ellas, así como aquellas que el mismo órgano ordenare recibir para mejor resolver. Para cumplir con su cometido, el órgano director cuenta con un plazo máximo de dos meses, contados a partir de la iniciación del procedimiento, que en situaciones excepcionales y plenamente justificadas podría prorrogarse hasta por otros dos meses, de acuerdo con los artículos 261, inciso 1 y 263, inciso 1 de la supracitada ley. Una vez concluida su investigación, el órgano director deberá poner

el resultado en conocimiento del jerarca para que éste resuelva lo que corresponda. Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954. Cabe señalar que cuando el jerarca considere que cuenta con

suficiente prueba para acreditar la comisión de la falta grave que da lugar al despido, no es indispensable que realice una investigación previa a lo interno de la institución, pues en las sedes de la Dirección General de Servicio Civil y el Tribunal de Servicio Civil se le brindarán al accionado las garantías del debido proceso legal. (Ver voto de la Sala Constitucional 02368-99, entre otros) 2. ¿Es conveniente que el CIPET continúe contratando a los

profesores de los cursos mediante contratos por servicios profesionales? En la mayoría de los casos el docente lo que imparte en el año es un par de cursos, sin embargo, en el área pedagógica, muchas veces se contratan más seguido, solamente con una semana de diferencia. ¿Qué nos sugiere en estos casos?

98

En cuanto a esta consulta, debemos señalarle que no nos hallamos legitimados para emitir un juicio de oportunidad y conveniencia acerca de las medidas administrativas tomadas por una institución determinada, por cuanto ello excede nuestra competencia como asesores legales.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, lo que podemos

decir al respecto es que el contrato por servicios profesionales está previsto para situaciones ocasionales y quienes laboran bajo esa modalidad, lo hacen en condiciones distintas a las del servidor que ocupa una plaza, por ejemplo, no se hallan sometidos a un régimen de subordinación ni a una jornada laboral y un horario de trabajo estrictos. Si la naturaleza de las labores que se realizan en la institución es de carácter permanente, lo más adecuado sería gestionar la creación de las plazas respectivas. Así lo señaló la Procuraduría General de la República en su dictamen C-063-3002 del 4 de marzo del 2002:

“En primer término, téngase en consideración que la figura del contrato de servicios profesionales es un contrato administrativo, no laboral. Son contratos de naturaleza ocasional, no permanentes, que se suscriben en situaciones en que la Administración carece de determinados servicios, requeridos para el ejercicio de sus funciones, y por lo tanto al no disponer de funcionarios regulares para ejecutar los mismos, recurre a dicha figura. En virtud de lo anterior, y en atención a su carácter de no permanentes, es que se considera que en aquellos casos en que el contrato adquiera dicho carácter, la Administración debe hacer las previsiones necesarias para crear las respectivas plazas, de modo que dichos servicios pasen a formar parte de las labores habituales que la misma ejecuta, sin necesidad de recurrir a la suscripción de contratos por servicios profesionales.”

3. Aunque el CIPET es una institución de Educación Superior

desconcentrada en grado máximo del Ministerio de Educación Pública, los profesores que laboran en el MEP, pueden impartir cursos en el CIPET?

99

Esta Asesoría Jurídica, en el oficio AJ-1326-2004 del 21 de octubre

del 2004, concluyó, con base en jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, que los órganos desconcentrados, aun en grado máximo, forman parte de la estructura orgánica del Ministerio al que se encuentren adscritos, de manera que sus funcionarios pueden participar libremente en los concursos internos que organice dicho Ministerio y viceversa. Por otra parte, no existe ningún impedimento legal para que se

efectúen movimientos de personal tales como traslados, permutas, reubicaciones, ascensos o descensos, entre diferentes instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, con más razón entre dos órganos de una misma institución. Si a lo que se refiere su consulta es a la posibilidad de que los

profesores cumplan su jornada en el MEP y, adicionalmente, impartan cursos en el CIPET, debe tomarse en cuenta lo que establece el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Nº 2166 del 9 de octubre de 1957:

“Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria. Los educadores no podrán impartir más de treinta y dos lecciones semanales en propiedad. Excepcionalmente podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal...”

En ese mismo sentido, el artículo 17 de la ley Nº 8422, Ley

Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, dispone, en lo que interesa:

“Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la

100

Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.”

4. De acuerdo a la ley # 8422, ¿cuáles serían los funcionarios de

la institución que tienen prohibición para ejercer profesiones liberales. Asimismo, cuáles deben presentar su declaración de bienes? Los artículos 14 de la Ley 8422 y 27 de su Reglamento, enumeran

los funcionarios que tienen prohibición para el ejercicio de profesiones liberales. En lo que interesa, señalan dichas normas:

“ARTÍCULO 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los

101

subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público... Artículo 27.—Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público.”

102

De acuerdo con el Principio de Legalidad consagrado en el numeral once de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, únicamente los puestos mencionados en las normas de cita se hallan sujetos a prohibición con base en la ley 8422, sin perjuicio de aquellos puestos que se encuentren afectados por prohibición en virtud de otras leyes.

En cuanto a los funcionarios obligados a presentar declaración

jurada de sus bienes, la lista se encuentra en el artículo 21 de la Ley 8422, que en lo que interesa dispone:

“Deberán declarar la situación patrimonial, ante la Contraloría General de la República, según lo señalan la presente Ley y su Reglamento, los diputados a la Asamblea Legislativa, el presidente de la República, los vicepresidentes; los ministros, con cartera o sin ella, o los funcionarios nombrados con ese rango; los viceministros, los magistrados propietarios y suplentes del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el fiscal general de la República, los rectores, los contralores o los subcontralores de los centros de enseñanza superior estatales, el regulador general de la República, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, así como los respectivos intendentes; los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de las juntas directivas, excepto los fiscales sin derecho a voto, los presidentes ejecutivos, los gerentes, los subgerentes, los auditores o los subauditores internos, y los titulares de las proveedurías de toda la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los regidores, propietarios y suplentes, y los alcaldes municipales. También declararán su situación patrimonial los empleados de las aduanas, los empleados que tramiten licitaciones públicas, los demás funcionarios públicos que custodien, administren, fiscalicen o recauden fondos públicos, establezcan rentas o ingresos en

103

favor del Estado, los que aprueben y autoricen erogaciones con fondos públicos, según la enumeración contenida en el Reglamento de esta Ley, que podrá incluir también a empleados de sujetos de derecho privado que administren, custodien o sean concesionarios de fondos, bienes y servicios públicos, quienes, en lo conducente, estarán sometidos a las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento.” Dicha lista fue desarrollada en los artículos 55 a 57 del

Reglamento a la Ley 8422, los cuales no transcribiremos debido a su larga extensión, por lo cual remitimos a la norma en cuestión para determinar los funcionarios obligados a rendir declaración jurada de sus bienes.

5. Los conserjes que laboran únicamente los días sábados en

las sedes, se pueden seguir contratando por medio de contrato o habría que solicitar la asignación de plazas? Las sedes no son fijas, sino que se pueden mantener unos años y luego cambiar de lugar. Este es un asunto interno de la institución, en el cual no tenemos

competencia. No obstante, reiteramos lo señalado en la respuesta a la segunda consulta, con la salvedad de que en este caso no se trata de servicios profesionales sino de orden físico.

6. Esta consulta es adicional a lo que se habló, una persona

que recibió pago de prestaciones, puede ser contratada de nuevo por la Institución si devuelve las mismas? Es factible que se pueda realizar dicha devolución? En este caso habría que determinar si el pago de prestaciones

se dio con base en una movilidad laboral voluntaria o por otro motivo. En el primer caso se aplica lo dispuesto en el artículo 27 de la

Ley Nº 6955 del 24 de febrero de 1984, reformado por el artículo 1 de la ley No.7560 del 9 de noviembre de 1995:

“Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas

104

públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición.”

En el segundo caso, se aplica el artículo 586, inciso b) del Código de Trabajo, que en lo que interesa dispone:

“Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representen los salarios que habían devengado durante el término que permanecieron cesantes.”

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

105

AJ-003-2005 4 de enero de 2005

Licenciado César Navarro Vallecillo Terapeuta Físico Centro de Atención Integral para Persona con Discapacidad De Paraíso de Cartago Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, nos referimos a su consulta planteada en primera instancia al Departamento Legal del Ministerio de Educación Pública con remisión de copia para este centro de trabajo, en el cual plantea aspectos relacionados con Dedicación Exclusiva. Sobre el particular debemos indicarle que lo que respecta a Dedicación Exclusiva para los servidores amparados al Régimen de Servicio Civil, se rige por lo dispuesto en la Resolución DG-070-94 de las nueve horas del tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro. Dicha disposición normativa contempla en el numeral 11 las excepciones del ejercicio liberal de la profesión, lo que implica en que casos es jurídicamente procedente el ejercicio de esta, constituyendo una lista taxativa la cual pasamos a transcribir seguidamente:

Artículo 11.- El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá ejercer excepcionalmente su profesión comprometida en el respectivo contrato, en los siguientes casos: a) Cuando se trate del ejercicio de la docencia, en establecimientos de educación superior oficiales o privados, en seminarios, cursos o congresos

106

organizados e impertidos por estos centros educativos. b) Cuando se trate de impartir cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre que sean auspiciados y organizados por dichas instituciones. c) Cuando se trate de asuntos personales, de los de su cónyuge o compañero (a), (si convive en unión libre comprobado esto mediante declaración jurada otorgada ante notario público), ascendientes y descendientes hasta un tercer grado de consanguinidad, hermanos, suegros, yernos y cuñados, siempre que no exista interés lucrativo por parte del funcionario o de sus familiares aquí mencionados. Para los efectos anteriores el servidor, con la debida antelación debe solicitar por escrito y recibir la autorización de la Oficina de Recursos Humanos , para acogerse a las excepciones indicadas, señalando el tipo de trabajo que efectuará, así como las fechas de inicio y finalización de la prestación del servicio y ubicación, y esperar su respuesta. d) cuando sea necesario su colaboración al Estado en forma ad honorem, en la atención de desastres naturales, siempre que lo hagan a nombre y con el respaldo de la Institución para la cual laboran. e) Cuando se trate del desempeño de cargos en Juntas Directivas, siempre que no exista conflicto de interés con el puesto desempeñado, salvo los casos en que por ley expresa así se establezca.”

De la norma antes transcrita, se puede colegir que solamente lo que esta dispone es lo que por vía excepción puede ejercer un servidor afecto a Dedicación Exclusiva, por consiguiente hablar de otro tipo de labores o tareas distintas, sería actuar en contra de lo que el ordenamiento jurídico establece, como es el caso de la elaboración de informes finales y planteamientos de trabajos para los estudiantes aún cuando sea fuera del horario de trabajo, salvo que éstos obedezcan o

107

formen parte de la naturaleza misma del curso que imparte el servidor afecto a Dedicación Pública.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

Indice

108

AJ-140-2005 11 de febrero de 2005

Señor(a) rogoji@hotmail.com Estimado(a) señor(a):

Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos referencia a su consulta vía correo electrónico de fecha 29 de enero de 2005, mediante la cual solicita información sobre:

“¿Cuál es la definición y los alcances de los conceptos de: Dedicación Exclusiva y Prohibición?” En primer lugar debemos indicar que ambos conceptos son

excluyentes uno del otro. En cuanto a la Dedicación Exclusiva, la Resolución DG-070-94

de las nueve horas del 3 de agosto de 1994, es la que da los parámetros a seguir para suscribir este Régimen definiendo en su artículo primero lo siguiente:

“La dedicación exclusiva es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular –remunerado o ad honores- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución. Lo anterior implicará una retribución y su respectivo contrato.” Siendo esto así, la dedicación exclusiva se trata de un beneficio

de naturaleza contractual, obligándose el servidor a ejercer su profesión en forma exclusiva para un determinado órgano público, a cambio de recibir una compensación económica cuyo porcentaje oscila entre un 20% sobre el salario base para quienes posean el grado académico de Bachiller Universitario y un 55% para los que

109

ostentes el grado de licenciatura u otro superior, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución supracitada.

A diferencia de otros pluses salariales, como es el de prohibición,

la dedicación exclusiva no afecta por ley a un puesto determinado, sino que, en forma optativa y en conjunto con la Institución a la que presta servicio, ésta tiene la potestad de definir si suscribe o no el contrato con un determinado funcionario o grupo de funcionarios, aun si éste o estos cumplen con los requisitos enumerados en el artículo 3 de la mencionada resolución para aspirar al beneficio.

En cuanto a la Prohibición, la Ley 5867 de 15 de diciembre de

1975 y su Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 22614-H del 2 de noviembre de 1993, establece con toda claridad y puntualización en el artículo 5º del Reglamento, que el reconocimiento denominado Prohibición, se otorga “…ÚNICAMENTE CUANDO EXISTE LEY EXPRESA O RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE LO AUTORICE”, lo que nos lleva a emitir el criterio que este plus salarial es materia de reserva de ley. Lo que quiere decir en otras palabras, que quienes se beneficien con el pago económico a que se refiere esta Ley y sus reformas, están inhibidos en forma obligatoria e irrenunciable para ejercer liberalmente la profesión comprometida para la cual ocupa el puesto a que hace referencia la prohibición establecida por dicha Ley.

Atentamente, Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA

Indice

110

AJ-481-2005 6 de junio del 2005

Señor Walter Huertas Castillo walthuertas@hotmail.com Estimado señor: Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos referencia a su consulta vía correo electrónico recibida el 01 de junio del presente año, mediante la cual nos plantea su situación particular. Al respecto debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica no analiza situaciones concretas, ya que nuestros dictámenes se emiten sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de un sujeto particular a quien se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestros criterios. No obstante lo anterior , nos referimos a su consulta indicándole de previo que las Municipalidades se encuentran excluidas del Régimen de Servicio Civil, pero a manera de colaboración le señalamos que para el reconocimiento de los años servidos en el Banco Popular y de Desarrollo Popular, para efectos de anualidades, esta Asesoría Jurídica se pronunció mediante oficio AJ-205-2002 de 2 de abril del 2002 para aquellos puestos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, que su naturaleza jurídica es de un ente no estatal, por ser una organización que pertenece a los trabajadores, y en tal sentido la Ley No. 2166 de 7 de octubre de 1957 Ley de Salarios de la Administración Pública, en su numeral 5 instituye lo relativo al reconocimiento de los aumentos anuales hasta un total de treinta, así como en su artículo 12 inciso d) que establece:

“Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5, se concederán el primer día del mes cercano al

111

aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas: (...) d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o

interinos, se les reconocerá para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.

Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho

establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial.”

Sobre la Dedicación Exclusiva la normativa aplicable para las instituciones excluidas del Régimen de Servicio Civil es el Decreto Ejecutivo No. 23669-H de fecha 18 de octubre de 1994 “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las instituciones y empresas públicas cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, teniendo como principales objetivos según su artículo 2 de dicha norma lo siguiente:

“Artículo 2: El Régimen de dedicación exclusiva, tiene como objetivos primordiales:

a) Obtener del servidor de nivel profesional, su

completa dedicación a la función pública, no sólo aportando los conocimientos que se deriven de la profesión que ostenta, sino también evitar su fuga, privando a la Administración de funcionarios idóneos y capaces.

b) Motivar al servidor de nivel profesional a la

obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas que se le encomienda.”.

Ahora bien, para su obtención se deberá cumplir con los

requisitos exigidos por dicha norma que se señalan en el numeral 5 del Decreto Ejecutivo de cita el cual dispone:

112

“Artículo 5: Las instituciones y empresas del

sector público según se definen en el artículo 2, incisos a), b) y c) de la Ley 6821 del 19 de octubre de 1982 y sus reformas, podrán reconocer a sus servidores de nivel profesional en razón de la naturaleza y responsabilidades de los puestos que desempeñan, una suma adicional sobre sus salarios base por concepto de dedicación exclusiva, de la siguiente manera:

a) Un 20%, a aquellos servidores que poseen el grado académico de bachillerato universitario y ocupen un puesto para el que se requiere la condición anterior y además satisfaga los literales c), d), e), f) y g) del artículo 3 de este reglamento10. b) Un 55%, a aquellos otros que ostentando el grado académico de licenciatura, ocupen un puesto para el que se requiere como mínimo el grado académico de bachillerato universitario y además cumplen los literales c), d), e), f) y g) del artículo señalado anteriormente.”.

10 Artículo 3.- Para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos: a. Ser profesionales con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo. En casos en que el servidor ostente un título académico de una universidad extranjera, debe aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y equiparado por una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello. b. Estar desempeñando para el cual se requiera como mínimo condición académica señalada en el inciso

anterior.

c. Que labore jornada completa, (con la excepción que se establece en el Reglamento) en un puesto en propiedad o por tiempo definido (en forma interina, a plazo fijo)m, si tales nombramientos han sido ininterrumpidos y han tenido una duración en forma acumulativa de seis meses como mínimo, o hacia el futuro, el nombramiento no sea inferior a seis meses. d. Que la naturaleza del trabajo en que se desempeñen los servidores, esté acorde con la especialidad o énfasis del grado universitario ostentado. e. Estar incorporado al respectivo colegio profesional, cuando exista esta entidad en el área correspondiente. f. Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien éste delegue) de la institución en la cual prestan servicios. g. Aportar justificación escrita, extendida por el Jefe de Departamento o el Director del Programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifestando la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.

113

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

Indice

114

AJ-179-2005 3 de marzo de 2005

Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio IT-NT-047-2005, mediante el cual externa su criterio en torno de la posibilidad de reconocer la compensación económica por prohibición a los servidores del Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), antigua Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida (ONNUM), perteneciente al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Como usted lo señala en su oficio, cuando el transitorio V de la Ley Nº 8279 del 2 de febrero del 2002 dispone que “A los funcionarios que laboran actualmente en la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida (ONNUM) se les garantizan todos sus derechos laborales, conforme al inciso f) del artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil”, es claro que se refiere únicamente al derecho de que se les reconozca el tiempo laborado en la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida para efectos del cálculo de sus prestaciones legales, pues esa es la única situación que regula el artículo 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, sin que sea dable interpretar que el transitorio de cita engloba otros tipos de derechos laborales, pues ello sería rebasar el contenido de la norma por vía de interpretación. Ahora bien, como usted también lo menciona en su oficio, el artículo 31 de la Ley Nº 6256 del 28 de abril de 1978 otorgó el derecho a la compensación económica por prohibición a “El personal que labora para la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida y el Laboratorio Químico del Ministerio de Economía, Industria y Comercio”. Así pues, existía un fundamento legal para el pago de prohibición a los servidores de la desaparecida Oficina Nacional de

115

Normas y Unidades de Medida, no así para el reconocimiento a los servidores del Laboratorio Costarricense de Metrología, pues no hay disposición legal alguna que lo contemple. Con base en lo anterior usted concluye, acertadamente, que los servidores que ingresaron a laborar al Laboratorio Costarricense de Metrología con posterioridad a su creación no tienen derecho al reconocimiento de prohibición, por no existir fundamento legal para el mismo. Sin embargo, usted también concluye que “los funcionarios de LACOMET que provienen de la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida – la cual desapareció como tal a la luz de las normas que crearon ese laboratorio – obtuvieron el derecho a dicho pago con sustento en aquéllas...” Esta Asesoría Jurídica no comparte dicho criterio. Dado que la compensación por prohibición sólo puede reconocerse cuando haya una norma de rango legal que lo autorice, no sería posible otorgar dicho reconocimiento a los funcionarios del Laboratorio Costarricense de Metrología con base en una norma que otorga dicho beneficio a los servidores de una institución que ha cesado de existir, sin que quepa alegar que el pago en cuestión constituye un derecho adquirido, pues la Procuraduría General de la República ha sido clara al señalar que derechos adquiridos son únicamente aquellos que han ingresado en forma definitiva al patrimonio de su titular. Así lo estableció dicho órgano en su dictamen C-264-2000 del 27 de octubre del 2000:

“Pues bien, si cualquiera de esos servidores del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo se traslada, a través de lo que se ha dado en denominar "movilidad horizontal" a otra institución del Estado, es claro que ya no

le asistiría ningún derecho a continuar disfrutando de tal sobresueldo por "Méritos", habida cuenta que, en esa otra

entidad estatal no existe regulación al respecto; resguardándose, eso sí, con fundamento en el artículo 34 de la Carta Política, los derechos adquiridos y consolidados a la fecha del cambio(1), es decir, los salarios que por ese concepto

hayan ingresado en forma definitiva, a su patrimonio; más no, en lo que refiere a meras expectativas de derecho o

no existe ningún fundamento de derecho para la continuación del pago (...) el derecho adquirido es aquél que ingresa de forma definitiva y permanente en el patrimonio de una persona. Es menester destacar que en el segundo

de los votos, relacionado con la determinación de si un método de actualización del salario se conserva como

derecho adquirido o no, una vez que la normativa que lo establecía fue dejada sin efecto, la Sala Constitucional precisó que dicho método no constituye un derecho adquirido, razón por la cual esa forma de actualización no

podía seguir siendo utilizada.

Para dicho ejemplo, el derecho adquirido lo constituye la suma de dinero percibida en razón de la utilización de dicho método, mientras se encontraba vigente. Otro ejemplo importante es el caso de las pensiones, en el que las personas pertenecientes a un régimen

116

determinado y que se encontraban cotizando para él, argumentaban derechos adquiridos para jubilarse bajo las condiciones que se establecían para dicho régimen. Al respecto, la Sala Constitucional estableció: "... los únicos derechos adquiridos que subsistían a la cita declaratoria (sic) eran los de aquellos beneficiarios que hubiesen obtenido su derecho a la jubilación durante la vigencia de dicha ley, lo hubiesen solicitado o no a la administración, así como aquellos que se encontrasen disfrutando del citado derecho jubilatorio ..." (nº 1925-93) (...) En el caso que nos ocupa, los "derechos adquiridos" corresponderían al monto consolidado del salario que disfrutaban al momento que entró en vigencia la reforma legal, sin que resulte lícita disminución alguna al respecto; pero no puede interpretarse que los ahora empleados "(…)" tengan derecho a sucesivos incrementos "(...)" .La propia Sala Constitucional, al adicionar la resolución mediante la cual declaró inconstitucionales los laudos en el sector público (voto nº 1696-92), indicó que de resultar necesario acudir nuevamente al texto de la normativa anulada para reconocer determinados beneficios (para que ese derecho se produzca), éstos no pueden considerarse como derechos adquiridos. Veamos: "Entiende la Sala, que el derecho adquirido sería el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando a hoy aquél haya fenecido formalmente, por manera que se ha incorporado a la relación, en la medida en que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado o mecanismos allí establecidos (porque evidentemente ya no es posible), para que se produzca el derecho o beneficio" (nº 3285-92). (Ver, Dictamen No. C-279-98 de 21 de diciembre de 1998)”

En el caso concreto de la compensación económica por prohibición, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-241-2000 del 29 de setiembre del 2000, fue muy clara al señalar:

117

"…al haberse suscitado la movilidad horizontal de algún personal que pertenecía al mencionado Instituto, trasladándolo al programa presupuestario de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, se concluye, sin lugar a dudas, la no procedencia de la continuación de tales reconocimientos, ya que, en adelante, esos funcionarios, se encuentran sujetos a las disposiciones generales que en materia salarial, rigen en el Sector Público, lo que, en un caso parecido, esta Procuraduría General, ha explicado que: "... la segunda situación que la norma contempla implica un traslado permanente y definitivo del servidor y de su plaza a otra institución y a otro programa presupuestario, lo cual trae consigo excluir el código presupuestario, del programa a que pertenecía el puesto, e incorporarlo a otro. La institución de origen, en consecuencia, se exime de toda responsabilidad para con el servidor. Indudablemente, en este caso de traslados definitivos, de no haber norma expresa que establezca el pago de la compensación económica por concepto de prohibición en la institución a la que se incorpora el servidor, resultaría improcedente su pago. Ello es así habida cuenta de que el origen de la indemnización por el no ejercicio liberal de las profesiones siempre es de carácter legal, lo que, obviamente, motiva también que el servidor en estos casos no pueda alegar la existencia de derechos adquiridos. Ello es perfectamente entendible, por el hecho de que el pago de la compensación económica por prohibición tiene su origen, como se manifestó antes, en la ley. Por ello, para el pago de esa compensación es necesario que una ley lo autorice expresamente, al tiempo que el cargo de que se trate, por la naturaleza de sus funciones, esté afectado por la referida prohibición.” (El subrayado es nuestro).

