revista de la academia colombiana de jurisprudencia · fernando sarmiento cifuentes presidente...

370Julio-Diciembre/19

Revista de laAcademia Colombiana

de Jurisprudencia

DirectorHERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA

Ensayos - Doctrina

Volumen II

Maruja Esther Flórez JiménezDiseño y diagramación

DGP EditoresImpresión

Calle 84 No. 9-32. Tel.: 6 11 4070 - 2 57 9991

Página web: www.acj.org.coE-mail: [email protected]

Bogotá - ColombiaEdición No. 370

Volumen IIJulio-Diciembre 2019

ISSN 0123-3017

Se autoriza la reproducción de los textos citando la fuente. Las opiniones de los autores son de su entera responsabilidad y no comprometen la línea editorial de la revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

Comisión de la Mesa

Fernando Sarmiento CifuentesPresidente

Augusto Trujillo MuñozPrimer Vicepresidente

Juan Rafael Bravo ArteagaSegundo Vicepresidente

Dignatarios de la Corporación

Jaime Cerón CoralSecretario General

Gilberto Álvarez RamírezTesorero

Consuelo Acuña TraslaviñaBibliotecaria

Comité Editorial

Alejandro Venegas FrancoCarlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Luis Javier Moreno Ortiz

Comité Científico

Marco Gerardo Monroy CabraCesáreo Rocha Ochoa

Emilsen González de CancinoLucy Cruz de Quiñones

Jairo Parra QuijanoHernán Fabio López BlancoSaúl Sotomonte Sotomonte

Ernesto Rengifo GarcíaGermán Valdés Sánchez

Gonzalo Suárez Beltrán

Director de la Revista

Hernán Alejandro Olano García

iiiRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019

CONTENIDO

EDITORIALFernando Sarmiento Cifuentes .............................................................................................v

ENSAYOS BREVE INFORME DE PRESIDENCIAFernando Sarmiento Cifuentes .............................................................................................3

LIBERTAD Y LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVOAlejandro Venegas Franco ...................................................................................................7

EL MODELO UNITARIO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL.CRISIS Y NUEVAS PERSPECTIVASGiorgia Pavani.................................................................................................................... 11

PACTA SUNT SERVANDA Y CONTROL DE CONVENCIONALIDADRamón Pacheco Sánchez ...................................................................................................37

LA RESPONSABILIDAD LEGAL DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES (Y CIVILES) EN EL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANOFabio Díaz Mesa ................................................................................................................99

EL RECONOCIMIENTO DE LA INEFICACIA LIMINAR EN DECISIONES DE JUNTA DIRECTIVA, ASAMBLEA DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOSLuis Miguel Montalvo Pontón .........................................................................................139

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) EN ZONAS FRANCAS Rodrigo Uribe Largacha...................................................................................................169

LA POLÍTICA: ARTE Y CIENCIA. APLICACIONES A COLOMBIA. UNA APROXIMACIÓNHernando Roa Suárez ......................................................................................................187

EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL POSTCONFLICTOJosé de Jesús López Álvarez ............................................................................................231

Contenido

iv Academia Colombiana de Jurisprudencia

DOCTRINABROMAS O VERDADES DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOLuis Augusto Cangrejo Cobos .........................................................................................283

EL POPULISMOGabriel Ruan Santos ........................................................................................................289

IN MEMORIAM. ANTONIO JOSÉ CANCINO MORENOJorge Enrique Valencia M. ...............................................................................................315

MEMBRESÍA........................................................................................................................321

PAUTAS DE REDACCIÓN............................................................................................343

vRevista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019

EDITORIAL

Tenemos la gran satisfacción de presentar el número 370 de la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia –en dos volúmenes–. Consta de Ensayos y de artículos bajo la denominación de Doctrina. Son de la au-toría de eminentes jurisconsultos, miembros correspondientes y de número nacionales y extranjeros de gran valimiento intelectual y profesional, ca-tedráticos de prestantes universidades de Colombia y de Estados extranje-ros, y sus escritos comportan el tratamiento de temas de gran significación y actualidad jurídica.Con este número festejamos además dos importantes efemérides irrepeti-bles que nos colman de felicidad y alegría: El Bicentenario de la Indepen-dencia Nacional (1819-2019) y los ciento veinticinco años de existencia de nuestra Institución (1894-2019) y para estar al tanto de los tiempos que corren, se encuentra virtualizada y ello hace posible su lectura desde cualquier lugar.Logramos con esta impresión de la misma notables aportes a la cultura jurídica de Colombia que es contemplada con admiración por propios y extraños en tanto que se continúa con la tradición centenaria en materia de publicaciones que ha sido periódica, a partir del número 1 que data del 1° de marzo de 1910. Sea esta solemne ocasión de expresar felicitaciones sinceras por los logros alcanzados a los connotados autores de los artículos, a su actual Director Hernán Alejandro Olano García, así como a los distinguidos miembros de los comités editorial y científico.

Bogotá, 23 de septiembre de 2019FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES

Presidente Academia Colombiana de Jurisprudencia

Ensayos

3Revista No. 370. Vol. II. Julio - Diciembre de 2019

BREVE INFORME DE PRESIDENCIA

Fernando Sarmiento CifuentesPresidente

Nos correspondieron dos celebraciones que hemos considerado como irrepetibles: el bicentenario de la independencia nacional y los 125 años transcurridos desde la fundación de la Academia Colombiana de Jurispru-dencia.

Como reconocimiento personal destacamos que el trabajo efectuado ha contado con la colaboración de numerosos académicos, y con la confianza de nuestra Junta Directiva.

En materia de publicaciones de libros, revistas y conceptos emitidos se han obtenido logros importantes que destacan la labor intelectual de la Acade-mia y que merecen por su interés los mejores reconocimientos.

Al efecto, me permito mencionar la importante obra “Las Ideas Políticas de la Independencia y la emancipación en la Nueva Granada” impresa por Temis y dirigida por el reconocido académico Mauricio A. Plazas Vega, cuya aparición pública está próxima y dará seguramente lugar a un amplio análisis de la crítica ilustrada.

La “Historia Constitucional de Colombia” en cuatro volúmenes, inicial-mente dirigida por el académico, lamentablemente fallecido, Jaime Vidal Perdomo y posteriormente ampliada y editada por los académicos Augusto Trujillo Muñoz, Carlos Mario Molina Betancur y Luis Javier Moreno Ortiz, que comprende la presentación de artículos elaborados por un número

Breve informe de presidencia

4 Academia Colombiana de Jurisprudencia

superior a 30 académicos que igualmente merecen un reconocimiento ge-neralizado y agotada la impresión será ahora editada en diferente formato por la importante editorial Tirant Lo Blanch en breves días.

Hemos publicado en los últimos dos años las revistas 367, 368 y 369, la primera versó sobre el eje temático ética y reforma a la justicia, la segunda sobre arbitraje, conciliación y amigable composición, y la tercera sobre ensayos y doctrina, y para noviembre próximo tendremos la revista 370, conformada por dos volúmenes, con aproximadamente 20 artículos de gran actualidad jurídica, elaborados por distinguidos profesores naciona-les y extranjeros. Confiamos en que será muy bien acogida especialmente en los medios académicos. Está virtualizada. Igualmente la Corporación lanza su boletín mensual de carácter informativo.

Para celebrar esta solemne ocasión, se entrega hoy a la Academia y a la co-munidad nacional el libro conmemorativo de los 125 años de la fundación, en edición especial de la reconocida firma Villegas Editores. La entrega de la obra mencionada estará acompañada de una medalla que conmemora el evento, y para los académicos, del escudo nuevamente diseñado y se cumplirá al término de esta sesión. En días subsiguientes, serán enviados ejemplares a las altas cortes, organismos de control, Presidencia y Vice-presidencia de la República, ministerios, organismos estatales, empresas públicas importantes, empresas de economía mixta, cámaras legislativas, alcaldías de las principales ciudades, gobernadores de departamentos y del sector privado como Fenalco, Andi, Banco de la República, bibliotecas pú-blicas, universidades del país, embajadas de países extranjeros acreditadas en Colombia, etc., etc.

Una aspiración sentida de la Academia y que se anunció en la conmemora-ción del año pasado de los 124 años, fue la modernización de la biblioteca, que avanza actualmente en forma exitosa y que aspiramos a que culmine para el próximo final de año.

La Academia además, en su propósito que le fue señalado por la Asamblea General de sus integrantes, ha participado activamente en diferentes foros universitarios, cumplidos primero en la Universidad Libre en sus sedes de Bogotá y Barranquilla, Universidad Sergio Arboleda y Universidad de los Andes, en Bogotá, dentro de la campaña adelantada conjuntamente con la

Fernando Sarmiento CiFuenteS


Procuraduría General de la Nación que ejerce el doctor Fernando Carrillo Flórez en cabeza del Ministerio Público, para la Reforma a la Justicia. Como esta no es la ocasión propicia para referirnos a ello nos limitaremos a informar que se lanzará por la Procuraduría con nuestro decidido con-curso “La consulta ciudadana para el fortalecimiento del sistema de justi-cia”, en campaña iniciada el pasado 9 de los cursantes, con participación de representantes de diversos estamentos poblacionales representativos de la nacionalidad: directivos universitarios, líderes sindicales, indígenas, re-presentantes de los organismos de control y de las altas Cortes e importan-tes líderes de diferentes sectores.

Tiene esta campaña características muy especiales, como lo es, en nues-tro concepto, considerar el ejercicio de la democracia directa, utilizando los nuevos medios digitales. Esta es una importante concepción del señor Procurador General que merecerá, muy seguramente, notable difusión e interés colectivo en el país. Somos entusiastas partícipes en esta compleja labor y creemos que es un nuevo servicio que la Academia le hará al país.

La Institución en su labor de consultoría cumplida para el Estado ha emi-tido por intermedio de sus distinguidos miembros numerosos conceptos para la Corte Constitucional bien recibidos y respetados, y esto junto con sus publicaciones constituye motivo de orgullo republicano que creemos que denota el haber convertido evolutivamente la Corporación en un au-téntico centro del pensamiento jurídico en Colombia.

Por último, expresamos confiados el propósito que les presento para que lo asuma la Academia, en el sentido de proyectar su inmediato futuro en lo que fuere posible y también en el de mediano plazo, en orden a consi-derar los cambios significativos que se avizoran en la cultura jurídica, la economía, la política, el desarrollo y el comportamiento humano frente al ejercicio del derecho y al comportamiento social.


LIBERTAD Y LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO*

Alejandro Venegas Franco

Este acto es justiciero homenaje a un jurista como Gabriel de Vega Pinzón tempranamente fallecido hace poco más de un mes, luego de una aviesa e inesperada dolencia que sorteó enhiesto y rodeado por el afecto de amigos y familiares, entre ellos la novel abogada que recién leyó pasajes de su producción académica, y su abnegada esposa que recibe las insignias de la Corporación.

Ha querido la Academia que se haga este acto de exaltación a miembro de número y que, atendiendo sus ritos, se le conteste su trabajo de incor-poración, propósito para el cual el señor Presidente de la Corporación me ha designado, lo que hago complacido y ufano. Complacido al tratarse de ilustre jurista y cercano amigo. Y ufano al contar, una vez más, con el beneplácito de su familia para hacerlo. Es un caso excepcional que el ascenso a numerario corresponda a una lectura de algunos de sus trabajos presentados en la Academia y que esa lectura la haga su hija, pero también ocurre rara vez que su esposa reciba las insignias que, en vida, habría reci-bido el recipiendiario. Y que ello suceda sólo habla del buen designio de la Corporación, de reconocer y exaltar a sus miembros.

* Palabras pronunciadas por el Académico de Número Alejandro Venegas Franco, el 2 de mayo de 2019, en la sesión solemne de ascenso póstumo a numerario del miembro correspondiente Gabriel De Vega Pinzón, en la sede de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Libertad y LegaLidad en eL derecho administrativo


En el año 2013 en esta querida Academia tomaron posesión diez miembros correspondientes1 y cuatro ascendieron a numerarios2, uno de los cuales tuvo la gentileza para que en una ocasión igual a la de esta tarde y con la anuencia de la Mesa Directiva de la Corporación lo recibiera entre los nu-merarios, en nombre de la Academia3. 2013 fue, entonces, un año fecundo de ingreso de valiosos integrantes a la Corporación derivado de la reforma de Estatutos aupada en buena hora por la Mesa Directiva de la época pre-sidida por el hoy miembro honorario Marco Gerardo Monroy Cabra, cuya entrega a la Academia es justamente reconocida por todos.

Desde el momento de ingreso de Gabriel De Vega Pinzón, a mediados del año 2013, fue integrante activo de la Corporación: atendió el encargo de emisión de concepto con destino a la Corte Constitucional a propósito de la constitucionalidad del decreto 1953 del 7 de octubre de 2014, remitió el artículo sobre “La acción de tutela contra los laudos arbitrales. Bre-ve análisis a partir de la jurisprudencia constitucional” con destino a la revista monotemática distinguida con el número 368 de 2018 y también aparece en los registros de la Academia su trabajo sobre “La discreciona-lidad administrativa”, publicado en la revista 354 que corresponde a su trabajo de incorporación. Desde luego el tiempo devino insuficiente tanto para la Academia para continuar obteniendo provecho de sus aportes como también frente al finado Gabriel De Vega para enriquecer las tareas de la primera, y no fue posible porque “la muerte nunca avisa” como lo indi-caba Oscar Alarcón Núñez4, jurista y también buen amigo del académico que asciende a numerario, en el periódico legal quincenal Ámbito Jurídico en linda semblanza.

1 Cerveleón Padilla Linares, Gonzalo Suárez Beltrán, Luis Javier Moreno Ortiz, Gabriel De Vega Pinzón, Alberto Yepes Barreiro, José Antonio Molina Campos, Carlos Adolfo Arenas Campos, Carlos Murcía Montoya, Francisco Barbosa Delgado y Juan Pablo Cárdenas Mejía.

2 Luis Augusto Cangrejo Cobos, Fernando Arboleda Ripoll, Carlos Ariel Sánchez Torres y Germán Valdés Sánchez.

3 “El poder electoral colombiano: en busca del Poder Neutro” ponencia presentada por el académico Carlos Ariel Sánchez Torres y respuesta titulada “Benjamín Constant y el Poder Neutro” de Alejandro Venegas Franco, ambas del 13 de junio de 2013.

4 Alarcon Nuñez, Oscar. “La muerte nunca avisa”, columna a propósito del deceso de Gabriel De Vega Pinzón, en el número 511 de “Ambito Jurídico”, correspondiente a la quincena del 1 al 14 de abril de 2019.

AlejAndro VenegAs FrAnco


Esos escritos presentados en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, como otros que fueron incorporados en obras colectivas de Derecho Admi-nistrativo editadas por la Universidad del Rosario, uno de ellos coordinado por el profesor Jaime Vidal Perdomo, recordado miembro honorario de esta Corporación, u otro en una publicación de la Pontificia Universidad Javeriana o aquellos para cuya realización contaba con el estímulo del profesor argentino Juan Carlos Cassagne, comprueban las variadas facetas de alguien dedicado al oficio del jurista.

“El oficio del jurista”, la célebre obra coordinada por el profesor Luis Ma-ría Díez-Picaso5, procura justamente eso: acercar los grandes debates al gran público de forma clara y cercana, y la traigo a colación con el con-fesado propósito de destacar esa que era una característica de los escritos de Gabriel: concisión y claridad, fuera que actuara como abogado que fue su mayor concentración profesional o como abogado defensor del Estado en la cual tuvo recientes y favorables resultados o como juez municipal en la alborada de su vida profesional en Paipa, paraje boyacense que le prodigó tantos hallazgos, satisfacciones y ulteriores parabienes, y décadas posteriores como conjuez del Tribunal de Cundinamarca y, finalmente, del Consejo de Estado.

Si hubiese que identificar unos criterios que guiaron sus pensamientos, vertidos en sus escritos académicos, algunos de cuyos pasajes leyó su hija, diría que son dos: libertad y legalidad. Libertad pues corresponde a esa idea de la formación del Estado o como una función del derecho en bene-ficio de sus asociados como dique o contrapartida de la discrecionalidad administrativa o de la arbitrariedad política de la cual quedó imbuido des-de sus monitorias de ideas políticas en la Facultad de Jurisprudencia en la Universidad del Rosario, hacia 1981 u 1982.

Legalidad como pivote fundamental del estado de derecho, apego a la nor-ma; frente a lo cual recuerdo la exitosa suspensión provisional decretada por un juez de una norma que, en temprano ejercicio de la vocación de resguardo de la legalidad, impetró en cuarto año de derecho respecto de una disposición electoral emanada del Ministerio, a la sazón, de Gobierno,

5 Diez-Picaso; Luis María. El oficio de jurista, Siglo XXI de España Editores SA, primera edición, noviembre de 2006.

Libertad y LegaLidad en eL derecho administrativo


en el cuatrenio del Presidente Turbay Ayala. En esos extremos la defensa de la libertad y el resguardo de la legalidad pueden entenderse sus escritos académicos. En la enseñanza del derecho administrativo en varias faculta-des de derecho, en diferentes niveles, también se evidenció esa devoción por la disposición legal.

Seguramente pudiese haber más producción académica, pero acontece aquello que es usual con quienes se dedican con entusiasmo al “oficio del jurista” en la variopinta actividad de abogado, litigante y profesor univer-sitario, en esa pluralidad de misiones del oficio, en la cual el cumplimiento del deber de la defensa de causas constituye el principal aglutinante de esfuerzos profesionales y académicos.

Tantas cosas adicionales pueden decirse de Gabriel De Vega como que –al igual que lo fue aquí en la Academia– fue laborioso profesional, ajeno a las vanas ínfulas, que no fue pretencioso, también que fue firme en sus lealta-des y en sus amistades, que jamás traicionó y que fue ajeno al zascandil. Por eso su paso al luminoso lugar donde se encuentre se da en medio de justificado desconsuelo, pero también del buen e imborrable recuerdo que dejó en otros tantos, como los aquí presentes.


EL MODELO UNITARIO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL. CRISIS Y NUEVAS PERSPECTIVAS*

THE UNITARY MODEL OF TERRITORIAL ORGANIZATION. CRISIS AND NEW PERSPECTIVES

Giorgia Pavani**

“Se podría decir que, si cada Estado descentralizado es descentralizado a su modo, los Estados unitarios, por su parte, son unitarios todos a la misma manera. Esta –difusa– sensación es ahora refutada”.

Luciano Vandelli1

* Estas reflexiones se me han ocurrido gracias al desarrollo del proyecto europeo Erasmus+ Capacity Building in the field of Higher Education 2017-2020 “Nuevo programa de posgrado para la formación de OPeradores Transnacionales e Interculturales para la defensa de la naturaleza y la construcción de la paz en la Comunidad Andina” OPT-IN, que tengo el honor de coordinar. Una versión más profundizada de la propuesta del “paradigma andino” se encuentra desarrollada en mi libro: G. Pavani, El Gobierno local. De los antiguos modelos europeos al nuevo paradigma latinoamericano, Santiago de Chile, 2019, y una más sintética aparece en el volumen homenaje a Mario G. Losano, en impresión a la fecha de hoy (septiembre de 2019).

** Posdoctor em Direito por la Pontificia Universidede Católica de São Paulo, Doctora en Derecho Constitucional, Magíster en Ciencias administrativas y Profesora Titular de Derecho Público Comparado de la Universidad de Bolonia. Miembro fundador del “Centro studi sull’America latina” de la Universidad de Bolonia. Es miembro del cuerpo docente del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Libre de Bogotá y docente de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario de Bogotá desde el 2008. Ha coordinado varios proyectos de investigación sobre el tema de la descentralización y del gobierno local por la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale de Roma y por otras Instituciones nacionales e internacionales. Es coordinadora de los proyectos europeos: –Jean Monnet Project 2017-19 “New Policies and Practices for European Sharing Cities”– Eucity y –Erasmus+ Capacity Building 2017-20 “Nuevo programa de posgrado para la formación de Operadores Transnacionales e Interculturales para la defensa de la naturaleza y la construcción de la paz en la Comunidad Andina”– OPT-IN. E-mail: [email protected].

1 L. Vandelli, Presentación. Las múltiples caras del Estado unitario, en G. Pavani, L. Estu-piñán Achury, (coord.), Plurinacionalismo y centralismo. Tensiones del Estado unitario en América latina, Bogotá, 2018, p. 27.

El modElo unitario dE organización tErritorial. crisis y nuEvas pErspEctivas


Resumen: La mayoría (de los pocos) estudios dedicados al gobierno local, desde la pers-pectiva comparada, se deben a los politólogos y sociólogos de la administración pública. El articulo se basa en precedentes estudios de los modelos de gobierno local (de corte comparado) y analiza la crisis de uno de ellos: el modelo francés-napoleónico. Entre los paises que han sido afectados por esta crisis, se encuentran los países del área andina, los cuales, a su vez, están viviendo un momento de profunda transformación cultural, política e institucional. Unos de ellos representan un laboratorio experimental del desarrollo del nuevo paradigma del Estado unitario y de su organización territorial.

Palabras clave: Estado unitario; organización territorial; descentralización; municipio; interculturalidad

Abstract: Most (of the few) studies dedicated to local government, from a comparative perspective, are due to political scientists and sociologists of public administration. The article is based on previous scientific research of comparative law on local government models and analyzes the crisis of one of them: the French-Napoleonic model. Among the countries that have been affected by the crisis of this model, are the countries of the An-dean area, which, in turn, are experiencing a moment of profound cultural, political and institutional transformation. Some of them represent an experimental laboratory for the development of the new paradigm of the unitary State and its local government.

Key words: unitary State; local government; decentralization process; local authorities; interculturalism

Introducción

Las palabras del Maestro Luciano Vandelli –quien murió prematuramente este año y que quisiera homenajear con este exergo–, son significativas de las tendencias doctrinales en materia de descentralización y de ordena-miento local, de las ultimas decenas. Hace unos años, el destacado profe-sor, autor de uno de los libros que más ha afectado y dirigido los estudios de buena parte de la academia europea y latinoamericana en tema di orga-nización del gobierno local2, había empezado detectar los elementos deter-minantes3 del modelo francés-napoleónico que habían entrado en crisis y que ya no se reconocían en los países que a ese modelo se inspiraban.

2 Me refiero a la obra traducida al español: L. Vandelli, El poder Local. Su origen en la Francia revolucionaria y su futuro en la Europa de las regiones, Madrid, 1991.

3 Sobre la teoría de los elementos jurídicos determinantes: L. J. Constantinesco, Einfhürung in die Rechtsvergleichung, Band I: Rechtsvergleichung, Khöln, 1971, tr. fr., Introduction au droit comparé, en Traité de droit comparé, París, 1972.

GiorGia Pavani


El contexto que ha permitido ese cambio es el de la crisis económico-financiera que ha afectado, en particular, los países europeo del área me-diterránea, de forma más o menos profunda. Las repercusiones de la crisis global se advirtieran en todos los niveles de gobierno y las medidas adop-tadas por las instituciones europeas –fuera del European method 4– traje-ron consecuencias importantes en la geometría del gobierno local (algunas tipologías de entes territoriales desaparecieron en algunos países y/o se redujeron de numero en otros) y en el diseño de atribución de las compe-tencias entre los entes territoriales (nuevas formas de asociacionismo y de colaboración entre entes locales se impusieron forzosamente por medio de leyes estatales y regionales).

Además del factor “exógeno” de la crisis económico-financiera, también un factor “endógeno” ha sido la causa de la mutación del modelo fran-cés. Me refiero a los fenómenos “de la fuga de las autonomías hacia el centro”5 y del consiguiente “neo-centralismo creciente de la legislación de la crisis”6, los cuales deben ser interpretados en el conjunto de estos dos escenarios: la crisis por un lado, y la tendencia hacia la re-centralización del poder por el otro. La imagen del péndulo que cambia su movimiento cíclicamente –según los estudiosos de ciencias sociales– evoca la situa-ción actual, principalmente pero no exclusivamente la europea, y permite

4 Cuando la crisis empezó, entre los riesgos principales estaban que algunos países de la Eurozona no tuviesen la capacidad de afrontar el pago de sus deudas, debilitando sus sectores bancarios, y también que los países más vulnerables salieran de la Eurozona por no poder asumir las drásticas medidas de austeridad impuestas del nivel supranacional. Para contrastar estos peligros, las instituciones europeas adoptaron una serie de medidas excepcionales y extrañas al European method, sea de carácter general, que individual, de ayuda para los Estados en dificultad y de fortalecimiento a los controles de las políticas económicas y los presupuestos estatales nacionales, aplastando progresivamente la soberanía estatal, como en el caso de la imposición del equilibrio presupuestario en las Constituciones de los Estados miembros.

5 G. Gardini, Riordino istituzionale e nuove forme di governo locale, en L. Vandelli, G. Gardini, C. Tubertini (coord.), Le autonomie territoriali: trasformazioni e innovazioni dopo la crisi, Rimini, 2017, p. 68. Del mismo Autor, sobre la conexión entre la reducción de los gastos públicos y la limitación de la autonomía local ver también Id., Le autonomie ai tempi della crisi, “Istituzioni del Federalismo”, 2011, n. 3, pp. 457 ss.

6 Referido al contexto italiano pero aplicable a los demás países europeos: G.C. De Martin, Il disegno autonomistico disatteso tra contraddizioni e nuovi scenari problematici, “Istituzioni del Federalismo”, 2014, n.1, p. 29.



comprender el contexto de las relaciones centro-periferias en el cual la crisis ha actuado7.

Por estas razones, cuando se trata el tema del gobierno local hoy, se re-quiere un énfasis en la crisis, porque la crisis puede ser representada como un “filtro”, sin cuyo uso, hoy, se habría una visión equivocada del funcio-namiento de los modelos y de su circulación en contextos extra-europeos.

El gobierno local y los estudios en perspectiva comparada

El gobierno local es uno de los ámbitos de estudio de las ciencias sociales (inclusive del derecho comparado) en el que se encuentran más casos de circulación de modelos, de imitaciones de un sistema de un país a otro8. Claramente, casi nunca hay “transplantes” (imitaciones totales), reproduc-ciones idénticas del modelo en el país imitador y esto es fundamental para evitar el rechazo de los modelos importados, que se tienen que adaptar al contexto del destinatario9; generalmente los modelos circulan por imita-ción10.

Por estas razones, también el estudio de los ordenamientos territoriales se presta tanto para un análisis macro-comparativo, como para uno micro-

7 La imagen del péndulo es utilizada por los estudiosos de ciencia de la administración pública y se remonta a K. Polanyi, The Great Transformation, Boston, 1944, utilizada posteriormente por J. Hesse, L.J. Sharpe (dir.), Local Government and Urban Affairs in International Perspective. Analyses of twenty Western industrialised countries, Baden-Baden, 1991, pp. 603 ss. Entre los autores italianos: S. Bolgherini, Navigando a vista, Bologna, 2015, pp. 40 ss.

8 En el análisis de Derecho comparado, el modelo de referencia del juicio comparativo –o tertium comparationis– es un instrumento que puede ofrecer la medida de la remuneración científica de una investigación comparativa), recuerda Lucio Pegoraro. “Dado que la comparación implica una operación intelectual que, según una lógica determinada, desarrolla el análisis de reglas o instituciones que pertenecen a ordenamientos diferentes, parece de utilidad determinar, o simplemente enuclear, un modelo de referencia que actúe como tertium comparationis en el cotejo entre comparatum (lo que viene comparado) y comparandum (lo que se debe comparar)”: L. Pegoraro, A. Rinella, Derecho constitucional comparado, II, Sistemas constitucionales, Buenos Aires, 2017, p. 15.15.

9 L. Pegoraro, A. Rinella, Introducción al Derecho público comparado, México, 2006, pp. 101 y ss.

10 Por la circulación de los modelos de derecho comparado véase, por lo menos: M. Graziadei, Comparative law as the study of transplants and receptions, en M. Reimann, R. Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006.

GiorGia Pavani


comparativo, y la investigación puede ser tanto por analogía como por diferencia11.

Una primera gran diferencia macro-comparativa sería, justamente, con-frontar inicialmente los sistemas jurídicos donde tal forma organizativa territorial existe, con los demás donde no existiese.

Los resultados de dos investigaciones comparadas conducidas a nivel mundial12 confirman que lo que sí existe, en la mayoría de los ordenamien-tos estatales y a pesar de la familia jurídica de pertenencia, es una “unidad primordial que se organiza en un territorio mínimo (más allá de la familia, de todas maneras configurada). Esto sucede en la Europa continental, en los ordenamientos de common law (tanto europeos como extra europeos), en América Latina, en África, en Asia (sobretodo por influencia de los colonialismos), independientemente de su pertenencia a la forma de un estado liberal-democrático, autoritario o socialista”13.

Entonces, se puede afirmar que una “célula” básica de la organización te-rritorial existe prácticamente en cada parte del mundo. Pero, para justificar un análisis por modelos es fundamental aclarar desde el principio el con-texto macro en el cual se quiere operar, es decir, individualizar las catego-rías de análisis necesarias para crear una clasificación útil para un análisis macro-comparativo del gobierno local.

11 La teoría del derecho comparado distingue entre el nivel macro y el nivel micro de un análisis comparativo: «los términos “macro-comparación” y “micro-comparación” indican dos diferentes tipologías de estudios comparativos (Rheinstein). La primera se refiere al análisis de dos o más ordenamientos jurídicos, mientras que la segunda al estudio de especificas instituciones o perfiles jurídicos de dos o más ordenamientos. Esta clasificación corresponde al esquema elaborado por Wigmore, que diferenciaba entre el nivel macro –la nomoscopía (Comparative Nomoscopy)– y el nivel micro, la nomothética (Comparative Nomothtics). R. Scarciglia, Macrocomparación/Microcomparación, en L. Pegoraro (coord.), Glosario de Derecho Público Comparado, Mèxico, 2012, p. 280.

12 Hace unos años he coordinado dos investigaciones internacionales comisionadas por la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale (SSPAL) italiana; los resultados se han concretados en dos obras colegiales: G. Pavani, L. Pegoraro (a cura di), Municipi d’occidente. Il governo locale in Europa e nelle Americhe, Roma, 2006, trad. esp. Municipios de Occidente. El Gobierno local en Europa y en las Américas, Bogotá, 2008 y H. Kudo, G. Ladu, L. Pegoraro (a cura di), Municipi d’oriente, Roma, 2008.

13 L. Pegoraro, Introduzione. Municipi d’Oriente. Una macrocomparazione per differenze, en H. Kudo, G. Ladu, L. Pegoraro (a cura di), Municipi d’oriente, cit., p. 7.



En este tema de investigación es evidente que, a pesar de la utilidad analí-tica de los modelos, la realidad empírica es mucho más compleja y mati-zada, inclusive al interior del mismo modelo pueden cohabitar tendencias opuestas, según los países analizados y, por supuesto, las diferentes épocas consideradas.

Recuerda Goldsmith que “local government systems exhibit great diversi-ty: indeed, each and every municipality is itself unique, given the complex mix of social, demographic, political and economic factors which go to make up the environment within which each has to operate”14.

Para los politólogos, sin embargo, el hecho fundamental es que, en ausen-cia de modelos teóricos que puedan enmarcar dicha complejidad actual, los puntos de referencia siguen siendo las tipologías formuladas durante la década –”dorada” de 1990– del gobierno local.

Efectivamente, la mayoría de las propuestas de clasificación se atribuyen a los politólogos y sociólogos ocupados de la administración pública, cuyos estudios empezaron en los años ‘8015.

No obstante el aporte de varias disciplinas –con sus acercamientos meto-dológicos al tema– se puede afirmar que los trabajos científicos comparati-vos que enfatizan los aspectos significativos entre los diferentes sistemas, son pocos y son limitados a unos países (en particular, Francia y Reino Unido)16; además, que estos estudios tienden a agrupar los sistemas de gobierno en un número reducido de grupos/familias17.

14 M. Goldsmith, Local autonomy-theory and practice, en D. King, J. Pierre (eds), Challenges to Local Government, London, 1990, p. 20.

15 Una primera tipología exitosa, remodelada y actualizada por los mismos autores durante los años sucesivos, propone una división entre modelo septentrional (North European countries) y modelo meridional (South European countries), división que ha afectado a las clasificaciones sucesivas y ha permitido reunir en una única familia (modelo francés-napoleónico) los sistemas de gobierno de la Europa meridional: La primera elaboración se encuentra en: E.C. Page, M. J. Goldsmith (eds), Central and Local Government Relations. A Comparative Analysis of West European Unitary States, London et al., 1987. No se trata de un trabajo comparativo, sino de un libro dividido en capítulos correspondientes a los siete países europeos analizados: Gran Bretaña, Dinamarca, Noruega y Suecia (Norte); Francia, Italia, España (Sur).

16 L. Bobbio, I governi locali nelle democrazie contemporanee, Roma-Bari, 2002, p. 32.17 R. J. Bennet, European Local Government Systems, en Id. (ed.), Local Government in the

New Europe, London, 1993.

GiorGia Pavani


Mientras que los países alimentados por la tradición francesa-napoleónica presentan una cierta homogeneidad de estructuras (por lo menos a nivel jurídico-formal, porque la praxis aplicativa presenta muchas diversidades, como demuestran las análisis de los sociólogos y a los estudiosos de la administración publica), los países extraños a esta tradición son variados.

El modelo francés-napoleónico y su circulación en América Latina

De los diversos intentos de clasificación de los sistemas de gobierno local mencionados en la Premisa, se deriva una constante: el modelo francés-napoleónico18 aparece como un punto de referencia y como modelo único, en comparación con los sistemas que no han sufrido su influencia o, por lo menos, que no han sido absorbidos o han rechazado los rasgos que lo caracterizan.

Como ya comentamos, el modelo francés fue utilizado como referencia para valorar (por yuxtaposición) el modelo de los países de Europa septen-trional o para distinguir los países ajenos a la influencia francesa, en sub-modelos (anglosajón y norte–central europeo), solamente para mencionar los casos más destacados.

También este estudio considera que el modelo francés representa un punto de partida en perspectiva metodológica y histórico-jurídica. La descentra-lización francesa constituye un cambio fundamental en la organización de las relaciones entre centro y periferia, por tanto, implica una ruptura evidente con respecto al modelo de organización del poder conocido hasta aquel momento.

Lo testimonia el hecho que en el pasado tal modelo fue más difundido y divulgado en el exterior19.

18 Una premisa histórica-terminológica se hace necesaria desde el principio: aunque este modelo haya circulado y haya sido conocido con el adjetivo napoleónico (porque a este periodo remontan algunas de las características más emblemáticas), las raíces se encuentran en los decretos de 14 y 22 de diciembre de 1789 (mediante los cuales los états généraux dieron vida a la primera forma de administración moderna) y su complemento en la legislación de la monarquía orleanista.

19 E. García de Enterría, Revolution française et administration contemporaine, París, 1986; B. Wunder (dir.), Les influences du modèle napoleonien d’administration sur l’organisation administrative des autres Pays, Bruxelles, 1995.



Además de algunos países del área mediterránea, a los que el modelo fue impuesto, como fruto de la conquista napoleónica (como en el caso del norte de África), en otros se ha asistido a una espontánea imitación como en Grecia y Turquía. En algunos países la influencia francesa ha causado el fin de experiencias de tipo federal autóctonas, a menudo más antiguas, como en Holanda.

Fuera de Europa, este modelo se ha difundido con otros nombres y con variantes y adaptaciones más o menos fieles al original. en América Lati-na, después de la Independencia y por todo el siglo XIX se generó un am-biente hostil hacia la cultura iberoamericana y por todo lo que viniera de los países colonizadores. Portugal y, sobre todo, España fueron acusados de no haber traído al Nuevo continente la cultura (y los productos) de la revolución industrial, las libertades individuales y los principios del cons-titucionalismo moderno. Por estas razones, la construcción de los Estados independientes se hizo bajo el pensamiento norteamericano y francés, a los cuales se miraba para olvidar y abandonar la herencia española y portugue-sa y romper con el pasado colonial20.

Desde la perspectiva jurídica, esa ruptura con el pasado destaca, por un lado, en la frecuente imitación de la codificación europea y, por otro lado, en la adopción del modelo administrativo-burocrático napoleónico como forma de organización del aparato central y de su relación con las colecti-vidades territoriales.

Principalmente en el caso del modelo burocrático-administrativo, el dato histórico de la ruptura con el pasado colonial se ha convertido en una jus-tificación para reconocer el modelo francés como “padre” de la moderna organización del Estado; justificación que se ha trasmitido de una genera-ción de juristas a las siguientes.

20 La literatura es inmensa, pero quiero recordar el cambio de perspectiva en el debate académico sobre la independencia propuesto por François-Xavier Guerra, quien hizo hincapié en un desarrollo de la revolución interno a la monarquía, más que una revolución inspirada en el liberalismo europeo y anglosajón: F.-X. Guerra, Las revoluciones hispánicas: independencias americanas y liberalismo español, Madrid, 1995. En una visión parecida: M. Bellingeri, Sistemas jurídicos y codificación en el primer liberalismo mexicano, 1824-1834, en Id. (coord.), Dinámicas de Antiguo Régimen y orden constitucional: representación, justicia y administración en Iberoamérica, siglos XVIII-XIX, Torino, 2000.

GiorGia Pavani


Superados los procesos de colonización española, la mayoría de los Es-tados de América Latina acogieron el modelo territorial unitario carac-terizado, en su fase napoleónica por la: generalización, homogeneidad y uniformidad del régimen municipal o territorial; la creación de un Muni-cipio por cada núcleo de población; el carácter electivo de las administra-ciones locales; la bipartición de funciones asignadas a las colectividades territoriales, entre funciones “propias” y funciones estatales “delegadas”; el establecimiento del departamento o de un nivel intermedio de gobierno para efectos de control del Estado o de desconcentración; la instauración en dicho nivel de un prefecto, intendente, gobernador o representante del Estado en los territorios, dotado por lo demás de diversos poderes de di-rección y control, y el sometimiento de tutela de los órganos y actos de la administración local21.

Esta influencia del modelo francés en la organización del tipo de Estado, se inserta en un razonamiento más amplio sobre el papel jugado por los que se podrían denominar “países de moda” en el constitucionalismo moderno y en el nacimiento del derecho público; países que, según una doctrina han llevado a la afirmación de un “bloqueador conceptual”22 que ha afectado a los textos sobre historia constitucional tanto en América Latina como en Europa.

El modelo francés se ha adaptado al contexto latinoamericano y ha sido desarrollado e interpretado de forma diferente.

En una investigación anterior, generamos una clasificación inicial según el mayor o menor acercamiento a los rasgos básicos del modelo napoleó-nico y afirmamos que surgieron diversas variantes de Estados unitarios en América Latina: unos con un nivel casi inexistente de descentralización política (ej. Uruguay y Paraguay), unos con un proceso que se sitúa en-tre la descentralización y la desconcentración (ej. Chile, Colombia, Perú);

21 L. Vandelli, El poder Local. Su origen en la Francia revolucionaria y su futuro en la Europa de las regiones, cit.

22 Habla de un bloqueador conceptual Bernd Marquardt en su análisis sobre los defectos cualitativos de los textos de historia constitucional: B. Marquardt, Los dos siglos del Estado Constitucional en América Latina (1810-2010), historia constitucional comparada, Bogotá, 2011, 11 ss. y Id., Historia constitucional comparada de Iberoamérica. Las seis fases desde la revolución de 1810 hasta la transnacionalización del siglo XXI, Bogotá, 2016.



otros más descentralizados e incluso, con desarrollo del principio de au-tonomía territorial de forma asimétrica (ej. Bolivia y Ecuador)23. Al final, comprobamos que el Estado unitario no es un monolito, como ha señalado Luciano Vandelli, en la presentación de los resultados de la investigación: “Se podría decir que, si cada Estado descentralizado es descentralizado a su modo, los Estados unitarios, por su parte, son unitarios todos a la misma manera. Esta –difusa– sensación es ahora refutada […]”24.

En general, y a pesar de las diferencias entre los varios países, además de la (casi) fiel imitación de entes (el departamento) o órganos (el prefecto) –o de la profunda inspiración en ellos– por parte de unos Constituyentes latinoamericanos, la huella del modelo francés permanece en muchos ras-gos de las recientes reformas legislativas. Igualmente, sigue en pie la idea atractiva de las regiones (italianas, más que las Comunidades Autónomas españolas o la más “recomendables” regiones belgas, por lo menos en re-lación al concepto general de asimetría); idea que se convierte únicamente en la presencia (en la Carta) de un nivel más de gobierno, debido a la impo-sibilidad de traer de Europa el sentido histórico-cultural del regionalismo y desarrollarlo en un contexto diferente. El mismo “esquema” conceptual se aplica al tentativo de imitación de las formas de cooperación entre entes y de gestión asociada de las funciones que algunos países andinos están intentando disciplinar, inspirándose en los países europeos (los cuales, a su vez, han sido casi obligados a adoptar estas soluciones para hacer frente a la crisis global).

La construcción de un nuevo paradigma andino

En las últimas décadas, la mayoría de los Estados de América latina han realizado reformas constitucionales o han adoptado una nueva Constitu-ción, reiterando al modelo territorial unitario, pero por supuesto, agregando o transformando de manera novedosa y conforme al contexto, elementos originales y de mestizaje. Así las cosas, dentro de los temas tratados en

23 G. Pavani, L. Estupiñán Achury, Las tendencias del Estado Unitario en América latina, “Revista General de Derecho público comparado”, 2016, n. 19.

24 L. Vandelli, Las múltiples caras del Estado unitario, en G. Pavani, L. Estupiñán Achury, (coord.), Plurinacionalismo y centralismo. Tensiones del Estado unitario en América latina, cit., p. 27.

GiorGia Pavani


estos movimientos de reforma constitucional, está el de la organización territorial y de la distribución del poder entre el Estado central y sus entes territoriales.

La doctrina latinoamericana concuerda bastante al afirmar que algunas de las nuevas Constituciones del entorno andino rompen con el modelo uni-tario adoptado después de la independencia. La referencia es especificada-mente a las Constituciones de Bolivia, Ecuador y Colombia, sin embargo, las experiencias chilena y peruana también se insertan en la ola de descen-tralización que está caracterizando esta sub-área del continente americano.

En relación con los Estados que han adoptado, en principio, el modelo unitario, muchos de ellos definen la forma de Estado con el carácter de uni-tario, sin embargo, tienen un mandato hacia la descentralización: Bolivia se autodefine como un Estado unitario/plurinacional comunitario; unitario/descentralizado y con autonomías (art. 1, Const. 2009); Ecuador se au-tocalifica un Estado independiente/unitario/intercultural, plurinacional, se organiza en forma de República y se gobierna de manera descentralizada (art. 1, Const. 2008). Colombia también utiliza conjuntamente las palabras unitario/descentralizado.

En este panorama, junto a la circulación de los contenidos, es relevante hare hincapié también en el discurso sobre los “recipientes” (las Constitu-ciones).

Una comparación basada en el enfoque de análisis del discurso (Discourse Analysis Approach – DAA), así como un análisis de antecedentes históri-cos en un diálogo interdisciplinario entre el derecho público comparado y la ciencia política ha proporcionado unos resultados interesantes para la construcción de un paradigma andino25.

Esta investigación ha comparado algunas palabras presentes en las cuatro Constituciones de la región andina, en países que han adoptado el tipo de estado unitario y el modelo de organización territorial francés, desde entonces y hasta ahora, desarrollando procesos diferentes de descentra-lización. Esta comparación sintetiza los hallazgos de una revisión de las

25 Ver más N.C. González, G. Pavani, Decentralization processes in the Constitutions of Bolivia, Colombia, Ecuador and Peru. A Comparison beyond a semantic approach, “Revista General de Derecho Público Comparado”, 2018, n. 21.



Constituciones de Bolivia (2009), Ecuador (2008), Perú (1994) y Colom-bia (1991), donde las palabras: plurinacional, multicultural, comunitario, autónomo, autonomía, unitario y indivisible fueron analizadas desde su significado y significante en relación con los procesos de descentralización de cada país y su impacto sobre la circulación del modelo francés.

A través del enfoque de análisis del discurso (DAA) se compara cómo el significado de las palabras mencionadas ha influido en la descentraliza-ción26.

El significado de descentralización evoca la democracia y la relación au-toridad-sociedad27. Históricamente, los procesos de descentralización se basaron en la exclusión de las culturas, fuera del modelo colonial, pero los nuevos significados de estas Constituciones conectan las palabras selec-cionadas (como descentralizado, plurinacional, multicultural, comunitario, autónomo, autonomía, unitario, indivisible) a nuevas tendencias, como es el caso de los modelos estatales interculturales y plurinacionales de Ecua-dor y Bolivia, donde se evidencia la complejidad del poder territorial y la importancia del derecho positivo son elementos clave para comprender los procesos de descentralización28. La implementación de tendencias centrí-fugas de descentralización está relacionada con la capacidad de las insti-tuciones legislativas y judiciales para transformar sus mecanismos, dando más espacio a los nuevos sistemas territoriales. Así, la descentralización y todas las palabras mencionadas, se convierten en dispositivos de poder que pueden transformar los sistemas territoriales y, de hecho, las relaciones políticas hacia mecanismos más equitativos29.

26 L. Pegoraro, A. Rinella, Derecho constitucional comparado, II, Sistemas constitucionales comparados, Buenos Aires, 2018, cap. 7. P. Heller, Moving the state: the politics of democratic decentralization in Kerala, South Africa, and Porto Alegre, “Politics & Society”, 2001, vol. 29, n., 131-163. T. G. Falleti, A sequential theory of decentralization: Latin American cases in comparative perspective, “American Political Science Review”, 2005, vol. 99, n. 3, pp. 327-346; C. Mouffe, Deliberative Democracy or Agonistic Pluralism?, Wien, 1999.

27 P. Oxhorn et. al, Decentralization, democratic governance, and civil society in comparative perspective: Africa, Asia and Latin America, Washington, D.C., 2004.

28 N.C. González, G. Pavani, Decentralization processes in the Constitutions of Bolivia, Colombia, Ecuador and Peru. A Comparison beyond a semantic approach, cit.

29 M. Keating, Regional autonomy in the changing state order: a framework of analysis, “Regional & Federal Studies”, 1992, vol. 2, 3, pp. 45-61.

GiorGia Pavani


En mi opinión, hay tres elementos –Plurinación/Interculturalidad; dere-chos de la Naturaleza; construcción de la paz territorial– que representan las palabras clave del nuevo paradigma andino de las relaciones entre Es-tado, pueblos y territorios.

En este sentido, los derechos de la Naturaleza dejan de ser considerados “patrimonio” del solo país que les entrega protección constitucional y se convierten en elementos de un “patrimonio común” entre unos países del área andina. La cosmovisión traspuesta en la Constitución de Ecuador, por medio del reconocimiento de la Naturaleza como sujeto de derecho y del Buen vivir como principio-guía, lleva a una “postura biocéntrica que se basa en una perspectiva ética alternativa, al aceptar valores intrínsecos en el entorno. Todos los seres, aunque no sean idénticos, tienen un valor ontológico aún cuando no sean de utilidad para los humanos”30. En este contexto, la doctrina hace hincapié también en la modificación del con-cepto de ciudadanía que deja de ser “simplemente” individual/liberal y se convierte en (al plural) colectivas y comunitarias: unas “meta-ciudadanías ecológicas”31.

La apuesta está exactamente en la capacidad de combinar estos nuevos conceptos y desarrollarlos a nivel territorial, puesto que el modelo territo-rial heredado por el pasado ha sido construido bajo el antiguo concepto de Estado y de ciudadanía y en una visión de la transferencia de competencias desde arriba hacia abajo.

Relativamente al cambio de perspectiva de las categorías tradicionales del derecho al medio ambiente, la Constitución de Ecuador es la más represen-tativa de este cambio, porque pasa desde una visión antropocéntrica a una nueva visión eco-céntrica y de una nueva dogmática de los derechos que incluye no solamente los seres humanos, sino también sujetos animados y inanimados32. No obstante, ese claro reconocimiento constitucional, la im-

30 A. Acosta, E. Gudynas, La renovación de la crítica al desarrollo y el Buen vivir como alternativa, “Utopía y Praxis Latinoamericana”, 2011, vol. 16, n. 53, p. 18.

31 E. Gudynas, El mandato ecológico-Derechos de la naturaleza y políticas ambientales en la nueva Constitución, Quito, 2009.

32 Por una exhaustiva reflexión: M. Carducci, Natura (diritti della), “Dig. Disc. Pubbl.”, 2017, pp. 486 ss.



plementación de los derechos de la Naturaleza no ha sido fácil, ni inmedia-ta, ni tampoco apoyada por la jurisprudencia ordinaria y constitucional33.

En los países vecinos, como en Bolivia, los derechos de la Naturaleza no están presentes en la Constitución, sino han sido afirmados por el legisla-dor en dos leyes sobre la Madre Tierra34.

Un extraordinario ejercicio de hermenéutica ha sido cumplido por la juris-prudencia colombiana: en ausencia de una norma constitucional explícita, la Corte constitucional35 y la Suprema Corte de Justicia36 han interpretado el derecho al ambiente en una prospectiva eco-céntrica y la Corte consti-tucional ha vislumbrado en el texto de 1991 tanto una Constitución ecoló-gica, como una Constitución cultural37. La importancia de las sentencias colombianas no se limita a la afirmación en vía jurisprudencial de una situación subjetiva (los derechos de la Naturaleza) no reconocida en la Constitución, sino se extiende la tutela de los derechos de las comunidades étnicas. Gracias a la flexibilización de las condiciones de procedibilidad, la Corte ha permitido “el acceso a la justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por razones de aislamiento geográfico, postra-ción económica o por su diversidad cultural”, implementando una visión del Estado “comprensivo de la diversidad étnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos grupos que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante”. La protección de la pacha mama es “un efecto del objetivo primario de garantizar los derechos a la cultura y a la identidad de las comunidades étnicas”38.

33 La primera aplicación jurisprudencial del art. 71 de la Constitución sobre los derechos de la Naturaleza (caso Loja v. Río Vilcabamba del 30 de marzo de 2011) ha sido parcialmente actuada y ha llegado a la Corte constitucional por incumplimiento, pero la Corte no ha sancionado la inactividad de las autoridades públicas para recuperar el Río (Corte constitucional sentencia n. 012-18-SIS-CC, del 28 marzo 2018).

34 Ley 71/2010 (Ley de derechos de la Madre Tierra) y Ley 300/2012 (Ley marco de la Madre Tierra y desarrollo integral para vivir bien).

35 Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016, de la Sala sexta de revisión de la Corte constitucional, nota como el caso Río Atrato, Señor Magistrado ponente Jorge Iván Palacio.

36 STC 4360/2018 del 5 de abril, Señor Magistrado poniente Luis Armando Tolosa Villabona, nota como el caso Derechos de la Amazonía.

37 Punto 5.22 ss. de la sentencia, donde se confirma la jurisprudencia anterior (de la sentencia T-411 de 1992 en adelante).

38 S. Bagni, Le voci (non del tutto inascoltate) della Natura nella recente giurisprudenza colombiana e indiana, “DPCE online”, 2018, n. 4, p. 1000.

GiorGia Pavani


Este enlace entre la defensa de la Naturaleza y los derechos de los pueblos indígenas es muy importante para realizar la construcción de un nuevo pa-radigma andino, que destaca no solamente a nivel estatal (con un cambio de forma de Estado), sino también a nivel local.

Entre los elementos más significativos de los procesos de descentraliza-ción que están interesando parte de los Estados (originariamente) unitarios de América Latina, señalamos el rol jugado por las comunidades origina-rias, a las cuales se aplica, con varios matices, un derecho particular. La presencia de estas comunidades se ha transformado en un elemento clave de contraposición al paradigma de la soberanía clásica de huella occiden-tal-liberal, basado en un concepto de pluralismo/multiculturalismo de “asi-milación” y no de integración39. Este paradigma ha sido trasladado en los Estados latinoamericanos también por medio de la adopción de la forma unitaria del Estado y ha permitido un control de la población indígena, por parte de la mayoría de cultura diferente.

La nueva ola de constitucionalismo, con el reconocimiento en los textos constitucionales de los derechos de las poblaciones indígenas (y de sus territorios) propicia una ruptura con este paradigma y genera una crisis en las categorías clásicas de la organización del Estado, según las reglas de las relaciones entre centro y periferias y Estado-ciudadanos, de derivación europea-occidental40. En particular, los procesos constituyentes de Ecua-dor y Bolivia se basaron en un proyecto de sociedad plural y las nuevas Constituciones aprobadas en los años 2008 y 2009 demuestran como este es un principio que tendrá que guiar todos los procesos políticos, incluido el de descentralización41.

39 La bibliografía es inmensa y abarca varias disciplinas. Para un acercamiento terminológico y metodológico véase: C. Taylor, Interculturalism or multiculturalism?, “Philosophy and Social Criticism”, 2012, vol. 38, n. 4-5, p. 416 y N. Meer, T. Modood, How does Interculturalism Contrast with Multiculturalism?, «Journal of Intercultural Studies», 2012, vol. 33, n. 2.

40 Un interesante trabajo todavía no editado como libro es E. Buono, Lo Stato plurinazionale. Percorsi di ingegneria costituzionale interculturale, tesis de doctorado en Derecho Público Comparado, Università degli Studi della Campania “Luigi Vanvitelli”, a.a. 2017/2018.

41 En Bolivia, los compromisos político-culturales que emergieron en la Asamblea Constituyente son evidentes: el peso del Movimiento al Socialismo (MAS) en el contenido de la Constitución y de la posterior Ley Marco de Autonomías y Descentralización (Ley 031 de 2010) no deja lugar a incertidumbre en los dos primeros artículos que reconocen al



Las Cartas constitucionales superan los modelos estatales precedentes y el pasaje de un Estado asimilacionista a un Estado multicultural/intercultural, en el cual el concepto de nación es diferente al de huella liberal basado en la homogeneidad cultural.

Por eso, en los dos países se observa que no se planteó construir el nuevo Estado bajo la forma federal de base étnica, sino un Estado (autoprocla-mado unitario) acogedor de todas las diferencias étnicas (reconocida por medio de una organización territorial descentralizada).

El territorio, entonces, representa el elemento de un Estado que vira hacia la Plurinación, permite el desarrollo de los derechos de la Naturaleza y –con especial referencia al caso colombiano– la construcción de un pro-ceso de paz.

Efectivamente, en Colombia, parte de la comunidad en general y de la doctrina jurídica han reconocido en un acto político –el Acuerdo de Paz suscrito entre el gobierno y el grupo FARC– la posibilidad de un cambio de postura en las relaciones entre Estado-centro y entes territoriales. «Todo lleva a pensar que el tema territorial debe barajarse de nuevo y que los acuerdos de la Habana […], sin duda, constituyen el mejor pretexto para reflexionar nuevamente sobre un punto de gran calado y filigrana política: la distribución del poder en el territorio», entonces una “lectura del Acuer-do en clave territorial se debe hacer de forma implícita o explícita”42.

La idea de que la paz se pueda construir en los territorios se remonta al mo-mento de las negociaciones, cuando se había ideado el concepto de “Paz territorial”43. Sin embargo, ese concepto no ha sido aclarado sucesivamente

mismo tiempo la unidad del territorio nacional y el principio de autonomía, con especial énfasis en la autonomía indígena. En la Constitución de Ecuador, el Estado, si bien unitario, se proclama de carácter intercultural y plurinacional, lo que ha sido interpretado como el reconocimiento a las catorce nacionalidades de los pueblos indígenas del Ecuador que habían luchado por su condición de distintos; ver a E. Sánchez Botero, Los derechos indígenas en las Constituciones de Colombia y Ecuador, en J. A. González Galván (coord.), Constitución y Derechos Indígenas, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, 92, 2002, pp. 69-88.

42 L. Estupiñán Achury, Construcción del estado en los Territorios del abandono. Aportes a partir del Acuerdo de Paz, en Id. (ed.), Constitucionalismo transicional en Colombia: el derecho a la paz como un deber de construcción dialógica, Bogotá, 2018, pp. 152-153.

43 Tanto así que se ha llegado parte de la doctrina se preguntaba sí “¿Será ésta conveniente para un desarrollo interno más equilibrado y un escenario propicio para un acuerdo de

GiorGia Pavani


y podría ser interpretado tanto en un sentido restrictivo-centralista, como en un sentido más favorable la participación de las autoridades territoriales a la reconstrucción del territorio, no solamente en términos geográficos, sino políticos, económicos y jurídicos44. “En este sentido cobra importan-cia “la territorialización” no sólo la organización o división administrativa del territorio, sino la relación entre comunidades y la construcción de so-ciedad en lo local”45.

No se trata, entonces, de un movimiento en favor de la descentralización o de un debate sobre la mejor forma de ordenamiento territorial o de reforma agraria; se trata de interpretar conjuntamente la cuestión territorial con el tema del desarrollo del proceso de paz, porque la lectura del texto de los Acuerdos está “más ligada a una lógica de enfoque territorial que de des-centralización y de autonomía (estas últimas se tendrán que construir en fase de implementación)”46. Por supuesto, esta relación implica un modo de ser respecto de los territorios, que identifica a las comunidades que lo habitan47 (territorio-paz-comunidad originarias en el razonamiento de la Corte constitucional).

El conjunto de estos tres elementos Plurinación/Interculturalidad, dere-chos de la Naturaleza, construcción de la paz territorial permiten abarcar un análisis diferente del proceso de “transformación o reacomodamiento” del Estado unitario que ya no puede ser interpretado bajo las taxonomías clásicas (formadas por criterios exclusivamente jurídicos) que giran entor-

paz con base en una distribución territorial del poder, o por el contrario, el camino más expedito para abandonar cada territorio a su suerte en la competencia mundial y romper la unidad territorial del Estado colombiano?”: D. Restrepo, De la descentralización a la regionalización. Nuevo escenario de la guerra y oportunidad para la paz, “Revista eure”, 2004, vol. 29, n. 89, pp. 81-96.

44 El “mínimo” desarrollo del tema de la paz territorial por parte del Estado todavía no permite expresar una opinión en sentido centralista o autonomista: los 16 programas de desarrollo con enfoque territorial (PDET), creados mediante Decreto 893 del 2017, los cuales aspiran a ser “los instrumentos de planificación y de gestión de programas sectoriales en el marco de una reforma rural integral” se revelan insuficientes para resolver un tema tan complejo.

45 V. Suelt Cock, La autonomía local en el posconflicto, una propuesta de paz territorial, en M. Criado de Diego (coord.), La paz en el territorio: Poder local y posconflicto en Colombia, Bogotá, 2017.

46 L. Estupiñán Achury, Construcción del estado en los Territorios del abandono. Aportes a partir del Acuerdo de Paz, cit., p. 161.

47 D. Delaney, Territory: a short introduction, Oxford, 2005, p. 10.



no a la contraposición “Estado unitario-Estado compuesto”, ya que está cambiado el paradigma de las relaciones centro-periferias, demostrando que el modelo de organización territorial rígido, basado en la uniformidad, en la jerarquía y en la separación de competencias, ya no funciona.

Para entender este nuevo paradigma es necesario proceder por medio de una lectura conjunta e integrada del rol jugado por los formantes en cada uno de los países considerados. Según mi visión de comparatista, la cate-goría de los derechos de la Naturaleza, se construye, por medio del apor-te de la doctrina, de la jurisprudencia, y de la ley (en sentido ancho), es decir, por medio de los tres formantes que, según el destacado Maestro comparatista Rodolfo Sacco, “indican los diferentes conjuntos de reglas y proposiciones que, dentro del ordenamiento, contribuyen a generar el orden jurídico de un grupo, en un determinado lugar y en un determinado tiempo”48.

Si analizáramos los formantes por separado en cada país, es decir, el rol del legislador en la actuación de los principios constitucionales, de la jurispru-dencia en la interpretación de los nuevos derechos, así como de la doctrina en su misión de soporte de los dos formantes, tendríamos aún una visión incompleta de este paradigma andino. En otras palabras –y explicado en términos de teoría de la comparación–, no aparecería un paradigma, sino que se verificaría una disociación entre formantes.

El significado de cada uno de los elementos del nuevo constitucionalis-mo andino que se encuentran en las Constituciones recientes de Bolivia y Ecuador se ha afirmado por medio de la interpretación de la jurisprudencia y de la doctrina más innovadora49, también en Colombia, donde la Cons-

48 Según Sacco, generaciones de juristas aprendieron que en razón al principio de “unicidad de la regla del Derecho”, la regla legal, la regla doctrinal y la regla jurisprudencial tienen el mismo contenido y que son, por eso mismo, intercambiables. Esto no es cierto en las investigaciones de derecho comparado, al interior de cada sistema, los formantes se comportan de manera distinta. R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II), “American Journal of Comparative Law”, 1991, n. 39.

49 En América Latina, el tránsito de un Estado multicultural hacia un Estado intercultural es el resultado de un largo trabajo hermenéutico de la doctrina, el cual hizo hincapié en la exigencia de un diálogo paritario entre las diferentes culturas: P. Talavera Fernández, Diálogo intercultural y universalidad de los derechos humanos, “Revista del Instituto de Ciencias jurídicas de Puebla”, 2011, n. 28, p. 20. Habla de una utopía andina R. Ávila

GiorGia Pavani


titución de 1991 no los incluye explícitamente en el texto. Sin embargo, los tres formantes (normativo, jurisprudencial y doctrinario/cultural) no siempre han funcionado en armonía.

El análisis comparado permite trazar un vínculo entre los formantes: exactamente como sucede en una melodía cuando los instrumentos tocan conjuntamente para crear una composición musical completa e indepen-diente, así lo es para proporcionar una lectura amplia del nuevo paradig-ma, es necesario examinar conjuntamente el funcionamiento de todos los formantes.

Siguiendo adelante con la metáfora musical, en relación con el ordena-miento territorial, esta melodía tiene que ser transcrita en un nuevo penta-grama, porque el actual no es apropiado para acoger el nuevo paradigma.

Esta es la clave de lectura para el paso de un acercamiento descriptivo a las reformas constitucionales y legislativas aprobadas en la última década en esa área del continente, a la construcción de un modelo prescriptivo que no se identifique con la experiencia jurídica de un sólo país –no sería un modelo en sentido estricto– sino en un prototipo válido para los Estados que se identifiquen (y que se identificarán) en este nuevo paradigma.

La doctrina comparatista ya ha confirmado las condiciones de compara-bilidad entre dos de los tres países analizados (Bolivia y Ecuador) en re-lación con la construcción de una nueva categoría de forma de Estado (el Estado intercultural), basada en el diálogo entre culturas, que va más allá de la del Estado multicultural, este último basado en la coexistencia de varias culturas50.

La Plurinación/Interculturalidad y la defensa de los derechos de la Natu-raleza pertenecen a los elementos comunes bajo los cuales se está cons-

Santamaría, La utopía del oprimido. Los derechos de la naturaleza y el buen vivir en el pensamiento crítico, el derecho y la literatura, Madrid, 2019.

50 S. Bagni, Lo Stato interculturale: primi tentativi di costruzione prescrittiva della categoria, en S. Bagni, G. Pavani, G. Figueroa Mejía (coords), La Ciencia del Derecho Constitucional Comparado. Estudios en Homenaje a Lucio Pegoraro, Tomo II, México, 2017, pp. 111 ss. En relación con la categoría del Estado multicultural véase la obra de D. Amirante, Lo Stato Multiculturale. Contributo alla teoria dello Stato dalla prospettiva dell’Unione indiana, Bologna, 2014.



truyendo la categoría del Estado intercultural, como nuevo modelo de relaciones entre “autoridad y libertad”, Estado y ciudadanos.

La propuesta de una lectura por formantes del nuevo paradigma andino añade a estos elementos el componente del territorio: el territorio es con-siderado un elemento característico de este paradigma en el cual se desa-rrollan las garantías de los pueblos tout court y se construye la tesis para la defensa de la Naturaleza y la construcción de la paz territorial.

Por tanto, razonando en términos prescriptivos, los (nuevos) elementos del paradigma andino implican diferencias en relación con la estructura del or-denamiento local, pues como una nueva melodía no puede transcribirse en el antiguo pentagrama, igualmente el diálogo intercultural, la defensa de la Naturaleza y la construcción de la paz territorial no pueden desarrollarse en un espacio uniforme, homologado, controlado por el centro por medio de órganos que actuaban coherentemente en otra forma (y con visión) de Estado.

Si fuera así, o si siguiera siendo así, existiría el riesgo de la “deconstitucio-nalización”, es decir de falta de actuación de la Constitución o de un vacia-miento de los nuevos principios constitucionales51, mientras, en cambio, la propuesta epistemológica contenida en las Constituciones “busca revalo-rizar los conocimientos ancestrales y mestizos para proponer alternativas al desarrollo hegemónico, en una suerte de ruptura del sistema geopolítico dominante”52.

En este escenario, es fundamental abrir un diálogo al interior de la doctrina latinoamericana (en particular del área andina) y entre esa y la doctrina europea, con un aporte relativo al “cómo” alimentar –desde la perspectiva jurídica– este diálogo, para que sea fructífero para los demás formantes (en particular el legislador).

51 B. de Sousa Santos, Cuando los excluidos tienen Derecho: justicia indígena, plurinaciona-lidad e interculturalidad, en B. de Sousa Santos, A. Grijalva Jiménez (ed.), Justicia indíge-na, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador, Quito, 2012, p. 14.

52 M. Navas Alvear, A. Barahona Nejér, La Constitución como proceso de transformación y espacio de disputa: reflexiones sobre los sentidos del modelo de desarrollo en la Constitución de Montecristi, en M. Le Quang (ed.), La Revolución Ciudadana en escala de grises avances, continuidades y dilemas, Quito, p. 136.