Con base en todo lo anterior, y en vista de que el Transitorio V de la Ley Nº 8279 del 2 de febrero del 2002 se refiere únicamente a aquellos derechos derivados del pago de prestaciones legales, consideramos que el artículo 31 de la Ley Nº 6256 del 28 de abril de 1978 no es aplicable a ningún funcionario del Laboratorio Costarricense de Metrología, pues dicha norma otorgaba el pago de la

118

compensación económica por prohibición únicamente a los funcionarios de la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida, institución que ha dejado de existir.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

119

AJ-437-2005 23 de mayo de 2005

Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio Nº IT-NT-083-2005 del 5 de mayo del 2005, mediante el cual solicita nuestra interpretación del Transitorio II de la Ley Nº 8149 del 22 de noviembre del 2001, en relación con los derechos adquiridos del personal que labora para el Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, en adelante INTA. El transitorio de cita dispone lo siguiente:

“Los servidores de la Dirección de Investigaciones Agropecuarias que deseen continuar prestando sus servicios al Instituto Nacional de Innovación Tecnológica Agropecuaria, conservarán todos sus derechos adquiridos con anterioridad a la vigencia de esta Ley. A los servidores que no deseen continuar su relación laboral con el Instituto y así lo manifiesten en el término de tres meses contados a partir de la vigencia de esta Ley, se les cancelarán sus prestaciones legales con base en la legislación vigente.” En relación con el tema de los derechos adquiridos, la

Procuraduría General de la República señaló lo siguiente en el dictamen C-279-98 de 21 de diciembre de 1998:

120

“Tal y como lo apuntábamos en nuestro pronunciamiento No C-216-98, del pasado 19 de octubre de l998, el de los derechos adquiridos es uno de los temas más controversiales del campo jurídico, toda vez que no existe un criterio único sobre lo que debe entenderse al hablar de ellos. A pesar de ello, existe jurisprudencia de la Sala Constitucional que nos puede ilustrar sobre el tema, para determinar si los "derechos adquiridos" de los antiguos servidores de la "(…)" se limitan a que éstos sigan percibiendo el monto global del salario que tenían asignado o si, más allá aún, tienen derecho a que dicho salario se les siga reajustando hacia el futuro con base en la normativa de derecho público que ya no rige su relación de empleo. A esos efectos, nos permitimos reproducir los siguientes precedentes jurisprudenciales: "... aquella circunstancia consumada en la que una cosa (material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente (ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable" (Nº 2765-97).

"... los derechos adquiridos son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada" (Nº 670-I-94). De los dos anteriores extractos se concluye que el derecho adquirido es aquél que ingresa de forma definitiva y permanente en el patrimonio de una persona. Es menester destacar que en el segundo de los votos, relacionado con la determinación de si un

121

método de actualización del salario se conserva como derecho adquirido o no, una vez que la normativa que lo establecía fue dejada sin efecto, la Sala Constitucional precisó que dicho método no constituye un derecho adquirido, razón por la cual esa forma de actualización no podía seguir siendo utilizada. Para dicho ejemplo, el derecho adquirido lo constituye la suma de dinero percibida en razón de la utilización de dicho método, mientras se encontraba vigente.”

De lo transcrito queda claro que derechos adquiridos son únicamente aquellos que han ingresado en forma definitiva y constatable en el patrimonio de una persona. Ahora bien, todo funcionario cubierto por el Régimen de Servicio Civil puede ver variadas eventualmente sus funciones y, por consiguiente, su clasificación y remuneración respectivas, de manera que no existe un derecho adquirido en ese sentido, sino que ello dependerá de las necesidades institucionales y de las características del servidor mismo. Lo contrario significaría obligar a la Administración a otorgarle a los servidores un fuero de inamovilidad en materia de clasificación y valoración de puestos que carece de fundamento legal. Con base en lo anterior, consideramos que los derechos adquiridos a que se refiere el Transitorio II de la Ley Nº 8149 del 22 de noviembre del 2001, son aquellos que posee todo servidor amparado al Régimen de Méritos, tales como la estabilidad en el empleo y todas las garantías laborales contempladas en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento y, supletoriamente, en la legislación laboral ordinaria, pero ello no implica la existencia de un “derecho” a mantener la misma clasificación y remuneración a perpetuidad, pues no existe fundamento jurídico para ello.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

122

AJ-486-2005 08 de junio de 2005

Licenciado Jhonatan Quirós Maroto Jefe del Departamento Administrativo Financiero Dirección General del Archivo Nacional Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número D.A.F.-874-2005, de fecha 06 de junio del 2005, por medio del cual hace referencia al oficio emitido por esta Asesoría Jurídica número AJ-474-2005 de fecha 02 de junio, y sobre el particular hacemos de su conocimiento lo siguiente:

Debemos aclarar sobre el particular, que lo transcrito en lo dispuesto por el numeral 8.6 del Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño de los Servidores Cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, corresponde a las situaciones que taxativamente constituyen casos excepcionales para realizar la evaluación cuando el servidor regrese, no obstante cabe indicar que en el párrafo in fine de dicha norma como bien usted lo indica se contempla el “caso fortuito”, no como un caso excepcional, pero que permite jurídicamente como situación justificante ser aceptada a efectos de que se permita la realización de la evaluación del desempeño de forma extemporánea.

Así las cosas, procederemos a remitir al Máster Javier Abarca Meléndez, Director de Recursos Humanos Facultado, los oficios número DAF-430-2005 del 1 de marzo de 2005, DAF-781-2005, de fecha 23 de mayo del 2005, con sus antecedentes, y D.A.F.-874-2005, de fecha 06 de junio del 2005, a efectos de que se proceda a realizar la valoración que ordena la norma y a informarle a usted lo

123

que corresponde, pues esta Asesoría Jurídica no tiene competencia para ello.

Atentamente,

Original Formado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

c.: Lic. José Joaquín Oviedo Corrales, Coordinador de la Oficina de Servicio Civil,

Sector Central

MRH Javier Abarca Meléndez, Director, Recursos Humanos, Ministerio de Cultura,

Juventud y Deportes

Indice

124

AJ-436-2005 18 mayo de 2005

Licenciado Mario A. Quirós Madden mquiros@micit.go.cr Despacho del Ministro Ministerio de Ciencia y Tecnología Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número remitido a Dirección General por medio de correo electrónico y recibido en fecha 10 de mayo del presente año, mediante el cual consulta si resulta procedente que servidores que debe hacer giras se les deba pagar horas extras si deben salir a dichas actividades antes de las 8: 00 horas y regresar después de las 20 horas, dado que en reiteradas ocasiones algunos servidores han indicado que no es posible que la administración les obligue a salir antes de las ocho horas, pues es precisamente ésta la hora de ingresar a sus jornadas ordinarias.

Sobre el particular debemos manifestarle que esta Asesoría Jurídica mediante AJ-131-2002 de fecha 27 de febrero del 2002 entró a analizar el marco constitucional y jurídico de las distintas jornadas laborales que nuestro ordenamiento jurídico regula y sobre el particular atinadamente se dijo en el infra citado pronunciamiento:

“Las jornadas de trabajo, encuentran su fundamento en el artículo 58 de la Constitución Política que establece lo siguiente: La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser

125

remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.”

Este precepto también lo ubicamos en el artículo 139 del Código de Trabajo que indica en lo que interesa lo siguiente:

“El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que excedan de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, ...” Se hace necesario considerar además la regulación establecida

en las “Normas para la autorización y pago de tiempo extraordinario en las entidades del sector público centralizado”, en particular lo que establecen los siguientes numerales:

“Artículo 2.- Las instituciones, organismos y dependencias del sector público centralizado deben solicitar en forma previa a la Comisión de Recursos Humanos, autorización para que en ellas se trabaje tiempo extraordinario. La jornada extraordinaria no puede prestarse si no se cuenta con la citada autorización. (

Artículo 8.- El uso de tiempo extraordinario deberá ajustarse al principio de excepción y eventualidad, por lo tanto son improcedentes aquellas situaciones en que un solo individuo trabaje en forma permanente la jornada ordinaria y una extraordinaria. En el caso de presentarse esta situación, el superior jerárquico inmediato deberá tomar las medidas correspondientes para que cese tal situación, de no hacerlo será el responsable directo ante el Estado del monto resultante de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. Artículo 10.- La jornada ordinaria sumada a la extraordinaria podrá ser hasta de doce horas diarias

126

según lo dispuesto por el artículo 140 del Código de Trabajo, por lo tanto el máximo por laborar en jornada extra podrá ser hasta de 4 horas diarias, salvo los días libres, feriados o asuetos declarados por norma expresa en que se podrá un máximo de doce horas. Únicamente se podrá hacer efectivo el pago de horas extras laboradas dentro del marco legal vigente y hasta por la jornada máxima autorizada por ley (Oficio C-074-2003 de la Procuraduría General de la República) Artículo 11. Para los servidores que ejercen labores de seguridad y vigilancia en jornada nocturna de 6 horas y que por razones especiales, debidamente justificadas, deben laborar turnos de doce horas, se autoriza un máximo de 6 horas extraordinarias por jornada. Artículo 12. La jornada extraordinaria, por su propia naturaleza, solamente procede una vez concluida la jornada ordinaria. (El subrayado no pertenece al original) Artículo 13.- Solamente se autorizará el tiempo extraordinario a funcionarios que laboren más de una hora extra después de su jornada ordinaria. (El subrayado no pertenece al original) Artículo 14.- El pago de tiempo extraordinario a quienes ocupen puestos excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, según artículo 143 del Código de Trabajo, es improcedente. Se exceptúa de esta disposición a los funcionarios que realicen labores de chofer y de secretariado en los despachos de los máximos jerarcas institucionales (Ministro, Viceministro, Oficial Mayor, Gerente General o Director Ejecutivo) y que estén nombrados en plazas o puestos de esa naturaleza o de categoría salarial similar a juicio de la Comisión de Recursos Humanos. (El subrayado no pertenece al original) Artículo 15. A quien corresponda ejercer cargo de

127

jefatura (dirección, administración y fiscalización de labores que ejecute personal bajo responsabilidad y al que supervisan en aspectos administrativos) no procede el pago de horas extras (Procuraduría General de la República, oficios C-193-94, C-224-95 y C-047-2003).”

Es importante recalcar de las anteriores normas, los siguientes

elementos a efectos de establecer la procedencia de las horas extras:

1) Las instituciones, organismos y dependencias del sector público centralizado deben solicitar en forma previa a la Comisión de Recursos Humanos, autorización para que en ellas se trabaje tiempo extraordinario. La jornada extraordinaria no puede prestarse si no se cuenta con la citada autorización.

2) Que la jornada extraordinaria, será considerada como tal solamente una vez concluida la jornada ordinaria.

3) Solo procederá autorizar el tiempo extraordinario a funcionarios que laboren más de una hora extra después de su jornada ordinaria.

4) El pago de tiempo extraordinario a quienes ocupen puestos excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, tal y como lo establece el artículo 143 del Código de Trabajo. Salvo las siguientes excepciones”: los funcionarios que realicen labores de chofer y de secretariado en los despachos de los máximos jerarcas institucionales (Ministro, Viceministro, Oficial Mayor, Gerente General o Director Ejecutivo) y que estén nombrados en plazas o puestos de esa naturaleza o de categoría salarial similar a juicio de la Comisión de Recursos Humanos.

Como se puede ver en la situación consultada debe analizarse si se ajusta a los presupuestos antes citados, a efectos de que proceda jurídicamente el pago de horas extras. Finalmente en cuanto a las circunstancias de que los servidores no

deben hacer giras en horas previas al horario normal establecido, es un aspecto que debe analizarse a la luz de los deberes y las obligaciones de los servidores públicos, así como del deber de

128

obediencia, a los cuales están obligados a observar dichos funcionarios.

Así mismo es importante indicar que los servidores públicos

estamos obligados a considerar que el interés público prima sobre el particular, y que el servicio que estamos obligados a brindar debe hacerse siempre sopesando que el interés publico debe prevalecer sobre el interés particular, al respecto véase lo que las Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indicó mediante 11resolución número 396 de las 9:30 horas del 29 de noviembre de 1994:

“Jamás podría pretender, el actor como se colige de su recurso, que el horario de la Agencia se debe ajustar a él, máxime que nos encontramos frente a un servicio público, donde prevalece la satisfacción de intereses generales y, en ese sentido, el servidor, debe adecuarse a ellos –artículos 4, 113 y 114 de la Ley General de la Administración Pública.”

Ahora bien, si se hace necesaria la prestación de servicios fuera de los horarios y jornadas señaladas, la Administración reconocerá el pago de tiempo extraordinario de acuerdo con la normativa que rige la materia.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

11 Ley General de la Administración Pública. Ley 6227 del 28 mayo de 1978, San José, Editorial

Investigaciones Jurídicas, primera edición, preparada por Córdoba Ortega, Jorge. Artículo 113, pág 219.

129

AJ-408-2005 12 de mayo del 2005

Licenciada Sandra María Quirós Álvarez DIRECTORA PROCESO DE OPERACIONES Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PO-107-2005 de fecha 09 de mayo del presente año, en que solicita nuestro criterio con respecto a la regulación establecida en el artículo 9 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Para estos efectos adjunta consulta suscrita por el Msc. Olman

Jiménez Corrales, Coordinador de la Oficina de Servicio Civil ubicada en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, por medio de la cual refiere al ligamen de parentesco por consanguinidad y afinidad y su observación en diversos movimientos de personal.

Al respecto le manifestamos que el Reglamento del Estatuto de

Servicio Civil tiende a imponer determinadas restricciones como es el numeral en discusión, cuestionándose si es aplicable o no cuando se trata de cualquier movimiento de personal que conlleve a la carrera administrativa.

Sobre el particular indica el numeral de cita lo siguiente:

“Artículo 9.- Son requisitos para ingresar al

Servicio civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, lo siguiente:

a) (...) b) No estar ligado por parentesco de

consanguinidad o de afinidad en línea directa o

130

colateral hasta tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los superiores inmediatos de éste en el respectivo Departamento, Oficina o Ministerio.

No obstante, cuando se compruebe mayor

idoneidad para un puesto determinado y así lo amerite la necesidad del servicio público, a juicio del Ministro o jerarca nominador, el Tribunal podrá excepcionalmente dispensar al interesado de este requisito.

... Los requisitos consignados en los incisos b),

c), e) y f) serán exigidos también para efectos de carrera administrativa.” (La negrita no es del original)

De la anterior transcripción se desprende que la restricción es

tanto para ingresar a ocupar un puesto en la Administración Pública bajo el Régimen de Servicio Civil garantizando la idoneidad, así como para la carrera administrativa avalando el mérito, aun en caso de que existiera esa relación de parentesco.

En ese sentido esta Asesoría jurídica se ha pronunciado en Oficio AJ-571-98 de 29 de setiembre de 1998, en que tocó este y otros aspectos en este mismo tema.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURIDICA

Indice

131

AJ-129-2005 4 de febrero del 2005

Licenciado José Alberto Camacho Picado Teléfono 258-2514 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a sus oficios sin número, del 14 y 31 de enero del 2005, mediante los cuales solicita nuestra interpretación del artículo 86 de la ley Nº 7410, Ley General de Policía, publicada en La Gaceta Nº 103 del 30 de mayo de 1994. De previo, debemos aclararle que esta Asesoría Jurídica no atiende casos concretos, expondremos nuestra respuesta únicamente haciendo referencia a la normativa vigente sobre la materia consultada. La norma en cuestión dispone lo siguiente:

“Créase un incentivo denominado reconocimiento por instrucción, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un veinte por ciento (20%) del salario base, que corresponderá a todos los instructores de planta de la Academia Nacional de Policía.

Un incentivo similar se les concederá a los instructores de la Unidad de Policía Comunitaria.

Este incentivo podrá ser extendido temporalmente a otros funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de

132

Seguridad Pública, siempre y cuando sean destacados en la Academia Nacional de Policía para impartir cursos especializados con una duración mínima de un mes calendario.”

Cada uno de los párrafos de la norma transcrita regula tres situaciones diferentes en relación con el plus de “reconocimiento por instrucción”:

El primer párrafo se lo otorga a todos los instructores de planta de la Academia Nacional de Policía. El segundo párrafo se lo otorga, igualmente, a los instructores de la Unidad de Policía Comunitaria. El tercer párrafo, por su parte, establece la posibilidad de hacer extensivo dicho sobresueldo, en forma temporal, a otros funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública, siempre y cuando sean destacados en la Academia Nacional de Policía para impartir cursos especializados con una duración mínima de un mes calendario. En cuanto a la primera situación, el requisito para hacerse acreedor al plus mencionado es ser “instructor de planta” de la Academia Nacional de Policía. En criterio de esta Asesoría Jurídica, no se puede considerar “instructores de planta” de la Academia Nacional de Policía, a todos aquellos funcionarios que realicen labores de instructor en dicho órgano, sino únicamente a aquellos cuyas plazas pertenezcan al mismo, es decir, que se encuentren asignadas presupuestariamente a la Academia Nacional de Policía. Lo anterior se desprende del mismo texto de la norma, pues el párrafo tercero contempla claramente la posibilidad de que existan instructores destacados temporalmente en la Academia Nacional de Policía, a quienes se les puede hacer extensivo el plus de “reconocimiento por instrucción”, igualmente en forma temporal, siempre que se hallen ubicados allí para impartir cursos con una duración no inferior a un mes. Dicha posibilidad de otorgar el incentivo temporalmente sería innecesaria si todos los inspectores de la Academia Nacional de Policía fueran “inspectores de planta”, por lo que, reiteramos, es nuestro criterio que únicamente quienes se encuentren ubicados

133

presupuestariamente en la Academia Nacional de Policía pueden ser considerados como tales.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

c.: Máster Mayid Enrique Martínez Calvo, Encargado Departamento de Gestión y Desarrollo Humano, Consejo de Seguridad Vial

Indice

134

AJ-033-2005 10 de enero de 2005

Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CD-1490-2004 del 23 de noviembre del año en curso, por cuyo intermedio somete a consulta de este centro de trabajo lo que seguidamente y para efectos didácticos se transcribe:

“Respetuosamente le solicito nos facilite la interpretación legal del Artículo 100 de la Carrera Docente del Estatuto de Servicio Civil; en relación con las siguientes inquietudes:

• Definición de la palabra cargo • Definición de la palabra puesto • Si los dos años que debe cumplir el servidor regular en

el cargo anterior, debe ser en el mismo puesto y en el mismo centro educativo”

Previo a referirnos al fondo del asunto, presentamos nuestra excusa por la tardanza en esta respuesta, debido a que tuvimos que realizar diversas consultas a otras oficinas sobre aspectos técnicos, así como algunas reuniones sobre la materia. Ahora bien, sobre el tema venido en consulta debemos indicarle que en lo que respecta a las definiciones solicitadas, las mismas se encuentran inmersas en los artículos 3 y 101 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

135

Referidos propiamente a la interpretación del numeral 100 de la Ley 4565 del 4 de mayo de 1970 que incorpora el epígrafe y título segundo del Estatuto de Servicio Civil, debemos indicarle que el mismo establece una serie de requisitos sine qua non para participar en los concursos que se efectúen para llenar plazas vacantes de los educadores que deseen trasladarse, ascender o descender, sean estos:

• Que haya ocupado cargo con anterioridad • Que cuente con la condición de servidor regular • Que el cargo lo haya ocupado durante un periodo no menor de dos años

No obstante lo anterior debemos indicar que tal y como se puede

extraer del texto propio de la norma que se pretende interpretar administrativamente, la misma no hace distinción si se trata de cumplir dichos requisitos en el mismo centro educativo, por consiguiente no podemos distinguir donde la norma no distingue, así que debemos partir de que estamos en presencia del Estado Único Patrono y que por consiguiente al ser los centros educativos de orden público dependencias del Ministerio de Educación Pública, puede tratarse de cualquiera de los centros donde haya laborado por un periodo no menor de los dos años que dispone la norma.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

Indice

136

AJ-357-2005 3 de mayo del 2005

Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director CARRERA DOCENTE Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio número CD-0589-2005 de fecha 29 de abril del año en curso, por medio del cual adjunta una consulta vía fax que realiza el Licenciado Mario Varela Martínez, quien plantea las siguientes interrogantes, luego de transcribir el artículo 101, inciso b) del Estatuto de Servicio Civil:

a. ¿Cuáles enfermedades se pueden calificar como enfermedad grave?

b. ¿Podría decirse que dolencia es igual que enfermedad grave?

c. ¿Qué circunstancias del medio ambiente en donde se trabaja origina la dolencia?”

Sobre el particular debemos indicarle que los planteamientos

podrían ser contestados por ustedes según el conocimientos de otros casos en los que se ha aplicado el artículo 101 citado supra, pero no encuentra esta Asesoría Jurídica que pueda interpretar este numeral y extraer de su texto la pretensión del señor Varela Martínez, quien pretende que su respuesta se le “proporcione según la experiencia como la Dirección General de Servicio Civil ha resuelto dichas interrogantes...”

No obstante lo anterior, nos permitimos transcribirle seguidamente

los vocablos “enfermedad” y “dolencia”, que contiene el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas:

“

137

“ENFERMEDAD. Alteración más o menos grave de la salud, que provoca anormalidad fisiológica o psíquica, o de ambas clases a la vez, en un individuo.”...

ENFERMEDAD DEL TRABAJO. Enfocados desde la prestación laboral, los padecimientos pueden ser comunes o profesionales. Los primeros, aún pudiendo sobrevenir por la ocupación de la persona, son frecuentes y ajenos a las tareas que el trabajador realiza; en cambio, los segundos se consideran efecto de un determinado género de actividad. Si esa afirmación parece ajustada a lógica, en la realidad, los caracteres distintivos entre la enfermedad común y la profesional son por demás complejos. 1. Diversidad Patológica. Los accidentes y las enfermedades pueden ser consecuencia de una ocupación subordinada que se cumple en una empresa o al servicio de un patrono o resultan ajenos a tales actividades. En el primer supuesto se está ante los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, acaecidos o engendrados unas y otros en las tareas laborales del sujeto. Si la enfermedad o el accidente no proviene de la prestación profesional, se califica de común o inculpable. Una tercera categoría se integra con los accidentes y enfermedades culpables: los buscados voluntariamente por el sujeto que sufre el infortunio o contrae el padecimiento, casi siempre con el objeto de lucrarse con la ociosidad forzosa, por la percepción del resarcimiento económico conseguible. 2. Régimen. La primera de esas especies encuadra en la institución jurídica que regula la repercusión de los riesgos laborales. La segunda se rige por las normas para padecimientos corporales inculpables. La tercera no surte otro

138

efecto jurídico que el de ser causa posible para la disolución del vínculo laboral, cuando el trabajador pretenda rehuir la obligación de prestar su actividad o percibir con fraude los beneficios previstos para las anteriores categorías de lo más o menos fortuito y de lo desde luego inimputable.12

Por su parte, el vocablo Dolencia indica: “Enfermedad o indisposición.”13

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA c.: Lic. Guillermo Lee Ching, Director General de Servicio Civil

Indice

12 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. Tomo III.

Editorial Heliasta. 23ª Edición, Argentina, 1994, página 458 y 459.

13 Ibidem. Página 310.

139

AJ-229-2005 31 de marzo de 2005

Máster German Picado García Coordinador Financiero Administrativo Instituto Nacional de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio URH-058-2005 del 15 de marzo del 2005, mediante el cual nos plantea una serie de consultas relativas al derecho a vacaciones, así como a la jornada y horario de trabajo. En relación con el reconocimiento de vacaciones proporcionales, esta Asesoría Jurídica ha manifestado en varios oficios, entre ellos el AJ-677-2001 y el AJ-588-2002, que dicho reconocimiento únicamente procede en caso de rompimiento de la relación de servicio o cuando se ordenen vacaciones colectivas. Así, en el oficio AJ-588-2002, señalamos:

“Las vacaciones denominadas

proporcionales se reconocerán única y exclusivamente ante rompimiento de la relación de servicio, afirmación que se desprende con toda claridad del párrafo primero del artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que señala en lo que interesa:

“Para obtener derecho a la vacación anual, es necesario que el servidor haya prestado sus servicios durante cincuenta semanas continuas. Sin embargo, si por cualquier

140

causa el servidor no completara dicho período por terminación de la relación de servicio, tendrá derecho a vacaciones proporcionales...”.

Ahora bien, en los Reglamentos Autónomos de Servicio de cada Institución existe norma expresa al respecto sobre este tema, por lo que le sugerimos eleve su consulta al Departamento Legal de ese Ministerio y se determine lo que corresponda. A manera de ilustración sobre lo apuntado, el Reglamento Autónomo de esta Dirección General en su numeral 19 indica lo siguiente:

“Únicamente se podrán disfrutar vacaciones proporcionales cuando al no cumplir las cincuenta semanas de servicio continuo, deviene la terminación de la relación de servicio, o ante vacaciones colectivas que deba dar la Dirección General.”

En cuanto al artículo 46, inciso g) del Reglamento Autónomo de Servicio del Instituto Nacional de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud, mencionado en su oficio, éste más bien refuerza la prohibición de otorgar vacaciones proporcionales, al disponer lo siguiente:

“g) Los demás permisos podrán otorgarse por el Director y el período de licencia con goce de salario se podrá deducir de las vacaciones correspondientes. En estos casos, el número de días de la licencia no podrá exceder del que por concepto de vacaciones tenga derecho el servidor al momento de otorgarse el permiso.” (El subrayado es nuestro). Queda claro entonces que el número de días de la licencia no

podrá exceder el número de días de vacaciones que el servidor tenga a su haber en el momento de otorgarse el permiso, lo cual implica que no procede el reconocimiento de vacaciones proporcionales.

En lo que se refiere a la posibilidad de agrupar en menos días la

jornada de un funcionario que labora medio tiempo o un cuarto de tiempo, ello es un asunto de resorte meramente interno de la

141

institución correspondiente, en el cual no tenemos injerencia. No obstante, procedemos a transcribirle lo que estipula el numeral 10, párrafo tercero, del Reglamento Autónomo de Servicio del Instituto Nacional de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud supracitado:

“El Instituto podrá modificar transitoriamente los horarios establecidos en este Reglamento, siempre que circunstancias de trabajo excepcionales así lo justifiquen y no cause perjuicio al servicio público o a los servidores. El cambio deberá comunicarse con 30 días naturales de anticipación por parte del jerarca.” Por otra parte, en relación con la posibilidad de que un

funcionario ejerza otra actividad remunerada fuera del Instituto en los días en que no labora, ello depende de si está sujeto o no a un régimen de prohibición o de dedicación exclusiva. Si el servidor es profesional y su puesto se halla afectado por prohibición, o comprometido en un contrato de dedicación exclusiva, evidentemente no podría ejercer la profesión que sirve como requisito para el puesto, o que se encuentra comprometida en el contrato de dedicación exclusiva, pero sí cualesquiera otras que ostente, siempre y cuando no incurra en causales de incompatibilidad, como lo serían, por ejemplo, el contratar con la institución en que labora, o el brindar asesoramiento o servicios profesionales en contra de la Administración Pública, así como cualesquiera otras que generen conflicto entre el interés particular y el general. En materia de prohibición existe una excepción al respecto, en los casos de los servidores enumerados en el artículo 14 de la Ley Nº 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ya que estos últimos no podrán ejercer en forma privada ninguna profesión que posean, aunque no sea la que sirve de requisito al puesto que ocupan dentro de la Administración Pública.

Si el servidor no se halla sometido a un régimen de prohibición o

de dedicación exclusiva, nada le impide realizar labores remuneradas fuera de su jornada de trabajo.

Finalmente, como usted lo señala en su oficio, el Decreto

Ejecutivo Nº 26662-MP, autoriza la flexibilización de las horas de entrada y de salida dentro de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, hasta en un máximo de dos horas.

142

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

143

AJ-119-2005 1 de febrero de 2005 Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio IT-NT-016-2005 del 18 de enero del 2005, recibido en este despacho el 19 del mismo mes y año, mediante el cual nos consulta si los puestos clasificados como Técnico en Administración Vial y Jefe Técnico en Administración Vial -con funciones correspondientes a las de los policías de tránsito- deben estar cubiertos por el Régimen de Servicio Civil o por el Estatuto Policial, creado mediante Ley General de Policía, Nº 7410, publicada en La Gaceta Nº 103 del 30 de mayo de 1994. La Ley General de Policía señala, en su artículo 6, lo siguiente:

“Son fuerzas de policía, encargadas de la seguridad pública, las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la Policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas; la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria y las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.” (Lo subrayado es nuestro).

En relación con el régimen de empleo aplicable a los miembros de la Policía de Tránsito, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-274-2003 del 17 de setiembre del 2003, señaló lo siguiente:

144

“Ahora bien, abocándonos al tema que nos interesa, diremos que el Policía de Tránsito (órgano-individuo), por imperio de la Ley se encuentra cubierto por el Estatuto Policial. Por lo tanto, la sola existencia de un cargo con esta especialidad dentro de la Administración Pública, de suyo, le impone un sometimiento automático a los derechos y obligaciones estatutarias (...) Siendo así, indistintamente de la fuente presupuestaria que lo remunera, por el hecho mismo de ser Policía de Tránsito, ese funcionario está sometido a un régimen jurídico-administrativo único y universal para el colectivo que tiene similares funciones, deberes y rangos. Entonces, aún cuando el COSEVI contrata Policías de Tránsito para laborar en la Dirección de la Policía de Tránsito, esa condición de servidores públicos con un régimen estatutario especial, les imposibilita ser excluidos del ámbito de aplicación del cuerpo normativo que, con un criterio técnico, define la relación de trabajo de los miembros de las fuerzas de policía del país, con el objeto de garantizar no solo la eficiencia del servicio prestado, sino además, la tutela los derechos de esa clase de trabajadores en la Administración Pública (...)Por ello, aún cuando el COSEVI contrata Policías de Tránsito para que contribuyan con su esfuerzo humano y material con la Dirección de la Policía de Tránsito, esa situación laboral, no es suficiente como para que el COSEVI ostente, y hasta reivindique, una condición de "patrono" de esos servidores. Es cierto que los remunera, pero desde el mismo momento en que jurídicamente crea el cargo respectivo y nombra en él a un servidor, esa relación, al estar tutelada por un estatuto laboral, de pleno derecho genera un ámbito de derechos y obligaciones autónomo, aún con relación a la fuente que los remunera.

Dicho lo anterior de otra forma, todos y cada uno de los cargos de Policía de Tránsito, si cumplen con las condiciones y requisitos que prescribe la normativa, de pleno derecho están (o estarán) cubiertos por el Estatuto Policial, independientemente

145

de si dependen en su remuneración del Presupuesto Nacional o del "Presupuesto del COSEVI", o si están ubicados física y jerárquicamente en ese Consejo o en aquella Dirección.” Por otra parte, el Transitorio Único de la ley de cita dispone lo

siguiente: “A partir de la vigencia de esta Ley, un veinticinco por ciento de los miembros de las fuerzas de policía se incorporará al régimen estatutario, contenido en el Título III de este cuerpo legal. En el siguiente período presidencial, se incorporará otro veinticinco por ciento adicional. Un procedimiento igual se seguirá en los períodos presidenciales siguientes, hasta incorporar el ciento por ciento de los miembros de las fuerzas de policía. Conjuntamente con los ministros del ramo, encargados de los cuerpos de policía que no gocen de la estabilidad laboral establecida en el Título III de esta Ley, se designará al personal que ingresará, al régimen estatutario aquí contemplado, en esas oportunidades. Para esta designación, se deberá seguir un criterio de proporcionalidad entre los distintos cuerpos de policía que se integran al citado régimen de estabilidad.” En su dictamen C-029-2000 del 16 de febrero del 2000, la

Procuraduría General de la República interpretó dicha norma en el siguiente sentido:

“De lo expuesto se desprende, entre otras

consecuencias, que la interpretación literal del "Transitorio Único" lleva a conclusiones contrarias a la Constitución, en cuanto origina tratos discriminatorios para personas que están en igualdad de condiciones.

Pero además, con esa interpretación se provoca

un vacío, en el tanto en que, siguiendo la misma literalidad, habría que reconocer que el Legislador omitió regular las relaciones laborales de los

146

servidores policiales que entraron luego de su promulgación y, no obstante, no pueden entrar al ámbito del Título III (Estatuto Policial), ya que este presuntamente debe aplicarse por porcentajes.

En consecuencia, consideramos que la interpretación del "Transitorio Único" debe hacerse recurriendo al fin mismo de la Ley y de conformidad con los artículos 33 y 57 de la Constitución Política y el principio pro homine.

Una apreciación por estas vías nos lleva a establecer lo siguiente... El fin de la Ley General de Policía es lograr la eficiencia en la función policial, con el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como destinatarios de la actividad policial, y de los agentes policiales, como servidores partes en relaciones de empleo público. Para ello, mediante la Ley se provee de la profesionalización y la estabilidad... Tal y como antes se expuso, la razón y el propósito de la inclusión del "Transitorio Único" fue de "carácter pragmático", dada la costumbre conocida por todos del cambio de los miembros de la Fuerza Pública cada cuatro años que, ciertamente, en el tanto en que se estableciera el derecho a la estabilidad, no podría mantenerse, afectando con ello los intereses de los partidos políticos mayoritarios. Ello, además, es lo que se desprende del mismo contenido del Transitorio, no obstante que se hace la referencia al Titulo III.

De todo lo hasta aquí expuesto se desprende que el contenido del "Transitorio Único" se debe interpretar en el sentido de que el aplazamiento lo es únicamente en cuanto al reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral.” Añade la Procuraduría en dicho dictamen:

“CONCLUSIONES

147

A. Los alcances del Transitorio Único de la Ley deben aplicarse en forma restrictiva. De conformidad con dicha interpretación, el aplazamiento que se establece es en cuanto al reconocimiento del derecho a la estabilidad.

B. Los requisitos para ingresar en la Fuerza Pública se

encuentran establecidos en el artículo 49 de la Ley General de Policía. Su imperatividad se establece y se reafirma varias veces dentro de la misma ley.

C. El "Estatuto Policial" cubre a todos los miembros

de las fuerzas de policía reguladas en la Ley General, en los términos explicados.

D. El "requisito" para incorporarse en el "Estatuto

Policial" es ser miembro de alguna de las fuerzas de policía reguladas en la Ley General de Policía, sin perjuicio de la observancia del "Transitorio Único" en cuanto a la forma gradual del reconocimiento del derecho a la estabilidad.

E. Los servidores que ingresaron a alguna de las

fuerzas policiales ya indicadas, antes de la promulgación de la Ley General de Policía, se mantienen en el régimen que les era propio en ese momento, sin perjuicio de que puedan incorporarse en el régimen previsto en el Título III, en el tanto en que tengan los requisitos que se señalan en el artículo 49 de la Ley General de Policía (lo cual no constituye aplicación retroactiva de la Ley).

F. Sin perjuicio de lo anterior, la ausencia las

condiciones exigidas en el artículo 49 de la Ley, en personas que ingresaron en la Fuerza Pública con anterioridad a la promulgación de la Ley no impide que la Administración reconozca algunos elementos propios del Estatuto, mediante otras formas legales, con excepción del derecho a la estabilidad laboral.”

148

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

149

AJ-125-2005 2 de febrero de 2005

Máster Juan de Dios Araya Navarro Auditor Interno Ministerio de Seguridad Pública Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio AGSP-BO3-100-2005 del 26 de enero del 2005, mediante el cual nos formula consulta acerca del fundamento legal para el otorgamiento de una licencia con goce de sueldo a una servidora para presentar su tesis de maestría en España. En primer término, debemos señalarle que la actuación de los órganos de la Administración Pública debe regirse por el Principio de Legalidad, consagrado en el numeral once de nuestra Constitución Política y en su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, de conformidad con el cual, únicamente pueden ejecutarse aquellas acciones que se hallen expresamente autorizadas por el Ordenamiento Jurídico. Partiendo de la anterior premisa, se debe determinar si existe algún fundamento legal que autorice el otorgamiento de una licencia con goce de sueldo para presentar una tesis de postgrado en el extranjero. Dentro del Régimen de Servicio Civil, las licencias con goce sueldo, así como los permisos para estudio, se hallan regulados en los artículos 33, incisos a) y b), 37 y 40 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. La primera norma citada dispone lo siguiente:

150

“Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos y condiciones: a. Los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo en los casos de matrimonio del servidor, el fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge. También podrán conceder este derecho a aquellos servidores padres de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. En este último sólo cuando sean hijos reconocidos y, en ambos siempre que comprueben el ejercicio amplio de su función paternal. b. Todos los demás permisos con goce de sueldo, que de acuerdo con las disposiciones reglamentarias internas procedan, deberán ser deducidas del período de vacaciones, sin que el número de días de la licencia exceda el número de días de vacaciones que correspondan al servidor al momento de otorgarse el permiso. Salvo el caso de los dirigentes y miembros de sindicatos que soliciten licencia para asistir a cursos de capacitación en el campo sindical o de estudios generales en el país o fuera de él, a quienes el jerarca podrá conceder licencia con goce de sueldo no deducible de su período de vacaciones, hasta por tres meses, cuando las necesidades de la oficina donde presta sus servicios así lo permitan. Para estos efectos, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social enviará al jerarca que corresponda, un informe detallado sobre la importancia del curso o seminario, indicando además el cargo o función sindical que desempeña el servidor interesado. La servidora que adopte un menor de edad tendrá derecho a una licencia especial de tres meses para que ambos tengan un período de adaptación. En tal caso, la licencia se iniciará a partir de día inmediato siguiente a aquel en que se le haga entrega del menor. Para esto la

151

funcionaria interesada deberá presentar certificación del Patronato Nacional de la Infancia o del Juzgado de Familia correspondiente, en el que haga constar los trámites de adopción...”

Por su parte, el artículo 37 del mismo cuerpo normativo regula lo referente a licencias para estudio de la siguiente manera:

“El Ministro respectivo podrá conceder licencia para que los servidores regulares asistan a cursos de estudio en las instituciones educativas de nivel superior del país, si con ello no se causa evidente perjuicio al servicio público, y lo permiten las condiciones administrativas y exigencias de trabajo de cada dependencia, previa consulta con la Dirección General. A ese efecto las licencias para estudio se regirán por las siguientes normas: a) Que los estudios capaciten al servidor para el mejor desempeño de su cargo o para un puesto de grado superior; b) Que la conducta del servidor lo justifique y dé motivo para esperar de él un buen aprovechamiento del estudio; y c) Que el número de horas semanales que requiera la licencia, que no deberá pasar de veinticuatro, o cualquier otra circunstancia propia de las necesidades del Departamento de que se trate, no afecte el buen servicio público. Cuando se trate de estudios tendientes a obtener el título de máster o doctor en la misma carrera profesional y otros cursos de postgrado, la licencia podrá concederse por el número de horas requeridas para atender el horario de materias efectivamente matriculadas y el desplazamiento del servidor del lugar de trabajo al centro de estudios y viceversa.

152

El Reglamento Interior de Trabajo dispondrá los requisitos previos a la concesión de la licencia, pero será indispensable presentar el horario de lecciones y el detalle de las asignaturas que comprenderá el curso lectivo, de los cuales documentos se remitirá copia a la Dirección General. Determinar asimismo el Reglamento Interior, la obligación del servidor de suministrar los informes sobre puntualidad, asistencia y conducta del servidor que el jefe estime de interés para la Oficina, entre los cuales serán obligatorios un informe semestral sobre el progreso de sus estudios y una copia fidedigna de las calificaciones obtenidas. La Dirección General no aprobará nuevo contrato de licencia para estudios si el servidor ha omitido presentar la certificación sobre las calificaciones obtenidas durante el curso lectivo anterior o si el servidor fuere reprobado en dos o más asignaturas. en este último caso no podrá autorizarse licencia para estudios durante el año siguiente. El Estado concederá licencia para estudio solamente hasta por tres años después de concluido el término natural de la carrera que haya optado el servidor. Los jefes inmediatos serán responsables de exigir el cumplimiento de las anteriores normas y no podrán autorizar nueva licencia para estudios sin antes verificar que el servidor se haya hecho acreedor a la misma, de conformidad con las indicadas prescripciones. De acuerdo con los programas de adiestramiento en servicio, autorizados por la Dirección General de Servicio Civil, los servidores regulares podrán disfrutar de licencias sin limitación de tiempo, a fin de asistir a cursos de capacitación. Si la licencia excediera de tres meses, el servidor quedará obligado a prestar sus servicios al Estado por un período de tres veces mayor

153

y a suscribir el respectivo contrato de estudios, de conformidad con las normas del artículo siguiente.”

Finalmente, el artículo 40 del Reglamento establece lo siguiente:

“Los permisos para que los servidores se acojan a invitaciones de Gobiernos o de Organismos Internacionales para viajes de representación o participación en seminarios, congresos o actividades similares, se podrán conceder con goce de sueldo por los Ministros, siempre que no excedan de tres meses.”

Así pues, la normativa correspondiente contempla los siguientes supuestos para el otorgamiento de licencias con goce de sueldo: matrimonio del servidor, fallecimiento de cualquiera de los padres, cónyuge, hijos o hermanos, nacimiento de un hijo, adopción de un menor de edad, permiso a dirigentes o miembros de sindicatos para asistir a cursos de capacitación dentro o fuera del país, con base en el artículo 33, incisos a) y b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil; permisos para estudios universitarios o para asistir a cursos de capacitación, de conformidad con el artículo 37 del mismo Reglamento; y permisos para que los servidores se acojan a invitaciones de Gobiernos o de Organismos Internacionales para viajes de representación o participación en seminarios, congresos o actividades similares, siempre que no excedan de tres meses, de acuerdo con lo que establece el artículo 40 del Reglamento de reiterada cita. Todos los demás permisos con goce de sueldo deberán deducirse del período de vacaciones correspondiente, siempre que el servidor tenga vacaciones acumuladas a la fecha de otorgamiento del permiso. Como puede observarse, el desplazamiento de un servidor al extranjero para presentar su tesis, no se halla contemplado dentro de dichos supuestos, por lo que no existe fundamento legal para el otorgamiento de una licencia con goce de sueldo por dicho motivo. Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

154

AJ-099-2005 26 de enero del 2005

Señora Carmen García Quirós Jefa Departamento de Recursos Humanos Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio CONAPAM-DAF-DRH-007-2005 del 18 de enero del 2005, mediante el cual nos formula la siguiente consulta:

“El año pasado una ex - funcionaria de nuestra institución se incapacitó por maternidad, a la hora de que se procedió a aplicar la liquidación respectiva, para efecto de cálculo de aguinaldo y salario escolar se contempló lo reportado a la Caja Costarricense del Seguro Social, es decir el equivalente a un 50% de acuerdo a la normativa. La señora citada, nos indica mediante oficio 12 de enero de 2005, que se debió contemplar para dicho efecto el equivalente al 100% del salario, es decir, tomando en cuenta el salario que le correspondía percibir por mes.”

Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. En lo referente al cálculo del aguinaldo, debemos indicarle que la respuesta se halla claramente contemplada en el artículo 49, inciso e)

155

del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954, el cual dispone expresamente, en lo que interesa:

“Cuando el trabajador hubiere disfrutado de licencia para no asistir a su trabajo, sin goce de salario, o hubiere sido suspendido, el sueldo adicional se calculará con base en el promedio que resulte durante el respectivo año. En los demás casos de suspensión de la relación de trabajo con responsabilidad para el Estado, tales como la enfermedad del servidor, permisos con goce de salario y otros, el sueldo adicional de diciembre se reconocerá completo...” (Lo subrayado es nuestro).

El artículo 34 del mismo cuerpo normativo, señala en lo que interesa:

“Todas las servidoras del Poder Ejecutivo en estado de gravidez tendrán derecho a licencia por cuatro meses, con goce de sueldo completo...” (Lo subrayado es nuestro).

De dicha norma se infiere claramente que la licencia por maternidad constituye un caso de suspensión de la relación de servicio con responsabilidad para el Estado, de manera que, de conformidad con el artículo 49, inciso e) supracitado, para efectos de cálculo del aguinaldo, se debe reconocer el sueldo completo. Ahora bien, en lo que al cálculo del salario escolar respecta, debe tomarse en cuenta lo que establece el artículo 1º, inciso b) de la Resolución DG-062-94 de las diez horas del cinco de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, modificado por el artículo 1º de la Resolución DG-005-95 de las nueve horas del doce de enero de mil novecientos noventa y cinco:

“Crear el “Salario Escolar”, el cual consistirá en un porcentaje calculado sobre el salario de cada servidor, el mismo será acumulativo y se regirá de conformidad con lo siguiente: a...

156

b. Para efectos de cálculo, se tomarán en consideración los mismos componentes salariales que se utilizan para determinar el aguinaldo.”

Según la norma supratranscrita, para el cálculo del salario escolar se deben tomar en consideración los mismos componentes salariales que se utilizan para determinar el aguinaldo. Dado que, cuando se presentan suspensiones de la relación de servicio con responsabilidad para el Estado, debe tomarse para el cálculo del aguinaldo el salario completo, es criterio de esta Asesoría Jurídica que la misma solución se debe aplicar al caso del salario escolar.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

157

158

AJ-430-2005 17 de mayo del 2005

Señorita Graciela Pérez Calvo GPEREZ@bncr.fi.cr Estimada señorita: Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos referencia a su consulta vía e-mail de fecha 10 de mayo del presente año, mediante la cual consulta si al acogerse a la movilidad ofrecida por el Banco para el que labora, puede optar para realizar pruebas y ser considerada por la Dirección General de Servicio Civil para una plaza.

Al respecto debemos indicarle que la figura de la Movilidad Laboral esta se consagra en los numerales 25 y 27 de la Ley 6955, Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público de fecha 24 de febrero del 1984, reformados por Ley 7560 de 11 de noviembre de 1995, que en lo que interesa disponen:

“Artículo 25: La Administración Pública, centralizada y descentralizada, y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones, más una bonificación a los servidores que ellas estiman convenientes, si estos están de acuerdo y renuncian para dedicarse a actividades ajenas al sector público.