GiorGia Pavani


Lo que he identificado como “paradigma andino”, con su carácter prescrip-tivo y su elemento principal de la asimetría (en todos los perfiles: funcio-nal, estructural y identitario/cultural) puede ser leído también en términos interculturales e interdisciplinarios, como una respuesta –jurídica– a la pe-tición de superar la “autoestima relativamente baja” y el “victimismo” del “latinoamericano escéptico [el cual] típicamente subestima el papel del constitucionalismo en sus países”53.

Al contrario, con una “inyección de autoestima”, el estudioso latinoame-ricano puede convertir el área latinoamericana –que tanto ha adquirido de los derechos extranjeros– en un ejemplo de estudio en virtud de todos los casos de mutaciones del gobierno local que están afectando a muchos países europeos, valorizando las fuerzas centrifugas que caracterizan las experiencias latinoamericanas analizadas en el presente libro, identificadas por procesos de descentralización asimétrica, basados también en factores extrajurídicos, nuevas formas de participación ciudadana y de relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Estas nuevas tendencias de la descentrali-zación representan un laboratorio experimental que se expande en Améri-ca latina y pueden ser estudiadas en un contexto más amplio de circulación de los modelos de descentralización y permite al comparatista convertir lo aprendido de las experiencias latinoamericanas en algunas propuestas útiles para superar el momento de crisis europea, que ha llegado a una di-mensión no solo económico-financiera, sino institucional.

Bibliografía

A. Acosta, E. Gudynas, La renovación de la crítica al desarrollo y el Buen vivir como alternativa, “Utopía y Praxis Latinoamericana”, 2011, vol. 16, n. 53

D. Amirante, Lo Stato Multiculturale. Contributo alla teoria dello Stato dalla prospettiva dell’Unione indiana, Bologna, 2014

R. Ávila Santamaría, La utopía del oprimido. Los derechos de la naturaleza y el buen vivir en el pensamiento crítico, el derecho y la literatura, Madrid, 2019.

53 B. Marquardt, Historia constitucional comparada de Iberoamérica. Las seis fases desde la revolución de 1810 hasta la transnacionalización del siglo XXI, Bogotá, 2016, p. 54.



S. Bagni, Le voci (non del tutto inascoltate) della Natura nella recente giurispru-denza colombiana e indiana, “DPCE online”, 2018, n. 4.

S. Bagni, Lo Stato interculturale: primi tentativi di costruzione prescrittiva de-lla categoria, en S. Bagni, G. Pavani, G. Figueroa Mejía (coords), La Ciencia del Derecho Constitucional Comparado. Estudios en Homenaje a Lucio Pegoraro, Tomo II, México, 2017.

M. Bellingeri, Sistemas jurídicos y codificación en el primer liberalismo mexi-cano, 1824-1834, en Id. (coord.), Dinámicas de Antiguo Régimen y orden constitucional: representación, justicia y administración en Iberoamérica, siglos XVIII-XIX, Torino, 2000.

R. J. Bennet, European Local Government Systems, en Id. (ed.), Local Govern-ment in the New Europe, London, 1993.

L. Bobbio, I governi locali nelle democrazie contemporanee, Roma-Bari, 2002.

S. Bolgherini, Navigando a vista, Bologna, 2015.

E. Buono, Lo Stato plurinazionale. Percorsi di ingegneria costituzionale inter-culturale, tesis de doctorado en Derecho Público Comparado, Università degli Studi della Campania “Luigi Vanvitelli”, a.a. 2017/2018.

M. Carducci, Natura (diritti della), “Dig. Disc. Pubbl.”, 2017.

Constantinesco L.J., Einfhürung in die Rechtsvergleichung, Band I: Rechtsver-gleichung, Khöln, 1971, trad. fr. Introduction au droit comparé, en Traité de droit comparé, París, 1972.

L. Estupiñán Achury, Construcción del estado en los Territorios del abandono. Aportes a partir del Acuerdo de Paz, en Id. (ed.), Constitucionalismo tran-sicional en Colombia: el derecho a la paz como un deber de construcción dialógica, Bogotá, 2018.

D. Delaney, Territory: a short introduction, Oxford, 2005.

G.C. De Martín, Il disegno autonomistico disatteso tra contraddizioni e nuovi scenari problematici, “Istituzioni del Federalismo”, 2014, n.1.

T. G. Falleti, A sequential theory of decentralization: Latin American cases in comparative perspective, “American Political Science Review”, 2005, vol. 99, n. 3

E. García de Enterría, Revolution française et administration contemporai-ne, París, 1986; B. Wunder (dir.), Les influences du modèle napoleonien

GiorGia Pavani


d’administration sur l’organisation administrative des autres Pays, Bru-xelles, 1995.

G. Gardini, Riordino istituzionale e nuove forme di governo locale, en L. Vandelli, G. Gardini, C. Tubertini (coord.), Le autonomie territoriali: trasformazioni e innovazioni dopo la crisi, Rimini, 2017.

G. Gardini, Le autonomie ai tempi della crisi, «Istituzioni del Federalismo», 2011, n. 3.

M. Goldsmith, Local autonomy-theory and practice, en D. King, J. Pierre (eds), Challenges to Local Government, London, 1990.

N.C. González, G. Pavani, Decentralization processes in the Constitutions of Bolivia, Colombia, Ecuador and Peru. A Comparison beyond a semantic approach, “Revista General de Derecho Público Comparado”, 2018.

M. Graziadei, Comparative law as the study of transplants and receptions, en M. Reimann, R. Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006.

E. Gudynas, El mandato ecológico-Derechos de la naturaleza y políticas am-bientales en la nueva Constitución, Quito, 2009.

F.-X. Guerra, Las revoluciones hispánicas: independencias americanas y libera-lismo español, Madrid, 1995.

P. Heller, Moving the state: the politics of democratic decentralization in Kerala, South Africa, and Porto Alegre, “Politics & Society”, 2001.

J. Hesse, L. J. Sharpe (dir.), Local Government and Urban Affairs in Interna-tional Perspective. Analyses of twenty Western industrialised countries, Baden-Baden, 1991.

M. Keating, Regional autonomy in the changing state order: a framework of analysis, “Regional & Federal Studies”, 1992, vol. 2, 3.

H. Kudo, G. Ladu, L. Pegoraro (a cura di), Municipi d’oriente, il governo locale in Europa orientale, Asia e Australia, Roma, 2008

B. Marquardt, Los dos siglos del Estado Constitucional en América Latina (1810-2010), historia constitucional comparada, Bogotá, 2011.

B. Marquardt, Historia constitucional comparada de Iberoamérica. Las seis fa-ses desde la revolución de 1810 hasta la transnacionalización del siglo XXI, Bogotá, 2016.



N. Meer, T. Modood, How does Interculturalism Contrast with Multicultura-lism?, “Journal of Intercultural Studies”, 2012, vol. 33.

C. Mouffe, Deliberative Democracy or Agonistic Pluralism?, Wien, 1999.

M. Navas Alvear, A. Barahona Nejér, La Constitución como proceso de trans-formación y espacio de disputa: reflexiones sobre los sentidos del modelo de desarrollo en la Constitución de Montecristi, en M. Le Quang (ed.), La Revolución Ciudadana en escala de grises avances, continuidades y dilemas, Quito, p. 136.

P. Oxhorn et. al, Decentralization, democratic governance, and civil society in comparative perspective: Africa, Asia and Latin America, Washington, D.C., 2004.

E. C. Page, M. J. Goldsmith (eds), Central and Local Government Relations. A Comparative Analysis of West European Unitary States, London et al., 1987.

G. Pavani, El Gobierno local. De los antiguos modelos europeos al nuevo para-digma latinoamericano, Santiago de Chile, 2019.

G. Pavani, L. Estupiñán Achury, Las tendencias del Estado Unitario en América latina, “Revista General de Derecho público comparado”, 2016.

G. Pavani, L. Pegoraro (a cura di), Municipi d’occidente. Il governo locale in Europa e nelle Americhe, Roma, 2006

L. Pegoraro, Introduzione. Municipi d’Oriente. Una macrocomparazione per differenze, en H. Kudo, G. Ladu, L. Pegoraro (a cura di), Municipi d’oriente, il governo locale in Europa orientale, Asia e Australia, Roma, 2008.

L. Pegoraro, A. Rinella, Derecho constitucional comparado, II, Sistemas consti-tucionales comparados, Buenos Aires, 2018.

L. Pegoraro, A. Rinella, Introducción al Derecho público comparado, México, 2006.

K. Polanyi, The Great Transformation, Boston, 1944.

D. Restrepo, De la descentralización a la regionalización. Nuevo escenario de la guerra y oportunidad para la paz, “Revista eure”, 2004, vol. 29, n. 89.

R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Install-ment I of II), “American Journal of Comparative Law”, 1991, n. 39.

GiorGia Pavani


E. Sánchez Botero, Los derechos indígenas en las Constituciones de Colombia y Ecuador, en J.A. González Galván (coord.), Constitución y Derechos Indígenas, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, 92, 2002.

R. Scarciglia, Macrocomparación/Microcomparación, en L. Pegoraro (coord.), Glosario de Derecho Público Comparado, Mèxico, 2012.

B. de Sousa Santos, Cuando los excluidos tienen Derecho: justicia indígena, plu-rinacionalidad e interculturalidad, en B. de Sousa Santos, A. Grijalva Jiménez (ed.), Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador, Quito, 2012.

V. Suelt Cock, La autonomía local en el posconflicto, una propuesta de paz terri-torial, en M. Criado de Diego (coord.), La paz en el territorio: Poder local y posconflicto en Colombia, Bogotá, 2017.

P. Talavera Fernández, Diálogo intercultural y universalidad de los derechos hu-manos, “Revista del Instituto de Ciencias jurídicas de Puebla”, 2011, n. 28.

C. Taylor, Interculturalism or multiculturalism?, “Philosophy and Social Criti-cism”, 2012, vol. 38, n. 4-5.

L. Vandelli, El poder Local. Su origen en la Francia revolucionaria y su futuro en la Europa de las regiones, Madrid, 1991.

L. Vandelli, Las múltiples caras del Estado unitario, en G. Pavani, L. Estupiñán Achury, (coord.), Plurinacionalismo y centralismo. Tensiones del Estado unitario en América latina, Bogotá, 2018.


* Pacta sunt servanda: la doctrina del DIP actual: “Obligatoriedad y cumplimiento de lo pactado de buena fe”. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969. Artículo 26. Pacta sunt servanda. “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. (subrayado fuera de texto).

** Control de convencionalidad: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006”. Sentencia a partir de la cual se establece el control de convencionalidad por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir de 2006, ordena a los jueces nacionales reputar invalidas a las normas internas (incluida la Constitución) opuestas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la interpretación dada a esta por la Corte Interamericana. Es un instrumento eficaz para construir un “ius commune” interamericano en materia de derechos personales y constitucionales. Su éxito dependerá del acierto de las sentencias de la Corte Interamericana y de la voluntad de seguimiento de los tribunales nacionales. (subrayado fuera de texto).

*** Académico de Número y Coordinador del Capítulo de Barranquilla de la ACJ, Profesor titular de Derecho Internacional Público por 30 años en la Universidad Libre de Barranquilla, Profesor Investigador Director del PDHULBQ Programa de DDHH del CISJ de la Facultad de Derecho de la UL de Barranquilla desde el 2002, Consultor y litigante, ex Decano de la Facultad de Derecho y ex Presidente delegado en la Seccional de la UL en Barranquilla, ex Director del Centro de Estudios Aeronáuticos de la UAE de Aeronáutica Civil y profesor de derecho aeronáutico en el CEA.

PACTA SUNT SERVANDA* Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD**

PACTA SUNT SERVANDA AND CONTROL OF CONVENTIONALITY

PACTA SUNT SERVANDA ET CONTRÔLE DE LA CONVENTIONNALITÉ

Ramón Pacheco Sánchez***

Resumen: El capítulo I es una síntesis de la interrelación entre el “pacta sunt servanda” u “obligatoriedad y cumplimiento de buena fe” de los acuerdos y el “control de conven-cionalidad” en razón de tener, en un marco histórico jurídico, un origen consuetudinario, que posiblemente es el que más ha transcendido en el derecho de gentes o en el derecho internacional, como que es el fundamento de las obligaciones internacionales. Hemos realizado un repaso histórico de estas instituciones jurídicas y vemos como desde épocas remotas de la humanidad el “pacta sunt servanda” ha sido aplicado por las primeras

Pacta sunt servanda* y control de convencionalidad


“comunidades organizadas” de la humanidad, para lograr soluciones en sus relaciones con otras Naciones, cuando las conveniencias o la imposición proveniente de la guerra lo aconsejaban para lograr un acuerdo o el sometimiento, bajo los parámetros del pacta sunt servanda, el que ha sido reconocido internacionalmente por el derecho de gentes en casi todas las latitudes del planeta, ejerciéndose un control sobre los acuerdos o convenios verbales o escritos a través de la fórmula del “pacta sunt servanda”.

En la edad media hubo innovaciones en la forma de negociar la solución de conflictos arma-dos rentre las naciones y de concluir los acuerdos como la paz de Westfalia de 1648, en que se partió en dos la historia e inicia una nueva era para la negociación y convencionalidad internacional en la que se destaca la negociación multilateral y un control de cumplimiento de los acuerdos en manos de los Estados más fuertes como eran Francia y Suecia; estudia-mos y analizamos sucintamente, las instituciones de los acuerdos de Münster y Osnabrück de 1648 en Westfalia una región de Alemania: Vemos como en épocas más reciente me-diante la fuente del derecho consuetudinario se aplican, en las Américas, algunas fórmulas como el “juris vel necessitatis”, se dan como fuente, también, “los actos unilaterales de los estados” y se genera una interrelación con el pacta sunt servanda entre los Estados.

En el capítulo II entramos ya de lleno a estudiar la interrelación del “pacta sunt servanda” y el “control de convencionalidad”. Vemos su definición traída de la jurisprudencia de la Corte IDH, como se da el control concentrado y difuso, el hecho, por parte de los Estados, de la renuncia a invocar el derecho interno para justificar la inobservancia del “pacta sunt servanda” relacionado con los tratados entrados en vigor por los Estados partes; se estu-dia y analiza cómo se ejerce el control de convencionalidad en Colombia, la prevalencia del control difuso o endógeno en Colombia y el bloque de constitucionalidad y como no se excluyen los tratados relacionados con los DDHH ajenos a la Convención del Sistema Interamericano, el control de convencionalidad sobre los crímenes de guerra y de lesa humanidad, la internacionalización y constitucionalidad de los Derechos Humanos. En las conclusiones resumimos como en Colombia existe una serie de Derechos fundamen-tales que se vienen ignorando, desconociendo y violando por las autoridades que tienen el deber de enarbolar las banderas de su defensa a pesar de que existen una serie de orga-nismos Estatales que dentro de su función está la de velar por la protección de los DDHH comenzando por el amparo que deben darle los jueces.

Palabras claves: Pacta sunt servanda interrelación, control de convencionalidad, Con-vención americana de derechos humanos.

Abstract: Pacta sunt servanda and control of conventionality. Chapter I is a synthesis of the interrelation between the “pacta sunt servanda” or “obligation and compliance in good faith” of the agreements and the “control of conventionality” because of having, in a legal historical framework, a customary origin, that is possibly the one that has trans-cended the most in the law of nations or in international law, as that is the basis of inter-national obligations. We have made a historical review of these legal institutions and we see that since “ancient times of humanity” the “pacta sunt servanda” has been applied by the first “organized communities” of humanity, to achieve solutions in their relations

Ramón Pacheco Sánchez


with other nations, when the Conveniences or the imposition from the war advised him to achieve an agreement or submission, under the parameters of the “pacta sunt servanda”, which has been internationally recognized by the law of people in almost all latitudes of the planet, exercising control over the agreements or verbal or written agreements through the formula of “pacta sunt servanda”.

In the Middle Ages there were innovations in the way of negotiating the solution of armed conflicts rentre the nations and to conclude agreements such as the Peace of Westphalia of 1648, which broke the story in two and started a new era for negotiation and conventio-nality international in which the multilateral negotiation stands out and a control of ful-fillment of the agreements in the hands of the strongest states such as France and Sweden; we studied and analyzed succinctly, the institutions of the agreements of Münster and Osnabrück of 1648 in Westphalia a region of Germany: We see how in more recent times, through the source of customary law, some formulas like the “juris vel necessitatis” are applied in the Americas. “Are also given as a source”, the unilateral acts of the states “and an interrelation with the “pacta sunt servanda” between the States is generated

In chapter II we are already fully studying the interrelation of “pacta sunt servanda” and “control of conventionality”. We see its definition brought from the jurisprudence of the Inter-American Court, as is the concentrated and diffuse control, the fact, on the part of the States, of the rejection to invoke the domestic law to justify the non-observance of the “pacta sunt servanda” related to the treaties entered into force by the States par-ties; it is studied and analyzed how conventionality control is exercised in Colombia, the prevalence of diffuse or endogenous control in Colombia and the constitutionality block, and how treaties related to human rights outside the Inter-American System Con-vention are not excluded. the control of conventionality over war crimes and crimes against humanity, the internationalization and constitutionality of Human Rights. In the conclusions we summarize how in Colombia there is a series of fundamental rights that are being ignored, ignored and violated by the authorities that have the duty to raise the flags of their defense even though there are a number of State organisms that within their function is to ensure the protection of human rights, starting with the protection that judges must provide.

Key words: Pacta sunt servanda interrelation, conventionality control, American Con-vention on Human Rights.

Résumé: Pacta sunt servanda et contrôle de la conventionnalité. Le chapitre I est une synthèse de l’interrelation entre le “pacta sunt servanda” ou “le caractère obligatoire et le respect de bonne foi” des accords et le “contrôle de conventionnalité” parce que, dans un cadre juridique historique, une origine coutumière, qui est peut-être celui qui a le plus transcendé dans le droit des gens ou dans le droit international, en tant que fondement des obligations internationales. Nous avons fait une revue historique de ces institutions juridiques et nous voyons que depuis “les temps anciens de l’humanité” la “pacta sunt servanda” a été appliquée par les premières “communautés organisées” de l’humanité, pour trouver des solutions dans leurs relations avec les autres nations. Les commodités



ou l’imposition de la guerre lui ont conseillé de parvenir à un accord ou une soumission, sous les paramètres de la pacta sunt servanda, qui a été internationalement reconnu par la loi des personnes dans presque toutes les latitudes de la planète, exerçant un contrôle sur la accords ou accords verbaux ou écrits à travers la formule de “pacta sunt servanda”.

Au Moyen Age, il y avait des innovations dans la manière de négocier la solution des conflits armés entre les nations et de conclure des accords tels que la paix de Westphalie de 1648, qui a brisé l’histoire en deux et inauguré une nouvelle ère de négociation et de conventionnalité. international dans lequel la négociation multilatérale se distingue et un contrôle de l’exécution des accords dans les mains des États les plus forts tels que la France et la Suède; nous avons étudié et analysé succinctement, les institutions des ac-cords de Münster et Osnabrück de 1648 en Westphalie une région de l’Allemagne. Nous constatons que plus récemment, à travers la source du droit coutumier, certaines for-mules telles que la “juris vel necessitatis” sont appliquées dans les Amériques, les “actes unilatéraux des États” sont également donnés comme une source, et une corrélation avec le pacta sunt servanda entre les États.

Au chapitre II, nous étudions déjà en détail l’interrelation de “pacta sunt servanda” et de “contrôle de la conventionalité”. Nous voyons sa définition tirée de la jurisprudence de la Cour interaméricaine, comme le contrôle concentré et diffus, le fait, de la part des États, du refus d’invoquer le droit interne pour justifier le non-respect de la “pacta sunt servanda” liée à les traités entrés en vigueur par les États parties;e contrôle de la conventionnalité en Colombie est étudié et analysé, la prévalence du contrôle diffus ou endogène en Colombie et le bloc de constitutionnalité et comment les traités liés aux droits de l’homme en dehors de la Convention du Système interaméricain ne sont pas exclus. conventionnalité sur les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité, l’internationalisation et la constitution-nalité des droits de l’homme. Dans les conclusions nous résumons comment en Colombie il y a une série de droits fondamentaux qui sont ignorés, ignorés et violés par les autorités qui ont le devoir de brandir les drapeaux de leur défense même s’il y a un certain nombre d’organismes d’État dans leur fonction est d’assurer la protection des droits de l’homme, en commençant par la protection que les juges doivent assurer.

Mots-clés: Interrelation pacta sunt servanda, contrôle des conventions, convention amé-ricaine des droits de l’homme

Pacta sunt servanda

Antecedentes primitivos del “Pacta sunt servanda”.

Debemos recordar que el derecho internacional comprende un ordena-miento internacional basado en normas consuetudinarias y convencio-nales que han venido regulando las relaciones entre los Estados, normas



aceptadas por los Estados por quien tiene potestad para ello, consideradas por la doctrina como el derecho internacional general y especial.

Kelsen en su obra “Teoría pura del derecho1” afirma que una de las más importantes normas se expresa con el principio “pacta sunt servanda”, “que autoriza a los Estados miembros de la comunidad internacional a celebrar tratados que regulen su conducta recíproca, es decir, la de sus órganos y súbditos” – hoy decimos “gobernados”.

“Pacta sunt servanda” o “lo pactado obliga”. Desde el nacimiento de las comunidades primitivas, organizadas en “clanes” o “tribus”, hubo “acuer-dos colectivos”, “pactos verbales” que vinieron a desarrollar el “derecho de gentes”, mostrado en la costumbre o derecho consuetudinario entre los pueblos o naciones, aceptados entre los líderes o cabeza de los clanes, tribus, grupos de identidad étnica o grupos parentales nómadas o seden-tarios que se obligaban a cumplirlos a nombre de su comunidad, basado en la reciprocidad y el cumplimiento de esas obligaciones; fue así como se fue creando progresivamente un ordenamiento jurídico de esas “practi-cas” de “usos y costumbres”.

Los compromiso eran hechos ante sus divinidades o a quienes adoraban, después usaron el “juramento” en los templos ante sus dioses, con el de-venir del avance y progreso de los pueblos surgieron fórmulas para una mayor y mejor fuerza vinculante: el concepto de obligación colectiva con un convencimiento o necesidad de esa norma consuetudinaria de caracter jurídico, en muchos casos, casi siempre, antecedidas de encuentros arma-dos hostiles, así van naciendo ciertas normas ancestrales de conducta entre los pueblos, en busca de la satisfacción de necesidades grupales como el coasociarse para la defensa y seguridad física o para atacar a otras comuni-dades para saquearlas o buscar aniquilarlas por su conveniencia o utilidad. Producto de la necesidad social se va dando el intercambio o el tráfico de medios necesarios básicos para la subsistencia de las comunidades, así nace la incipiente comercialización de ciertos productos, ya el hombre, en este estadio avanzado, se ha dedicado más que todo a la cacería para su alimentación, el uso del cuero para protegerse de la inclemencia del clima

1 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Editorial Reflexión 1953. p. 199.



y del cebo de ciertos animales para alumbrarse o la piedra para hacer he-rramientas o armas rudimentarias.

El hombre se va convirtiendo en sedentario, estatus que, según algunos historiadores y antropólogos, nace del sentimiento de permanecer cerca de “sus muertos”, donde fueron enterrados, ello originó asentamientos que abrieron paso a los poblados y después a las ciudades, casi siempre cerca de los ríos o lugares estratégicos para su subsistencia y defensa; con el sedentarismo además fue apareciendo la agricultura incipiente requerida para su subsistencia, como el cultivo del trigo y los animales de corral; nace la necesidad del canje o trueque de productos, surgen las alianzas para defenderse de otras tribus hostiles que venía a arrasar con los medios de subsistencia, hordas que buscaban el sometimiento vandálicamente de sus semejantes, esas relaciones entre clanes o tribus va dando forma a las costumbres “non escriptas” o “Ius Gentium” en sus relaciones con otros pueblos, prácticas que fueron aceptadas con sus características objetivas de generalidad, uniformidad, su existencia en el tiempo y elemento sub-jetivo como el “iuris vel necessitatis” o conciencia de su cumplimiento u obligatoriedad. Esas costumbres o reglas consuetudinarias, como se dijo, tenían su fundamento en la obligatoriedad o “pacta sunt servanda”.

“Pacta sunt servanda” en los convenios de la antigüedad.

Ya dijimos que el derecho primitivo o rudimentario se basa en el principio “ubi societas ibi ius”, se fue formando primero por el derecho no escri-to o consuetudinario y, después una fase más avanzada por el derecho convencional escrito, ambas modalidades tuvieron su fundamento en el “pacta sunt servanda” u obligatoriedad y cumplimiento de las obligacio-nes contraídas. La historia de la humanidad y del derecho de gentes o internacional nos muestra que hubo convenios o tratados hace miles de años, en los descubrimientos antropológicos e históricos, tenemos los cele-brados y escritos en barro “cuneiforme”, entre ellos está el celebrado en el año 3100 a.C. se suscribió entre “Eannatum”, señor de la “ciudad-estado” de “Lagash”2, en la Mesopotamia y los hombres de Umma, otra “ciudad-

2 Gaviria Lievano, Enrique, Derecho Internacional Público 6ª. edición. Temis, Bogotá , 2005, p. 17.



estado” de la misma región, sobre inviolabilidad de fronteras señalando los hitos reconocidos y aceptados por los vencidos de Humma; también existió un tratado de paz y alianza entre los Hititas y los Egipcios en 1291 A. de C. entre Ramsés II de Egipto y Hattasuli de los Hititas, tratado de “Qadesh” redactado en idioma “acadio babilónico”, se perfeccionó bajo el juramento ante los dioses y su obligatoriedad se genera por la costumbre por el respeto y cumplimiento a los tratados o sea el “pacta sunt servan-da”, expresado tácitamente por los líderes de las Partes quienes aceptaban y entendían su obligatoriedad y cumplimiento así como sus inmediatos co-laboradores y el pueblo, generándose por lo tanto el ingrediente jurídico de la conciencia de su cumplimiento, esto es el juris vel necessitatis , factor subjetivo de la Costumbre. El tratado de “Qadesh” se encuentra hoy en día en el Museo arqueológico de Estambul.

Del derecho de gentes.

Los historiadores y la doctrina de “derecho de gentes” dividen los periodos del derecho internacional entre las naciones: 1. una etapa en la antigüedad, 2. Desde el inicio de la era cristiana hasta la paz de Westfalia, 3. De la edad media 4. hasta la revolución francesa y de esta a 5. La edad contemporánea.

En la medida que el hombre logra interrelacionarse con otros grupos o tribus, se va generando obligaciones no escritas o “usos y costumbres”, cuando aparece la escritura, van quedando la “memoria” o recuerdos “do-cumentales” de la vivencia de los pueblos y de sus personajes, de relatos de sus aventuras y de la memoria de costumbres colectivas de los pueblos; la narración de los conflictos armados y de sus guerras, solucionadas me-diante el sometimiento del más fuerte sobre el más débil.

Las tribus al hacerse sedentarias originan “los Estados-ciudades”, advir-tiendo que la base de la desigualdad impera, el sometimiento del hombre por el hombre, la esclavitud. Se van formando grupos organizados, comu-nidades que van creando en su interrelación el derecho de gentes o “Ius Gentium” entre los pueblos, que posteriormente dan pie a la “international low” así denominada por Jeremías Bentham.

El “derecho de gentes” tiene su manifestación a través de los “usos y cos-tumbres”, va generándose de la interrelación de los pueblos o entre las



naciones, va teniendo forma el concepto de “obligación” o “adstringimur” o la potestad de constreñir al que incumpla la “obligatio” con fundamento en el “pacta sunt servanda” o “cumplimiento de la obligación”.

Bien sabemos que en el Derecho Romano se aplicaba a los “civitatis roma-nos”, a los “gentiles” o “extrangieris”, se aplicaba el “Ius Gentium”, ini-cialmente entendida por los usos y costumbres de esos gentiles asentados en Roma y por fuera de ésta, en otras culturas o latitudes; se refería a las “prácticas” de los pueblos fundadas en el cumplimiento u obligatoriedad o la “conciencia jurídica de su cumplimiento”, se debían acatar y respe-tar bajo los principios del derecho consuetudinaria entre ellas el “pacta sunt servanda” para la formación o creación del derecho, era un proceso informal, en la medida que pasara el tiempo, esas comunidades van con-formando su organización jurídica, originado de su interrelación entre los pueblos, dirigidos por un líder que es el más fuerte.

Ya mucho después de la época de los Romanos, Francisco Suarez “el Eximio”3 habla de la diferencia del “derecho de gentes” y “el derecho civil ”, decía que la diferencia radica en que el “derecho civil ” era el de una nación, en tanto que el “derecho de gentes” “es común a todos los pueblos”.

Suárez advierte que esa diferencia es puramente cuantitativa y totalmente accidental –él busca un fundamento incondicional–, en segundo lugar, que es imposible que el “derecho de gentes”, siendo común a todos los pue-blos, haya sido creado por el arbitrio y opinión de los hombres: es muy di-fícil que los pueblos todos se pongan de acuerdo en materias que dependen de la opinión y libre voluntad de los hombres.

Suárez piensa, en realidad, que los preceptos del derecho de gentes se di-ferencian de los preceptos del derecho civil en que “no están formados por leyes escritas sino por la costumbre, no de un país, sino de todas o casi todas las naciones. Divide el derecho humano en dos clases: el escrito y el no escrito. El derecho de gentes no es escrito y está formado por la costumbre. “Si ha sido establecido por las costumbres de un solo pueblo y a él solo obliga, sigue siendo derecho civil. Si, por el contrario, ha sido establecido por las costumbres de todos los pueblos y a todos obliga, es el

3 Suárez, Francisco. De legibus, II, c19, n 6.



derecho de gentes propiamente dicho. “Se diferencia del derecho natural en que se basa en las costumbres más que en la naturaleza; y se distingue del civil por su origen, por su fundamento y por su universalidad”.

Justiniano, según Suárez, vino a decir lo mismo: “El derecho de gentes es común a todo el género humano, pues por imperativo del uso y las necesidades humanas de las naciones de la tierra se instituyeron algunas leyes” (Justiniano, Instituta, 1, 2, 2: “Ius autem, de iure naturali, gentium et civile”.) De ahí concluye el “Eximio” que el “derecho de gentes” no fue instituido por fuerza de la naturaleza sino por la voluntad de los hombres, no fue creado por escritos, sino mediante usos y costumbres. Aunque se pusiera por escrito, el hecho de la escritura no añade nada sustancial”. Advierte, asimismo, que cuando San Isidoro dice que se llama “derecho de gentes” por el hecho de que casi todas las naciones hacen uso de él, “la partícula “casi” indica que no se da en este derecho una necesidad abso-lutamente intrínseca y natural; y que tampoco es preciso que sea común absolutamente a todas las naciones, incluso prescindiendo de ignorancias y errores; es suficiente que hagan uso de él casi todas las naciones bien organizadas”.

Para probar su tesis acerca del derecho de gentes Suárez acude al análisis de algunos ejemplos de hechos frecuentes: como la costumbre de “admi-tir embajadores con derecho de inmunidad y seguridad diplomáticas”. No fue derecho escrito acordado en ninguna en forma “convencional ”. Si este derecho se considera de un modo absoluto, no es necesariamente “derecho natural”, pues cada nación, en particular, hubiera podido no tener representación diplomática de otra nación y no querer admitir em-bajadores.

Ahora bien, el derecho de gentes obliga a admitirlos, negarse a ello sería señal de enemistad y una violación del “pacta sunt servanda”, implicaría una injusticia contra la razón natural. “Si damos por supuesta la admisión de embajadores por un pacto implícito, no escrito propio de la costumbre internacional, “el no respetar su derecho de inmunidad ”, va contra el derecho natural por ser un acto contrario a la justicia y obligada buena fe. Sin embargo, esa recepción y ese pacto en las condiciones establecidas tuvieron su origen en el “derecho de gentes”.



Suarez dice que el valor jurídico de la costumbre recibe toda su fuerza “del consentimiento del soberano”, mientras que el consentimiento del pueblo –que tradicionalmente había jugado un papel preponderante– queda redu-cido a una causa eficiente secundaria.

La historia nos cuenta esas ápocas vividas que el Estado-Nación más organizado no trata a las otras comunidades soberanas como a iguales, y las relaciones internacionales se establecen sobre la base de la desigual-dad.

Esos grupos organizados como Estados se establece un derecho de gentes universal primitivo, en la medida que se intensifican los contactos o inte-rrelaciones se enriquece con nuevas normas surgidas de la costumbre. En la época Axial4 se dan cambios significativos en razón del pensamiento filosófico que le da esplendor a ese momento histórico, según obra de Karl Jaspers (1949), aparece el pensamiento de tres regiones del planeta: Chi-na, India y el occidente Mediterráneo, en que amplias redes de relaciones internacionales se fueron constituyendo a partir del primitivo derecho de gentes a través de la costumbre internacional, advirtiendo que si bien es cierto que la historia nos cuenta que hubo tratados entre los pueblos en épocas primitivas de la humanidad, mucho de los ingredientes periféricos del tratado, tuvieron su origen a través de los usos y costumbres , como el mismo “pacta sunt servanda” u obligatoriedad y cumplimiento de los convenios o tratados.

Los tratados de la Paz de Westfalia de 1648.

En la edad media, después del decaimiento del Imperio Romano, hubo la edificación de una serie de Estados eslavos y germánicos sobre las ruinas

4 Origen y meta de la historia (Vom Ursprung und Ziel der Geschichte), reeditada con mano experta por Acantilado en la clásica traducción de Fernando Vela. Karl Jaspers (1949) definió la Era Axial (el periodo que transcurre entre el 800 a.C. y 200 a. C. como la línea divisoria más profunda de la historia del hombre, durante la cual apareció la misma línea de pensamiento en tres regiones del mundo: China, India y Occidente. A partir de la Era Axial, las diferentes regiones de la tierra no tuvieron ya un paralelismo semejante. Según Jaspers, lo humano, como lo conocemos hoy, nació entonces. No pudo vislumbrar ninguna conexión para este suceso, ni tampoco ninguna señal de interconexión entre los Pueblos Mediterráneos, India y China.(citado p. 34 Verdross, Alfred Derecho Internacional Biblioteca Jurídica Aguilar 1982.



del imperio Romano y la desunión característica del sistema feudal, ori-gina una necesidad más acentuada de relaciones interestatales de feudo a feudo, ello originó la celebración de tratados y el desarrollo de la diplo-macia, básicamente por las necesidades de tipo comercial y la seguridad, los señores feudales con las ansias de ensanchar su feudo usaron y abu-saron de la guerra para lucrarse, para proteger la economía feudal contra el Fraustrecht5, (ley del más fuerte) lo que condujo a la regulación de la guerra, reglas propias del “derecho de gentes” conforme a la costumbre internacional.

De la época del feudalismo o sea desde la edad media hasta la revolución francesa (1789) el derecho internacional presenta las siguientes caracte-rísticas: su organización como entes políticos soberanos e independientes, ejerciendo en su territorio un poder absoluto. La lengua usada era el latín en razón de que la Iglesia había crecido en Roma, los documentos jurídi-cos internacionales y diplomáticos venia en latín.

La Iglesia se apoyaba en el Derecho Romano, el cual se convirtió en una expresión de la comunidad de los estados católicos, en la mayoría de los estados su ordenamiento jurídico descansaban en su mayoría, en el de-recho consuetudinario, sustentado en una convicción jurídica general, el derecho, tanto convencional como la costumbre internacional descasaba en el principio rector del “pacta sunt servanda”. Dentro del régimen legal interno se desarrolla el derecho civil e instituciones del derecho comer-cial y el derecho marítimo. No existía un sistema de solución pacifico de controversias salvo el arbitraje pontificio. Los Estados reconocen como obligatorias las reglas del derecho internacional como consuetudinarias y convencionales basadas en el “pacta sunt servanda”; las potencias eu-ropeas se reservan el derecho de decidir sobre la aplicación de las reglas consuetudinarias.

El derecho de la guerra tiene como fuente la decisión del Estado de em-prenderla y decidir cómo debe vindicar la reparación, la tesis del “bellum justum”, desarrolladas por los teólogos del medievo no tuvieron aplicación práctica. La Iglesia Católica como principal propietaria feudal y como

5 Camargo, Pedro Pablo Tratado de Derecho Internacional Tomo 1, Temis Bogotá. 1983. p. 108.



centro religioso de la sociedad feudal, ejerció su influencia en favor de la supremacía pontificia sobre el imperio.

Se destacan las normas consuetudinarias sobre “el Consulado del Mar”, el comercio, las leyes de “Olerón” y las de “Rhodias”, la tabula “Amalfitana” y las leyes de “Wiabuenses” de Wibsy Suecia. Venecia y Florencia fueron las primeras “Ciudades Estados” en enviar embajadores permanentes a las capitales de los tronos y se consolido en esta época la inmunidad di-plomática. El renacimiento y “la reforma” influyeron en la “costumbre internacional”, la reforma puso término al dominio espiritual y temporal del papado. Todo esto basado en el “pacta sunt servanda”.

La de “Paz de Westfalia” divide la historia en dos, la vivencia de los pue-blos europeos anterior a ella y la concebida a partir de ella. Originado de la guerra religiosa de los 30 años entre católicos y protestantes, se convino por primera vez en la historia, unas asambleas multilaterales representadas por los soberanos o príncipes de los enrolados en la guerra religiosa: estas asambleas se dieron en la región de Westfalia de Alemania, en dos ciuda-des vecinas, las legiones de los príncipes protestantes o evangélicos en Osnabrück y los católicos en Münster. El Congreso, anunciado para 1642, no se inauguró sino hasta 1645. En un principio el emperador había queri-do tratar sólo en nombre de toda Alemania, no se resignó sino después de las derrotas de 1645 a dejar que fueran al Congreso los príncipes alemanes.

Este congreso se refiere a las asambleas realizadas entre los Estados en conflicto de la guerra religiosas de los 30 años, quien suscribieron los tratados multilateral de paz: de Osnabrück y Münster, firmados el 15 de mayo y 24 de octubre de 1648, respectivamente, este último en la Sala de la Paz del Ayuntamiento de Münster. Con estos tratados de paz se finalizó la guerra de los treinta años en Alemania y la guerra de los Ochenta Años entre España y los Países Bajos. Intervienen en la suscripción de estos tra-tados Fernando III de Habsburgo Emperador del Sacro Imperio Romano-Germánico, los Reinos de España, Francia y Suecia, las Provincias Unidas –Holanda– y sus respectivos aliados entre los príncipes del Sacro Imperio Romano-Germánico.

La Paz de Westfalia dio lugar al inició de un nuevo orden en Europa ba-sado en el concepto de soberanía nacional en cabeza del soberano. Hubo



negociaciones durante tres años mientras la guerra continuaba. Todos los Estados en guerra estaban representados: de una parte, el Emperador y sus aliados, todos católicos, el rey de España y los príncipes alemanes de la Liga católica, por otra parte, la reina de Suecia, el rey de Francia, las Pro-vincias Unidas (Holanda), y los príncipes protestantes de Alemania.

Cada soberano estaba representado por sus embajadores. Se discutía en latín. Se había dividido en tres partes las cuestiones por arreglar: 1. Los derechos de los príncipes del Imperio (arreglo de los asuntos interiores de Alemania). 2. La “satisfacción de los coronados” (los territorios que había que dar a los reyes de Francia y de Suecia). 3. El “contentamiento de la soldadesca” (el sueldo que había que pagar a los ejércitos que ocupaban Alemania).

Con los tratados de Westfalia de 1648 se estableció el principio de que “la integridad territorial”, que es el fundamento de la existencia de los Esta-dos, frente a la concepción feudal de que los territorios y pueblos consti-tuían un patrimonio hereditario en cabeza de la corona y su sucesión, lo que origina el concepto de “Estado nación”, surge también, el fundamento de “la soberanía”, “la igualdad jurídica de los Estados” y “el equilibrio político” de los Estados en cabeza del rey. “El equilibrio político” con-sistió que ningún estado podía ser tan poderoso como para arrogarse con sus aliados el derecho de imponer su voluntad sobre los demás6, el que se convirtió en un postulado básico a partir de los tratados de Utrecht en 1713. Los demás “estados” no comprometidos en el conflicto entendieron las razones de estos principios adoptados en los acuerdos los que se fueron asimilando a través de “la costumbre internacional”, esto es bajo la obser-vancia del principio del “pacta sunt servanda”. Los tratados de Westfalia consagran el cisma religioso y mantienen la independencia de los estados alemanes, gradualmente van apareciendo las “legaciones diplomáticas permanentes”. Se da una relativa tolerancia religiosa o el derecho de in-migración de los súbditos de confesión diferente, si el rey era protestante sus súbditos debía seguirle en dichas creencias religiosas, caso contrario debían emigrar al territorio de su confesión católica o prestante según fue-ra el caso. Gradualmente van apareciendo las “legaciones diplomáticas y

6 Camargo, Pedro Pablo. Tratado de Derecho Internacional Público. Temis, Bogotá. 1983. p. 107.



la organización de los Ministerios de relaciones exteriores y la organiza-ción de la diplomacia. No significa esto que no existirán con anterioridad fue un acuerdo tácito sobre su estructuración par mejor interrelaciones en la diplomacia.

Después de la paz de Westfalia la “resolución de conflictos bélicos” se buscaría hacerlo por medios diplomáticos multilaterales, a pesar del avan-ce que ofreció la negociación multilateral de la paz de Westfalia en que se buscaba la solución de conflicto por medios diplomáticos, persistió que los Estados siguieron optando la solución mediante la guerra, como ya lo anotamos.

El cumplimiento de los Tratados de la Paz de Westfalia de 1648 se fundaba en el “pacta sunt servanda” del “Ius Gentium” o la “costumbre interna-cional”. Hubo un relativo control sobre el cumplimiento de los compro-misos nacidos de tales tratados, el que fue asumido por Francia y Suecia en razón de su poderío militar y ser Francia, las potencias más desarrolla-da en ese momento, representada por sus ejércitos y su fuerza naval. Los príncipes alemanes, que vivían en más de 300 principados independientes, ese control o vigilancia sobre lo acordado en los tratados de Westfalia era ejercida internamente por el rey o los príncipes en su territorio con el acompañamiento de sus colaboradores e internacionalmente por parte de las potencias de Francia y Suecia, quienes siempre estuvieron atentas a que se cumplieran las obligaciones convencionales, ya que ello incidía sobre sus intereses y de su territorio logrado en los tratados de paz de Westfalia.

En Francia, su primer ministro, el Cardenal Richeliu y después Mazarino, fueron carnales de la Iglesia Católica, pero en defensa de su “Estado Na-ción” hicieron alianza con los príncipes protestantes o evangélicos para sa-tisfacer el posicionamiento logrado, debilitando el poder del Sacro imperio Romano Germánico y el poder del Papa, Mazarino siguió las políticas de Richeliu, participó en las negociaciones diplomáticas de los tratados de Westfalia. El cardenal Mazarino, primer ministro de Francia desde 1643 fue el principal negociador, Francia fue la gran beneficiada de la Paz de Westfalia. Por un lado, se reducía el poder de su gran adversario conti-nental, el Imperio, y por otro extendía sus fronteras con varios territorios: Metz, Verdún, Alsacia, Breisach, el dominio militar de la ciudad de Phi-



lippsburg. A partir de entonces, y especialmente tras la Paz de los Pirineos, Francia se consolida en la potencia hegemónica de Europa.

España firmó la paz con las Provincias Unidas de los Países Bajos en junio de 1648, reconociendo su independencia. Esta independencia era un hecho desde que en 1609, durante el reinado de Felipe III, se firmara la Tregua de los doce años. Los Países Bajos españoles, que no buscaban la indepen-dencia, continuaron perteneciendo a la monarquía española hasta princi-pios del siglo XVIII. Las condiciones desmesuradas que exigía elcardenal Mazarino provocaron la continuación de la guerra hispano-francesa hasta la Paz de los Pirineos (1659).

Suecia por su parte consiguió una posición hegemónica en el Mar Báltico que mantuvo durante décadas. Obtuvo casi toda la Pomerania, Wismar, Bremen y Verden, lo que le permitió participar en la Dieta Imperial. Di-namarca, tras diversas batallas perdidas, fundamentalmente contra Suecia, se vio obligada a firmar la paz con ésta en 1645. Dinamarca perdió todas sus posesiones en el Báltico y la Península escandinava. La Confederación Suiza fue reconocida de facto como independiente del Sacro Imperio Ro-mano Germánico.

La solución multilateral de los conflictos armados de la paz de Westfalia de 1648, fue un magnífico precedente diplomático e histórico, a pesar de ello, los señores feudales poderosos, que no tenía otra forma en ensanchar sus dominios, usaron y abusaron de la guerra para lucrarse, como ya lo anotamos.

Dentro del control convencional de lo pactado estaba el “equilibrio polí-tico” entre los Estados feudales, a pesar de que los “Estados nacionales” más fuertes era Francia y Suecia, se convino que ninguna potencia tendría hegemonía sobre las demás, tales tratados obligaban a los Estados com-prometidos bajo el principio generado por la costumbre del “pacta sunt servanda”.

Principio del Pacta sunt servanda y costumbre internacional

Desde épocas pretéritas la doctrina del derecho internacional nos enseña que el elemento objetivo o material, básico de la Costumbre es la “práctica”.



Por practica se debe entender las conductas de acción u omisión de los Estados la cual se manifiesta por hechos materiales de naturaleza jurídica, de carácter unilateral pero uniforme, la que puede manifestar un Estado mediante actos unilaterales o por leyes, decisiones judiciales o cualquier otra forma de expresarse individualmente un Estado, en un ámbito gene-ral o universal o regional, siendo una constante el “pacta sunt servan-da”, la realización de esa “práctica”, debe ser “general” y “uniforme”; en cuanto al elemento “tiempo” la CPIJ ha dicho que este debe ser más o menos “regular en el tiempo” sin que sea una “práctica instantánea”; en cuanto el elemento “general” es relativo ya que puede ser “universal” o “regional”, esto es que haya sido seguida por la totalidad de Estados del planeta, no significa universalidad ni consenso de “todos” los Estados como lo manifestó la CIJ en el asuntos “plataforma continental del mar del norte” (1969), sino que pueden ser la gran mayoría de ellos, la falta de participación de un Estado en la formación de una norma consuetudinaria de vocación universal o regional, no puede impedir con su ausencia en la participación su nacimiento7; los Estados nacientes posteriores a la exis-tencia de la Carta de la ONU a pesar de que no se hayan vinculado a dicho tratado multilateral, se obligan a ella por vía de la costumbre internacional en su efecto constitutivo o generador8, salvo que la norma, en alguno de sus puntos, no revista el carácter de “ius cogens”9. En tal caso su aplica-ción deviene por vía consuetudinaria en forma imperativa.

7 Brotóns, Antonio Remiro, Riquelme Cortado, Rosa M. Orihuela Calatuyud, Esperanza, Diez Hochleitner, Javier. Pérez- Pract Durban, Luis, p. 320. Derecho Internacional, 1997. McGraw-Hill.

8 Jiménez de Arechaga, Eduardo. El derecho internacional contemporáneo, Editorial Tecnos. Madrid. 1980, p. 20.

9 Convención de Viena de 1969. Derecho de los Tratados. Definición “Ius Cogens”. Art. 53. “Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional General. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter”. Art. 64 añade:“Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional General, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.



En cuanto a que la costumbre debe ser “uniforme” se refiere a que no se escinda o desvertebre su esencia objetiva de su contenido, las respues-tas de los Estados ante situaciones parecidas no deben ser antagónicas o contradictorias debiendo exigir identidad sustancial en la conducta de los Estados.

El elemento subjetivo o el “juris vel necessitatis”, se refiere al convenci-miento jurídico que se debe acatar, respetar y cumplir esa práctica como elemento material u objetivo. Este convencimiento ha sido reiterado por la doctrina y confirmado por la jurisprudencia de la CIJ en varias ocasiones entre ellas en el asunto delimitación de la plataforma continental del Mar del Norte (1969), dijo:

“Los actos considerados no solo deben representar una práctica constan-te, sino que además deben atestiguar, por su naturaleza o el modo en que se lleven a cabo, la convicción de que dicha práctica resulta obligatoria por la existencia de una regla jurídica. La necesidad de tal convicción, es decir, la existencia del elemento subjetivo, está implícito en la noción misma del “opinio iuris sive necessitatis”. Los Estados interesados deben tener la sensación conforme a algo equivalente a una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni el carácter habitual incluso de los actos bastan. Existen numerosos actos internacionales, en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente, pero responden a simples considera-ciones de cortesía, oportunidad o tradición y no a la convicción de estar ante una obligación jurídica”. (subrayado fuera de texto)

Esos comportamiento materiales pueden ser “acciones” o “costumbre po-sitiva” u “omisiones” o “costumbre negativa” aceptados implícitamente, como lo dispone la jurisprudencia de la CPIJ en el asunto Lotus (1927)10 cuando sostuvo:

“Incluso si la escasez de decisiones judiciales, que se ha podido encontrar …fuera una prueba suficiente del hecho invocado… resultaría simplemen-te que los Estados se han abstenido, de hecho, de ejercer competencias en materia de jurisdicción penal, y no que se hayan reconocido obligados a hacerlo; ya que únicamente si la abstención estuviera motivada por la

10 Ibídem. Brotóns, Antonio Remiro, Riquelme Cortado, Rosa M. Orihuela Calatuyud, Espe-ranza, Diez Hochleitner, Javier. Pérez- Pract Durban, Luis, p. 319. Derecho Internacional, 1997. McGraw-Hill.



conciencia de un deber de abstenerse se podría hablar de costumbre in-ternacional”.

La Corte Internacional de Justicia CIJ, con relación a la costumbre in-ternacional ha dicho: “Costumbre: lapso, práctica frecuente y unifor-me, elemento material y psicológico. Plataforma continental del mar del norte. CIJ, Recueil 1969. (Dinamarca vs. República Federal de Alema-nia; República Federal de Alemania vs. Países Bajos). En este caso Di-namarca y los Países Bajos sostuvieron ante el Tribunal que, a pesar de no ser parte la República Federal de Alemania de la Convención sobre la Plataforma Continental que se había adoptado en Ginebra en 1958, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, igualmente –en razón de su conducta– se encontraba obligada por la regla allí contenida en materia de delimitación de plataformas continentales adyacentes a dos o más Estados según la cual, a falta de acuerdo entre éstos, la delimitación debería seguir una línea de equidistancia salvo que mediasen circuns-tancias especiales”.

“La Corte rechazó esta posición, sosteniendo que aun cuando el hecho de que haya transcurrido un breve lapso, no es un obstáculo a la for-mación de una nueva norma del derecho internacional consuetudinario a partir de una norma puramente convencional; es indispensable que en dicho lapso, por más breve que fuese, la práctica de los Estados sea frecuente y uniforme en el sentido de la disposición invocada y, aún mas que, se haya manifestado de modo a establecer un reconocimiento ge-neral del hecho que una regla de derecho o una obligación jurídica está en juego”.

“Los Estados interesados, agregó la Corte, han de tener el sentimiento de conformarse a una obligación jurídica”.

“Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clásico siempre se su-brayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costum-bre; en DI contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”. La Corte no ha adoptado ninguna de estas dos posturas extremas, sino que ha señalado que:



“el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiem-po, no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la for-mación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario, surgida de una norma de origen puramente convencional…” (CIJ, Recueil 1969, párrafo 74). (Subrayado fuera de texto)

Elemento espiritual o psicológico: opinio iuris sive necessitatis: La Corte sostiene que: “Los actos considerados, no solamente deben suponer una práctica constante, sino que también, deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está im-plícita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica”. (CIJ, Recueil 1969, párrafo 74) (Subra-yado fuera de texto)

El acto unilateral de los estados y “pacta sunt servanda”

Tanto la CPIJ, la CIJ como la Comisión de Derecho Internacional de Na-ciones Unidas han venido enriqueciendo la doctrina del Derecho Interna-cional, es así como fuera de las fuentes del DIP contenidas en el artículo 38 de los Estatutos11 de la Corte Internacional de Justicia CIJ, para tomar de-cisiones dicha corporación, también ha tenido en cuenta las fuentes crea-das por la doctrina y la jurisprudencia del Derecho Internacional, una de ellas es la generada a través de la práctica de los estados mostrada a través de los actos unilaterales de los Estados.

11 Estatutos CIJ Artículo 38. 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las

distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.



Debemos precisar que los actos unilaterales de los Estados han nacido a la vida jurídica del Derecho Internacional mediante la práctica consuetudi-naria, casi siempre mediante declaraciones de voluntad públicas o escri-tas del Jefe de Estado con el propósito de producir determinados efectos jurídicos o evitar o prevenir que se produzcan, esto es que su nicho de generación o creación ha sido la costumbre internacional y contiene de hecho el principio rector del “pacta sunt servanda” u obligatoriedad y cumplimiento de buena fe, cuando los demás estados tácitamente o me-diante un acto unilateral así lo aceptan o llevan también a la práctica, ese acto unilateral puede ser expresado mediante una ley o una manifestación expresa del Jefe de Estado o quien tenga competencia para ello. Muchos “actos unilaterales de los Estados” han sido generadores de costumbre internacional y posterior incorporación convencional, en algunos casos han generado una destacada importancia.

Creemos que el acto unilateral de mayor trascendencia fue la declaración del presidente Harry S. Truman de los Estados Unidos de América USA en 1945, la que recibió un tratamiento doctrinario y sistemático a partir de la “Proclama Truman” (2667)12, del 28 de septiembre de 1945. El presidente de los Estados Unidos de América expresó: “El Gobierno de los Estados Unidos considera los recursos naturales del subsuelo y del fondo del mar de la plataforma continental por debajo de alta mar próximo a las costas de los Estados Unidos como perteneciendo a éstos y sometidos a su juris-dicción y control”.

De este acto unilateral de USA origina el nacimiento a una costumbre in-ternacional “in status nascendi”, se trata del texto de una costumbre que no había alcanzado su madurez plena, en vías de formación, la que poste-

12 Proclama Truman 28 septiembre 1945.”Having concern for the urgency of conserving and prudently utilizing its natural resources, the Government of the United States regards the natural resources of the subsoil and sea bed of the continental shelf beneath the high seas but contiguous to the coasts of the United States as appertaining to the United states, subject to its jurisdiction and control. In cases where the continental shelf extends to the shores of another States, or is shared with an adjacent State, the boundary shall be determined by the United States and the State concerned in accordance with equitable principles. The character as high seas of the waters above the continental shelf and the right to their free and unimpeded navigation are in no way thus affected”.



riormente se incorpora en un tratado ( Convención de Ginebra de 1958)13, cristalizando14 en una norma de carácter consuetudinario. Se generan efectos jurídicos mediante el desarrollo progresivo de esa práctica que se incorpora en el DI ya que los Estados del continente americano hicieron similares manifestaciones sobre su plataforma continental rivereña, en ra-zón de los beneficios que le representaba la posibilidad de la existencia de recursos naturales del subsuelo en la plataforma continental, anexada por esta vía, a su territorio. Posteriormente se declara incluida en la Conven-ción de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental.

En el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional del 2006 volumen II 2ª Parte de la ONU se refiere a los actos unilaterales de los Estados que la doctrina del Derecho internacional viene aceptando como fuente de obligaciones internacionales.

La comisión de D.I. de la ONU en su anuario del 2006 ya citado la de-fine: “Definición de acto unilateral. Se entiende por acto unilateral del Estado una declaración unilateral formulada por un Estado con la in-tención de producir determinados efectos jurídicos en virtud del derecho internacional”.

En dicho Anuario la Comisión de Derecho Internacional del 2006 volumen II 2ª parte de la ONU ha sostenido:

“1. Unas declaraciones formuladas públicamente por las que se manifies-te la voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear obligaciones jurídicas. Cuando se dan las condiciones para que eso ocurra, el carácter obligatorio de tales declaraciones se funda en la buena fe; en tal caso, los Estados interesados podrán tenerlas en cuenta y basarse en ellas; esos

13 Convención de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental. “Artículo 1. Para los efectos de estos artículos, la expresión “plataforma continental” designa: El lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera de zona de mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros, o más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas; El lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas de islas.

Artículo 2. 1. El Estado ribereño ejerce derecho de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales”.

14 Jiménez de Arechaga, Eduardo. El Derecho Internacional contemporáneo, Editorial Tecnos, Madrid, 1980, p. 20.



Estados tienen derecho a exigir que se respeten esas obligaciones”. (su-brayado fuera de texto)“2. Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurídicas me-diante declaraciones unilaterales”. (subrayado fuera de texto)“3. Para determinar los efectos jurídicos de tales declaraciones, es necesa-rio tener en cuenta su contenido, todas las circunstancias de hecho en que se produjeron y las reacciones que suscitaron”. (subrayado fuera de texto)“4. Una declaración unilateral obliga internacionalmente al Estado sólo si emana de una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud de sus funciones, los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de rela-ciones exteriores son competentes para formular tales declaraciones. Otras personas que representan al Estado en esferas determinadas podrán ser au-torizadas para obligar a éste, mediante sus declaraciones, en las materias que correspondan a su esfera de competencia”. (subrayado fuera de texto)“5. Las declaraciones unilaterales podrán ser formuladas oralmente o por escrito”. (subrayado fuera de texto)“6. Las declaraciones unilaterales podrán ser dirigidas a la comunidad internacional en su conjunto, a uno o varios Estados o a otras entidades”. (subrayado fuera de texto)“7. Una declaración unilateral entraña obligaciones para el Estado que la ha formulado sólo si se enuncia en términos claros y específicos. En caso de duda en cuanto al alcance de las obligaciones resultantes de una declaración de esta índole, tales obligaciones deberán ser interpretadas restrictivamente. Para interpretar el contenido de esas obligaciones, se tendrá en cuenta ante todo el texto de la declaración, así como su contexto y las circunstancias en que se formuló”. (subrayado fuera de texto)“8. Es nula toda declaración unilateral que esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. (subrayado fuera de texto) sería un Jus Cogens.“10. Una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para el Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente. Para determinar si una revocación sería arbitraria, habrá que tener en cuenta: a) todos los términos de la declaración que se refieran específica-mente a la revocación; b) la medida en que los sujetos a quienes se deba el cumplimiento de las obligaciones se hayan basado en ellas; c) la medida en que se ha producido un cambio fundamental en las circunstancias”. (subrayado fuera de texto)

Los actos unilaterales conllevan intrínsecamente el principio rector del pacta sunt servanda en razón de que por regla general son generadores



de obligaciones, ya que su objetivo es producir o evitar que se produzcan determinados efectos jurídicos.

Interrelación entre el pacta sunt servanda y el control de convencionalidad

El control de convencionalidad.

Fundamentos normativos del control de convencionalidad:

El artículo 1.1 de la Convención Interamericana (en lo sucesivo las Con-vención o la CIDH) de DD HH establece que:

“ART. 1.1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a res-petar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su li-bre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (su-brayado fuera de texto)

El artículo 2 de la Convención determina que:“ART. 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si en el ejer-cicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons-titucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legis-lativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. (subrayado fuera de texto)

El artículo 8.1 de la Convención establece que:“Art. 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garan-tías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. (subrayado y en negrilla fuera de texto)



Noción jurisprudencial de control de convencionalidad de la Corte IDH: El “control de convencionalidad” establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo la Corte) en sentencia del 26 de sep-tiembre del año 2006 en el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. A partir de la cual se establece los elementos del “control de convencionali-dad”, dispone que los jueces nacionales deben reputar invalidas las normas internas (incluida la Constitución) opuestas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la interpretación dada a esta por la Corte Interamericana. Es un instrumento eficaz para construir un “ius commune” interamericano en materia de derechos personales y constitucionales. Su éxito dependerá del acierto de las sentencias de la Corte Interamericana y de la voluntad de seguimiento de los tribunales nacionales, ha previsto la Corte IDH.El “control de convencionalidad” es un mecanismo de protección proce-sal que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en caso de que el derecho interno de los Estados Partes, ya sea la constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judicia-les, etc. sean incompatibles o contrarios con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (la llamaremos CADM o la Convención) u otros tratados conexos aplicables sobre DD HH, con el objeto de apli-car prevalentemente la Convención u otro tratado de DD HH, mediante confrontación normativo con el derecho interno o de decisiones de las autoridades estatales (de las ramas u órganos del poder público) con la Convención americana de DD HH, en un caso concreto, quienes tienen “poder jurisdiccional”, dictando una sentencia judicial o una decisión administrativa expresa u ordenando la modificación, derogación, anu-lación o reforma de las normas o prácticas internas, según corresponda, protegiendo los derechos de la persona humana, con el objetivo de ga-rantizar la supremacía de la Convención americana sobre DD HH. Es manifiesta en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre del 2006 de la Corte IDH.

Control concentrado y difuso sobre los Derechos Humanos Convención San José de 1969.

La jurisprudencia y la doctrina del D.I. sobre los DD HH de la Corte IDH clasifica el “control de convencionalidad” en “concentrado” y “difuso”, sosteniendo, como ya dijimos, que es “concentrado” cuando lo aplica la



Corte IDH, la cual tiene efectos “erga omnes” por tratarse del máximo intérprete de los DD HH conforme la Convención Interamericana de DD HH. Al ser su origen de carácter convencional aplica el “pacta sunt ser-vanda” para todos los Estados Partes que han aceptado la jurisdicción de la Corte (21 Estados), es además la convención la organizadora del “Sistema interamericano de Derechos humanos”. (Corte IDH. Caso Cabrera García y Manuel Montiel Flórez vs. México noviembre del año 2010).

En ejercicio de su mandato de “aplicar” e “interpretar” el Pacto de San José, la Corte IDH realiza un “control de convencionalidad” “concentra-do” de dicho instrumento, que implica un seguimiento y monitoreo de los hechos estatales para verificar la correspondencia entre éstos y las obliga-ciones internacionales de los Estados Partes con la Convención, existiendo una función consultiva y contenciosa para desarrollar el control, además del soporte de la Comisión que recibe las peticiones referente a la presunta violación de los DDHH y puede someter un caso a la Corte para su deci-sión15 conforme el procedimiento pre establecido en el Sistema Interame-ricano.

Al realizar el control de convencionalidad de los hechos o conductas esta-tales, la Corte de DH utiliza varias fuentes del derecho internacional como parámetros para ello, la principal fuente es la Convención americana de DDHH, la cual cataloga varias obligaciones a los Estados Partes , dentro de las cuales están la prevista en el artículo 216 sobre la adopción de dispo-siciones de derecho Interno.

La jurisprudencia de la Corte IDH ha establecido que el “control de con-vencionalidad difuso” no solo se podía impulsar el control a petición de

15 Convención Americana sobre derechos humanos de 1969 Artículo 61. 1. Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de

la Corte. (subrayado fuera de texto) 2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los

procedimientos previstos en los artículos 48 a 50.16 Convención americana sobre derechos humanos. De 1969. Artículo 2. Deber de

Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (subrayado fuera de texto)



parte, enfatiza que están obligados “ex officio” todos los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia de todos los niveles entre las normas internas y la Convención americana (Noguera 2012), de allí que se produzca la obligación por parte del juez nacional de realizar un análi-sis respecto la congruencia del ordenamiento jurídico interno con la Con-vención, y en la eventualidad de presentarse una controversia entre una y otra, primaria la “Convención de derechos humanos”, encontrándose el juez nacional en la obligación de aplicarla por encima de su ordenamiento interno, esto es lo que se conoce como el “control difuso”. Ex officio, el que ya mencionamos, lo pueden y deben realizar todos y cada uno de los jueces o tribunales sin distinción, valorando y respetando cada uno de los derechos y garantías establecidas en el catálogo de derechos de la Conven-ción, diferencia marcada esta con el “control concentrado”, el cual es una facultad exclusiva de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana (García, 2014).

La Corte IDH en el caso Almonacid Arellano Vs. Chile17 (2006) hace re-ferencia a “todos sus órganos” de los Estados que han ratificado la Con-vención Americana, “incluido los jueces” quienes deben velar por el efecto

17 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs, Chile. Sentencia del 26 de septiembre del 2006. Párrafos. 123 a 125. 123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad, (subrayado fuera de texto)

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (subrayado fuera de texto)



útil del pacto y que los jueces o órganos vinculados a la administración de justicia “en todos los niveles”, están obligados a ejercer “de oficio” el “control de convencionalidad” de buena fe y, no se puede invocar para su incumplimiento, el derecho interno, a partir de esta jurisprudencia éste precedente fue reiterado en muchos casos entre ellos el del caso de los Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú (2006)18.

Convención de Viena de 1969 “pacta sunt servanda” e im-posibilidad de invocar el derecho interno para justificar su inobservancia.