Esta bonificación se limitará a los términos y condiciones que se señalarán a continuación: - Para pagar el auxilio de cesantía se reconocerán los

años de servicio laborados en forma continua e ininterrumpida, hasta un máximo de doce. Este

159

incentivo será una excepción a las reglas para calcular el auxilio de cesantía.

- Adicionalmente al reconocimiento que se realice

por años de servicio, podrá otorgarse a cada servidor un incentivo adicional hasta de cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis (seis) meses efectivamente laborados.”

“Artículo 27: Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición.”

Como se desprende de lo transcrito, la Administración Pública,

centralizada, descentralizada y las empresas públicas, le ofrecen a sus servidores el importe de sus prestaciones legales e inclusive reconocerles una bonificación, siempre que estos estén de acuerdo en renunciar y dedicarse a actividades ajenas a la Función Pública. Así, se impone una limitación a quienes se acogen a este beneficio, y para poder volver a prestar sus servicios para las instituciones de la naturaza indicada, deberán esperar el transcurso de no menor a los siete años que dice la norma, a partir de la renuncia efectiva presentada por el servidor.

Si la institución Bancaria ha acordado el pago de prestaciones no afecta que un servidor de ésta pase a brindar sus servicios al Gobierno Central, pero en observancia de lo que establece el artículo 586 del Código de Trabajo, no obstante si recibe el pago de la movilidad laboral, de acuerdo con los fundamentos jurídicos antes transcritos, deberá observar el plazo que tipifica la norma en su texto legal.

Por otra parte, lo anteriormente indicado no le impide que realice trámites con el fin de participar en algún concurso externo que publique y realice esta Dirección General, y así en un futuro ingresar a ocupar un puesto bajo el Régimen de Servicio Civil.

160

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

Indice

161

AJ-041-2005 11 de enero de 2005

Señora Marta Liliana Jiménez Fernández Fax: 2837118 ó 2837343 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio sin número, de fecha 3 de enero del 2005, recibido por fax en este despacho el día 6 del mismo mes y año, mediante el cual solicita que nos refiramos a los alcances del artículo 17 de la Ley Nº 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en lo relativo a la posibilidad de desempeñarse como asesor o consultor de un órgano o institución, nacional o extranjera, durante el disfrute de una licencia sin goce de sueldo. En cuanto a su inquietud, procedemos a transcribir, en lo que interesa, la norma en cuestión:

“Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.” La norma transcrita es clara en cuanto a la imposibilidad de

otorgar permisos sin goce de salario para que un funcionario público preste servicios en calidad de consultor o asesor, en órganos, instituciones, o entidades, nacionales o extranjeras, cuando estas se hallen vinculadas con el órgano o la entidad para la cual labora, ya sea

162

por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, de manera que en tales casos el permiso no procede, aunque se halle dentro de los contemplados en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, pues éste queda modificado en forma implícita por lo dispuesto en la Ley 8422, que es una norma posterior y de mayor rango en la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico.

Le corresponderá a la institución respectiva determinar, en el

caso concreto, sin concurren o no las circunstancias del artículo 17 supracitado.

En relación con este tema, la Dirección General de Servicio Civil

ya se pronunció en un caso similar, mediante el oficio DG-467-2004, del 14 de diciembre del 2004, el cual le adjuntamos.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

163

AJ-520-2005 13 de junio de 2005

Licenciado César E. Quirós Mora Auditor Interno CONSEJO DE SEGURIDAD VIAL Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio A.I.-05-281 del 30 de mayo del 2005, mediante el cual nos solicita referirnos a las interrogantes Nº 2 y Nº 3, planteadas en el oficio A.I.-05-273 del 26 de mayo del 2005. Dichas interrogantes serán evacuadas en su respectivo orden.

• Cuando el Órgano Director remite el Informe de Instrucción al DGDH (Departamento de Gestión y Desarrollo Humano):

2. ¿Cuál es el plazo con que cuenta ese Departamento para: tomar la decisión de la cantidad de días a sancionar, notificar al funcionario los días de sanción disciplinaria, confeccionar y comunicar la Acción de Personal al funcionario sancionado y efectuar el rebajo salarial correspondiente (Deducción de planilla)? El artículo 603 del Código de Trabajo fija el plazo para que opere la prescripción de la potestad sancionatoria del patrono (en este caso, el Estado). Señala dicho numeral:

“Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos

164

los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria.”

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en reiterada jurisprudencia que, en el caso de la Administración Pública, cuando se realice una investigación previa con el fin de determinar si existe mérito para la imposición de una sanción, el plazo de un mes comienza a correr a partir del momento en que el resultado de la investigación es puesto en conocimiento del órgano competente para imponer la sanción. Entre otras, la resolución Nº 046-2001 de las nueve horas del veintitrés de enero del año dos mil uno, dispuso lo siguiente:

“En repetidas ocasiones, esta Sala ha señalado que, tratándose de instituciones públicas o de dependencias del Estado, en las cuales es necesario realizar un procedimiento administrativo para poder determinar la existencia de una falta y, por consiguiente, para fundamentar un despido disciplinario, el término de la prescripción -un mes-, al que hace referencia el numeral 603 del Código de Trabajo, debe computarse a partir del momento en que el resultado de la información levantada por los órganos intermedios se hace del conocimiento de la persona o del órgano competente para tomar la decisión respectiva. Hasta ese momento la parte patronal, puede ejercer, efectivamente, su potestad.” (En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias 236-84, 243-93, 120-95, 149-2001, 260-2001 y 283-2001 de la Sala Segunda).

Así pues, a partir del momento en que el órgano competente para sancionar, recibe el informe del órgano director, cuenta con un mes para proceder a imponer la sanción, lo cual implica la emisión del acto administrativo sancionatorio y su respectiva comunicación al afectado. Los actos de ejecución de la sanción podrían realizarse fuera del plazo de un mes, cuando no sea posible llevarlos a cabo dentro de dicho lapso, pues lo realmente relevante es que la sanción como tal haya quedado determinada dentro del término de ley. No obstante, no se debe emplear en la ejecución de la sanción más tiempo del estrictamente necesario para cumplir con los trámites

165

correspondientes, sin que se sean admisibles dilaciones indebidas o injustificadas.

• Con el propósito de realizar el conteo del plazo prescriptivo de sanción disciplinaria (30 días calendario) establecidos en el Artículo 603 del Código de Trabajo, Artículo 99 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el Artículo 75 y 77 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Consejo de Seguridad Vial.

3. ¿Cómo se realizaría el conteo de estos treinta días calendario?, considerando que en dicho trámite se dieron hechos como:

� Emisión del Informe de Instrucción por parte del Órgano Director.

� El Órgano Director informa al Departamento de Gestión y Desarrollo Humano para que sancione disciplinariamente.

� El DGDH notifica la sanción disciplinaria al funcionario (cantidad de días y las fechas correspondientes).

� El funcionario sancionado presenta un Recurso de Revocatoria en contra de la sanción aplicada por el DGDH.

� El Departamento de Gestión y Desarrollo Humano decide interrumpir el Acto Administrativo, porque el Recurso de Revocatoria se elevó al Despacho del Ministro de Obras Públicas y Transportes, para la resolución pertinente.

� El Ministro declara sin lugar dicho Recurso de Revocatoria.

� El Departamento de Gestión y Desarrollo Humano procede a notificar la sanción disciplinaria.

� Se “suspende el Acto Administrativo” debido a la presentación de un Recurso de Amparo a favor del funcionario sancionado.

� La Sala Constitucional resuelve el Recurso de Amparo en contra del funcionario.

� El DGDH procede a sancionar nuevamente con base en la Resolución anterior.”

166

En primer término, debemos aclararle que la Sala Constitucional, mediante Resolución Nº 0280-I-94, de las catorce horas treinta y tres minutos del 7 de junio de 1994 desautorizó la regulación del instituto de la prescripción por vía de reglamento, en lo relativo a materia sancionatoria, por tratarse de materia reservada a la ley, de manera que el artículo 99 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil no es aplicable para esos efectos. El mismo razonamiento puede hacerse respecto de los artículos 75 y 77 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Consejo de Seguridad Vial, de manera que en esta materia debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 603 del Código de Trabajo que, como ya señalamos, establece igualmente un plazo de un mes. Como usted lo menciona en su consulta, se trata de un mes de calendario, de modo que se cuenta de fecha a fecha. En cuanto a los supuestos fácticos planteados por usted, debemos señalar que la sanción como tal ya fue impuesta, si su ejecución se suspende debido a los recursos interpuestos por el afectado, obviamente la sanción no prescribirá mientras tales recursos se encuentren pendientes de resolución. Debe aclararse, en ese sentido, que la interposición de un recurso de amparo ante la Sala Constitucional no tiene la virtud de suspender per se la ejecución del acto administrativo, sino que es la Sala, en el momento de darle curso, la que debe ordenar tal suspensión. Asimismo, aclaramos que una que los diferentes recursos han sido desestimados y la sanción queda firme, no se “procede a sancionar nuevamente con base en la Resolución anterior”, sino que simplemente se confirma y ejecuta la sanción que ya había sido impuesta con anterioridad e impugnada por el afectado. “Sancionar nuevamente” implicaría imponer dos sanciones por una misma falta, lo cual sería violatorio del principio non bis in idem. Al quedar pendiente la ejecución de la sanción, se aplicaría el mismo principio señalado supra, se debe ejecutar en el tiempo estrictamente necesario para completar los trámites, sin dilaciones indebidas o injustificadas.

Atentamente, Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

167

AJ-566-2005 23 de junio de 2005

Señor Randall Chacón Mora ranchacon@mivah.go.cr Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a la siguiente consulta que nos formulara vía correo electrónico, el día 14 de junio del 2005. Expone en la misma lo siguiente:

“¿Cuál es el plazo establecido para llevar a cabo una investigación preliminar, a fin de tener un sustento objetivo para abrir un procedimiento disciplinario y conocer la verdad real de los hechos denunciados en contra de un funcionario? Luego en relación con este punto ¿A partir de qué momento es posible interpretar la vigencia del plazo para conocer de los hechos? ¿Si lo es a partir del momento en que el jerarca instruyó la orden para la investigación preliminar? O ¿Si lo será a partir de la conclusión de la investigación preliminar que recomiende al jerarca la instrucción del procedimiento disciplinario para que se conozca la verdad real de los hechos?”

En algunas ocasiones, ante la aparente existencia de alguna irregularidad en una institución determinada, se hace necesario efectuar una investigación preliminar, con el fin de acreditar la efectiva comisión del hecho, o individualizar a los presuntos responsables de éste. En tales casos, no es necesario brindarle las garantías del debido proceso a ninguna persona, pues aún no se está responsabilizando a nadie, y la prueba que se reciba sin la participación de las partes no puede ser utilizada en el procedimiento

168

administrativo, pues las dejaría en estado de indefensión. Así lo manifestó la Sala Constitucional en el voto Nº 9125-2003 de las nueve horas con veintiún minutos del veintinueve de agosto del dos mil tres:

“En cuanto a la fase preliminar del procedimiento administrativo disciplinario. Alega el recurrente que se ha instaurado un procedimiento administrativo en su contra por supuestas faltas laborales, pero que se ha tomado declaración a testigos de cargo sin contar con su presencia. Por su parte, la Administración recurrida afirma que se trató de indagaciones preliminares, que se realizaron con miras a determinar la procedencia o no de abrir el procedimiento propiamente dicho. Sobre el particular, la Sala ha mantenido el criterio de que una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso exige admitir que, de previo a la apertura de un procedimiento administrativo, en ocasiones es indispensable efectuar una serie de indagaciones preliminares, pues la Administración -con anterioridad a la apertura del expediente administrativo- podría requerir la realización de una investigación previa, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, si se encuentra mérito para ello. El caso prototipo ocurre cuando, sin intervención de las partes interesadas, se evacuan ciertas pruebas durante la investigación preliminar. Estas pruebas así evacuadas no pueden hacerse valer durante el procedimiento propiamente dicho, habida cuenta que para su obtención no se contó con la participación del investigado, y por lo tanto, habría quedado en indefensión. De igual forma, si se trata de pruebas que por su naturaleza son definitivas e irreproducibles, a no dudarlo son inútiles para los efectos de fundamentar el acto final, si para su evacuación no se ha brindado al afectado el debido proceso y el derecho de defensa como en derecho corresponde; sin embargo, si se entiende que se trata de actos preliminares para determinar la pertinencia o no de abrir con posterioridad un expediente administrativo

169

en contra de un servidor, esta Sala ha manifestado que en su recolección puede la Administración tener o no como parte a la persona investigada. Lo anterior constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas y es cuando se ha abierto el procedimiento propiamente dicho, con la conformación del Órgano Director, que surge el momento procesal oportuno donde el servidor investigado sí puede manifestarse sobre los cargos que le son atribuidos y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, así como a ser asistido por un abogado y poder presenciar la evacuación de la prueba testimonial y cualquier otra que se ordene y ante la cual pueda ejercer su derecho de defensa. En esta inteligencia, no son procedentes las aseveraciones del recurrente en cuanto al irrespeto del debido proceso y del derecho de defensa en actos realizados en la fase preliminar de la investigación, que se abrió con ocasión de las denuncias presentada por varios pacientes en su contra, puesto que dentro de esa fase no puede hablarse de la existencia de un debido proceso propiamente dicho ni resulta necesaria la concurrencia de los elementos señalados supra como constitutivos de su derecho de defensa.”

No existe un plazo determinado legalmente para efectuar una investigación de ese tipo. No obstante, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 603 del Código de Trabajo:

“Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria.”

En cuanto a su consulta sobre el momento a partir del cual es posible interpretar la vigencia del plazo para conocer de los hechos ,

170

presumimos que se refiere al plazo para llevar a cabo el procedimiento administrativo, una vez que la información preliminar ha sido completada. Al respecto, el artículo 261, inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública dispone lo siguiente:

“El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de esta Ley.”

Atentamente,

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

171

AJ-314-2005 27 de abril de 2005

Máster Oscar Sánchez Chaves Director Área de Innovación Estimado señor: Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, nos permitimos comunicarle la Resolución dictada por la Sala Constitucional número 2005-01486 de las 18:44 horas del 14 de febrero del 2005, relacionada con la solicitud de aclaración y adición a la sentencia número 2004-12898 de las 14:47 horas del 16 de noviembre del 2004, en el expediente de Recurso de Amparo promovido por la señora Jeannette Sbravatti Rodríguez a favor de Carlos Roberto Tinoco Herrera contra el Director de Gestión de Recursos Humanos de esta Institución. Se solicitó aclaración y adición a la sentencia antes citada, por considerar que el fallo no señala cuál es el plazo legal incumplido ni que norma lo contiene y considera que es plazo aplicable el de dos meses previsto en el artículo 88 inciso a) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

Por su parte el Alto Tribunal Constitucional al resolver la solicitud interpuesta concluye lo siguiente:

“Esta sala ha aplicado en forma reiterada el plazo de un mes, previsto en el artículo 261, párrafo 2° de la Ley General de la Administración pública, para resolver los recursos ordinarios, el cual fue sobrepasado en el presente caso, No resulta aplicable el de dos meses, previsto en el artículo 88 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que no se refiere a la fase

172

recursiva sino a reclamos formulados con carácter inicial.”

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

Indice

173

AJ-525-2005 13 de junio del 2005

Señor Walter Zeledón wzeledon@meic.go.cr Estimado señor:

Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos referencia a su consulta por nuestra página web de fecha 07 de junio del presente año, planteando su inquietud referente al pago de preaviso como funcionario interino del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en caso de tener otra opción de trabajo en el sector privado.

Traemos a colación lo que la doctrina ha denominado la figura

del preaviso, concediéndola en los siguientes términos:

“...el preaviso constituye la noticia que una parte da a otra de su propósito de rescindir, venido el lapso señalado en el contrato de trabajo que los ligaba; presupone siempre la ruptura unilateral del contrato de trabajo, por renuncia que formula una de las parte a la otra; y el hecho de que este aviso previo esté bien o mal dado, se ajuste a los términos de la ley o difiera de ellos, no deja de surtir sus efectos, por cuanto significa una notificación anticipada que una de las partes dirige a la otra sobre su propósito de disolver el contrato.”.14 (el subrayado no es del original)

Siendo que el Estatuto de Servicio Civil autoriza en caso de

omisión, remitirnos como norma supletoria al Código de Trabajo, en su Reglamento, concretamente en el inciso i) del numeral 50 consagra deberes que tienen los servidores públicos nombrados bajo el

14 Cabanellas, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Heliatra S.R.L., tercera

edición, 1989, Tomo II, volumen 3, página 362,

174

Régimen de Servicio Civil señalando lo siguiente referido a la materia que nos ocupa:

“…tendrán, además, las siguientes obligaciones: … i)Dar por escrito, en el caso de renuncia al cargo, el preaviso que corresponda, de acuerdo con las reglas del artículo 28 del Código de Trabajo.”

Así el numeral 28 de dicha norma laboral dispone:

“En el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación. b) Después de un trabajo continuo que exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de 15 días de anticipación. c) Después de un año continuo con un mínimo de un mes de anticipación.

Dichos avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuere verbal, el trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos; y pueden omitirse, sin perjuicio del auxilio de cesantía, por cualquiera de las partes, pagando a la otra una cantidad igual al salario correspondiente a los plazos anteriores. Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conocer un día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación.”

175

En este mismo sentido la Procuraduría General de la República

en su Dictamen C-102-99 de fecha 26 de mayo de 1999, indica lo que a continuación se transcribe:

“El Código de Trabajo tiene establecido, en su numeral 28, que cada una de las partes puede ponerle término al contrato de trabajo, dándole aviso a la otra con la antelación regulada en esa norma. El preaviso, se inscribe dentro de la buena fe y tiene como finalidad que las partes puedan tomar las medidas que estimen convenientes para sus intereses, con motivo de la conclusión de la relación laboral. Ese requisito puede obviarse, o sustituirse, por el pago a que hace referencia esa misma disposición legal. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 140 de las 15:55 horas del 4 de julio de 1997. El Subrayado es nuestro).”

En este sentido la norma tiene plena aplicabilidad y en virtud del Principio de Legalidad y la obligatoriedad de la Administración de someterse al ordenamiento jurídico, es que, solo puede realizar aquellos actos para los que esté autorizada, y por lo tanto ninguna institución está legitimada para dispensar del cumplimiento del artículo 28 de la norma citada ni de ninguna otra norma de orden público, por lo que, en caso de que un servidor no cumpla con su obligación de dar el preaviso a la Administración, ésta debe cobrarle al servidor su omisión.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

Indice

176

AJ-484-2005 7 de junio de 2005

Licenciada María Lucrecia Siles Salazar Coordinadora de Recursos Humanos Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio RH-334-2005 del 27 de mayo del 2005, mediante el cual nos consulta acerca de los alcances del artículo 25 del Reglamento a la Ley de Prohibición, Decreto Ejecutivo Nº 22614-H, en relación con aquellos servidores que son ascendidos de las clases Técnico de Servicio Civil B o C, que están afectadas por prohibición, a las clases Profesional de Servicio Civil A o B, las cuales no lo están. La norma en cuestión dispone lo siguiente:

“Los servidores cuyos puestos estén contemplados por la Ley N° 5867, y resulten afectados por modificaciones al Manual Descriptivo de Clases, conservarán el derecho al pago de los montos por concepto de prohibición que venían devengando en sus puestos. Este derecho lo mantendrán también, cuando sean ascendidos o sus puestos reasignados, en ambos casos, a clases comprendidas en la misma estructura ocupacional afectado por cambios en el Manual Descriptivo de Clases.” Ahora bien, esta Asesoría Jurídica se ha referido a los alcances

de dicha norma en varios oficios, el más reciente de los cuales es el AJ-1064-2003 del 11 de diciembre del 2003, en el cual señalamos, entre otras cosas, lo siguiente:

177

“Cuando un servidor viene ocupando un puesto afectado por prohibición, y dicho puesto es modificado en su clasificación, ya sea por reestructuración o reasignación, el servidor conserva el derecho al pago de prohibición, no sólo por disponerlo expresamente la norma supracitada, sino además por tratarse de un derecho adquirido. Así lo ha señalado la Procuraduría General de la República en su dictamen C-157-91, del 27 de setiembre de 1991:

“El hecho de que se les haya ubicado, por reestructuración o por reasignación en la referida clase de Profesional 1 (Bachiller), lo es indudablemente sin perjuicio de los derechos adquiridos de quienes afecte dicho traslado, pues el movimiento que se indica no justificaría de ninguna manera, adoptar la decisión en el sentido de excluirlos del pago de la prohibición que legalmente se les venía reconociendo en los puestos de la clase “técnico y profesional”. Lo anterior es así toda vez que los servidores afectados mantienen el derecho al pago de la prohibición en el porcentaje que se les venía reconociendo antes del paso a la nueva clase de Profesional 1 (Bachiller), como un derecho adquirido. Además, en el caso que se comenta, debe tenerse presente que al pasar de una clase a la otra por reestructuración o reasignación, la voluntad del trabajador no tiene sino un rol pasivo, por tratarse de un movimiento adoptado por la administración, en este caso por la Dirección General de Servicio Civil conforme a las facultades que le confiere la ley... Diferente es la situación que se presenta cuando el paso a la clase profesional 1 (Bachiller) tiene origen en un ascenso. En este supuesto, la promoción puede partir incluso del mismo servidor, como ocurre normalmente, en cuyo caso el interesado diligentemente acude a la oficina respectiva con el propósito de presentar atestados, o bien, puede suceder que el ascenso le sea ofrecido al trabajador,

178

con lo cual se observa que la situación de cambio, en última instancia, depende del servidor si la acepta o no. Bajo esta perspectiva, puede afirmarse que si el ascenso es un puesto no afectado por la prohibición, independientemente de la clase a que el puesto pertenezca, no se tendría derecho al beneficio de la compensación por el concepto expresado”.

Vale aclarar que a partir de la emisión del Reglamento a la Ley de Prohibición, mencionado supra, también mantendrán el derecho los servidores que sean ascendidos a clases comprendidas en la misma estructura ocupacional afectada por cambios en el Manual Descriptivo de Puestos, por establecerlo expresamente el segundo párrafo del artículo 25 de dicha norma. El antiguo Departamento Legal de esta Dirección General se refirió a esta situación en su oficio DL-008-94, del 20 de enero de 1994, en el cual señaló:

“De conformidad con el anterior numeral, en el caso de la clase Profesional 1 de esta Dirección General, si bien hasta ahora sólo habían tenido derecho a la compensación por prohibición los servidores cuyos puestos sean reestructurados o reasignados de la serie Técnico y Profesional a esa categoría más no los nuevos nombramientos de los servidores en esos puestos, de ahora en adelante, a partir de la vigencia del Decreto Ejecutivo N° 22614-H – sea el 2 de diciembre de 1993 – esos puestos ahora poseen tal afectación en todos los casos, según los alcances del artículo 25 supracitado”.