Por la otra la convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 ha dispuesto lo siguiente:

La Convención de Viena sobre “el derecho de los tratados” (L. 32/85) nos precisa dos principios generales del DIP que nos sirven para armonizar y hacer efectivo normativamente el “control de convencionalidad”, por una parte, con la aplicación del principio rector y consuetudinario del “pacta sunt servanda” y por la otra que ese cumplimiento u obligatoriedad que se hace efectivo con fundamento en el “Ius cogens”, por lo tanto ser una “norma imperativa” de caracter general o universal que no acepta acuer-do en contrario porque será nulo, por lo que el que siendo “Parte” de la Convención no podrá invocar su derecho interno como justificación al des-

125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s] según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno” (subrayado fuera de texto)

18 Corte IDH. Caso Aguado Alfaro y otros vs. Perú. Sentencia del 24 de noviembre del 2006. Caso trabajadores cesados del Congreso. párrafo 128” Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un de control constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implique que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. (subrayado fuera de texto)



conocimiento de los términos del tratado cuando la convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 dispone:

“Artículo 26. PACTA SUNT SERVANDA. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. (subrayado fuera de texto)

“Artículo 27. EL DERECHO INTERNO Y LA OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. (subrayado fuera de texto)

Por lo tanto quienes en ejercicio de sus funciones como “autoridad juris-diccional” (en el sentido amplio) del derecho interno de un Estado, por mandato de la Convención americana, tienen la obligación de asumir el “control difuso” o “endógeno” no pudiendo invocar el derecho interno na-cional como justificación de su incumplimiento, por lo que deberán obser-var la Convención americana de DD HH conforme la interpretación por via jurisprudencial de la Corte IDH y sus precedentes asi como las demás fuentes internas constitucionales o legales sobre Derechos Humanos que armonicen con la Convención de DD HH. Recordemos que la Constitu-ción dispone (Art. 93) que su interpretación se realizará de conformidad con los tratados sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, por lo tanto nos ayudaremos de una interpretación19 sistemática (normas de la Convención y de la Constitución) para tomar las decisiones al asumir el control convencional difuso que convierte al “juez de derecho interno” en un “juez interamericano”, como un guardián de la Convención Interame-ricana de DD HH, advirtiendo que no solo es el “guardián el juez interno”, llámese magistrados o jueces de las altas Cortes, además deben velar por amparar y defender los Derecho Humanos convencionales y constitucio-nales los demás “los órganos estatales” o las autoridades administrativas que tengan jurisdicción como ciertas superintendencias u otras entidades creadas para ello, que tienen tales responsabilidades, como la Procuraduría

19 CPC Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (subrayado fuera de texto)



y la Defensoría del pueblo, conforme directivas de los Órganos de la Con-vención interamericana de DDHH.

Control de convencionalidad difuso o endógeno en Colombia.

Además de la imposibilidad de invocarse el derecho interno para justificar su inobservancia, es evidente que el principio de control de convenciona-lidad está basado en el “pacta sunt servanda” conforme las orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales de la Corte IDH, asumiendo la obligato-riedad los Estados Partes de revisar la congruencia entre sus normas na-cionales y la Convención Americana de Derechos Humanos, para prever que no sean antagónicas a los tratados de Derechos Humanos; en el caso colombiano las disposiciones convencionales sobre DD HH prevalecen en el orden interno conforme el artículo 93 superior y la Sentencia C-225-95 de la Corte Constitucional y están incorporadas a nuestra Constitución mediante el “bloque de constitucionalidad”.

En España se incorporó la doctrina del bloque de constitucionalidad con algunas variantes que desvirtúan su esencial fundamental, en México (con-forme la reforma constitucional del 2011) y Chile se adoptó con algunas variantes lo mismo que en el Perú.

El “control de convencionalidad” establecido por la jurisprudencia de Corte IDH dispone que en los casos en que las normas del derecho interno de los Estados Partes muestren contradicciones o incongruencias con las normas sobre los Derechos Humanos previstos en la Convención Ameri-cana, deberán los Estados Partes del “Sistema” dictar las leyes respectivas ajustándolas o modificándolas con la Convención de tal manera que sean concordantes o armonicen con ésta.

La ley 734 del 2002 que expidió el “Código único disciplinario”, en su artículo 1º20 estableció un sistema de principios e integración normativa

20 Ley 734/02 “Artículo 21. Aplicación de Principios e Integración Normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”. (subrayado fuera de texto)



que prevalece en dicha ley, generándose la aplicación normativa “en lo no previsto” en dicha ley, a saber: la constitución política, los tratados inter-nacionales sobre derechos humanos y los convenios de la OIT ratificados por Colombia. Ello nos muestra como el proceso de creación normativa colombiano va incorporando jerárquicamente como fuente del derecho in-terno las regulaciones contenidas en los tratados sobre DD HH, en este caso, por tratarse del régimen disciplinario de los servidores públicos, se tienen en cuenta los convenios de la OIT por ser tratados internacionales que vinculan el derecho al trabajo como derecho constitucional y un Dere-cho humano o fundamental.

La jurisprudencia contenida en la sentencia de la Corte IDH en el caso Cabrera García y Montiel Flórez Vs. México (2010) con algunas variantes de la Sentencia Almonacid Arellano vs. Chile del 2006, nos da las pautas sobre el ejercicio del “control de convencionalidad ”, la cual manifestó: “(…) Este tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídi-co. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos los jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están obligados a ejercer “ex officio” un “control convencional” entre las normas internas y la Con-vención americana, evidentemente en el marco de sus respectivas compe-tencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpreta-ción que del mismo ha hecho la Corte Interamericana intérprete último de la Convención Americana”. (subrayado añadido).

(…) La intencionalidad de la Corte IDH es clara: definir que la doctri-na del control de convencionalidad se debe ejercer por todos los jueces” independiente de su formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin im-portar su jerarquía, grado, cuantía o material de especialización. (…) (su-brayado fuera de texto)



“4. Así, no existe duda de que el control de convencionalidad debe reali-zarse por cualquier juez o tribunal que materialmente realice funciones ju-risdiccionales, incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales constitucionales, así como a las Cortes supremas de Justicia y demás altar jurisdicciones de los veinticuatro países que han suscrito y ratificado o se han adherido a la convención Americana sobre derechos humanos, y con mayor razón de los veintiún Estados que han reconocido la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH , de un total de treinta y cinco países que conforman la OEA”. (subrayado fuera de texto)

Prevalencia de los DD HH en el derecho interno colombiano y el bloque de constitucionalidad.

Las sentencias C-574-93 y C-225-95 de la Corte Constitucional abordan el tema del “Derecho internacional humanitario y de los Derechos Humanos” previstos en convenios internacionales o los establecidos en la Constitu-ción Política de Colombia precisando su fundamentación y prevalencia; la jurisprudencia contenida en estas sentencias precisan la prevalencia de los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohíben sus limitaciones en los estados de excepción en armonía con el artículo 93 superior, en la sentencia C-225-95 la Corte Constitu-cional incorporan prevalentemente los DD HH, a través del “bloque de constitucionalidad ” contenidos en los tratados y en la Constitución, por lo tanto tienen jerarquía constitucional, su interpretación será conforme los tratados internacionales sobre DDHH ratificados por Colombia según el mandato del Artículo 93 de la CPC.

En la mentada sentencia C-225-95 la Corte Constitucional ha sostenido que el sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalen-cia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un “bloque de constitucionalidad ”, cuya observancia se impone a la ley, ar-monizando el principio de supremacía de la Constitución, como “norma de normas” (artículo 4º. superior), con la prevalencia de los tratados rati-ficados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (93 superior), por una parte, por la



otra Colombia signataria de la “Convención de Viena del Derecho de los tratados de 1969 (ley 32/85) y consagra en el artículo 53 el “Ius Cogens”, por ser los Derechos Humanos una norma de carácter general o universal, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo pue-de modificarse por una norma ulterior o posterior del DI General como ya lo hemos anotado, toda norma que contradiga este principio es nulo, como ya lo hemos considerado y, de no ser parte o no haberse adherido las par-tes, aplica su imperatividad normativa no proveniente de la voluntad de los Estados sino del carácter consuetudinario.

Debemos precisar que tanto el Convenio Interamericano de DDHH como los demás tratados de DD HH aprobados por Colombia, la jurisprudencia de la Corte IDH basada en su función jurisdiccional y consultiva como “fuente del derecho internacional”, que ha sido incorporada en nuestro ordenamiento interno a través del “bloque de constitucionalidad ” los tra-tados de DDHH aprobados por el Congreso (Corte Constitucional Senten-cia C-225-95) en armonía con el del artículo 4º y el artículo 93 Superior que dispone que “los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, preva-lecen en el orden interno” y surten efectos directos, sumada nuestra juris-prudencia y doctrina sobre DDHH constituyen el ordenamiento interno en materia de DDHH”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-067/0321 definió el bloque de cons-titucionalidad así: “BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Concepto. La Corporación definió entonces el bloque de constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin apa-recer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel cons-titucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu”.

21 Corte Constitucional Sentencia C-067-03 MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.



Se acentúa la importancia de los mecanismos de defensa de amparo de los DD HH incorporado en la Constitución política de 1991 como lo es la acción de tutela (art. 86 superior) para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los de-rechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados.

El Doctor Rodrigo Uprimy en su obra “El Bloque de constitucionalidad y derechos humanos”22, clasifica el bloque de constitucionalidad en dos modalidades, una en “sentido estricto” y otra en “sentido amplio”, señala que en “sentido estricto” está conformado por aquellas normas que tie-nen fuerzas vinculante como la Constitución y que la integran: a saber: el preámbulo, el articulado constitucional, los tratos de límites ratificados por Colombia, los tratados de Derecho humanitario, los tratados ratifica-dos por Colombia que reconocen derechos intangibles, en cierta medida la doctrina elaborada por los tribunales internacionales al menos como criterio relevante de interpretación. Y el bloque de constitucionalidad en “sentido amplio o lato”; están integrado por aquellas normas que sirven como parámetro de interpretación en el ejercicio del control constitucio-nal, estarían: los demás convenios o tratados ratificados por Colombia referidos a los Derechos humanos, la doctrina elaborada por órganos de control internacional sobre derechos humanos, las leyes estatutarias y las leyes orgánicas.

Destaca el valor innegable del uso específico del bloque de constitucio-nalidad en el ejercicio de la justicia constitucional variable que resulta determinante en la decisión final , en casos como la sentencia C-370-2006 que examino la constitucionalidad de la ley 975 del 2005 sobre beneficios a los paramilitares, donde la evaluación fue hecha desde los estándares de protección fijados por la Corte Interamericana o la sentencia C-355-06 sobre penalización del aborto que tuvo en cuenta las recomendaciones del Comité de DD HH de Naciones Unidas.

22 Uprimny, Rodrigo, “Bloque de constitucionalidad, Derecho Humanos y nuevo procedimiento penal”, en Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2005.



Vemos como nuestra legislación, nuestra jurisprudencia y doctrina nacio-nal buscan armonizan con los tratados de DD HH la jurisprudencia del Sistema Interamericano y del Sistema Universal, en especial por la juris-prudencia emitida por la Corte IDH y las recomendaciones de la Comisión, así como con los pronunciamientos del Comité de DD HH de Naciones Unidas, para dar cumplimiento de los convenios internacionales sobre DD HH y en especial a las decisiones de la Corte IDH, nuestra Corte Cons-titucional ejerce “el control concentrado”, “control constitucional”23 y el “control de convencionalidad” como suprema guardiana de la integridad y supremacía de la constitución, le corresponde a los demás funcionarios del orden nacional con potestad jurisdiccional ejercer el “control difuso”24 de convencionalidad. Le corresponde a la Comisión o a Corte IDH en su calidad de interprete ultima de la convención americana25 cuando no se logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el ámbito interno.

¿Ahora bien, en el caso colombiano todos los tratados sobre DDHH son parte del bloque de constitucionalidad?

Respondemos: no son todos los tratados de derechos humanos parte del bloque de constitucionalidad, la Corte Constitucional vino incorporando los convenios celebrados con la OIT como parte del bloque de constitu-cionalidad pero a partir de la sentencia C-401-200526 varía su doctrina en

23 CPC “Artículo 241. A la Corte constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. (…)”

24 Corte IDH Sentencia. Caso Cabrera García y Manuel Montiel Flórez Vs. México 26 noviembre/2010. 86. La doctrina del “control difuso de convencionalidad” pareciera que fue adoptada por la Corte IDH en un proceso evolutivo de la referida “internacionalización”, al haber influido las prácticas de las altas jurisdicciones nacionales. (véase supra párr. 29). Por otra parte, el influjo que a partir de 2006 imprime el Tribunal Interamericano para “irradiar” su jurisprudencia y, por tanto, lograr la recepción nacional de los estándares internacionales en los Estados parte de la Convención Americana, produce una intensidad y profundidad de la “nacionalización” o “constitucionalización” del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como lo demuestra la recepción de dicha doctrina por las altas jurisdicciones nacionales (véase supra párrafos 28 y 30). Magistrado. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.

25 Corte IDH Caso Almonacid Arellano Vs. Chile 2006. El Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas […] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

26 Sentencia C-401-05 MP Manuel José Cepeda Espinosa/Convenio Internacional de Trabajo Ratificado por Colombia-Determinación de los que hacen parte del bloque de



razón de que algunos tratados de la OIT “ni reconocen ni regulan derechos humanos de carácter laboral fundamental sino aspectos de otra índole no fundamental, por lo que la Corte dispuso: “(…)corresponde a la Corte señalar específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como también lo ha realizado en sentencias anteriores”.

Estimamos que el bloque de constitucionalidad ha sido una herramienta útil para entrelazar, armonizar la generación doctrinaria y jurisprudencial a nivel internacional y nacional. En México hubo una reforma constitucio-nal en el año 2011 e incorpora los Derechos Humanos con algunas inno-vaciones, La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, a través de su jurisprudencia ha ido precisando el sentido y alcance del bloque de constitucionalidad a través de su jurisprudencia. En una primera sentencia del pleno, “Expediente varios 912/2010, en el engrose de 20 de septiem-bre de 2011, señala que conforman parte del bloque de constitucionalidad todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal con fundamento en sus artículos 1° y 133; todos los derechos humanos con-tenidos en tratados internacionales en que el Estado mexicano sea parte y los criterios vinculados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecidos en las sentencias en los que el Estado mexicano haya sido parte, y como criterios orientados de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte.

constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato. “(…) Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” –es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno– no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente, es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya lo ha hecho, de acuerdo con criterios objetivos, indicar de manera específica qué otros convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, en razón a que son un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador y al derecho al trabajo. Cuando algún convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte señalar específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como también lo ha realizado en sentencias anteriores”. (subrayado fuera de texto)



La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, en sentencia 28/2010 de 23 de noviembre de 2011, precisó que “las normas de la Cons-titución y la de los tratados ratificados que aseguren derechos humanos poseen rango constitucional”: “Las normas provenientes de ambas fuen-tes gozan de rango constitucional y, por tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellos materializan deben formar en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación”.

“Control de convencionalidad” referente al Sistema intera-mericano de DD HH y tratados Internacionales de DD HH ajenos a la Convención interamericana.

Al Analizar el tema relacionado con la Convención Americana de 1969 que crea el Sistema Interamericano de derechos humanos y su interrelación con los tratados distintos a la Convención y lo reglado en nuestro ordena-miento interno sobre derecho fundamentales de los Derechos Humanos, el artículo 9327 constitucional dispone que “los tratados y convenios interna-cionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Esta norma superior nos enseña que no solo los Dere-chos Humanos incorporados en la Convención Americana de DDHH pre-valecen en nuestro ordenamiento jurídico sino que se refiere a “todos” los convenios suscritos por Colombia en materia de derechos humanos, la Convención americana en el preámbulo28 dice:

27 CPC “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Jurisprudencia: C-574/92, C-19/93, C-27/93, C-33/93, T-290/93, T-140/94, C-179/94, T-694/96, C-225-95 C-13/97, SU-039/97, C-256/98, C-226/99.”

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. (subrayado fuera de texto)

28 Convención interamericana de DDHH. Preámbulo. Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros



(…) “Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarro-llados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional; que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional”. (subrayado fuera de texto)

instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional; que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional; (subrayado fuera de texto)

Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y (subrayado fuera de texto)

Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia, que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia, (subrayado fuera de texto)

Artículo 64 1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en los que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.

2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. (subrayado fuera de texto)



Por la otra el artículo 64 de la Convención dispone que los Estados partes de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

La Opinión Consultiva 01 del 24 de septiembre de 1982 absuelta por la Corte IDH en respuesta a los interrogantes del Gobierno del Perú sobre el significado de la frase “o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos” contenida en el artí-culo 64 de la Convención, se pronunció por unanimidad manifestando que “la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de “cualquier tratado internacional aplicable” en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano”. (subrayado fuera de texto)

La Corte IDH concluyó en dicha Opinión consultiva que tanto el Sistema Regional como el Universal hacen inequívocamente énfasis en la protec-ción de la “persona humana” y la “dignidad ” de la misma la cual se con-cretó en el preámbulo de la Convención. Lo que es realmente relevante es la unidad de la naturaleza de la personalidad humana y tener los Derechos Humanos la calidad de “Ius Cogens”, por lo tanto, ser imperativos y gene-rales universalmente, su imperatividad le genera una prevalencia univer-sal que obliga a ser amparados y garantizados en todos los rincones del planeta y que no admiten un acuerdo en contrario.

El “Sistema Universal de DD HH ” y el “Regional” no son excluyentes, consuetudinariamente se ha moldeado un enfoque integrador de los Sis-temas, pudiendo observarse que la jurisprudencia y la doctrina de ambos sistemas se retroalimentan, ya sea la del Sistema Interamericano o del Eu-ropeo, del Africano y de los pueblos o, de la liga de Naciones Árabes, o al sistema Asiático de DHH; en caso de surgir criterios contradictorios podrían salvarse mediante los mecanismo jurídicos prestablecidos en los Sistemas, tanto la Comisión como la Corte IDH como el derecho interno de los Estados Partes podrán tener en cuenta los instrumentos internacio-nales distintos a los que rigen el Interamericano basado en la unidad de la naturaleza de la persona humana.



Al decir la Corte IDH que para el “control de convencionalidad” el Poder Judicial debe ejercerlo entre las normas jurídicas internas que aplican a los casos concretos y la Convención americana, en tal desempeño las autori-dades jurisdiccionales no solo tendrá en cuenta el Tratado interamericano sino además la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, por la otra, la obligatoriedad que le imprime el artículo 27 de la Convención de Viene de 1969 sobre el “Derecho de los Tratados”, que dispone que no se puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno ingrediente del “pacta sunt servanda”, armonizando la observancia y cumplimiento de las obligaciones internacionales, sin exclusión de los tratados distintos al “Sistema interamericano” por cuanto son de “aplicación armónica” en razón de su objetivo y fin, ser “Ius Cogens”, por lo tanto dándose la aplica-ción de otros tratados distintos al “Sistema interamericano” relacionados con los Derechos Humanos e inclusive aquellos “inherentes a la persona humana” llamados “innominados” por la doctrina que sería a los que se refiere el artículo 9429 del Constitución Política de Colombia, no estar ni en los convenios ni en la constitución colombiana, su origen se remonta a la enmienda IX30 a la Constitución de USA de 1791.

Por lo tanto la violación a la Convención americana de derechos humanos declarada por la Corte Interamericana surte efectos en el ámbito de las rela-ciones entre Estados soberanos miembros de la OEA que han ratificado el Convenio Interamericano de DDHH –donde se reconoce a la Nación como infractora– y proyecta directamente efectos jurídicos para dicho Estado. En diversos fallos la Corte Constitucional se ha referido puntualmente a las decisiones de la Corte IDH, indicando que su jurisprudencia es relevante para fijar el parámetro de control de las normas que hacen parte del orde-namiento interno colombiano, precisamente porque establece el alcance de los distintos instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

29 CPC “Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Jurisprudencia: T-406/92, T-571/92, C-574/92, T-37/93, T-032/95, C-038/95, C-586/95, C-13/97”.

30 Enmienda a la Constitución americana del 10 de diciembre de 1791 “The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people. “La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no ha de interpretarse como que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo”.



La Corte Constitucional colombiana ha sostenido que la jurisprudencia de la Corte IDH contiene la interpretación auténtica de los derechos conteni-dos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento internacional que integra el parámetro de control de convencionalidad y de constitucionalidad, (Sentencia C-936-2010)

La Corte Constitucional en la sentencia T-653-13 dijo:“(…) Resulta pertinente aclarar que, de manera general, todos los compro-misos internacionales que adquiere un Estado deben contar con instrumen-tos de derecho interno que posibiliten el cumplimiento de las obligaciones contraídas por él. No brindar instrumentos de tal índole resultaría en una grave violación del principio “pacta sunt servanda” que orienta las rela-ciones internacionales, pues derivaría en una incapacidad operativa del Estado en cuestión para honrar sus compromisos. Empero, en el plano de la aplicación de la Convención Americana, lo que es de resaltar es que sus disposiciones tienen rango constitucional y que tienen por objeto mismo la garantía de los derechos humanos”. (subrayado y en negrilla fuera de texto)

En otras ocasiones la jurisprudencia de esta Corte ya ha constatado esta repercusión de decisiones tomadas en el ámbito internacional sobre el or-denamiento interno. En este sentido, la sentencia T-558 de 2003, reiterada en las sentencias T-786 de 2003, T-524 de 2005 y T-584A de 2011, entre otras, precisó los alcances de las medidas provisionales ordenadas por la Comisión Interamericana de DDHH.

La sentencia T-385 de 2005 estudió lo efectos de las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Las sentencias T-568 de 1999, T-1211 de 2000, T- 603 de 2003, T-979 de 2004 y T-171 de 2011, entre otras, precisaron la repercusión de las recomendaciones de los órganos de control y vigilancia de la OIT.

En la sentencia C-936 de 2010, en la cual se examinaba la constitucio-nalidad del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, modificatorio del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que regulaba la aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados, en esta sentencia se sostuvo que la ju-risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contiene la interpretación auténtica de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos y luego de citar los puntos más significativos en



materia de los derechos de las víctimas de graves violaciones de Derechos Humanos consigna textualmente:

“Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de un tribunal inter-nacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia. El artículo 93 de la Constitución colombiana prescribe que los derechos y deberes consa-grados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los tratados inter-nacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la jurisprudencia reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y deberes se haga en el orden interno”. (subrayado fuera de texto)

La sentencia C-936-10 de la Corte Constitucional relacionada con la inexe-quibilidad de la reforma por ley 1312/09 al CPP ley 906 del 2004 referente al “principio de oportunidad” extendido del artículo 324 del CPP la Corte Constitucional sentó unos precedentes de gran importancia como el definir la “política criminal” que consiste “en el conjunto de respuestas que se deben adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el te-rritorio bajo su jurisdicción”. Nos habla de la garantía de los derechos de las víctimas de grave criminalidad y “el deber del Estado para asegurar la vigencia de un orden justo y señalar que el legislador encuentra un límite derivado del mandato constitucional que impone a las autoridades el deber de asegurar la vigencia de un orden justo, tal como lo postula el Preám-bulo, el artículo 2° de la Carta, así como los compromisos internacionales del Estado en materia de acceso a la administración de justicia en procura de la defensa de los derechos humanos, y para asegurar la efectividad de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación y no repetición de las víctimas de graves violaciones”.

En cuanto a la protección de los derechos de las víctimas, dicha decisión señala los estándares internacionales establecidos en materia de derechos de las víctimas de los delitos, en especial las graves violaciones de DD HH e infracciones al DIH, los que han sido incorporados en el ordenamiento jurídico colombiano a través del bloque de constitucionalidad (Art. 93), y constituyen hoy en día un marco referencial sobre los efectos del diseño de la política pública en materia penal, nos enseña que los tratados sobre DD HH y DIH:



“(…) establecen los siguientes deberes del estado en relación con la víc-timas de violaciones a sus mandatos: (i) garantizar recursos accesible y efectivos para reivindicar sus derechos; (ii) asegurar el acceso a la justi-cia; (iii) investigar las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; y (iv) cooperar en la prevención y sanción de los delitos internacionales y las graves violaciones de derecho humanos”.

“Estas exigencias deben ser consideradas e incorporadas en el diseño de la política pública establecida para enfrentar de manera permanente el fenómeno de la criminalidad”.

“No obstante, la comunidad internacional ha advertido que se trata de ga-rantías que no se suspenden ni interrumpen en los modelos denominados de justicia transicional, y en consecuencia los Estados deben asegurar, aún en estos contextos, estándares mínimos en materia de justicia, ver-dad y reparación”. (subrayado y en negrilla fuera de texto)

Por la otra, en este fallo, la Corte Constitucional confirma la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia de la Corte IDH rela-cionada con asuntos que han sido objeto de interpretación y precisión entre ellos se destacan, por su relevancia los siguientes:

(…) (i) La obligación estatal de prevenir los graves atentados contra los derechos humanos, de investigarlos cuando ocurran, procesar y sancionar a los responsables, y lograr la reparación de las víctimas. (ii) La incompa-tibilidad de las leyes de amnistía, de las disposiciones de prescripción y del establecimiento de excluyentes de responsabilidad, respecto de graves atentados contra los derechos fundamentales reconocidos en la Conven-ción Americana de Derechos Humanos: (iii) La eventual aplicación del principio de oportunidad frente a los responsables de las graves violacio-nes a los derechos humanos. Una referencia a un caso colombiano. (iv) El derecho de acceso a la justicia de las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos y la relación de este derecho con la razonabilidad de los plazos dentro de los cuales deben adoptarse las decisiones judiciales. (v) La no suspensión de las obligaciones de los Estados Partes de la Conven-ción Americana en materia de investigación, juzgamiento y sanción de los atentados contra los derechos humanos, mientras se adelantan procesos de paz. (vi) El deber de reparación de los graves atentados contra los derechos humanos. (vii) El derecho de los familiares y de la sociedad en general a conocer la verdad. Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colom-



bia. El artículo 93 de la Constitución colombiana prescribe que los dere-chos y deberes consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la jurisprudencia reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y deberes se haga en el orden interno”. (subrayado fuera de texto)

Es de importancia destacar lo precisado en esta sentencia referente a la relación entre la Constitución y la política criminal de Estado, o entre el derecho constitucional y el derecho penal y procedimiento penal, advir-tiéndose que se ha desarrollado una constitucionalización del derecho pe-nal en materia sustantiva y procesal, en razón de que la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados, en el ámbito de los derechos fundamentales, que inciden de manera significativa en el derecho penal y determinan su alcance por lo que el legislador no posee una “discrecio-nalidad absoluta” para definir los tipos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Ha dicho la Corte que el “ius punendi” debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas. “Finaliza diciendo que (…). Este límite no se refiere a las circunstancias objetivas o subjetivas que rodean la comisión, la investigación o el juzgamiento de una conducta punible, sino a la naturaleza especialmente grave del delito en sí mismo considerado”.

Todo lo anterior nos indica que en ningún momento el Estado y sus au-toridades deben sustraerse de su obligatoriedad de observar los Derechos Humanos consagrados en la Constitución y en los tratados sobre DD HH e interpretarlos como se dispone en el artículo 93 superior en armonía con tales tratados y la jurisprudencia y doctrina internacional sobre los DD HH y DIH, la discrecionalidad tanto para las autoridades legislativas como las judiciales tienen un límite previsto en la Constitución y en los tratados internacionales sobre DD HH y DIH, existe una constitucionalidad del Derecho Penal y sus procedimientos penales que prevalecen en nuestro derecho interno, la política criminal es una sola, incluye los asuntos re-lacionados con la “justicia transicional”, los delitos de “lesa humanidad”,



“genocidio” y “crimines de guerra” tienen un amparo internacional entre ello la imprescriptibilidad de la acción penal tales delitos (art. 83 modifi-cado por artículo 1631 ley 1719 del 2014).

Control de convencionalidad sobre los crímenes de guerra y de lesa humanidad.

Dentro del desarrollo del control de convencionalidad interno o endógeno que deben realizar las autoridades legislativas, ejecutivas y jurisdicciona-les (incluida la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del pueblo) y la Procuraduría General de la Nación de Colombia a fin de que se den los parámetros para prevenir o evitar que se sustraigan de la acción de la jus-ticia quienes, en alguna forma, hayan estado involucrados en crímenes de “lesa humanidad ” o “crímenes de guerra”, nos obliga a realizar algunas precisiones relacionadas de nuestro ordenamiento jurídico.

En nuestro Código Penal (ley 599 del 2000) se señala en el Título II los “Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacio-nal humanitario”, pero no vemos codificados o enunciados los “Crímenes de guerra” ni los de “lesa humanidad ”, aun cuando si se incluyen algunos tipos penales que son propios de las conductas ejecutadas por los grupos armados irregulares y de las fuerzas pública en el conflicto armado interno que ha vivido Colombia.

La ley 1719/14 en su artículo 1532 trata de definir el tipo penal “crímenes de lesa humanidad” y se refiere a los actos de violencia sexual cometido

31 L. 1719/14 “Artículo 16. Modifíquese el inciso segundo del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 modificado por la Ley 1426 de 2010 en los siguientes términos: El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible”. (subrayado fuera de texto)

32 L. 1719/14. Artículo 15. Crimen de lesa humanidad como verdad judicial. Se entenderá como “crimen de lesa humanidad” los actos de violencia sexual cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, de conformidad con las definiciones del artículo 7o del Estatuto de Roma y los elementos de los crímenes desarrollados a partir de ese Estatuto.



como parte de un ataque generalizado o sistemática contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque en armonía con las definiciones del artículo 7º del Estatuto de Roma. Como vemos solo se define una con-ducta y se remite al Tratado de Roma de 1998, siendo que hay una serie de conductas que han sido incluidas como crímenes de lesa humanidad por el Estatuto de Roma.

Ya analizaremos más adelante, estos tipos penales que son los más graves y que inicialmente fueron definidos en el Tribunal Penal de Núremberg.

Referente a la omisión o falta de voluntad del Estado Colombiano de cumplir la Convención americana al no hacer las implementaciones de las medidas legislativas, el artículo 233 de la Convención dispone que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derecho y libertades aprobados en la convención, al no hacer las implementaciones conforme las convenciones internacionales y en especial la Interamericana y la ju-risprudencia del 200634 de la Corte IDH complementada y ampliada en sentencias subsiguientes, se estaría violando la Convención y por lo tanto estaríamos inmerso en responsabilidad internacional por violación del “Ius cogens” y el “Pacta sunt servanda”.

Nuestra Constitución Política en el artículo 9035 dispone el deber del Es-tado Colombiano de responder patrimonialmente por el daño antijurídico que le sea imputable por acción u omisión de las autoridades públicas, cuando habla de autoridades públicas está refiriéndose a los poderes públi-

La autoridad judicial competente que adelante la investigación y el juzgamiento, deberá declarar que la(s) conducta(s) por la cual se investiga o juzga es de lesa humanidad, cuando así se establezca. (subrayado fuere de texto) compárese su texto con el artículo 7 de Estatuto de Roma.

33 Convención americana sobre los Derechos humanos. Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (subrayado fuera de texto)

34 CIDH. Sentencia en el caso Almonacid Arellano vs. Chile del 2006.35 CPC. Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que

le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.



cos : legislativo, ejecutivo y jurisdiccional y los demás órganos del poder público que tengan responsabilidad, y allí está la responsabilidad de quien está obligado a hace las leyes.

Por la otra la jurisprudencia de la Corte IDH del 2006 varias veces men-cionada dice:

“117. Esta Corte ha afirmado en varias oportunidades que: “[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas”. (subrayado fuera de texto)

“Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente. (…)” (subrayado fuera de texto)

“En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados143” (subrayado fuera de texto)

“118. A la luz del artículo 2 de la Convención, tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías144. Es necesario reafirmar que la obligación de la primera ver-tiente sólo se satisface cuando efectivamente se realiza la reforma 145” (subrayado fuera de texto)

Con relación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad las ha definido la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los de lesa humanidad de 1968” de Naciones Unidas:

Artículo 1: “Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nú-remberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las “infracciones graves” enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra”; (subrayado fuera de texto)



“b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de gue-rra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhuma-nos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Ge-nocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos”. (subrayado fuera de texto)

El Estatuto de la Corte Penal36 Internacional en el artículo 7 define los “crímenes de lesa humanidad” diciendo: “Se entenderá por crimen de lesa humanidad ” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque37: (texto que fue tomado por el artículo 15 de la ley 1719/14 para definir como crimen de lesa humanidad los actos de violencia sexual dejando por fuera los demás conductas enunciadas en el artículo 7 del Estatuto de Roma que trae como crímenes de lesa humani-dad) a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la liber-tad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étni-cos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros moti-

36 Estatuto de Corte Penal Internacional del Roma del 17 de julio de 1998. ley 742/2002, Acto legislativo 02/02.

37 Obsérvese que es el mismo texto que trae el artículo 15 de la L. 1719/14. “Artículo 15. Crimen de lesa humanidad como verdad judicial. Se entenderá como “crimen de lesa humanidad” los actos de violencia sexual cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, de conformidad con las definiciones del artículo 7o del Estatuto de Roma y los elementos de los crímenes desarrollados a partir de ese Estatuto”. (subrayado fuera de texto)

“La autoridad judicial competente que adelante la investigación y el juzgamiento, deberá declarar que la(s) conducta(s) por la cual se investiga o juzga es de lesa humanidad, cuando así se establezca”. (subrayado fuere de texto) compárese su texto con el artículo 7 de Estatuto de Roma CPI.



vos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desapari-ción forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhuma-nos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

El artículo 1º de los Estatutos de la Corte Penal Internacional dispone que la Corte Penal Internacional ejerce jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de transcendencia internacional de conformidad con dicho estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdiccio-nes penales nacionales y es complementario de la jurisdicción penal na-cional, y los crímenes que ella conoce son imprescriptibles (Art. 29 del Estatuto).

Debemos advertir que la complementariedad establecida en el artículo 1º del Tratado de Roma, la CPI no actúa si un caso es investigado o juzgado por el sistema judicial nacional, salvo que el Estado no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o juzgamiento, o no posea la capacidad para ello. En el primer caso, hace referencia a la falta de disposición, esto es voluntad de un Estado para ejercer su poder punitivo sobre el autor de los delitos de competencia de la Corte PI; en el segundo caso, se establece la falta de capacidad estatal para lograr dicho objetivo cuando no hay los medios idóneos para ello. En ambos casos, se presenta una situación omisiva del sistema judicial nacional que le impide al Estado cumplir con dicha obligación jurídica, situación que posibilitaría que la CPI ejerciera su jurisdicción por complementariedad.

Creemos que por su trascendencia internacional los crímenes de lesa hu-manidad y de guerra no pueden ser tratados con flexibilidad y poca dureza a pesar de que exista un acuerdo de paz y que haya penas compensatorias o supletorias y que conforme a las directrices de la ONU sostenga que la dis-minución de las penas se de en razón de las “leyes de arrepentidos” y sean admisibles dentro del procesos de transición a la paz, finaliza diciendo que no deben exonerarse totalmente a los autores, todo ello no compensaran el dolor y el sufrimiento de las víctimas, sin importar que los victima-rios hayan sido combatientes de fuerzas irregulares –como se llamen–, los miembros de la fuerza pública del Estado o particulares asociados con



cualquiera de los actores del conflicto armado, que hubieren cometido los delitos de crímenes de guerra o del lesa humanidad, quienes no podrán ser amnistiados o indultados impunemente .

En el caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre del 2006, la Corte IDH dijo: “152. En efecto, por constituir un crimen de “lesa humanidad ”, el delito cometido en contra del señor Almonacid Are-llano, además de ser inamnistiable, es imprescriptible. Como se señaló en los párrafos 105 y 106 de esta Sentencia, los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece vi-gente para la sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen la investigación y el castigo de los responsables. En este sentido, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad161 claramente afirmó que tales ilícitos internacionales “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”.

En la misma jurisprudencia la Corte IDH ha ratificado la reiterada juris-prudencia de los tribunales “Ad hoc” para juzgar crímenes de guerra y lesa humanidad así como las decisiones de la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y el Secretario General de Naciones Unidas sobre la perse-cución de las personas acusadas de realizar serias violaciones al derecho internacional incluidos crimines contra la humanidad en que dispone que los acuerdos de paz aprobados nunca pueden prometer amnistía por crí-menes de lesa humanidad, dijo:

“38107. Igualmente, las Resoluciones 827 y 955 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas131, junto con los Estatutos de los Tribunales para ex Yugoslavia (Artículo 29) y Ruanda (Artículo 28), imponen una obliga-ción a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas de cooperar plenamente con los Tribunales en la investigación y persecución de per-sonas acusadas de haber cometido serias violaciones de Derecho Interna-cional, incluidos crímenes contra la humanidad. Asimismo, el Secretario General de las Naciones Unidas ha señalado que en vista de las normas y los principios de las Naciones Unidas, los acuerdos de paz aprobados

38 Corte IDH. En el caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre del 2006.



por ella nunca pueden prometer amnistías por crímenes de lesa humani-dad132”. (subrayado fuera de texto)

“108. La adopción y aplicación de leyes que otorgan amnistía por críme-nes de lesa humanidad impide el cumplimiento de las obligaciones seña-ladas. El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre el establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona, afirmó que”:

“[aunque reconocen que la amnistía es un concepto jurídico aceptado y una muestra de paz y reconciliación al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, las Naciones Unidas mantienen sistemáticamen-te la posición de que la amnistía no puede concederse respecto de críme-nes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o las infracciones graves del derecho internacional humanitario133”. (su-brayado y en negrilla fuera de texto)

“109. El Secretario General también informó que no se reconoció efectos jurídicos a la amnistía concedida en Sierra Leona, “dada su ilegalidad con arreglo al derecho internacional” 134. En efecto, el artículo 10 del Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona dispuso que la amnistía concedida a personas acusadas de crímenes de lesa humanidad, infrac-ciones al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y Protocolo Adi-cional II135, así como otras infracciones graves del derecho internacional humanitario, “no constituirá un impedimento para [su] procesamiento”. (subrayado fuera de texto)

En resumen, refiriéndonos al control difuso de convencionalidad a que están obligadas las autoridades del Estado colombiano referente a los “crí-menes de lesa humanidad y de guerra”, enfatizamos que ha habido una seria omisión de los Órganos del Estado colombiano al no propiciar la iniciativa el ejecutivo y el legislador de hacer las leyes necesarias dentro del marco de la “política pública criminal ”39 para amparar los DD HH

39 La Corte constitucional en Sentencia C-936-10 referente a las medidas normativas en material de política criminal sostuvo: “Entre las distintas medidas normativas que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, forman parte del concepto de “política criminal”, se encuentran: (a) las que definen los bienes jurídicos que se busca proteger por medio de las normas penales, a través de la tipificación de conductas delictivas, (b) las que establecen los regímenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos, (c) las que señalan criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia, (d) las que consagran los mecanismos para la protección de las personas que intervienen en los procesos penales, (e) las que regulan la detención preventiva, o (f) las que señalan los términos de prescripción de la acción penal”.



relacionados con los crímenes de guerra y lesa humanidad incluyendo en la legislación interna tales tipos penales y sus conductas catalogando sanciones endurecidas por la gravedad de tales delitos. Si bien la Fiscal40 de la CPI calificó como un logro histórico que no se incluyan amnistías o indultos para los delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra también a finales de octubre del año 2017 hizo serias advertencias sobre las JEP en el caso Colombiano.

En el Código Penal41 colombiano están catalogados los “Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario” (art. 135 y ss), entre tales tipos penales, no se incluyen explícitamente los crímenes de “lesa humanidad ” ni los “crímenes de guerra”, ya dijimos que el artículo 15 de la ley 1719/14,defininen los crímenes de violencia sexual como de lesa humanidad que los ha definido el Estatuto de la Corte Penal Internacional42 en los artículos 5,6,7 y 8 ( crímenes de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra ya citados), pero como crímenes autónomos que estimamos son de trascendencia, por su gravedad, no están nominados en nuestro Código Penal, refiriéndose únicamente, en el artícu-lo 83 que son imprescriptibles, por lo que creemos que existe una omisión de parte nuestro legislador.

En lo referente al indulto, amnistía y la compensación o rebaja de penas por ciertas actividades que realicen los actos armados del conflicto de Colom-bia, que se vienen proponiendo y madurando hay el temor de la comunidad en general que se pueda generar la impunidad que afecte los derechos de las víctimas, por ello es importante tener en cuenta la obligación del Esta-do y las autoridades competentes de observar la jurisprudencia de la Corte IDH traída en la sentencia C-936-201043 que trata entre otros temas el de la interpretación de los derechos humanos con fundamentos en la juris-prudencia de la Corte IDH, las directrices de la ONU sobre impunidad y pasos a seguir en los procesos de paz y los procedimientos a seguir en caso de omisión legislativa, la Corte Constitucional colombiana, nos ilustra así:

40 Mrs. Fatou Bensouda, Fiscal de la CPI.41 Ley 599 del 2000 Código Penal colombiano.42 Ley 742 del 2002. exequible conforme sentencia C-578-02 de la Corte Constitucional y

Acto legislativo 02/2002.43 Corte Constitucional Sentencia C- 936-2010 MP Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.



INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS – JURIS-PRUDENCIA DE LA CORTE IDH. (Sentencia C-936-10)

Con fundamento en el artículo 93 superior que dispone que los derechos y deberes consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colom-bia, la Corte constitucional ha traído a colación la jurisprudencia de la Cor-te IDH que resulta relevante para la interpretación que de tales derechos se haga en el orden interno en especial para el amparo y protección de los derechos humanos diciendo:

“Entre los asuntos que hay objeto de interpretación y precisión a tra-vés de estas decisiones, se destacan, por su relevancia para el presente estudio, los siguientes: (i) La obligación estatal de prevenir los graves atentados contra los derechos humanos, de investigarlos cuando ocu-rran, procesar y sancionar a los responsables, y lograr la reparación de las víctimas. (ii) La incompatibilidad de las leyes de amnistía, de las disposiciones de prescripción y del establecimiento de excluyentes de responsabilidad, respecto de graves atentados contra los derechos fun-damentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Hu-manos: (iii) La eventual aplicación del principio de oportunidad frente a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos. Una referencia a un caso colombiano. (iv) El derecho de acceso a la justicia de las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos y la re-lación de este derecho con la razonabilidad de los plazos dentro de los cuales deben adoptarse las decisiones judiciales. (v) La no suspensión de las obligaciones de los Estados partes de la Convención Americana en materia de investigación, juzgamiento y sanción de los atentados contra los derechos humanos, mientras se adelantan procesos de paz. (vi) El de-ber de reparación de los graves atentados contra los derechos humanos. (vii) El derecho de los familiares y de la sociedad en general a conocer la verdad. Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia (…)”. (subrayado fuera de texto)

Con relación a la lucha contra la impunidad la Corte Constitucional, ha citado jurisprudencia y doctrina internacional en especial la Naciones Uni-das para los casos de los procesos de transición hacia la paz, y hemos traí-do a nuestro estudio de tales directrices.



DIRECTRICES EN LOS PROCESOS DE TRANSICION HACIA LA DEMOCRACIA EN LOS PROCESOS DE PAZ DE LA ONU (1968) (Citada en la sentencia C-936-10)

“El Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los dere-chos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998, conforma un marco conceptual de gran valor como fuen-te de Derecho Internacional, en la medida que contiene los lineamientos formulados por las Naciones Unidas para la lucha contra la impunidad en materia de graves violaciones de derechos humanos”.

“Son directrices construidas a partir de pautas normativas y jurispruden-ciales de Derecho Internacional, así como de la experiencia histórica pro-veniente de procesos de tránsito a la democracia o de consolidación del Estado de Derecho en distintas naciones”.

“Sus principales directrices se pueden sintetizar así:“(i)Durante los procesos de transición hacia la paz, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación.

“(ii) El derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de co-nocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las vio-laciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima. Este derecho también hace referencia al derecho colecti-vo a conocer qué pasó, garantía que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones.

“(iii) El derecho a la justicia implica la garantía de un recurso judicial efectivo, a la reparación y a la no repetición. Esto implica que toda víc-tima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación. A esta garantía se asocia el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpa-bilidad es establecida, asegurar su sanción.

“(iv) Dentro del proceso penal las víctimas tiene el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación.

(v) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso.



(vi) La prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opues-ta a los delitos graves que según el derecho internacional sean considera-dos crímenes contra la humanidad, ni correr durante el período donde no existió un recurso eficaz.

(vii) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, se “pero no deben exonerar totalmente a los autores”.

(viii) La reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación.

(ix) En el ámbito colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad.

(x) Dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción. (subrayado y en negrilla fuera de texto)

OMISIÓN LEGISLATIVA (Directivas de la sentencia C936-10)

Con relación a la omisión legislativa la Corte Constitucional en la senten-cia ya enunciada ha dicho:

“La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que se presenta una omisión legislativa relativa cuando el legislador regula una materia de manera parcial, insuficiente o incompleta, omitiendo una condición, un sujeto destinatario, un ingrediente esencial o algún supuesto que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento, debería formar parte de la disciplina legal o de la materia normativa”. (subrayado y cur-siva fuera de texto)

“En esta hipótesis de control, el debate se suscita en torno a un texto legal que se reputa incompleto en su concepción, y que puede ser cotejado con la Carta, por resultar arbitrario, inequitativo o discriminatorio en perjuicio de ciertas garantías constitucionales como la igualdad y el debido proceso”.

“La Corte se ha declarado competente para abocar el conocimiento de la omisión legislativa relativa, por cuanto surte efectos jurídicos que pueden presentar una oposición objetiva y real con la Constitución, la cual es susceptible de verificarse a través de una confrontación de los mandatos acusados y las disposiciones superiores. Los rasgos característicos de una omisión legislativa relativa se han sistematizado así ”:



“(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;

“(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta;

“(iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;

“(iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos ex-cluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y

“(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber especí-fico impuesto por el constituyente al legislador. ( subrayado fuera de texto)

Son muy claros los lineamientos de la Corte Constitucional, de la jurispru-dencia y doctrina internacional relacionada el rechazo a la impunidad, la interpretación de los convenios y tratados relacionados con los derechos humanos, la directivas a seguir relacionadas con los procesos de paz y la acción a tomar cuando hay omisión legislativa, que es generadora de violación del tratado constitutivo del Sistema interamericano de DD HH de 1969, en la que estaría incursa Colombia, cuanto vemos que los tipos penales de lesa humanidad y crímenes de guerra, concretamente, no están incluido expresamente en nuestro Código Penal y su asunción sería por el reglamento de la Corte Penal Internacional que si los define e incluye.

Internacionalización y constitucionalidad del derecho internacional de los DDHH.

Es importante resaltar como la Corte IDH ha advertido claramente la in-ternacionalización del “Derecho Constitucional”, particularmente al tras-ladar las “garantías constitucionales” como instrumentos procesales para la tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la “supremacía constitucional”, a las “garantías convencionales” “como mecanismos ju-risdiccionales para la tutela de los Derechos Humanos previstos en los pactos internacionales cuando aquéllos no han sido suficientes, por lo que de alguna manera se configura también “una supremacía convencional”.



En el caso Trabajadores cesados del Congreso contra Perú. Sentencia de noviembre 30 de 2007. Serie C No. 174, párrafo 6, voto disidente, el juez Cançado Trindade de la Corte IDH dijo: “A partir de mediados del siglo XX se pasó a hablar de la ‘internacionalización’ del derecho constitucional y más recientemente, en las dos últimas décadas, de ‘constitucionaliza-ción’ del Derecho Internacional”44. El profesor Manuel Fernando Quinche Ramírez45 al respecto nos ilustra diciendo que:

“atendiendo a dos sucesos distintos, parcialmente concurrentes. La inter-nacionalización del derecho constitucional consiste en el proceso de inclu-sión del Derecho Internacional dentro del derecho constitucional interno de un país, de modo tal que las normas internacionales ocupen un lugar definido dentro del sistema de fuentes del respectivo Estado. La constitu-cionalización del Derecho Internacional consiste en un proceso distinto, en virtud del cual, se acepta que los tratados sobre derechos humanos tienen una dimensión constitucional, es decir, que son constituciones del orden internacional, que implican la supremacía y respeto de los derechos humanos”. (en negrilla fuera de texto)

La Corte IDH ha innovado positivamente a través de su jurisprudencia buscando que se vaya creando un “ius constitucionale commune” en las Américas en material de Derechos Humanos a través de la interacción entre el derecho internacional y el derecho constitucional de los Estados; la existencia de un Sistema Universal y los Regionales y las regulaciones constitucionales de los Estados incorporando los derechos humanos con arraigo constitucional y con los mecanismos de tutela o amparo, ágiles, rápidos y eficientes, han ido reduciendo progresivamente las violaciones o peligros sobre los Derechos humanos, evidenciado en muchas latitudes e inclusive a nivel universal. En el caso de las Américas vemos que las garantías convencionales, constitucionales y legales han avanzado pro-gresivamente con el acompañamiento de la Comisión de DD HH y las decisiones de las sentencias “erga omnes” de la Corte IDH, otros tribuna-

44 CIDH. Voto disidente del juez Antonio Cançado Trindade, a la Sentencia de Interpretación de la Sentencia de fondo, Caso Trabajadores cesados del Congreso contra Perú. Sentencia de noviembre 30 de 2007. Serie C No. 174, párrafo 6.

45 Quinche Ramírez, Manuel Fernando “El control de convencionalidad y el sistema colombiano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional 163 núm. 12, julio-diciembre 2009, p. 169.



les internacionales y el aporte de Naciones Unidas, fomentándose el ius contitucionale commune como lo viene sosteniendo la Corte IDH través de su jurisprudencia. (Sentencia del 26 de noviembre del 2010 caso Cabrera García y Manuel Montiel Flórez vs. México).

Conclusiones

No podemos desconocer la importancia y trascendencia del principio rec-tor “pacta sunt servanda” el cual es catalogado por la doctrina y jurispru-dencia internacional como un “Ius cogens”, por lo tanto ser un imperativo universal que ha sido aceptado por todas los Estados en su conjunto y que no admite acuerdo en contrario porque será nulo; este principio rector ha sido aceptado desde épocas remotas como derecho consuetudinario y ha sido “declarado” como norma convencional o “escripta” ( Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los Tratados), que entraña “la obliga-toriedad y cumplimiento de buena fe” de los convenios suscritos que han entrado en vigor conforme las regulaciones del DI, que sin lugar a dudas es el fundamento del control de convencionalidad.

Hicimos un sucinto estudio y un análisis retrospectivo de sus antecedentes históricos y jurídicos del principio rector del pacta sunt servanda, enfati-zando el valor que entraña en el derecho internacional y la influencia que ha desarrollado en el derecho interno de los Estados, en especial en lo referente a los Derechos Humanos y los principios generales del Derecho Internacional Público.

Por lo anterior, la importancia de imprimir una efectiva dinámica e interre-lación entre el “pacta sunt servanda” y el “control de convencionalidad” originado de la innovadora y moderna jurisprudencia de la Corte IDH para el ejercicio del control concentrado y difuso de los derechos consagrados en la Convención Americana que hemos llamado exógeno y endógeno por el origen de su creación y control externa e interna, que ha logrado firme-za y resultados en la conciencia de los Estados del Sistema interamericano de DD HH por su aceptación e incorporación en el derecho interno en la Constitución o en la ley y adoptados progresivamente por los órganos jurisdiccionales en sus decisiones judiciales, creando una efectiva juris-prudencia de resultado, sin lugar dudas el control es parte del desarrollo



de las metas fijadas en la jurisprudencia internacional de la Corte IDH en razón de su imperatividad y la aplicación por vía consuetudinaria en los casos que los Estados ligados a la Convención no hubieren ratificado la jurisdicción de la Corte IDH asi como ser los derechos amparados y el de-recho de su defensa un “Ius cogens”, propio del derecho internacional de prevalencia general o universal y de obligatorio cumplimiento universal, los pronunciamiento contrarios al ius coges son nulo por convencionalidad y por derecho consuetudinario universal.

Debemos destacar que si bien ha habido un significativo avance en materia del control convencionalidad originado de violación de los derechos hu-manos por conductas de los agentes de “gobiernos de facto” o de irregula-ridad democrática, sobre todo en los conflictos armados internos habidos durante los últimos 50 años en muchos de los Estados de las Américas, causas por las que la Corte IDH han condenado, conforme la Convención, a varios Estados y sus gobiernos y como consecuencia de la violación los derechos humanos consagrados en el Sistema interamericano de DD HH.

También es cierto que muchos de los derechos catalogados en la Conven-ción americana de DD HH de 1969 y en los demás convenios sobre DD HH suscritos por Colombia y en la Constitución colombiana de 1991 vie-nen siendo violados sistemáticamente con la anuencia de las autoridades gubernamentales de otras autoridades estatales que tienen la obligación de ejercer el respectivo control de convencionalidad conforme la Con-vención americana de DDH u otros convenios armonizados con nuestra Constitución, la jurisprudencia de la Corte IDH o las recomendaciones de la Comisión de DDHH de Sistema americano o la Comisión de DD HH de Naciones Unidas y la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional.

Tales hechos violarios de los derechos humanos no son menos grave que los crímenes de guerra y de lesa humanidad que han sido condenados por la Corte IDH ya que en muchos casos han sido causantes muchas muertes, desolación, tristeza, dolor, que los originados por el conflicto armado vivi-do en Colombia, esos hechos han sido nugatorios del derecho a la vida o a la existencia jurídica misma, la incapacidad del Gobierno y del Estado de amparar en debida forma el derecho a la salud, la violencia contra la mujer y los niños(as), la trata de personas y niños, el derecho a la personalidad jurídica que viene siendo negada por la Registraduría Nacional del Estado



Civil o el derecho de petición que en su gran mayoría son burlados o ig-norados por las autoridades nacionales, departamentales y municipales de distinto orden así como los que corresponden a los privados, los múltiples acto de desacato por el sector de la salud en la acción de tutela, estaríamos en presencia una serie de delitos de peligro y de un sin número de homici-dios culposos causados los administradores del sistema de la salud con la aquiescencia de las autoridades de la Salud esto es con la complicidad de las autoridades que tienen a su cargo la inspección y vigilancia de las em-presas prestadoras de salud, que debemos denunciar a fin de sea efectivo el control de convencionalidad y avanzar con pasos de vencedores en el amparo de los derechos humanos, entre otros.

Los jueces en muchos casos, deciden fundamentando en el derecho sus-tantivo que tantos años han manejado, pero no han tenido en cuenta que, cuando se trata de derecho fundamentales, su decisión debe ajustarse a las normas internacionales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y hacer uso del control de convencionalidad que les corresponde ejercer.

Referencias bibliográficas

Arboleda Vallejo, Mario Arboleda Código penal y de procedimiento penal LE-YES, 2016.

Brotóns, Antonio Remiro, Riquelme Cortado, Rosa M. Orihuela Calatuyud, Es-peranza, Diez H.

Ochleitner, Javier. Pérez-Pract Durban, Luis. P. 320. Derecho Internacional, 1997. McGraw-Hill.

Camargo, Pedro Pablo Tratado de Derecho Internacional Tomo 1, Temis Bogo-tá.1983, p. 108.

Constitución Política de Colombia de 1991.

Constitución política de USA Enmienda IX a la Constitución americana del 10 de diciembre de 1791.

Corte Constitucional, República de Colombia. (1993). Sentencia de C-574 de 1993. Colombia.

Corte Constitucional, República de Colombia. (2000). Sentencia de C-370 de 2000. Colombia.



Corte Constitucional, República de Colombia. (1995). Sentencia de C-225 de 1995. Colombia

Corte Constitucional, República de Colombia. (2002). Sentencia C-578 de 2002. Colombia.

Corte Constitucional, República de Colombia. (2010). Sentencia C-936 de 2010. Colombia.

Corte Constitucional Sentencia de Colombia (2003). Sentencia C-067 del 2003 Colombia

Corte Constitucional Sentencia de Colombia (2005). Sentencia C-401- del 2005 Colombia

Corte Constitucional Sentencia de Colombia (2010). Sentencia C-936 del 2010 Colombia

Corte Constitucional Sentencia de Colombia (2013). Sentencia T-653 del 2013 Colombia

Corte Suprema de Justicia, República de Colombia. (2009). Sala de Casación Penal. Proceso No. 32022 del 21 de septiembre de 2009. Colombia.

Corte internacional de Justicia Estatutos. Fundada 1945 en carta de Naciones Unidas Estatutos.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2001). Caso del Tribunal Cons-titucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 71, párr. 75.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Caso Almonacid Arellano vs. Chile 2006.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (2007) Caso Trabajadores cesados del Congreso contra Perú Voto

disidente del juez Antonio Cançado Trindade, a la Sentencia de Interpretación de la Sentencia de fondo, noviembre 30 de 2007. Serie C No. 174, párrafo 6

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2008). Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 192, párr. 154, 155.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2009). Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 211, párr. 185.



Corte Interamericana de Derechos humanos (2010) caso Cabrera García y Mon-tiel Flórez Vs. México (2010).

Gaviria Lievano, Enrique, Derecho Internacional Público. Temis 2005 sexta edición.

Jiménez de Arechaga, Eduardo. El derecho internacional contemporáneo, Edito-rial Tecnos. Madrid. 1980, p.20.

Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Editorial Reflexión 1953, p. 199.

Organización de Naciones Unidas ONU Asamblea General. (1948). Resolución 260ª del 9 de diciembre de 1948. Convención para la prevención y sanción del genocidio. Naciones Unidas.

Organización de Naciones Unidas ONU Asamblea General. (1958).Convención sobre plataforma continental.

Organización de Naciones Unidas ONU, Asamblea General. (1966). Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos.

Organización de Naciones Unidas ONU, (1969). Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Naciones Unidas.

Organización de Naciones Unidas. ONU (1968). Convención sobre la impunidad de los delitos de lesa humanidad y delitos de guerra. Naciones Unidas.

Organización de Naciones Unidas ONU, Asamblea General. (1985). Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura.

Organización de Naciones Unidas. ONU (1998). Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Naciones Unidas.

Organización de Estados Americanos OEA. (1969). Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho Intencional público Segunda edición Temis. 1986.

Quinche Ramírez, Manuel Fernando “El control de convencionalidad y el siste-ma colombiano. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucio-nal 163 núm. 12, julio-diciembre 2009, p. 16.

República de Colombia. (1991). Constitución Política. Colombia.

República de Colombia. (2000). Ley 589 de 2000. Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortu-ra; y se dictan otras disposiciones. Colombia.



República de Colombia. (2000). Ley 599 de 2000. Por medio de la cual se expide el Código Penal. Colombia.

República de Colombia. (2000). Ley 734 de 2002. Por medio de la cual se expide el Código Único disciplinario Colombia.

Suárez, Francisco de legibus, II, c19, n 6.

Truman, Harry. USA Proclama, sobre plataforma continental, septiembre de 1945.

Uprimny, Rodrigo, “Bloque de constitucionalidad, Derecho Humanos y nuevo procedimiento penal”, en Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Pe-nal, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2005.

Verdross, Alfred Derecho Internacional Biblioteca Jurídica Aguilar 1982.


LA RESPONSABILIDAD LEGAL DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES (Y CIVILES) EN EL DERECHO

COMERCIAL COLOMBIANO

THE LEGAL RESPONSIBILITY OF THE ADMINISTRATORS OF THE COMMERCIAL (AND CIVILIAN) COMPANIES

IN THE COLOMBIAN COMMERCIAL LAW

Fabio Díaz Mesa

Resumen: Las sociedades, cualquiera que sea su tipo y naturaleza, realizan todo tipo de actividades en desarrollo de su objeto social a través de sus administradores, quienes se encargan de planificar y diseñar, en procura de su expansión y crecimiento, las políticas y directrices que deberán seguir, en busca de ese fin, todas las personas a su cargo. Por la importancia y riesgos que deben asumir estas personas en el desempeño de sus funciones, la ley ha establecido ciertos parámetros de responsabilidad, precisando, en la Ley 222 de 1995, quienes tienen el carácter de administradores y estableciendo la solidaridad entre ellos para que respondan por los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y a los terceros.

Abstract: Societies, whatever their type and nature, carry out all kinds of activities in the development of their corporate purpose through their administrators, who are res-ponsible for planning and designing, in pursuit of their expansion and growth, policies and guidelines all the people in their charge must follow, in search of that end. Because of the importance and risks that these people must assume in the performance of their duties, the law has established certain parameters of responsibility, specifying, in Law 222 of 1995, who have the character of administrators and establishing solidarity among them to respond for the damages and losses caused to the company, to the partners and to the third parties.

Palabras clave: clases de sociedad; deberes de los administradores; quienes son adminis-tradores; la responsabilidad en que incurren; el administrador de hecho; funciones de los administradores y prohibiciones de los administradores.

Key words: society types; administrators duties; who are administrators; the responsibi-lity into which they incur; the administrator in fact; administrators duties and administra-tors prohibitions.

La responsabiLidad LegaL de Los administradores de Las sociedades comerciaLes (y civiLes) en eL derecho comerciaL coLombiano


Capítulo ILa sociedad

Características.

Toda sociedad, con excepción de las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S), reconocidas y reglamentadas por la ley 1258 de 2008, que pueden ser constituidas por una sola persona, debe tener las siguientes caracterís-ticas:

Dos o más personas que la constituyan: Requisito fundamental para la vida de una sociedad, que se deduce del contrato social por medio del cual se establece el objeto buscado por los socios, y a través del cual se regulan los derechos y obligaciones de cada uno de ellos.

Obligación de hacer un aporte: Los socios, al suscribir el contrato so-cial se obligan a realizar determinados aportes, ya sea en dinero, en cré-ditos, bienes muebles o inmuebles, o en su capacidad y conocimientos técnicos necesarios para realizar determinada actividad. Estos aportes son el mecanismo de financiación inicial para la actividad que se piensa desarrollar.

Animo de lucro: Los aportes, cuyo objetivo es la producción o inter-cambio de bienes y servicios, tienen como fin la consecución de bene-ficios, que les permitan obtener a los socios las ganancias esperadas.

Constitución conforme a cada tipo social: La elección del tipo de sociedad que se quiere constituir es una decisión muy importante, por la incidencia y proyección futura en el desarrollo y prosperidad de la empresa, ya que ello tiene gran incidencia en temas fiscales, financie-ros, la actividad a desarrollar, y los grados de responsabilidad que estén dispuestos a asumir los socios.

Resultados: toda actividad empresarial, con la intención de obtener ganancias, conlleva riesgos, razón por la cual los socios deben con-venir desde la firma del contrato social la forma de distribución o par-ticipación en las ganancias, y la proporción en la participación en las pérdidas.

Fabio Díaz Mesa


Clasificación.

Las sociedades se clasifican en:

Privadas, Públicas y Mixtas:

a) PRIVADAS: cuando el capital social es aportado únicamente por per-sonas particulares.

b) PÚBLICAS: cuando dicho aporte proviene de recursos estatales.

c) MIXTAS: Cuando el capital social ha sido aportado por el estado y por particulares.

Estos dos últimos tipos de sociedad requieren de una ley que las autorice y pueden ser a su vez del orden nacional, departamental o municipal.

Nacionales y extranjeras.

Nacional: Cuando tiene su domicilio en Colombia y se rigen por la ley colombiana.

Extranjera: Cuando su domicilio está ubicado en otro país, y se somete a las leyes de ese país

Regulares y de hecho.

Regular: cuando se constituye por escritura pública, o por documento pri-vado en los casos de ley, y se registra en la Cámara de Comercio.

De Hecho: Cuando se desarrolla su objeto social sin cumplir ninguna de las formalidades de ley:

Deben inscribirse en el registro mercantil.No son persona jurídica.Sus derechos y obligaciones se predican de los socios, quienes son solidariamente responsables ante terceros por las operaciones sociales.



Formas de sociedad regular.

Las sociedades regulares, o de derecho, son: colectivas, comanditas, limitadas, anónimas y simplificadas por acciones.

Los constituyentes deciden cuál tipo de sociedad les conviene cons-tituir de acuerdo a sus proyectos empresariales.

En determinadas ocasiones es la ley la que impone el tipo o clase de sociedad, como en el caso de las entidades financieras (anónima o coo-perativa) y también en el caso de las compañías de seguros (anónima).

Matrices y subordinadas.

Se presenta cuando una sociedad es socia de otra.

Matriz: cuando una sociedad invierte en otra y adquiere su control (controlante o matriz)Subordinada: es la receptora de la inversión que pasa a ser controla-da por la inversionista.Las subordinadas pueden ser, a su vez, filiales o subsidiarias. Son “filiales” cuando sólo tienen inversión de la matriz, y son “subsidia-rias” cuando tienen inversión de la matriz y de sus filiales.

Civiles y comerciales.

Civiles: cuando sus actos son sólo civiles.Comerciales: cuando su objeto social comprende sólo actos comer-ciales, o comerciales y civiles.

El código de comercio hace la enumeración de los actos mercantiles.

Sea civil o comercial, la sociedad se rige por la legislación mercantil.

Límites de la responsabilidad societaria.

Las sociedades, como personas jurídicas que son, realizan todo tipo de actos y contratos vinculantes de su responsabilidad y en desarrollo de su objeto social, a través de sus administradores.

Fabio Díaz Mesa


Hasta la expedición de la Ley 1258 de 2008 el legislador colombiano ha-bía mantenido, como principio, la obligación de precisar los alcances del objeto social como límite de la capacidad societaria. Obligación que des-aparece, en un acto de avance legislativo, para la sociedad por acciones simplificada al permitirse que este tipo de sociedad pueda realizar cual-quier actividad comercial o civil, siempre y cuando sea lícita, y si nada se expresa al respecto en el acto de su constitución, se entenderá que la so-ciedad podrá realizar cualquier actividad igualmente lícita. Así lo consagra el Artículo 5º, numeral 5º de la citada ley 1258 de 2008 al exigir, dentro de los requisitos mínimos que deberá contener el documento de constitu-ción de una sociedad por acciones simplificada: “Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita”.

Al establecerse, entonces, que la capacidad de la sociedad está determi-nada por su objeto social, los actos y contratos que celebren sus adminis-tradores con terceros, en desarrollo de ese objeto social, deben radicarse en cabeza de la sociedad, siempre y cuando esos administradores actúen respetando los límites de las atribuciones que se les han conferido en los estatutos sociales.

De modo que los actos y contratos que celebren los administradores por fuera de sus atribuciones estatutarias y sin contar con la autorización del órgano social superior correspondiente no son oponibles a la sociedad, según se deduce de lo dispuesto en el artículo 640 del Código Civil que indica: “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no ex-cedan de los límites del ministerio que se le ha conferido, son actos de la corporación, en cuanto excedan esos límites sólo obligan personalmente al representante”.