No obstante, tal criterio fue parcialmente reconsiderado mediante oficio AJ-510-96, del 29 de noviembre de 1996, que señaló, entre otras cosas:

“En el caso de la Dirección General la clase Profesional 1 no se encuentra prevista dentro de los alcances de la Ley N° 7018 de 26 de diciembre de 1985 y su interpretación auténtica N° 7086 de 9 de setiembre de 1987, por cuanto, están referidas exclusivamente a los servidores que ocupan puestos de la serie Técnico y

179

Profesional y aquellos cargos para los que se exija el grado académico de licenciatura. Así las cosas, merece aclaración el oficio DL-008-94 en el sentido de que a partir de la vigencia del Decreto Ejecutivo N° 22614-H -sea 2 de diciembre de 1993-, los servidores que venían disfrutando de la prohibición por aplicación de las leyes citadas y que llegaren a ocupar puestos de la clase Profesional 1 de esta Dirección General, producto de una reasignación, o ascendidos a clases de puestos comprendidos en la misma estructura ocupacional afectado por cambios en el Manual Descriptivo de Clases, conservarán el derecho al pago de los montos por el concepto indicado por cuanto sus puestos mantienen la afectación legal por prohibición”. Esta Asesoría Jurídica mantiene el criterio expresado en el oficio

de cita.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

180

AJ-140-2005 11 de febrero de 2005

Señor(a) rogoji@hotmail.com Estimado(a) señor(a):

Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos referencia a su consulta vía correo electrónico de fecha 29 de enero de 2005, mediante la cual solicita información sobre:

“¿Cuál es la definición y los alcances de los conceptos de: Dedicación Exclusiva y Prohibición?” En primer lugar debemos indicar que ambos conceptos son

excluyentes uno del otro. En cuanto a la Dedicación Exclusiva, la Resolución DG-070-94

de las nueve horas del 3 de agosto de 1994, es la que da los parámetros a seguir para suscribir este Régimen definiendo en su artículo primero lo siguiente:

“La dedicación exclusiva es el ejercicio profesional del servidor únicamente para el órgano público en el que labora, por lo que no podrá ejercer de manera particular –remunerado o ad honores- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en la presente resolución. Lo anterior implicará una retribución y su respectivo contrato.” Siendo esto así, la dedicación exclusiva se trata de un beneficio

de naturaleza contractual, obligándose el servidor a ejercer su profesión en forma exclusiva para un determinado órgano público, a cambio de recibir una compensación económica cuyo porcentaje oscila entre un 20% sobre el salario base para quienes posean el grado académico de Bachiller Universitario y un 55% para los que

181

ostentes el grado de licenciatura u otro superior, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución supracitada.

A diferencia de otros pluses salariales, como es el de prohibición,

la dedicación exclusiva no afecta por ley a un puesto determinado, sino que, en forma optativa y en conjunto con la Institución a la que presta servicio, ésta tiene la potestad de definir si suscribe o no el contrato con un determinado funcionario o grupo de funcionarios, aun si éste o estos cumplen con los requisitos enumerados en el artículo 3 de la mencionada resolución para aspirar al beneficio.

En cuanto a la Prohibición, la Ley 5867 de 15 de diciembre de

1975 y su Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 22614-H del 2 de noviembre de 1993, establece con toda claridad y puntualización en el artículo 5º del Reglamento, que el reconocimiento denominado Prohibición, se otorga “…ÚNICAMENTE CUANDO EXISTE LEY EXPRESA O RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE LO AUTORICE”, lo que nos lleva a emitir el criterio que este plus salarial es materia de reserva de ley. Lo que quiere decir en otras palabras, que quienes se beneficien con el pago económico a que se refiere esta Ley y sus reformas, están inhibidos en forma obligatoria e irrenunciable para ejercer liberalmente la profesión comprometida para la cual ocupa el puesto a que hace referencia la prohibición establecida por dicha Ley.

Atentamente, Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA

Indice

182

AJ-035-2005 10 de enero del 2005

Señor Mario Enrique Bolaños Jefe Departamento de Recursos Humanos MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Estimado señor: En atención a su oficio número DRH-0053-05 de fecha 7 de enero del año en curso, relacionado con materia de prohibición, debemos indicarle, como se lo expusimos vía telefónica en días pasados, que mediante la ley número 7097 del 1 de setiembre de 1988, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Nº 166 de ese mismo día y año, se concedió el derecho a la prohibición a los inspectores de trabajo, señalándose en el numeral 40 de la citada disposición jurídica lo siguiente:

“Artículo 40.- Ratifíquese y consolídese el derecho a la compensación económica por concepto de prohibición, dispuesto a favor de los inspectores de trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a que se refieren el Artículo 5 de la Ley 6995 de 24 de julio de 1985 y el Artículo 40, numeral 19 de la ley 7040 conforme a la aplicación que a dicha norma le han dado la Dirección General de Servicio Civil.”

Sobre este tema esta Asesoría Jurídica ya se ha pronunciado ante lo cual nos permitimos enviarle copia del oficio de AJ-080-96 de fecha 28 de febrero de 1996 que en su oportunidad se le remitiera a su persona y que trata sobre la materia consultada, en el cual se concluyó lo siguiente:

183

“... De tal manera, que para que se le pague la compensación económica por concepto de prohibición a un inspector de trabajo, su puesto debe estar afectado mediante norma legal expresa por prohibición y enmarcarse en alguno de los incisos del artículo 1º de la Ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975 cumpliendo así con los requisitos que se disponen en cada uno de los mencionados incisos.”

Siendo que esta Asesoría Jurídica emite dictámenes

únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecia la existencia de un sujeto particular, ni debe dentro de sus atribuciones analizar y comparar funciones que tienen asignadas los servidores que prestan sus servicios en las diferentes instituciones estatales, corresponde a la administración activa, en este caso a esa Oficina de Recursos Humanos, resolver el caso concreto, ajustados a la normativa y jurisprudencia administrativa existente.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

Indice

184

AJ-031-2005 10 de enero de 2005

Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a contestar su oficio IT-NT-234-2004 del 10 de diciembre del 2004, recibido en este despacho el 13 del mismo mes, mediante el cual solicita nuestro criterio en cuanto al sustento legal para el pago de la prohibición a los miembros de los Tribunales Aduanero Nacional y Fiscal Administrativo, que cuenten con formación académica en un campo distinto del Derecho. La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, y en un inicio cubría únicamente al personal de la Administración Tributaria que estuviera cubierto por la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Posteriormente, diversas leyes fueron introduciendo nuevos colectivos de servidores públicos al ámbito de la prohibición. El sobresueldo por prohibición está concebido como una compensación económica por la disminución en sus ingresos que un funcionario público puede sufrir, como consecuencia de la imposibilidad de ejercer su profesión fuera de la institución donde presta sus servicios, al existir una norma de rango legal que prohibe dicho ejercicio. A diferencia de otras figuras, como la dedicación exclusiva, por ejemplo, la prohibición no es opcional o facultativa, sino que se halla establecida por imperativo legal, y la sola aceptación del cargo por parte de un funcionario determinado, implica someterse de pleno derecho a la prohibición respectiva. Asimismo, por tratarse de materia odiosa, ya que restringe el ejercicio de derechos fundamentales, como lo es en este caso el derecho al trabajo, la prohibición se halla bajo reserva de ley, de manera que únicamente

185

por vía legislativa puede ser establecida una restricción de tal naturaleza. Así pues, de conformidad con el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11, tanto de nuestra Constitución Política, como de la Ley General de la Administración Pública, la Administración no puede imponer restricciones al ejercicio de una profesión, ni efectuar el pago de compensación económica alguna por ello, a menos que exista una ley que autorice expresamente ambas actuaciones. En ese sentido, cabe citar el dictamen C-200-97, del 21 de octubre de 1997, mencionado en dictamen C-209-2002, del 21 de agosto del 2002, ambos emitidos por la Procuraduría General de la República, que en lo que interesa, señala:

“Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto administrativo”.

Ahora bien, en relación con el Tribunal Fiscal Administrativo, el artículo 161 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley N° 4755 del 3 de mayo de 1971, dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“La retribución de los integrantes del Tribunal debe ser igual al sueldo de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial, la del resto del personal deberá equipararse, según el caso, a la de los cargos equivalentes del personal de esos tribunales o de otros órganos del Poder Judicial donde se desempeñen cargos iguales o similares.”

En cuanto al Tribunal Aduanero Nacional, el artículo 207 de la Ley General de Aduanas, número 7557 del 20 de octubre de 1995, publicada en La Gaceta N° 212 del 8 de noviembre de 1995, señala, por su parte, en lo conducente:

“...Las causales y los procedimientos de remoción y prohibición y la retribución de económica

186

de los miembros del Tribunal serán iguales a los fijados para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo.”

La Procuraduría General de la República, en el dictamen C-295-2003, citado en su oficio, ha sido muy clara en el sentido de que la igualdad en la retribución de los miembros de los tribunales administrativos respecto de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial debe ser absoluta, es decir, que a los miembros de los tribunales administrativos se les debe reconocer un sueldo igual al que perciben los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial, una vez recibidos todos sus sobresueldos:

“...el criterio legal que se adjunta a la consulta sostiene la tesis de que la equivalencia que establece la ley entre la remuneración de los miembros de los Tribunales Administrativos y la de los de los Tribunales Superiores del Poder Judicial, opera únicamente como un parámetro para fijar los salarios de contratación, de manera tal que a los primeros sólo deben aplicarse los rubros salariales que se reconocen tanto a los funcionarios del Poder Judicial, como a los del Poder Ejecutivo (como por ejemplo, el salario base, la compensación económica por prohibición, etc.), no así aquellos que se reconocen solamente a los funcionarios del Poder Judicial, como el denominado "Responsabilidad por el Ejercicio de la Función Judicial".

Al respecto, considera este Despacho que las normas transcritas con anterioridad son claras en el sentido de que la remuneración de los miembros de los Tribunales Administrativos citados, debe ser "igual o equivalente" al salario que devenguen los integrantes de los Tribunales Superiores del Poder Judicial. Esos términos: "igual o equivalente", no admiten duda en cuanto a que el salario de unos y otros debe ser el mismo, independientemente de los rubros que lo compongan ... es criterio de esta Procuraduría que la remuneración de los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, del Tribunal Aduanero Nacional, del Tribunal Administrativo de Transporte y del Tribunal

187

Registral Administrativo, según las normas legales que rigen la materia, debe ser "igual" o "equivalente" al salario de los integrantes "de los Tribunales Superiores del Poder Judicial". Por ello, a los miembros de los Tribunales Administrativos citados se les debe reconocer todos los rubros salariales que se reconocen a los integrantes de los Tribunales Superiores del Poder Judicial, incluyendo el denominado "Responsabilidad por el Ejercicio de la Función Judicial".

Queda claro, de acuerdo con el dictamen supracitado, que a los miembros de aquellos tribunales administrativos cuya remuneración haya sido fijada por ley como “igual” o “equivalente” a la de los miembros de los Tribunales Superiores del Poder Judicial, se les debe otorgar todos los rubros salariales que se les reconocen a estos últimos. Dado que el artículo 207 supracitado de la Ley General de Aduanas no distingue entre los miembros del Tribunal Aduanero Nacional que son profesionales en Derecho y aquellos que no lo son, la compensación por prohibición debe asignársele a todos sus miembros por igual.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

188

AJ-228-2005 31 de marzo del 2005

Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio IT-NT-062-2005 del 14 de marzo del 2005, recibido en este despacho el 15 del mismo mes y año, mediante el cual nos plantea sus dudas acerca de nuestro oficio AJ-179-2005, en cuanto al derecho al pago de prohibición para aquellos servidores del Laboratorio Costarricense de Metrología que provienen de la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida. Al respecto debemos señalarle que la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, Nº 8279 del 2 de febrero del 2002, no hace referencia en ninguna parte a la reubicación de funcionarios de la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida, pues lo que se dio fue una transformación jurídica de dicha oficina en el Laboratorio Costarricense de Metrología. Ahora bien, determinar si en cada caso concreto se dio una “reubicación”, es decir, “el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro”, según la definición de dicho concepto que brinda el artículo 3 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, -que a nuestra interpretación y como se dijo supra, no fue la figura que operó con la promulgación de esta ley- es algo que no le compete a esta Asesoría Jurídica. Por otra parte, en forma generalizada, independientemente de la institución de que se trate, aquellos servidores cuyos puestos no se hallen afectados por prohibición, evidentemente pueden solicitar

189

acogerse al régimen de dedicación exclusiva, en los términos de la Resolución DG-070-94 de las nueve horas del tres de agosto de 1994. No obstante, es potestad del jerarca de la institución correspondiente el suscribir o no el contrato respectivo.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

190

AJ-043-2005 12 de enero de 2005

Licenciada María Eugenia Rivera Esquivel Analista de Sistemas erivera@ict.go.cr Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su consulta, realizada por el sitio WEB de esta Dirección General, mediante la cual nos plantea la interrogante que seguidamente y para efectos didácticos se transcribe:

“El incentivo de la prohibición que existe para los Informáticos que están cubiertos bajo el régimen de servicio civil (el numero de Ley y sus reformas ahora no lo tengo), quisiera saber si aplica al ICT que es una institución que está bajo el régimen de la Autoridad Presupuestara y está homologada al Régimen del Servicio Civil.”

Sobre el particular debemos indicarle que mediante la norma presupuestaria N° 7097 publicada en el Alcance N° 25, a La Gaceta N° 166 del primero de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, en su artículo 41 literalmente dice:

“Al personal con especialidad en cómputo que labora en los Departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas en los mismos términos que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”

De la norma supra transcrita se puede extraer con claridad que

191

la misma va dirigida en forma expresa al personal con especialidad en cómputo que laboren en los Departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, sin que se pueda observar apertura alguna de la norma para otras instituciones que integran la estructura del Estado.

Por consiguiente, ajustados al deber de ser depositarios de la

Ley y de no arrogarse facultades que ésta no da, como lo demanda el numeral 11 de nuestra Constitución Política, no puede esta Asesoría Jurídica referir que entratándose de servidores de instituciones no adscritas al Régimen de Servicio Civil pero homologadas a éste, les resulta la aplicación de la norma de cita, toda vez que la misma es expresa y dirigida a un grupo definido e identificado de servidores, sin que resulte posible extender los alcances de la norma, resultando entonces no aplicable esta disposición normativa a los servidores del Instituto Costarricense de Turismo, pese a ser una institución homologada al Régimen de Servicio Civil como lo refiere su persona.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

Indice

192

AJ-388-2005 11 de mayo del 2005

Señor Jorge Alberto Vásquez Rodríguez Unidad de Proveeduría y Suministros CONAVI Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio sin número, de fecha 28 de abril del 2005, mediante el cual nos consulta “si un funcionario público nombrado en propiedad bajo el régimen de servicio civil, que tiene un puesto sujeto a prohibición en razón de su cargo, es trasladado a otra institución en que no existe el pago de prohibición, conserva o no, el pago de dicho incentivo.” La respuesta a su inquietud se halla en el artículo 24, inciso e) del Reglamento a la Ley de Prohibición, Decreto Ejecutivo Nº 22614-H del 22 de octubre de 1993, el cual establece lo siguiente:

“Cesará el pago por concepto de prohibición cuando: (...) e) El servidor sea trasladado con su puesto a un programa que no se halle afectado por el pago de dicho concepto, salvo disposición legal en sentido contrario. No obstante lo anterior, en los casos de reubicación se mantendrá el pago por concepto de compensación económica por prohibición.”

Por su parte, el artículo 3 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, decreto ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954, defina la “reubicación” de la siguiente manera:

193

“Para los efectos de las disposiciones de este texto se entiende: (...) x) Por "Reubicación", el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro.”

Así pies, únicamente en los casos de reubicación, el servidor conserva el derecho a la compensación económica por el no ejercicio liberal de su profesión, aun cuando el programa presupuestario en el cual haya sido reubicado no se halle afectado por prohibición, de conformidad con el artículo 24 supracitado.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

194

AJ-409-2005 13 de mayo del 2005

Licenciada Patricia Alvarado Chacón Jefe Gestión de Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio DRH-1736-04-05, mediante el cual nos consulta si los abogados o egresados de la carrera de derecho, que se desempeñen en un puesto atinente a dicha carrera, pero realizando funciones de índole no jurídica, tienen derecho a la compensación pro prohibición del ejercicio liberal de la profesión. La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, y en un inicio cubría únicamente al personal de la Administración Tributaria que estuviera cubierto por la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Posteriormente, diversas leyes fueron introduciendo nuevos colectivos de servidores públicos al ámbito de la prohibición. El sobresueldo por prohibición está concebido como una compensación económica por la disminución en sus ingresos que un funcionario público puede sufrir, como consecuencia de la imposibilidad de ejercer su profesión fuera de la institución donde presta sus servicios, al existir una norma de rango legal que prohibe dicho ejercicio. A diferencia de otras figuras, como la dedicación exclusiva, por ejemplo, la prohibición no es opcional o facultativa, sino que se halla establecida por imperativo legal, y la sola aceptación del cargo por parte de un funcionario determinado, implica someterse de pleno derecho a la prohibición respectiva. Asimismo, por tratarse de materia odiosa, ya que restringe el ejercicio de derechos fundamentales, como lo es en este caso el derecho al trabajo, la

195

prohibición se halla bajo reserva de ley, de manera que únicamente por vía legislativa puede ser establecida una restricción de tal naturaleza. Así pues, de conformidad con el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11, tanto de nuestra Constitución Política, como de la Ley General de la Administración Pública, la Administración no puede imponer restricciones al ejercicio de una profesión, ni efectuar el pago de compensación económica alguna por ello, a menos que exista una ley que autorice expresamente ambas actuaciones. En ese sentido, cabe citar el dictamen C-200-97, del 21 de octubre de 1997, mencionado en dictamen C-209-2002, del 21 de agosto del 2002, ambos emitidos por la Procuraduría General de la República, que en lo que interesa, dispone:

“Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto administrativo”.

En el caso de los profesionales en derecho, la prohibición se deriva del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

“Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los

196

defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

La compensación económica por dicha prohibición se halla contemplada en el artículo 5 de la Ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975, reformado por el artículo único de la Ley Nº 7896 del 30 de julio de 1999, que dispone:

“Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, son aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados en programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o de egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario base que corresponda a cada institución.” (El subrayado es nuestro).

Los incisos a) y b) del artículo 1 de la ley de cita, por su parte, establecen los siguientes beneficios:

“a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior. b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.”

El artículo 5 supracitado es claro al señalar que el reconocimiento se hará “a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados en programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones”, de manera que el funcionario que realice otro tipo de funciones, aún siendo abogado o egresado, no tendría derecho a la compensación

197

económica con base en esa norma. Al respecto se debe tomar en cuenta lo que señaló la Procuraduría General de la República en el dictamen C-145-97:

“...debemos manifestar que ya esta Procuraduría, mediante dictamen C- 074- 96, de 15 de mayo de 1996, dirigido precisamente al Ministerio de Salud, se pronunció sobre el punto que ahora nuevamente se nos consulta. En esa oportunidad, luego de analizar la normativa aplicable al asunto, se arribó a la siguiente conclusión:

"...para que un servidor propietario del Poder Ejecutivo reciba la compensación económica derivada del no ejercicio de la profesión, en el caso de los abogados, no basta con que haya obtenido el título que lo acredite como tal, sino que es necesario, además, que el puesto que ocupa tenga como requisito ese título académico, de manera que el servidor deba realizar funciones propias de abogacía." (El subrayado es nuestro).

Consideramos que si la carrera de Derecho está contemplada como atinencia para el puesto que desempeña el abogado o egresado de derecho, dicha carrera constituye un requisito para el puesto, de manera que se presume que su ocupante realiza labores jurídicas y, por tanto, cumple con los requerimientos del artículo 5 de la Ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

198

AJ-483-2005 7 de junio de 2005

Licenciada Patricia Alvarado Chacón Jefe Departamento de Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio DRH-3123-05-05 del 19 de mayo del 2005, recibido en este despacho el 26 del mismo mes, mediante el cual nos solicita ampliar el criterio emitido en el oficio AJ-409-2005, en cuanto a la procedencia o improcedencia del pago de prohibición en los siguientes casos:

� Si se determina que un abogado, nombrado en un

puesto de Profesional, con especialidad que no sea Derecho, realiza funciones meramente administrativas o de otra índole que no sean del campo jurídico.

� Si un funcionario en las mismas condiciones, realiza funciones mixtas, es decir, tanto administrativas como de abogacía.

En cuanto al primer supuesto, tanto el artículo 5 de la Ley Nº 5867, como el dictamen C-145-97 de la Procuraduría General de la República, citado en nuestro oficio AJ-409-2005, son claros en el sentido de que para tener derecho al pago de prohibición con base en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no basta con poseer la condición de abogado o egresado en Derecho, sino que, además, dicha condición debe ser un requisito para el puesto y se deben realizar funciones de carácter jurídico.

199

En relación con la segunda situación, debemos manifestar que si se cumplen las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, es decir, poseer la condición académica de abogado o egresado en Derecho, que dicha condición sea requisito para el puesto y que se ejecuten labores de orden jurídico, el funcionario queda automáticamente cubierto por la prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, independientemente de que, en forma adicional, realice funciones propias de otra especialidad.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

200

AJ-130-2005 8 de febrero del 2005

Licenciada Lorena Méndez Rodríguez Encargada de Recursos Humanos Imprenta Nacional Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio RH-2005-25 del 26 de enero del 2005, mediante el cual nos consulta acerca de la procedencia del pago por prohibición para funcionarios que se encuentren ejecutando funciones propias de auditoria, independientemente de la clasificación de su puesto y su nivel académico. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. Esta Asesoría Jurídica coincide, en términos generales, con lo expresado en el dictamen emitido por la Asesoría Jurídica de la Imprenta Nacional mediante oficio AJ-011-05 del 19 de enero del 2005. No obstante, para su mayor información, procedemos a comunicarle las directrices emitidas por la Dirección General de Servicio Civil en esta materia. El oficio circular DG-006-2002 del 14 de noviembre del 2002, dispuso lo siguiente:

“1. Los funcionarios de auditoria interna que son sujetos del pago de “prohibición” a que se refiere la Ley 8292, son aquellos que realizan las labores profesionales de auditoria, desempeñándose en cargos profesionales propios de dicha actividad: auditoria.

201

Es decir, dicha compensación económica no es extensiva a otras actividades de apoyo a la gestión de las auditorias internas; tales como labores secretariales, misceláneas o de operación de vehículos. 2. El porcentaje por concepto de “prohibición” que corresponde a dichos servidores, de conformidad con el párrafo final de la norma transcrita, es de un 65% calculado sobre el salario base.”

Lo anterior fue complementado mediante oficio circular DG-003-2003 del 27 de febrero del 2003, el cual señala:

� “Tal como se indicó en el Oficio Circular DG-006-2002, la compensación económica por concepto de prohibición contenida en la Ley Nº 8292, Ley General de Control Interno, se refiere a los servidores profesionales en la actividad de auditoria.

� Los servidores no profesionales (cuyos puestos se

clasifican como “Técnico y Profesional”) quienes realizan actividades de auditoria, siguen cubiertos por el artículo 15º de la Ley Nº 6982, norma presupuestaria que les otorgó el derecho a la referida compensación económica, bajo las mismas condiciones previstas en la Ley Nº 5867 y sus reformas.

� Las unidades de auditoria interna de las instituciones

cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, cuentan con profesionales de diversas disciplinas académicas que participan en la “actividad de auditoria”, ante la demanda de la misma por contar con equipos multidisciplinarios en dichos centros de trabajo; con lo cual el grupo de especialidad del puesto profesional no necesariamente ha de ser “Auditoria”; si no que, previo estudio por parte de la Unidad de Recursos Humanos, dicho grupo debe asignarse en concordancia con la disciplina académica requerida u ostentada por el respectivo funcionario; dado que ésta es la que le

202

permite a dichos profesionales brindar su aporte en el contexto sistémico de la actividad de auditoria.

� Para ser sujetos del pago de “prohibición”, los

servidores que participan en la actividad de auditoria interna, deben ubicarse física y presupuestariamente en la Unidad de Auditoria Interna de la institución respectiva.