Por lo tanto, si los actos realizados por fuera de los límites estatuarios sólo obligan al representante, es perfectamente válido afirmar que los mismos le son inoponibles al representado, sin que de manera alguna lo pueda afec-tar. Deducción que se reafirma con lo dispuesto en inciso 3° del artículo 196 del Código de Comercio que indica: “Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contra-



to social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”. Contrario sensu, las limitaciones del contrato social que estén inscritas en el Registro Mercantil, sí le serán oponibles a terceros, lo que nos lleva a concluir que la sanción legal para aquellos actos que desborden las atri-buciones estatutarias es la inoponibilidad y no la nulidad relativa como lo afirman algunos autores, debido a que las causales de este tipo de nulidad están taxativamente contenidas en el artículo 900 del Código de Comercio, en cuyo texto no figura la falta de atribuciones del representante.Por otra parte, cualquier acción dolosa o culposa, encaminada a producir efectos jurídicos adversos a los intereses de la sociedad, de los socios y de los terceros, compromete la responsabilidad civil y penal de los admi-nistradores, al igual que su responsabilidad administrativa, disciplinaria y fiscal, según el tipo de entidad que tengan bajo su dirección y manejo. El artículo 200 del Código de Comercio establecía que: “Los administradores responderán de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la socie-dad, a los socios o a terceros”.Esta norma no tuvo mayor aplicación porque adolecía de una definición clara y precisa de los sujetos centrales de la misma: los administradores.Tampoco establecía el principio de la solidaridad entre los mismos, gene-rando encontrados debates doctrinarios al respecto.Adicionalmente, el parámetro del “buen padre de familia” establecido en las normas legales, como referente para graduar la responsabilidad de un individuo, fue considerado obsoleto por no indicar, con suficiente certeza, los límites legales para medir si la conducta de los administradores había sido diligente, prudente y cuidadosa.De igual manera, las acciones adelantadas en contra de los administrado-res debían seguirse a través del, afortunadamente desaparecido, proceso ordinario, cuya ilógica e increíble duración desalentaba toda intención de iniciarlo, con el agravante de que la carga de la prueba estaba en cabeza del demandante, sin importar la trascendencia de la transgresión y a pesar de ser el demandado el guardador y depositario de todo el acervo probatorio.Estas observaciones, que consideramos negativas, fueron en cierta medida modificadas y corregidas por la Ley 222 de 1995, al establecer quienes tienen el carácter de administradores y consagrar la solidaridad entre ellos

Fabio Díaz Mesa


para que respondan por los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y a los terceros.

Es conveniente aclarar que en este caso no nos encontramos frente a una responsabilidad objetiva, pues se debe probar la culpa o el dolo de los administradores en la toma de sus decisiones, además de que la norma exonera de dicha responsabilidad a aquellos administradores que no hayan tenido conocimiento o hayan votado en contra de la decisión causante del daño, y además se hayan abstenido de ejecutarla.

Por lo tanto, para estos últimos no es suficiente votar en contra de la deci-sión dolosa o culposa, para exonerarse de responsabilidad, sino que ade-más es necesario que el administrador que votó en contra de la decisión arbitrariamente aprobada, se abstenga de aplicarla o ejecutarla.

Sólo se podrá presumir la culpa de los administradores cuando se hayan extralimitado en sus funciones, o hayan actuado en franca violación a la ley o a los estatutos.

En lo que respecta a la carga de probar lo alegado, en este caso la culpa o el dolo con que hayan actuado los administradores, (“onus probandi incum-bit actori”), consagrada en el artículo 177 del derogado Código de Proce-dimiento Civil, cuya aplicación era a veces imposible por estar la prueba en poder de la contraparte, el legislador efectúa un importante cambio en el Código General del Proceso, en su artículo 167, al elevar a rango de norma procedimental el denominado “principio de la carga dinámica de la prueba”, que no es otra cosa que la facultad que tiene el juez o el árbitro para radicar dicha carga probatoria en cabeza de la parte que mejor acceso tiene a los medios de prueba y cuyo deber legal, por supuesto, es el de conservarlos sin ningún tipo de alteración.

Capítulo IILos administradores

Quiénes tienen el carácter de administradores.

El artículo 22 de la Ley 222 de 1995 establece quiénes tienen la calidad de administradores, al indicar: “Son administradores, el representante le-



gal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Definición que, aun cuando establece quienes son los sujetos sobre los cuales podrán recaer las acciones de responsabilidad por sus decisiones sociales, no es suficiente para establecer con claridad si ciertos apodera-dos especiales, que realmente actúan mas como administradores que como mandatarios, estarían sujetos a responder, no por sus obligaciones y debe-res como mandatarios, sino por los actos que ejecuten y las decisiones que tomen al interior de la compañía.

En nuestra opinión tales apoderados deberán ser considerados, por las ta-reas que cumplen al interior del ente social, como verdaderos administra-dores, con todas las consecuencias que de tal calificación se derive.

Hechas los anteriores comentarios, nos parece de especial importancia analizar cada una de las funciones que cumplen al interior de la sociedad las personas relacionadas en el artículo 22 de la ley 222 de 1995.

La representacion legal.

La representación legal de la sociedad estará básicamente a cargo de los siguientes funcionarios estatutaria, convencional o legalmente designa-dos:

El representante legal.

El representante legal es la persona facultada legal, judicial o convencio-nalmente para actuar en nombre de una persona natural o jurídica.

La representación legal conferida por ministerio de la ley es aquella re-presentación sin mandato que ejerce una persona a nombre de otra por razones de parentesco (articulo 62 del Código Civil).

La representación judicial se establece a través de un mandato del opera-dor judicial cuando es necesario nombrar un representante, denominado curador, que deberá velar por los intereses del ausente en las particiones de bienes, en los procesos de ejecución y en general en aquellos trámites en que la ley expresamente lo exija.

Fabio Díaz Mesa


La representación convencional, como su nombre lo indica, tiene origen en un contrato de mandato a través del cual una persona se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta de otro.

En la órbita del derecho societario, con excepción de la sociedad por ac-ciones simplificada, que puede constituirse por documento privado según lo establece el articulo 5º de la ley 1258 de 2008, la representación legal es otorgada por escritura pública y debe ser inscrita en el registro mercan-til. Obligación esta última que también se aplica para la sociedad del tipo S.A.S

Esta representación legal faculta al representante designado para hacerse cargo de los negocios y obligaciones del delegante, quedándole prohibido exceder los límites y las condiciones de la gestión que se le ha sido enco-mendada.

Por expresa disposición legal, en tanto esta persona ejerza sus funciones de acuerdo con los estatutos sociales y la ley, en representación de la socie-dad, será considerada administrador, sin importar el nombre que se le otor-gue al cargo (presidente, gerente general, gerente, director general, etc.).

El liquidador.

Cuando una sociedad mercantil es declarada disuelta, sea por causas le-gales o convencionales queda, desde ese mismo momento, en proceso de liquidación.

De suerte que deba procederse, de forma inmediata, a nombrar el liquida-dor, que puede ser, cuando la disolución ha sido decidida por los socios de manera voluntaria, y con el quorum estatutario o de ley, quien haya ejerci-do el cargo de representante legal.

La persona que sea designada liquidador asume la totalidad de las fun-ciones administrativas del ente económico y, como administrador que es, debe obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

De ahí que un sector mayoritario de la doctrina al igual que la Super-intendencia de Sociedades, estime que el liquidador es el representante



legal de la sociedad cuando ésta se encuentra en estado de liquidación. Al respecto ha dicho la Superintendencia de Sociedades: “el liquidador es el representante legal de la sociedad disuelta y el administrador especial del patrimonio” (oficio DAL-32.528 de 17-12-85).

Bajo este entendimiento, el liquidador es responsable frente a los socios o accionistas y frente a terceros, por los perjuicios que les cause al violar o actuar con negligencia y descuido injustificados, en el cumplimiento de sus deberes.

Dispone el artículo 255 del Código de Comercio:“Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumpli-miento de sus deberes”.

Cuando la disolución es forzosa, ya sea que la haya ordenado un Tribual Arbitral o cualquier otra autoridad pública competente, o en los casos en que la disolución es voluntaria, pero se revoca la designación estatutaria del liquidador y este es impuesto por parte de una autoridad pública, tal designación tiene otras implicaciones, pues, para este caso específico el liquidador así nombrado actúa además como un auxiliar de la justicia, bajo el entendido de que este cargo es considerado por la ley como un oficio público. (Artículo 47 del C.G del P, numeral 1°).

Por lo tanto, además de las responsabilidades civiles y penales, también tendrá una responsabilidad disciplinaria y fiscal debido a que, temporal-mente, desempeñan funciones públicas. (Art. 123 de la Constitución Po-lítica).

El factor.

La legislación mercantil denomina con el nombre de factor a la persona que ha recibido, mediante la celebración de un contrato de preposición, el mandato de administrar, a nombre y por cuenta y riesgo del preponente, un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo.

Indica el artículo 1332 del Código de Comercio: “La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un estableci-

Fabio Díaz Mesa


miento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al mandatario se llamará factor”.

El contrato de preposición debe inscribirse en el registro mercantil para que sea oponible a terceros, sin perjuicio de que estos puedan probar su existencia por cualquier medio probatorio.

Los factores están facultados para:

Celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento de comercio o de la parte o ramo de la actividad que administren.Realizar enajenaciones y constituir gravámenes de los elementos del establecimiento siempre que estén comprendidos dentro de dicho giro ordinario, siempre y cuando esta facultad no haya sido limitada de manera expresa por el preponente.

Cualquier limitación, a las atribuciones del factor, deberá inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros.

Por su parte, respecto de las obligaciones que adquiere el preponente en virtud de las decisiones que tome el factor, el artículo 1337 del Código de Comercio, indica:

“Aunque los factores actúen a nombre propio obligarán al preponente, en los siguientes casos:1) Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del estableci-miento administrado y sea notoria la calidad del factor de la persona que obra, y 2) Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente, aunque no se reúnan las condiciones previstas en el ordinal anterior.PARÁGRAFO. En cualquiera de estos casos, los terceros que contraten con el factor podrán ejercitar sus acciones contra éste o contra el preponen-te, mas no contra ambos”.

Por lo tanto, aquellos terceros que contraten con el factor podrán, según el parágrafo de la norma citada, ejercitar sus acciones contra éste o contra el preponente, pero no contra ambos, pudiendo además probar la existencia del contrato de preposición por cualquier medio probatorio según lo esta-blece el artículo 1333 del Código de Comercio.



Las disposiciones legales que regulan el contrato de preposición convierten al factor, además de mandatario, en representante del comerciante, sea este una persona natural o jurídica, por sus gestiones dentro del curso ordinario de los negocios del o de los establecimientos de comercio que administre.

Así las cosas, debemos concluir que las gestiones de administración y de disposición realizadas por el factor, quedan reguladas no solo por las nor-mas que gobiernan el contrato de preposición, sino también por la norma-tividad de la ley 222 de 1995, relacionada con los administradores de las sociedades, por haberlo dispuesto, de manera expresa, en su artículo 22.

La junta o consejo directivo.

La junta directiva o consejo directivo, de acuerdo con la ley mercantil, es un órgano de dirección o administración con “atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato compren-dido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines”, siempre y cuando en el con-trato social no se haya dispuesto lo contrario. (Artículo 438 del Código de Comercio).

Este órgano de dirección no es obligatorio para todo tipo de sociedad pues la ley, en principio, solo la consagra como obligatoria para las sociedades anónimas.

Sus miembros, una vez integrada la Junta Directiva, adquieren el carácter y la calidad de administradores de la sociedad por disposición del artículo 22 de la ley 222 de 1995.

En aquellas sociedades en las que no es obligatoria la constitución de la Jun-ta Directiva, pero que por decisión mayoritaria se establezca un órgano equi-valente, sin importar el nombre que adopte, en la que sus miembros ejerzan o cumplan funciones similares a las de una Junta Directiva, sus miembros también se considerarán administradores, por indicarlo así tal disposición.

Las juntas directivas son cuerpos colegiados compuestos por un número plural de personas, integradas con no menos de tres miembros, cada uno con su suplente (art. 434 del C. de Cio), cuya elección se hace por el siste-ma de cuociente electoral.

Fabio Díaz Mesa


La ley 1258 de 2008, en su artículo 25, permitió que en las sociedades anónimas simplificadas se puedan integrar, sin que sea obligatorio hacer-lo, juntas directivas unipersonales o pluripersonales, con o sin suplentes, elegidas por cualquier mecanismo que se quiera pactar en los estatutos.

La función principal de la Junta Directiva es la de constituirse en ese ór-gano de gobierno en el que se debatan temas sustantivos y se adopten directrices y cambios, de ser estos necesarios, en la estrategia de dirección de la compañía. Le corresponde a la Junta Directiva apoyar activamente al gerente, y también de reemplazarlo lo más pronto posible si su desempeño no es el esperado.

Debe por lo tanto este órgano social colaborar y encausar las responsabi-lidades del representante legal, dándole la autoridad adecuada y señalán-dole de forma precisa sus roles, en procura del buen funcionamiento de la sociedad, con el propósito de mantener la confianza y las expectativas de progreso y crecimiento, para beneficio de los socios inversionistas que no forman parte de ningún órgano de dirección. Sin embargo, por falta del conocimiento adecuado de la dinámica de los negocios sociales, o por la ausencia recurrente de sus miembros a la hora de tomar decisiones, son muchos los casos en que las Juntas Directivas de una sociedad es poco o nada lo que aportan para impulsar el crecimiento y desarrollo de la em-presa, debido en gran parte porque a la hora de elegir los miembros que la conformarán, se cometen muchas equivocaciones que impiden conseguir los resultados que un órgano de esa categoría debería reportar en beneficio de la sociedad, de los socios y de la comunidad en general.

Ello sucede con mayor frecuencia en las sociedades de familia, en las que se votan las planchas más con el corazón que con la razón, para elegir personas incompetentes, inexpertas, conflictivas, etc., más interesadas en defender intereses personales que institucionales.

No es raro encontrar que algunos miembros de Junta se conviertan en un verdadero obstáculo para el desarrollo de las políticas sociales y gerencia-les de la empresa, pues asumen la posición de jefes del gerente, para obs-taculizar y frenar cualquier propuesta o decisión que este crea conveniente tomar, cuando deberían servir de apoyo aportando sus ideas y conocimien-tos para beneficio de la empresa.



Este tipo de miembros de Junta se las ingenian además para influir en las deci-siones de otros miembros menos experimentados para que voten sus “sabias” propuestas, aun cuando estas vayan en detrimento de los intereses sociales.

Podemos concluir, afirmando, que no existe un obstáculo más grande para el avance negocial y patrimonial de la empresa, llegando inclusive a des-integrarla, que algunos miembros de Junta, que antes que representar los intereses de los accionistas que los eligieron, mantienen férreas posiciones encontradas, afincadas más en su orgullo y arrogancia personal, que en el verdadero interés de la compañía.

Cuando estas situaciones se presentan de manera permanente e insoluble, lo mejor que puede hacer un accionista es poner en venta sus acciones o cuotas de interés social, o adquirir las de otros socios para mejorar su po-sición de control en las decisiones sociales, sino quiere ver su patrimonio expuesto a los rigores de una liquidación voluntaria u obligatoria del patri-monio de la compañía.

Otros administradores.

El artículo 22 de la ley 222 de 1995 al indicar quienes son administrado-res, no está estableciendo un listado único y taxativo de aquellas personas que deban considerarse como tal, pues concluye diciendo, de una manera genérica, que también son administradores “quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.

Y no podía ser de otro modo, pues la palabra administrar, (del latín, admi-nistrare), significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: (i) Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan, (ii) Dirigir una institución, (iii) Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes, (iv) Desempeñar o ejercer un cargo, oficio o dignidad, etc., para abarcar, en estas acepcio-nes, todas aquellas funciones de dirección y manejo de bienes y negocios sociales que sean ejercidas por vicepresidentes, subgerentes, gerentes re-gionales o zonales, jefes de recursos humanos, jefes de producción, etc.

La Superintendencia de Sociedades ha indicado que funcionarios como los enunciados, con o sin representación legal en términos estatutarios o

Fabio Díaz Mesa


legales “serán administradores si ejercen funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y también lo es quien está investido de facultades administrativas”. (Circu-lar externa No. 9 de 1977)

Le corresponderá entonces al operador judicial, ya sea juez o árbitro, esta-blecer en cada caso concreto que otras personas que, aun cuando no se en-cuentren en el listado del artículo 22 de la ley 222 de 1995, tengan también el carácter de administradores por las funciones de gobierno, autoridad y mando que les hayan sido conferidas por los estatutos.

Algunos autores, como Sergio Rodríguez Azuero, no comparten la tesis de considerar “administradores” a personas distintas de las que figuren como tales en el registro mercantil, por la dificultad del conocimiento público de ciertas posiciones o cargos de dirección y manejo al interior de la empresa, a menos de que a alguno de estos cargos, se les haya otorgado también la representación legal de la sociedad y así haya quedado en el registro mercantil.

Esta posición de interpretación restringida del artículo 22 de la ley 222 de 1995, ha sido igualmente defendida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con el propósito de evitar que a aquellos trabajadores que no tengan la condición de administradores, pero que al interior de la sociedad ejerzan funciones administrativas, se les impida ejercer la acción de reinte-gro por aplicación de lo establecido en el artículo 232 de la misma ley.

Dijo la Corte: “Para la Corte el término “administradores” no se utiliza en un sentido amplio sino en uno específico. No fueron excluidos de la acción de reintegro todos los que ejerzan actos de administración en una sociedad, sino única-mente los que ostenten esa condición según la ley. Y cumple aquí recordar un principio elemental de interpretación del artículo 28 del Código Civil: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a estas su signifi-cado legal”. Pues bien, el artículo 22 de la misma ley 222 de 1995 definió el término administradores: “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detecten esas funciones”. En gracia



de discusión y bajo el supuesto de que la entidad recurrente haya asumido que el demandante, por ser gerente bancario, es su representante legal, la Corte debe observar que esa apreciación, no está en este caso probada. Dentro del esquema jerárquico de las sociedades un gerente de banca no es, necesariamente, un representante legal, ya que el criterio legislativo para definir quien ostenta la representación de la sociedad y la administra-ción de sus bienes está en el contrato social, en sus estatutos, como lo dice expresamente el artículo 196 del Código de Comercio, que se relaciona con el 110-6 ibídem y con el 111 que impone el registro mercantil para la cons-titución y prueba de la sociedad comercial y su representación”. (Sentencia de 22-11-05, M.P. Dr. José Gneco Mendoza).

Apartándonos de estas consideraciones encaminadas a la salvaguarda de los derechos de reintegro de ciertos funcionarios de la compañía, estima-mos que aquellos sujetos que ejecuten las políticas preestablecidas por la asamblea y la Junta directiva, y además estén facultados para tomar decisiones que comprometan el patrimonio de la sociedad, aun cuando no figuren como administradores en los estatutos sociales, deben ser consi-derados como tales para todos los efectos de ley, a fin de que asuman su responsabilidad frente a los socios, los terceros y la sociedad.

Y es hacia esta consideración y reconocimiento hacia donde se dirigen los avances legislativos, pues con la promulgación de la ley 1258 de 2008 se introduce en la legislación colombiana una nueva categoría de administra-dor, conocida como el administrador de facto o de hecho (artículo 27).

El administrador de hecho.

Esta categoría, tomada del derecho comparado, desplaza la responsabili-dad de los administradores a aquellas personas que, sin ejercer ningún car-go en la compañía, intervienen en actividades de gestión, administración o dirección de la misma.

En consecuencia, aquellos accionistas que, aun cuando no participen de modo directo en la administración de la S.A.S., pero que en el fondo sean quienes controlen la entidad, serán considerados administradores de facto, con todas las consecuencias y efectos legales que de tal clasificación se deriven, pues se verán forzados a responder personalmente por los daños

Fabio Díaz Mesa


que le causen a la sociedad, a los demás socios y a los terceros, por actos contrarios a la ley, a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes fiduciarios que la ley le impone a quien ostente la condición de administrador de derecho.

En igual circunstancia podrían encontrarse las entidades financieras, los franquiciantes, los concedentes, etc., que con sus actividades o decisiones cumplan actividades decisorias de gestión o administración.

A partir de la introducción de la figura de administrador de facto en la legislación colombiana, es preciso hacer la diferencia con los adminis-tradores de derecho, bajo el entendido de que estos últimos son los que ejercen las funciones propias del cargo tras su nombramiento cumpliendo los requisitos materiales (vigencia del cargo, incompatibilidades, prohibi-ciones, etc.) y formales (nombramiento y publicidad) o lo que es igual, los administradores con nombramiento válido y vigente.

Es importante también distinguir, frente a esta nueva figura, que no toda actividad desarrollada por terceros o accionistas no administradores con-duce a declararlos administradores de hecho.

Será el Juez societario o el árbitro quien tendrá a su cargo el deber de va-lorar cada caso concreto, para decidir si alguna de estas personas cumple funciones de decisión o administración de hecho al interior de la sociedad, para aplicar las sanciones correspondientes en caso de que, con su actuar negligente o descuidado, le haya ocasionado daños a la sociedad, a los demás socios o a los terceros, con las imprudentes decisiones de gestión que haya tomado.

Capítulo IIILa responsabilidad de los administradores

Régimen legal.

El artículo 24 de la ley 222 de 1995, que modificó el artículo 200 del Có-digo de Comercio, establece que “Los administradores responderán soli-daria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad a los socios o a terceros.



No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido co-nocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, viola-ción de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”.

La modificación consistió en establecer que los administradores respon-derán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa le ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

En cuanto a la presunción de culpa del administrador que incumpla o se ex-tralimite en sus funciones, la Corte Constitucional, en la sentencia No. C-123 de 2006, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández deter-minó que la presunción de culpa establecida en el mencionado artículo no es una presunción iuris et de iure o de derecho, sino simplemente legal iuris tantum puesto que después de establecer el precepto general de que los admi-nistradores de una sociedad comercial responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, se dejó la posibilidad expresa de probar lo contrario, al prever que “no estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten”. Es decir, que los hechos en que se apoya esta pre-sunción de culpa se deben demostrar y sólo probándolos entra a operar dicha presunción, a menos que la otra parte demuestre lo contrario. Para la Corte, esta presunción de culpa concuerda con la valiosa labor que les corresponde a esos administradores y a las facultades de decisión que les compete y que llevó al legislador a imponerles un estricto y riguroso código de conducta.

Por su parte el tratadista Obdulio Velásquez Posada indica, con razón, que “si se prueba que un administrador se extralimitó en sus funciones, violó la ley, etc., lo que ocurre simplemente es que se ha probado su culpa y no que esta se presume, por lo que en definitiva la mal llamada “presunción de culpa” no opera como tal presunción”1.

1 Velásquez Posada José Obdulio, Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Temis S.A., edición de 2009, p. 486.

Fabio Díaz Mesa


Naturaleza de la responsabilidad.

Para establecer la naturaleza de la responsabilidad de los administradores, es necesario indagar primero la naturaleza de la obligación quebrantada con la cual se causó el daño, la cual puede ser contractual o extracontrac-tual.

Así las cosas, no siempre la responsabilidad de los administradores tendrá el carácter de contractual, pues los daños causados por este, si son ajenos a una relación contractual, necesariamente nos conducirán a concluir, sin dubitación alguna, que nos encontramos frente a una responsabilidad de naturaleza extracontractual.

Por lo tanto, los elementos de cada tipo de responsabilidad habrá que ana-lizarlos para cada caso en concreto.

La solidaridad de los administradores.

El artículo 24 de la Ley 222 de 1995, que reformó el artículo 200 de Có-digo de Comercio, vincula a los administradores a responder de manera solidaria e ilimitada por los perjuicios que causen, cuando se demuestre que sus decisiones administrativas y contractuales han actuado con dolo o culpa.

Establece dicha disposición lo siguiente:“Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los per-juicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido co-nocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, vio-lación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del adminis-trador.

De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores ha-yan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y



demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador respon-derá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.

Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.

Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a ab-solver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitar-las al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.

Norma comercial que acoge los principios generales del régimen de res-ponsabilidad consagrado en los artículos 2431 y siguientes del Código Ci-vil, que establece la solidaridad entre las personas que hayan cometido delito o culpa, generando con su conducta un perjuicio (art. 2344).

El artículo 2431 del Código Civil establece textualmente: “El que ha co-metido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

Por su parte el texto del artículo 2344 es el siguiente: “Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será soli-dariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.

Los conceptos de dolo y culpa la ley se han definido de la siguiente manera:

Culpa:

La ley distingue tres categorías de culpa y descuido:

Culpa grave, negligencia grave o culpa lata, es la que consiste en no mane-jar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve o descuido ligero, es la falta de aquella diligen-cia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios

Fabio Díaz Mesa


propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importan-tes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

Dolo:

Según el diccionario de la Real Academia Española, el dolo (variante de la palabra clásica latina: dolus) es la voluntad deliberada de cometer un acto delictivo a sabiendas de su ilicitud.

En los actos jurídicos, el dolo implica la voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída.

El término dolo, en el derecho, tiene significados diferentes. En derecho penal, el dolo significa la intención de cometer la acción típica prohibida por la ley. En derecho civil su característica esencial es la comisión del ilícito civil, traducida en el incumplimiento deliberado de las obligaciones por parte del deudor.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 9 de agosto de 1949, se refirió a las diferencias que existen entre el dolo civil y la culpa, en los siguientes términos:

“Las voces utilizadas por la ley (c.C. Art. 63) para definir el dolo con-cuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracteriza-da por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concep-ción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia.

“De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se pre-



sume (c.c. art. 1516), ni su tratamiento legal puede ser modifica-do por la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito (c.c. art. 1522), acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad, y agrava la posición del deudor aun enfrente de eventos imprevisibles (C.C. Art. 1616); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual y en varios casos de responsabilidad extracontractual, de que es ejemplo el artículo 2356 del Código Civil. Las partes pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignarle diferentes efectos a sus diversos grados (C.C. Art. 1604), y, por último, no agrava la posición del deudor sino ante lo que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (C.C. art. 1616).

“Tanto el dolo como la culpa generan la responsabilidad civil en el campo extracontractual y en el de la formación y la ejecución de los contratos, pero sin que sea dable confundirlos, atribuirles conse-cuencias indiferentes, o tutelar el uno por normas aplicables sólo a la otra, o viceversa”. [Corte Suprema de Justicia, sentencia de 9 de agosto de 1949].

Capítulo IVAcciones contra los administradores

Tipos de acciones contra los administradores.

La responsabilidad de los administradores por daños causados a la socie-dad, a los socios o a terceros, da origen a dos clases de acciones: La indi-vidual y la social.

La acción individual es aquella que puede intentar quien haya resultado lesionado por la conducta culposa o dolosa del administrador. Esta acción se instaura en beneficio de la persona legitimada para proponerla.

La acción social, en cambio, se propone en provecho de la persona jurí-dica, para buscar la indemnización de los perjuicios que a esta le hayan causado los administradores.

Fabio Díaz Mesa


Este último tipo de acción se encuentra regulado en el artículo 25 de la ley 222 de 1995, cuyo texto es el siguiente:

“La acción social de responsabilidad contra los administradores correspon-de a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.

La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del admi-nistrador.

Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de so-cios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el re-visor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.

Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”.

Particularidades de la accion social de responsabilidad.

Para el ejercicio de la acción social de responsabilidad se requiere, en pri-mer término, que tal decisión sea acogida por la asamblea o junta de socios con el voto favorable del 51% de las acciones, cuotas o partes de interés social representadas en la reunión.

La decisión de iniciar tal acción conlleva la remoción del administrador objeto de la misma.

Una vez adoptada la decisión, si no se presenta la demanda en el término de tres meses, la misma podrá ser ejercida por cualquier otro administra-dor, el revisor fiscal o por cualquier socio en interés de la sociedad.

Para que los acreedores puedan ejercer tal acción se requiere que re-presenten por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo, y



siempre que el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para pagar sus créditos.

La acción social de responsabilidad, al ser ejercida en beneficio de la so-ciedad, no impide que aquella o aquellas personas que la propongan, sean socios o terceros, puedan también ejercer sus acciones individuales.

TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la ley 222 de 1995, las acciones de responsabilidad contra los administradores prescriben en el término de cinco años.

Responsabilidad por conflicto de interés y competencia con la sociedad.

El artículo 23 de la ley 222 de 1995 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 1925 de 28 de mayo de 2009, para establecer la responsabilidad del administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autori-zación de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios.

Dicho administrador responderá solidaria e ilimitadamente de los perjui-cios que por dolo o culpa ocasione a los socios, a la sociedad o a terceros, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación inte-gral.

Dispone la norma citada que el administrador que se encuentre incurso en un conflicto de interés o de competencia con la sociedad, deberá convocar a una Junta de Socios para obtener la autorización de realizar la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad.

Con todo, cuando el administrador obtenga la autorización de la Junta de Socios con información in completa, falsa o a sabiendas de que la opera-ción le producirá perjuicios a la sociedad, no podrá resguardarse en dicha autorización para librarse de su responsabilidad, debiendo, en consecuen-cia, responder por los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios o a los terceros lesionados.

Fabio Díaz Mesa


Los socios que de manera expresa autoricen al administrador para realizar actos que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad, serán igualmente responsables, de forma solidaria e ilimitada, de los per-juicios que le causen a la sociedad, a los demás socios o a terceros. Solo podrán exonerarse de su responsabilidad si demuestran que fueron enga-ñados para otorgar dicha autorización.

Clases de responsabilidad en que pueden incurrir los administradores.

Las personas, dependiendo del cargo y las funciones que desempeñen, adquieren responsabilidades de tipo civil, penal, fiscal, administrativo y disciplinario.

Los administradores, por la delicada función de sus cargos, pueden ser sujetos activos y pasivos de las siguientes clases de responsabilidad:

Responsabilidad Civil:

Toda persona, ya sea a nivel particular o como funcionario público, res-ponde frente al Estado y frente a los particulares por los perjuicios que llegue a causar con su actuación en desarrollo y en cumplimiento de las actividades propias y de las de su cargo.

Respecto a la responsabilidad de los particulares y los funcionarios o ser-vidores públicos, la Constitución Nacional en su artículo 6, establece que la responsabilidad de los particulares, solamente será por infringir la ley, y que la responsabilidad de los funcionarios públicos, será por la misma causa (infringir la ley) y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dice la norma superior citada: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servido-res públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Para Tamayo Jaramillo: “la responsabilidad civil engloba los comporta-mientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen recaer en cabeza de quien lo causó, la obligación de indemnizar. Podemos decir entonces



que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños pro-ducidos a terceros. Como se ha dicho, ese comportamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el in-cumplimiento de las obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito, el cuasidelito o la violación del deber general de prudencia”2.

Responsabilidad Penal:

La responsabilidad penal le impone a la persona que vulnera una conducta regulada por el Derecho penal el deber de afrontar las consecuencias que consagra la ley. Dichas consecuencias se aplican a la persona que es ha-llada culpable de haber cometido un delito o haber sido cómplice de éste.

La responsabilidad penal la impone el Estado, y consiste en una pena que busca castigar al delincuente e intentar su reinserción para evitar que vuel-va a delinquir. En este tipo de responsabilidad incurre el servidor público que ha realizado una conducta tipificada como delito en el Código Penal.

Entre ellas podemos mencionar: el peculado, el cohecho, el prevaricato; o cuando exista por parte del servidor público un interés ilícito en la cele-bración de contratos, para provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones; o cuando trámite cualquier actuación contractual sin el cumplimiento de los requisitos legales o esenciales como la celebración o la liquidación del contrato, para obtener un provecho ilícito para si mismo, para el contratista o para un tercero.

Los delitos societarios del administrador privado tienen relación legal con: hurtos, robos, extorsiones, usurpaciones, defraudaciones, estafas, fraudes mediante cheques, abuso de confianza, apropiaciones indebidas, adminis-tración desleal, utilización indebida de información privilegiada, malver-sación y dilapidación de bienes, gestión indebida de los recursos sociales, falsedad de documentos, acaparamiento de bienes y especulación, usur-pación de derechos de propiedad intelectual e industrial, uso ilegítimo de

2 Tamayo Jaramillo Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, tomo I, pagina 8, Editorial Legis 2007.

Fabio Díaz Mesa


patentes, violación de la reserva industrial o comercial, exportaciones e importaciones ficticias, evasión fiscal, etc.

De los comportamientos típicos en los que pueden incurrir los administra-dores societarios, los más comunes consisten en:

(i) Adulterar o falsear, en cualquiera de las formas de falsedad que regula el Código penal, las cuentas anuales o los documentos que deben reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la sociedad.

(ii) La imposición de un acuerdo abusivo, con ánimo de lucro, en perjuicio de otros socios y sin beneficio para la sociedad.

(iii) La imposición de acuerdos lesivos logrados por una mayoría ficti-cia, conseguida mediante la utilización abusiva de documentos firmados en blanco, o mediante la indebida atribución del derecho del voto, y/o la negación ilícita del ejercicio del derecho al voto, o por la utilización de cualesquiera otros mecanismos fraudulentos similares para lograr imponer una mayoría ficticia.

(iv) La administración societaria desleal, tipificada en el artículo 17 de la ley 599 de 2000, consistente en la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero por parte los adminis-tradores de hecho o de derecho, con abuso de las funciones propias de su cargo, o que contraigan obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio económicamente evaluable.

(v) La Corrupción privada, tipificada por el artículo 16 de la mencionada ley 599 de 2000 en los siguientes términos: “El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administra-dores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, emplea-do o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier be-neficio no justificado, en perjuicio de aquella.



Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detri-mento de la sociedad, asociación o fundación, la pena será de seis (6) a diez (10) años”.

Responsabilidad Fiscal:

La responsabilidad fiscal tiene relación con el manejo y administración de los recursos públicos. La acción de responsabilidad fiscal es de dos clases: Sancionatoria y resarcitoria. La primera busca sancionar al responsable por el manejo fraudulento de los recursos públicos, y la segunda busca que el responsable reintegre o resarza el daño o el detrimento causado al patrimonio público.

La responsabilidad fiscal tiene como presupuestos el desarrollo de una gestión fiscal por parte de funcionarios públicos o particulares que admi-nistren recursos estatales, la existencia de un daño o detrimento patrimo-nial al Estado, derivado de una conducta dolosa o gravemente culposa.

Responsabilidad Administrativa:

La responsabilidad nace en la ejecución de una contravención administra-tiva propia de quien ejerce cargos directivos en una organización pública o privada.

Hay lugar a la responsabilidad administrativa por los daños y perjuicios causados a terceros por la acción u omisión de un acto administrativo.

La responsabilidad administrativa recae en cabeza de quienes ejercen car-gos directivos, de quienes tomas las decisiones que luego causan los per-juicios, y son las consecuencias jurídicas de sus actos las que configuran la responsabilidad administrativa, que a su vez puede tener implicaciones civiles o penales.

Responsabilidad Disciplinaria.

Determinados actos de un funcionario o empleado que, sin llegar a con-figurarse como un delito, pueden llegar a perturbar el normal y adecuado cumplimiento de las funciones asignadas a la persona.

La acción u omisión de las funciones de una persona, que de algún modo perjudique el correcto desempeño de una determinada entidad, genera una responsabilidad y una sanción disciplinaria, cuya intensidad será gradual

Fabio Díaz Mesa


de acuerdo con la mayor o menor de la falta, y de las consecuencias que de esta se hayan derivado.

El código disciplinario único, contenido en la ley 734 de 2002, título V, ar-tículos 42 y s.s., regula y sanciona las faltas disciplinarias de los servidores públicos y de los particulares que cumplan funciones publicas o labores de interventoría en los contratos estatales.

En el sector privado, cada empresa podrá incorporar en su respectivo re-glamento interno los actos y hechos sancionables, al igual que las sancio-nes, y los procedimientos que se deben cumplir para su aplicación.

Procedimiento para iniciar la accion social de responsabi-liad en contra de los administradores.

El artículo 25 de la Ley 222 de 1995 establece:“La acción social de responsabilidad contra los administradores correspon-de a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada, aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.

La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del admi-nistrador.

Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de so-cios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el re-visor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.

Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”.

Este es un caso en el cual la legitimación en la causa para iniciar la acción social contra los administradores radica única y exclusivamente en cabeza



de la sociedad, pues se requiere que la decisión de iniciar tal acción se apruebe de manera previa por la Asamblea o la Junta de Socios, con los votos favorables de la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, implicando además la remoción del administrador.

Esta decisión podrá tomarse sin importar si está contemplada en el orden del día de la respectiva reunión.

Solo si se han cumplido estos requisitos, sin que se inicie la acción de res-ponsabilidad dentro de los tres meses siguientes, contados desde la fecha de la toma de esa decisión, quedarán legitimados los demás administrado-res, los socios o los terceros para iniciar tal acción de responsabilidad en contra de los administradores, en beneficio de la sociedad.

Por otra parte, la norma hace la salvedad de que esta disposición no afecta de manera alguna los derechos que le correspondan de forma individual a los socios y a los terceros, quienes podrán iniciar libremente las acciones personales que consideren pertinentes en contra de los administradores.

La Corte suprema de Justicia, en sentencia del 26 de agosto de 2011, ex-presó:

“Sin duda, se trata de un régimen especial de responsabilidad civil cuyo propósito es brindarle a sus beneficiarios un mecanismo particular de reparación frente a las actuaciones de los administradores que afecten ilegítimamente sus derechos, y que, por sus características, no puede, ni debe confundirse con la estrictamente contractual –derivada de los conflictos que puedan presentarse entre los socios y la sociedad o de aquellos entre sí–, toda vez que dicha acción fue concebida como un instrumento adicional a ésta y porque la única razón de ser de la prime-ra es el mandato expreso del legislador –que se activa por el contrato social y la actuación de los administradores–, lo que significa que su configuración y su efectiva aplicación, en ningún caso, depende de la mera voluntad expresada en el contrato social, al punto que, como ya se transcribió, en el inciso final del artículo 200 del Código de Comercio se dispuso que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.

Fabio Díaz Mesa


Funciones y facultades de los administradores.

Los administradores constituyen un organismo fundamental de la sociedad, pues en ellos radican funciones tan importantes como la representación le-gal de la sociedad, con las limitaciones contenidas en el contrato social.

De ahí la fundamental importancia de establecer límites a las funciones de los administradores, pues si dicha prevención no se toma y se registra, estos podrán ejecutar todos los actos y contratos relacionados con la acti-vidad comercial de la sociedad, sin limitación alguna, por establecerlo así el artículo 196 del Código de Comercio, cuyo tenor es el siguiente:

“La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, con-forme al régimen de cada tipo de sociedad.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que repre-sentan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mer-cantil no serán oponibles a terceros”.

No limitar las funciones de los administradores puede causarle graves per-juicios a la sociedad, debido a que si las limitaciones no constan en el con-trato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros, reputándose válido todo acto o contrato ejecutado por un administrador cuyas limitaciones no están establecidas en el contrato social y hechas públicas en el Registro Mercantil.

En cuanto a los administradores de las sucursales, sus facultades se pue-den otorgar por poder el cual se debe registrar en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio de la sucursal.

La falta de límites a las facultades de los administradores de las sucursales hace entender que estos están facultados como los administradores de la principal, para obligar a la sociedad según lo establece el artículo 114 del código de comercio, que indica:



“Cuando en la misma escritura social no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgarse un poder por escritura pública, que se registrará en la cámara de comercio correspon-diente a los lugares de las sucursales. A falta de dicho poder se entenderá que tales administradores están facultados, como los administradores de la principal, para obligar a la sociedad en desarrollo de todos los nego-cios sociales”.

Finalmente hay que indicar que los administradores que le causen con sus acciones perjuicios a la sociedad, a los socios o los terceros, responderán por dichos perjuicios de manera solidaria e ilimitada, cuando incumplan o se extralimiten en sus funciones o incurran en violación de la ley o de los estatutos sociales. En este caso se presumirá la culpa.

Es importante anotar también que, de las diferentes conductas generadoras de daños en que pueden incurrir los administradores, una de las más fre-cuentes que podemos citar es el endeudamiento progresivo de la sociedad, a sabiendas de su notoria insolvencia, aunada a una culposa inactividad para conjurar las causas que originaron tal situación de insolvencia societaria.

Capítulo VProhibiciones y deberes de los administradores

Prohibiciones a los administradores.

El artículo 185 del Código de Comercio prohíbe de manera expresa a los administradores y empleados de la sociedad, salvo en los casos de representación legal, representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos.

Tampoco les permite sustituir los poderes que les hayan sido conferidos, ni votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, ni las de la liquidación.

Los administradores, en el ejercicio de su función de representación legal de la sociedad, y por lo tanto en la administración de sus bienes y negocios, deberán ajustarse a lo establecido en el contrato social, de acuerdo al tipo de sociedad.

Fabio Díaz Mesa


No podrán oponerse a terceros las limitaciones o restricciones que no consten en el contrato social inscrito en el registro mercantil.

Así lo establece el artículo 196 del Código de Comercio, cuyo texto es el siguiente:

“La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y ne-gocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos com-prendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”.

Por su parte, el artículo 202 del Código de Comercio impone la prohibi-ción, en las sociedades por acciones, de ejercer en forma simultánea un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que los hubiere aceptado.

La infracción será sancionada con multa por la Superintendencia de Socie-dades, entidad que además está facultada para declarar la vacancia de los cargos que excediere ese número.

Prohibición que se hace extensiva para las sociedades matrices y sus su-bordinadas, o de estas entre sí.

De igual forma, el artículo 348 del Código de Comercio les impone a los socios colectivos, en todo aquello que esté relacionado con la negociación de acciones, representación y voto en la asamblea, las mismas prohibicio-nes e incompatibilidades previstas para los administradores de las socie-dades anónimas.

Adicionalmente, por estar prohibido de forma expresa en el artículo 404 del Código de Comercio, los administradores de la sociedad no podrán, ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos.

Dicha prohibición no tiene aplicación cuando se trate de operaciones aje-nas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva,



otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido igualmente el del solicitante.

Los administradores que incumplan esta prohibición serán sancionados con multas que les impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo.

Al representante legal le está igualmente vedado actuar como contraparte del representado ni contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado.

En caso contrario quedará obligado a indemnizar los perjuicios que haya causado.

Así lo dispone el artículo 839 del Código de Comercio, cuyo texto es el siguiente:

“No podrá el representante hacer de contraparte del representado o con-tratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado.

En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto concluido con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado”.

Deberes de los administradores.

Los deberes mínimos que se espera guarden los administradores, son los siguientes:

Deber de la buena fe.

En el derecho privado –nacional y foráneo– actuar de buena fe signifi-ca proceder conforme al ordenamiento jurídico, con la sana intención de cumplir a cabalidad la prestación debida, extendiendo incluso la actuación a aspectos no previstos de manera expresa en el contrato, pero que forman parte de su naturaleza, a fin de cumplir plenamente el encargo y de paso no generar daño alguno al acreedor.

Fabio Díaz Mesa


Tal concepto tiene fundamento legal en lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil que indica: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Por su parte el artículo 871 del Código de Comercio establece: “Los con-tratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.

Este deber de buena fe lo exige para los administradores, de manera expre-sa, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 al disponer que: “Los administra-dores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”.

Debemos indicar además que actúa conforme a derecho quien cumple, no solamente las normas contenidas en las leyes y decretos vigentes, sino también con todas y cada una de las cláusulas de un contrato válidamente celebrado, pues sus estipulaciones, por disposición del artículo 1602 del Código Civil, son ley para las partes, cuya aplicación es preferente a nor-mas supletivas o las costumbres mercantiles, según lo indica el artículo 4º del Código de Comercio.

Podemos concluir entonces que las partes, cuando convienen y aceptan cumplir las cláusulas de un contrato legal y válidamente celebrado, a lo que se están obligando es a cumplir con una ley especial establecida y diseñada para ser cumplida a cabalidad por las partes integrantes de la relación contractual.

Una conducta contraria, se constituye en una clara violación de la ley con-tractual por parte de alguno o de todos los obligados.

Deber de diligencia y cuidado.

Para actuar con la debida prudencia, diligencia y cuidado que exige su cargo, el administrador debe ser un profesional experto en los temas pro-pios de sus funciones, sin que por ello esté obligado a tener todos los co-



nocimientos necesarios pues bien puede, para desempeñar sus funciones, valerse de otros instrumentos, expertos o canales de información que le posibiliten cumplir con eficiencia sus tareas.

Este deber exige que el administrador tome sus decisiones de manera pru-dente, reflexiva, crítica e informada, sin que ello le impida, en un momento dado, asumir riesgos calculados y sensatos, a fin de que la decisión toma-da, sin no ha producido los resultados positivos esperados, sino todo lo contrario, no sea tan grave como para llevar al fracaso total a la sociedad.

Ante una acción judicial de responsabilidad contra el administrador, le co-rresponde al Juez o al Árbitro calificar su conducta, revisar los medios que ha tenido a su disposición, la importancia y tamaño de la sociedad, el tipo de negocios que desarrolla y la implicación social y administrativa de sus decisiones.

Por otra parte, es claro que el riesgo propio del negocio social no se le puede trasladar inexorablemente al administrador, pues lo justo y evidente es que dicho riesgo propio de la misma dinámica de los negocios sociales lo asuma el empresario y no sus dependientes únicamente.

Deber de vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias.

El administrador tiene la obligación de cumplir las leyes y los estatutos de la compañía, y vigilar, además, y de forma continua y permanente, que todos los empleados y dependientes de la compañía acaten y cumplan tam-bién a cabalidad esas mismas disposiciones.

El principio jurídico de la “culpa in vigilando” compromete la responsa-bilidad civil de los administradores cuando pasan por alto sus deberes de vigilancia y cuidado que se espera del buen hombre de negocios.

Este tipo de diligencia y cuidado le exige al administrador no solo infor-marse suficiente y adecuadamente a la hora de tomar sus decisiones, sino también del funcionamiento y desarrollo de la empresa, a fin de poder tra-zar las estrategias necesarias y suficientes que se requieran para subsanar los errores que se hayan cometido, con el propósito de desarrollar adecua-damente el objeto social y obtener los beneficios económicos esperados.

Fabio Díaz Mesa


Deber de permitir el cumplimiento de las funciones y deberes de la revisoria fiscal.

Le corresponde a la Revisoría Fiscal proteger los diferentes intereses que pueden verse comprometidos por decisiones ilegales, descuidadas, arbitra-rias o abusivas de los administradores.

No en vano se afirma que la Revisoría Fiscal se convierte en los ojos y las manos de los accionistas para detectar cualquier falla administrativa al interior de la sociedad.

Por lo tanto su función, que debe ser ejercida con total independencia por profesionales expertos y capacitados, es la de controlar la gestión de los administradores en defensa, no solo de los asociados, sino también de los intereses fiscales y parafiscales y de los terceros en general.

Las funciones específicas de la Revisoría Fiscal, están enlistadas de ma-nera taxativa en el artículo 207 del Código de comercio, cuyo texto es el siguiente:

1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuen-ta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las deci-siones de la asamblea general y de la junta directiva;2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocu-rran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios;3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la jun-ta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;5) Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mis-mos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;6) Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los in-formes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales;



7) Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente;8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordina-rias cuando lo juzgue necesario, y9) Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.10) Numeral adicionado por el artículo 27 de la Ley 1762 de 2015. El nue-vo texto es el siguiente: Reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero las operaciones catalogadas como sospechosas en los términos del literal d) del numeral 2 del artículo 102 del Decreto-ley 663 de 1993, cuando las adviertan. PARÁGRAFO. En las sociedades en que sea meramente potestativo el car-go del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos.

Comentarios finales.

La ley 222 de 1995, en su artículo 23, enlista algunos deberes específicos de los administradores, orientados a proteger los intereses de la sociedad, de los socios y de los terceros.

Dice textualmente la norma:“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la dili-gencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatu-tarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones enco-mendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

Fabio Díaz Mesa


6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del dere-cho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés perso-nal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autoriza-ción expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspon-diente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”.

La violación de estos deberes de confianza, lealtad, prudencia, diligencia, cuidado, equidad, buena fe, etc., por parte de los administradores, son la raíz de su responsabilidad contractual o extracontractual, según sea el caso que se analice.

Es importante resaltar también que el componente o principio elegido por la ley 222 de 1995, para establecer la responsabilidad de los administrado-res, además de la buena fe, es el comportamiento leal y diligente del “buen hombre de negocios”.

Este no es, por supuesto, un cambio novedoso como lo estiman algunos cuando indican que se dejó atrás el obsoleto parámetro del buen padre de familia para dar un vuelco hacia el modelo del “buen hombre de nego-cios”, pues ambas figuras ya estaban contempladas en el artículo 63 del Código Civil, que regula los diferentes tipos de culpa y descuido.

Dicha norma señala que es responsable de la culpa leve, descuido leve y descuido ligero el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, y que es responsable de la culpa o descuido levísimo quien no tiene la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la adminis-tración de sus negocios importantes.

Mazeaud-Tunc al definir el concepto del buen padre de familia indican: “conviene, en primer lugar, subrayar que el buen padre de familia no es ni el “superhombre”, en que han pensado ciertos autores, ni el común de los hombres del que habla con frecuencia POTHIER, con sus descuidos, sus distracciones, su preocupación a veces. Es el buen padre de familia:



el hombre diligente, prudente, honrado; el hombre que gestiona con dili-gencia sus asuntos y en quien se puede tener confianza. Si el derecho es un arte social, se reconocerá que el Código no podía hacer nada mejor que imponerle como modelo al deudor el buen padre de familia; lo cual le procura plena seguridad al acreedor, sin construir no obstante un ideal in-accesible para el deudor” (Pág., 423. Tratado Teórico Practico de la Res-ponsabilidad Civil, Delictiva y Contractual Tomo I, Volumen II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1962).

El criterio del buen hombre de negocios supone, por su parte, un mayor grado de diligencia y cuidado en aquella persona a quien se le han enco-mendado asuntos ajenos muy importantes y delicados.

No se libera de su responsabilidad el deudor que ha expuesto asuntos aje-nos a un frágil riesgo que habría podido evitar con un mínimo de diligencia y cuidado.

En ambos casos para establecer la diligencia y cuidado que debe observar el deudor hay que establecer, en primer lugar, la probabilidad del riesgo y la gravedad de su realización y en segundo término la dificultad de evi-tarlo.


* Abogado de la Universidad Javeriana Bogotá. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad San Buenaventura. Magíster en Derecho Empresarial de la Universidad Javeriana Cali, docente de pregrado y posgrado en la Universidad Javeriana de Cali.

EL RECONOCIMIENTO DE LA INEFICACIA LIMINAR EN DECISIONES DE JUNTA DIRECTIVA, ASAMBLEA

DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS

THE ACKNOWLEDGEMENT OF LIMINAL INEFFICACY IN BOARD OF DIRECTORS AND PARTNER BOARD DECISIONS

Luis Miguel Montalvo Pontón*

Resumen: El presente trabajo está encaminado a analizar la naturaleza de las acciones pertinentes hacia la ineficacia liminar, específicamente hacia la ineficacia sancionada en el artículo 190 del Código de Comercio, frente a los actos y decisiones de asamblea o junta de socios. Se contempla la naturaleza de la ineficacia como sanción jurídica, para establecer que hay, efectivamente una acción encaminada a reconocer los presupuestos de ineficacia liminar que sanciona la ley. Al esclarecer la existencia de una acción, se analiza la prescripción y la caducidad de dichas acciones, así como el procedimiento pertinente para adelantarlas. Se llega a la conclusión de que la ineficacia liminar de actos y decisio-nes tomadas por el máximo órgano social, debe ser declarada por decisión judicial, me-diante la acción de impugnación establecida por el artículo 191 del Código de Comercio.

Palabras clave: Ineficacia de pleno derecho, junta de socios, acción de impugnación.

Abstract: This article is routed towards the analysis of the nature of the pertinent actions to declare liminal inefficacy, specifically that which is sanctioned in article 190 of the Code of Commerce, regarding acts and decisions taken by partner assemblies or board of directors. The present monography contemplates the nature of inefficacy as a juridical sanction to establish the existence of an action forwarded to recognize the concurrence of the conditions established by law. Once clarified the existence of an action, prescription and caducity of the respective actions are analyzed, as well as the pertinent procedure to interpose them. The final conclusion certifies the impugnation action established in article 191 of the Commercial Code as the appropriate way to declare liminal inefficacy of acts and decisions taken by boards of directors or assemblies.

El rEconocimiEnto dE la inEficacia liminar En dEcisionEs dE junta dirEctiva, asamblEa dE accionistas o junta dE socios


Key words: Liminal inefficacy, board of directors, impugnation action.

Résumé: Cet article est dirigé à analyser la nature des actions pertinents vers l’inefficace liminaire, spécifiquement ces regardant l’inefficace sanctionné dans l’article 190 du Code Commercial, contre les actes et décisions pris par l’assemblé directif ou le conseil des par-tenaires. La nature de l’inefficace comme sanction juridique est contemplée, pour établir qu’il y a, effectivement, une action destinée à reconnaître des présuppositions d’inefficace sanctionnés par loi. Alors, on analyse la prescription et la caducité de ces actions, comme le processus pertinent pour les avancer. On arrive à a conclusion que l’inefficace liminai-re des actes ou décisions pris par les organismes administratifs d’une société, doit être déclaré par le juge, prétendu á travers de l’action d’objection [impugnación] établi dans l’article 191 du Code Commercial.

Mots clés: Inefficace de plein droit, assemblé des partenaires, action d’objection (impug-nación).

Introducción

El reconocimiento de los presupuestos de ineficacia liminar ha ocasionado debate dentro del ámbito jurídico. La doctrina frente a este tema ha sido errática y dispersa. Unos establecen la imprescriptibilidad de la ineficacia, en aras de conservar su naturaleza liminar. Otros, establecen que prescribe, en virtud de lo establecido en la Ley 222 de 1995. Finalmente, hay quien establece que es la acción de impugnación, instituida en el artículo 191 del Código de Comercio, la que resulta pertinente para reconocer los pre-supuestos de ineficacia al examinar decisiones de junta de socios o asam-bleas. Este escrito tiene como propósito orientar este tema y brindar una perspectiva hacia la unificación de los criterios establecidos por la ley para reconocer la ineficacia de pleno derecho.

Con miras hacia dicho fin, este texto se ocupará de analizar, en primer lugar, la ineficacia liminar como sanción jurídica; segundo, la necesidad de una acción para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia en caso de desacuerdo de las partes; luego, el trabajo se ocupa de identificar la natu-raleza de la acción pertinente para reconocer los presupuestos de ineficacia en decisiones radicadas en actas de junta de socios o asambleas, así como su correspondiente prescripción o caducidad. Finalmente, se analiza la im-portancia de la prescripción y la caducidad en el reconocimiento de la in-eficacia liminar, desde la perspectiva de la seguridad jurídica y la buena fe.

Luis MigueL MontaLvo Pontón


Al analizar distintas corrientes desde la doctrina, la ley y la jurisprudencia, se llega a la conclusión que, para las decisiones ineficaces contenidas en actas provenientes de juntas de socios o asambleas, es la acción de impug-nación la que debe ser utilizada para el reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a esta sanción. Por ende, los socios disidentes cuentan con dos meses desde la toma de la decisión o el registro de la misma para im-pugnarla y sancionarla con la ineficacia, de existir desacuerdo frente a la concurrencia de los presupuestos de ineficacia establecidos en el Código de Comercio.

La ineficacia de pleno derecho

Antes de proceder sobre el tema de estudio, resulta necesario considerar cuando se está en presencia de una decisión ineficaz acorde con lo dis-puesto en nuestra legislación comercial. Así, el artículo 897 del Código de Comercio determina que un acto o negocio jurídico es ineficaz. “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”1.

De la lectura de la norma en cita se desprende ineludiblemente que los ac-tos o negocios jurídicos afectados en razón de la ineficacia de los mismos encuentran su razón de ser en virtud de una sanción de carácter legal, cuyo resultado inexorable es que dichos actos afectados no trascienden en lo jurídico de tal forma que de ellos no puede derivarse consecuencia alguna.

En materia de decisiones contenidas en actas de Asamblea o Junta de so-cios, el artículo 190 del Código de Comercio señala como presupuestos los establecidos en el artículo 186 del Código de Comercio en materia de convocatoria, quórum y domicilio, de tal forma que una reunión del máximo órgano social que no responda a los criterios que sobre cada uno de estos aspectos se encuentran en la norma definidos, conducirá indefec-tiblemente a que las decisiones adoptadas en estas reuniones se sancionen con ineficacia2.

1 Código de Comercio (D.L. 410 de 1971) Art. 897.2 Código de Comercio (D.L. 410 de 1971) Art. 186 y 190.



Cabe asimismo diferenciar la ineficacia del Ordenamiento mercantil con la ineficacia en sentido amplio. En la teoría del acto jurídico, la ineficacia abarca la inexistencia y las nulidades, pues todas ellas sancionan con dejar sin efectos el acto jurídico por vicios relacionados con su validez. Es así que se diferencian, y se hace la precisión de que la que compete este tra-bajo es la ineficacia liminar, que el legislador ha convertido en institución autónoma. La Corte Constitucional, en Sentencia C-345 de 20173, refirién-dose sobre la Ineficacia de los actos jurídicos señaló:

“INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO – Reacciones del ordenamiento respecto a manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas.Bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse dife-rentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.

INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO – InexistenciaLa inexistencia se produce en aquellos supuestos en los cuales los requisi-tos o condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, tal y como ocurre, por ejemplo, cuando falta completamente la voluntad, cuan-do no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o cuando no se cumple un requisito o formalidad previsto (ad substantiam actus) en el ordenamiento para la existencia del acto o contrato.

INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO – NulidadLa nulidad, en cualquiera de sus variantes, es una sanción aplicable al nego-cio jurídico cuando se configura un defecto en las denominadas condicio-nes de validez, por ejemplo, la capacidad de los sujetos, el consentimiento exento de vicios (error, fuerza y dolo) o la licitud de la causa y del objeto.

INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO – InoponibilidadLa inoponibilidad comprende aquellas hipótesis en las que el acto o contra-to es existente y válido entre quienes intervinieron en su celebración, pero no tiene la aptitud de producir sus efectos frente a terceros dado que, por ejemplo, no se agotaron determinados requisitos de publicidad previstos en la ley.

3 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-345 del 24 de mayo de 2017 [Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo].



INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO – No exige declaración judicial La ineficacia en sentido estricto se presenta en aquellos casos en los cuales la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe producir efectos de ninguna índole sin que sea necesario la existencia de una declaración judicial en ese sentido”.

Sobre la ineficacia y los efectos de su declaración ha señalado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, lo siguiente4:

“Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz (como el artículo 897 del Código de Comercio), la conse-cuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás; … Como el vicio invalidante se produce en el ori-gen o conformación del negocio, es natural que la invalidez se retrotraiga a ese instante, desapareciendo todos los efectos que pudo haber producido desde entonces”.

Por otro lado, la doctrina ha comparado la ineficacia de pleno derecho con la inexistencia del acto jurídico. Cubides Camacho5 hace la misma comparación; equipara la ineficacia liminar con la inexistencia del acto jurídico. Lo mismo afirman Ospina F. y Ospina A. en su obra. Señalando lo siguiente:

“No se sabe si [el artículo 897] quiso referirse a la inexistencia, o la nulidad absoluta o a ambas, desde luego excluyendo la nulidad relativa (…).Si lo primero, vale decir, si la disposición se refiere a la inexistencia, la so-lución que ofrece es acertada, porque dicha sanción consiste en negarle in limine toda eficacia a lo que se pretende un acto jurídico sin serlo. Cuando falta [algún elemento esencial para la formación del acto jurídico], sería absurdo atribuirle al hecho, si es que existe, una eficacia, por mínima que sea, en el campo de la autonomía de la voluntad privada. Y lo propio puede decirse cuando se dan los elementos esenciales genéricos de la actuación jurídica, pero faltan los requisitos también esenciales para la especie o tipo de acto dentro que este pretenda ubicarse.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2018. [Magistrado Ponente: Ariel Salazar Ramirez].

5 Cubides Camacho, J. (2009) Obligaciones. pp. 263-265. Bogotá: Javeriana Editorial.



Pero si la disposición que se trata se refiere a la nulidad absoluta, o com-prende por igual a esta y la inexistencia, constituye un desacierto e indica que sus autores todavía no habían logrado prescindir de ese concepto an-tifilosófico de nulidades de pleno derecho, ya superado por la doctrina eu-ropea predominante, y expresamente descartado por nuestro Código Civil, conforme al cual la ineficacia de los actos jurídicos a que falten requisitos para su valor solamente opera a partir de la declaración judicial de nulidad y no en razón de la virtualidad abstracta de las normas legales que autori-zan dicha declaración”6.

Es así como surge la necesidad de diferenciar la inexistencia de la inefica-cia en sentido estricto en el ámbito comercial. La inexistencia se configura por la falta de los elementos esenciales para la existencia de un contrato o de las solemnidades ad substantiam actus. La ineficacia de pleno derecho, en cambio, no contempla estos elementos sino elementos esenciales cir-cunscritos al establecido por el legislador, diferenciándola de otras institu-ciones constitutivas de invalidez de los actos jurídicos. Son comparables pues, en el sentido de que tienen las mismas consecuencias: el negocio jurídico no surte ningún efecto, pues los requisitos para que eso ocurra no concurren. Es así como la diferencia radica entonces, en la precisión y naturaleza de los “vicios” que dan lugar a la sanción.

Frente a esto se ha referido la Superintendencia de Sociedades:“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción pre-vista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos ju-rídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo fren-te a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca (…).La institución de la inexistencia niega no solo los efectos jurídicos al acto jurídico putativo, sino que además desconoce cualquier tipo de reconoci-miento a la manifestación de voluntad en sí misma considerada cuando quiera que en su celebración se hayan omitido solemnidades sustanciales

6 Ospina F.G; Ospina A.E. (1994) Teoría General del Contrato y de los demás actos jurídicos. 4ª ed. Bogotá:Editorial Temis. pp. 496-506.



exigidas por la ley para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales (artículo 898 parágrafo segundo, Código de Comercio)”7.

Así, la ineficacia de pleno derecho –especialmente la que se predica frente a las reuniones del máximo órgano social, sancionada en el artículo 190 del Ordenamiento Mercantil, como consecuencia del incumplimiento de los presupuestos señalados en el artículo 186 del mismo– es a la que se re-ferirá este estudio para determinar si aun cuando no requiere de una decla-ración judicial, el reconocimiento de la misma por parte del juez, debe o no tramitarse por la vía prevista para una acción de impugnación. También, a la luz del análisis en cuestión, se analizarán las demás disposiciones que sancionan la ineficacia liminar.

Ahora bien, el siguiente análisis favorecerá la necesidad de seguir el pro-cedimiento previsto en la ley; para considerar si es la acción de impug-nación, puesto que en ningún caso la Ley determina un procedimiento alternativo para cualquiera de los tipos de ineficacia, incluso la inexisten-cia y, no obstante la ineficacia liminar opere de “pleno derecho”, exige una movilización del aparato judicial –un ejercicio del derecho de acción– para determinar la existencia de los presupuestos para la ineficacia establecidos en el artículo 186 del Código de Comercio en caso de desacuerdo.

La ineficacia como sanción jurídica

En primer lugar, la ineficacia es una sanción jurídica de acuerdo con lo establecido en el Código Civil; siendo la consecuencia –según el artículo 6º de dicho Código– de la transgresión de las prohibiciones que fija la Ley. Es así como la ineficacia debe ser tratada como tal, por ende debe tenerse en cuenta cada una de las disposiciones que regulan las sanciones legales. La interpretación de las sanciones implica, pues, la aplicación de numerosos principios que constituyen en sí mismos los presupuestos de la ineficacia.

7 Superintendencia de Sociedades. Resolución 321-000930 del 17 de marzo de 2008, citada en Oficio 220-104660 del 08 de Septiembre de 2011.



Primero, el principio de legalidad, establecido en el artículo 6º constitucio-nal, parte del núcleo esencial del derecho, que establece la necesidad del texto expreso consagratorio para verificar la existencia de una sanción. La Sentencia C-412 de 2015 precisa:

“En materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacio-nada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica”8.

La ineficacia, predicada respecto de las decisiones contenidas en actas de asamblea o junta de socios, cumple con los preceptos definidos para esta-blecer las garantías cobijadas por el principio de legalidad. De tal forma que los preceptos para que se configure la ineficacia están definidos con considerable precisión en el Código de Comercio, en los artículos 186 y si-guientes, así como la acción de impugnación; el procedimiento establecido para declarar los preceptos que conformen dicha “conducta sancionable”.

Segundo, se debe tener en cuenta la naturaleza restrictiva de la acción y los criterios interpretativos establecidos en el Código Civil. Dicho Código determina que, en casos donde existe una Ley oscura, el primer criterio, auténtico y exegético, de interpretación que fija el sentido de la Ley, co-rresponde al Legislador. En cuanto a la interpretación vía doctrina, deben aplicarse los criterios establecidos en el articulado que continúa. El artícu-lo 31 del Código Civil, restringe la interpretación extensiva de la Ley. El mismo reza:

Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para am-pliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes9.

Es así que, siguiendo los criterios de interpretación establecidos en el Có-digo Civil, rector del derecho privado, la interpretación de la sanción de

8 Corte Constitucional. Sentencia C-412 del 1º de julio de 2015 [M.P. Alberto Rojas Ríos].9 Código Civil (Ley 57 de 1887). Artículo 31.



ineficacia corresponde al legislador –aun cuando la Corte Constitucional también otorga obligatoriedad en su interpretación– y por ende el intérpre-te no puede extender, modificar o crear escenarios que ilustren los efectos de esta disposición, así como tampoco puede, contra hermenéutica, otor-garle un carácter perpetuo e imprescriptible a la sanción de ineficacia. Así pues, no se pueden extremar las consecuencias de la ineficacia, dada su naturaleza sancionatoria.