Con base en tales parámetros se debe determinar, en cada caso concreto, si el servidor correspondiente tiene o no derecho al pago de prohibición.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

203

AJ-488-2005 8 de junio del 2005

Señorita Maritza Gómez Sánchez Auditoría Interna IMPRENTA NACIONAL mgomez@imprenal.go.cr Estimada señorita: Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos referencia a su consulta vía correo electrónico recibida el 02 de junio del presente año, mediante la cual solicita información sobre el pago del plus de Prohibición, al ser trasladada a la Auditoría Interna. Al respecto debemos indicarle que existe la norma en concreto que autoriza el pago de la compensación por prohibición para los funcionarios de las Auditorías de las diferentes entidades del gobierno central, siendo la Ley No. 6982 de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para 1985, publicada en El Alcance No. 25 a La Gaceta No. 241 del 26 de diciembre de1984, la cual dispone:

“ARTICULO 15.- (...) Igualmente se hace extensiva esta prohibición y sus beneficios a los funcionarios de auditoría en las diferentes entidades del Gobierno Central, bajo las mismas compensatorias previstas en la precitada ley15 y sus reformas”

No obstante lo anterior, mediante la Ley General de Control Interno Nº 8292 de 4 de setiembre del 2002 en su artículo 34 se establecen prohibiciones para el auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, regulando estrictamente lo pertinente a la prohibición a dichos funcionarios por lo cual se les retribuye económicamente, al decir lo siguiente:

15 Refiriéndose a la Ley de Prohibición No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y su Reglamento.

204

“Artículo 34: Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones: a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir con su competencia. b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo. c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que haya impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. Se exceptúa de esta prohibición la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral, y d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales. e) Revelar información sobre las auditorías o estudios especiales de Auditoría que se estén llevando a cabo, y sobre aquella que determine una posible responsabilidad civil, administrativa, o eventualmente penal, de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta ley. Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

Así, en consulta elevada a la Procuraduría General de la

República, responden mediante dictamen C-284-2003, indicando lo siguiente:

“Al respecto, debemos señalar que ya en nuestro OJ-045-2003 del 18 de marzo del 2003, nos referimos a esos puntos e indicamos que a diferencia de la Ley No. 5867 ya citada, donde se establece un porcentaje de compensación que varía dependiendo del grado académico de los servidores afectados a la

205

prohibición, la Ley General de Control Interno prevé el pago de un 65% fijo, sobre el salario base, para los funcionarios a quienes se les prohíbe <<<<<<<<ejercer profesiones liberales fuera del cargo>>>>>>>> .-Por esa razón, el grado académico que ostente el servidor no es relevante para el pago de la compensación siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.”.

En este mismo sentido, esa Procuraduría General mediante

dictamen C-039-2003 de 17 de febrero de 2003 señala:

“Partiendo de esa base, debemos indicar que sólo los funcionarios de las auditorías internas que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión y que se vean impedidos a ejercerla debido a la prohibición a la cual hace referencia el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, tienen derecho a que se les pague la compensación económica prevista en el párrafo final del artículo 34 citado.”

Aunado a lo anterior se trae a colación el Voto Nº 3369-96 de la Sala Constitucional en el que se hace referencia al incentivo por ese rubro señalando lo siguiente:

“Debe advertirse, en primer término, que para esta Sala el pago de la compensación aludida no constituye, bajo ninguna circunstancia, un beneficio incausado o un privilegio para un determinado grupo de servidores; antes bien, es el justo reconocimiento para quienes, en razón de la función que desempeñan, y para la protección del más alto interés público, no tienen posibilidad de ejercer su profesión u oficio más allá de la dependencia administrativa en la que labora,...”

Siendo esto así, la normativa que le autoriza el pago por este

concepto es la Ley General de Control Interno siempre y cuando el funcionario reúna los requisitos que la ley exige, esto previo a un

206

análisis que deberá realizar la Administración Activa para la cual labora.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

Indice

207

AJ-185-2005 7 de marzo de 2005

Licenciada Katia Gómez A. Encargada de Unidad de Recursos Humanos Centro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica Estimada señora: Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a la consulta planteada mediante oficio N° URH-014-05 de fecha 17 de febrero del 2005, relacionada con el beneficio de la Prohibición. Sobre La Procedencia Del Pago Del Beneficio De Prohibición A Los Funcionarios Con Especialidad En Informática. El marco normativo que regula la prohibición de los servidores públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil con especialidad en Cómputo o Informática, lo encontramos en el artículo 41 de la Ley N° Ley número 7097, publicada en el Alcance número 25, a La Gaceta N° 166, del primero de setiembre de 1988, el cual indica literalmente:

“Artículo 41.- Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las Instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.” (El subrayado no es del original)

208

Por otra parte han sido abundantes los pronunciamiento emitidos por esta Asesoría Jurídica en cuanto a la forma en que debe reconocerse el beneficio Prohibición a los funcionarios con especialidad en informática, ejemplos de estos, son los siguientes: AJ-730-2001, AJ-309-2003 entre otros, siendo que en todos se ha venido estableciendo la procedencia jurídica de su reconocimiento debe cumplirse con los siguientes requisitos:

� Que tengan especialidad en cómputo. � Que laboren en el Departamento de Cómputo, sin hacer distinción de grados académicos o profesionales.

Por su parte la Procuraduría General de la República mediante Dictamen vinculante N° C-013-2000 de fecha 27 de enero del 2000 ha concluido en forma similar lo siguiente:

“III.- CONCLUSION: De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho concluye que sí es procedente el pago de la compensación por prohibición a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el "Departamento de Cómputo" de la Institución bajo su cargo, sin distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley No. 7091 de 18 de agosto de 1988.”

Sobre El Reconocimiento Del Pago Del Beneficio En Forma Retroactivo En lo que corresponde al pago retroactivo la posición vertida por esta Asesoría Jurídica mediante oficio AJ-250-95 de fecha 2 de mayo de 1995, en el cual se dijo, en aquella oportunidad:

“Partiendo de lo anterior y a manera de conclusión, si a un funcionario le correspondía desde su inicio un determinado porcentaje por concepto de

209

prohibición, éste debía otorgársele desde el momento en que fue acreedor a él. Si no se le concedió, deben realizar los gestiones pertinentes a los fines de que se haga efectivo el pago,...”

Atentamente,

Original Firmado{{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

210

AJ-363-2005 5 de mayo de 2005

Señor Jhonny García Gamboa Departamento de Informática CONAVI Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a la consulta planteada mediante oficio sin número de fecha 26 de abril del 2005, relacionada con el Beneficio de Prohibición.

Previo a emitir nuestro criterio jurídico resulta conveniente hacer de su conocimiento, que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no entrar en el análisis de casos concretos, pues ello implicaría resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente podría crear conflictos de competencia, por lo que expondremos seguidamente la normativa y jurisprudencia sobre el tema consultado. Sobre La Procedencia Del Pago Del Beneficio De Prohibición A Los Funcionarios Con Especialidad En Informática.

El marco normativo que regula la prohibición de los servidores públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil con especialidad en Cómputo o Informática, lo encontramos en el artículo 41 de la Ley N° Ley número 7097, publicada en el Alcance número 25, a La Gaceta N° 166, del primero de setiembre de 1988, el cual indica literalmente:

“Artículo 41.- Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las Instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la

211

Oficina Técnica Mecanizada.” (El subrayado no es del original)

Por otra parte han sido abundantes los pronunciamiento emitidos

por esta Asesoría Jurídica en cuanto a la forma en que debe reconocerse el beneficio Prohibición a los funcionarios con especialidad en informática, ejemplos de estos, son los siguientes: AJ-730-2001, AJ-309-2003 entre otros, siendo que en todos se ha venido estableciendo la procedencia jurídica de su reconocimiento debe cumplirse con los siguientes requisitos:

� Que tengan especialidad en cómputo. � Que laboren en el Departamento de Cómputo, sin hacer distinción de grados académicos o profesionales.

Por su parte la Procuraduría General de la República mediante

Dictamen vinculante N° C-013-2000 de fecha 27 de enero del 2000 ha concluido en forma similar lo siguiente:

“III.- CONCLUSION: De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho concluye que sí es procedente el pago de la compensación por prohibición a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el "Departamento de Cómputo" de la Institución bajo su cargo, sin distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley No. 7091 de 18 de agosto de 1988.” (El subrayado no pertenece al original.)

Ahora bien, es importante considerar también un aspecto, que

recientemente ha sido objeto de análisis, por parte del ente Pocurador de la República mediante la opinión jurídica número OJ-011-2005 de fecha 21 de enero del 2005, según la cual concluyó que el pago del beneficio en estudio procede aún cuando presupuestariamente el puesto no pertenezca al Departamento de informática, véase al respecto la citada opinión:

212

“IV.- CONCLUSIÓN:

Con base en el artículo 41 de la Ley No. 7097, así como el Dictamen C-013 de 27 de enero del 2000 y sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 2003-0057 , de las 9:30 horas del 12 de febrero del 2003, este Despacho es de la opinión –no vinculante para la institución- que no obstante que el puesto de analista, que ocupa el funcionario de consulta, se encuentra ubicado en el código presupuestario “Residentes Pensionados y Rentistas”, sí tiene derecho a que se le pague la prohibición a que alude la norma arriba citada, toda vez que no sólo es técnico en computación, sino que labora en el Departamento de Cómputo de la Institución bajo su cargo; (entidad regida por el Estatuto de Servicio Civil) que son los requisitos exigidos en dicha normativa.” (El subrayado no pertenece al original.)

Ahora bien, si un servidor se considera perjudicado por las

disposiciones o resoluciones de los jefes, puede recurrir al Tribunal de Servicio Civil, previo agotamiento de la vía administrativa, de acuerdo con lo que dispone el artículo 88 incisos a) y b) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil que dice en lo que interesa:

“En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas: a) Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos

de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior jerarca de la dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministro respectivo. Si el reclamo se presentaré contra un acto del propio

213

Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario.

En estos últimos dos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso; (Así reformado por el artículo 1° del Decreto N° 19824 del 17 de agosto de 1990 y fe de Erratas, Gaceta del 29 de octubre de 1990)

b) Cumplido el trámite anterior, si el servidor

persistiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 81 de este Reglamento. El Tribunal ordenará levantar información por medio de la Dirección General, si así lo estimare necesario para dictar su fallo, que será definitivo; y”.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

214

AJ-532-2005 15 de junio de 2005 Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio IT-NT-116-2005 del del 6 de junio del 2005, mediante el cual nos consulta acerca de la aplicación del artículo 15 de la Ley Nº 8422, “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, a los puestos cubiertos por la Ley Nº 6836, “Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas”. Es importante transcribir lo que dispone la norma en cuestión:

“Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.” (El subrayado es nuestro).

La norma citada es clara al disponer que la compensación por el no ejercicio liberal de la profesión o profesiones que ostente el servidor, será de un 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, siempre y cuando no exista un régimen especial de remuneración para dicho funcionario. En el caso de los profesionales del área de la salud, existe un régimen especial de remuneración, contemplado en la Ley Nº 6836, “Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas”. Así lo señaló la Procuraduría General de la República en su dictamen C-194-2005 del 20 de mayo del 2005:

215

“Muestra clara en nuestro medio de aquella diferenciación en el tratamiento jurídico del empleo público, es el caso de los Profesionales en Ciencias Médicas que prestan servicios en instituciones públicas, quienes tienen una regulación especial de rango legal: Ley Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982 y sus reformas, que norma principalmente su sistema retributivo o salarial. Según podemos establecer, la actual Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, está dirigida a regular condiciones laborales particulares: las de los farmacéuticos, médicos, microbiólogos, odontólogos, enfermeras, nutricionistas y psicólogos clínicos que prestan servicios en instituciones públicas. Por ende, la Sala Constitucional ha entendido que no pretende ser una ley general de incentivos para todos los demás profesionales del Sector Público. (...) Según hemos reiterado, con vista de los antecedentes del expediente legislativo Nº 9459, el espíritu que motivó la presentación y posterior promulgación de la aludida Ley Nº 6836, fue el crear una normativa especial, en materia de salarios, de acatamiento obligatorio para todas las instituciones públicas empleadoras de profesionales en ciencias médicas. En efecto, esa normativa de rango legal establece una escala de salarios con una serie de categorías médicas y un sistema especial para fijar aumentos, sobresueldos, pluses e incentivos a esos profesionales, aún cuando estén protegidos por el Régimen de Servicio Civil.”

Con base en lo anterior, coincidimos con su apreciación de que

los profesionales de la salud que se encuentren cubiertos por la prohibición que establece el artículo 14 de la Ley Nº 8422, deben ser remunerados de acuerdo con el porcentaje que establece la Ley Nº 6836 para cada profesión en particular.

216

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

217

AJ-133-2005 8 de febrero de 2005 Licenciada María Lucrecia Siles Salazar Coodinadora de Recursos Humanos Dirección General de Servicio Civil Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio RH-C-015-2005 de fecha 20 de enero del 2005, mediante el cual plantea la siguiente consulta que en lo que interesa indica:

“Actualmente se nombró un funcionario como Profesional de Servicio Civil A especialidad Ingeniería Industrial y nos presenta su Bachiller Universitario en Ingeniería Industrial y su Maestría en Administración de Negocios con énfasis en Mercadeo, misma que no es atinente al puesto que desempeña el servidor. Ante esta situación, ¿podemos considerar la Maestría en Administración de Negocios con énfasis en Mercadeo como Maestría adicional, tal y como se trató el caso expuesto en Resolución DG-373-2003?”

Sobre el particular hemos de hacer de su conocimiento que la Resolución DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, establece en su artículo 3° los requisitos a cumplir para acogerse al pago del beneficio denominado Carrera Profesional, y al respecto dicha norma establece:

“Artículo 3.- Podrán acogerse al pago del beneficio por Carrera Profesional aquello servidores que satisfagan los siguientes requisitos:

218

g) Ocupar un puesto con una jornada no inferior al medio tiempo.

h) Desempeñar un puesto que exija el grado académico de Bachiller universitario, como mínimo.

i) Poseer al menos el grado académico de Bachiller en una carrera universitaria que faculte para el desempeño del puesto; o bien un grado superior con base en el Bachillerato universitario.”

En virtud de lo anterior el servidor que aspire al reconocimiento del beneficio de marras deberá necesariamente cumplir los supracitados requisitos, para su debida compensación. Ahora bien, en dicha normativa se establecieron los factores y la ponderación a considerar por concepto de Carrera Profesional, y estos serán otorgados con base en los Grados Académicos obtenidos, estos factores y su respectiva ponderación fueron contemplados en los artículos 4° y 5°, de este cuerpo normativo, y en lo que interesa al caso conviene citar lo dispuesto en el artículo 4:

“Artículo 4.- Los factores ponderables para el reconocimiento del beneficio por Carrera Profesional, son los siguientes:

m) Grados académicos n) Actividades de capacitación recibida o) Actividades de capacitación impartida p) Experiencia en la ejecución de labores de nivel

profesional -En instituciones del Estado -En organismos públicos internacionales

e) Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario f) Publicaciones realizadas.”

De conformidad con la norma antes citada, el servidor que ingrese a la administración cumpliendo con los requisitos del artículo 3, será acreedor del beneficio de carrera profesional en la ponderación que establece el artículo 5 de la resolución de marras, verbigracia si un funcionario ingresó a la administración pública con un bachillerato universitario se le asignarán 10 puntos por concepto de este beneficio.

219

Ahora bien, de capital importancia en la resolución de la consulta que nos ocupa, lo constituye la regulación establecida en el capítulo IV concretamente en el artículo 6 de las normas Ibíd, y que sobre el particular establece:

“Capitulo IV

Interpretación y aplicación de los factores

Grados académicos Artículo 6.- Para optar al beneficio de la Carrera Profesional, los grados académicos deberán ser acreditados por la presentación del título o la respectiva certificación de la universidad correspondiente, siempre que sean:

c) Propios del área de actividad del puesto o afines con la misma,

d) (...) ... La especialidad se ponderará como tal, si fue obtenida con base en la Licenciatura. A la especialidad obtenida con base en el Bachillerato se le otorgará el puntaje previsto en la licenciatura. Se entenderán por grados y especialidades adicionales aquellos que presente el servidor y que no hayan sido considerados para la ponderación básica del literal a) del artículo 5. Solo se reconocerá un grado o especialidad adicional a cada servidor.”

La norma anterior es importante considerarla por dos aspectos, el primero porque para optar inicialmente por el beneficio de carrera profesional el grado académico debe ser propio del área de actividad del puesto o afines a la misma –(véase lo regulado por el inciso a) del numeral 6 de la resolución de marras)-, y el segundo aspecto por lo que dispone en el párrafo último del citado numeral, al establecer que debe entenderse, por “grado y especialidad adicional”, aquellos que presente el servidor y no hayan sido considerados para la ponderación

220

básica del literal a) del artículo 5. Las disposiciones en esta materia son omisas en regular, si el grado o la especialidad adicional debe ser afín o tiene que estar relacionada con el área o actividad del puesto, como si se hizo cuando se opta inicialmente por el beneficio de carrera profesional –supuesto del artículo 5 inciso b) y c), y el inciso a) del artículo 6-, por lo que el requisito que debe observarse para que se considere el grado o especialidad adicional, lo sería que éste no haya sido considerado en la ponderación básica establecida por el numeral a) del artículo 5. El supuesto resuelto mediante Resolución DG-373-2003 de las ocho horas del veintidós de agosto del año dos mil tres, es en la especie un antecedente similar para la solución del presente asunto, sobre todo lo indicado en el aparte III del fondo, en el que se dijo oportunamente:

“En este caso, la Maestría en Administración de Empresas con énfasis en Gerencia de Recursos Humanos, extendido por la Universidad Magíster, si bien no es reconocible como propio del área de actividad del puesto o afín con la misma, procede como grado adicional, precisamente por no haberse considerado para la ponderación básica del literal a) del artículo 5 de la Resolución DG-080-96 citada.” El subrayado no pertenece al original.

CONCLUSIÓN Procederá jurídicamente el reconocimiento del factor “grado o especialidad adicional” perteneciente al beneficio de Carrera Profesional, en el tanto estos grados o especialidades adicionales, no hayan sido considerados, en la ponderación básica que establece la supracitada resolución en el inciso a) del numeral 5, en virtud de lo anterior, y previo al reconocimiento de tal factor, corresponderá a la oficina de Recursos Humanos, verificar que se proceda de conformidad con lo que dispone la citada normativa.

Atentamente,

221

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

222

AJ-182-2005 7 de marzo de 2005 Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio PO-034-2005 del 4 de febrero del 2005, recibido por nosotros el día 15 del mismo mes y año, mediante el cual nos consulta si corresponde la aplicación del Decreto Ejecutivo Nº 29141-H, publicado en La Gaceta Nº 239 del 13 de setiembre del 2000 (Reglamento de Puestos de Confianza Subalternos del Sector Público), específicamente su artículo primero, en instituciones como la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (Órgano de desconcentración máxima adscrito a la Presidencia de la República). Consideramos que la respuesta a su interrogante se halla en el considerando primero del mencionado decreto, el cual señala, en lo que interesa:

“Que el Decreto Nº 20183-H “Reglamento para la Determinación de Puestos de Confianza en el Sector Descentralizado” de fecha 24 de enero de 1991, debe modificarse a fin de incluir en el mismo los puestos del sector público centralizado, comprendidos en el artículo 4, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil...” (Lo subrayado es nuestro)

La Procuraduría General de la República, en su dictamen C-159-96, fue clara al señalar que la desconcentración no implica que el órgano desconcentrado se desligue de la estructura originaria:

223

“Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria. Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra debe establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado”.

En relación con el concepto de adscripción, la Procuraduría General de la República ha dicho, en el dictamen C-182-2002, del 15 de julio del 2002, refiriéndose al Tribunal Registral Administrativo:

“Si bien hemos afirmado en otras oportunidades que el término “adscripción” no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo – lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos -, lo cierto es que la adscripción debe ser establecida por el legislador, quien fijará su grado y alcances, y en todo caso, puede derivar del análisis del resto del marco normativo que regula al órgano particular al cual hace referencia dicha adscripción (...)

224

En el presente caso, a nuestro entender, resulta evidente que el término “adscrito” significa “pertenencia”, es decir, que el Tribunal Registral Administrativo es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura organizativa de la Administración Central, más concretamente del Ministerio de Justicia (...)”

Consideramos que el mismo criterio es aplicable para el caso de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Así pues, de acuerdo con lo anterior, dicha Comisión, así como todo órgano con cualquier grado de desconcentración adscrito a un órgano del Poder Ejecutivo, forma parte de la estructura orgánica de dicho órgano y, por consiguiente, integra el sector público centralizado, de manera que sus puestos de confianza quedan cubiertos por lo que dispone el Reglamento en cuestión, el cual no hace más que desarrollar la norma establecida en el artículo 4, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

225

AJ-567-2005 22 de junio de 2005 Señor Humberto Acuña hacuna@cariari.ucr.ac.cr Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a la siguiente consulta que usted nos formulara vía correo electrónico, el día 13 de junio del 2005. Expone en la misma lo siguiente:

“...se trata del carácter del “empleado de confianza”; cómo se define en la Administración Pública y si cuando una autoridad le pierde esa confianza, antes de que termine el nombramiento de ese empleado, cabrá o no una indemnización; lo mismo se existe (sic) indemnización, ¿puede dicho empleado mantenerse en la Institución o debe irse?”

El artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil enumera los puestos que se consideran de confianza dentro del Poder Ejecutivo:

“Se considerará que sirven cargos de confianza: a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal. b) El Procurador General de la República. c) Los Gobernadores de Provincia. d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República. e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.

226

f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil. (Inciso así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980). g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.”

Dichos puestos se encuentran excluidos del Régimen de Servicio Civil, por disposición expresa del artículo 3 del cuerpo normativo supracitado:

“No se considerarán incluidos en este Estatuto: (...) c) Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros.” En relación con este tipo de funcionarios, la Procuraduría

General de la República señaló, en el dictamen C-287-2000 del 17 de noviembre del 2000, que, en principio, son de libre nombramiento y remoción por parte de sus superiores, excepto cuando se les impute alguna falta en el ejercicio de sus funciones, en cuyo caso se les debe brindar el debido proceso legal para que tengan oportunidad de ejercer su defensa:

“Según se explicó en el Título IV de este estudio, es por virtud del artículo 192 en relación con el numeral 140 inciso 1), ambos de la Carta Fundamental, así como toda la doctrina que alrededor de esas disposiciones existe, que el funcionario de confianza dentro de la Administración Pública es nombrado y removido libremente. De manera que, en este caso, no media ninguna clase de procedimiento para cesarlo del cargo.

227

Sin embargo, en tratándose de situaciones, en donde se le imputa a ese servidor, de irregularidades en el ejercicio de sus funciones que amerite cesarlo del puesto, es con fundamento, en los artículos 39 y 41 de la citada constitución que ha de concedérsele el debido proceso y el derecho a la defensa o como suele llamársele en doctrina: principio de "bilateralidad de la audiencia", o del "debido proceso legal" o "principio de contradicción" en los términos de los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.”

Dicho criterio se basa en lo expresado por la Sala Constitucional en los votos Nº 5778-94 de 5 de octubre de 1994 y 8573-97 del 16 de diciembre de 1997. El primero señaló:

"… el Poder Ejecutivo puede libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto – por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente- desde el momento que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o desmérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o su desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca."