La acción para el reconocimiento de la ineficacia

La existencia de una acción para los efectos de constituir la sanción de concurrir los presupuestos de ineficacia es, a partir del precedente juris-prudencial y las disposiciones normativas, objeto central y decisivo de este estudio. En caso de no existir acción de ningún tipo, podría considerarse el carácter imprescriptible del acto ineficaz. En caso de ser una acción innominada, prescribiría en virtud de lo establecido en el Código General del Proceso. De ser el procedimiento el previsto para promover una acción de impugnación, establecida en el Código de Comercio, hablaríamos de caducidad siendo el término para promover la acción de dos meses a partir de la adopción de la decisión o de su inscripción en el registro mercantil lo anterior conforme a la norma comercial. En este punto vale la pena considerar lo señalado en el artículo 52 del Código de Procedimiento Ad-ministrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece, por regla general, un término de tres años para que las autoridades hagan uso de sus facultades para sancionar.

Así entendiendo la ineficacia como una sanción jurídica que, si bien opera de pleno derecho, se debe procurar su declaración judicial, para que a tra-vés de ella se reconozcan los presupuestos que conducen a que el acto o negocio jurídico cese en la producción de sus efectos siendo así predicable hablar de término de caducidad.

Sobre este punto el laudo arbitral proferido en el proceso promovido por Elizabeth Éder y otros vs Sociedad Agropecuaria de Occidente S.A defi-ne la acción de impugnación como “un derecho que la ley le confiere a los socios ausentes y disidentes, incluidos los administradores y revisores fiscales, para que estos, utilizando el medio procesal previsto en la ley,



puedan objetar, contradecir y refutar los actos de los órganos sociales, con el fin de que estos se anulen, revoquen o modifiquen o se reconozca su ineficacia”10. El Código de Comercio establece esta acción en su artículo 191, para sancionar aquellas decisiones que sean adoptadas por la Asam-blea o Junta de socios, siempre que resulten contrarias a la ley y los estatu-tos sociales. De acuerdo con la norma en cita, esta acción se procura para que a través de ella se deje sin efectos la decisión, sin que pueda concluirse necesariamente de dicha lectura que dicha acción solo sea posible respecto de decisiones afectadas de vicios de nulidad o por ser inoponibles, quedan-do en consecuencia su consideración para aquellas decisiones afectadas de por ineficacia. Ahora bien, si la ineficacia operase ipso iure, como declara el artículo 897 del Código de Comercio, ontológicamente no tendría sen-tido hablar de una acción.

El precedente establecido por la Superintendencia de Sociedades, analiza-do en el Laudo Arbitral Elizabeth Eder y otros vs Sociedad Agropecuaria de Occidente S.A, favorece en una primera instancia la imprescriptibilidad de la ineficacia. La Superintendencia de Sociedades, en su Concepto 220-059421 de 2006, establece que, al operar de pleno derecho, la ineficacia no requiere una acción propiamente dicha y por ende no se puede hablar de una prescripción de la misma. Sin embargo, la misma Superintendencia, señala, en el marco de una nueva resolución:

“El artículo 235 de la Ley 222 de 1995 consagra: Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en esta se haya señalado expresamente otra cosa.En el presente caso, los presupuestos que supuestamente dan lugar a la ineficacia datan del año 2000, razón por la cual esta Entidad perdió com-petencia para reconocer dichos presupuestos, en el entendido que la fa-cultad deferida por el legislador a esta Superintendencia para efectuar el reconocimiento en mención, se circunscribe a actuaciones ocurridas cinco

10 Cámara de Comercio de Cali (23 de septiembre de 2015) Laudo Arbitral: Elizabeth Eder Zobel de Ayala y otros contra Sociedad Agropecuaria de Occidente S.A. y otros. Cali, Colombia, p. 121.



años atrás desde que se tuvo conocimiento de las presuntas irregularidades, como lo consagra el citado artículo”11;

La jurisprudencia reciente de la Superintendencia de Sociedades define la petición del reconocimiento de los presupuestos de ineficacia al juez como “una acción orientada de modo exclusivo a reconocer la existencia de los hechos que dan lugar a la ineficacia, a fin de permitir que se verifique, con mayor facilidad, la configuración de esta sanción respecto de ciertos actos”12. (Subrayado fuera del texto). Sin embargo, la misma Superinten-dencia ha advertido los presupuestos de ineficacia de manera oficiosa y ha declarado ineficaces los actos afectados, conforme al artículo 133 de la ley 446 de 199513. Resulta claro entonces que siempre se requerirá del ejercicio del derecho de acción, en donde el reconocimiento de ineficacia procederá tanto de oficio como a petición de parte.

Ahora bien, el resultado del análisis que se hace dentro del mencionado laudo, de los argumentos de cada parte, la jurisprudencia existente y la Ley, concuerdan en que la ineficacia no opera ipso iure.

Además, existen disposiciones legales que establecen la necesidad de de-claración judicial para los presupuestos de ineficacia liminar. El artículo 133 de la ley 446 de 1998 le da competencias para determinar dichos pre-supuestos a las Superintendencias de Sociedades y Financiera. A manera de ejemplo la Ley 222 de 1995 y la Ley 1116 de 2006, en sus artículos 16, 50 y 76 respectivamente, le dan competencia al juez del concurso para re-conocer dichos presupuestos de oficio o a petición de parte. Asimismo, el Decreto 991 de 2018 establece lo siguiente:

Artículo 2.2.2.11.11.4. Informe de objeciones, conciliación y créditos. Una vez vencido el término previsto en la ley para que el promotor provoque la conciliación de las objeciones propuestas, éste deberá presentar un informe en el que dé cuenta de los siguientes aspectos:Relación de las objeciones presentadas, con indicación del número de ra-dicación, cuaderno y número de folio en el que se encuentran. Para cada una de ellas deberá incluir los datos del objetante y la obligación objetada.

11 Superintendencia de Sociedades. Resolución 320-000490 del 16 de marzo de 2006.12 Crown Heaven Inc. contra Gano Excel S.A. S. Sentencia 801-1 del 29 de enero de 2013.13 Beymas Productos de España S.L. contra Beymas Productos de España S.A.S. Sentencia

800-9 del 16 de febrero de 2015.



En dicha relación se incluirán también las solicitudes de pago anticipado, exclusión de bienes y créditos, nulidades e ineficacias de pleno derecho que hayan sido presentadas antes de vencer el término para proponer objeciones”. (Subrayado fuera del texto).

Igualmente ha señalado la Superintendencia de Sociedades, en la Resolu-ción 321-000930:

“Así las cosas, es percibido con elemental claridad que la institución de la ineficacia demanda, en el orden práctico, a contrario sensu de su consa-gración legislativa, un pronunciamiento de autoridad competente que por vía de acción o de excepción, o inclusive que en instancia administrativa reconozca los presupuestos que la configuran o la declare abiertamente, pronunciamiento que le confiera a la interpretación certeza en las relacio-nes jurídicas, distanciándola de la interpretación subjetiva, incierta y dis-crecional de los administrados, previniendo los conflictos que entre ellos puedan llegar a presentarse”14.

Lo anterior conlleva a concluir que si bien la norma contempla que el acto ineficaz no requiere de declaración judicial, existe una paradoja frente a su aplicación, pues no obstante debe ser reconocida mediante decisión judicial, sea de oficio o a petición de parte, y es aceptado que así sea si y solo si hay desacuerdo entre las partes frente a la concurrencia de los presupuestos que configuran la ineficacia en sentido estricto. Ahora bien, dicho reconocimiento no contradice lo dispuesto en el artículo 897 del Código de Comercio. Sobre este punto ha señalado la Superintendencia de Sociedades lo siguiente:

“Ahora bien, aunque la acción consagrada en el Artículo 133 de la Ley 446 puede conferirle cierto grado de certeza a las partes respecto de los efectos de una decisión social, la sentencia judicial que se emite en el proceso co-rrespondiente no configura, en ningún caso, la sanción de ineficacia. Ello se debe a que, como se expresó antes, esta sanción opera de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”15.

De acuerdo pues, con el análisis efectuado, puede concluirse que si bien no es necesaria la declaración judicial para configurarse la ineficacia liminar, si llegare a existir desacuerdo entre las partes frente a la existencia de los

14 Superintendencia de Sociedades. Res. 321-000930 del 17 de marzo de 2009.15 Superintendencia de Sociedades. Auto del 12 de junio de 2013.



presupuestos de ineficacia establecidos por Ley se debe recurrir a un juez para que sea este quien lo determine en una sentencia, reconociendo en ella la existencia de dichos presupuestos dirimiendo el conflicto inter partes. Siendo necesario claro está el ejercicio del derecho de acción por quien pretende dicho reconocimiento o su declaración por vía de excepción.

La ineficacia predicada de decisiones contenidas en actas de Asamblea o Junta de socios: prescripción y caducidad

Ahora bien, aunque la Ley establezca el reconocimiento ipso iure de la ineficacia, esta regla no es absoluta como antes se indicó. En aquellos asuntos donde los actos jurídicos estén plasmados en contratos o incluso disposiciones estatutarias, su reconocimiento se torna sencillo. Sin em-bargo, cuando la ineficacia se predica de decisiones contenidas en actas de Asamblea o Junta de socios, las cuales obedecen a la actividad corpo-rativa misma de la persona jurídica, no puede hablarse de su proceden-cia de pleno derecho siendo necesario el pronunciamiento jurisdiccional que reconozca la existencia de la ineficacia y asimismo retrotraiga, en la medida de lo posible, las consecuencias del acto ineficaz. Especialmente en estos casos, donde la decisión respecto del reconocimiento del acto ineficaz involucra varios “intereses” no solo de los socios o accionistas, donde el acto puede estar sujeto a registro, afectando derechos de ter-ceros. Conforme a lo establecido en el artículo 1625 del Código Civil, las partes pueden extinguir una obligación, pero en caso de desacuerdo, o afectación de derechos de personas no involucradas, no puede haber unilateralidad en la decisión de considerar sin efectos una determinada decisión por la presencia de los presupuestos de ineficacia, pues ello sería tanto como “hacerse” a la justicia , destruyendo los resultados obje-tivos materiales de un negocio jurídico que puede tener insisto múltiples afectaciones. De lo expuesto resulta entonces que se hace necesario en cualquier caso que la acción para el reconocimiento del acto ineficaz deba proponerse en un término, definido este en la ley, para evitar así conculcar derechos de terceros de buena fe y en consecuencia la seguri-dad jurídica misma, pues el reconocimiento del acto ineficaz no necesa-riamente procura su reconocimiento sino las consecuencias derivadas del mismo (indemnización de perjuicios).



En palabras de Cubides Camacho, no obstante se constate la inexistencia del negocio jurídico, “advertida o inadvertidamente se realicen prestacio-nes de dar, hacer y no hacer. Tales prestaciones, propiamente hablando, no tendrían fuente voluntaria; su realización supone un enriquecimiento sin causa y engendra la obligación de sustituir o indemnizar los perjuicios que pueden haber sufrido terceros de buena fe, para lo cual sería vía adecuada la acción ordinaria, consagrada en los artículos 386 y siguientes de Código de Procedimiento Civil”16.

En consecuencia resulta lógico concluir, que en virtud de la seguridad ju-rídica el reconocimiento de la ineficacia de los actos caduque o prescriba, cuando los terceros de buena fe pudieren verse afectados al no tener acceso a ningún tipo de acción para reclamar los perjuicios que el reconocimiento de acto ineficaz pudiera causarles. Es así que, además de la ineficacia por sí misma requerir –en la mayoría de los casos– un movimiento del aparato judicial para su reconocimiento, los terceros de buena fe también requie-ren de un derecho de acción, que en caso de dicho reconocimiento puedan procurar la indemnización que les corresponda, lo que no sería razonable si se concluyera el carácter de, frente a la prescripción ordinaria prevista para el tercero que resulte afectado.

Establecido ya que debe haber acción, y dada la urgencia de acudir a la jurisdicción para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, es apenas obvio que la prescripción o la caducidad serían predicables al re-conocimiento de ineficacia. Es impensable que el interesado acuda a la justicia en cualquier tiempo con el fin de declarar la ineficacia liminar de un acto jurídico, pues habría una afectación a la seguridad jurídica y la predictibilidad de los comportamientos, principios rectores del derecho.

Aplicabilidad de la prescripción al ejercicio del derecho de acción respecto de decisiones ineficaces: el proceso verbal ante las autoridades jurisdiccionales

Para los efectos de este estudio, resulta asimismo importante discriminar las acciones posibles de acuerdo a la naturaleza del negocio ineficaz. Sin

16 Cubides Camacho, J. (2009) Obligaciones. 6ª ed. Javeriana Editorial: Bogotá D.C. p. 264.



lugar a dudas, la acción no puede y no debe ser la misma para determinar la ineficacia de actos jurídicos propiamente dichos –cláusulas, contratos, etc.– que, para actos en los que va incluida una decisión corporativa, espe-cialmente para reuniones del máximo órgano social. Las Superintenden-cias facultadas para reconocer los presupuestos de ineficacia se apegan, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, al proceso verbal por expreso mandato legal17, en concordancia con el artículo 24, 368 y siguien-tes del Código de General del Proceso. A partir de lo establecido dentro del régimen de insolvencia para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia liminar, las Superintendencias se han apegado al procedimiento (inicialmente verbal sumario Art. 137 Ley 446 de 1998) verbal como ca-mino principal para el reconocimiento de dichos presupuestos.

Procesos amparados en cada caso por las disposiciones contempladas en las Leyes 446 de 1998, 550 de 1999, 1116 de 2006 y 1258 de 2008; así como los decretos 028 de 2008 y 1910 de 2009.

Para el reconocimiento de la sanción de ineficacia de decisiones conteni-das en actas de Asamblea o Juntas de Socios, la acción puede ser adelan-tada a prevención, bien ante la Superintendencia de Sociedades o ante el Juez Civil del Circuito, tal y como establece el artículo 368 del Código General del Proceso.

Esto lleva a concluir que, al ser necesaria la movilización del aparato juris-diccional para que a través de un proceso verbal declarativo se reconozca la ineficacia de ciertos actos jurídicos, dicho procedimiento está sujeto a los términos de presentación de cualquier acción, teniendo en cualquier caso al menos un término de prescripción.

El artículo 2512 del Código Civil define la prescripción como “un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos aje-nos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. Es así como, en vista de la existencia de una acción, debe tenerse que la misma debe prescribir al no ser ejercida por el sujeto legitimado para el efecto. No se puede premiar al negligente, ni se puede recompensar la dejadez de los socios al permitir la demanda en cualquier

17 Código General del Proceso. Artículo 24 numerales 1, 2 y 5.



tiempo. Tampoco es válido, en este orden de ideas, que los interesados tengan en su haber acciones para el reconocimiento de la ineficacia de forma acumulativa, y en reservar para cuando a bien tenga el ejercicio del derecho de acción.

La prescripción extintiva de las acciones derivadas de los conflictos socie-tarios aplica en virtud de lo establecido en el artículo 235 de la Ley 222. La Superintendencia Financiera, en sentencia del 2 de marzo de 2009, conclu-ye al respecto lo siguiente:

“La norma indicada expresamente dispuso: ‘Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa’.El artículo 262 del Código de Comercio, que consagra la prohibición para las imbricaciones societarias, está incluido dentro del Libro Segundo del Código de Comercio, razón por la cual, de acuerdo con lo prescrito en el mencionado artículo 235 de la Ley 222 de 1995, el interesado en ac-tivar o “accionar” el aparato judicial del Estado para reprochar, reclamar o intentar deducir cualquier tipo de consecuencia derivada de un acto de imbricación societaria, cuenta para el efecto con los cinco años estableci-dos en la norma transcrita, que por ser de naturaleza especial en el ámbito corporativo prima sobre cualesquiera otra que le sea contraria, según lo ordena el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. En efecto, a no dudarlo, en ma-teria de caducidad la normativa prevista en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 tiene el carácter o la connotación de especial, habida cuenta que regula, específicamente, el tiempo que tienen los particulares para ejercer las acciones que legalmente proceden frente a la inobservancia de las obli-gaciones y la violación a las normas consagradas en el Libro Segundo del Código de Comercio y en dicha Ley 222.En el caso sub judice, mediante demanda presentada ante esta Superinten-dencia el 27 de marzo de 2008, los demandantes reclaman el reconocimien-to de los presupuestos de ineficacia respecto de negocios y operaciones que habían tenido lugar hacía más de cinco años antes de la demanda (…).Fuerza es concluir entonces que la acción promovida por el extremo de-mandante en ejercicio de funciones jurisdiccionales para que esta Super-intendencia reconozca los presupuestos de ineficacia de los negocios y operaciones atrás reseñados se encuentra prescrita, de conformidad con las prescripciones legales contenidas en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995.



No comparte este Despacho el argumento de la parte demandante según el cual, con apoyo en un concepto de la Superintendencia de Sociedades del 24 de agosto de 2006, en la medida en que para el reconocimiento de la ineficacia no es menester el ejercicio del Derecho de Acción (pues las Su-perintendencias pueden reconocer de oficio sus presupuestos), no es dable tampoco hablar de una prescripción de esa Acción.En efecto, para esta Superintendencia la redacción del artículo 235 de la Ley 222 de 1995 no se presta a equívocos en relación con el término de prescripción de las acciones derivadas, como ocurre en este caso, de la eventual violación a lo previsto en alguna regla consagrada en el Libro Segundo del Código de Comercio. La norma se refiere a una prescripción de la posibilidad de accionar, y no otra cosa sino eso (accionar) fue lo que hicieron los ahora demandantes para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de algunos negocios celebrados entre las otras dos sociedades varias veces mencionadas en esta providencia. El que las Superintenden-cias, a quienes la ley 446 de 1998 inviste de facultades excepcionales para fungir como autoridades judiciales, puedan reconocer oficiosamente esos presupuestos de ineficacia, según la regla contenida en el artículo 148 ibí-dem, en nada desdice o infirma tan claro mandato: quien se interese en promover acción por el incumplimiento de las obligaciones o por la vio-lación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio tiene cinco años para proceder, so pena de que ocurra como en este caso habrá de declararse, que su acción prescriba”18.

E igual sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades, ofi-cio 220-45310 de julio 30 del 2000; oficio 220-062953 del 24 de abril de 2014 y además la Sentencia, de igual forma lo ha hecho en Sentencia del 29 de septiembre de 1989 del Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil. Dichos pronunciamientos reconocen la acción de impugnación como una acción de naturaleza anulatoria; que sólo sirve contra decisiones viciadas de nulidad y no contra reuniones inexistentes o ineficaces en consideración de los pronunciamientos citados.

Igualmente, la Superintendencia de Sociedades, en auto N° 801-002117 del 14 de febrero de 2013, establece de oficio la prescripción de la acción para la declaración de ineficacia:

18 Superintendencia Financiera. (…) y otros vs Almacenes (…) S.A. Sentencia del 02 de marzo de 2009. Boletín Jurídico Nº 19. Consideración 5.2.4.



“En este punto debe traerse a colación lo resuelto por este despacho en el Auto 801-002117 del 14 de febrero de 2013, de conformidad con el cual ‘en vista de que la demanda fue presentada el 12 de febrero de 2013, este despacho, en desarrollo de la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia, tan sólo puede pronunciarse acerca de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de Compañía Libertador Ltda. con posteriori-dad al 12 de febrero de 2008’”19.

Cabe asimismo resaltar que la demanda admitida que dio lugar a la ante-rior sentencia, fue interpuesta ante la Superintendencia a través del pro-cedimiento verbal sumario (Art. 137 Ley 446 de 1998, derogado Código General del Proceso) aceptado para el reconocimiento de dichos presu-puestos de ineficacia. Es así como, a primera vista, el proceso verbal cons-tituye sin lugar a dudas la vía judicial idónea para declarar la ineficacia de las decisiones tomadas en reuniones de junta directiva, asamblea o juntas de socios y su prescripción, en virtud de lo expuesto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, sería de 5 años.

No obstante lo antes expuesto hay corrientes jurisprudenciales y doctrina-les que no comparten dicha postura respecto a la prescripción, concluyen-do que la acción no prescribe, en virtud del artículo 235, sino que caduca, al tratarse en realidad de una acción de impugnación.

Aplicabilidad de la caducidad: el uso de la acción de impugnación para declarar los presupuestos de ineficacia

Como se ha mencionado, existen dos posibilidades de caducidad en el re-conocimiento de los presupuestos de ineficacia liminar.

La primera postura, implica que, dada la naturaleza de la ineficacia como sanción jurídica, puede ser ésta declarada de oficio en virtud de lo estable-cido en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Y una segunda que parte del ejercicio del derecho de acción a través del ejercicio de una acción de impugnación. Esta postura implica que la inefi-

19 Superintendencia de Sociedades. Durán Ponce e Hijos S.A.S y Carlos Alfredo Durán Chinchilla contra Compañía Libertador S.A. Sentencia 801-000031 del 23 de junio de 2012. Bogotá D.C.



cacia se tome en los términos usados en la definición de la observación de la Superintendencia de Sociedades:

“Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo fren-te a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca (…)”20.

Si la ineficacia, comprometiese la validez del acto jurídico más que su existencia, la acción de impugnación de decisiones sería la pertinente para ser tramitada a través del proceso verbal, para procurar a través de ella el reconocimiento de la sanción del acto o negocio afectado de ineficacia liminar, acción reglada en el artículo 191 del Código de Comercio.

Dicho artículo reza:“Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disiden-tes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguien-tes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a me-nos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción”.

Adicionalmente, el artículo 382 del Código General del Proceso, determi-na la vía para demandar las decisiones contenidas en actas de asambleas de accionistas, juntas directivas o juntas de socios o cualquier órgano directi-vo de personas jurídicas de derecho privado.

Para el efecto bien vale la pena considerar el análisis efectuado por el Tribunal arbitral promovido por Elizabeth Éder Zobel de Ayala y otros vs. Sociedad Agropecuaria de Occidente S.A. en donde el Tribunal utiliza un criterio de interpretación sedes materiae, que se ocupa de observar el orden lógico del texto que contiene la norma –el Código de Comercio, en este caso– y de acuerdo a su ubicación y las normas anteriores y siguientes, haciendo una interpretación sistemática de la norma en cuestión. Dicho

20 Ver Nota 6.



criterio se deriva de la interpretación que introduce el artículo 30 del Có-digo Civil, que reza:

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”21.

El Ordenamiento Mercantil, en sus artículos 181 a 195 regula las asam-bleas generales y juntas de socios, estableciendo los parámetros para las reuniones, la convocatoria a reuniones ordinarias y extraordinarias, la re-presentación de los socios, la incompatibilidad de administradores y em-pleados, el lugar y quórum de las reuniones, las funciones generales de la junta de socios, la obligatoriedad de las decisiones tomadas en reunión, la constancia en actas de dichas decisiones, las decisiones ineficaces, nulas o inoponibles, la impugnación de decisiones de la asamblea o junta de socios, la declaración de nulidad de dichas decisiones y la protección de derechos de terceros e indemnización de la nulidad22.

Dado que el artículo 191 se comprende dentro del corpus que supone la regulación general para las reuniones del máximo órgano social y las de-cisiones tomadas en las mismas, si se utiliza el criterio sedes materiae, no cabría duda que la acción de impugnación es el procedimiento adecuado para reconocer los presupuestos de ineficacia concurrentes frente a deci-siones contendidas en actas de junta de socios. Además, debe tenerse en cuenta que el procedimiento verbal, que se utiliza para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia en ordenamientos especiales, está esta-blecido por mandato legal expreso23. Esto también lleva a cuestionar si, al no haber un procedimiento demarcado en la Ley además de la acción en cuestión, se deba ser este y no otro el procedimiento y la acción correcta. La parte demandada del Laudo Éder Zobel de Ayala y otros vs. Sociedad Agropecuaria de Occidente S.A. Concuerda con dicha interpretación, pues define la impugnación como “un derecho que la ley le confiere a los socios ausentes y disidentes, incluidos los administradores y revisores fiscales,

21 Código Civil (Ley 57 de 1887) Art. 30.22 Código de Comercio (D. L. 410 de 1971) Libro II, Título I, Cap. VII, Sección I.23 Ley 550 de 1999. Art. 37.



para que estos, utilizando el medio procesal previsto en la ley, puedan ob-jetar, contradecir y refutar los actos de los órganos sociales, con el fin de que estos se anulen, revoquen o modifiquen o se reconozca su ineficacia”24. Es así que, usando criterios hermenéuticos establecidos en el Código Civil, se llega sin duda a que es la acción de impugnación es la que debe ser uti-lizada para dejar sin efectos las decisiones tomadas por el máximo órgano social en virtud del artículo 191 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 382 del Código General del Proceso.

En ningún momento puede perderse de vista que, el mismo artículo 191, y siguiendo criterios de interpretación gramaticales y literales establecidos en el artículo 27 del Código Civil, establece que “[se] podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos”. Es evidente que, en cual-quier caso, la ineficacia es una sanción jurídica al incumplimiento de las “prescripciones legales”. Por ende, la acción de impugnación se ajusta, incluso en su estructura gramatical per se, al reconocimiento de los presu-puestos de ineficacia. Es así que, utilizando los criterios de interpretación gramatical y sistemática, puede concluirse que la acción de impugnación es el procedimiento adecuado para dejar sin efectos las decisiones tomadas en reuniones de Juntas de Socios, Asambleas o juntas Directivas, sea por ineficacia liminar como por nulidad o inexistencia.

Igualmente opina la Superintendencia Financiera, en la mencionada sen-tencia del 2 de marzo de 2009, donde:

“En adición a lo anterior, no puede pasar por alto para este Despacho que todos y cada uno de los negocios, operaciones y actos jurídicos en general por cuya ineficacia se propugna en el presente litigio se instrumentaron a través de decisiones tomadas, bien en las Juntas Directivas o en las Asam-bleas Generales de Accionistas de las sociedades Almacenes (…) S.A. y (…) S.A., tal como aparece suficientemente acreditado en el cuaderno de pruebas de Almacenes (…) S.A.En ese orden de ideas, los accionantes ausentes o disidentes, debieron ha-cer uso, dentro de las oportunidades legalmente establecidas para el efecto, de la acción de impugnación de decisiones sociales, habilitada por el orde-

24 Ver nota 11.



namiento mercantil para cuando las decisiones sociales ‘no se ajustan a las prescripciones legales o a los estatutos’.En efecto, el artículo 191 del Código de Comercio faculta entre otros a los socios ausentes o disidentes para impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta directiva cuando no se ajusten a la Constitución, a la ley o a los estatutos sociales, y también por supuesto cuando se han cometido fraudes, abusos o excesos de poder en el proceso de configuración de las decisiones sociales. El texto legal no distingue entre las distintas clases de anomalías que pueden ser objeto de impugnación cuando afectan una decisión de un determinado órgano social. Dicha acción se ejerce dentro de un término preclusivo: dos meses siguientes a la fecha del acto respectivo, término que se contará desde la fecha de inscripción, si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro.Si las decisiones sociales no son impugnadas por los interesados a través del mecanismo y dentro de las oportunidades consignadas en el artículo 191 del Código de Comercio, quedan en firme y se tornan en principio inexpugnables por los socios ausentes o disidentes. No debe olvidarse que el principio rector que domina la vida y la gestión de una sociedad es el de la mayoría decisoria, que implica la presunción de que la voluntad de la mayoría es una garantía del interés general de la compañía, por lo cual se le atribuye el carácter de voluntad social. En otras palabras, las decisiones sociales se presumen ajustadas a la legalidad, hasta tanto sean anuladas por la autoridad competente, a través, entre otros mecanismos, de la acción especial de impugnación de decisiones sociales, en las precisas oportuni-dades habilitadas para el efecto, la cual, en el caso bajo examen, al igual que las acciones ordinarias de que trata el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, también se encuentra abiertamente prescrita”25.

En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Medellín Sala Civil en Sentencia del 8 de septiembre de 1994 al indicar:

“Tanto las decisiones sancionadas con la ineficacia como con la inoponi-bilidad pueden, al igual que la nulas de nulidad absoluta, someterse al pro-ceso abreviado de la acción de impugnación, por razones de conveniencia, en aras de la transparencia necesaria que debe existir entre la sociedad, los socios y los terceros, como único mecanismo válido y público para desa-fectar los actos societarios de una apariencia de validez que puede ser irreal

25 Superintendencia Financiera. (…) y otros vs Almacenes (…) S.A. Sentencia del 02 de marzo de 2009. Boletín Jurídico Nº 19. Nota 4.



o ilegítima, y, la inoponibilidad con la ineficacia coincide con los hechos y circunstancias viciados de nulidad absoluta según el mismo artículo y el 899 del Código de Comercio…”26.

Es así como, en definitiva, el camino que se toma frente a la acción per-tinente para el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia en deci-siones tomadas en junta de socios o asambleas es el que la Ley permite interpretar con mayor claridad: la acción de impugnación, establecida en el artículo 191 del Código de Comercio, es la que permite declarar la sanción jurídica correspondiente al discrepar las decisiones con las prescripciones legales o los estatutos. Como se ha explicado antes, es la Ley que establece los procesos pertinentes para sancionar y viendo que la misma no contem-pla sino este camino, los otros son resultado de una interpretación ajena al legislador, así como producto de un trabajo hermenéutico que no resulta del todo acertado.

Protección a la seguridad jurídica

Para finalizar este debate, en el cual la doctrina no ha establecido una ruta clara y hay división de opiniones y corrientes jurídicas y jurisprudenciales, resulta necesario ponderar, dos principios transversales en el derecho. ¿Al sancionar las actuaciones de los socios, debe sancionarse con la caduci-dad la negligencia de o los socios al no ejercer la acción de impugnación oportunamente de las decisiones contrarias a las prescripciones legales o a los estatutos en el tiempo previsto por ley? ¿O debe prevalecer la in-observancia de la Ley al actuar el órgano social de manera sancionable, otorgando la prodigiosa imprescriptibilidad a la acción de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, o el término previsto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 para la prescripción de la acción? La respuesta, evi-dentemente, es que la acción para reconocimiento del acto ineficaz debe procurarse dentro de un término siendo la vía correcta la acción de impug-nación, estando esta via prevista en la ley; por esa razón, debe verse como un acto de diligencia del revisor fiscal, el administrador el socio ausente o disidente el ejercicio de la acción de impugnación de las decisiones inefi-

26 Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, Sentencia del 8 de septiembre de 1994.



caces y, por ende, es un deber de estos impugnar en el debido tiempo las decisiones nulas, inexistentes o ineficaces.

La aplicabilidad de la caducidad de la acción de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia no puede interpretarse como el “saneamiento” por el paso del tiempo de decisiones tomadas fuera del marco legal. No se puede inferir que el hecho de que exista un procedimiento para reconocer los presupuestos de ineficacia, y que este procedimiento prescriba o cadu-que por regla general, implique entonces que los actos jurídicos inválidos desde su formación adquieren validez, o que los actos inexistentes ahora se convierten en existentes, pero tampoco se puede premiar la negligencia de los socios en el cumplimiento de la supervisión de la legalidad de las acciones en que incurra el máximo órgano social.

Es precisamente porque no se puede premiar dicha incuria, que existen las sanciones de prescripción y caducidad. Ambas, incluso al ser de naturaleza distinta, responden al cuidado del principio de seguridad jurídica y al man-tenimiento de la certidumbre necesaria para desarrollar cualquier proyecto mercantil. La Corte Constitucional, en Sentencia T-502 de 2002, la define:

“La seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurí-dicos occidentales. La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta[1].La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Es-tado de Derecho y abarca varias dimensiones. En términos generales su-pone una garantía de certeza. Esta garantía acompaña otros principios y derechos en el ordenamiento. La seguridad jurídica no es un principio que pueda esgrimirse autónomamente, sino que se predica de algo. Así, la se-guridad jurídica no puede invocarse de manera autónoma para desconocer la jerarquía normativa, en particular frente a la garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y humanos de las personas”27.

Como define la doctrina, tanto la prescripción como la caducidad son te-mas de orden público, encaminados a preservar la seguridad jurídica y la certidumbre en las relaciones jurídicas. En últimas, la seguridad jurídica y los principios conexos protegen la buena fe, consagrada en el artículo 83

27 Corte Constitucional. Sentencia T-502 de 2002 [M.P. Eduardo Montealegre Lynett].



de la Constitución. La Sentencia T-790 de 2010, reflexiona al respecto lo siguiente:

“La prescripción extintiva (...) tiene una estrecha relación con principios constitucionales como el orden público, la seguridad jurídica y la con-vivencia pacífica, por ello es protegida dentro de nuestro ordenamiento. En efecto, en los casos en los que el titular de un derecho permanece in-definidamente sin ejercerlo, no sólo se encuentra involucrado el interés particular, sino también el interés general en la seguridad jurídica del or-denamiento y estabilidad de las relaciones. En estos términos, ‘la presen-cia de la prescripción extintiva es indispensable por exigencias del tráfico jurídico y en razón de la necesidad de la certeza de las relaciones jurídicas, de claridad, de seguridad y paz jurídicas, de orden y paz social y para sa-near situaciones contractuales irregulares [32]’”28.

Se tornaría contrario a la buena fe que debe estar presente en los negocios jurídicos que las personas legitimadas para ejercer el derecho de acción orientada al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de una deci-sión del máximo órganos social o de un cuerpo colegiado puedan reservar-se a conveniencia los motivos de ineficacia para usarlos más allá del límite previsto por la Ley, en perjuicio de los demás socios e incluso de terceros. Es deber de quien se encuentra legitimado y es parte de la diligencia que concierne a los socios el actuar de buena fe e impugnar las decisiones que pudieran afectar a la sociedad, los socios y a terceros; siendo un deber el interesarse por la legalidad de las decisiones tomadas dentro del órgano máximo de la sociedad. Todos los socios, están llamados a controlar la legalidad de dichos actos; en defensa de la seguridad jurídica, los derechos de terceros y de los estatutos sociales.

Conclusión

Es la acción de impugnación la que la Ley establece para controlar la le-galidad de los actos y decisiones de junta directiva, asamblea y junta de socios de cualquier persona jurídica de derecho privado. Lo anterior en razón a que es esta acción la que la Ley determina para este fin, que ha sido considerada en el Ordenamiento Mercantil y el Código General del Proceso,

28 Corte Constitucional. Sentencia T-790 de 2010 [M.P Jorge I. Pretelt Chaljub].



para a través de ella “atacar” las decisiones del órgano social cuando estas no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.

Asimismo, no puede llegarse al extremo de suponer que no exista acción y que el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia sea imprescrip-tible, pues en caso de conflicto entre las partes frente a la concurrencia de los presupuestos que dan lugar a la sanción, se debe acudir al Juez en todo caso para que declare la existencia de dichos presupuestos. Esto no puede hacerse si no es en ejercicio del derecho de acción. Por ende, y por regla general establecida en la Ley 222 de 1995, las acciones utilizadas para la declaración de los presupuestos de ineficacia tienen un término para ser propuestas. No hay lugar a interpretación extensiva de la sanción de inefi-cacia, pues como sanción jurídica tiene un carácter restrictivo y no pueden moverse los linderos de una norma de esta naturaleza.

Finalmente, al referirse a las demás causales de ineficacia liminar, y a ac-tos diferentes de las decisiones de junta directiva o asamblea de socios, el procedimiento aceptado por las autoridades que tienen faculta para decla-rar la reunión de los presupuestos de ineficacia debe ser el procedimiento verbal, ya utilizado por dichas entidades. Dicho proceso, asimismo, tiene por término de prescripción los cinco años sancionados por el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 para todos aquellos actos que no correspondan a decisiones contenidas en actas de Asamblea y Junta de Socios por tener estas una acción excepcional, desarrollada en los artículos 191 del Código de Comercio y 382 del Código General del Proceso.

Resulta de vital importancia la clarificación de dichos procesos, para así garantizar la seguridad jurídica y la certidumbre en las relaciones mercan-tiles.

Así pues, la prescripción y la caducidad frente a la acción que busca re-conocer los presupuestos de la ineficacia liminar respecto de actos mer-cantiles deben mantenerse en virtud del mantenimiento de los principios cardinales de la legalidad, la seguridad jurídica y la buena fe, para garanti-zar la certidumbre y la “paz” en los negocios jurídicos. Para el caso de las decisiones de los órganos sociales, la ley establece el deber de controlar la legalidad de dichas decisiones, a quienes se encuentran legitimados para el efecto, especialmente si involucran a terceros y hay una inobservancia



flagrante de la ley. Y es sólo así, haciendo prevalecer la buena fe y la esta-bilidad en las relaciones jurídicas mercantiles, que se pueden desarrollar proyectos de vida o de negocios. Este tipo de controversias son de las que se ocupa el derecho, una ciencia que disipa y resuelve la indefinición. Sin embargo la interpretación normativa debe propender por la aplicación ade-cuada de la norma y garantizar la legalidad y la seguridad de las relaciones jurídicas.

Bibliografía

Cámara de Comercio de Cali (23 de septiembre de 2015) Laudo Arbitral: Eliza-beth Eder Zobel de Ayala y otros contra Sociedad Agropecuaria de Occi-dente S.A. y otros. Cali, Colombia.

Código de Comercio. D.L. 410 (marzo 27 de 1971) D.O. 33.339.

Código Civil. Ley 57 (15 de abril de 1887) D.O. 7.019.

Código de Procedimiento Civil. D.L. 1400. (21 de septiembre de 1970). D.O. 33.150. Derogado.

Código General del Proceso. Ley 1564. (12 de julio de 2012) D.O. 48.489.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-345 del 24 de mayo de 2017 [M.P. Alejandro Linares Cantillo].

Corte Constitucional. Sentencia C-412 del 1º de julio de 2015 [M.P. Alberto Ro-jas Ríos].

Corte Constitucional. Sentencia T-790 del 1º de octubre de 2010 [M.P Jorge I. Pretelt Chaljub].

Corte Constitucional. Sentencia T-502 del 27 de junio de 2002 [M.P. Eduardo Montealegre Lynett].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2018. [M.P: Ariel Salazar Ramírez].

Cubides Camacho, J. (2009) Obligaciones. 6ª ed. Javeriana Editorial : Bogotá D.C.

Decreto 991 (junio 12 de 2018). Por el cual se modifica parcialmente el Decreto único reglamentario 1074 de 2015 en diversas materias relacionadas con los procesos concursales. D.O. 50.622.



Ley 222 (20 de diciembre de 1995). Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. D.O. 42.156.

Ley 446 (7 de julio de 1998) Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Có-digo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Conten-cioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. D.O. 43.335.

Ley 550 (30 de diciembre de 1999). Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley. Art. 37, inc. 1°. D.O 43.940.

Ley 1116 (27 de diciembre de 2006) Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. D.O. 46.494.

Ospina F.G; Ospina A.E. (1994) Teoría General del Contrato y de los demás ac-tos jurídicos. 4ª ed. Bogotá D.C:Editorial Temis. pp. 496-506.

Superintendencia Financiera. (…) y otros vs Almacenes (…) S.A. Sentencia del 02 de marzo de 2009. Boletín Jurídico Nº 19. Bogotá D.C.

Superintendencia de Sociedades Sistema de Gestión Integrado (abril 24 de 2012) Procesos especiales. Procedimiento: Verbal Sumario. Superintendencia de Sociedades. Cód. PE-PR- 001.

Superintendencia de Sociedades. Beymas Productos de España S.L. contra Be-ymas Productos de España S.A.S. Sentencia 800-9 del 16 de febrero de 2015. Bogotá D.C.

Superintendencia de Sociedades. Resolución 321-000930 del 17 de marzo de 2008, citada en Oficio 220-104660 del 08 de Septiembre de 2011. Bogotá D.C.

Superintendencia de Sociedades. Resolución 320-000490 del 16 de marzo de 2006.

Superintendencia de Sociedades. Crown Heaven Inc. contra Gano Excel S.A. S. Sentencia 801-1 del 29 de enero de 2013. Bogotá D.C.



Superintendencia de Sociedades. Resolución 321-000930 del 17 de marzo de 2009. Superintendencia de Sociedades. Durán Ponce e Hijos S.A.S y Car-los Alfredo Durán.

Chinchilla vs. Compañía Libertador S.A. Sentencia 801-000031 del 23 de junio de 2012. Bogotá D.C.

Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil. Sentencia del 8 de septiembre de 1994.


IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) EN ZONAS FRANCAS

VALUE ADDED TAX (VAT) IN FREE TRADE ZONES

Rodrigo Uribe Largacha*

Resumen: Las Zonas Francas, de acuerdo a la legislación colombiana, son áreas geográ-ficas ubicadas dentro del territorio nacional, destinadas principalmente al desarrollo de actividades industriales de bienes/o de servicios, actividades comerciales y generación de empleo.

En vista de lo anterior, reciben un tratamiento normativo especial en materia aduanera, tributaria y de comercio exterior. En ese sentido, el objetivo principal de este escrito consiste en realizar un análisis sobre el manejo del impuesto al valor agregado- IVA en las zonas francas; toda vez que con el conocimiento adecuado sobre el tratamiento del impuesto y los beneficios que ello acarrea, los Usuarios de Zonas Francas pueden, además de manejarlo correctamente y evitar contingencias en materia sancionatoria, planear el impuesto y destinar los recursos en la generación e impulso de la industria y el empleo.

Palabras clave: Impuesto al valor agregado (IVA), zonas francas

Abtract: Free Trade Zones, according to Colombian law, are areas located within the na-tional territory, mainly aimed to the development of industrial and commercial activities and employment opportunities.

* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Tributario de la Universidad Autónoma del Caribe. Especialista en Gerencia de Impuestos y Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Es autor de dos libros de Comercio Exterior. En la actualidad es asesor de empresas en Derecho Tributario Corporativo, Cambiario y de Inversión Extranjera, es Arbitro de la Cámara de Comercio de Barranquilla y dicta la cátedra de Legislación Tributaria en la Universidad del Norte de Barranquilla.

Impuesto al valor agregado (Iva) en zonas francas


Therefore, Free Trade Zones are subject to a special treatment in relation to custom, tax and foreign trade law. Hence, the main goal of this article is to provide an analysis on the VAT treatment in Free Trade Zones; proper knowledge about tax benefits that the corres-ponding regulations entails, allow Free Trade Zone Users to plan their tax and allocate resources in generating and promoting industry and employment, and to avoid contingen-cies in sanctioning matters.

Key words: Value added tax (VAT), Free Trade Zones.

Impuesto al valor agregado (IVA)

En términos de la doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacio-nales - DIAN, el IVA es un gravamen al consumo, bajo la modalidad de valor agregado en cada una de las etapas del ciclo económico del bien. A continuación se realizará una descripción general del impuesto.

Caracteristicas generales.

El impuesto al valor agregado (IVA), es un impuesto de carácter nacional, toda vez que su ámbito de aplicación es todo el territorio nacional y se en-cuentra regulado por el Estatuto Tributario Nacional; es indirecto, pues entre el sujeto pasivo económico que es la persona que efectivamente asume la carga económica del impuesto y la nación, como sujeto activo y acreedor de la obligación tributaria, existe un intermediario: el responsable del impuesto. Éste último es quien asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado.

Por último, el IVA es un impuesto de naturaleza real, en tanto recae sobre bienes y servicios, sin tener en cuenta la calidad de las personas que in-tervienen en la operación; y corresponde a un tributo de causación instan-tánea, en la medida en que el hecho generador del impuesto ocurre en un momento preciso.

La obligación tributaria y sus elementos.

Es viable afirmar que en materia tributaria la obligación es compleja y se compone de una obligación sustancial y una formal, la primera enfocada a identificar quiénes están sujetos al impuesto, y la segunda encaminada a garantizar el procedimiento en miras al pago del impuesto.

RodRigo URibe LaRgacha


La obligación tributaria sustancial según el artículo 1 del Estatuto Tribu-tario:

(…) se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo. Los mencionados presupuestos o también denominados elementos de la obligación tributaria sustancial son: a) hecho generador; b) sujeto activo; c) sujeto pasivo; d) base gravable; e) tarifa.

La obligación tributaria formal, comprende prestaciones diferentes de la obligación de pago del tributo. Entre las más importantes, siguiendo a Cas-tañeda (2010) se encuentran la presentación de declaraciones tributarias, la obligación de expedir factura y entregarla al adquiriente de bienes y servicios, la de llevar contabilidad, la de inscribirse como responsable del IVA entre otras.

Elementos especificos del IVA.

En este orden de ideas, para que haya lugar a la obligación tributaria, de-ben cumplirse la totalidad de los elementos que se entrarán a describir a continuación.

Hecho generador.

El hecho generador es la configuración de un elemento fáctico que da lugar a la obligación tributaria. Ahora bien, en el caso del IVA existen varios hechos generadores, contenidos en el artículo 420 del Estatuto Tributario, a saber los siguientes:

a) La venta de bienes corporales muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos.

b) La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, únicamente asociados con la propiedad industrial.

c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos.

d) La importación de bienes corporales que no hayan sido excluidos ex-presamente.



e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excep-ción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamen-te por internet.

Sujeto activo.

El sujeto activo es el acreedor de la obligación tributaria, aquel que la ley faculta para administrar y percibir los tributos.

Lo anterior, lo faculta para exigir unilateralmente el pago del impuesto, cuando se configure el hecho generador. Para el IVA el sujeto activo es el Estado a través de la DIAN.

Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es el deudor de la obligación tributaria. Vale aclarar que el sujeto pasivo en el impuesto al valor agregado presenta una particulari-dad especial; por un lado, existe un sujeto que asume la carga económica del impuesto y otro que asume la responsabilidad del mismo frente al Estado.

La doctrina ha denominado al primero como sujeto pasivo económico y el segundo, sujeto pasivo jurídico; éste último, como se expuso anterior-mente, es el responsable del impuesto; por lo tanto, es quien se encuentra obligado frente al Estado por el pago del mismo.

De acuerdo a lo expuesto por la DIAN en el concepto unificado del IVA de 2001:

Sujeto Pasivo Económico: Es la persona que adquiere bienes y/o servicios gravados, quien soporta o asume el impuesto. El sujeto pasivo económi-co no es parte de la obligación tributaria sustancial, pero desde el punto de vista económico y de política fiscal es la persona a quien se traslada el impuesto y es en últimas quien lo asume.

Sujeto Pasivo de Derecho: Es el responsable del recaudo del impuesto, actúa como recaudador y debe cumplir las obligaciones que le impone el Estado. (Ej. Presentar la declaración y pagar el impuesto), so pena de in-currir en sanciones de tipo administrativo (Sanción por extemporaneidad, sanción moratoria, etc.) y de tipo penal.



Con la entrada en vigencia de la ley 1943 de 2018, se modificó la denomi-nación del sujeto jurídico del IVA, antes éste se distinguía como responsa-ble del régimen común o responsable del régimen simplificado, ahora los primeros deben entenderse únicamente como responsables, mientras que los segundos como no responsables del impuesto.

Así las cosas, los responsables del IVA son todas las personas jurídicas que desarrollen actividades gravadas o exentas (salvo que se trate de co-mercializadores de bienes exentos) y las personas naturales que desarro-llen actividades gravadas o exentas. Éste primer grupo posee una serie de obligaciones formales, dentro de las que se pueden resaltar: facturar IVA, recaudarlo y declararlo.

Por su lado, son no responsables del IVA aquellas personas naturales que desarrollen actividades gravadas y cumplan con la totalidad de los requisi-tos establecidos en el parágrafo 3 del artículo 437 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, son no responsables del IVA los comerciantes de bienes exentos y quienes ejecuten operaciones excluidas. Dentro de las particu-laridades de los no responsables se pueden destacar las siguientes: deben abstenerse de facturar IVA y por tanto, no poseen la obligación de declarar el impuesto.

Base gravable.

La base gravable es el valor monetario o unidad de medida del hecho gra-vado sobre el cual se aplica la tarifa del impuesto para establecer el valor de la obligación tributaria sustancial –pago del impuesto–.

El artículo 447 y siguientes del Estatuto Tributario contienen todas las disposiciones relacionadas con la base gravable en materia del IVA. Así pues, el artículo 447 señala la base gravable en la venta y prestación de servicios a saber:

En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo en-tre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o



convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. (Negrillas fuera del texto).

Por otro lado, el artículo 459 del mismo estatuto define la base gravable en el caso de las importaciones, para lo cual señala en su inciso 1:

La base gravable, sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas en el caso de las mercancías importadas, será la misma que se tiene en cuen-ta para liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este gravamen. (…)

Tarifa.

La tarifa es la magnitud o porcentaje establecido en la Ley, que aplicado a la base gravable, permite determinar la cuantía del impuesto a pagar. Para el IVA existe una tarifa general del 19% y unas tarifas diferenciales.

Una vez expuestos los elementos específicos del impuesto al valor agre-gado (IVA), se entrará a describir y explicar con mayor detalle, los hechos generadores del impuesto, para luego estudiar su tratamiento y aplicación bajo el régimen de zonas francas.

Categorías de bienes y servicios.

El IVA es un impuesto de gravamen general; ello quiere decir que todas las ventas de bienes corporales muebles e inmuebles, prestación de servicios en el territorio nacional o desde el exterior, así como la importación de bie-nes corporales muebles se encuentran gravadas con el impuesto; salvo las excepciones que se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Es decir, la regla general, es la causación del impuesto siempre que se configure el hecho generador –artículo 420 del Estatuto Tributario–, la excepción es la no causación en los eventos señalados en la ley.

En materia de prestación de servicios, vale hacer la siguiente aclaración: por regla general el IVA por la prestación de servicios se genera en el lu-gar en el que se encuentre ubicado el prestador del servicio, salvo en las excepciones que establece la ley; tal es el caso de los servicios que son prestados desde el exterior a favor de beneficiaros que se encuentran ubi-cados en territorio Colombiano; en estos casos a pesar de que el prestador



del servicio no se encuentre en Colombia, se genera el impuesto del IVA por la prestación del servicio; dicho de otro modo, es válido concluir que se busca gravar el consumo y no realmente la prestación, toda vez que esta es por fuera del territorio colombiano.

De lo anterior, deriva la clasificación de los bienes y servicios en tres (3) categorías: a) bienes y servicios gravados; b) bienes y servicios excluidos; c) bienes y servicios exentos.

Bienes y servicios gravados.

Los bienes y servicios gravados, siguen la regla general en materia de IVA, es decir la causación del impuesto. Por lo tanto, éste tipo de bienes y servicios, son aquellos que en su venta o prestación generan el impuesto; lo anterior da lugar a la aplicación de la tarifa general o diferencial, según sea el caso, para la obtención del impuesto a pagar.

Bienes y servicios excluidos.

Ahora bien, la venta de bienes y prestación de servicios excluidos, es aque-lla que por expresa disposición de la ley no causa el impuesto. Por lo tanto, los bienes y servicios excluidos se encuentran taxativamente señalados en la ley, y su aplicación e interpretación es restrictiva.

En relación con la venta de bienes excluidos, se puede decir que, en virtud de que su venta no genera el impuesto:

(…) quien comercializa con ellos exclusivamente, no se convierte en res-ponsable ni tiene obligación alguna en relación con el gravamen. Si quien los produce o comercializa pagó impuestos en su etapa de producción o comercialización, dichos impuestos no dan derecho a descuento ni a de-volución, constituyen un mayor costo del respectivo bien. (Concepto unificado de la DIAN, pág. 9 y 10) (Negrillas fuera del texto).

Bienes y servicios exentos.

Los bienes y servicios exentos son aquellos que en su venta o prestación generan el impuesto a una tarifa del 0%.



En relación con la venta de bienes exentos se debe hacer una precisión en-tre el tratamiento del IVA que deben darle los productores de dichos bienes y los comercializadores o importadores de los mismos.

En ese sentido, los productores de bienes exentos1 adquieren la calidad de responsables con derecho a devolución, pudiendo descontar los impues-tos pagados en la adquisición de bienes y servicios o en las importaciones que constituyan costo o gasto para producirlos y comercializarlos o ex-portarlos.

Por su lado, siguiendo a Castañeda (2010) si quien vende los bienes exen-tos es el comercializador o el importador, la operación sobre esos bienes ya no es exenta sino excluida de IVA.

Ahora bien, los prestadores de servicios exentos, al igual que los produc-tores de bienes exentos, por la prestación de dichos servicios, reciben un tratamiento especial en materia IVA toda vez que otorgan derecho a la de-volución del IVA pagado en la adquisición de bienes o servicios necesarios para cumplir la actividad contratada.

Determinacion del IVA.

Para los responsables del régimen común, el impuesto sobre las ventas se determinará, conforme lo establecido en el artículo 483 del Estatuto Tribu-tario, de la siguiente manera:

a. En el caso de venta y prestación de servicios, por la diferencia entre el impuesto generado por las operaciones gravadas, y los impuestos descon-tables legalmente autorizados.

b. En la importación, aplicando en cada operación la tarifa del impuesto sobre la base gravable correspondiente.

En las operaciones de venta y prestación de servicios, el responsable del régimen común tiene derecho a realizar un procedimiento de prorrateo, en el cual determinará cuál es el impuesto realmente a su cargo, siendo este el valor diferencial entre el IVA pagado (IVA descontable), asumido direc-

1 Artículo 481 literal g del Estatuto Tributario.



tamente por el responsable, y el IVA generado por la operación de venta o servicios que el responsable presta a terceros.

En las importaciones, por el contrario, como bien indica la norma, el im-puesto se determina sobre la base gravable que corresponde que, para efec-tos generales, es el valor comercial por el cual se importa la mercancía.

Luego de estudiar los aspectos más relevantes en materia del IVA se rea-lizará una breve reseña al régimen de zonas francas para posteriormente, analizar el tratamiento del impuesto bajo estudio a la luz de dicho régimen.

Zonas francas

Las zonas francas remontan sus origines a la Revolución Comercial del siglo XII, época en la que servían como lugares para el almacenamiento de bienes destinados al comercio entre los feudos2. Posteriormente, empe-zaron a ser utilizadas como parques industriales, destinados a promover la actividad industrial y de servicios, como polos generadores de desarrollo, empleo, transferencia de tecnología y de aprovechamiento de las materias primas existentes en los países donde se ubicaban las mismas.

Actualmente, las zonas francas se encuentran reguladas en la ley 1004 de 31 de diciembre de 2005, el decreto 2147 de 2016, éste último modificado por el decreto 1546 de 2017, el decreto 411 de 2018 y el decreto 659 de 2018; y se pueden describir cono un área geográfica ubicada dentro del territorio nacional que recibe un tratamiento normativo especial con el fin de promover el comercio exterior, el empleo, las divisas y en general ser un polo de desarrollo industrial. En ese sentido, el artículo 1 de la ley 1004 de 2005 define las zonas francas de la siguiente manera:

“La zona franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio na-cional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y servi-cios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efec-tos de los impuestos a las importaciones y exportaciones”.

2 Uribe, Rodrigo. Derecho Económico. El sector externo de la economía. Colección jurídica. Ediciones Uninorte. Barranquilla. 2001.



Beneficios tributarios en materia de IVA.

Operaciones desde el resto del mundo con destino a Zonas Francas para Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios.

Tal y como se expuso anteriormente, el artículo 420 literal d) del Estatuto Tributario Nacional señala que por regla general la importación de bienes corporales es un hecho generador del IVA, salvo que no hayan sido exclui-dos expresamente. Por tal motivo, cuando una sociedad o persona natural que se encuentre ubicada en territorio Colombiano, importe bienes corpo-rales será responsable del IVA frente al Estado.

Sin embargo, teniendo en cuenta el tratamiento normativo especial en ma-teria tributaria que es aplicable a las zonas francas, la operación a través de la cual un usuario industrial introduce bienes a zona franca, no se conside-ra una importación; por tal razón no se configura el hecho generador del IVA y consecuentemente no hay lugar al pago del mencionado impuesto. En sustento de lo anterior, se tienen los siguientes fundamentos normati-vos y doctrinales:

El artículo 394 del Estatuto aduanero dispone: La introducción a zona franca permanente de bienes procedentes de otros países por parte de los usuarios no se considerará una im-portación, y solo requerirá que los bienes aparezcan en el documento de transporte consignados a un usuario de la zona, o que el documento de transporte se endose a favor de uno de ellos. (Negrillas fuera del texto)

En ese mismo sentido se pronunció el decreto 2147 de 2016, en su artículo 100, el cual estipuló:

La introducción de mercancías procedentes de otros países a una zona franca es considerada un destino aduanero a la luz de lo establecido en la regulación aduanera. (Negrillas fuera del texto)

Cabe resaltar por último, el concepto 48028 del 8 de agosto de 2014 de la DIAN:

Si las zonas francas no son consideradas territorio aduanero nacional para efectos del pago de los tributos aduaneros, mal puede predicarse que en



ella sea posible nacionalizar las mercancías de procedencia extranjera que a ellas se introducen, toda vez que como ya se manifestó, al no ser con-siderada esta operación como una importación tampoco se generan las obligaciones atribuibles a las importaciones, dentro de la cual, se encuentra el pago de los tributos aduaneros.

En síntesis, el usuario industrial de zona franca no debe pagar IVA cuando introduce bienes corporales a zona franca, toda vez que no se configura el hecho generador del impuesto que es la importación.

Operaciones desde zona franca con destino al resto del mundo.

En primer lugar, se debe destacar el artículo 395 del Estatuto Aduanero, el cual contempló lo siguiente:

“Se considera exportación, la venta y salida a mercados externos de los bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados, por los usuarios industriales y comerciales (…) Este procedimiento solo requiere la autorización del usuario operador, quien deberá incorporar la informa-ción correspondiente en el sistema informático aduanero”.

Por otro lado, el decreto 2147 de 2016, su artículo 108 en relación con el tratamiento de mercancía que sale de una zona franca con destino al resto del mundo, estableció:

“Se considera exportación la venta y salida a otros países de los bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados por los usuarios in-dustriales y comerciales (…) Para estas operaciones se requerirá el dili-genciamiento y autorización del formulario de movimiento de mercancías y el correspondiente certificado de integración. En caso de exportación definitiva, el formulario de movimiento de mercancía se considerará para todos los efectos como la declaración de exportación”.

De acuerdo a los fundamentos normativos expuestos, las operaciones de venta y salida de bienes producidos, transformados, elaborados o almace-nados por los usuarios industriales y comerciales, se consideran exporta-ciones y por esa razón, respecto del tratamiento que debe darse a dichas operaciones en materia fiscal debe seguirse lo dispuesto por el Estatuto Tributario en su artículo 481 literal a):



“Para efectos del impuesto sobre las ventas, únicamente conservarán la calidad de bienes y servicios exentos con derecho a devolución bimestral: a) los bienes corporales que se exporten”.

Operaciones desde el Territorio Aduanero Nacional (TAN) con destino a una zona franca.

Por regla general, de acuerdo a lo que establece el Estatuto Tributario en su artículo 420 literal a) la venta de bienes corporales muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos, genera el pago del IVA.

Ahora bien, el mismo Estatuto Tributario en su artículo 481 literal e) estipuló: Para efectos del impuesto sobre las ventas, únicamente conservarán la ca-lidad de bienes y servicios exentos con derecho a devolución bimestral: e) las materias primas, partes, insumos y bienes terminados que se ven-dan desde el territorio aduanero nacional a usuarios industriales de bienes o de servicios de zona franca o entre estos, que sean necesarios para el desarrollo del objeto social de dichos usuarios.

En consecuencia, el tratamiento en materia de IVA por la compra de mate-rias primas, partes, insumos y bienes terminados con destino a zona franca, se puede dividir en dos supuestos que se explicaran a continuación.

Compra de materias primas, insumos y bienes terminados a una empresa ubicada en el territorio aduanero nacional necesarios para el desarrollo social del usuario industrial (TAN).

Toda compra de materias primas, insumos y bienes terminados que un Usuario Industrial de Zona Franca realice a una sociedad ubicada en el territorio aduanero nacional (TAN), para el desarrollo de su objeto social se encuentra exenta de IVA; es decir, gravada a tarifa 0%.

Lo anterior, representa un beneficio tributario tanto para el Usuario Industrial como para el proveedor ubicado en el TAN; el primero no debe pagar IVA en la compra de los materiales mencionados –es decir, no asume la carga económica del impuesto– y en relación con el segundo dependerá si se trata del productor o comercializador.



En complemento de lo dicho, se puede citar la posición de la DIAN en el oficio No. 058181 del 13 de junio de 2008, reiterado en concep-tos posteriores. En el mencionado oficio, la DIAN hace alusión a las condiciones que de acuerdo a la ley son necesarias para considerar como exentas todas aquellas ventas de bienes que se realicen desde el territorio aduanero nacional hacia una zona franca a favor de un usua-rio industrial de bienes y/o de servicios. En ese sentido, estableció los supuestos legales a efectos de considerar dichas ventas como exentas:

a) La naturaleza de los bienes que se venden: para que aplique el beneficio es necesario que se trate de materias primas, partes, in-sumos y bienes terminados;

b) La ubicación de los bienes: para que aplique el beneficio es nece-sario que los bienes previamente mencionados se encuentren en el territorio aduanero nacional con destino a zona franca;

c) La calidad de los adquirientes: para que aplique el beneficio los adquirientes de los bienes deben ser usuarios industriales de bie-nes o de servicios de la zona franca respectiva.

d) El objeto social desarrollado por el usuario industrial: está res-tringido a las actividades previstas en el artículo 3 de la ley 1004 de 2005;

e) La participación de los bienes en el desarrollo del objeto so-cial: los bienes previamente indicados, deben participar de manera directa en uno de los procesos productivos o de prestación de los servicios de acuerdo con la naturaleza de la actividad desarrollada por el usuario industrial.

Así las cosas, el Usuario Industrial no deberá pagar IVA en la compra de dichos bienes, y el proveedor ubicado en el TAN tendrá derecho a solicitar la devolución bimestral.

Compra de materias primas, insumos y bienes terminados a una empresa ubicada en el territorio aduanero nacional no necesarios para el desarrollo social del usuario indus-trial (TAN).

Ahora bien, la exención en materia de IVA aplicable a la compra de materias primas, partes, insumos y/o bienes terminados que realice



un Usuario Industrial de Zona Franca a proveedores ubicados en el TAN, únicamente es aplicable en la medida en que los bienes indica-dos sean necesarios para el desarrollo del objeto social del Usuario Industrial, excluyendo aquellos que no se destinen al desarrollo de dicho objeto social.

Por ese motivo, los proveedores de dichos bienes deben facturar el IVA a la tarifa general del 19%.

Operaciones desde Zona Franca con destino al resto del Te-rritorio Aduanero Nacional (TAN).

El artículo 111 del decreto 2147 de 2016, a través del cual se reglamentó todo lo relacionado con las operaciones desde la zona Francia hacia el res-to del territorio aduanero nacional. La norma mencionada consagró que:

La introducción al resto del territorio aduanero nacional de mercancías procedentes de una zona franca es una importación que se someterá a los regímenes y formalidades aduaneras dispuestas en la regulación aduanera, sin perjuicio del diligenciamiento y autorización del formulario de movi-miento de mercancías.

Por otro lado, el Estatuto Aduanero en su artículo 399 establece: La introducción al resto del territorio aduanero nacional de bienes proce-dentes de la zona franca será considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos exigidos a las importaciones (…)

De acuerdo los fundamentos normativos presentados, las operaciones a través de las cuales un Usuario Industrial de bienes vende a una empresa ubicada en el TAN mercancías o productos terminados, se considera una importación, y consecuentemente genera el impuesto del IVA a cargo del importador, es decir, en cabeza de la empresa ubicada en el TAN, quien adquiere la calidad de responsable del impuesto frente al Estado; y por ese motivo, el Usuario Industrial de Zona Franca debe expedir factura sin liquidar el IVA.

Ahora bien, es menester resaltar que para la liquidación del IVA el im-portador debe tomar como base gravable únicamente el valor del material extranjero del cual se compone el producto terminado; las materias primas



provenientes del exterior que cuenten con certificado de origen se conside-ran nacionales para efectos de liquidar el IVA, por lo tanto no se tienen en cuenta en para calcular el impuesto.

Lo anterior, representa una ventaja comercial para el Usuario Industrial frente a otros proveedores de los mismos bienes, ya que mientras la base gravable para calcular el IVA por la compra y/o venta entre dos empresas ubicadas en territorio aduanero nacional es el valor total de la operación, la base gravable para liquidar el IVA por la importación del producto termi-nado a una empresa ubicada en el TAN será cero en la medida en que todos los materiales que compongan el producto terminado sean nacionales a efectos de liquidar el impuesto.

IVA en la prestación de servicios.

Según el artículo 420 literal c) del Estatuto Tributario la prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos, genera el IVA y su consecuente pago.

Usuario industrial de servicios de Zona Franca como pres-tador del servicio.

Ahora bien, cuando un Usuario Industrial de servicios de zona franca es quien presta el servicio ya sea a otro Usuario Industrial o Comercial de zona franca o a una empresa ubicada en el TAN, dicha actividad se encuentra gravada a la tarifa general del 19%; es decir, la ley no le otorga ningún beneficio a ese tipo de opera-ciones. Por lo anterior, el Usuario Industrial de Zona Franca pres-tador del respectivo servicio, es responsable del IVA, y adquiere derecho a descuento del IVA pagado en la adquisición de bienes y/o servicios que fueron necesarios para prestar la respectiva ac-tividad.

Por otro lado, cuando el Usuario Industrial de Zona Franca presta el servicio a una empresa ubicada en el resto del mundo, dicha actividad se considera exenta, motivo por el cual, el usuario de zona franca deberá facturar el servicio prestado a tarifa del 0%;



consecuentemente adquiere el derecho a devolución del IVA pa-gado en la adquisición de bienes y/o servicios necesarios para exportar servicio.

Usuario industrial de bienes y/o de servicios de Zona Fran-ca como beneficiario del servicio

En los casos en los que el Usuario industrial de zona franca es el beneficiario del servicio se deben diferenciar dos situaciones: a) cuando el usuario es beneficiario de un servicio prestado por una sociedad que se encuentra en el exterior, asumirá la calidad de responsable del impuesto y deberá practicar una auto retención del IVA; b) cuando el usuario es beneficiario de un servicio pres-tado por una sociedad ubicada en el TAN, únicamente adquiere la carga económica del pago del impuesto, toda vez que dicha operación se considera como una actividad gravada. Por lo an-terior, la sociedad ubicada en el TAN deberá facturar al usuario industrial el servicio a la tarifa general del 19%.

Conclusiones

El usuario industrial de bienes y de servicios paga IVA únicamente en aquellos casos en los que compra bienes que no van a formar parte del proceso productivo de dicho usuario, o cuando adquiere servicios. Por otro lado, genera IVA a la tarifa general del 19% únicamente cuando presta servicios, y a la tarifa del 0% cuando exporta bienes o presta servicios a sociedades ubicadas en el exterior.

En el sentido de lo expuesto, el Usuario industrial de bienes y servicios solo podrá manejar como IVA descontable aquel que pagó por los servi-cios adquiridos o por los bienes enajenados a proveedores ubicados en el TAN que no van a hacer parte del objeto social del usuario; y en tal me-dida únicamente podrá descontarlo del IVA que genere por los servicios que preste, pues es el único supuesto en el que se genera el impuesto a cargo del usuario industrial o en el que adquiere la calidad de responsa-ble del mismo.



Tal y como se señaló anteriormente, cuando el usuario industrial de bienes vende el producto terminado a una empresa ubicada en el TAN, dicha ope-ración se considera un importación y consecuentemente genera el impues-to del IVA. Ahora, como el impuesto se genera en cabeza del importador, es decir, a cargo de la empresa ubicada en el TAN, no proceden impuestos descontables para esos usuarios.

Bibliografía

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Concepto unificado de impuesto sobre las ventas 1 de 19 de junio de 2003. Bogotá D.C. 2003.

Estatuto Tributario Nacional. Libro tercero: Impuesto sobre las ventas.

Casteñeda, J. Aplicación del IVA en Colombia. Doctrina Unificada de la DIAN. Estudios Fiscales LTDA. Bogotá D.C. 2010.

Uribe, R. Derecho Económico. El sector externo de la economía. Colección jurí-dica. Ediciones Uninorte. Barranquilla. 2001.


* Abogado y socioeconomista. Especialista en Ciencia Política, Alta Dirección del Estado y Derecho Laboral. Magíster en Desarrollo Económico Latinoamericano. Ha sido: Director del Programa de Ciencia Política de la Universidad Jorge Tadeo Lozano; Decano de la Facultad de Administración de la Universidad de La Salle; Secretario Privado de la Gobernación de Boyacá; Asesor del Rector de la Universidad Pedagógica Nacional; Ex Director Nacional de la ESAP y cofundador de la Escuela de Alto Gobierno de Colombia. Profesor universitario; ensayista y conferencista internacional. Columnista de El Tiempo, El Espectador y El Mundo. Es autor de: Colombia: Dependiente y no Participante (1974); Colombia: Cultura, Política y Economía (1989); La Reforma del Estado y la Gobernabilidad (1997); La Muerte de la Imaginación Impide el Cambio (1997); Construir Democracia. 45 años de periodismo de opinión (2016); Darío Echandía Olaya. Colombiano ejemplar (2017); El Liderazgo Político. Análisis de Casos (2018), 5ª Ed.; Periodismo para la Democracia (2019); Coautor de: La Investigación Científica en Colombia, Hoy (1979); Reflexiones Universitarias (1986); Colombia: Gestión Ambiental para el Desarrollo (1989); y La Investigación en la Administración Pública, Hoy (1998).

LA POLÍTICA: ARTE Y CIENCIAAPLICACIONES A COLOMBIA. UNA APROXIMACIÓN

POLITICS: ART AND SCIENCE. COLOMBIAN APPLICATIONS. AN APPROACH

Hernando Roa Suárez*

Resumen: Este artículo aborda uno de los temas claves del desarrollo político contem-poráneo, cual es la conceptualización de la política como arte y ciencia, acompañada de los conceptos de Estado, gobernabilidad democrática, liderazgo político democrático y estadista. Complementariamente, analiza relaciones entre la política y la antipolítica; pre-senta propuestas frente a la crisis política nacional contemporánea y elabora conclusiones acompañadas de bibliografía especializada y general.

Palabras clave: arte; ciencia; la política: arte y ciencia; Estado; y gobernabilidad democrática.

Abstract: This article approaches one of the key issues of the contemporary political de-velopment, which is the conceptualization of politics as art and science. Also, it analyses the relationships between politics and anti-politics; presents alternatives to the contem-porary national political crises, and offers conclusions together with special and general bibliography.

Key words: art, science, Politics: Art and Science; state, and democratic governability.

La poLítica: arte y ciencia. apLicaciones a coLombia. Una aproximación


A los fundadores de nuestra Academia en 1884

Introducción

Prescindir de la política, como arte y ciencia, es abrir las puertas a los regímenes de facto y dictatoriales frente a los

cuales los colombianos hemos demostrado positiva resistencia.La política como vocación, éticamente practicada,

es la más bella y profunda de las profesiones.

Cuando pensamos en la complejidad del mundo contemporáneo ob-servamos que, si de un lado, el desarrollo de los gobiernos democrá-ticos ha ido in crescendo, especialmente a partir del decenio de los ochenta, de otro, varios de los países que lideraron los regímenes oc-cidentales, en la postguerra de 1945, han carecido de líderes políticos1

con la formación y el carisma que les permita despertar, en los sectores mayo-ritarios de la población, la vocación por la construcción libertaria con equidad.

Paradójicamente, un ejemplo notable de esa carencia fue el encarnado por la gestión –durante ocho años– del señor George W. Bush2, al frente de la primera potencia mundial en ciencia y tecnología. Otro caso, ha sido el que al ascender al poder el Presidente Trump (2017), amplios sectores intelectuales del partido demócrata y algunos republicanos importantes, han cuestionado su inexperiencia administrativa y formación intelectual. Otros, lo consideran un peligro para la estabilidad de la institucionalidad norteamericana y mundial. Pues bien, una de las explicaciones básicas de esa deficiencia –no la única– ha sido la desvirtuación de la política como arte y ciencia al convertirla en prácticas especialmente clientelistas, politi-queras, indelicadas, manipuladoras, guerreristas e imperialistas3.

1 Cambiando las cosas que haya que cambiar, me refiero a la carencia de personalidades con el liderazgo y la estructura mental de, por ejemplo: Charles De Gaulle, Winston Churchill, Franklin Rooselvelt, Konrad Adenauer, John F. Kennedy, Rafael Uribe Uribe, Alfonso López Pumarejo, Jorge Eliécer Gaitán, Alberto Lleras Camargo, Carlos Lleras Restrepo, Rómulo Betancur, Eduardo Frei, Radomiro Tomic, Salvador Allende, Luis Carlos Galán…

2 No se olvide su reacción inmediata, grabada, frente a la catástrofe de las Torres Gemelas.3 Con la elección del Señor Presidente Barack Obama se dio un viraje sustantivo al respecto.

Véase del autor: Barack Obama. El triunfo de la inteligencia, el liderazgo y la democracia. elespectador.com noviembre 19 de 2008.

Hernando roa Suárez


Reflexionando en torno a la gravedad de las implicaciones que se derivan de un empleo equivocado de la política, me permito invitar al lector a ana-lizar críticamente el presente ensayo.

Objetivos.

Son objetivos de la presente elaboración: Primero. Facilitar un espacio de reflexión que nos permita pensar en torno a las implicaciones actuales de la política como arte y ciencia. Segundo. Contribuir al debate sobre los fundamentos de la disciplina y las prácticas de la política. Tercero. Poner a la consideración y análisis del lector, algunos planteamientos sobre la política y la antipolítica y formular propuestas frente a la crisis contem-poránea nacional; y Cuarto. Invitar a las autoridades gubernamentales e instituciones educativas a repensar sus políticas públicas y a estudiar la conveniencia de estructurar los currículos, de tal manera que, desde los primeros años, se contribuya a la formación de ciudadanos, de líderes políticos democráticos y de estadistas.

Universo temático.

Para el cubrimiento del tema, seguiré el siguiente camino: haré una intro-ducción que contiene los objetivos, el universo temático, la importancia del tema y notas introductorias. A continuación, presentaré conceptualizacio-nes, como mediaciones entre la concreción y la abstracción, sobre: el arte; la ciencia; la política como arte y como ciencia; el Estado; la gobernabilidad democrática; el liderazgo político democrático; y estadista. Adicionalmen-te, encontraremos reflexiones en torno a la política y la antipolítica y, pos-teriormente, se presentan propuestas sobre la crisis política contemporánea. El ensayo termina con las conclusiones y la bibliografía especial y general.

La importancia de la política4.

Si revisamos los momentos políticos de Colombia en: el asesinato de Jorge Eliécer Gaitán (1948); la toma del Palacio de Justicia (1985); los asesina-

4 Compleméntese con lo desarrollado en 2.3 y 2.4.



tos de: Luis Carlos Galán (1989), Carlos Pizarro, Bernardo Jaramillo, Jai-me Pardo Leal…; la implementación del modelo neoliberal (1990-94); el terrorismo agenciado por Pablo Escobar, en los decenios de los ochentas y noventas; la Constitución de 1991; la situación de Colombia en diciembre de 20085; y en agosto de 20176; sabemos que se constituyen en ocho hitos sustantivos cuyo estudio facilita comprender dimensiones sustantivas de nuestro proceso histórico en los últimos 70 años (1948-2018).

Ante los hechos anteriores y los procesos que los explican, la mayoría de los colombianos hemos demostrado una capacidad excepcional para asimilar estos acontecimientos, algunos de los que han amenazado seria-mente la estabilidad de las instituciones y de nuestra democracia. Ahora bien, en nuestros días (2019), se me presenta indispensable pensar y actuar creativamente para desarrollar los preceptos democráticos plasmados en la Constitución de 1991.

Notas introductorias.

Estoy muy complacido de estar aquí7 para exponer este tema, siempre an-tiguo y siempre nuevo, que en nuestro país, en América Latina y en el mundo contemporáneo, tiene una gran trascendencia.

Quisiera comentarles, brevemente, antecedentes de esta exposición8. Pri-mero. Hace dos años y medio, cuando tuve el inmenso honor de ingresar a esta Institución, leí los estatutos y ahí encontré que nuestros fundadores hacían referencia a que la Academia debía ocuparse de la jurisprudencia y también del estudio de la política. Por su puesto, que esa noche hice me-moria de una muy buena cátedra que, en 1959, un erudito y polémico con-servador y realmente un maestro, Leopoldo Uprimny, me introdujo en la historia de las ideas políticas; a su manera y con el calificativo al que acabo

5 Una muestra de la validez de esta tesis se confirma, por ejemplo, en la carátula de la edición 1389 de la revista Semana donde se sostiene: “El 2008 pasará a la historia como uno de los años más dramáticos en Colombia y en el mundo”.

6 Se presentaron 30 precandidatos presidenciales para la elección en 2018, que culminaron con elección de Iván Duque.

7 En la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Agosto 20/2019.8 Su lectura comprensiva facilita conocer dimensiones del proceso en que los conceptos

sobre la política como arte y ciencia fueron elaborados.



de hacer mención. Pasó el tiempo y en el 64 comencé mi labor académica en la Javeriana, sin haberme graduado, por petición del vicerrector de la Universidad y quien murió, sin que yo supiera por qué me había invitado a ser profesor.

Mas esta noche, hay un testigo excepcional de mi labor en ese tiempo: Germán Valdés Sánchez. Me refiero a la labor de aprender a aprender con los educandos. Pasó el tiempo y me sentí muy feliz cuando, gracias a sus méritos, Germán llegó a ser Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

En segundo lugar. Pensando en la política como arte y ciencia, me acordé de algo que probablemente todos nosotros estudiamos en nuestros prime-ros años de derecho y jurisprudencia: Ubi homo ubi societas, ubi societas ubi ius. Donde existe el hombre existe la sociedad, donde existe la socie-dad existe el derecho. Y agrego: donde existe el derecho, debe existir la justicia; y donde existen el derecho y la justicia, existe la política; y su ejercicio teórico-práctico debe facilitar la construcción de la paz; ella es el bien supremo a ser construido en nuestros días.

Preparando esta exposición, recordé mis lecturas de Platón en La Repúbli-ca y a Daniel Arango haciendo sus exposiciones magistrales en los Andes y en la Javeriana, en 1963, sobre la Antigua Grecia. Después, me asomé a una versión condensada del Maestro Aristóteles sobre: La política. Ya había salido de la Universidad, y me dije: ¿Cómo es posible, que hace tanto tiempo Aristóteles escribió sobre la política de esa manera, con esos contenidos y con esas implicaciones estructuradas y complejas, y encuen-tro un país donde el desarrollo teórico-práctico de la política, como arte y ciencia, tiene tan profundas limitaciones?

Un tercer antecedente de esta exposición fue mi experiencia inolvidable en la Escuela Latinoamericana de Ciencia Política de la Flacso –Unesco en 1969; en el momento de la transición Frei– Allende. Chile era una ex-periencia excepcional para el mundo, en la medida en que fue el primer proyecto que –por la vía democrática– accedió al socialismo, a la manera de Allende; no a la manera leninista porque, como todos recordaremos, Allende no aceptó jamás el partido único, ni aceptó la dictadura del pro-letariado; ni la violencia. Él conocía su país muy bien, de punta a punta, y sabía que su pueblo quería era: paz con justicia social. Tuve la oportuni-



dad de vivir en Chile y estudiar y aprender dimensiones sustantivas de su proceso histórico, y específicamente, de su desarrollo político, a partir de 1930. Así mismo, me fue útil compartir los anhelos y aspiraciones de los más sencillos de este país en 1970: sus obreros y campesinos.

¡¡¡Qué contraste con el proceso político colombiano!!! La manifestación más grande a la que había asistido fue en Bogotá con Enrique Santos Cal-derón, Daniel Samper y dirigentes universitarios, en el 68. Ese día parti-cipamos cerca de 30 mil alumnos universitarios, de públicas y privadas; y me encuentro en el 69, con manifestaciones de 500 mil ciudadanos inicial-mente, y de un millón después, tanto de la derecha, del expresidente Ales-sandri, como de la Unidad Popular del Presidente Allende. Estas últimas, eran actos político-culturales acompañados de la música concientizadora de los Inti-llimani, los Quilapayún, Violeta y Ángel Parra, Mercedes Sosa, Víctor Jara, Daniel Viglietti…

En cuarto lugar. Mi visión política entonces, combinaba la formación aca-démica rigurosa de la Flacso9 con la práctica política real. Probablemente, jamás se había abordado con tal rigurosidad la complejidad y especifici-dad del proceso político latinoamericano. Era tal mi ignorancia, que la experiencia más profunda, de toda mi vida académica, la pasé ese año de 1969. Estudiaba 14 horas diarias y los sábados y los domingos, mientras mis compañeros se iban a descansar, me quedaba solo en la mansarda de la Flacso estudiando, desasnándome y actualizándome. Quién había sido un buen estudiante, según las pautas académicas de derecho y economía, y muy bien calificado por sus alumnos en la Javeriana (1964-1968), ignora-ba el papel sustantivo de Max Weber en la historia de las ciencias sociales. También, ignoraba el pensamiento marxista, en el sentido de Marx, no de los pseudomarxistas, sovietistas, reaccionarios, marxólogos, marxisantes

9 La Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso – Unesco) estaba integrada por dos escuelas: La Escuela Latinoamericana de Ciencia Política (ELACP) y la Escuela Latinoamericana de Sociología (ELAS). Como ha sido reconocido, era la más importante facultad iberoamericana de Ciencias Sociales de su tiempo. Dentro de su cuerpo profesoral y administrativo se contaba con profesionales, de planta y/o visitantes, de la calidad de: Fernando Enrique Cardoso, Johan Galtung, Paulo Freire, Ernani Fiori, Carlos Fortín, Horacio Godoy, Marcos Kaplan, Gustavo Lagos, Celso Furtado, Alain Touraine, Luis Ignacio Ramallo, Oswaldo Sunkel, Deodato Rivera, Oscar Varsavsky, Saúl Mendlovitz, Hans Morgenthau, Nikos Poulantzas, Alain Joxe…



o marxianos. Estudiaba intensamente a Marx, con muy buenas introduc-ciones, como por ejemplo los dos tomos de la tesis de grado de August Cornu en París; el cuidadoso ensayo de “Biografía intelectual” de Maxi-milien Rubel, también elaborado en Paris10; o el extenso trabajo analítico elaborado por Jean Yves Calvez: La pensée de Karl Marx. Seuil, París. Así mismo, las introducciones a Max Weber de Bendix, Freund, Geertz y C. Wright Mills…

En quinto lugar. Regresando a nuestro país, me reincorporé a la academia, por invitación de Fernando Hinestrosa del Externado de Colombia. Ahí di-rigí un seminario especial sobre: Análisis Político Moderno, para alumnos de último semestre de derecho y algunos de economía de los Andes. Indu-dablemente uno de los temas que abordamos fue: ¿Qué es la política como arte y qué es la política como ciencia? Y comencé a plasmar mi visión de la política, que continúa hasta nuestros días, con diálogos permanentes con los educandos de pre y postgrados.

El seminario dirigido en el Externado, fue inmensamente útil, porque se constituyó en mi reencuentro con la juventud universitaria colombiana. Los debates y discusiones en el 7111 en el Externado, fueron significantes. Al terminarlo, quiso el destino que el Rector Magnífico de la Tadeo Loza-no, Jaime Uribe Urdinola, me designara como el primer Director del Pro-grama de Ciencia Política de la Universidad. Allí se organizó una intensa e inolvidable labor académica, investigativa y pedagógica, que se extendió hasta 1975, cuando gané el concurso nacional convocado por la ESAP, donde ingresé como profesor titular, para el área de Ciencia Política12.

En sexto lugar. Maticemos un poco. Como los que hoy estamos aquí re-cordaremos, por decenios, desde los siglos XIX y XX, la influencia de

10 Véase el texto del autor: Marx y Weber. Científicos Sociales. (1997). Esap Publicaciones. Bogotá, pp. 9-55; 59-85.

11 Coincidieron con la publicación de mi entrevista: “La muerte de la imaginación impide el cambio”, al Viceministro de Justicia del Presidente Allende: José Antonio Viera-Gallo. El Tiempo, Lecturas Dominicales. (1971), febrero 14, Bogotá, pp. 4.

12 Allí tuve la oportunidad de dirigir e impartir, a lo largo de 24 años, en cursos y seminarios, las siguientes asignaturas: Metodología de la investigación; Introducción a la ciencia política; Instituciones políticas y regímenes comparados I y II; Sociología política; Análisis político moderno; Análisis político colombiano; Liderazgo político democrático; Teorías políticas; y La reforma del Estado y la gobernabilidad, hoy.



Francia fue decisiva entre nosotros. Especialmente en derecho público (constitucional y administrativo) y también en derecho civil… En cuanto a los tratados sobre Ciencia Política, la conceptuaban como la ciencia que tiene por objeto el estudio del poder y/o del Estado. Así permanecieron los textos franceses, transmitiéndose de generación en generación, en las facultades de derecho, donde se presumía enseñar la Ciencia Política.

Si nos trasladamos a antes de 1920, en Estados Unidos invitaron a Max Weber, quien era la cumbre del pensamiento social y que estaba gestando los dos tomos de Economía y Sociedad13. Por esa época comenzaron a darse procesos muy útiles para el desarrollo de las ciencias sociales con-temporáneas y específicamente de las ciencias sociales norteamericanas y occidentales. (Alemania, Francia, Italia, Inglaterra, Estados Unidos…). Gracias a la inteligencia de la gente de Harvard, Yale, Northwestern Uni-versity, Pittsburgh, Berkeley, Princeton y de algunas otras como la de Columbia, se dieron avances importantes que se incrementaron, especial-mente a partir de 1945.

Muy útil decisión fue invitar a Max Weber para exponer parte sustantiva de su pensamiento económico y social ante un grupo selecto de alumnos norteamericanos. Parte significante de ese grupo (como Talcott Parsons, por ejemplo…) fueron los que se constituyeron, posteriormente, en los tra-tadistas del estructural funcionalismo; del conductismo (“la negra noche de las ciencias sociales”)14; la teoría política sistémica de David Easton y la teoría política cibernética de Karl Deutsch y sus discípulos.

Si tenemos en cuenta los aportes de Robert Dahl, Joseph LaPalom-bara, S. N. Eisenstadt, Joseph J. Spengler, Myron Weiner, Lucian W. Pye, James S. Coleman, Gabriel Almond, G. B. Powell, Harold Las-swell, Reinhard Bendix, Salmuel P. Huntington, Immanuel Wallerstein15

… vamos a comprender el fortalecimiento de las nuevas ciencias sociales norteamericanas y específicamente de la Ciencia Política y el surgimien-to de la teoría política empírica, cuyo máximo exponente académico, en

13 Que finalmente su esposa maravillosa cristalizó y que nunca vio nacer Weber.14 Mario Bunge.15 Véase la bibliografía especializada paginada, del presente texto.



nuestros días, es la Universidad de Harvard y la Kennedy School of Go-vernment.

En séptimo lugar. Cuando tuve el honor de ser invitado, siendo Director de la Escuela Superior de Administración Pública, a la Kennedy School of Government y a la Facultad de Derecho de Harvard, en el 98, reflexioné en torno a lo que fue la inteligencia norteamericana de los grandes em-presarios que, cuando asesinaron a J. F. Kennedy, constituyeron un fondo y dijeron: “No vamos a permitir que las ideas de nuestro líder mueran” y fundaron la Kennedy School. Esta es hoy la mejor Escuela de Gobierno del mundo, a la cual van a estudiar chinos, cubanos, uno que otro colombiano, norteamericanos, japoneses, koreanos, franceses, rusos… El requisito para ingresar es que estén muy bien preparados; que tengan capacidades reales para decir y escribir su palabra, pero que lo digan bien y fundamentados16.

En octavo lugar. Algunos siguen haciendo descrestología con la política como arte y como ciencia y nuestra democracia está en peligro porque algunos expresidentes de la República –por ejemplo– se han dedicado a practicar la politiquería, en lugar de tener el valor, la entereza y la ética –como lo tuvieron otros expresidentes– de ser estadistas y de pensar en nuestro país, en nuestra historia; en ser grandes como Echandía, Alberto Lleras o Carlos Lleras, que se consagraron totalmente al servicio de Co-lombia, sin fanatismo e intereses particulares, sino con visión de futuro.

Estos últimos, se prepararon para ser Presidentes; pero ahora, las genera-ciones nuevas desde 1970, excepto durante el Presidente Virgilio Barco, ven que los presidentes han tenido compromisos ilícitos, otros se han pre-ocupado por enriquecer a sus hijos descaradamente, mediante el tráfico de influencias, y otro por prepararle el camino a su hijo, sin importar qué tipo de alianzas tenga que hacer con su partido manejando, con desvergüenza, los actuales avales. ¿Se puede hacer eso impunemente en una democracia

16 No entra cualquiera a Harvard, aunque aquí nos han mostrado, en ciertas campañas electorales, fotografías de ciertos personajes y candidatos (as) presidenciales estando en Harvard, y por supuesto, no asistieron a cursos regulares, sino a cursos cortos de inglés. Entonces, les tomaban fotos en un aula para hacer descrestología aquí, de que X o Y candidato o candidata habían estado estudiando en Harvard: Jamás Harvard hizo sus aportes sustantivos en ellos, como lo demostraron con su ineptitud e incapacidad como gobernantes.



en el siglo XXI? ¿No pasará nada en Colombia, cuando las juventudes de las universidades públicas y privadas están viendo eso? Preguntémonos: ¿Qué consecuencias trae para la democracia el pésimo ejemplo de expre-sidentes que no cumplieron éticamente con su misión y el honor de haber sido Presidentes de la República?

En noveno lugar. Ética y política. Como sostuve, esta conferencia ha sido preparada como un reconocimiento a los 125 años de haber sido fundada esta Institución. Los fundadores se lo merecen y espero que nuestros suce-sores y los jóvenes, piensen que el país necesita hoy –como nunca– nuevos demócratas integrales, con visión de futuro, que comprendan la compleji-dad de la globalización contemporánea y su incidencia entre nosotros; para que afiancemos los valores de esos presidentes de la República que vivie-ron éticamente; que murieron pobres, pero dignamente con su pensión no más; y que no permitieron intencionalmente, que sus hijos se enriquecie-ran. Voy a poner dos ejemplos para ilustrar la afirmación.

El presidente Alberto Lleras, con quien colaboré por primera vez en el 57, siendo estudiante de quinto de bachillerato, no permitió que su hijo Alber-to, fuera ni siquiera concejal, porque él entendía muy bien que no quería tener un hijo del ejecutivo. Y presencié directamente, con qué amor, con qué severidad, con qué hondura, con qué gratitud, despidió en la Catedral de Bogotá a su gran líder Alfonso López Pumarejo, el día de su entierro17.

El segundo caso, fue el presidente Carlos Lleras, y lo que voy a narrar me lo contó el Presidente de la Flota Mercante Grancolombiana, Álvaro Díaz, en Paipa. El doctor Díaz era formal, amable, muy cercano, y me afirmó: “Doctor Roa, cuando el Presidente Carlos Lleras fue electo, me llamó y me dijo: Doctor Díaz, le pido el favor que me saqué a Carlitos del país lo más pronto, antes del 7 de agosto de 1966 y lo regrese en 1970, después del 7 de agosto”. Carlitos Lleras había sido el primer alumno de su promoción en el Liceo Francés, el mejor estudiante de su carrera de derecho en el Rosario y estaba vinculado con la Flota Mercante Grancolombiana. El doctor Lleras

17 Invito al lector a leer su Panegírico: “Vivió y murió en acre olor de tempestad”. Obras Selectas. Tomo IV. El Intelectual (a), Biblioteca de la Presidencia de la República. Bogotá, pp. 441-447.



no quería que usaran a su hijo para que se repitieran problemas como los que ocurrieron en 1945; y así se hizo.

Mas no solamente estos dos grandes estadistas fueron éticos en la historia de Colombia. Había un ambiente que propiciaba que los presidentes fueran éticos. Realmente la mayoría lo fueron, comenzando por el Libertador, Santander y Nariño. ¡Qué ejemplos maravillosos! Cuánta ignorancia en nuestras universidades, en las maestrías, en los doctorados, sobre estos temas de la política como arte y ciencia, practicada en nuestro país.

En décimo lugar. Deseo compartirles que, como una respuesta específica de mi labor político – académica, investigativa e innovativa –en torno a la política como arte y ciencia– tuve el honor de gestar, en mi calidad de Di-rector Nacional de la ESAP, concretando un anhelo de 1969: la fundación de la primera Escuela de Alto Gobierno de Colombia, adscrita a la ESAP, en junio de 1997. Esta labor fue viable gracias a la política de Estado que se desarrolló en torno a la Administración Pública y que permitió una ac-ción conjunta entre: la Presidencia de la República, el Ministerio del Inte-rior, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Dirección Nacional de la ESAP y la Consejería para la Administración Pública.

En su inauguración participaron el Señor Presidente de la República; los ministros de Defensa, Justicia y Obras Públicas; el Director del Departa-mento Administrativo de la Función Pública; el Director Nacional de la ESAP; un grupo cualificado del cuerpo diplomático adscrito a Colombia; rectores e investigadores de universidades públicas y privadas y la comu-nidad académica de la ESAP.

Sobre esta inauguración, el Editorial principal de El Tiempo sostuvo, el 30 de junio de 1997: “La ESAP y la Escuela de Alto Gobierno. Después de cuatro decenios de haber sido fundada –por ese gran demócrata que fue Alberto Lleras– la ESAP, coherente con las políticas públicas del Estado colombiano, ha organizado la primera Escuela de Alto Gobierno, cuyo objetivo central es contribuir a la formación de los más altos cuadros dirigentes del Estado y asesorar a los gobiernos en la formulación, imple-mentación y evaluación de las políticas públicas.

La Escuela de Alto Gobierno ha sido propuesta por el Gobierno Nacional, bajo la dirección y coordinación de la ESAP, como instrumento de una po-



lítica de Estado y gubernamental, a través de la cual se contribuirá a la formación, actualización, inducción avanzada y acompañamiento, de los altos funcionarios del Estado, en las distintas disciplinas y técnicas en la función de gobernar. Se trata de crear en Colombia una adecuada capa-cidad tecnopolítica para elevar la eficiencia del gobierno, en medio de las complejidades propias de la construcción de una democracia participativa…

Por ello, la constitución de la EAG es una muestra de cómo debemos ac-tuar en Colombia, con responsabilidad y sentido de grandeza. Conscientes como estamos de la importancia de impulsar el proceso de modernización del Estado colombiano, la Escuela de Alto Gobierno es una respuesta de nuestro sistema político para avanzar más en la descentralización y el desarrollo institucional; en la regionalización, la planificación indicativa y la democratización”.

Ahora bien, quisiera insistir: En estas notas introductorias he querido com-partir con ustedes, a grandes zancadas, algunas dimensiones del contexto teórico-práctico que facilitó la gestación paulatina de mi concepto con-temporáneo sobre la política como arte y ciencia; las dejo para la historia de esta Academia. Y espero que surjan cada vez más estadistas, líderes políticos demócratas, juristas, académicos y analistas políticos, que prac-tiquen el arte de la política y ejerciten la ciencia política, como ciencia social contemporánea. Los colombianos conscientes estamos ahítos de la politiquería, con las consecuencias que de allí se derivan.

Ocupémonos ahora de las conceptualizaciones.

Conceptualizaciones básicas

Las conceptualizaciones deben ser adecuadas mediaciones entre la concreción y la abstracción.

Arte.

Sabemos que este concepto se refiere a diferentes objetos; y también que, históricamente, el arte ha tenido y tiene diversas acepciones. Un camino



podría ser sostener que el arte es un conjunto de reglas para hacer algo bien. Desde el punto de vista etimológico, el arte consistiría en la capaci-dad para fabricar objetos útiles; en tal sentido, tuvo el mismo significado que la palabra griega techné, de la que provienen técnica y tecnología.

Pero el arte exige, además, originalidad, belleza, transmisión de senti-mientos y capacidad para emocionar, en un contexto histórico y cultural determinado. El arte se me presenta entonces como una experiencia vital que enriquece lo humano y que, según mi inacabada experiencia, a tra-vés de su ejercicio, puede llegar a conmovernos intensamente18. Ejemplos colombianos al respecto, lo fueron las intervenciones de: Rafael Uribe Uribe: La oración por la igualdad; La oración por la tolerancia (1898); y El socialismo de Estado (1904). Alfonso López Pumarejo: Discurso de aceptación de la candidatura liberal para el periodo 1934-1938 (1933); Intervención en el Congreso el 20 de julio de 1938; y Discurso en la Uni-versidad Nacional con motivo de su condecoración y antes de viajar a Londres como Embajador de Colombia (1959). Darío Echandía: La refor-ma agraria de 1936, Cámara de Representantes, Ley 200 de 1936; Manuel Murillo Toro, el político del Olimpo Radical (noviembre 1, 1965)19. Jorge Eliécer Gaitán: Discurso programático: No creo en el destino mesiánico de los hombres (1946); Oración por la paz (febrero 7, 1948); y El silencio es grito (febrero 15, 1948). Alberto Lleras Camargo: Santander (mayo 6, 1940); ¡López sí! (mayo 18, 1940); Discurso de posesión a la Presidencia de la República, 7 de agosto de 1958; La política y las fuerzas armadas (diciembre 15, 1959)20. Carlos Lleras Restrepo: Discurso en el entierro simbólico de Jorge Eliécer Gaitán en el Parque Nacional (1948); Discur-so de posesión a la Presidencia de la República, 7 de agosto de 196621

… Y Luis Carlos Galán: Nuevo liberalismo para una Colombia nueva

18 Para ampliar la discusión sobre el tema del arte, ver Gran Enciclopedia del Arte, vol. 2, Barcelona, 2005, Editorial Planeta, pp. 854-857. Enciclopedia Espasa, vol. 6, pp. 469-474 y vol. 39, pp. 789-795, Madrid, 1964, Espasa.

19 Véase del autor: Darío Echandía Olaya. Colombiano ejemplar. Academia Colombiana de Jurisprudencia, Universidad Libre. Panamericana, Bogotá, pp. 63-141.

20 Para un conocimiento apropiado de los escritos fundamentales de Alberto Lleras, véanse los cinco tomos de sus Obras Selectas. 1987. Biblioteca de la Presidencia de la República. Bogotá.

21 Para un conocimiento apropiado de los escritos fundamentales de Carlos Lleras Restrepo, véase su obra completa patrocinada por la ESAP.



(1981); Discurso en la Convención Liberal Nacional en Cartagena; Que el Partido Liberal sea el partido del pueblo; Caminos para el Comercio Mun-dial; y Los 90 una Década de Esperanza22.

Ciencia.

A pesar de las mutaciones que la naturaleza de la ciencia ha tenido en los últimos decenios y aún a riesgo de equivocarme, ensayemos concep-tualizarla. ¿Qué podría ser la ciencia? Digamos que es un conjunto de conocimientos organizados según las leyes. Un conjunto de explicaciones sistemáticas y controlables por elementos de juicios fácticos, donde su ob-jetivo específico es la organización y la clasificación del conocimiento so-bre la base de principios explicativos. Anotemos que las ciencias tratan de descubrir y formular, en términos generales, las condiciones en las cuales ocurren sucesos de diverso tipo. Asimismo, es conveniente tener presente, según Jean Piaget, que las podemos dividir en nomotéticas y sociales, de acuerdo a su objeto de estudio.

Percibimos que existen otras acepciones sobre la ciencia, sobre las cien-cias; que también resulta conveniente tener en cuenta que el conocimiento científico, para que sea tenido como tal, ha de ser racional, objetivo, fácti-co y trascender los hechos. Y también: ser analítico, especializado, claro, preciso, comunicable, verificable, metódico, sistemático, nomotético, ex-plicativo, predictivo, abierto y útil23.

La política como arte.

Tomemos distancia. Al reflexionar en torno a las actividades humanas, encontramos que una de las más significativas, decisiva y antigua, es la política. Si pensamos en su precisión conceptual, conocemos que ya hace 2.500 años, en Grecia, se consideraba como el arte de gobernar, como el arte de realizar el bien común. Deliberando en esta especificidad, sabemos

22 Para un estudio cuidadoso de la vida de Luis Carlos Galán, véase del autor: (2014) Luis Carlos Galán. Un Demócrata Comprometido. Prólogo Carlos Gustavo Cano. 2ª. Edición. Universidad Javeriana. Grupo Editorial Ibáñez.

23 Revísense los aportes de Mario Bunge al respeto.



que la labor política es fundamental para la realización de todo ser huma-no, en la medida en que es una de las concreciones de su ser social. Porque somos seres sociales debemos realizarnos con los otros; y ello es viable en la medida en que contribuyamos a nuestra realización política. Mas esta posibilidad exige estudio, dedicación, cuidado, compromiso y conciencia crítica frente a una realidad cambiante que se nos presenta, ingenuamente, como acabada, definida y organizada.

Veamos entonces ejemplos precisos donde estas cualidades fueron practi-cadas en el siglo XX en Occidente. Recordemos en primer lugar, que Char-les De Gaulle fue un gobernante que demostró, desde sus años juveniles, la importancia de combinar el estudio con la inteligencia, la disciplina, la estrategia y el amor a Francia para llegar a ser un estadista y humanista, con magnífico dominio de la palabra hablada y escrita24.

Consagrados a la reconstrucción de los ideales cimeros alemanes, es edi-ficante recordar la dedicación de Konrad Adenauer, Ludwig Erhard y Wilhelm Röpke…, para avanzar en la concreción de su proyecto político designado “La sociedad formada” (Formierter gesellschaft).

¿Cómo olvidar el cuidado y la responsabilidad política con que trabaja-ron John F. Kennedy y Nikita Kruschev en 1961, frente a la crisis de los misiles en Cuba, que amenazó seriamente con desatar la Tercera Guerra Mundial?

Cuando hacemos memoria del proceso de descomposición de las costum-bres democráticas, en que desembocó la dictablanda rojista (1953 - 1957), está para la historia, el compromiso con los ideales de la democracia, en-carnado por el liderazgo político y ético de Alberto Lleras Camargo. Él descendió de los riscos uniandinos para convocar a un proceso que per-mitió recuperar la institucionalidad y transparencia de la que deben estar dotados los procesos políticos.

Y por supuesto, como fue rememorado en diversos textos y eventos en 2008, tenemos el ejemplo de la conciencia crítica ejercida por el Señor

24 Me permito insinuar la lectura de sus tres tomos sobre: “Memorias de guerra”. 1940-1946. Luis de Caralt Editor. Barcelona, 1960-1963.



Presidente Carlos Lleras Restrepo en su ejercicio del poder25. Sabemos que se preparó desde joven para gobernar y, conocedor de los graves erro-res cometidos por sectores elitistas de la política colombiana, preparó y concretó la más importante reforma político-administrativa del siglo XX (1968), que permitió actualizar al Estado y acercarse con eficiencia y efi-cacia a la práctica de la política social, diseñando un plan de desarrollo que buscaba la redistribución del ingreso y el fortalecimiento de la más importante institución política: el Estado, aplicando orientaciones neokey-nesianas con conciencia crítica26.

La política como ciencia.

Precisada condensadamente su conceptualización como arte, ¿qué podría ser la política como ciencia? Como resultado de un proceso de decan-tación y como un esfuerzo inter y transdisciplinario, realizado por los científicos sociales (historiadores, economistas, sociólogos, politólogos, psicólogos, filósofos, internacionalistas, psicoanalistas, antropólogos, geógrafos, juristas, lingüistas, administradores públicos y trabajadores sociales) especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, se con-creta su especificidad. Gracias al aporte suministrado por las disciplinas anteriores, se mejoraron los cuestionamientos epistemológicos, las di-mensiones teóricas, los aspectos conceptuales, las estructuras metodoló-gicas y el conjunto de las técnicas27.

25 Un camino apropiado para conocer en detalle su talante de estadista, puede confirmarse con la lectura del Capítulo I del libro de Guillermo Perry: Decidí contarlo. (2019). Debate, Bogotá, pp. 25 - 53.

26 El análisis histórico de estos líderes políticos nos indica cuán importante es en nuestros días recuperar la labor política centrada en la institucionalización de los valores democráticos participativos y éticos. Las prácticas ejercidas por más del 40% del Congreso de la República (2017), nos muestran que han sido electos por procedimientos irracionales y parecería que desean permanecer en ellos. De allí, la urgencia de recuperar el ejercicio del arte de gobernar.

Como un ejemplo del grado de corrupción al que ha llegado la práctica de la política, véanse: Los dos programas de Vicky Dávila (sep. 23 y 24 de 2019), sobre Cartagena, transmitido por La W; y en la Revista Semana, edición 1951, el artículo de María Jimena Duzán: “Los que van a ganar” y las pp. 42 a 47.

27 Compleméntese con los planteamientos formulados en 1.4. de la presente elaboración (2019).



Así, se buscó evitar que los hechos y procesos políticos se analizaran ba-sándose en juicios de valor. Se deseó entonces trabajar, sobre todo, con juicios de ser o realidad. Por ello se ha tratado, dentro de la objetividad del conocimiento alcanzable en ciencias sociales, que los análisis políticos sean fácticos, especializados, claros y precisos, verificables, metódicos, sistemáticos, productivos, abiertos y útiles28.

La disciplina se fue consolidando y desarrollando poco a poco, hasta en-contrar un magnífico respaldo que, en el mundo occidental, se expresó en investigaciones, centros de documentación, bibliotecas, instituciones universitarias, asociaciones de egresados, asesores y consultores guberna-mentales y no gubernamentales, a escala nacional e internacional.

En Estados Unidos son notables los avances alcanzados en formación, investigaciones y publicaciones, especialmente en la Kennedy School of Governement. En la América Latina en general, y en Colombia en parti-cular, la disciplina recibió un impulso a partir especialmente del decenio de los sesentas. Los esfuerzos latinoamericanos gubernamentales, con-cretados en la ELACP (FLACSO), de Santiago y los trabajos de algunos centros mejicanos, brasileros, argentinos y colombianos dedicados a las ciencias sociales, permitieron que la disciplina tuviera una importante ex-pansión y consolidación.

Entre nosotros, la Escuela Superior de Administración Pública, la Univer-sidad de los Andes, la Tadeo Lozano, la Javeriana, la Nacional, el Minis-terio de Relaciones Exteriores, El Externado, El Rosario, la Universidad de Antioquia, la del Valle, la del Norte... han sido precursores y gestores –cada uno a su manera– de esta disciplina social. En Colombia, ya no es extraño contar con politólogos y administradores públicos, altamente cali-ficados en formación política, y especialistas en relaciones internacionales y gobierno, con adecuada preparación en el manejo de las finanzas inter-nacionales y los intereses generales.

¿Y entonces, cómo conceptualizar la ciencia política? Como fruto de una labor académico-investigativa, iniciada a partir de 1964, hoy entiendo por ciencia política: la disciplina social que se ocupa del estudio siste-

28 Véase al respecto, los aportes de Mario Bunge en su texto: La ciencia su método y su filosofía. Buenos Aires.



mático del Estado; de la legitimidad; de la estructura del poder; de la gobernabilidad; de la composición de las clases y estratos sociales; de la organización de los partidos y movimientos políticos y sociales; de los procesos electorales; del funcionamiento de los grupos de presión; de la paz y la solución de conflictos; del proceso de la toma de las decisiones y de la problemática del liderazgo, en espacios y tiempos determinados. Así concebida, se me presenta como útil herramienta para realizar estu-dios comprensivos de nuestra compleja realidad y evitar el craso error de reducir los análisis políticos al solo estudio particular de los fenómenos electorales29.

29 Véase: Beer, Staford. (1965). Cibernética y administración. Compañía Editorial Continental. México. Berger y Luckmann. (1968). La construcción social de la realidad. Amorrortu. Buenos Aires. Bertalanfy, Ludwing Von, (1979). Teoría general de los sistemas. Alianza Editorial. Madrid. Dahl, Robert. (1968). Análisis sociológico de la política. Fontanela. Barcelona. Deutsch, K.W. (1969). Los nervios del gobierno. Paidós. Buenos Aires. ——, (1976). Política y gobierno. FCE. México. Easton, David (1969). Esquema para el análisis político. Amorrortu. Buenos Aires. Galindo, Jesús. (2005). Hacia una comunicología posible. San Luis Potosí, México, Universidad Autónoma de San Luis Potosí. González, Ignacio et al. El libro verde de los canales telemáticos. Madrid. Arce Media. 2006. Greenwood, William. Teoría de decisiones y sistema de información. Trillas. México, 1978. Huntington, Samuel P. El orden político en las sociedades en cambio. Paidós. Buenos Aires, 1972. Lipset, Seymour M. El hombre político. Eudeba. Buenos Aires, 1968. Luhman, Kiklas. Teoría política en el estado de bienestar. Madrid. Alianza, 1994. Morin, Edgar. El método: la naturaleza de la naturaleza. Madrid, Cátedra: 1986. Piaget, Jean y otros. Tendencias de la investigación en las ciencias sociales. Alianza. Madrid, 1973. Revista Latinoamericana de Ciencias de la Comunicación. Año IV. nº 1-4, 2007. Roa Suárez, Hernando. La teoría política sistémica. Ducal. Bogotá, 1984. ———, “La importancia de la política”, en elespectador.com, Bogotá, noviembre 27 de 2006. ______, “Impidamos la muerte de la ciencia”, en Construir Democracia, Universidad Pedagógica Nacional, Bogotá, 2005. pp. 261-263. ______, (2016) Construir Democracia. 45 años de periodismo de opinión. Universidad Nacional – IEPRI; Universidad Javeriana – Instituto Pensar; Reunipaz; Domopaz; Grupo Editorial Ibáñez . ________ (2019) Periodismo para la democracia. Procuraduría General de la nación, universidad de Medellín, ESAP, grupo editorial ibañez. bogotá Weber, Max. Ensayos sobre metodología sociológica. Amorrortu, Buenos Aires, 1973. Wiener, Norbert. Cibernética. New York. Wiley, 1961.



Ilustración 1. Conceptualización de la ciencia política

El Estado.

Es la más importante institución política de la vida contemporánea. Según mi percepción, es la institución jurídico-política que, integrada por los po-deres ejecutivo, legislativo judicial y electoral, es racionalizadora de los intereses generales. Es la Institución de las instituciones; la Organización de las organizaciones. En cuanto a lo jurídico, anotemos que el ordena-miento social, fundado en la justicia, susceptible de coacción y ordenado al bien común –en que consiste el derecho– es soporte sustantivo para la constitución y el desarrollo de un Estado democrático30.

30 Para una ampliación sobre el tema véanse: Atehortúa, Carlos A., et al., Las nuevas políticas territoriales, Fescol, Santa Fe de Bogotá, 1993. Borja, Rodrigo et al., Enciclopedia de la política, Fce, México, 2002. Cárdenas, Miguel E., La internacional socialista en el año 2000, Fescol, Santa Fe de Bogotá, 1990. Cepeda, Fernando, Descentralización y gobernabilidad, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogotá, 1994. Crozier, Michel, “El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad, obligaciones y oportunidades: del Estado arrogante al Estado modesto”, en Memorias del seminario internacional sobre redimensionamiento y modernización de la administración pública en América Latina, México, 1990. Gómez Buendía, Hernando C. ¿Para dónde va Colombia?, Tercer Mundo - Colciencias, Santa Fe de Bogotá, 1999. González Casanova, Pablo,

Estudio de la gobernabilidad Composición

de las clases y los estractos

sociales

Estructura del poder

Problemática de la legitimidad

Estudio sistemático del Estado

Problemáticadel liderazgo

Proceso de toma de

decisiones

Grupos de presión

Procesos electorales

CIENCIA POLÍTICA

Partidos políticos y

movimientos sociales

De la paz y la solución de conflictos

En espacios y tiempos determinados



La gobernabilidad democrática.

Es la capacidad del sistema político para ejecutar políticas públicas diri-gidas a la realización de un proyecto, que permita: i) la satisfacción de las necesidades fundamentales de la mayoría de la población; ii) asegure la estabilidad de un orden político democrático; iii) facilite una comunica-ción ética entre el gobernante y los gobernados; y iv) permita una acción eficiente y eficaz31.

(coord.). El Estado en América Latina. Teoría y práctica, Siglo XXI, México, 1990. Instituto de Estudios Internacionales (1990-2019). Revista Análisis Político, Universidad Nacional de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1994. Medellín, Pedro, “La modernización del Estado en América Latina: entre la reestructuración y el reformismo, en Reforma y democracia, Revista del Clad, nº 2, 1994. Melo, Jorge Orlando, “Algunas consideraciones globales sobre modernidad y modernización”, en Colombia: el despertar de la modernidad, Foro Nacional por Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1991. Misión Siglo XXI, La violencia urbana en Colombia: Evidencia empírica y propuestas de política, Santa Fe de Bogotá, 1994. Moncayo, Víctor Manuel, Espacialidad y Estado: formas y reformas, Facultad de Derecho, Universidad Nacional, Santa Fe de Bogotá, 1990. Palacios, Marco, Entre la legitimidad y la violencia. Colombia 1875-1994, Norma, Santa Fe de Bogotá, 1995. Roa Suárez, Hernando, La reforma del Estado y la gobernabilidad, Editora Guadalupe, Santa Fe de Bogotá, 1997. Rojas, Fernando et al., “Tendencias reorgánicas del Estado colombiano contemporáneo”, en ¿Hacia un nuevo orden estatal en América Latina?: democratización/modernización y actores sociopolíticos, Clacso, Buenos Aires, 1990. Sarmiento, Eduardo, Reforma y modernización del Estado: la experiencia de Colombia, ILPES. IIAP, México, 1994. Vargas, Alejo, Notas sobre el Estado y las políticas públicas, Almeida Editores, Santa Fe de Bogotá, 1999. Younes, Diego, Las reformas del Estado y de la administración pública, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992.

31 Para una discusión sobre la problemática de la gobernabilidad véanse: Boenniger, Edgardo, (1993). La gobernabilidad un concepto multidimensional. BID. Washington D.C. Dror, Y., (1994). La capacidad de gobernar. Cartagena de Indias: Club de Roma. Círculo de Lectores. Guerrero, Omar, (1995). Ingobernabilidad: disfunción y quebranto estructural, en Reforma y democracia: Revista del CLAD. Caracas, Nº 3. Roa Suárez, Hernando. La gobernabilidad, hoy. Aportes a un debate. Javeriana – Ibáñez. Bogotá, 2011.



Ilustración 2. Conceptualización de gobernabilidad democrática

Liderazgo político democrático.

¿Qué es un líder político democrático? Creo que es un ciudadano (a), con-ductor (a) y jefe que, con prestigio intelectual y humano asume un proyecto histórico capaz de generar seguidores organizados y comprometidos demo-cráticamente con su causa, para el ejercicio del poder. Es una persona re-conocida por su capacidad de mando, ejecución y transformación, que está identificada con el proceso político que impulsa y desarrolla históricamente.

¿Qué puede ser el prestigio intelectual? Digamos que es la capacidad de-mostrada y reconocida para estudiar, comprender, reflexionar y aportar creativamente a la solución de los problemas. Y ¿en qué consiste el presti-gio social? Es la habilidad del líder para acercarse a la comunidad; conocer las necesidades sentidas y las esperanzas de los seguidores; canalizar sus intereses y servirles empleando sus conocimientos en beneficio de los más necesitados y pobres. Es el reconocimiento a la solidaridad del líder32.

32 Para una complementación del tema, véanse: Alape, Arturo, El bogotazo, “Memorias del olvido”, Pluma, Bogotá, 1984. Galán, Zalamea Fajardo Editores, Bogotá, 1990. Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Plaza & Janés, Barcelona, 1985. _____, Liberalismo y democracia, Fce, México, 1986. Bobbio Norberto et al., Diccionario de ciencia política, Siglo XXI, México, 1999. Cárdenas, Miguel E., La internacional socialista en el año 2000,

Capacidad del sistema político

Satisfacer las necesidades

fundamentales de la mayoría de la población

(Alimentación, salud, trabajo, vestido,

seguridad, cultura y recreación)

Asegurar la estabilidad del orden político democrático

Facilitar la comunicación

ética del gobernante con la comunidad

Permitir una acción eficiente

y eficaz

GOBERNABILIDAD DEMOCRÁTICA

Ejecución de políticas públicas

Realización de un proyecto



Ilustración 3. Conceptualización de líder político democrático

Fescol, Santa Fe de Bogotá, 1990. Deutsch, Karl, Los nervios del gobierno, Paidós, Buenos Aires, 1969. Dror, Yehezkel, La capacidad de gobernar, Cartagena de Indias, Club de Roma, Círculo de Lectores, 1994. Echandía, Darío, Obras selectas, 5 tomos, Banco de la República, Santa Fe de Bogotá, 1981. Freud, Sigmund, Psicología de las masas y análisis del yo, obras completas, Rueda, t. IX, Buenos Aires, 1953. Garay, Luis Jorge, Colombia: estructura industrial e internacionalización, 1967-1996, DNP, Colciencias, Santa Fe de Bogotá, 1998. García, Antonio, Gaitán y el camino de la revolución colombiana, Ediciones Camilo, Bogotá, 1974. Gómez Buendía, Hernando, (C.) ¿Para dónde va Colombia?, Tercer Mundo - Colciencias, Santa Fe de Bogotá, 1999. Instituto de Estudios Internacionales (1990-1994). Revista Análisis Político, Universidad Nacional de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1994. Jaramillo Uribe, Jaime, Antología del pensamiento político colombiano, 2 vols., Banco de la República, Bogotá, 1970. Leal, Francisco, Tras las huellas de la crisis política, Fescol-Iepri - Tercer Mundo Editores, Santa Fe de Bogotá, 1996. Lleras, Alberto, Obras selectas. Uribe Uribe, Biblioteca de la Presidencia de la República, 1987, t. IV. Lleras Restrepo, Carlos; Carlos Lleras Restrepo relata la jornada del 9 de abril, El Tiempo, Bogotá, 8 de abril, p. 1, 1973. Palacios, Marco, Entre la legitimidad y la violencia. Colombia 1875-1994, Norma, Santa Fe de Bogotá, 1995. Pardo, Rodrigo; Pardo, Diana, et al. Relaciones internacionales. La internacionalización del proceso de paz colombiano, primer informe. La paz es rentable, DNP, Santa Fe de Bogotá, 1997. Roa Suárez, Hernando, (2009) Luis Carlos Galán, Un demócrata comprometido. 1ª edición, Bogotá. _____, El liderazgo político, Academia Colombiana de Jurisprudencia – Procuraduría General de la Nación, Bogotá, 2018, 5ª edición. _____, Darío Echandía Colombiano ejemplar. Academia Colombiana de Jurisprudencia – Universidad Libre. Panamericana, Bogotá, 2018. _____, Liderazgo: cómo, por qué, para qué, El Espectador. Magazín dominical, 27 de febrero, Bogotá, 2000, pp. 6 y 7. UprimNy, Rodrigo, “Administración de justicia, sistema político y democracia”, en Justicia y sistema político, Iepri-Fescol, Santa Fe de Bogotá, 1997. Uribe Uribe, Rafael, Obras selectas, Cámara de Representantes, Bogotá, 1979, 2 tomos. Weber, Max, El político y el científico, Alianza Editorial, Madrid, 1970.

CONDUCTORO JEFE

EJERCICIO DEL PODER

RECONOCIDA CAPACIDAD DE

MANDO

SEGUIDORES ORGANIZADOS Y

COMPROMETIDOS

PRESTIGIO INTELECTUAL Y

HUMANO

ASUME UN PROYECTO POLÍTICO

DEMOCRÁTICO

LÍDER POLÍTICO DEMOCRÁTICO



Terminadas las conceptualizaciones33, abordemos el tema de la política y la antipolítica.

Política y antipolítica

La política –como arte y ciencia– debe ser el camino óptimo que nos permita institucionalizar el diálogo para dirimir los conflictos.

Estamos invitados a facilitar el surgimiento de un nuevo pensamiento democrático y prácticas pluralistas y éticas.

Si retomamos la política –como arte y como ciencia– los ciudadanos no podemos razonablemente prescindir de la actividad política. Tenemos sí que cuestionar las prácticas politiqueras y los estudios asistemáticos rea-lizados a nombre de la ciencia política. Si de un lado, debemos tener con-ciencia crítica para desvirtuar el conjunto de las acciones politiqueras, de otro, estamos en la obligación ética de reivindicar la política como el ca-mino óptimo que nos permita institucionalizar el diálogo como la salida a nuestros conflictos y cristalizar una democracia participativa, inspirada en los principios de la social democracia contemporánea.

Análisis de casos. En el siglo XX, en América Latina y en Europa, se presentaron varios casos de políticos que, amparados en la antipolítica, alcanzaron el poder. No olvidemos las situaciones ejemplarizantes de Hit-ler y Mussolini. Si, por vía de ejemplo, nos referimos a la América Latina, recordemos que en Argentina y Brasil, a nombre de la Unidad Nacional, en el decenio de los sesenta, se organizaron dictaduras militares algunas de cuyas consecuencias todavía se perciben34. ¿Olvidaremos el sacrificio inútil de Las Malvinas? De otro lado, en 1973, al acceder al poder el señor Pinochet, una de sus primeras medidas fue proscribir los partidos políticos.

33 Véanse conceptualizaciones sociopolíticas complementarias del autor, en: (2005). Revista Universitas Nº 109. Bogotá, p.p. 641-698; y (2016) Construir Democracia. 45 años de periodismo de opinión. Prólogo: Alfredo Sarmiento G. Universidad Nacional – IEPRI; Universidad Javeriana – Instituto Pensar; Redunipaz; Domopaz; Grupo Editorial Ibáñez: Bogotá, pp. 36-44.

34 Léanse las referencias del Presidente Bolsonaro (2019) a esas épocas dictatoriales y militaristas en Brasil.



El mundo conoce hoy, el talante de este mediocre buscador de poder y dictador enriquecido ilegítimamente.

Así mismo, en el Perú de los noventa, la crisis económica, las deficiencias de los partidos políticos tradicionales y el poder desestabilizador de la ban-da terrorista Sendero Luminoso, impulsaron el proyecto político del señor Fujimori, quien concentró, cada vez más, el poder; facilitó la desinstitu-cionalización; la violación de los derechos humanos; el chantaje al poder legislativo; incidió en el judicial y proclamó que todo ello se hacía para acabar con la corrupción de la política y de los políticos. Ahora conocemos a Fujimori, al señor Montesinos, y el trasfondo oscuro y antidemocrático que se escondía detrás de este régimen.

El estudio de la evolución del proceso venezolano –por sus implicacio-nes– es de especial significación para los colombianos35. Recordemos que fue gracias a los errores políticos y la corrupción de Acción Democrática (A.D.) y la Democracia Cristiana (Copei), especialmente en el intervalo 1970-2000, que se creó el espacio para que, una personalidad como la de Hugo Chávez Frías, ascendiera –por la vía democrática– al poder e impulsara la posterior institucionalización de la actual dictadura, bajo la dirección de un personaje con las deficientes y peligrosas características de Nicolás Maduro. No olvidemos que, hoy como ayer, el poder absoluto corrompe absolutamente. Tal es el caso de las dictaduras de diverso tipo; es la repetición diversa de lo que ha ocurrido en otras épocas en nuestra América Latina y en otros continentes.

Ante las crisis por las que atraviesa la democracia colombiana contempo-ránea (2019), estamos invitados entonces, a replantear su organización y facilitar el surgimiento de un pensamiento democrático y prácticas plura-listas y éticas. Necesitamos impulsar y organizar, seriamente: partidos po-líticos modernos, movimientos sociales, coaliciones, liderazgos políticos democráticos y estadistas de nuevo tipo y con visión de futuro. La juven-tud universitaria específicamente, está ahíta de los politiqueros y corruptos sin sentido de grandeza y responsabilidad histórica, que siguen actuando al impulso de políticas orientadas por el populismo, el caudillismo, la co-

35 Estúdiese la intervención del Presidente Iván Duque en Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2019.



rrupción, el odio y la exclusión. Revisemos ahora, veinte propuestas frente a la crisis política contemporánea.

Propuestas frente a la crisis política contemporánea

Los demócratas debemos concretar alternativas que nos permitan construir una sociedad equitativa, pacífica, libre y en vía de concre-

tar un proceso de desarrollo sostenible.Acudir al valor de la palabra reflexiva en los momentos de confusión

se me presenta como un sendero apropiado para los demócratas.

Cuando nos acercamos a la realidad política colombiana contemporánea ¿será que hemos de ignorar las falencias de nuestra democracia? No. Con argumentos válidos, los demócratas objetamos las formas de corrupción practicadas por la mayoría de los partidos, movimientos políticos, y em-presas electorales vigentes. Cuestionamos los grandes errores cometidos en el manejo del narcotráfico, los residuos guerrilleros, las bandas crimi-nales, la minería ilegal, el paramilitarismo y sus diversas combinaciones, especialmente en el intervalo 1970-2019, excepto el gobierno del Señor Presidente Barco (1986-1990). Somos conscientes de que en lugar de de-bilitar la política y los partidos y movimientos, lo que hay que hacer es actuar con responsabilidad histórica: reconstruir la política y los partidos36.

Teniendo en cuenta las características de los movimientos sociales con-temporáneos37, debemos evitar las simplificaciones para el abordaje de la

36 Es de esperarse que la reforma presentada en el Congreso en 2017, contribuya a este fin.37 Para una comprensión de aspectos sustantivos de los movimientos sociales, véanse: Archila,

Mauricio et. al. (2002) 25 años de luchas sociales en Colombia 1975-2000. Cinep. Bogotá. Archila Neira, Mauricio (1995). “Tendencias recientes de los movimientos sociales”. En: LEAL, Francisco (Comp.) En busca de la estabilidad perdida. Actores sociales y políticos en los años noventa. Tercer Mundo-Iepri UN-Colciencias. Santa fe de Bogotá. Barcelona, Prieto. (1992). Postmodernidad y comunidad. Editorial Trotta. Madrid. Calvillo, Myriam y Alejandro Favela (1995) “Los nuevos sujetos sociales. Una aproximación epistemológica”. En: Sociológica Año 10 No. 28. UAM Azcapotzalco. México. Castells, Manuel (1986) La ciudad y las masas. Alianza. Madrid. Fals Borda, Orlando (1986) “El nuevo despertar de los movimientos sociales”. En: Revista Foro No. 1. Bogotá. García Canclini, Néstor ((1995) Consumidores y ciudadanos. Conflictos culturales de la globalización. Grijalbo. México. Habermas, Jürgen (1987) Teoría de la acción comunicativa. Taurus. Madrid. Heller, Agnes



complejidad actual del proceso político nacional, latinoamericano y mun-dial, y comprender la magnitud y viabilidad de las propuestas que estamos invitados a estudiar.

¿Qué hacer? Esbocemos veinte propuestas –que no son las únicas– en las que estamos invitados a participar y a construir con consagración. Para su lectura y aplicación adecuada, me permito recomendar su análisis en forma correlacionada, facilitando comprender la complejidad de la realidad y sus soluciones en diversas instancias. Revisémoslas con conciencia crítica.

- Tener como referente la Constitución del 91, lo que implica la concreción de una ciudadanía con derechos y deberes, y profundizar los desarrollos constitucionales en torno a lo que significa el Estado social de derecho38.

- Enfrentar los graves problemas generados por la crisis de la justicia, la expansión de la corrupción, los residuos guerrilleros, el paramilitarismo, el narcotráfico, la minería ilegal, la delincuencia organizada, y las bandas criminales y sus diversas combinaciones, con: el poder del Estado; de la política, la juridicidad y los valores éticos actualizados.

(1991) “Los movimientos sociales como vehículo de cambio”. En: Colombia el despertar de la modernidad. Foro Nacional por Colombia. Bogotá. LYOTARD, Jean-Francois (1986) La condición postmoderna. Cátedra. Barcelona. MÚNERA, Leopoldo (1993) “De los movimientos sociales al movimiento popular”. En: Historia crítica No. 7. Universidad de los Andes. Bogotá. Restrepo, Luis Alberto (1987) “El protagonismo político de los movimientos sociales”. En: Revista Foro No. 2. Bogotá. Roa Suárez, Hernando (2007) Programa de la asignatura “Movimientos sociales y participación política”. Especialización en Gerencia en Gobierno y Gestión Pública. Universidad Jorge Tadeo Lozano. Bogotá. _____, (2008). Aprendizajes de las marchas en Colombia. Reflexiones y alternativas. elespectador.com. 7 de abril. Santana, Pedro (1989) Los movimientos sociales en Colombia. Ediciones Foro nacional por Colombia. Touraine, Alain (1981). ¿Podremos vivir juntos? FCE. México.

38 Para que un Estado contemporáneo pueda reclamar el reconocimiento de su legitimidad democrática, debe cumplir las siguientes condiciones: a) Aceptar socialmente el imperio de la ley, como la expresión de la voluntad general (principio de legitimidad de la norma). Si la ley es injusta, se tiene el derecho a la desobediencia civil o a la resistencia pacífica. b) Los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) se mantienen separados e independientes. c) La administración pública se regula por la ley y el control judicial. Los funcionarios corruptos son sancionados oportunamente. d) Se respeta y tienen vigencia los derechos y libertades fundamentales. Nadie es perseguido por sus ideas políticas y existe total libertad de expresión. Véase: Hugo González (periódico El Heraldo de Barranquilla, Marzo 24 de 2008). Compleméntese con: Garay, Luis Jorge y Adriana Rodríguez, “Estado social de derecho: Utopía realizable para Colombia”. En: Colombia: Diálogo pendiente. Ediciones Antropos, Bogotá, 2005, pp. 15-44.



- Buscar puntos de consenso en torno a la verdad, la justicia, la reparación, la reconciliación y la no repetición, en relación con las víctimas de los pa-ramilitares, de los grupos guerrilleros, de la minería ilegal, de las bandas criminales y de todos los actores participantes en el conflicto.

- Trazar, desde los preceptos del Estado social de derecho, políticas de Estado que nos permitan garantizar, a todos los colombianos, los derechos fundamentales consagrados en la Constitución39.