En el segundo se dijo lo siguiente:

"... El hecho de que la norma no establezca el procedimiento por medio del cual se lleva a cabo la remoción de un empleado de confianza no quiere decir que tácitamente se autorice un irrespeto al debido proceso. Todo procedimiento de despido o remoción apareja el respeto de las garantías propias del debido proceso y el hecho de que se trate de un empleado de confianza no exime al empleador de la obligación de acatarlas, si debe investigar un hecho que se le atribuye al empleado y que puede conllevar la imposición de una sanción disciplinaria o la cesación de la relación laboral. Desde luego que el empleado de confianza tiene menores garantías relacionadas con la estabilidad laboral y puede ser dejado cesante por el sólo hecho de que se haya perdido la

228

confianza en él depositada." Si el funcionario es cesado en forma discrecional, se le deben cancelar sus prestaciones legales; por el contrario, si es cesado sin responsabilidad patronal, por la comisión de una falta grave, dicho pago resultaría improcedente. Se exceptúan de lo anterior los funcionarios de elección popular, quienes, por su condición de “servidores públicos gobernantes”, no tienen derecho a pago de prestaciones en ningún caso. Así lo señaló la Procuraduría General de la República en el dictamen C-216-2001 del 6 de agosto del 2001:

“Debe reiterarse que el caso de ambos funcionarios (Ministros y Viceministros), resulta obvio que éstos son plenamente conscientes de que el fin de su gestión va a ocurrir al vencerse el período del gobierno al que pertenecen; o sea, que no va a ser por causa imputable a la voluntad del patrono (o representante patronal, al tratarse de la administración), como ocurre con el cese del trabajador ligado por un vínculo a plazo indefinido, que goza de estabilidad relativa. Al contrario, saben que en sus casos, tanto su nombramiento como la permanencia en el puesto, según ha quedado establecido, dependen del vaivén político -sujetos a criterios eminentemente políticos- y, por ende, discrecionales por excelencia. Y lo anterior tiene su explicación en las razones que se han dado sobre el objetivo de las indemnizaciones laborales propias del despido (preaviso y cesantía); o sea que, según se expuso, éstas se reconocen sólo al trabajador con vínculo a plazo indefinido (en el que concurre aquella característica de la profesionalidad, que a su vez supone la permanencia y continuidad de que se hizo mención, así como aquel "contenido económico"). De manera que en el caso de esos funcionarios gobernantes, resulta claro que al ocurrir el vencimiento de su gestión, ya preestablecido constitucionalmente, no se produce el perjuicio que sí sufre el trabajador -profesional y con continuidad- cuando queda cesante por razones ajenas a su voluntad. Al respecto, debe recordarse que, como lo sostuvo la Sala Constitucional, tales indemnizaciones tienen como objetivo reparar, aunque sea en alguna medida, ese perjuicio ocasionado por la ruptura del vínculo

229

imputable a la voluntad del patrono. Debe tenerse también en consideración que, en lo que toca propiamente a la indemnización sustitutiva del preaviso, su improcedencia, sin necesidad de mayor esfuerzo, se deduce claramente del hecho de que la terminación del vínculo de esos gobernantes no puede ser inesperada o sorpresiva; ello por la simple razón de que el vencimiento del período de gobierno ya se encuentra preestablecido en la norma constitucional, lo que haría infructuoso y hasta absurdo tener que darles un "preaviso de despido". Y tal razón, aunada a las otras que se han expuesto, también resulta válida para negar el derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía.”

Atentamente,

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

230

AJ-168-2005 23 de febrero del 2005 Licenciado Alex Gutiérrez De La O Director Carrera Docente Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a sus oficios CD-140-2005 del 21 de enero del 2005 y CD-0251-2005 del 10 de febrero del 2005, mediante los cuales nos consulta si procede reasignar a un funcionario que ha sido traslado de un puesto cubierto por el Título I del Estatuto de Servicio Civil a uno cubierto por el Título II. El artículo 92 del Reglamento de la Carrera Docente, Decreto Ejecutivo Nº 2235-EP del 14 de febrero de 1972, dispone lo siguiente:

“Las situaciones no previstas en el presente Reglamento, relativas a derechos y deberes de los servidores amparados por la Carrera Docente, serán resueltos de conformidad con lo que dispone el Reglamento del Título Primero del Estatuto.”

Por su parte, el artículo 110 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954, establece en lo que interesa:

“Cuando el jerarca o jefe autorizado estime que en un puesto se han dado cambios sustanciales y permanentes en sus tareas, actividades y responsabilidades, como consecuencia de modificaciones en los objetivos y/o procesos de trabajo, que impliquen la obtención de productos o servicios más eficientes, salvo casos de excepción a

231

juicio de la instancia competente podrán gestionar ante la Oficina de Recursos Humanos respectiva, el trámite de la reasignación del puesto, o el estudio de clasificación que corresponda. Dicha Oficina ejecutará los estudios respectivos considerando para tal efecto los objetivos, estructura organizacional avalada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), estructura ocupacional, funcionamiento, cobertura, procedimientos y otros aspectos básicos de organización que afecten la clasificación del puesto y que obedezcan a un ordenamiento racional necesario para el buen cumplimiento de los objetivos de la dependencia, por lo que las Oficinas de Recursos Humanos deberán conocer la citada información, así como controlar su constante actualización, de conformidad con los cambios y modificaciones que al respecto se suceda. De igual manera podrá proceder el servidor interesado titular del puesto, cuando compruebe que el jerarca o jefe autorizado no avala el trámite de la reasignación de su puesto.”

Con base en las normas transcritas, cabe cuestionarse si es procedente reasignar a un puesto cubierto por el Título II del Estatuto de Servicio Civil, a un servidor nombrado según las normas del Título I de dicho cuerpo normativo, aplicando para ello en forma subsidiaria el artículo 110 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, por autorizarlo así el artículo 92 del Reglamento de la Carrera Docente. Esta Asesoría Jurídica considera que la respuesta a tal interrogante debe ser negativa. Si bien el Régimen de Servicio Civil es uno solo, en el sentido de que se halla integrado por principios comunes a ambos títulos del Estatuto, en particular los principios de idoneidad comprobada y estabilidad en el empleo, lo cierto es que el procedimiento de ingreso para los servidores regulares difiere por completo en uno y otro título del Estatuto, pues dicho procedimiento obedece a las particularidades del proceso concursal que debe llevarse a cabo para los distintos tipos de funcionarios.

232

Consideramos que el artículo 110 sí se puede aplicar subsidiariamente a los servidores cubiertos por el Título II del Estatuto de Servicio Civil y siempre que se trate de puestos cubiertos por este Título II, pero no para autorizar la reasignación de un puesto cubierto por el Título I a otro cubierto por el Título II, o viceversa, pues en tal caso se estarían incumpliendo los procedimientos de ingreso establecidos en cada una de las leyes que regulan los diferentes títulos. En ese sentido, cabe recordar, como usted lo menciona, que mediante la Resolución DG-394-2004, se derogó la Resolución DG-049-86 de las ocho horas del 26 de febrero de 1986, que autorizaba la realización de ascensos y traslados de funcionarios docentes a puestos vacantes del Título I del Estatuto de Servicio Civil. No obstante lo anterior, y como usted también lo señala en su oficio CD-0251-2005, mediante la Resolución DG-083-2001 de las catorce horas del 2 de julio del 2001, se aprobó la reasignación de una funcionaria de un puesto cubierto por el Título I del Estatuto de Servicio Civil a un puesto administrativo docente, por lo que queda a su criterio la posibilidad de elevar la consulta a otras instancias de la Dirección General de Servicio Civil.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

233

AJ-184-2005 7 de marzo de 2005 Licenciado Mayid Martínez Calvo Encargado del Departamento de Gestión y Desarrollo Humano Consejo de Seguridad Vial Estimado señor: Con instrucciones superiores nos permitimos dar respuesta a su oficio DGDH-0441 de fecha 07 de febrero del 2004, por haber sido cumplidas la prevenciones señaladas por esta Asesoría Jurídica mediante oficio N° J-086-2005 procedemos a emitir el criterio jurídico solicitado. Sobre el plazo que debe cumplir la administración pública en los estudios de reasignación. Es importante indicar que el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento no establecieron un plazo concreto para la elaboración de los estudios de reasignación. No obstante lo anterior, es menester de las Oficinas o Unidades a las cuales les ha sido encomendadas las competencias para la realización de estudios en esta materia debe observar o cumplir dicho estudio dentro de un plazo razonable –el cual dependerá de la complejidad y cantidad de estudios por atender en una institución-, ya que de lo contrario ello podría significar una violación a Derechos Constitucionales de los servidores o solicitantes de una gestión relacionada con la reasignación de un puesto. Es importante tener presente un antecedente jurisprudencial emitido por la Sala Constitucional en sentencia N° 3995-97 de las diez horas veintiún minutos del once de julio de mil novecientos noventa y siete, en el cual se indicó:

234

“(…) II.- Sobre el fondo. Sin entrar en mayores consideraciones sobre cuál es el órgano competente para pronunciarse sobre las gestiones que aquí se interesan, dado que no corresponde a este (sic) se debe efectuar la determinación, …; lo cierto del caso es que, a juicio de este Tribunal, el tiempo transcurrido entre la fecha de presentación de las solicitudes de reasignación y en la que se dicta esta sentencia –fecha en la que aún no han sido resueltas en la forma que corresponda-, resulta irrazonable, sin que las justificaciones alegadas por los recurridos en sus informes tengan la virtud de dispensar la omisión apuntada. (…) III.- En efecto estima esta Sala que el plazo de espera a que han sido sometidos los promoventes, para la resolución de las solicitudes que se interesa, no sólo es irrazonable, sino que es violatorio de lo dispuesto por los artículos 27 y 41 de la Constitución Política, quebranto que hace procedente declara con lugar este amparo, como en efecto se dispone.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso. En consecuencia deben las autoridades recurridas tramitar y resolver, según sus competencias, dentro del término de ocho días contado a partir de la comunicación de esta resolución las solicitudes de reasignación de los recurrentes. Se condena al Estado al pago de las costas y de los daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán, en su caso, en la vía de ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.”

Así las cosas, es criterio de esta Asesoría Jurídica, de que aun cuando no se encuentra norma expresa que indique cual es el plazo que debe observarse para la atención de los estudios de reasignación, es lo cierto que la administración pública debe velar porque este se realice dentro de un plazo razonable, para evitar se produzca una

235

violación a garantías constitucionales de los servidores o solicitantes, de gestiones como las que nos ocupan.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

236

AJ-516-2005 10 de junio de 2005 Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PO-130-2005 de fecha 30 de mayo del 2005, por medio del cual solicita criterio jurídico sobre la procedencia o no del pago por concepto de Recargo de Funciones a servidores interinos, o bien que aunque tengan un puesto en propiedad se encuentren ascendidos interinamente en otro puesto y en este último sean sujetos de una solicitud de pago por dicho concepto.

Sobre el particular, hacemos de su conocimiento que la normativa que regula fundamentalmente la figura de recargo de funciones lo es el artículo 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual dispone al efecto:

“Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones y recargo de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

a) (...) b) Los recargos de funciones de puestos de mayor

categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero estarán sujetos a la aprobación previa de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.”

De la supracitada norma se observa claramente en materia de

recargo de funciones, que no existe distinción entre servidores

237

interinos o servidores en propiedad, por lo que hacer una distinción por la vía de la interpretación, sería contrario a los dispuesto en dicha norma, siendo esto así resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría General de la República mediante dictamen C-013-2000 del 27 de enero del 200 en el cual se estableció:

“De modo que, también en esta oportunidad hay que aplicar el aforismo jurídico que dice: "no es lícito distinguir donde la ley no distingue"(5), ya que de lo contrario, estaría incurriendo la Administración en un vicio de inconstitucionalidad y legalidad al interpretar la norma más allá de su contexto. --- NOTA (5): Ver, Brenes Córdoba (ALBERTO) " El Tratado de las Personas" Editorial Costa”

Por su parte es importante también traer a colación la resolución

de la Sala Constitucional N° 2001-00648 de las dieciséis horas con cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de enero del dos mil uno, -retomando la sentencia número 4846-99 de las 16: 24 horas del 22 junio 1999- a propósito del análisis de un antecedente relacionado con pluses salariales y su respectivo pago a interinos o propietarios, la cual dispuso al efecto:

"III.- Sobre el fondo. Sobre el otorgamiento de incentivos, ventajas o sobresueldos, esta Sala ha venido delineando claramente una política de asimilación entre los funcionarios interinos y propietarios, bajo la premisa de que solo pueden admitirse aquellas diferencias que tengan su fundamento estrictamente en la condición de interinidad de los primeros. En la última de las sentencias relacionadas con ese tema se dijo lo siguiente: "... Es cierto que nuestra Constitución Política exige la aplicación de políticas de empleo no discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en su empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, máxime si cumple con los requisitos

238

razonables impuestos previamente por la ley, por lo que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga este derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo y a un salario justo es considerado como un derecho inherente al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, sin que se le considere como una concesión graciosa del Estado. El servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Tal es el caso por ejemplo, de la llamada estabilidad impropia en el puesto (que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad de nombrar a otro de la misma naturaleza), y el reconocimiento de la posibilidad de los interinos de participar en los concursos internos de la institución para la cual laboran. Esto se ha hecho, con fundamento en que esas distinciones eran inconstitucionales pues no se relacionaban con lo que constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el propietario.-

239

Así las cosas y partiendo del aforismo arriba citado de que no es

dable hacer distinciones donde la ley no las hace, pues devendría en contra del derecho, así como de la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal Constitucional costarricense, vinculante erga omnes, no se justificaría jurídica ni constitucionalmente, realizar distinciones entre servidores en propiedad e interinos, también en materia de recargo de funciones.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fosneca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

Indice

240

AJ-517-2005 13 junio de 2005 Licenciado Guillermo Huezo Stancari Procurador Adjunto Procuraduría General de la República Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio AFP-279-2005 de fecha 25 de mayo del 2005, que dirigiera al señor Director General, mediante el cual solicita criterio a esta Dirección General, en cuanto al siguiente tema:

“… respecto a la “estructuración” operada en Consejo Nacional de Política Pública de la Persona Joven, según lo dispuesto en la Ley 8261, particularmente en relación con el traslado de funcionarios pertenecientes al Movimiento Nacional de Juventudes, al Consejo Nacional de Política de la Persona Joven, quienes fueron trasladados con sus plazas adscritas al Servicio Civil, pero que no reúnen los requisitos, entre otros académicos, para desempeñar las plazas “estructuradas” en dicho instituto. Al respecto se nos ha consultado sobre la posibilidad de que, quienes no reúnen los requisitos deban ser indemnizados con base en lo dispuesto en el artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil.”

Sobre el particular hemos de manifestarle que el Estatuto de

Servicio Civil en su artículo 37 establece una serie de derechos de los que gozarán los servidores cubiertos por el Régimen Estatutario, dentro de los cuales se encuentra el derecho a no ser removido sino por las razones que señala la ley, y al respecto en lo que interesa dispone la citada normativa:

241

“Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:

a) No podrán ser despedidos de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de esta ley; …

b) Si cesaren en sus funciones por supresión del

empleo tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestado. Es entendido que si en razón del derecho preferente que concede el artículo 47, en su penúltimo párrafo, el empleado cesante volviere a ocupar un puesto en la Administración, antes de haber recibido la totalidad de las mensualidades a que tenga derecho por concepto de indemnización de despido, cesará de inmediato el pago de las mismas. En caso de nuevo despido por supresión de empleo, para determinar la indemnización a que tenga derecho, se sumará, al tiempo servido en el nuevo cargo, el monto de mensualidades no pagadas y con causa en el primer despido por supresión de empleo de que hubiere sido objeto. Para el pago de las mensualidades a que se refiere este inciso, se usarán los fondos del Presupuesto Ordinario que corresponden a la plaza suprimida, y para tal fin se mantendrá la partida hasta que se cancele totalmente la obligación;…” De la normativa indicada se extrae claramente del inciso a) que

los funcionarios no podrán ser despedidos de sus puestos, sino es por haber incurrido en causal sancionada con despido de conformidad con el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización, siendo que en tal caso procedería la indemnización de un mes por cada año de

242

servicio prestado al Estado, tal y como lo establece el inciso f) del numeral arriba contemplado.

Por otra parte el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento contienen una serie de normas que remiten a la aplicación del artículo 37 del Estatuto de marras, dentro de las cuales se encuentran el artículo 47 de la citada ley y el artículo 111 del Reglamento a ley –Estatuto-, normas que indican respectivamente:

“Artículo 47.- No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar por concluidos los contratos de trabajo de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieran corresponderles conforme al artículo 37, inciso f) de esta ley, siempre que el Tribunal de Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas:

a) Reducción forzosa de servicios o trabajos por falta absoluta de fondos; y

b) Reducción forzosa de servicios para conseguir un más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia. (...)” Artículo 111.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:

c) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría al de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a

243

otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la deducción que tenga su salario.”

De las normas anteriormente transcritas se desprende que es

jurídicamente procedente la aplicación del artículo 37 inciso f) en los casos de reducción forzosa por falta de fondos o para conseguir una mejor organización, y el supuesto del artículo 111 del Reglamento del Estatuto de ServicioCivil, sea cuando ha operado una reasignación a un puesto de inferior categoría, siempre que no sea posible ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo, por lo tanto si no es posible que operen estas opciones, y el servidor no aceptare el descenso procederá la indemnización conforme lo estipula el Estatuto Ibíd. Así las cosas deberán determinarse, si los supuestos consultados,

se enmarcan dentro de los presupuestos que permiten la aplicación de la normativa en análisis.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

Indice

244

AJ-432-2005 19 de mayo de 2005 Licenciado Ronald Arce Umaña Director Asesoría Jurídica MINISTERIO DE GOBERNACIÓN Y POLICÍA Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio número ALG-729-2005 de fecha 13 de mayo del año en curso, por medio del cual envía proyecto de decreto ejecutivo por el que se pretende modificar el “Reglamento Interior de Trabajo de la Imprenta Nacional” y sobre el particular nos permitimos indicarle lo siguiente:

De acuerdo con lo que dispone el artículo 13 inciso a) del Estatuto de Servicio Civil, son atribuciones y funciones propias del señor Director General de esta Institución: “Analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos a las categorías de salario correspondiente de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166 de 9 de octubre de 1957.”.

Para dar cumplimiento a los mandatos legales encomendados, esta Dirección General de Servicio Civil está organizada como un órgano con desconcentración máxima, dependiente del Presidente de la República, con el cual debe coordinar el ejercicio de sus competencias.

Como usted recordará, la desconcentración es una técnica

utilizada para distribuir las competencias dentro de una misma persona jurídica, en la cual el órgano inferior desempeña esas competencias como propias. Se le permite decidir en forma definitiva

245

sobre una materia determinada por el ordenamiento jurídico, en la cual el jerarca deviene en incompetente para emitir los actos relativos a esa materia desconcentrada. Se le impide al jerarca el ejercicio de los poderes de mando, instrucción y alternativamente el de revisión o de avocación.

El Estatuto de Servicio Civil le otorga competencias propias a la

Dirección General de Servicio Civil en varias materias, pero para este caso en concreto, podemos citar la competencia en materia de valoración del empleo público.

Para estos efectos y para que haya una coordinación

interinstitucional, cabe trae a colación lo que dispone el artículo 7 del mismo cuerpo jurídico citado supra, que establece el deber tanto del señor Presidente de la República como de los Ministros de Gobierno de actuar “en debida coordinación con las atribuciones que al efecto se confieren al Director General de Servicio Civil...”, lo que hace que este órgano sea titular de competencias propias en esta materia y en todas aquellas que se especifican en el artículo 13 mencionado.

Siendo esto así, puede afirmarse que la valoración es

competencia exclusiva de esta Dirección General y así lo ha sostenido la Procuraduría General de la República, mediante dictamen número C-159-96 de fecha 25 de setiembre de 1996, al indicar sobre este tema específicamente lo siguiente:

“...Retenemos las atribuciones transcritas en virtud de que traducen, efectivamente, un poder de decisión y por ende, claramente puede encontrarse en ellas una desconcentración de dicho poder. Conforme esas disposiciones, ningún otro órgano dentro del Poder Ejecutivo -ni siquiera el Presidente de la República- puede clasificar y valorar los puestos del Servicio Civil. Así, se le ha encargado a este Órgano la clasificación y valoración de los puestos dentro del Régimen. Se trata de una competencia en la que no puede intervenir el Poder Ejecutivo, puesto que las decisiones técnicas de su exclusivo resorte no son impugnables ni siquiera ante el Tribunal de Servicio Civil (artículo 14, b del Estatuto), estructura organizativa dentro de la Dirección encargada de controlar ciertos actos de ello,

246

pero que no pertenece al jerarca ni actúa en nombre de él.”...

Por lo anteriormente expuesto, se debe rechazar el proyecto de decreto ejecutivo venido a revisión.

No obstante lo anterior, debemos indicarle que esta Dirección

General conocedora de la participación que tienen algunos funcionarios de la Imprenta Nacional en la elaboración de los materiales electorales, como parte del proceso de elección de las autoridades nacionales para Presidente de la República, Diputados, Regidores Municipales, así como también para el proceso de elecciones de Alcaldes, Síndicos y Concejales realizado por el Tribunal Supremo de Elecciones, ha coordinado lo pertinente y en su oportunidad se han dictado entre otras las Resoluciones número DG-082-89, DG-187-93, DG-192-2001, DG-033-2002, por medio de las cuales se ha otorgado ese sobresueldo en razón de una situación especial, cíclica y temporal.

Ahora bien aprovechando la oportunidad, cabe aclarar varios aspectos legales relacionados con los Reglamentos Autónomos de Servicio y Organización que dictan las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.

Este tipo de cuerpo jurídico, cambió su denominación a partir de

la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, al modificarse el régimen jurídico aplicable a los servidores públicos, quienes a partir de entonces, estarán a lo dispuesto por el derecho administrativo.

Sobre este tema, el Órgano vinculante consultivo del Estado,

mediante dictamen número C-241-79 de 16 de octubre de 1979, dispuso en lo que interesa:

“...I.- La Ley General de la Administración Pública, dentro de su articulado, no contiene ninguna disposición en que expresa o implícitamente se refiera a la promulgación de reglamentos internos de trabajo. Por el contrario, la precitada ley, viene a cambiar radicalmente el sistema que regía con anterioridad, al establecer que a las relaciones de servicio entre la administración y sus servidores públicos, les es

247

aplicable el Derecho Administrativo (artículo 111 y siguientes), operándose en esa forma una publicación dentro del régimen de empleo público y sus principios en lugar del derecho laboral. Así las cosas, en adelante el reglamento interno de trabajo desaparece dentro de las administraciones que antes estaban reguladas por el Código de Trabajo y viene a ser sustituido por el reglamento autónomo de trabajo, normativa esta de naturaleza esencialmente administrativa y que no requiere para su vigencia de la aprobación del Ministerio de Trabajo, ni sufre ningún otro de los trámites del artículo 67 del Código Laboral, sino que, simplemente, por vía de decreto ejecutivo es promulgado en forma unilateral por la Administración ...” .

Siendo esto así, y para un futuro, deberán proceder a cambiar de

denominación a ese cuerpo jurídico de la Imprenta Nacional.