39 Para un acercamiento contextual y cuidadoso, dirigido a la comprensión de la problemática de las políticas públicas contemporáneas en Colombia, véanse: Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, (2005). Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. E/CN.4/2005/10,28 de febrero. Archila, Mauricio, (2005). “Desafíos y perspectivas de los movimientos sociales en Colombia”, en Cárdenas Rivera, Miguel Eduardo, (Coordinador). La reforma política del Estado en Colombia. Una salida integral a la crisis. Bogotá. Cerec. Fescol. pp. 155-172. Banco de la República, (2005). “Subgerencia de Estudios Económicos; Estadísticas sobre Deuda Pública”, en Boletín Nº 16. Bogotá. Notas editoriales. Enero. Bonilla, Ricardo y González, Jorge Iván, coordinadores (2004). Bienestar: macroeconomía y pobreza. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia., Cid y Contraloría General de la República. Comisión Colombiana de Juristas, (2004). En contravía de las recomendaciones internacionales sobre derechos humanos. “Seguridad democrática”, Derechos humanos y derecho humanitario en Colombia: agosto de 2002 a agosto de 2004. Bogotá. Consejo Nacional de Planeación, (2003). Colombia se pronuncia sobre el Plan Nacional de Desarrollo “Hacia un Estado Comunitario 2002-2006”. Documento aprobado por los miembros del Consejo Nacional de Planeación en sesión plenaria del día 7 de enero de 2003. Contraloría General de la República, (2004b). Evaluación del Plan de Desarrollo “Hacia un Estado Comunitario”. Bogotá. República de Colombia. _____, (2004). “Evaluación de la Política Social – 2003”. _____, (2004). Declaración Mundial sobre Educación para Todos, la satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje. (1990). Jomtien. Tailandia. Departamento Nacional de Planeación, (2000). Costos del conflicto armado. Escenarios económicos para la paz. Bogotá. Ferrajoli, Luigi, et. al. (2001). Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta. Madrid. Flórez, C.E. y Tono, T.M., (2002). “La equidad en el sector salud: una mirada de diez años”. Fundación Corona, Fundación Ford, CEDE-Universidad de los Andes, Centro de Gestión Hospitalaria. Fundación Solidaridad y Democracia, (2005). “Balance de seguridad 2005”. Bogotá, diciembre. Garay, Luis Jorge, et. al. (2005). Colombia: Diálogo pendiente. Planeta Paz. Antropos. Bogotá. _____, Director Académico (2002). Colombia, entre la exclusión y el desarrollo. Bogotá. Contraloría General de la República. _____, (2002c). “Inclusión social y construcción del Estado Social de Derecho”. Alcaldía Mayor de Bogotá y la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. _____, (Director) (2004). El agro colombiano frente al TLC con los Estados Unidos, BNA, Ministerio de Agricultura. Bogotá. _____, (2004). Reconstruir el futuro. Globalización, desarrollo y democracia en América Latina. CEPAL-Grupo Editorial Norma-Naciones Unidas. Octubre. García Durán, Mauricio, (Ed.) (2004). Alternativas a la guerra: iniciativas y procesos de paz en Colombia. Bogotá. Cinep. Gómez Buendía, Hernando, (Director) (2003). El conflicto: Callejón sin



- Seguir utilizando todos los mecanismos al alcance del Estado de derecho para cristalizar el proceso de paz implementando el Acuerdo del Colón,

salida. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Bogotá. González, Jorge Iván, (2001). “Imparcialidad financiera y equidad: otra lectura del informe de la Organización Mundial de la Salud – año 2000”. Bogotá. abril 27 y 28 de 2001. Leal, Francisco, (2006). En la Encrucijada, Colombia en el siglo XXI. Norma Bogotá. ____, y Tokatlian, Juan, (1994). Orden mundial y seguridad: Nuevos desafíos para Colombia y América Latina. Fescol–Iepri-Tercer Mundo Editores. Bogotá. ______, Memorias de los Ministros de Defensa. (2000 a 2005). (Documentos institucionales) Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, (2003). Memorias 2002-2003. Manejo social del campo. Imprenta Nacional. Bogotá. Ministerio de Defensa Nacional, (2003). Política de defensa y seguridad democrática. Bogotá. Ministerio de Educación Nacional, (2002). Evaluar para mejorar: a propósito de los exámenes de Estado y otras evaluaciones. Colombia. Editorial Magisterio. Medellín, Pedro, (2005). “Caudillismo y crisis de los partidos: nuevas mediaciones políticas en Colombia”, en Síntesis 2004. Bogotá. Iepri-Fescol. Nueva Sociedad. Observatorio de Drogas de Colombia, Sistema de información de drogas de Colombia. (SIDCO). Consolidado de Policía Nacional, Dirección Antinarcóticos, Fuerzas Militares y Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Pardo, Rodrigo, (2004). “La política exterior” en Cepeda, Fernando, (Ed.). Fortalezas institucionales de Colombia. Bogotá. Printer Colombiana S.A. Pizarro Leongómez, Eduardo, (2004). Una democracia asediada. Balance y perspectivas del conflicto armado en Colombia. Norma. Bogotá. PNUD. (1994-2006). Informes sobre desarrollo humano. FCE. México D.F. Presidencia de la República, (2005). Alto Comisionado para la Paz. “Lineamientos para el enfoque de los proyectos de cooperación internacional”. Bogotá. _____, Departamento Nacional de Planeación (2002). Bases del Plan Nacional de Desarrollo, 2002-2006. Hacia un Estado comunitario. Roa Suárez, Hernando, (2016). Construir Democracia 45 años de periodismo de opinión Universidad Nacional – IEPRI; Universidad Javeriana – Instituto Pensar; Redunipaz; Domopaz; Grupo Editorial Ibáñez: Bogotá. ____, (2003). “Liderazgo, gobernabilidad y paz. El caso colombiano”. En: Revista Universitas No. 105. Universidad Javeriana. Bogotá. ____, y Johan, Galtung, (1998). ¿Cómo construir la paz en Colombia? ESAP. Publicaciones. Bogotá. Romero, Mauricio, (2004). Paramilitares y Autodefensas. 1982-2003. Bogotá. Iepri. Planeta. Sen, Amartya, (1996). “Compromiso social y democracia: las demandas de equidad y el conservadurismo financiero”, en Paul, Barquer, Vivir como iguales. Paidós. Barcelona. Stiglitz, J., (1997). “El papel del gobierno en el desarrollo económico”, en Banca y Finanzas. Nº 45. Julio-septiembre, Asobancaria. Bogotá. Tanzi, V. y Zee, H., (2001). “La política tributaria en los países en desarrollo”. Temas de Economía, Nº 27. Fondo Monetario Internacional. Washington. Tokatlián, Juan, (comp.) (1998). Colombia y Estados Unidos. Problemas y perspectivas. Bogotá, Iepri, Colciencias y Editorial Tercer Mundo. Thoumi, Francisco E., (1994). Economía política y narcotráfico. Bogotá. Tercer Mundo Editores. _____, (2002). El imperio de la droga. Narcotráfico, economía y sociedad en los Andes. Bogotá. Iepri. Planeta. _____, (1997). (Comp.) Drogas ilícitas en Colombia: su impacto económico, político y social. Bogotá. Dirección Nacional de Estupefacientes Pnud y Editorial Planeta. Ungar, Elizabeth, (1993). Gobernabilidad en Colombia: retos y desafíos. Uniandes. Tercer Mundo. Bogotá. Uprinmy, Rodrigo, (2004). “¿Una reforma de gobierno parlamentario para Colombia?”. En: Revista Nueva Página No. 1. Instituto del Pensamiento Liberal. Bogotá.



fundados en la justicia social, según las condiciones específicas de Colom-bia, hoy (septiembre 2019).

- Fortalecer el Estado teniendo en cuenta que es la institución jurídico-política que, integrada por los poderes ejecutivo, legislativo, judicial y electoral, es la racionalizadora de los intereses generales. Nuestro Estado no hay que debilitarlo como se ha hecho en el intervalo 1970-2019, salvo excepciones (1986-1990 Gobierno Barco), sino modernizarlo mediante la articulación técnica de los procesos de descentralización; regionalización; planeación participativa indicativa; y democratización40.

- Consolidar y apoyar la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía, la Contraloría General y la JEP, para que cumplan eficaz y eficientemente con sus responsabilidades constitucionales. Conviene replantear la estructuración y el papel de todas nuestras Cortes. Debilitar estas instituciones, también facilita el adveni-miento de regímenes dictatoriales o semidictatoriales.

- Definir si es el momento preciso para organizar un régimen semi-presi-dencial o parlamentario y estudiar la cualificación del proceso de selección y elección de los miembros del Congreso colombiano.

- Replantear el proceso de la toma de decisiones en la Oficina del Presiden-te, como corresponde al desarrollo político y científico-tecnológico de un régimen presidencial en el siglo XXI41.

- Desarrollar la misión y la visión de la Escuela de Alto Gobierno de la Escuela de Administración Pública42, constituida para la formación cualifi-

40 Véase del autor: Estado y gobernabilidad. Revista Universitas Nº 110. Universidad Javeriana. Javegraf, Bogotá, p.p. 93-128. Construir Democracia 45 años de periodismo de opinión Universidad Nacional –IEPRI; Universidad Javeriana– Instituto Pensar; Redunipaz; Domopaz; Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, pp. 113-129; 203-209; 219-233.

41 Consúltese: Hernando Roa Suárez. La Oficina del Presidente. elespectador.com. Bogotá, julio 18 y 25 (2018). Estúdiense los cambios introducidos en 2019 en torno al proceso de toma de decisiones en la Casa de Nariño. Véase Revista Semana Nº. 1950. Septiembre 15-22, 2019, pp. 18-21.

42 Véanse: “La ESAP y la Escuela de Alto Gobierno”. El Tiempo. Bogotá. junio 30 de 1997. Editorial, p.p. 4. Roa Suárez, Hernando, “Fortalecer la ESAP”. El Tiempo. Bogotá. Julio 20 de 2002. _____, “La Escuela de Alto Gobierno”. Periódico El Mundo. Julio 4 de 2001. Medellín, p. 2, y los programas Construyendo transmitidos en diciembre 12 y 19 de 2008, por el Canal Institucional a las 8:00 p.m.



cada de los más altos funcionarios del Estado y retomar el prestigio alcan-zado hasta 1998, gracias a 40 años de gestión administrativa, investigativa, innovativa, de inversiones, y desarrollos históricos de nuestro Estado.

- Complementar la política pública educativa, de tal manera, que facilite el surgimiento de nuevos líderes políticos, preparados para ser estadistas y trasformadores sociales que recuperen la importancia y respetabilidad de lo público.

- Replantear los currículos y los programas del sistema educativo, para fortalecer la consciencia política de los colombianos sin distinciones de clase y estratos sociales. Hay que contribuir a crear un nuevo sentimiento ciudadano, profundizando en los postulados planteados en la Constitución del 91. También, revisar el proceso de enseñanza-aprendizaje43 en torno a la formación política desde la niñez, para formar nuevos sujetos políticos.

Asimismo, organizar en forma permanente, con la cooperación de las uni-versidades y los institutos de formación de los partidos políticos, diplo-mados y cursos cortos; y estructurar las especializaciones, maestrías y los doctorados en ciencia política, gobierno y relaciones internacionales, faci-litando el surgimiento de líderes demócratas transformadores; de nuevos cuadros muy bien preparados para el ejercicio del poder y comprometidos con los intereses generales de los colombianos. Para este efecto, es perti-nente incorporar cuidadosamente el componente internacional y los apo-yos necesarios, para el manejo sistemático de las alternativas planteadas.

- Destacar el papel fundamental que, para la construcción de la demo-cracia participativa y la formación de un profundo sentimiento libertario, deben desempeñar los medios de comunicación. A través de ellos se deben crear espacios44, especialmente en la radio, la televisión y las redes, para fortalecer el debate en torno al sistema político democrático: su historia, liderazgos, aciertos, limitaciones, posibilidades y la necesidad de su trans-formación.

43 Revísese del autor: “El liderazgo intelectual del Maestro”. En: Revista Innovación Educativa. Vol. 7, Num. 36. Impresora y Encuadernadora Progreso. México D. F. 2007, p.p. 68-72; ______, En torno al maestro universitario, hoy. Reflexiones. (2017). Prólogo: Fabio López De La Roche. Ibánez. Bogotá, pp. 31-62.

44 Por ejemplo, Hora 20 de Caracol, Semana en vivo, NSN Noticias, Zona Franca y 59’’ de la tve.



- Retomar el estudio de la historia colombiana y presentar sistemática-mente, los logros y falencias de nuestros partidos políticos tradicionales y movimientos sociales; el papel de los líderes políticos y de las regiones en el desarrollo del país. Los nuevos partidos que se están consolidando, deben tener garantías para su desarrollo sostenible.

Frente a la crisis político-económica actual, se me presenta conveniente organizar los partidos políticos como instituciones estables que, con ideo-logía, programa, y proyecto político democrático, aspiren llegar al poder para desde allí cristalizar las propuestas ofrecidas a los ciudadanos. Así mismo, fortalecer sus relaciones internacionales con las asociaciones mun-diales que agrupan sus intereses ideológicos y programáticos.

La situación de Colombia requiere que las opiniones políticas actúen en forma organizada. ¿Podrá hablarse de construir democracia sin partidos? Categóricamente, no es posible. Tenemos que consolidar la democracia representativa y complementarla con la participativa. Los partidos son in-dispensables para organizar la oposición y la fiscalización de la acción política de quienes están en el poder. Por todo ello, se presenta de gran utilidad impulsar la reforma política que está pendiente45.

Tengamos en cuenta que el Estado y el sistema político se resquebrajan cuando no hay partidos políticos organizados y fuertes. No olvidemos que esta deficiencia crea espacios que propician el surgimiento de regímenes de corte neofascista o neo nacional-socialista y populista.

- Impulsar la participación de todos los grupos sociales en la actividad política, evitando la discriminación y la exclusión. Como seres humanos, como seres sociales, no debemos prescindir del ejercicio del arte y la cien-cia de la política. Bien sostuvo ya Aristóteles: los seres humanos somos animales políticos.

- Propiciar un diálogo nacional incluyente; vencer el aislamiento, la inco-municación y la desconfianza entre diversos actores; e intercambiar puntos de vista sobre las violencias, sus etiologías y alternativas. Es útil auspiciar el encuentro civilista entre las posiciones políticas diversas.

45 Revísense los presupuestos y alcances de la Reforma Política adelantada en el Congreso de Colombia en 2008 y 2017, así como: El Estatuto de la oposición, aprobado en 2018.



- Reformular el sistema tributario colombiano, teniendo en cuenta los en-foques neokeynesianos dirigidos a la redistribución del ingreso, a partir de 2019.

- Propiciar la formulación, implementación y evaluación de políticas pú-blicas en forma actualizada y dirigidas a la protección y el desarrollo de: la educación, la ciencia, la tecnología y la innovación46; la vivienda; la salud; el derecho a la información; y al medio ambiente, con referentes de equidad y calidad.

- Crear condiciones justas para la productividad y la equidad en el sector rural. La reforma del sistema de tenencia de la tierra en este sector, nos indica que es decisivo, si en verdad queremos buscarle salidas al conflicto. Esta dimensión es vital para efectos de la reparación de las víctimas de la guerrilla, el narcotráfico y el paramilitarismo; y

- Dotar la Cancillería colombiana y la Escuela Diplomática de Colombia de la infraestructura tecnológica y la capacidad tecnocrática, de tal mane-ra, que les permita realizar sus funciones con la eficiencia y eficacia pro-pias de la comunidad internacional contemporánea.

A manera de conclusiones

Seamos previsivos; evitemos soluciones antidemocráticas.

Terminada la elaboración de las propuestas, ocupémonos, a continuación, de las conclusiones del estudio.

- Teniendo en cuenta la situación de la América Latina y en particular la complejidad y desafíos del contexto suramericano y colombiano con-temporáneos (2019), se me presenta de una gran actualidad retomar –con precisión– la utilidad que tiene el manejo de la política como arte y como ciencia47.

46 Revísese la integración y funciones de la Nueva Comisión de Sabios, integrada en 2019 por el señor Presidente Iván Duque.

47 Reléanse los planteamientos formulados en 2.3 y 2.4 del presente artículo.



- Es conveniente develar el actual debate presentado entre la política y la antipolítica, evitando que –el empleo de la politiquería– desvirtúe el papel sustantivo que la política debe desempeñar en nuestros días: ser fuente de prácticas solidarias e instituciones democráticas participativas. ¿Cómo olvidar que somos seres sociales y que como seres sociales somos seres políticos? Y también, que como seres políticos estamos convocados a ins-titucionalizar el derecho, la justicia y la paz en Colombia, en América La-tina y en la Tierra.

- Prescindir de la política es abrir las puertas a los regímenes de facto y dictatoriales, frente a los cuales los colombianos hemos sido reacios. Des-de el punto de vista histórico y pedagógico, lo recomendable es que, desde la niñez, en los hogares y en los colegios, se dé formación política con el ejemplo y con prácticas democráticas que faciliten el aparecimiento –en la arena política– de ciudadanos con conciencia participativa. Así mismo, que en todas las facultades se dé la oportunidad de estudiar la política como arte y ciencia y facilitemos la eclosión de nuevos liderazgos. Ellos emergerán, especialmente, de nuestras universidades. Serán los nuevos profesionales, impulsores del bien común y de una visión solidaria de la existencia y del Estado, los que agencien proyectos comprometidos con el ejercicio de los derechos y la satisfacción de las necesidades fundamenta-les de la mayor parte de la población48.

- Tomar consciencia de la gravedad del momento político de nuestros días, y del papel protagónico que la civilidad debe tener en el país. La política, como arte y ciencia, está a la orden del día49. Hay que fortalecer el Estado50 y desarrollar la democracia participativa; estar muy atentos al desarrollo

48 Véase la bibliografía consignada en la nota Nº 35 de la presente publicación. 49 Roa Suárez, Hernando. Construir Democracia en ELESPECTADOR.COM. Bogotá. 2ª Ed. 2008,

p.p. 25-32. La política como arte de gobernar y como ciencia, se complementan; ambas requieren cada día –en nuestro país– de más y mejores centros del saber, la investigación y la reflexión; de más y mejores políticas educativas; de más y mejores actores; de más y mejores líderes políticos y sociales, comprometidos con la mayoría de nuestra población.

50 Un Estado democrático contemporáneo (2008) debe ser moderno, ordenado, especializado, fortalecido, fiscalizado y eficiente. La fundamentación, explicación y bibliografía actualizada de estas características, pueden verse en el artículo del autor: “Estado y gobernabilidad. Una aproximación”. Revista Universitas No. 110 Javegraf, Bogotá 2005, p.p. 93-128. También, en el texto de Luis Jorge Garay: Crisis y construcción de sociedad, ESAP Publicaciones, Bogotá 1998.



del pensamiento de los sectores académicos, políticos, económicos, socia-les y ambientales; hay que abrir la democracia con dimensión de profundi-dad y estar alerta a los populismos y caudillismos de todas las tendencias.

- Para el fortalecimiento de nuestra democracia y de la Administración Pú-blica es indispensable retomar la misión y la visión de la Escuela de Alto Gobierno fundada en 1997 y adscrita a la ESAP.

- Para el futuro de la democracia colombiana se me presenta indispensable tomar las decisiones políticas que permitan la implementación del Acuer-do del Colón y la construcción de una paz estable y duradera.

- No temamos a las crisis; ellas frecuentemente han facilitado la eclosión de pensadores de reflexión profunda; de teorías; de nuevas organizaciones y coaliciones políticas; y de novedosos liderazgos políticos y de estadistas.

- Y dos preguntas inquietantes: quienes no hemos sido responsables di-rectos de las acciones violentas ¿qué responsabilidad tenemos frente a la magnitud de la inequidad existente en nuestra sociedad? ¿Cómo podemos comprometernos en la construcción de una sociedad justa (con estructuras que organicen la equidad ante el poder); pacífica51 (con ausencia de violen-cias abiertas, estructurales y culturales); libre (interrelacionada con todas

51 Para un abordaje de la problemática de la paz, con aplicaciones a Colombia, consúltense: Sun, Tzu, Los trece artículos sobre el arte de la guerra, Ministerio de Defensa de España, Madrid, 1988. Von Clausewitz, Karl, De la guerra, Labor, Barcelona, 1984. Ríos, José Noé, Liberación en el Caguán, Planeta, Santa Fe de Bogotá, 1998. Ríos, José Noé, y Daniel García Peña, Construir la paz de mañana. Una estrategia para la reconciliación, Presidencia de la República, Santa Fe de Bogotá, 1997. Ocampo, José Antonio, Entre las reformas y el conflicto. Norma, Bogotá, 2003. Galtung, Johan, La transformación de conflictos por medios pacíficos. El método trascendente, ONU, Alfaz del Pi, Ginebra, 1996. Roa, Hernando y Johan Galtung, ¿Cómo construir la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogotá, 1998. Roa, Hernando et al. (Eds.), ¿Es posible la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogotá, 1998. Roa, Hernando (2003) “Liderazgo, gobernabilidad y paz. El caso colombiano”. En: Revista Universitas No. 105 pp. 45-88. Garay, Luis Jorge y Adriana Rodríguez, Colombia: diálogo pendiente. Documentos de política pública para la paz. Ediciones Antropos 2005. Giddens, Anthony, “Vivir en una sociedad postradicional”. En: Modernización reflexiva, Alianza, Madrid, 1994. Boutrus Boutros, Ghali, Un programa de desarrollo, ONU, Nueva York, 1995 y Una agenda para la democratización, ONU, Nueva York, 1996. Wallensteen, Peter, Un marco teórico para la resolución de conflictos, Iripaz, Guatemala, 1988. Lederach, John Paul, Un marco englobador de la transformación de conflictos sociales crónicos, Gernika Gogoratuz, Gernika, 1994.



las naciones y sin sometimiento a potencia mundial alguna)52 e insertada creativamente en el proceso de globalización con consciencia latinoameri-cana y con posibilidad de organizar un proceso de desarrollo sostenible?53

En vísperas del proceso electoral de octubre de 2019, estamos invitados a pensar y actuar con consciencia democrática…

Bibliografía especializada y general

Especializada.

Adrianzen M., Alberto, (1994). Gobernabilidad, democracia y espacios locales, en Perfiles latinoamericanos. México. Año 3. nº 5, pp. 37-61.

Almond, Gabriel y Sydney, Verba, (1963). The Civic Culture. Princeton. New Jersey, pp. 161-257.

Almond, Gabriel y Coleman, James, (1960). The Politics of Developing Areas. Princeton University Press. New Jersey, pp. 3-64; 455-531.

Apel, Karl-Otto y otros. (1990). Ética comunicativa y democracia. Crítica. Bar-celona, pp. 132-163; 209-218.

Aristóteles, (1986). Política. Alianza Editorial. Madrid, pp. 41-66.

Attenborough, Richard. (2004). Gandhi. Las propuestas sobre la vida, el amor y la paz. Editorial Amat. Barcelona. pp. 13-106.

Bachelard, Gastón. (1996). El aire y los sueños. FCE. Bogotá, pp. 312-327.

52 De gran significación política se me presentó la convocatoria realizada en Brasil por el Señor Presidente Lula Da Silva, el 17 de diciembre de 2008. Esta fue una cumbre unificada de Unasur, el grupo de Rio y Mercosur que demostró que “América Latina está buscando con Estados Unidos de Obama una relación diferente, con mayor autonomía y un discurso que se aparta de la guerra antiterrorista para buscar instrumentos de cooperación en nuevas áreas. Colombia necesita aproximarse a esta tendencia, de la cual ha estado marginada.” (El Tiempo, 27 de diciembre de 2008, página 22, Editorial) Desde el decenio de los sesenta es sabido que si la América Latina no logra actuar unida, sus posibilidades de influir en la configuración del poder mundial serán mínimas.

53 Entiendo por desarrollo sostenible el proceso social global (equitativo) que satisface las necesidades fundamentales de la población; protege los recursos naturales, mediante el empleo de tecnologías limpias; no sacrifica las generaciones presentes y futuras; y facilita la construcción de una sociedad centrada en lo humano.



Bachelard, Gastón, (1994). El derecho de soñar. FCE. Bogotá, pp. 189-194.

Bachelard, Gastón. (1973). El compromiso racionalista. Siglo XXI. México D.F., pp. 35-43; 129-142.

Bobbio, Norberto. (1993). Igualdad y Libertad. Paidós. Barcelona, pp. 70-79; 117-123.

Bobbio, Norberto. (1986). Sociedad y Estado en la filosofía moderna. FCE. Mé-xico, D. F., pp. 7-145; 182-191; 233-240.

Bunge, Mario. (1989). Hacia una nueva conciencia científica en Améri-ca Latina. Entrevista concedida a Hernando Roa. Revista Ciencia, Tecnología y Desarrollo. Vol. 13. Nos 1-4. Colciencias. Bogotá, pp. 79- 89.

Bunge, Mario. (1972). La investigación científica. Ariel. Barcelona, pp. 19-73; 561-624.

Bunge, Mario, (1970). La ciencia, su método y su filosofía. Siglo XX. Buenos Aires.

Buzzi, R. (1969). La teoría política de Antonio Gramsci. Fontanela. Barcelona, pp. 114-126; 148-190.

Chaparro, Fernando, (1999). “De la sociedad de la información a la sociedad del conocimiento”, en ¿Para dónde va Colombia? Tercer Mundo-Colciencias. Bogotá, pp. 252-258.

Cornu, August. (1965). Carlos Marx y Federico Engels. Platina. Buenos Aires. p.p. 20-51.

Deutsch K., (1969). Los nervios del gobierno. Paidós. Buenos Aires, pp. 188-204; 260-271.

Easton, David, (1968). Política moderna. Letras, México, pp. 93-154.

Ebenstein, William, (1965). Los grandes pensadores políticos. Revista de Occi-dente. Madrid, pp. 339-417; 658-723.

Ejército Nacional de Colombia. (2017). En guardia por Colombia. Periódico El Tiempo. Bogotá, mayo 28, pp. 4-5.

Ejército Nacional de Colombia. (2017). En guardia por Colombia. PLAN VIC-TORIA, EN MARCHA. Periódico El Tiempo. Junio 25, pp. 6-7

Ferreiro, Emilia, (1999). Cultura escrita y educación. FCE. México, pp. 79-98; 191-205.



Fisas, Vicenç. (2006). Cultura de paz y gestión de conflictos. UNESCO. Barcelo-na, pp. 17-64; 117-140.

Galtung, Johan. (2012). “Construyamos paz y democracia en América Latina: aportes a su debate y concreción”. Entrevista concedida a Hernando Roa. En: Revista Análisis Político. IEPRI-Universidad Nacional. Número 75. Bogotá, pp. 139-153.

Garay, Luis Jorge, (2002). Repensar Colombia. PNUD. Bogotá, pp. 25-65; 67-129; 330-331.

González Salas, Edgar. (Comp.) (1997). La Reforma al Estado y a la Adminis-tración Pública en América Latina. Presidencia de la República, DAFP-ESAP. Bogotá, pp. 11-37; 49-94.

Habermas, Jürgen. (1992). El discurso filosófico de la modernidad. Taurus. Ma-drid. pp. 11-15; 397- 433.

Habermas, Jürgen. (1979). Teoría de la acción comunicativa. Cátedra. Madrid. Vol. I. pp. 82-99; 136-146. Vol. II. pp. 169-215; 527-573.

Hoyos, Guillermo, (2002). “Nuevas relaciones entre la universidad, el Estado y la sociedad”, en Educación Superior. Sociedad e Investigación. Colciencias-Ascun. Servigraphic. Bogotá, pp. 149-201.

Huntington, Samuel, P., (1972). El orden político de las sociedades en cambio. Paidós. Buenos Aires, pp. 13-92.

LaPalombara, Joseph, (1963). Bureaucracy and Political Development. Princeton University Press. New Jersey, pp. 3-61; 96-119.

LaPalombara, Joseph y Weiner, Myron, (1966). Political Parties and Political De-velopment. Princeton University Press. New Jersey, pp. 3-106; 137-176; 331-367.

Leal Buitrago, Francisco, (2006). En la encrucijada. Norma. Bogotá, pp. 11-24; 513-544.

López, Claudia. (2010). …y refundaron la patria. Debate. Bogotá, pp. 79-213.

López de la Roche, Fabio. (2014). La ficción del poder. IEPRI-Debate. Bogotá, pp. 37-299; 543-567.

Morin, Edgar. (2003). Unir los conocimientos. Plural Editores. La Paz, pp. 5-16.

Morin, Edgar, (2000). Siete saberes necesarios para la educación del futuro. MEN-Unesco. Bogotá.



Prats, Joan, (1998). Gobernabilidad y globalización, en: La investigación en ad-ministración pública, hoy. Imprenta Nacional. Bogotá, pp. 39-68.

Popper, Karl R., (1967). El desarrollo del conocimiento científico. Paidós. Bue-nos Aires, pp. 434-442.

Radkau, Joachin. (2005). Max Weber. La pasión del pensamiento. FCE. México, D. F., pp. 21-61; 578- 624; 865-972.

Revista Análisis Político. (2000-2019) Iepri-Universidad Nacional. Bogotá.

Revistas, Semana y Cambio, en el intervalo comprendido entre enero 2001 – oc-tubre 2019.

Roa Suárez, Hernando, (2019) Periodismo para la democracia. 45 años de perio-dismo de opinión. Procuraduría General de la Nación, Universidad de Me-dellín, Compensar, Redunipaz. Grupo Editorial Ibañez. Bogotá, pp. 65-80; 169-221; 229-248; 321-353.

Roa, Suárez Hernando, (2018) El liderazgo político. Análisis de casos. 5ª Ed. Prólogo Fernando Carrillo F. Academia Colombiana de Jurisprudencia, Procuraduría General de la Nación. Grupo Editorial Ibañez. Bogotá, pp. XIX-XXV.

Roa, Suárez Hernando, (2016) Construir Democracia. 45 años de periodismo de opinión. Universidad Nacional – IEPRI; Universidad Javeriana – Instituto Pensar; Reunipaz; Domopaz; Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, pp. 17-35; 47-53; 62-75; 225-237; 249-259; 443-447.

Roa Suárez, Hernando, (2005). “El liderazgo del maestro y la construcción de la paz en Colombia”, en Revista Universitas, nº 108, Bogotá, pp. 891-920.

Roa Suárez, Hernando (1999). Estado y gobernabilidad. Fescol. Bogotá, pp. 13-17; 24-36.

Roa Suárez, Hernando y otros, (1998). La investigación en administración públi-ca, hoy. Casos exitosos. Imprenta Nacional. Bogotá, pp. 21-27.

Roa Suárez, Hernando, (1997). La Reforma del Estado y la gobernabilidad. Edi-tora Guadalupe. Bogotá, pp. 35-120; 120-135.

Roa Suárez, Hernando, (1986) “Ciencia e investigación”, en: Reflexiones Uni-versitarias. Presencia. Bogotá, pp. 287-314.

Roa Suárez, Hernando (ed.). (1979). La investigación científica en Colombia, hoy. Guadalupe. Bogotá, pp. 17-20.



Rawls, Jhon. (1991). Sobre las libertades. Paidós. Barcelon, pp. 33-122.

Torres, Edelberto. (1993). América Latina: gobernabilidad y democracia en so-ciedades en crisis, en Nueva Sociedad. Caracas, Nº 128.

Weber, Max. (1973). Ensayo sobre metodología sociológica. Amorrortu, Buenos Aires, pp. 39-101; 222-269 y la seria Introducción de Pietro Rossi, pp. 9-37.

General.

Academia Colombiana de Jurisprudencia. (2002). El referendo constitucional. Aspectos críticos. Bogotá.

Academia Colombiana de Jurisprudencia, (1997), Declaración sobre la paz. Re-vista de la Academia Colombiana de la Jurisprudencia, nº 509, Bogotá.

Aghón, Gabriel. (2001). Desarrollo económico y descentralización en América Latina: análisis comparativo. CEPAL-GTZ. Santiago de Chile.

Agudelo Villa, Hernando. (1988). La democracia está en peligro. Poligrupo co-municación. Bogotá.

Archila, Mauricio et al., (2002). 25 años de luchas sociales en Colombia 1975-2000. Cinep, Bogotá.

Bachelard, Gastón. (1995). La poética del espacio. FCE. Bogotá.

Bachelard, Gastón. (1994). El derecho de soñar. FCE. Bogotá.

Banco Mundial. (2001). Lucha contra la pobreza. Informe sobre el desarrollo mundial 2000-2001. Ediciones Mundi-Prensa. Madrid.

Barreda, Millar y Andrea Costafreda. (2004). La democracia importa, pero con base en la igualdad, en Binetti, Carlo y Fernando Carrillo (eds.). ¿Demo-cracia con desigualdad? Una mirada de Europa hacia América Latina. BID-Unión Europea- Alfaomega. Bogotá.

Bejarano, Jesús Antonio. (1995). Una agenda para la paz: aproximaciones desde la teoría de la resolución de conflictos. Tercer Mundo Editores. Bogotá.

Bobbio, Norberto. (1993). Igualdad y libertad. Paidós. Barcelona.

Bobbio, Norberto. (1985). El futuro de la democracia. Plaza y Janés. Madrid.

Borrero, Alfonso. (2008). La universidad. 7 vols. Javegraf. Bogotá.

Bunge, Mario. (1974, 79, 83 y 89). Treatrise on basic philosophie. 8 vols. McGill University, Montreal.



Camacho, Álvaro. (1998). Documento de propuestas. La paz es rentable. Foto-copiado. Fundación de Amigos del Instituto de Estudios Políticos y Rela-ciones Internacionales. Universidad Nacional. Departamento Nacional de Planeación. Bogotá.

Camara, Helder. (1969). Universidad y revolución. Nueva Universidad. Santiago de Chile.

Cárdenas, Miguel E. y Darío I. Restrepo. (2003). Descentralización, desarrollo e integración: crisis del centralismo y nuevos retos para las entidades terri-toriales. Ordenamiento territorial. Reivindicación de la descentralización para el desarrollo. GTZ-Fescol. Bogotá.

Cepal. (2004). Panorama social de América Latina 2003-2004. Santiago de Chile.

Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. (2005). Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. Documento E/CN.4/2005/10. Bogotá.

Departamento Nacional de Planeación. Dirección de Desarrollo Territorial. (2002). Evaluación de la descentralización en Colombia: balance de una década. Cuatro tomos. DNP, PNUD, Acci, GTZ, Fonade. Bogotá.

Dror, Yehezkel. (1994). La capacidad de gobernar. Club de Roma. Círculo de lectores. Cartagena de Indias.

Echandía, Darío, (1981), Obras selectas. Cinco tomos. Banco de la República. Bogotá.

Esguerra Portocarrero, Juan Carlos. (2004). La protección constitucional del ciu-dadano. Primera edición. Legis Editores S.A., Bogotá.

Estrada, Jairo (dir.). (2005). Caracterización de la élite intelectual de las reformas estructurales en Colombia. Estudio adelantado por el Grupo Interdiscipli-nario de Estudios Políticos y Sociales de la Universidad Nacional de Co-lombia, con el apoyo de Colciencias (Policopiado). Bogotá.

Fals Borda, Orlando. (1986). “El nuevo despertar de los movimientos sociales”, en Revista Foro, No. 1, Bogotá.

Fromm, Erich, (1962), El miedo a la libertad. Paidós. Buenos Aires.

Garay, Luis Jorge. (1998). Crisis y construcción de sociedad. ESAP Publicacio-nes. Bogotá.



García, Antonio. (1971). Dialéctica de la democracia. Cruz del Sur. Bogotá.

Gómez Buendía, Hernando. (1999) (comp.). ¿Para dónde va Colombia? Tercer Mundo-Colciencias. Bogotá.

Habermas, Jürgen, (1992), El discurso filosófico de la modernidad. Taurus. Madrid.

Habermas, Jürgen. (1987). Teoría de la acción comunicativa. Taurus. Madrid.

Hoyos, Guillermo. (1986). Comunicación y mundo de la vida, en Ideas y Valores. Números 71-72. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá.

Instituto de Estudios Internacionales, (1990-2019), Revista Análisis Político. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá.

Kuhn, Tomas, (1971), La estructura de las revoluciones científicas. FCE, México D.F.

Leal Buitrago, Francisco, (2002), La seguridad nacional a la deriva. Del Frente Nacional a la Posguerra Fría. Bogotá. Alfaomega-Ceso-Flacso Ecuador.

Leal Buitrago, Francisco, (1996), Tras las huellas de la crisis política. Fescol-Iepri-Tercer Mundo Editores. Bogotá.

Melo, Jorge Orlando, (1991), Algunas consideraciones globales sobre moderni-dad y modernización, en Colombia: el despertar de la modernidad. Foro Nacional por Colombia. Bogotá.

Ministerio de Defensa Nacional, (2003), Política de Defensa y Seguridad Demo-crática. Bogotá.

Misas, Gabriel, (2002), La ruptura de los noventa: del gradualismo al colapso. Universidad Nacional. Bogotá.

Múnera, Leopoldo, (1998), Ruptura y continuidades, poder y movimiento popu-lar en Colombia 1968-1988. Facultad de Derecho. Universidad Nacional. Bogotá.

Ocampo, José Antonio, (2004), “Economía y democracia”, en Pnud. 2004b. La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciu-dadanos. Contribuciones para el debate. Aguilar y otros. Nueva York.

O’Donell, Guillermo, (2004), “Acerca del Estado contemporáneo en América Latina contemporánea: diez tesis para discusión”, en Pnud. 2004b. La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciu-dadanos. Contribuciones para el debate. Aguilar y otros. Nueva York.

Palacios, Marco, (1995), Entre la legitimidad y la violencia. Colombia 1875-1994. Norma. Bogotá.



Pardo Rueda, Rafael, (2004), La historia de las guerras. Ediciones B. Bogotá.

Pecault, Daniel, (1987), Orden y violencia en Colombia. 2 vols. Cerec-Siglo XXI. Bogotá.

Pnud, (1994-2008), Informes sobre desarrollo humano. FCE. México D.F.

Rawls, John, (1986), Justicia como equidad. Taurus. Madrid.

Roa Suárez, Hernando. (2019). PERIODISMO PARA LA DEMOCRACIA. Procuraduría General de la Nación, Universidad de Medellín, ESAP, Aca-demia Colombiana de Jurisprudencia, Compensar, C.P.B, Acofade, Domo-paz, Redunipaz. Bogotá.

Roa Suárez, Hernando. (2018). EL LIDERAZGO POLÍTICO. Análisis de ca-sos. 5ta. Ed. Prólogo Fernando Carrillo Flórez. Procuraduría General de la Nación, Academia Colombiana de Jurisprudencia. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá.

Roa Suárez, Hernando. (2017). Darío Echandía Olaya. Colombiano ejemplar. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Nº. 365. Bogotá.

Roa Suárez, Hernando. (2016). Construir Democracia. 45 años de periodismo de opinión. Universidad Nacional – IEPRI; Universidad Javeriana – Instituto Pensar; Reunipaz; Domopaz; Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá.

Roa Suárez, Hernando, (2004). “El liderazgo del maestro y la construcción de la paz en Colombia”, en Revista Universitas, nº 108. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Javegraf. Bogotá.

Roa Suárez, Hernando, (2000). “Liderazgo: ¿Cómo?, ¿Por qué?, ¿Para qué?”, en Magazín Dominical. El Espectador. 27 de febrero. Bogotá.

Roa Suárez, Hernando, (1999). Estado y gobernabilidad. FESCOL-GTZ. Bogotá.

Roa Suárez, Hernando, (1998), Temas políticos contemporáneos. ESAP Publica-ciones. Bogotá.

Roa Suárez, Hernando y Johan Galtung, (1998), ¿Cómo construir la paz en Co-lombia? ESAP Publicaciones. Bogotá.

Rocha O., Cesáreo (2016). Manuel Murillo Toro. En Revista de la Academia Colombia de Jurisprudencia No. 362. Bogotá.

Romero, Marco A. (2005). Garantías electorales: entre el unanimismo, el clien-telismo y la guerra, en Revista Foro, nº 53. Fundación Foro Nacional por Colombia. Bogotá.



Santana, Pedro. (1994). El potencial democrático de los movimientos sociales. Viva la ciudadanía - Fundación Social - UPN. Bogotá.

Sarmiento, Eduardo. (1994). Reforma y modernización del Estado: la experiencia de Colombia. ILPES. IIAP. México.

Sen, Amartya. (2000). Development and Freedom. Random House. Nueva York. Hay traducción al español: Desarrollo y libertad. Planeta. Bogotá.

Shumpeter, Joseph A. (1968). Capitalismo, socialismo y democracia. Aguilar. Madrid.

Stiglitz, Joseph. (2003). Interventor en el seminario: hacia una economía soste-nible. Conflicto y posconflicto en Colombia. Organizado por la Fundación Agenda Colombiana. Bogotá.

Touraine, Alain. (1997) ¿Podremos vivir juntos? FCE, México D.F.

Touraine, Alain. (1995) ¿Qué es la democracia? FCE. México D.F.

Trujillo Muñoz, Augusto et al. (2019). HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CO-LOMBIA. Análisis temáticos. 4 tomos. Academia Colombiana de Juris-prudencia. Bogotá.

Trujillo Muñoz, Augusto. (2007). De la Escuela Republicana a la Escuela del Tolima. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá.

Uprimny, Rodrigo. (2004). “¿Una reforma de gobierno parlamentaria para Co-lombia?”, en Revista Nueva Página, nº 1, Instituto del Pensamiento Libe-ral. Bogotá.

Vargas, Alejo. (2004). “El gobierno de Álvaro Uribe: proyecto y resultados. Polí-ticas, estrategias y doctrinas”, en Nueva Sociedad, 192. Caracas.

Villamizar, Andrés. (2004). Fuerzas Militares para la guerra. La agenda pendiente de la reforma militar. Fundación Seguridad y Democracia. Bogotá.

Wallerstein, Inmanuel. (1996). Abrir las ciencias sociales. UNAM - Siglo XXI. México D.F.

Weber, Max. (1974). Sobre la teoría de las ciencias sociales. Península. Barce-lona.

Weber, Max. (1973). Ensayos sobre metodología sociológica. Amorrortu. Buenos Aires.

Weber, Max. (1969). Economía y Sociedad. FCE. México D.F.


* Abogado. Magister en Derecho, Especialista en las Instituciones Jurídico Laborales, en Derecho Procesal General, y en Derecho a la Seguridad Social.

EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL POSTCONFLICTO

LABOR LAW IN POSTCONFLICT

José de Jesús López Álvarez*

¿El derecho del trabajo puede servir como instrumento de coadyuvancia en las políticas sociales a implementarse para conseguir la paz estable y duradera que se anhela en nuestro país?

Resumen: Colombia actualmente enfrenta un reto de enormes proporciones como lo es el lograr el fin del conflicto e inmediatamente sentar los fundamentos de una paz estable y duradera con las organizaciones armadas al margen de la ley. Es indiscutible que en todo escenario donde se persiga la convivencia pacífica debe dársele un lugar privilegiado al trabajo digno y para esto el Derecho Laboral brinda luz y ayuda imprescindible. Y es que se debe enriquecer la alianza del Derecho Laboral con La Teoría Social De Solución De Conflictos en la sociedad posbélica.

Palabras clave: Derecho del Trabajo, Globalización, Postconflicto, Neoliberalismo, Outsourcing, Cooperativismo, Constitucionalización del Derecho del Trabajo, Deslabo-ralización del Trabajo.

Abstract: Colombia is currently facing a daunting challenge such as achieving an end to the conflict and immediately laying the foundations for a stable and lasting peace with illegal armed organizations. It is indisputable that in every scenario where peaceful co-existence is pursued, decent work should be given a privileged place and for this Labor

El dErEcho dEl trabajo En El postconflicto


Law provides light and essential help. And it is necessary to enrich the alliance between Labor Law and The Social Theory of Conflict Resolution in post-war society.

Key words: Labor Law, Globalization, Postconflict, Neoliberalism, Outsourcing, Coope-rativism, Constitutionalization of Labor Law, Delaboration of Work.

Introducción

Colombia actualmente enfrenta un reto de enormes proporciones como lo es el lograr el fin del conflicto e inmediatamente sentar los fundamentos de una paz estable y duradera con las organizaciones armadas al margen de la ley, en especial, las FARC y el ELN. Sobre lo primero es diciente que con las FARC se logró celebrar en la Habana el fin de las hostilidades y firmar el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, mas con la segunda organización apenas se han iniciado las conversaciones pertinentes para llegar al fin de la guerra; y quedando pendiente como tarea impostergable por elaborarse las necesa-rias y efectivas políticas sociales, económicas y laborales del postconflicto por parte de nuestras autoridades nacionales para que efectivamente la paz sea realidad y no quede en un intento fallido de la esperanza de los colom-bianos por superar definitivamente el conflicto que nos ha martirizado por más de 50 años y que impide una convivencia pacífica y sana en nuestro territorio nacional.

En efecto, para la finalidad de este breve ensayo, es diciente o indiscutible que “…en todo escenario donde se persiga la convivencia pacífica debe dársele un lugar privilegiado al trabajo digno1” pues sólo éste en su gran dimensión social, junto con principios de solidaridad, es que logra afianzar a un país bajo la égida de la justicia social, ya que el individuo como ser social obtiene a través del Trabajo los recursos vitales para su manutención y de su familia, todo esto enmarcado dentro de la concepción del Estado Social de Derecho que nos rige y que lo eleva como valor y principio de nuestra nacionalidad y en un derecho de innegable protección estatal2.

1 José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Eds.), El trabajo como elemento de construcción de paz y democracia en el marco del posconflicto colombiano (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), p. 207.

2 Preámbulo y artículo 25 de la Constitución Política de Colombia.

José de Jesús López ÁLvarez


Y es que en el escenario del postconflicto, el trabajo va a caracterizarse como un elemento fundamental para la consecución de la paz, entendida desde sus aspectos positivos como son la prosperidad, justicia social, la reconciliación a largo plazo y la eliminación de la violencia estructural, y no sólo entendida como “paz negativa”, que es apenas la ausencia de violencia insurreccional de los alzados en armas.

Porque es inobjetable que si se supera el conflicto y se logra la paz y emer-ge una nueva realidad de convivencia social, a ciencia cierta se alcanzaría el progreso dentro de los lineamientos de equidad que tanto anhelan las clases desposeídas de los medios de producción, “clase trabajadora”, la que junto con los desmovilizados de la guerrilla y los que posteriormente se reinserten a la vida civil, podrán obtener sin lugar a dudas más oportuni-dades de vida digna y productiva. Relevándose que no es sólo suscribir en-tre los actores sociales un acuerdo programático que ponga fin al conflicto, sino proyectar con medidas sociales audaces la efectiva reconciliación na-cional, pues la experiencia de otros países en el mundo que transitaron por estos procesos de diálogo para poner fin a la guerra que los consumía, son elocuentes en demostrar que un estado de postconflicto genera aún más desafíos que el mismo proceso de resolución del conflicto armado y por esto no es sólo, como bien lo postulan ciertos doctrinantes, “acelerar la culminación de tales procesos, sino buscar una sostenibilidad y la supe-ración de la situación de vulnerabilidad”3, para no caer en las desgracias de El Salvador, Guatemala, Liberia, Sudáfrica, Angola y Mozambique, en que mucho tiempo después de firmarse los acuerdos firmados para acabar la guerra entre Gobierno y grupos alzados en armas y haberse reinsertados los guerrilleros, seguían viviendo éstos en forma mayoritaria en condicio-nes de pobreza extrema, lo que generó la reincidencia criminal.

Ante esto es natural que el país se movilice a ejercitar acciones que ata-quen las verdaderas y reales causas de violencia y no caiga en liviandades retóricas de exculpación social para mitigar la escalada insurreccional, y para esto el Derecho Laboral brinda luz y ayuda imprescindible. Y es que

3 José Roberto Herrera Vergara, El debate sobre la construcción de la paz: una mirada desde los retos que plantea el posconflicto para el Derecho laboral. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), p. 93.



se enriquece la alianza del Derecho Laboral con La Teoría Social De So-lución De Conflictos en la sociedad posbélica con miras a la consecución de una paz duradera y estable, ante el hecho inobjetable que nuestra Carta Política de 1991 dentro de su proyecto de vida institucional asegura una convivencia pacífica pues constitucionaliza la paz como derecho y deber de obligatorio cumplimiento4, y al redefinirse constitucionalmente el con-cepto del trabajo en nuestro Estado Social de Derecho, se elevó a rango su-perior sus postulados, derechos y garantías, y eso hace que sirva sin lugar a dudas como una herramienta constructora de paz, progreso, democracia y desarrollo de justicia social.

La pregunta entonces a hacerse es ¿si el derecho del trabajo puede servir como instrumento de coadyuvancia en las políticas sociales a implemen-tarse para conseguir la paz estable y duradera que se anhela en nuestro país?

Sobre el particular, tenemos inicialmente que dejar en claro, para no ilusio-narnos en demasía, que a pesar del carácter valorativo que tiene el Derecho del Trabajo, él atraviesa actualmente por una etapa crítica de desmejora-miento en su ámbito protector producto de los avances de las doctrinas neoliberales o neoclásicas inmersas en la era de la globalización económi-ca y en la que corrientes fatalistas5 postulan que el Derecho Laboral ya no existe y que por tanto hay un regreso a las figuras civiles en la regulación de las relaciones de subordinación, y lo más importante, que ellas visua-lizan como un elemento o factor de importancia medular en la política económica la desregulación del mercado de trabajo, pues según la opinión de esa corriente “existiría una relación inversamente proporcional entre los niveles de protección del trabajo y los niveles ocupacionales, por la cual, para lograr la finalidad de perseguir el prioritario objetivo del aumento de la tasa de empleo, sería necesario intervenir por la vía normativa abaratan-do los estándares de tutela previstos en la protección del trabajador”6.

4 Artículo 22 de la Constitución Política de Colombia.5 Ana María Muñoz Segura, “El valor del Derecho Laboral, excusa para una despedida”.

Ámbito jurídico, ejemplar del 5 al 18 de Junio (2017), p. 16.6 Federico Martelloni, Derecho del trabajo, crisis económica y democracia. Editado por José

Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), p. 36.



O sea, bajo ese criterio, se quiere intentar resquebrajar la noción de “em-pleo” entendida en su naturaleza, como el conjunto de derechos y garantías reconocidas a favor de la persona que brinda su fuerza de trabajo para poder subsistir, para supuestamente favorecer la disminución de la tasa de desempleo. Y para esto, el neoliberalismo desdice del Derecho del Traba-jo, culpándolo de ser excesivamente rígido, generador de desocupación, productor de incertidumbres en la clase empleadora y en últimas atentato-rio del principio de igualdad, pues procura un igualitarismo sin fronteras; ultraje que no se acompasa a la realidad, pues desde los años noventa se ha asumido por el Derecho Laboral una posición flexible, que ha permitido no sólo la incursión o incorporación de modalidades contractuales atípicas re-gulatorias alternativamente de las relaciones laborales (tercerización), sino también la destructuración del sistema fordista de empresa por el hecho de favorecer fenómenos de descomposición como el Outsourcing, todo ello con el fin de acomodarlo a los urgentes cambios teconológicos surgidos con ocasión del afán de lograr mayor lucro y efectividad en la producción mercantil, y al mismo tiempo de no entrabarlos.

Por tanto, se hace necesario hacer una leve revisión histórica de las etapas por las que ha atravesado el Derecho del Trabajo en su función ordenadora de las relaciones laborales y su campo de aplicación, para establecer si efectivamente en la actualidad existe una reducción ostensible o notoria de su capacidad regulatoria, “la fuga del Derecho del Trabajo”, que cercene las garantías de la clase trabajadora, o si por el contrario, lo que se produ-ce con los nuevos fenómenos es apenas una transformación que invita a repensarlo y “adecuarlo a las necesidades económicas sin perder de vista la protección de los derechos de los trabajadores”7, para de esta forma determinar cuál es el mejor modelo de aplicación en la era del posconflicto y sin olvidar que es en el sector agrario donde se debe incentivar con ma-yor énfasis su tutela jurídica, pues es en lo rural donde hunde sus raíces el conflicto interno en Colombia.

Ahora, esta proyección histórica del Derecho Laboral hay que hacerla más como una forma de conocimiento interpretativo y menos como “la verdad de los hechos” o “la verdad de lo ocurrido”, pues las escuelas contemporá-

7 Ana María Muñoz Segura, “El valor del Derecho Laboral, excusa para una despedida”. Ámbito jurídico, ejemplar del 5 al 18 de Junio, (2017), p. 15.



neas señalan que la historia, lejos de ser una narrativa de lo verdadero, es una herramienta hermenéutica y explicativa de las distintas dinámicas so-ciales. Lo cual significa que no se limita a enunciar o describir circunstan-cias de tiempo, modo y lugar de hechos y normas, sino un diálogo social entre las estructuras sociales y el Derecho, por cuanto la historia rastreada en forma científica nos va a determinar la problematización de esas catego-rías en función de lo que oficialmente se ha dicho al respecto8.

Auge del derecho del trabajo

Sin adentrarnos en sus inicios, sino desde su auge, por no hacernos exten-sivos, tenemos que no es desconocido que el Derecho del Trabajo se vino a modular en los albores del siglo XX, bajo los auspicios de la Segunda Re-volución Industrial, entendida ésta según Johan Aurik, como la producción a gran escala y la formación de las nuevas e inmensas redes de transporte y comunicaciones, igual que el gran impacto de la electrificación, aunado a la ratificación de los movimientos sindicales como grupos de lucha y reivindicación social que comenzaron a exigir diseños de políticas sociales e intervención del gobierno en su regulación, además del surgimiento de profesiones como la de la ingeniería y la banca entre otras9, lo que impactó o redefinió a ese derecho social para darle a la noción de empleo un esta-tus, es decir, dotarlo de un conjunto de derechos y garantías que permitie-ran, de acuerdo a lo expresado por Federico Martelloni, consolidarlo en el Derecho Público y en el debate científico. Y así, demarcarlo o alejarlo de aquella peyorativa condición social inicial que hacía del trabajador un simple arrendador de servicios que se regía por la legislación civil y no la laboral que aún no existía como disciplina jurídica a pesar de ténues esbo-zos de protección a través de normas regulatorias aisladamente expedidas, pues fue esta condición la que produjo la irrupción de la Primera Revolu-ción Industrial con todas sus manifestaciones violentas en la Inglaterra del Siglo XIX y que transformó el estilo de vida movilizando a los trabajado-

8 Villegas del Castillo. “Historia y Derecho, la interdisciplinariedad del derecho y los retos de la historia del derecho”. Revista de Derecho público, (2009), p. 15.

9 Johan Aurik, “Columna de análisis”. El tiempo, Domingo 11 de Junio, (2017).



res de sus hogares a las factorías, jerarquizando la organización produc-tiva10 y causando explotación inmisericorde, de niños, mujeres y adultos.

No obstante, como nos lo enuncia Jorge Eliécer Manrrique Villanueva11, el siglo XIX tendrá su relevancia en la evolución del Derecho del Trabajo por dos razones: la primera es, que en esa época se efectúan los presupuestos sociológicos para su configuración, dado que el nacimiento de la sociedad industrial, fruto de la Revolución Industrial, que hace surgir el sistema de producción capitalista, genera una masa proletaria que ofrece sus servicios redundantemente, lo que conduce a su explotación, pues se imponen con-diciones de trabajo deplorables, jornadas excesivas, salarios paupérrimos, ausencia absoluta de condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, lo que motiva la formación del movimiento obrero como medio de defensa de sus intereses; y la segunda es, que aunque no se configura una verdadera disciplina jurídica del Derecho Laboral, si se empiezan a expedir normas aisladas de regulación de los derechos laborales, sobre jornada de traba-jo, los descansos, salario, trabajo de mujeres y menores, y protección de accidentes de trabajo; todo ello, auspiciado a más de la organización del movimiento obrero, al respaldo que le ofrecieron las diferentes doctrinas sociales de la época que clamaban por eliminar esas situaciones aberrantes en que se encontraban los trabajadores, siendo entre las más importantes corrientes la doctrina social de la Iglesia Católica con sus renombradas en-ciclicas Rerum novarum y Quadragesimo anno, que cuestionan las bases de formación de las relaciones contractuales laborales de la época, como era, 1) el principio de la autonomía de la voluntad que permitía a los suje-tos pactar libremente sus condiciones de trabajo y, 11) al hecho de que el Estado se abstuviera de intervenir en las regulaciones de trabajo; pues en su consideración era necesario la intervención para que se aparara a la cla-se trabajadora de la explotación empresarial y no fuera el trabajador objeto de abuso y lesionado en su dignidad.

10 Federico Martelloni, Derecho del trabajo, crisis económica y democracia. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), p. 23.

11 Jorge Eliécer Manrrique Villanueva, Introducción al concepto de derecho del trabajo y su vínculo con las formas de trabajo independiente, parasubordinado y autogestionario (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013), pp. 33-34.



Luego, el Derecho del Trabajo se vino a construir o moldear bajo los fun-damentos o principios tutelares, entre otros, de la igualdad de los trabaja-dores, la estabilidad del empleo, la subordinación como concepto jurídico determinante de las relaciones laborales, la inderogabilidad de las leyes protectoras, la ineficacia de los convenios lesivos a los derechos del tra-bajador y la prevalente dimensión de lo colectivo sobre lo individual, lo que según Martelloni, tales principios se oponían en tensiones dialécticas a sus antónimos, de la siguiente manera: la subordinación jurídica sobre el trabajo autónomo, la rigidez normativa sobre la flexibilidad, la estabilidad sobre la inestabilidad o precariedad, la igualdad sobre la diferencia y lo colectivo sobre lo individual, constituyéndose así las grandes dicotomías del Derecho Laboral12.

Claro, imponiéndose sin lugar a dudas en la legislación laboral del Siglo XX aquellos principios constitutivos o rectores del Derecho Laboral, pues prevaleció en la regulación del trabajo subordinado la caracterización de ser estable, rígido, protector, con dimensión de igualdad y de preponde-rancia de lo colectivo; y en lo socioeconómico se sustentó en el sistema productivo del denominado Fordismo, que según Erick Hobsbawm se dis-tingue como “la edad de oro” por el gran desarrollo acelerado que impuso a la economía entre los años de 1945 a 1975 y la gran generación de bien-estar social debido no solo “por la gran fábrica mecanizada y de la electri-ficación, de la organización científica del trabajo experimentada por Henry Ford y la integración vertical de la producción deseada por Taylor”13, sino que además de esa singular técnica de producción o paradigma tecnológico (producción en masa, montaje y economía de escala) se impuso un modelo estable de desarrollo macroeconómico y de regulación social y económica con apoyo institucional y de expedición de normas legales para regular las relaciones laborales y dirimir los conflictos, con gran reconocimiento a su vez de las organizaciones sindicales y de la negociación colectiva, más un Sistema Público de Seguridad Social estructurado sobre principios universales14; a lo que agregaríamos la influencia que brindó igualmente

12 Ibídem.13 Federico Martelloni, Derecho del trabajo, crisis económica y democracia. Editado por José

Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), p. 28.

14 Henry Ford, Autobiografía (Milan: Rizzoli, 1982), p. 85 ss.



en este proceso la internacionalización de la legislación sobre el trabajo que comenzó en 1919 con la creación de la Organización Internacional del Trabajo15.

A lo que se adiciona como criterio de consolidación del Derecho del Tra-bajo en el siglo XX, haciendo mucho más extensiva la acción protectora del Estado a la clase trabajadora, es sin lugar a dudas, las primeras for-maciones de preceptos laborales insertados en los textos constitucionales, como sucedió en la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y la de Weimar de 1919 en Alemania, pioneras del denominado constitucionalis-mo social, que inician la llamada constitucionalización del Derecho del Trabajo, proclamando en su parte dogmática un conjunto diverso de dere-chos laborales.

Conjugando entonces todos estos ingredientes de tipo social y garantista, surge inevitablemente el modelo de Derecho Laboral que aspiraba la cla-se trabajadora, y que toma su cariz más relevante a finales de la segunda postguerra y bajo la conceptualización del denominado Estado Interventor de Bienestar o Estado Benefactor, en el cual su finalidad es la búsqueda de bienestar colectivo y la superación del conflicto social y para lo cual se convierte en un gestor económico poniendo al servicio de tal objetivo todo el aparato estatal.

Siempre recordando que al finalizar el siglo XIX, el arquetipo del estado liberal burgués se encontraba agotado por la exclusión política de las cla-ses necesitadas o populares y por la abstención del Estado en intervenir en la economía para regular sus relaciones más trascendentales y por eso, ante el requerimiento de la integración política de los sectores populares y la afirmación de los derechos sociales, aunado a las exigencias de corrección de las fallas en el mercado, se necesitaba la configuración de un Estado social que corrigiera esas desigualdades sociales y culturales y las contra-dicciones del mercado, lo que dio lugar a que se concibiera o concretara la

15 Jorge Eliécer Manrrique Villanueva, Introducción al concepto de derecho del trabajo y su vínculo con las formas de trabajo independiente, parasubordinado y autogestionario (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013), p. 33-34.



fisonomía histórica del Estado de Bienestar o Benefactor, que conjugaba las exigencias del Estado social y el fortalecimiento del capitalismo16.

Las características más notables del Estado de Bienestar o Benefactor, de acuerdo a la orientación que en materia social nos da el tratadista Gerardo Arenas Monsalve, han sido las siguientes:

Disponer de un conjunto de mecanismos destinados a mejorar las condiciones de vida de la población mediante la responsabilidad es-tatal.Lograr adecuados niveles de ocupación e ingresos salariales a la po-blación más necesitada.La creación de un sistema de transferencias para la cobertura de con-tingencias que afecten necesidades sociales, y proveer servicios so-ciales y ciertos bienes.Fundarse en el principio de solidaridad, como mecanismo orientador a la redistribución de la riqueza nacional.Institucionalizó las relaciones entre el capital y el trabajo, permi-tiendo que se canalizaran las demandas económicas y sociales de los trabajadores a través del mecanismo de la negociación colectiva.Para los efectos propios de la seguridad social, se consolida como política social la obligatoriedad y universalidad de las contribucio-nes parafiscales y el otorgamiento de las prestaciones requeridas.Se implementa el modelo Keynesiano, que implica una acción es-tatal para impulsar el aumento de la capacidad de compra, estable-ciéndose la fijación de salarios mínimos, el incremento del salario directo, y la extensión de las garantías adicionales a la población a través de la asistencia y seguridad social.Se crean las condiciones para facilitar a las empresas el surgimiento del modelo fordista de producción, que generaba mejores salarios a los trabajadores y una producción en masa que favorecía el consumo de bienes17.

16 Antonio Baldasarre, Los derechos sociales, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 20, (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Junio de 2001).

17 Gerardo Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social (Colombia: Tercera edición Legis, 2011), pp. 28-29.



Igualmente, nuestra Corte Constitucional al plasmar en sus primeras sentencias los contenidos del Estado Social de Derecho, al forjarlo en una dimensión cuantitativa, expresa que ésta se refleja en el Estado de bienestar, que lo define como “el Estado que garantiza estándares míni-mos de salarios, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad”18.

Crisis del derecho del trabajo

Después del apogeo y logros obtenidos por el Estado benefactor, y desde luego, la trascendencia del derecho del trabajo, surge la crisis del mismo a mediados de los años setenta a raíz del problema mundial del petróleo (1973) que genera el estancamiento de la producción y una inflación des-bordada que erosiona los fundamentos de la economía sustentada en los principios Keysenianos, y que arrastra a su vez al derecho laboral a un res-quebrajamiento de su ámbito protector a las clases proletarias. Se pueden señalar como causas inmediatas, según la versión de los tratadistas Federi-co Martelloni y Gerardo Arenas Monsalve, las siguientes:

Saturación del mercado.Aumento progresivo del costo del trabajo.Excesiva conflictualidad obrera.La progresiva incorporación del lenguaje de la comunicación en el ciclo productivo.La liberalización de los mercados que posteriormente constituiría la denominada Globalización de la Economía.La progresiva descomposición de las empresas que recurren a la ex-ternalización de procesos productivos configurando el denominado Outsourcing19.

18 Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm

19 Federico Martelloni, Derecho del trabajo, crisis económica y democracia. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), p. 30.



El agotamiento del acervo tecnológico en que se sustentaba el mo-delo.La caída de la productividad en el método fordista, que crea crisis del empleo.Comienza a germinarse la idea de que no puede ser responsabilidad de la sociedad la atención de las necesidades sociales y la búsqueda de bienestar para clases desocupadas o menesterosas.Se empieza a concebir que el Estado no puede de manera absorvente resolver los conflictos sociales, sino que deben ser las propias partes quienes los solucionen20.

El neoliberalismo

Una de las tantas consecuencias de la globalización y su impacto en el mundo del derecho, es la diversidad de criterios y corrientes, que buscan establecer posturas y parámetros frente a fenómenos económicos sociales que se están presentando. Una de las corrientes que ha tomado fuerza en los últimos tiempos y cuyos postulados atentan exponencialmente en contra de las relaciones laborales protegidas por el Estado es el Neolibe-ralismo.

Tal y como lo señalan Daniel Bonilla Maldonado, Carmen González y Colin Crawford, en su obra Derecho, Democracia y Economía de Mer-cado, el liberalismo neoclásico tiene como premisa: “Que la defensa de la autonomía individual en el contexto de la economía política implica un compromiso radical con el mercado, considerando el neoliberalismo que, el mercado como el instrumento más eficiente que existe para tomar de-cisiones económicas compatibles con la defensa de un sujeto autónomo y egoísta. El libre juego de la oferta y la demanda, que implica la competen-cia entre sus participantes, garantiza que los ciudadanos puedan satisfacer sus necesidades e intereses. Por lo tanto, para los liberales neoclásicos, permitir que el Estado intervenga en la economía para cuestiones distintas a las relacionadas con las condiciones que garantizan el funcionamiento

20 Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social (2011), p. 30.



del libre mercado, y el orden y bienestar que este genera espontáneamente, resulta ineficiente e incompatible con el liberalismo”21.

Así es, que la fe en el mercado y el intento de desplazamiento del Estado en la regulación de las relaciones económicas y sociales, que genera para los neoliberales la premisa que identifica al Estado con la ineficiencia, trae como consecuencia para ellos una serie de políticas públicas en el orden nacional, como son: i) promoción de la privatización de las empresas pú-blicas; ii) la desregulación del mercado financiero; iii) la flexibilización del mercado laboral; iv) la reducción de impuestos, particularmente para los sectores sociales más pudientes; v) la disminución del gasto público, especialmente el destinado a financiar seguridad social; y vi) la neutraliza-ción de cualquier obstáculo que pueda afectar negativamente la libertad de empresa, como serían los derechos y garantías sindicales.