Por otra parte, se debe observar la obligatoriedad que se tiene de presentar a esta Dirección General de previo, antes de elevarlo al Ministerio de la Presidencia, cualquier proyecto de Decreto Ejecutivo con el que se busque emitir un nuevo reglamento autónomo o modificar el mismo, esto en acatamiento a lo que establece el tantas veces citado artículo 13 inciso i) y el numeral 15, ambos del Estatuto de Servicio Civil, caso de no observar este mandado legal, dicho cuerpo jurídico se encontraría afectado en su eficacia. Esta tesis la ha sostenido la Procuraduría General de la República

en su dictamen número C-316-85 del 4 de diciembre de 1985, al decir entre otras cosas, lo siguiente:

“Con el propósito de brindar oportuna y conveniente respuesta a dicha interrogante, conviene tener presente que el Estatuto de Servicio Civil regula las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con un propósito expreso: garantizar la eficiencia de la Administración Pública y proteger, también a los propios funcionarios (artículo 191 de la Carta Magna en relación con el artículo 1º del Estatuto de Servicio

248

Civil). La búsqueda de la meta prevista por el legislador, especialmente en lo tocante a la eficiencia administrativa, no es tampoco ajena a las regulaciones de la Ley General de la Administración Pública, ni a los principios de sana administración que le sirven de fundamento. Ejemplo de lo anterior lo constituyen los numerales 4º, 113 y 114 de la Ley de Mérito.

De este modo, al caso que nos ocupa son de recibo las directrices del Maestro Brenes Córdoba, quien nos refiere:

“72.- Siempre que se presuma que existe derogación tácita, es preciso examinar con cuidado si efectivamente las nuevas disposiciones se oponen a las antiguas, porque mientras fuere posible armonizar una con otras, todas deben tenerse como subsistentes a un tiempo y ser aplicadas en su oportunidad...”.16

Consecuentemente, y de conformidad con lo expuesto, es criterio de este Despacho que entratándose del Poder Ejecutivo, los reglamento autónomos de trabajo que se promulgan unilateralmente por vía de decreto, requieren previamente del visto bueno de la Dirección General de Servicio Civil, y que la omisión de dicho trámite afecta la eficacia del reglamento de que se trata, a tenor de lo preceptuado por el artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública.”...17

16 Tratado de las Personas; Alberto Brenes Córdoba, Librería e Imprenta Lehmann, San José, Costa Rica, 1933, página 55. 17 Artículo 145.- 1. Los efectos del acto administrativo podrán estar sujetos a requisitos de eficacia, fijados por el mismo acto o por el ordenamiento. 2. Los requisitos de eficacia producirán efecto retroactivo a la fecha del acto administrativo, salvo disposición expresa en contrario del ordenamiento. 3. Cuando el acto requiera autorización de otro órgano la misma deberá ser previa. 4. Cuando el acto requiera aprobación de otro órgano, mientras ésta no se haya dado, aquel no será eficaz, ni podrá comunicarse, impugnarse, ni ejecutarse.”

249

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA c.: Lic. Rogelio Ramos Martínez, Ministro de Seguridad Pública y Gobernación y Policía

Licda. Carmen María Masís Aguilar, Directora de Leyes y Decretos del Ministerio de la Presidencia

Lic. Guillermo Lee Ching. Director General

Lic. Fabio Flores Rojas. Director de Instrumentación Tecnológica

Msc. Francisco Chang Vargas. Director de Normatización Técnica

Indice

250

AJ-194-2005 8 de marzo de 2005 Licenciado Adolfo Rojas Carrera Auditor Interno Ministerio de Vivienda y Asentamientos Urbanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio AI-24-2005 de fecha 01 de marzo del 2005 mediante el cual formula consulta sobre si los artículos 23 y el 20 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Urbanos –publicado en La Gaceta 154 del 10 de agosto de 1999- tiene algún roce con lo establecido en el Estatuto de Servicio Civil. Sobre el particular le indicamos, en cuanto al artículo 23 del reglamento supracitado, que cada Ministerio o Institución cubierta por el Régimen de Servicio Civil podrá promulgar su propio Reglamento Autónomo de Servicio para regular las relaciones de servicio entre el Ministerio y su servidores. En cuanto a este tipo de normativa, y para su aplicación debe contar con el visto bueno de la Dirección General de Servicio Civil de conformidad con el artículo 13 inciso i). Sobre esta aprobación previa, cabe recalcar que esta Asesoría Jurídica en pronunciamientos de vieja data –entre ellos los pronunciamientos AJ-154-95, AJ-155-95, AJ-137-96, AJ-016-97, 139-97- ha venido señalando la importancia y la procedencia de la participación de la Dirección General de Servicio Civil en la aprobación o visto bueno de cada Reglamento Autónomo. Por otra parte y siempre con respecto al artículo 23 del supracitado reglamento no encuentra esta Asesoría Jurídica que exista roce o contradicción con las regulaciones contenidas en el

251

Estatuto de Servicio Civil o su Reglamento, toda vez que como se indicó en líneas anteriores, este tipo de normas son de inferior jerarquía18 respecto de los Reglamentos Ejecutivos, y lo que busca el reglamento autónomo es regular las relaciones de servicio entre el Ministerio y sus servidores. Sobre el artículo 20 del Reglamento supraindicado En el tema de compensación en tiempo por haber laborado jornada extraordinaria, debemos indicar que tanto en esta Asesoría Jurídica como en la Procuraduría General de la República se han pronunciado siendo alguno de estos los siguientes, en lo que respecta a nuestros criterios: AJ-209-2000, AJ-278-2000, AJ-437-2000, y AJ-558-2001 y sobre el particular se ha determinado:

“De lo analizado anteriormente podemos concluir extractando la exposición de argumentos, que si el puesto no se encuentra contenido en el texto de la norma, artículo 143 del Código de Trabajo, ni tampoco en las disposiciones que rigen como parámetro para la compensación y otorgamiento de la jornada extraordinaria y que además cumple con los requisitos preestablecidos y se ajusta a los objetivos primordiales de la jornada extraordinaria, no existe impedimento alguno para proceder con la práctica de trabajo extraordinario y consecuentemente su compensación en tiempo con ello no se viola el ordenamiento jurídico, por ajustarse en un todo a las disposiciones normativas, reglamentarias y legales vigentes.”19

Por otra parte la Procuraduría General de la República mediante Dictamen C-142-99 de fecha 12 de julio de 1999, se ha pronunciado de la siguiente manera:

18 Así lo estableció por la Sala Constitucional mediante Voto N° 642-93 de las 16:48 horas del 8 de febrero

de 1993, en cuanto a los es de reglamentos autónomos estos son de inferior jerarquía a los reglamentos

ejecutivos: “ ...por lo que en consecuencia debe ceder ante el segundo, todo de conformidad con el artículo 6

incisos d) y e) de la Ley General de la Administración Pública”. 19 Ver pronunciamiento de esta Asesoría Jurídica N° AJ-558-2001 del 20 de noviembre del 2001.

252

“4) En el ámbito del Sector Público, dadas las restricciones legales y reglamentarias para el trabajo extraordinario y su respectivo pago, puede aplicarse el mecanismo alternativo de compensar el pago en dinero por descanso, sea, por tiempo, situación que, de toda suerte, ha sido objeto de atención por el más alto tribunal laboral -Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia-, sin que se le haya atribuido roce alguno con la Constitución o la ley.”

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Indice

253

AJ-570-2005 27 de junio de 2005 Licenciado Víctor Carvajal Herrera Departamento de Proveeduría Ministerio de Seguridad Pública Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio sin número, del 15 de junio del 2005, recibido en este despacho el 17 del mismo mes y año, mediante el cual nos consulta “si el Banco Nacional se encuentra incluido dentro de las instituciones reconocidas por el Servicio Civil para poder optar por la aplicación del artículo 14 de la Ley del Servicio Civil y así quedar en propiedad.” El artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954, establece en lo que interesa lo siguiente:

“El servidor que hubiere prestado servicios en alguna de las instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil, por un período no inferior a cinco años, cuyos servicios hayan sido desempeñados con reconocida eficiencia, podrá reingresar dentro de la década siguiente, a la misma clase de puesto que ocupaba, si al momento del reingreso reuniere los requisitos establecidos para dicha clase, sin participar en concurso.” (El subrayado es nuestro).

Por su parte, el artículo primero del Estatuto de Servicio Civil dispone que:

“Este Estatuto y sus reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores,

254

con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública, y proteger a dichos servidores.” (El subrayado es nuestro).

El Banco Nacional de Costa Rica, como institución autónoma que es, se encuentra excluido del Régimen de Servicio Civil, de modo que es imposible aplicarle el procedimiento especial de reingreso al Régimen que prevé el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, a una persona que ni siquiera ha ingresado a él por primera vez.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Indice

255

AJ-172-2005 23 de febrero del 2005 Licenciado Manuel Fernando Solano Rojas Fax Nº 460-3193 ó 460-2624 Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a su oficio MSR-003-05 de fecha 4 de febrero del 2005, recibido en este despacho el 15 de febrero del 2005, en el cual nos formula una serie de consultas en relación con los traslados y las reubicaciones dentro del Régimen de Servicio Civil, la cual también dirigió al Licenciado Leonel Obando Obando, Director de la Auditoria de Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. Comenzaremos por señalarle que el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954, en su artículo 3º, define los términos “traslado y “reubicación” de la siguiente manera:

“Para los efectos de las disposiciones de este texto se entiende: (...) u) Por "traslado": el paso de un servidor regular de un puesto a otro del mismo nivel salarial; (...)

256

x) Por "Reubicación", el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro...”

Por su parte, el artículo 22 bis del cuerpo de cita establece, en lo que interesa:

“Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación: a) Los traslados y reubicaciones podrán ser

acordados unilateralmente por la Administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor...”

Esta Asesoría Jurídica se ha referido a la figura del traslado en

reiterados oficios, entre ellos el AJ-406-95, el AJ-120-2000 y el AJ-355-2000, en los cuales hemos señalado, de conformidad con la norma transcrita, que la Administración tiene la potestad de efectuarlo en forma unilateral, siempre y cuando no se le cause un perjuicio grave al servidor afectado. Asimismo, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, hemos destacado la necesidad de brindarle audiencia al servidor afectado, en resguardo del derecho de defensa y el principio del debido proceso, cuando el traslado no cuente con su consentimiento, con el fin de descartar la posibilidad de causarle un perjuicio grave, pues de lo contrario, dicho movimiento de personal devendría en intempestivo y arbitrario. Todo lo anterior es aplicable, igualmente, a las reubicaciones, pues ambas figuras se rigen en lo básico por los mismos principios. En ese sentido, en el oficio AJ-120-2000 del 4 de abril del 2000,

señalamos lo siguiente:

“...queda claro que los funcionarios de la Administración pueden ser trasladados unilateralmente, cuando se considere de necesidad para el buen funcionamiento de la misma. Esto siempre y cuando no se cause un grave perjuicio al trabajador.

257

Como se puede observar de las normas arriba transcritas, el traslado viene a ser una facultad o potestad propia de la Administración, en uso del ¨ius imperium ¨ o potestad de mando de la misma, pero con una limitación de vital importancia, cual es que no se le cause un grave perjuicio al servidor que va a ser objeto de traslado. Entendiéndose aquí perjuicio, todo aquel ¨ daño material o moral ¨. Es así como esta Asesoría Jurídica, es del criterio que la Administración tiene la potestad de efectuar traslados unilateralmente, siempre y cuando no vaya en menoscabo del servidor público. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en forma reiterada sobre este tema citándole varios de los votos jurisprudenciales en lo que a esta materia se refiere: a) Voto Nº 1956-90 de las 14:45 horas del 26 de

diciembre de 1990. Recurso de Amparo interpuesto por H.S.B. contra la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO).

b) Voto Nº 481-91 de 14:20 horas del 1º de marzo

de 1991 en Recurso de Amparo de P.C.S. contra el Ministro de Obras Públicas y Transportes y otros.

c) Voto Nº 836-91 de las 14:58 horas del 30 de abril

de 1991, Recurso de Amparo promovido por A.L.A. contra la Alcaldía de Faltas, contravenciones de Goicoechea.

d) Voto Nº 914-91 de las 14:26 horas del 14 de

mayo de 1991, Recurso de Amparo promovido por R.B.L. contra el Oficial Mayor del Ministerio de Obras Publicas y Transportes.

258

Siendo esto así y en aras de que la Administración de forma previa al traslado conozca del grave perjuicio que su medida pueda causar al servidor, seria recomendable otorgarle una audiencia al funcionario, objeto del traslado para que manifieste lo que a bien tenga, respetando así su Derecho de defensa y el debido proceso que como garantía Constitucional tenemos todo los ciudadanos.”

En el oficio AJ-355-2000 del 12 de setiembre del 2000, manifestamos, en lo que interesa:

“Al tenor de lo anterior podemos apreciar que el traslado es el paso de un puesto a otro del mismo nivel salarial y para que proceda conforme a derecho, puede ser acordado unilateralmente por la Administración, siempre y cuando no se cause grave perjuicio al servidor, siendo importante para estos efectos, otorgar el Debido Proceso para que éste manifieste lo que considere a su favor.” En ese mismo oficio se hizo referencia al voto 2181-93 de la Sala

Constitucional, que analiza los aspectos ya mencionados supra y deja clara, además, en relación con su consulta, la improcedencia de utilizar el traslado como sustitutivo de una sanción disciplinaria o como equivalente de una medida precautoria en una investigación administrativa:

“II. En relación con la facultad del patrono de

trasladar a sus funcionarios cabe manifestar lo siguiente: es una facultad legítima del patrono trasladar a un funcionario a otro puesto de la misma categoría, en especial, claro está, cuando el funcionario consciente expresa o tácitamente. Sin embargo cuando el servidor está en desacuerdo con la adopción de la medida, el traslado se convierte en forzoso, cuyo ejercicio debe ser de carácter excepcional, en circunstancias

259

necesarias. Así, debe realizarse con apego el principio de la buena fe, en el marco de la relación estatutaria, y colocando en un justo equilibrio el interés público, que debe motivar el traslado, y los derechos del trabajador.

De manera que el traslado no puede

utilizarse como mecanismo sustitutivo de una sanción disciplinaria. Tampoco resulta permisible aplicarlo como una especie de medida precautiva entre tanto se realiza un procedimiento de investigación Administrativa. En fin debe aplicarse el traslado cuando exista una justificada necesidad del patrono, sin demérito de los derechos laborales del funcionario. Ahora bien, el hecho de que un traslado obedezca a motivos irregulares, no es por sí solo suficiente para acudir a la vía de amparo, sino que se requiere además la violación de derechos constitucionales del servidor afectado.

Si éstos se han respetado y la discusión versa sobre la justificación, que da lugar al traslado, entonces el asunto será objeto de tutela ante los órganos jurisdiccionales comunes. Dentro de este contexto debe cumplirse con el principio fundamental del debido proceso (en ese sentido véase resolución de esta Sala No. 15-90) otorgando audiencia al sujeto que sufrirá el traslado. En esa forma la Administración deberá plasmar claramente los motivos del traslado, las funciones que deberá realizar, la oficina que atenderá, todo ello sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos, tales como puesto, salario y similares. Por otra parte la audiencia le permitirá al interesado externar lo que considere pertinente y en

260

consecuencia, que se pueda ponderar el eventual perjuicio que pueda ocasionarle el traslado. Asimismo, resulta inaceptable y reprochable el acudir al traslado forzoso cuando ello obedezca a discriminación de tipo ideológico, político, religioso, sexual o cualquier otro supuesto contrario a la dignidad humana, pues ello violentaría flagrantemente la Norma Fundamental. De lo anterior se puede inferir que si el traslado no ha violado, viola o amenaza violar ningún numeral de rango constitucional, el trabajador puede discutir el asunto pero no en vía de amparo, por tratarse de un asunto de mera legalidad.”

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

c: Lic. Leonel Obando Obando , Director de Auditoria de Recursos Humanos

Indice

261

AJ-212-2005 16 de marzo del 2005 Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a dar respuesta a la consulta que nos formulara vía correo electrónico el 8 de marzo del presente año, sobre las potestades del Tribunal Administrativo de Transporte y el Consejo Administrativo de Transporte en materia de contratación de personal. El Tribunal Administrativo de Transporte fue creado mediante la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, N° 7969 del 22 de diciembre de 1999, publicada en La Gaceta N° 20 del 28 de enero del 2000. El artículo 16 de dicha ley determina lo siguiente:

“Créase el Tribunal Administrativo de Transporte, con sede en San José y competencia en todo el territorio nacional, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Sus atribuciones serán exclusivas y contará con independencia funcional, administrativa y financiera. Sus fallos agotarán la vía administrativa y sus resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio”.

La integración de dicho Tribunal se halla regulada en el

artículo 17 de la ley mencionada:

“El Tribunal estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, designados por el Poder

262

Ejecutivo, por un período de seis años. Podrán ser reelegidos, previo concurso de antecedentes que promoverá el Consejo y deberán ser juramentados por el Presidente de la República. Las formalidades y disposiciones sustantivas fijadas en el ordenamiento se observarán igualmente para removerlos. La retribución de los integrantes del Tribunal deberá ser equivalente al sueldo de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial; la del resto del personal deberá equipararse, según el caso, a la de los cargos afines del personal de esos tribunales o de otros órganos del Poder Judicial donde se desempeñen cargos iguales o similares”.

La Procuraduría General de la República, en su dictamen C-255-2000, del 12 de octubre del 2000, ha establecido claramente que los integrantes del Tribunal Administrativo de Transporte no forman parte del Régimen de Méritos:

“En el caso de las personas físicas que lleguen a integrar el Tribunal Administrativo de Transporte, si bien no quedan cubiertos por el régimen de servicio civil - debido a la especialidad de sus funciones y, particularmente, por tratarse de nombramientos a plazo fijo-, no cabe la menor duda de que son funcionarios públicos y, por consiguiente, su nombramiento debe regirse por las reglas y principios constitucionales que regulan el acceso a los cargos públicos”. (El subrayado es nuestro).

No ocurre lo mismo, sin embargo, con el personal administrativo del Tribunal, el cual sí forma parte del Régimen de Servicio Civil, por cuanto no hay norma legal alguna que lo excluya, si bien su remuneración deberá ser igual a la de los cargos de los tribunales superiores u otros órganos del Poder Judicial, por establecerlo así la ley. En cuanto al Consejo Técnico de Transporte Público, fue creado mediante el artículo 5 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, Nº 7969 del 22 de diciembre de 1999, el cual estableció:

263

“Créase el Consejo de Transporte Público, en adelante el

Consejo, como órgano con desconcentración máxima, con personería jurídica instrumental.”

Por su parte, el artículo 6 del mismo cuerpo normativo define la

naturaleza jurídica del Consejo de la siguiente manera: “La naturaleza jurídica del Consejo será de órgano

desconcentrado, especializado en materia de transporte público y adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.”

Como se desprende de la lectura de los numerales citados, tanto

el Tribunal Administrativo de Transporte como el Consejo Técnico de Transporte Público son órganos de desconcentración máxima adscritos al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La Ley General de la Administración Pública regula la figura de la desconcentración en su artículo 83, el cual señala:

“1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2.La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencias del inferior, y b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3.La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído, además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5.Las normas que crean la desconcetración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y

264

las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor”.

Por su parte, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-159-96, se refirió al instituto de la desconcentración en los siguientes términos:

“Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria. Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra debe establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado”.

En relación con el concepto de adscripción, la Procuraduría

General de la República ha dicho, en el dictamen C-182-2002, del 15 de julio del 2002, refiriéndose al Tribunal Registral Administrativo:

“Si bien hemos afirmado en otras oportunidades que el término “adscripción” no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo – lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos -, lo cierto es que la adscripción debe ser establecida por el legislador, quien fijará su grado y alcances, y en todo caso, puede derivar del análisis del resto del marco normativo que regula al órgano particular al cual hace referencia dicha adscripción (...)

265

En el presente caso, a nuestro entender, resulta evidente que el término “adscrito” significa “pertenencia”, es decir, que el Tribunal Registral Administrativo es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura organizativa de la Administración Central, más concretamente del Ministerio de Justicia (...)”

En el caso del Tribunal Administrativo de Transporte y el Consejo

Técnico de Transporte Público, la adscripción implica, igualmente, “pertenencia”, de manera que ambos órganos forman parte de la estructura orgánica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Por otra parte, el dictamen C-159-96 supracitado es claro al señalar que la desconcentración, aun en su grado máximo, no implica que el órgano desconcentrado se desligue orgánicamente de la estructura originaria.

Ahora bien, el artículo 16 supracitado le otorga al Tribunal Administrativo de Transporte independencia funcional, administrativa y financiera. El Consejo Técnico de Transporte Público, en virtud del artículo 5 de la ley de cita, posee además personalidad jurídica instrumental. En relación con ese concepto, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-152-2002, del 12 de junio del 2002, expresó lo siguiente:

“... Se viene a considerar que la personalidad jurídica instrumental constituye una personalidad presupuestaria, que permite administrar un propio presupuesto y, por ende, recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece el órgano desconcentrado. La personalidad instrumental permitiría al órgano disponer de determinados bienes en forma separada del ente al que pertenece. Y si es titular de bienes, es titular de un patrimonio y de un presupuesto que le permita manejar ese patrimonio”.

El mismo órgano consultivo señaló, en su dictamen C-072-2002:

“De lo indicado en el primer acápite, queda evidenciado que el criterio de la Procuraduría en orden al otorgamiento de personalidad jurídica es que ésta debe derivar expresamente de la Ley. Criterio que se

266

aplica tanto para la personalidad plena como para la personalidad instrumental o presupuestaria”.

Refiriéndose al Tribunal Registral Administrativo, la Procuraduría ha dicho, en el dictamen C-182-2002, del 15 de julio del 2002:

“En relación con lo anterior, ha de advertirse que en el caso concreto de la desconcentración que se opera con el Tribunal Registral Administrativo, aunque se le otorgue personería jurídica instrumental a ese órgano colegiado – aspecto que la doctrina conoce adecuadamente como personificación presupuestaria -, por su propia naturaleza – limitada a la gestión presupuestaria -, ello no implica de ningún modo la creación de un ente con personalidad jurídica propia, distinta a la del Estado (remito al efecto, a la Opinión Jurídica O.J.-007-2000- de 11 de enero del 2000); máxime si se considera que la función registral ha sido tradicionalmente entendida como una función esencial del Estado”. Consideramos que el mismo criterio se puede aplicar

válidamente al Consejo Técnico de Transporte Público, en el sentido de que la personalidad jurídica instrumental otorgada a dicho órgano no implica la creación de un ente con personalidad jurídica propia, distinta a la del Estado, sino una mera personificación presupuestaria.

Con base en todo lo anterior, esta Asesoría Jurídica considera

que, tanto el Tribunal Administrativo de Transporte como el Consejo Técnico de Transporte Público, forman parte de la estructura orgánica del Ministerio de obras Públicas y Transportes y se hallan cubiertos por el Régimen de Méritos, con excepción de los integrantes del Tribunal, que se hallan excluidos. En consecuencia, el nombramiento de los servidores de ambos órganos debe regirse por las normas del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.

Así pues, resta analizar el sentido de la disposición que contiene

el artículo 61 de la ley de reiterada cita, el cual señala: “Para el cumplimiento de esta ley, el Consejo y el Tribunal quedan autorizados para contratar

267

directamente tanto al personal como los servicios que requieran.” Tomando en cuenta lo que se ha dicho en párrafos precedentes

acerca de la naturaleza jurídica de ambos órganos, e interpretando dicha norma, no en forma aislada, sino en función del Bloque de Legalidad, esta Asesoría Jurídica concluye que la autorización para contratar personal en forma directa que menciona dicho artículo, se refiere al personal ocasional, excluido del Régimen de Servicio Civil, que puedan requerir para cumplir eficientemente con sus funciones, lo cual no significa que dichos órganos estén dispensados de las normas del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento para el nombramiento de su personal de planta.

Atentamente, Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

Índice