Estas posturas neoclásicas dominan actualmente gran parte de las discu-siones públicas y académicas, a pesar de los numerosos efectos negativos en el ámbito social, político, económico y cultural, que han generado en la mayor parte de los países.

Las consecuencias más importantes, según los tratadistas mencionados22, que han sido generadas por esta corriente son las siguientes:

- En primer lugar, el empobrecimiento de las herramientas analíticas que se consideran disponibles para comprender y evaluar la realidad de los Es-tados, de forma que ha llevado a la concepción de que sus descripciones y calificaciones de la realidad sean las únicas posibles, capturando la imagi-nación jurídica, política y económica, limitando radicalmente la aproxima-ción al mundo social. Se deshistoriza y desocializa la economía política.- En segunda instancia, se ha generado una despolitización de la discusión económica, pues de los debates de la distribución de los recursos se des-plaza a los ciudadanos y sus representantes para que la decisión la tomen bajo monopolio los tecnócratas.

21 Daniel Bonilla Maldonado, Carmen González y Colin Crawford (Coordinadores), Derecho, Democracia y Economía de Mercado (Bogotá: Ediciones UniAndes, Editorial Temis, 2010), pp. 6-12.

22 Ibídem.



- En tercera medida, la restricción radical de la soberanía estatal en el manejo de la economía. La globalización del liberalismo neoclásico ha facilitado a las organizaciones internacionales, como el Banco Intera-mericano de Desarrollo, entre otras, a imponer paquetes jurídicos con el objetivo de materializar las prácticas neoliberales, pero sin ningún con-trol democrático, dejando ese tipo de decisiones en manos de burócratas internacionales.- En cuarto lugar, el debilitamiento extremo del prinicipio de solidaridad y de cualquier manifestación de la comunidad o de lo colectivo. En tanto que la idea de comunidad desaparece de la esfera pública, para convertirse en solo un grupo de individuos autónomos y racionales que persiguen su propio interés, de forma que el éxito o el fracaso de los proyectos sólo dependen del mérito del individuo, quedando el Estado relegado de su facultad de intervenir para garantizar que estos individuos puedan satis-facer sus necesidades básicas. Así la solidaridad se privatiza y se vuelve una cuestión de caridad, debilitando organizaciones como los sindicatos que buscan la defensa de intereses colectivos. De la misma forma, se ve reflejado en el decaimiento de la seguridad social que se ve en buena parte del mundo, afectando principalmente a los estratos socioeconómicos más bajos de la sociedad.- Y por último, el liberalismo neoclásico no ha producido los efectos económicos prometidos. Los efectos positivos del libre comercio se han concentrado en pocas manos, los índices de desigualdad siguen siendo ra-dicalmente altos, la distribución del ingreso no ha mejorado notablemente y los índices de desempleo aumentan.

El decaimiento del derecho laboral

Las manifestaciones más notables de la práctica Neoliberal en el ámbito social, lo son: i) la denominada nueva política laboral; ii) el outsourcing; y iii) la tercerización; y todas ellas en su conjunto han dado lugar al de-caimiento del Derecho del Trabajo y su ámbito protector de las relaciones laborales.

Veámoslas en su real dimensión:



Del neoliberalismo y la nueva política laboral.

Según las corrientes garantistas del derecho, el neoliberalismo al promover sus nuevas políticas laborales, está restringiendo: i) el ámbito del derecho laboral; ii) el derecho de asociación; iii) la cobertura de la representación sindical; iv) la negociación colectiva; y v) las posibilidades reales de las relaciones individuales.

Paradigmáticamente, según el tratadista Jairo Villegas Arbeláez, existen unos ejes rectores de esa nueva política laboral y los cuales enuncia así23:

Deslaboralización del trabajo.Predominio de lo individual en la contratación.Reducción del ingreso laboral.Satelización de las empresas.Privatización o desmonte del Estado.Flexibilidad o inestabilidad laboral.Reciclaje.Deterioro de las posibilidades reales de sindicalización y, conse-cuentemente, de la negociación colectiva.

En la consideración del citado doctrinante, estos ejes o vectores tienen las siguientes particularidades, así:

* Deslaboralización del trabajo. Consiste en que las relaciones laborales dejarán de ser reguladas por la legislación de trabajo para regresar a las reglamentaciones del derecho civil, comercial o administrativo, es decir, deslaboralizar el trabajo.

Con ello se genera que los derechos y garantías del derecho del trabajo no sean reconocidos, puesto que como quien trabaja deja de ser considerado jurídicamente como un trabajador, pierde la posibilidad de ejercitar tales derechos e igualmente se frusta la posibilidad de darle vigencia al derecho de asociación sindical y el beneficio de la negociación colectiva.

23 Jairo Villegas Arbeláez, Derecho administrativo laboral. Relaciones colectivas y aspectos procesales, Tomo II (Colombia: Legis Editores S.A.,2013), pp. 351-368.



Este proceso de deslaboralización se ejemplifica de la siguiente manera:

Sector privado Sector público

A través de los contratos civiles y com-erciales. Los trabajadores por necesidad se ven forzados a pactar este tipo de contratos, deslaboralizando su actividad, invirtiendo así el principio del contrato-realidad, de forma que lo que importa para precisar la naturaleza laboral o civil de una Relación, será ahora el papel.

Personas sujetas a contratos adminis-trativos de prestación de servicios, que a pesar de trabajar para el Estado no tienen la calidad de empleado público, la proporción del aumento de esta for-ma deslaboralizada ya es de 1 de cada 4 empleados públicos.

Por el ejercicio de una profesión liber-al. Progresiva deslaboralización de los médicos, odontólogos, etc. Así como de la actividad Asistencial.

Contratos de servicios especiales, for-ma civil del contrato de arrendamiento de servicios o mandato como medio de simulación para la Deslaboralización.

Los trabajadores que laboran como so-cios de cooperativas en empresas asocia-tivas de trabajo y microempresas. Inter-mediación cooperativa.

La contratación a través de microem-presas (cuya conformación es estimu-lada por el propio Estado), intermedi-ación de cooperativas y de empresas asociativas de Trabajo.

Los trabajadores que laboran a través de empresas de servicios temporales (EST), contratistas independientes o bajo la mo-dalidad de outsourcing (BPO). Son par-cialmente deslaboralizados (en cuanto al ejercicio de sus Derechos sindicales).

Intermediación de fiducias mercan-tiles: personas naturales que cumplen funciones administrativas de carácter permanente, cuya vinculación laboral se pretende deslaboralizar a través de un intermediario (fiduciario).

* Prevalencia de lo individual en la contratación. El presupuesto sobre el cual se edifica esta perspectiva consiste en que no obstante en la realidad económica y social empleador y trabajador son abiertamente desiguales, serían considerados jurídicamente iguales. De tal manera, que siendo el trabajador quien expresa su voluntad en condiciones de igualdad con el empleador, se sustituye la tutela y protección al trabajador, para que pre-pondere la ley del mercado de oferta y demanda. Volviéndose lo realmente importante, la competitividad, la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en el mercado laboral.

* Reducción del ingreso laboral. La finalidad de estas nuevas políticas laborales es la de fortalecer o aumentar las ganancias del empleador a cos-



ta de la reducción del ingreso del trabajador, como serían por ejemplo: i) las disposiciones para favorecer la disminución de las prestaciones socia-les otorgándole al patrono la posibilidad de eliminar a su antojo factores salariares de liquidación; ii) la implantación del salario integral iii) la eli-minación de la retrospectividad de las cesantías y de los intereses y; iv) el auge del servicio de las agencias de servicios temporales, posibilitando así que el patrono aparezca como un simple beneficiario del servicio y no un verdadero patrono. Ejemplo es la Ley 789 de 2002 que redujo los incre-mentos salariales por trabajo nocturno y suplementario.

* Satelización de las empresas. Política dirigida a, i) la descongestión de las grandes empresas, principalmente, con el fin de hacer reducción de costos laborales; ii) impedir el fortalecimiento de la afiliación sindical y los beneficios convencionales y; iii) favorecer la especialización en la ope-ración de procesos productivos y racionalidad en su administración. Por ejemplo, con la Ley 50 de 1990, se prohibió la unidad de empresa laboral por un término de diez años, y al mismo tiempo se facilitó el despido co-lectivo pues se restringieron las garantías que fueron conquistas anteriores de la clase trabajadora.

* Privatizaciones o desmontes laborales. Se especializó la nueva legisla-ción laboral en reducir en sus funciones al Estado y transferirselas al sector privado, esto como medio de ahorrar costos sociales. Para eso se privatizan las empresas estatales, quedando únicamente el Estado con las funciones de planeamiento y control, mas no la de ejecución.

* Flexibilidad o inestabilidad laboral. Esta política afirma que debe ha-ber movilidad o inestabilidad en la relación laboral, dado que el único criterio válido para el sostenimiento y la continuidad de los trabajadores en el trabajo debe ser su rendimiento valorado únicamente por el patrono, sin que pueda la jurisdicción laboral determinar esa situación. Conside-rando entonces, que el Derecho del trabajo no debería brindar garantías de estabilidad, sino que ésta dependiera únicamente del empleador. Efectos: estímulo a la vinculación temporal o precaria con contratos a corto plazo y de fácil rotación,

Permisibilidad del despido individual y colectivo, ampliación de las cau-sales de suspensión del contrato, la garantía del reintegro queda reservada



únicamente a casos especialísimos de estabilidad laboral reforzada, ausen-cia de posibilidades reales de sindicalización, etc.

* Reciclaje laboral. La aplicación de estas nuevas políticas, genera que los empleados vinculados bajo regímenes anteriores, con estabilidad la-boral, sindicalizados y con beneficios convencionales, sean reemplazados por empleados nuevos, sometidos en el sector privado a vinculación por empresas de servicios temporales o en el mejor de los casos a término fijo o bajo modalidades BPO; y en el sector público, los empleados en carrera o con estabilidad, son reemplazados por personas vinculados mediante nom-bramientos provisionales y sin estabilidad. Teniendo como consecuencia la actividad sindical limitada, reducida y en muchos casos suprimida.

En definitiva, según Jairo Villegas Arbeláez, la nueva política conduce a la erosión o deterioro del derecho laboral, resquebrajando las posibilidades reales de los derechos de los trabajadores a un trabajo digno y a la posibi-lidad de lograr la asociación sindical, la negociación colectiva y la huelga como medio de presión.

El outsourcing.

Una de las consecuencias más impactantes de la globalización económica es el denominado outsourcing o externalización de la mercadotecnia, que en sus fundamentos y desarrollo lo podemos sintetizar, así:

Sin lugar a dudas, el siglo XXI se está caracterizando por un entorno glo-balizado y altamente competitivo. Richard N. Hass, quien ejerció como Director de Política en la Secretaría de Estado en E.E.U.U., y siendo citado por Ben Schneider24, sintentiza y define el fenómeno de la globalización, de la siguiente guisa: “la totalidad y velocidad de las conexiones –sean estas económicas, políticas, sociales o culturales – que escapan al control, e incluso al conocimiento, de los gobiernos y otras autoridades. La globa-lización se caracteriza por una compresión de la distancia y la creciente permeabilidad de fronteras tradicionales al rápido flujo de bienes, servi-

24 Ben Schneider, Outsourcing. La herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios (Colombia: Editorial Norma, 2004), p. 15.



cios, personas, información e ideas. Resulta un fenómeno multifacético y transnacional”.

Según Ben Schneider, los efectos fundamentales que genera la globaliza-ción, y que para este estudio es lo más importante, son los siguientes: i) La desmasificación en la producción, pues ya no se produce bajo la economía de escala, sino que bajo los avances tecnológicos se permite hoy una fabri-cación muy flexible, incluso personalizada; ii) La desintermediación, pues como las distancias se han comprimido, se pueden realizar las operaciones mercantiles hasta desde una oficina; iii) La desagregación de las operacio-nes, aspecto que incide mucho en las relaciones laborales, y que esencial-mente es la causa del auge del outsourcing, creando las nuevas formas de trabajo; iv) La descentralización en los esquemas de toma de decisiones, pues con la facilidad que hay para acercarse a la información deseada, la persona más cercana al problema es la más adecuada para tomar la mejor decisión y; v) La desnacionalización, por cuanto no existen fronteras, y sí las hay, se desconocen, en el comercio ilimitado de bienes y servicios.

Como hito histórico, siguiendo la senda del mencionado tratadista, es sabi-do que después de la II Guerra Mundial, las empresas trataron de concen-trar en sí mismas la mayor cantidad posible de actividades para no tener que depender de proveedores externos, algo lógico dada la incertidumbre creada por la economía de guerra y un mundo fragmentado y riguroso. Sin embargo, este enfoque, que en su principio resultó efectivo, fue haciéndo-se obsoleto con el cambio en las tecnologías y la constante tendencia a la especialización. Y es así entonces que en las grandes empresas se plantea la necesidad de revaluar la tradicional escuela de la economía de escala, que hacía que al interior de la empresa se realizaran múltiples operaciones que no tenían directa relación con el objeto social de las compañías para en su lugar desagregar los procesos optándose por realizar directamente aquellos que dan mayor eficiencia y productividad al interior de las em-presas, dejando a un tercero contratista los restantes. Surge así la figura del outsourcing.

A posteriori, Schneider expone, que el outsourcing se ha desarrollado como una respuesta a los altos costos que supone mantener una infraes-tructura material y humana que, por no estar directamente relacionada con las actividades distintivas de las empresas, resulta innecesaria. Lo que se



busca es el mejor servicio al mejor precio mediante la utilización de todas las innovaciones y los avances tecnológicos al alcance. Por todo ello, el outsourcing no debe considerarse como un método para ahorrar costos fijos sino, más bien, como una forma de potenciar las mejores capacidades de una organización. Aunque para ser racional, lo que se delega externa-mente son aquellas funciones o servicios no relacionados con el objeto principal del negocio y que al desarrollarlas con empresas externas en el tema, se logra la excelencia, la reducción de costos y el tiempo necesario para concentrarse en lo que realmente es el núcleo de la empresa. Como definición, en conclusión, el outsourcing es la delegación total o parcial de un proceso interno pero secundario a un especialista contratado.

Ahora bien, y para lo que interesa al derecho laboral, una de las consecuen-cias del auge de esta tendencia de la administración moderna de contratar externamente sus procesos secundarios, es la reducción de los empleados directos o de nómina de las empresas, práctica que puede ocasionar una desmejora a los empleados, tanto en sus derechos individuales y colectivos como de seguridad social, y lo que es peor, como no se establece un límite preciso entre las dos formas de producción, se crean relaciones laborales encubiertas o disfrazadas, ambiguas y triangulares, que deben ser objeto de la máxima atención del Estado.

Sin duda alguna, la empresa virtual a través del outsourcing, aunado al globo-economía, los cambios tecnológicos en materia de telecomunicacio-nes, la automatización, la crisis sindical y su impacto en el derecho colec-tivo, están produciendo modificaciones trascendentales que cuestionan la vigencia y efectividad del derecho del trabajo25.

Tercerización y nuevas formas de trabajo.

A fortiori, la globalización y las nuevas tecnologías están generando una necesidad de hacer extensivo que todo negocio sea digital, lucrativo y a bajos costos; de forma que las empresas en aras de ser competitivas en el mercado, adoptan estrategias de administración, de desconcentración de

25 Colegio de Abogados del Trabajo, Revista Derecho Social, Grupo Editorial: Legis S.A., Ejemplar No. 59, (2005).



procesos y nuevas formas de manejo de personal o de contratación (terce-rización).

En esta línea, hay que tener en cuenta, que para efectos de la competiti-vidad y el manejo del capital humano, las empresas temporales son un aliado clave del sector productivo26. La flexibilidad en la contratación de personal por tiempo definido para atender necesidades ocasionales en di-ferentes proyectos, hace que este mecanismo sea decisivo en el desarrollo y la ejecución de planes específicos. En efecto, las compañías conocidas como EST (Empresas de Servicios Temporales) son aquellas que sumi-nistran personal para actividades por períodos definidos27. La definición oficial de este modelo indica que el servicio se ejecuta mediante el envío de trabajadores en misión. De acuerdo con un reciente fallo del Consejo de Estado sobre este tema, la tercerización laboral se entiende como “el proceso que desarrolla un beneficiario para obtener mano de obra de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes. La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos: 1. Se vincula personal para desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un pro-veedor de los mencionados en este decreto. 2. Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”28.

El Consejo de Estado ha dicho que las empresas de servicios temporales son las únicas autorizadas para enviar personal en misión y de manera tem-poral, durante seis (6) meses, prorrogables por un período igual, cuando en una empresa se presenten picos de producción o necesidades de suplir licencias o vacaciones, entre otras causas29. Y de acuerdo con la ExMinis-tra del Trabajo Clara López, el criterio expuesto por el Consejo de Estado,

26 En Colombia, un total de 380 compañías de servicios temporales están inscritas ante el Ministerio de Trabajo en 43 ciudades. La mayoría de ellas están en Bogotá, seguida de Barranquilla, Medellín, Cartagena, Bucaramanga, Santa Marta y Yopal. Todas generan en la actualidad un promedio de 300 mil empleos directos. Ministerio de. Trabajo.

27 Ley 50 de 1990, Decreto Único Reglamentario del sector trabajo 1072 de 2015, Resolución 5670 de 2016.

28 Consejo de Estado, Sentencia nº 41001233300020120004100 (3308-2013) - Sección Segunda, de 6 de Octubre de 2016. Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

29 Ibídem.



permite clarificar un tema que se había vuelto muy controvertido en el país. La funcionaria asegura que la tercerización es absolutamente legí-tima cuando se trata de enviarle personal misional a una empresa usuaria por un espacio temporal y para una obra especializada. Que lo que está prohibido es el suministro de personal de carácter permanente para efec-tuar labores misionales de las empresas30.

En concreto, las Empresas de Servicios Temporales se encargan de sumi-nistrar personal en las siguientes condiciones: i) Cuando se trate de las la-bores ocasionales, accidentales o transitorias, para reemplazar vacaciones, licencias e incapacidad por enfermedad o maternidad; ii) Las Empresas de Servicios Temporales, no son una bolsa de empleo; iii) Los empleados temporales en misión no tienen ningún vínculo laboral con la empresa en donde laboran, sino con la EST, ya que, en la realidad este es su verdadero empleador, y quien responde por su salario y las prestaciones sociales; iv) No obstante, hay que tener presente que las EST no constituyen un ‘outsourcing’ de nómina ni una bolsa de empleo. La contratación es y debe ser temporal31.

Como se observa en esta nueva fase del derecho laboral se trastoca la ten-dencia prevalente que tenían anteriormente los principios rectores o tute-lares del derecho del trabajo con respecto a sus antónimos constitutivos de las dicotomías que regían en esa disciplina social, pasando a que se considere ahora, i)que el trabajo autónomo deba prevalecer sobre el su-bordinado, ii) la flexibilidad de las normas sobre la rígidez de las mismas, iii) la inestabilidad sobre la estabilidad en el trabajo, iv) sea prevalente lo individual sobre lo colectivo y v) que lo diferente se imponga sobre el principio de igualdad. Es decir, priman ahora los antivalores.

Haciendo claridad y distinción, inducidos por el pensamiento del tratadista Germán Valdés Sánchez32, que no tiene cabida entre esos antivalores, en

30 “Tercerización laboral, clave para proyectos temporales”, Portafolio, 23 de Marzo, 2017, http://www.portafolio.co/economia/empleo/la-tercerizacion-laboral-es-clave-para-proyectos-temporales-

31 Ibídem.32 Germán Gonzalo Valdés Sánchez, El trabajo como herramienta para la construcción del

posconflicto. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 132.



especial, las denominadas formas de trabajo solidario, las cuales si bien han sido maltratadas por el mal uso que de ellas se ha hecho por empre-sarios inescrupulosos para simular relaciones encubiertas de estirpe labo-ral, si pueden ser instrumentos complementarios o alternativos del empleo para amortiguar la desocupación rampante que se da en nuestro país y sobre todo en el orden rural o agrario y dadas las características de los gru-pos humanos que se reinsertan a la vida civil en este posconflicto que en su gran mayoría no tienen las competencias requeridas para acceder en el mercado de trabajo a competir en cargos exigentes de conocimientos aca-démicos o de formación técnica empresarial. Y es que el trabajo solidario, tipo Cooperativas, no puede ser estigmatizado como venero de terceriza-ción ya que su esencia es la de unificar esfuerzos de los asociados con el objetivo de lograr una meta común y luego distribuir solidariamente los in-gresos económicos obtenidos en esa tarea o finalidad; y por el contrario, es un valor social inconmensurable por estar impregnado de principios soli-darios, éticos y democráticos de estirpe Constitucional y que no puede ser menospreciado y refundido como instrumento peyorativo de tercerización.

De acuerdo al tratadista Guillermo Cabanellas citado por Germán Valdés Sánchez33, el cooperativismo “se presenta como atenuación para resolver la cuestión o problema social en algunos aspectos de la producción y el consumo”, referencia trascendental por el ilustre iuslaboralista que lo ex-pone y por ser de una realidad palpable en nuestras latitudes.

Crítica a los antivalores del derecho del trabajo

Ante este panorama coyuntural de languidez del derecho laboral, en el que nos dirigimos a un mundo globalizado, donde las empresas se organizan en forma descentralizada y los procesos productivos se desagregan unos de otros, dando lugar a que no exista concentración de trabajadores en un mismo sitio, sino dispersos por todo el mundo, y que exige, según algunos teorizantes, otra clase de vinculaciones de la fuerza de trabajo y, por con-siguiente, de nuevas formas de labor, irrumpiendo por esto el estereotipo de las denominadas “las nuevas formas de trabajo” (retorno al contrato de arrendamiento de servicios, especialmente con profesionales univer-

33 Ibídem, p. 134.



sitarios; las empresas unipersonales; la subcontratación; el outsourcing y las modalidades BPO, ITO y KPO34; trabajadores en misión; contratistas independientes; la administración de nómina; el contrato de distribución o flete; el contrato de franquicia; la descentralización a través de la terceri-zación; las formas flexibles de la producción especialmente en trabajos en equipo; cooperativas de trabajo asociado, empresas asociativas de trabajo; teletrabajo o trabajo a domicilio, etc.), que si bien son medios legítimos y tienen regulación legal propia, por su abuso y aplicación incorrecta o simulatoria de un nexo laboral, afectan indudablemente la esencia de la verdadera relación de trabajo subordinada, que es protectora de los dere-chos individuales, colectivos y de seguridad social de la clase trabajadora.

Ahora, todas estas “nuevas formas de trabajo” hacen que nazcan, como lo señala Óscar Andrés Blanco Rivera, los llamados “trabajos sin tutela, trabajo independiente o trabajo sin protección”, los cuales, son aquellos que escapan a la relación de trabajo protegida por el derecho laboral. Y se le tilda de “trabajo sin protección” o “sin tutela” porque carece del elemen-to subordinación, no lo hace propio la legislación laboral y la seguridad social, quedando reducido a la mera prestación de un servicio o la confec-ción de una obra de una persona natural a otra, natural o jurídica, a cambio de una remuneración o precio por la ejecución de la misma. En efecto, “no basta decir que el derecho se produce y se ejerce en un espacio rela-tivamente autónomo en el que los efectos de las coerciones económicas y sociales sólo se ejercen de un modo mediatizado”35.

Asimismo, como lo ha sostenido el tratadista colombiano Oscar Andrés Blanco Rivera, el abuso del outsourcing y la tercerización conduce a la concepción terrible de una empresa sin trabajadores, o sea, el trabajo sin protección o sin tutela, que resulta una meta para las pretensiones de algu-

34 El Business Process Outsourcing (BPO), se refiere a la subcontratación de funciones del proceso de negocio en proveedores de servicios, usualmente menos costosos y más eficientes y eficaces; Information Technology Outsourcing (ITO) –Outsourcing de Tecnologías de Información, representa la tercerización de la gestión de los sistemas de información de una compañía–, y el KPO (Knowledge Process Outsourcing) es la gestión del conocimiento que habitualmente se hace al interior de las compañías, pero que en este caso se externaliza. “ANDI - Asociación Nacional de Empresarios de Colombia”, Cámara BPO/ITO/KPO, (16 de junio de 2017), http://www.andi.com.co/camarabpo/Paginas/default.aspx

35 Pierre Bourdeau, Les juristes guardines de l´hipocresie colective en F. Chazel et J. Commaille. Normes Juridiques et regualtion sociale (Paris: LGDJ. 1991), p. 3.



nos empresarios que en su afán de abierta competencia, ahora mundial, in-tentan sustituir cualquier institución jurídica de protección al trabajo para avanzar en la búsqueda de “nuevas formas de trabajo” que reduzcan al máximo los costos, para no morir aplastados en el intento. Y por eso invita el ilustre especialista a reflexionar acerca del papel actual del derecho del trabajo frente a la globalización o su desaparición forzada, al no tener las respuestas adecuadas que exige la economía36.

Convincentemente, tenemos que aceptar entonces que el trabajo subordi-nado se caracteriza por la protección que le brinda el Estado y sus auto-ridades al trabajador en estabilidad contractual, con pago de prestaciones sociales, protección de seguridad social, clasificación de los créditos la-borales en primer nivel en caso de quiebra o liquidación de la empresa, indemnización en caso de ruptura unilateral del contrato, etc.37. Y defini-tivo es, que este debe ser el modelo del Derecho del Trabajo que sirva de aplicabilidad en la era del postconflicto y no insistir en las nuevas políticas laborales que trae aparejado como doctrina el Neoliberalismo, que sólo ofrece trabajo sin tutela, pues en ese rol desvalorativo el trabajador pres-tador del servicio no goza de la debida protección del Estado en cuanto a la seguridad social, remuneración mínima, ubicación privilegiada de sus créditos; lo que lo hace vulnerable frente al contratante, precarizando su vínculo jurídico.

Ahora, el sentimiento y la convicción anteriormente expuesta sobre la im-portancia medular del trabajo digno en la era del Posconflicto, no se ve mancillada ante el hecho real y pragmático de considerar como necesa-rio reformular algunos aspectos de tipo normativo para que en la prácti-ca social produzcan consecuencias positivas atendiendo las necesidades que gravitan sobre el espectro económico social de nuestro campo y sobre las condiciones del contingente de los reinsertados, siendo en este senti-do pensar en forma pragmática en aras de lograr satisfacciones de paz y concordia, pero eso sí, sin ultimar el núcleo esencial de nuestra legislación

36 Colegio de Abogados del Trabajo, Revista Derecho Social, Grupo Editorial: Legis S.A., Ejemplar No. 59, (2005).

37 Organización Internacional del Trabajo (OIT), Informe V preparatorio para la 95ª Conferencia: La relación de trabajo, (Ginebra: 2006). http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-2b.pdf



social referida a las relaciones laborales de los que regresan a la legalidad. Por eso, como medida legislativa para este sector social se podría anali-zar tal y como lo sugiere José Roberto Herrera Vergara38, en una reforma laboral que estatuya un salario mínimo diferencial para el sector rural y la creación de una modalidad especial de contrato de Trabajo para este sector y al mismo tiempo incentivar a los empresarios con estímulos tributarios para la aceptación plena de este contingente de reinsertados en sus empre-sas, y de esta forma generar mayor oferta de trabajo por el empresariado agroindustrial y urbano.

Aclarándose que, se comparten tales iniciativas, pero siempre que estén bajo el componente de la equidad social, evitándose a toda costa la aplica-ción de las ya denominadas nuevas políticas laborales, la tercerización a que conducen ellas y un ramplante outsourcing. Además, que en esas ideas de repensar el Derecho Laboral no se afecte la legislación del Derecho Co-lectivo para que lo dispuesto en el artículo 55 de la Constitución Política39 sea siempre una realidad en cuanto a la garantización por parte del Estado del derecho de asociación, la negociación y contratación colectiva, y la huelga como medio legítimo de presión; no interesando en estos casos, lo precarias que sean las condiciones de trabajo en el sector agrario.

La constitucionalización del derecho del trabajo

El proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo en nuestro país comienza con la expedición de la Constitución de 1991, pues previo a este evento trascendental sólo se conocía en la Constitución de 1886 una referencia vaga sobre la libertad de escoger profesión u oficio, principio propio de un Estado Liberal de Derecho; y en la reforma constitucional de 1936 se estableció la garantía del ejercicio del Derecho de huelga pero limitándolo como excepción a la imposibilidad de declararse y ejecutarse

38 José Roberto Herrera Vergara, El debate sobre la construcción de la paz: una mirada desde los retos que plantea el posconflicto para el Derecho laboral. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), p. 93.

39 “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.



en las entidades prestadoras de servicios públicos. Y es así que la Consti-tución de 1991 modificó por completo el panorama pues introdujo a Co-lombia en el denominado constitucionalismo social, en tanto que desde su Preámbulo se evidencia el cambio, “en el que se incluye el trabajo como uno de los valores esenciales del ordenamiento, y en su artículo 1º, que declara que Colombia se constituye en una Estado Social de derecho fun-dado en el respeto de la dignidad humana y en el trabajo”40.

Necesariamente entonces para poder determinar la correcta constituciona-lización del Derecho del Trabajo en nuestro país, se hace necesario hacer una referencia a su génesis y consolidación en el mundo contemporáneo.

Así tenemos, que el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Cons-titucional que se genera primordialmente en Europa a mediados del siglo XX y producto de las constituciones de la segunda postguerra que unge el proceso de consolidación de la Constitución como eje del ordenamiento jurídico, se identifica fundamentalmente en su esencia por el hecho del re-conocimiento de su pleno valor normativo y la consagración de un sistema de justicia constitucional (estilo Estadounidense y estirpe Kelseniana) que facilita el respeto de sus postulados por parte de todos los poderes públicos y ciudadanía en general41.

Recordando que en la estructura del Estado Legal de Derecho, era la Ley quien tenía el valor supremo del orden normativo pues la Constitución ocupaba apenas un lugar secundario, en tanto aludía a servir como orienta-dora del Legislador y su contenido era apenas de unas propuestas progra-máticas, por lo cual era el principio de legalidad el eje o fundamento del ordenamiento jurídico y sobre el cual se sacralizó su dogma de protección de libertades ciudadanas42. Y esto era así, pues las constituciones de esa época, como nos lo recuerda Diego López Medina, carecían en lo absoluto

40 Jorge Mario Benítez Pinedo, Contrato de trabajo y derechos fundamentales en Colombia y España: una mirada a la reparación del daño (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016), p. 56.

41 Manuel Aragón Reyes, Estudios de derecho constitucional 2ª edición (Madrid: Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2009), p. 249.




de eficacia normativa directa43. En cambio. La Ley cumplía, además de lo anteriormente señalado, la función excelsa de ser el criterio de reconoci-miento del derecho válido, pues sólo se exigía para la validez de la norma que fuera expedida por el órgano o autoridad competente para hacerlo, y no por su contenido de justicia material o su concordancia con los prin-cipios y suelo axiológico de la Constitución y que para tales efectos, por añadidura, carecía ésta de valor jurídico y no se le consideraba como tal, sino apenas como una mera declaración de naturaleza política.

Ahora, surge el cambio paradigmático de considerar a la Constitución como la principal norma del ordenamiento jurídico, tal y como lo plantea el ilustre tratadista Eduardo García de Enterría, cuando se le reconoce ple-no valor normativo y empieza a ser dotada de eficacia jurídica, y para lo cual se hace necesario crear una justicia constitucional que brinde garan-tías judiciales para lograr la efectividad de la misma. Considera el doctri-nante citado que éste cambio medular se origina por tres factores44:

El triunfo del principio democrático sobre los totalitarios.La recepción en Europa del Sistema de Justicia constitucional Esta-dounidense junto con los matices derivados del sistema Kelseniano.Defender el Sistema Democrático y los derechos fundamentales y los valores superiores de las mayorías electorales que pretendan tra-tar de desconocerlos.

Por consecuencia, este nuevo rol que cumple la Constitución trae aparejado cambios en la aplicación e interpretación del Derecho, pues con respecto a lo primero, los jueces ya no estarán sujetos de forma exclusiva al Impe-rio de la Ley entendida desde su aspecto formal, pues quedan obligados a aplicar también y por encima de ella cuando es discordante con sus valores y a través de la Excepción de Inconstitucionalidad, la propia Constitu-ción; y sobre la interpretación del Derecho, los jueces ordinarios quedan igualmente obligados a interpretar el ordenamiento infraconstitucional de conformidad a la Constitución, lo que trae consigo que frente a dos o más

43 Diego López Medina, Teoría impura del Derecho (Bogotá: Legis, 2004), p. 446.44 Eduardo García De Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal constitucional 4ª

edición (Cizur Menor: Thomson Civitas, 2006), p. 62.



posibles interpretaciones de un precepto legal, se imponga la hermenéutica o interpretación que más se adecúe o esté conforme a la Constitución.

En tal sentido, por constitucionalización del Derecho se entiende “el fe-nómeno relativo a la influencia que ejercen los derechos y valores cons-titucionales en la normativa infraconstitucional”45. Aunque siendo más completo en su definición Ricardo Guastini, quien nos plantea tal fenó-meno a través del cumplimiento de ciertos requisitos para poder hablar pristinamente de constitucionalización del Derecho, y siendo ellos: “i) la existencia de una Constitución rígida, ii) su garantía jurisdiccional, iii) su fuerza vinculante, iv) su “sobreinterpretación”, v) la aplicación directa de las normas constitucionales, vi) la interpretación conforme de las leyes y vii) la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas”46; sin embargo, considera este autor que los requisitos de necesidad de una constitución rígida y la garantía jurisdiccional de ésta, son las condicio-nes necesarias para la constitucionalización del derecho, pues si se dan los demás requisitos mas no éstos, no puede darse tal fenómeno; y para otros autores, habría que agregar igualmente para el perfeccionamiento de la constitucionalización del derecho el elemento o requisito del reconocimiento del valor normativo de la constitución, esencial en su con-figuración.

En tal medida y sin lugar a dudas, nuestra Constitución Política de 1991 cumple con tales requisitos, pues es norma de normas (Art. 4 CP), las po-sibilidades de reforma están limitadas y categóricamente señaladas en su propio contenido, existe la Corte Constitucional como guardián que le da garantía de tipo jurisdiccional, tiene eficacia jurídica y se pueden aplicar directamente sus normas, aun cuando algunos preceptos no hayan sido desarrollados por el Legislador, entre otras consideraciones.

En cuanto al orden jurídico laboral propiamente dicho, su constitucionali-zación en Colombia se valora y justifica dado el carácter tuitivo o protector que tiene el Derecho Laboral sobre el trabajador subordinado y que se fundamenta en el hecho de que en la relación de trabajo el objeto de regu-

45 Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Justicia constitucional y derecho del trabajo. Coordinado por Manuel Ramón Alarcón Caracuel (Madrid: Marcial Pons, 1991), p. 428.

46 Ricardo Guastini, La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. Editado por Miguel Carbonell (Madrid, Trotta, 2003), p. 49.



lación es el trabajo humano y, a su vez, por constituir el trabajador la parte débil de ese vínculo relacional o contractual; adquiriendo entonces mayor realce que sean las propias normas constitucionales las que dispongan su protección y le otorguen consecuencialmente la significación o carácter de Derecho Fundamental al trabajo, irradiando de tal connotación al contrato de trabajo, lo que permite que su protección alcance los lugares más pre-minentes de nuestro ordenamiento jurídico, llegando inclusive a realizar-se el amparo por las vías excelsas constitucionales de salvaguarda de los derechos fundamentales como es la garantía judicial de la Tutela; a lo que agregaríamos que la invasión de la Constitución al orden Jurídico-Laboral trae como consecuencia igualmente un nuevo entendimiento de esta rama del Derecho, la que se debe hacer de conformidad a los principios y valo-res consagrados en nuestra Constitución Política. Significativo es enton-ces, que se haga una relectura del Derecho Laboral tradicional para hacerlo concordante con esos nuevos preceptos constitucionales.

Por eso, la constitucionalización del Derecho del Trabajo adquiere gran trascendencia para la clase trabajadora y el trabajo en particular, y se mani-fiesta en nuestro orden jurídico, como lo ilustra el doctrinante Jorge Mario Benítez Pinedo, no sólo por, i) la inserción de normas y derechos laborales en el texto de la Constitución, sino también por, ii) la gran importancia de la recepción y aplicación de los derechos fundamentales en el Contrato de Trabajo y iii) la no menos significativa reinterpretación del orden normati-vo laboral y el subsiguiente cambio del sistema de fuentes; manifestacio-nes o formas de penetración, todas ellas, del sistema constitucional en el Derecho del Trabajo.

Inserción de normas y derechos laborales en el texto de la Constitución.

Como se enunció precedentemente, el proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurídico colombiano se ini-cia con la expedición de la Constitución de 1991, en donde adquiere el valor del trabajo una gran trascendencia pues, en el propio Preámbulo de la Constitución se le señala su carácter vinculante y se le dota de eficacia jurídica, bajo el entendido que el preámbulo contiene y expresa los princi-



pios en que se fundamenta el nuevo orden constitucional y lo que el Estado pretende realizar de conformidad con el suelo axiológico que lo sustenta, y aún más de darse el quebrantamiento de dichos valores esenciales, implica una violación de la misma Constitución.

Nuestra Corte Constitucional subraya la importancia del trabajo, señalando en la sentencia T–441 de 1992: “La Constitución es un sistema portador de valores y principios materiales. En su ´suelo axiológico´ se encuentra el valor del trabajo, que según el Preámbulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídi-co, democrático y participativo que garantice un orden político, económi-co y social justo. Por ello el Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del Estado Social de Derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solida-ridad de las personas que integran la sociedad y prevalencia del interés general (art.1º de la Constitución). La persona es el sujeto de la Consti-tución y, como condición de la dignidad humana, la Carta es portadora de derechos y deberes (Título II). El trabajo es justamente uno de ellos (art.25), con un carácter de derecho-deber y, como todo el tríptico econó-mico de la Carta, propiedad (art.58), trabajo (art.25), empresa (art.333), cumple una función social”.

Reconocido entonces el trabajo como principio informador de nuestro Es-tado Social de Derecho, al ser portador de valores trascendentales, inclui-do por esto en el Preámbulo de la Constitución, y bajo la proclama de ser un derecho fundamental y una obligación social que goza, en todas sus modalidades, de la especial protección por parte del Estado de acuerdo a lo consagrado en el Artículo 25 de la CP, se redimensiona luego al estable-cerse bajo ciertas modalidades en un catálogo denominado “principios mí-nimos fundamentales” en el Artículo 53 superior, que genera de por si una obligación del Legislador de hacer respeto de los mismos al momento de expedir el estatuto del trabajo. Singular importancia reviste este artículo, pues se incluyen con consagración constitucional una serie de principios que anteriormente sólo tenían rango legal, como es el caso del principio de igualdad de oportunidades, la aplicación de la norma más favorable, la irrenunciabilidad de los derechos y primacía de la realidad sobre la forma; incluyéndose igualmente al orden superior constitucional otros principios



que no estaban ni siquiera consagrados en la Ley, como es el caso del salario vital y móvil, la condición más beneficiosa y el indubio pro ope-rario; y con la garantía judicial de que esos principios son de aplicación inmediata lo que significa que no es necesario para su materialización que el Lesgislador expida el Estatuto del Trabajo y sirva de excusa para su des-conocimiento o la obstaculización en la protección judicial47, como lo ha enunciado la Corte Constitucional en la Sentencia C-479 del 13 de Agosto de 1992 Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, reiterada en posterior oportunidad en la C- 1064 del 10 de octubre de 2001 Magis-trado Ponente Manuel José Cepeda.

A lo que agregaríamos acerca del Derecho Colectivo del Trabajo, en que es notable las consagraciones explícitas en la Constitución Política de su tríada esencial, conformada por: la Libertad Sindical, el derecho de Aso-ciación y de la Negociación Colectiva y el reconocimiento del Derecho de Huelga, aunque este último limitado en los servicios públicos esenciales, definidos por el Legislador; todos ellos reconocidos por la Justicia Consti-tucional como derechos fundamentales prima facie o en conexidad con el derecho al Trabajo, en interpretación que hace la Corte Constitucional de la propia Constitución Política y del Bloque de Constitucionalidad.

Reiterándose, que como nos lo expresa el tratadista Jorge Mario Benítez Pinedo, el proceso de constitucionalización del Derecho genera grandes consecuencias sobre el ordenamiento jurídico laboral, pues en primer lu-gar sus preceptos constitucionales condicionan la actividad del Legislador, en tanto ese órgano en su actuar tiene que guardar respeto del contenido de esas disposiciones normativas al expedir las leyes; y en segundo lugar, al estar considerados como derechos fundamentales los del trabajo, por manifestación expresa de la Constitución, se amplía su ámbito de protec-ción mediante los mecanismos constitucionales de amparo de derechos de ese rango48. Y así también el tratadista Alfredo Montoya Melgar sostiene que “el derecho del trabajo alcanza su definitiva consolidación cuando adquiere rango constitucional, esto es, cuando los derechos y deberes la-


48 Ibídem, p. 61.



borales básicos acceden a la parte dogmática de las constituciones, reco-nociéndose de este modo su capital importancia para el orden político”49.

La recepción y aplicación de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo.

En cuanto a la otra manifestación de la constitucionalización del Derecho del Trabajo en virtud de la irradiación de los principios y valores consti-tucionales en su ámbito normativo infraconstitucional, como es el caso de la recepción y aplicación de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo, que para algunos autores es más significativo el reconocimiento de éstos y su protección por vías procesales constitucionales cuando se violan en la ejecución del contrato de trabajo, que la propia inserción de normas laborales en la parte dogmática de las constituciones.

Trascendental esta laboralización de los derechos fundamentales en el tra-bajo, pues impone un límite a los poderes del empleador en virtud de la relevancia constitucional de la dignidad del trabajador, situación que im-pide abusos pues está de por medio la propia persona del trabajador en el intercambio contractual y lo que hace que el vínculo esté “constitucional-mente condicionado” por el respeto de tales derechos. Así pues, como nos lo enuncia Rodríguez-Piñero, la recepción de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo comporta una reconstrucción constitucional de la relación contractual, al ser impregnada por los valores y principios consti-tucionales cuyo respeto se impone de esa manera al empresario50.

Reinterpretación del orden normativo laboral y el cambio del sistema de fuentes.

Finalmente, como carácter último de la constitucionalización del Derecho del Trabajo, se tiene la llamada reinterpretación del ordenamiento laboral y el cambio en su sistema de fuentes, que derivan del fenómeno del recono-cimiento del valor normativo de la Constitución y de la necesaria existencia

49 Alfredo Montoya Melgar, Derecho del trabajo (Madrid: Tecnos, 2012), p. 87.50 Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, La integración de los derechos fundamentales en

el contrato de trabajo. Dirigido por Antonio V. Sempere Navarro (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), p. 217.



para ello de una Corte Constitucional, que como guardián de la integridad de la Constitución, garantice su eficacia normativa. Y el cambio en el siste-ma de fuentes, dimana de la propia eficacia jurídica de la Constitución, que le otorga fuerza vinculante a las decisiones de dicha Corte Constitucio-nal, lo que hace obligatorias sus providencias tanto a los poderes públicos, como a los ciudadanos en general.

Por virtud de ello, hay que hacer una reinterpretación de las normas legales laborales debido a la irradiación constitucional del ordenamiento jurídi-co laboral, y para cumplir este cometido hay que atender la directriz de que la hermenéutica se debe efectuar conforme a los valores y principios constitucionales y respetando sobre todo la labor interpretativa que hacen de esos derechos las Cortes Constitucionales. Nos lo enuncia en forma pristina Miguel Rodriguez- Piñero y Bravo-Ferrer, al decir: “la Constitu-ción cobra vida mediante la aplicación e interpretación que de sus textos realiza el Tribunal Constitucional, que es su intérprete autorizado, y frente a la cual quedan obligados jueces y tribunales ordinarios”51.

En igual sentido, nuestra Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, explicita la obligación de los jueces de aplicar el principio de interpretación conforme a la Constitución, señalando: “los mandatos del ordenamiento jurídico se debe interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea conforme a la Constitución debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte más adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o más in-terpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonomía funcional, deberá escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto”52.

51 Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Derechos fundamentales del trabajador poderes empresariales y contrato de trabajo. Coordinado por Alfredo Montoya Melgar (Madrid: Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social-Ministerio del trabajo y Asuntos sociales, 2003), p. 535.

52 Corte Constitucional, Sentencia C-1026 del 26 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.



Y en cuanto al cambio o modificación de las fuentes del Derecho del Tra-bajo, debido a su constitucionalización, tenemos que reiterar que en virtud del reconocimiento del valor normativo y de la supremacía de la Consti-tución en el ordenamiento jurídico, se produce consecuencialmente esta alteración y que proviene por dos vías sustanciales: la obligatoriedad del precedente constitucional y la creación del bloque de constitucionalidad. En cuanto al primer aspecto, es necesario para garantizar la seguridad ju-rídica y la unidad del sistema, que los jueces ordinarios estén obligados o vinculados a respetar el precedente constitucional, haciéndose de esta forma efectiva la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordena-miento jurídico. Y en lo que respecta a la configuración del bloque de cons-titucionalidad, recordemos que con la promulgación de la Constitución de 1991 se estableció un cambio en la jerarquía normativa de los tratados internacionales ratificados por Colombia en el orden jurídico interno, dis-poniéndose en el canon superior 93 que los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia y que prohíben su limitación durante los estados de excepción prevalecen en el orden interno; es de-cir, que obtienen un rango normativo de estirpe constitucional lo que trae como consecuencia que las normas que lo integran sirvan de parámetro para juzgar la constitucionalidad de las Leyes y que sean de aplicación obligatoria para los jueces al resolver los casos a su consideración en vir-tud de la fuerza normativa de la Constitución53.

Posición de los organismos internacionales sobre el postconflicto

La Organización Internacional del Trabajo (OIT).

De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo, “en situa-ciones de postconflico, el empleo es un factor principal que contribuye a la estabilidad a corto plazo, la reintegración, el desarrollo socioeco-nómico y una paz sostenible”54, por lo cual se requiere generar políticas

53 Jorge Mario Benítez Pinedo, Contrato de trabajo y derechos fundamentales en Colombia y España: una mirada a la reparación del daño (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016), pp. 66-88.

54 Organización Internacional del Trabajo (OIT), La recuperación económica local en situación de conflicto, (Ginebra: 5 de Septiembre de 2016). Docplayer.es: http://docplayer.es/2301199-La-recuperación-economica- local-en-situaciones-de-posconflicto.html



públicas de inserción laboral de los excombatientes. Así mismo, plantea para el postconflicto, que la generación de empleo que haga la sociedad, va a brindarles a las comunidades afectadas los recursos necesarios para su manutención y recuperación económica.

Igualmente, la OIT insta a que se pueda aprovechar la finalización de un conflicto para la realización de reformas económicas y sociales que bene-ficien a las clases menos favorecidas, en consonancia con la erradicación de las causas que dieron origen al conflicto interno armado.

Aunado a lo anterior, la OIT formula como base de su postura la Recomen-dación No.71, la política de empleo de la transición de la guerra a la paz, en que el derecho del trabajo es una herramienta útil de construcción de paz, y que evita que las guerrillas desmovilizadas regresen a delinquir. Y es así que en el preámbulo de este instrumento se diga: “Considerando que el carácter y la magnitud de los ajustes que habrán de efectuarse durante el período de transición de la guerra a la paz harán necesaria la adopción de medidas especiales, consistentes en ayudar a los interesados a que en-cuentren sin demora los empleos más adecuados, principalmente a fin de facilitar la reintegración al trabajo de los miembros de las fuerzas armadas que hayan sido desmovilizados, de los trabajadores de las industrias de guerra que hayan sido despedidos y de todas las personas cuyo trabajo habitual haya sido interrumpido a consecuencia de la guerra, de la acción del enemigo o de la resistencia al enemigo o a las autoridades dominadas por el enemigo”55.

Adicionalmente, se pronuncia la OIT en su afán de protección de los tra-bajadores, en este caso, sobre los rurales, en el Convenio No. 169, pro-moviendo la vigilancia y control de las normas laborales en el campo por intermedio de agentes institucionales del Estado, suscitando la inspección, vigilancia y control de las empresas agrícolas que ocupen trabajadores asalariados o aprendices, cualquiera que sea la forma de su remunera-ción y la índole, forma o duración de su contrato de trabajo. Y al respecto manifiesta:

55 Organización Internacional del Trabajo (OIT), Recomendación No. 71 sobre la organización del empleo (transición de la guerra a la paz), (Ginebra: 1944), http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUME NT,P55_NODE:REC,es,R071,%2FDocument



“Desde su fundación, en 1919, la OIT se ha preocupado por la protección de los trabajadores rurales, y especialmente de los trabajadores agrícolas. En 1921, se adoptaron diez instrumentos para proteger a los trabajadores agrícolas en relación con la libertad sindical, la edad mínima, el trabajo infantil, las horas de trabajo, la seguridad social, las condiciones de vida y la formación profesional. Desde entonces, se han adoptado otros 19 ins-trumentos 1. El término “trabajadores rurales” se define en el artículo 2 del Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (núm. 141), como “todas las personas dedicadas, en las regiones rurales, a tareas agrícolas o artesanales o a ocupaciones similares o conexas, tanto si se trata de asalariados como, a reserva de las disposiciones del párrafo 2 de este artículo, de personas que trabajan por cuenta propia, como los arrenda-tarios, aparceros y pequeños propietarios”. Además de estos instrumentos específicos, muchas otras normas de la OIT incluyen a los trabajadores rurales dentro de su ámbito de aplicación”56.

Finalmente, acerca de la reintegración socioeconómica de los excomba-tientes la entidad aporta guías y principios, en donde la necesidad en mate-ria de empleo en escenarios de conflicto es su mayor preocupación, no sólo como usualmente sugiere de desarrollo de estrategias para lograr trabajo en condiciones de dignidad e igualdad, sino que ha definido puntualmente cuatro principios rectores para lograr la premisa anteriormente señalada, así: i) Hacer del empleo la respuesta central; ii) Empezar de forma tempra-na y hacer intervenciones por fases; iii) Asegurar la inclusión de algunos grupos específicos de excombatientes en el diseño del programa;iv) Ase-gurar la sostenibilidad de la estrategia57.

Como se observa, la preocupación del empleo es lo que más motiva a la OIT, reconociendo la entidad las desventajas en las que se encuentran los grupos reinsertados para competir en el mercado laboral, dadas sus con-diciones precarias de educación, formación y habilidades técnicas para

56 Organización Internacional del Trabajo (OIT), La promoción del empleo rural para reducir la pobreza, (Ginebra: Conferencia Internacional del Trabajo, 97.a reunión, 2008), p. 102. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meeting document/wcms_092056. pdf.

57 Organización Internacional del Trabajo (OIT), La recuperación económica local en situaciones de posconflicto, (Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, Programa de Respuesta a las Crisis y Reconstrucción, 2010), pp. 29-35. (OIT/CRISIS)2010 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_ent/---ifp_crisis/documents/genericdocument/wcms_193480.pdf



desempeñar un cargo convencional o formal en las empresas que deman-den sus servicios.

La Organización de Naciones Unidas (ONU).

A su vez la ONU, a través de su Secretario General, para la época, con-sideró que la unión entre la teoría general de resolución de conflictos y el derecho del trabajo, constituyen el fundamento de la construcción y la consolidación de la paz posbélica, afirmándose en 1992 que “las medidas destinadas a individualizar y a fortalecer estructuras que tiendan a refor-zar y consolidar la paz a fin de evitar una reanudación del conflicto”. Y con el transcurrir de los años tales preceptos que se fueron delineando y perfeccionando para ser incluidos como agenda de preocupación mundial, se llegó a la convicción por la ONU de que el sistema laboral y más con-cretamente el empleo, se constituían, a más de ser una fuente de ingreso, en la forma de evitar el regreso al conflicto armado, garantizándose así la sostenibilidad de los acuerdos.

Y es así que para el año 2009, la ONU promovió su modelo de princi-pios-guías para la consolidación de la reintegración social y el empleo, en países en reconstrucción de ciudadanía y postconflicto, en el marco de su Política-Estrategia o Plan Modelo, para la creación de empleo en el postconflicto, la generación de ingreso y la reintegración; siendo tales principios los siguientes: i) Generación de Empleo Coherente y Omnicom-prensivo; ii) No Hacer Daño en las Políticas implementadas a las Comu-nidades intervenidas; iii) Sensibilidad al conflicto; iv) Sostenibilidad de la Actividad Económica y; v) Promoción de la igualdad de género58.

Predicciones y recomendaciones

Vista la realidad social ante la inminente superación del conflicto interno armado, tenemos que decir que lamentablemente nuestro país no se ha preparado lo suficiente para enfrentar los grandes desafíos que se avecinan

58 Walter Arévalo Ramírez y Tania Bonilla Matiz, Experiencias Internacionales y recomenda-ciones de organizaciones internacionales para consolidación del empleo como instrumento de paz y desarrollo en el posconflicto. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 193-215.



y que responden a factores diversos, como los políticos, sociales, labora-les y económicos, los cuales no están satisfactoriamente solucionados; o que por lo menos, se hayan sentado las bases económicas y sociales para satisfacerlos.

Por eso, se plantean las siguientes recomendaciones de tipo estructural, bajo las premisas que a continuación se exponen, y teniendo en cuenta el acervo registrado de principios y reglas normativas sobre solución del conflicto que explícitamente nos los ofrecen los organismos internaciona-les y las autoridades administrativas nacionales, consecuentemente con los marcos jurídicos nacionales y supranacionales sobre este tema trascenden-tal y el Derecho del Trabajo.

Premisas:Como punto inicial de cualquier consideración sobre la génesis del conflicto interno en Colombia, hay que establecer que hunde sus raí-ces en el sector rural por la disputa de la tierra y la falta de protección laboral para los trabajadores del sector agrario y que de allí se exten-dió a otras latitudes nacionales como metástasis u honda explosiva al no lograrse a tiempo su solución ya sea por la vía armada o por la de la negociación59. Por lo cual ante esa realidad social del conflicto, lo más primordial que hay que desarrollar en acciones de soluciones posbélicas es la de repensar el derecho de propiedad de la tierra y sucedáneamente reformular el derecho laboral para el sector agrario en el que las perspectivas laborales deban estructurar alternativas de trabajo decente “que constituyan esquemas de autosostenibilidad de excombatientes y víctimas que se involucran en un sistema producti-vo tendencialmente agrario”60.Es preciso recordar que históricamente las normas laborales en el campo no han tenido aplicación y reconocimiento para las garantías laborales de los trabajadores rurales como tampoco han servido en esas latitudes de soporte de la concepción constitucional del trabajo

59 José Roberto Herrera, El debate sobre la construcción de la paz: una mirada desde los retos que plantea el posconflicto para el Derecho Laboral. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 87-101.

60 Herrera Vergara y Jaramillo Jassir (Eds.), El trabajo como elemento de construcción de paz y democracia en el marco del posconflicto colombiano (2016), p. 107.



a manera de derecho fundamental que es, es decir, las relaciones laborales en el campo o sector agrario están desligadas de la efectivi-dad material o práctica que invocan las leyes del trabajo, generándo-se con esto un marco desolador para el sector rural, que aunado a la ausencia de un control pleno y efectivo por las autoridades judiciales y administrativas, forjan condiciones de desprotección y desatención de los preceptos del Convenio No. 169 de la OIT61.Hacer la consideración de que hay formas supletorias de trabajo organizado de carácter solidario como serían las Cooperativas de Trabajo Asociado que bajo una regulación legal y altruista, sin ese carácter simulado de reemplazo de la subordinación laboral que ha hecho carrera en nuestro país últimamente distorsionando el Dere-cho Laboral, pueden dar lugar a que se establezcan fuentes de trabajo alternativas o complementarias sobre todo para los excombatientes que como grupo humano han estado ligados por un sentido solidario en la antigüedad de la guerra y persistencia en esas actividades béli-cas; Régimen solidario de Trabajo que utilizado en forma adecuada dará sin lugar a dudas un gran impulso a la economía posbélica y posibilidades de trabajo a los reinsertados y a todas aquellas otras personas sobre todo del sector agrario, que se encuentren en la ac-tualidad sin posibilidades de un trabajo subordinado con todas sus garantías laborales y de Seguridad Social62.Teniéndose el carácter esencial a considerar, como es que los ex-combatientes no tienen en su mayoría las competencias laborales adecuadas para acceder a puestos de trabajo calificados por su falta de preparación o casi analfabetismo, lo que constituye obstáculos a una reinserción social plena y en paz y a que por esto exista la po-sibilidad de que haya reincidencia o regreso por los reinsertados a formas delincuenciales, por lo cual se debe insistir que previamente a la oferta de trabajo o empleo que se les haga se debe implementar

61 Ivan Daniel Jaramillo, El Derecho del Trabajo como elemento de construcción de paz y reconciliación. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 105-119.

62 Germán Gonzalo Valdés Sánchez, El trabajo como herramienta para la construcción del posconflicto. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 121-142.



con respecto a ellos y a los propios empresarios y emprendedores de negocios un programa formativo o de capacitación, sobretodo en faenas agrícolas que son las que más cercanas estarán al acceso de los reinsertados por su origen campesino y de estar acostumbrados a vivir en zonas montañosas o aisladas de los centros urbanos63.Meditar en las posibilidades de hacer una reforma laboral para el gru-po de reinsertados creándose un estatuto especial de trabajo que regu-le esencial y especialmente las relaciones laborales en el sector rural; en donde se podrían establecer mecanismos de fijación diferencial del salario mínimo, remuneración flexible, vínculo contractual con énfasis a término indefinido con todas las garantías de estabilidad y de seguridad social, aunque con las opciones muy especialísimas y eventuales de que se puedan constituir modalidades de contratación por jornal, por temporalidad y períodos de cosecha. Sobre el Derecho Colectivo impulsar y garantizar, como lo dispone el artículo 55 de la Constitución Política, su aplicabilidad en este entorno64.

Entonces, a partir de los supuestos o premisas prevalentes esbozados ante-riormente, se recomiendan como medidas a implementar por nuestras au-toridades, para que así el Derecho Laboral pueda servir como instrumento de coadyuvancia en las políticas sociales a implementarse para conseguir la paz estable y duradera que se anhela en nuestro país, las siguientes:

- Tener como eje central de cualquier política social, económica y la-boral a diseñarse, al empleo, así como lo recomiendan los organis-mos internacionales, tales como la OIT y la ONU.

- Incentivar formas de trabajo solidario, tipo cooperativas, como he-rramienta complementaria a la del empleo y en las que los reinser-tados puedan contratar con empresarios del sector agroindustrial o urbano.

- Fundamental lo es la implementación de procesos de formación o ca-pacitación diseñados y orientados teniendo en cuenta el contingente

63 Ibídem.64 José Roberto Herrera, El debate sobre la construcción de la paz: una mirada desde los retos

que plantea el posconflicto para el Derecho Laboral. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 87-101.



receptor al que va a ser aplicado, como lo son los excombatientes, que tienen sus características especiales como son la poca prepara-ción académica y el desconocimiento de relaciones laborales clá-sicas, tal como lo sugieren el sector empresarial y lo contienen las leyes especiales dictadas sobre la materia, y fundamento de los prin-cipios y guías de los organismos internacionales.

- Reformar la Legislación laboral para el sector rural, en virtud de que la normatividad del código laboral está pensada con la lógica de las relaciones del sector urbano y no diseñado para darle garantías al personal del campo; también se podría analizar y concertar un sala-rio mínimo regional y una remuneración flexible según los niveles de productividad que se obtengan.

- Crear una modalidad nueva para la configuración de un contrato de trabajo para el sector rural, que permita hacer un control efectivo sobre la intermediación laboral y favorecer la contratación directa y universal en el campo, incorporando regulaciones especiales para la contratación por jornal, temporal y por períodos de cosecha.

- Total restricción a la tercerización laboral, impidiéndose la aplica-ción de las denominadas nuevas políticas laborales y un excesivo uso del outsourcing.

- Promover la adopción de acciones positivas para eliminar la des-igualdad de género, una de las grandes inequidades en el acceso al trabajo.

- Estimular la formación de agremiaciones sindicales en el sector agrario, tal como lo determina el Convenio No. 141 de la OIT sobre organizaciones sindicales agrarias.

- Aplicación en su integralidad del Convenio No. 196 de la OIT, sobre vigilancia e inspección de las labores en el campo.

Conclusiones

El modelo de Derecho Laboral que se recomienda por parte nuestra para el postconflicto, es sin lugar a dudas el que recoge los postulados de la OIT y nuestra Constitución Política en donde el trabajo digno es su esencia y fundamento y que ofrece la categorización del empleo como el acervo de



derechos y garantías que se reconocen a favor de la persona que brinda su fuerza de trabajo para poder subsistir, y sin que se logre que las nue-vas políticas laborales fruto de la expansión del Neoliberalismo con sus prácticas nefastas de tercerización e incentivación del Outsourcing logren erosionar sus postulados que se encuentran sustentados o consagrados en la Constitución Política, tanto en el Preámbulo como valor fundante de nuestra nacionalidad como igual de principio fundamental rector de nues-tro Estado Social de Derecho en su artículo primero, así como integrante de los derechos mínimos fundamentales que consagra el llamado “Estatuto del Trabajo” explicitado en su artículo 53. Por estas consideraciones, como bien lo sostiene nuestra Corte Constitucional65, y en especial por estar con-sagrado el Trabajo en el preámbulo de nuestra Constitución Política, el cual otorga poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura, goza el Derecho del Trabajo de un inconmensurable respaldo nor-mativo de estirpe constitucional, y por esto, ir en contra de sus postulados rectores como son la estabilidad en el empleo, la inderogabilidad de sus normas, la prevalencia de lo colectivo sobre lo individual, etc., es lesionar o quebrantar la propia Constitución, porque traiciona sus principios.

Y es que no hay que olvidar que el trabajo es un derecho humano de carác-ter fundamental, tal y como lo sostiene la Declaración Universal de Dere-chos Humanos (1948)66 y lo fórmula la Carta Política de Colombia67, y por eso como valor excelso que es reconocido, resulta totalmente contrario a la concepción deshumanizada de considerarlo como una mercancía, tesis esta última, que la OIT proscribió en su propia constitución, sancionada en 1919. Por esta consideración, todos los habitantes del territorio nacional, incluidos los individuos que se reinserten a la vida civil después de estar inmersos en el conflicto armado, tienen derecho a la posibilidad de encon-trar trabajo; es que carecer de un trabajo y por consiguiente no tener acceso

65 Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/ c-479-92.htm

66 La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es un documento declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París; en esta se recogen en sus 30 artículos los derechos humanos considerados básicos, a partir de la carta de San Francisco (26 de junio de 1945).

67 Constitución Política de Colombia (1991), Preámbulo y Artículos 25 y 53.



a recursos económicos legales para la subsistencia, constituye un factor de desventaja y vulnerabilidad social, que puede impeler a los excombatien-tes a regresar a su vida delincuencial68.

Sobre el Postconflicto, y de manera relevante, se tiene que de acuerdo a los entendidos sobre la materia como Ivan Jaramillo Jassir citando a Grasa Hernández, “la finalización del conflicto colombiano se debe gestionar sobre la base de un modelo de paz institucional y constitucional, por opo-sición al modelo de paz del vencedor, en donde no habrá dominación y hegemonía sino la gestión de un modelo normativo y jurídico aceptado mutuamente”69. Y para esto, el derecho laboral ofrece junto a otras herra-mientas jurídicas, las garantías para la consecución de una paz estable y duradera, ya que otorga las posibilidades de que los reinsertados obtengan un ingreso para la solución de sus necesidades vitales y se evita así la re-incidencia en actitudes delincuenciales por falta de recursos económicos vitales. Por eso, el trabajo se debe considerar como eje central de cualquier política estatal en el escenario del posconflicto.

Precisamente, pensando en una efectiva reinserción social y el logro de una paz estable y duradera, tenemos que profundizar en la solución de las raíces que han generado el conflicto armado en nuestro país y para tal propósito loable hay que inicialmente democratizar la propiedad de la tierra rural para que así todos los campesinos tengan la oportunidad de trabajo como propietarios; y coetáneamente a ello implementar una legislación laboral más cercana, idónea y sensible a las necesidades del sector agrario y en donde se tenga en cuenta para la protección de los tra-bajadores subordinados los principios contenidos en el Código Sustanti-vo del Trabajo y el Convenio 169 de la OIT en materia de inspección y vigilancia de las relaciones laborales mediadas por autoridades estatales especializadas.

68 Merlin Patricia Grueso Hinestroza, Mónica López Santamaría y María Concepción Antón Rubio, Retos para la reintegración efectiva de excombatientes irregulares en Colombia: perspectiva de empleabilidad. Editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir (Bogotá: Universidad del Rosario, 2016), pp. 163-184.

69 Rafael Grasa Hernández, Tendencias reciente en construcción de paz, (Bogotá: Universidad de los Andes, 2014).



Sin olvidarse, de la importancia que tiene para estos propósitos la confi-guración de un proyecto de capacitación y formación técnica de los re-insertados, pues es el que les va a brindar oportunidades de trabajo en condiciones de igualdad con las otras personas que acceden al mercado laboral, teniendo como característica esencial ese proyecto de formación que va a ser dirigido a una capa de población de escasa preparación aca-démica por cuanto en gran parte de su vida la han dedicado a las armas y estar constantemente en acciones bélicas e insurreccionales; sin dejar a un lado la consideración de que la formación académica también redunda en beneficios para ellos en su desarrollo humano y social, dado la integralidad y complejidad del ser humano en sus ámbitos físico, psíquicos y morales.

Considerando, como aspecto pragmático, tener en cuenta como alternativa de solución para las fuentes de trabajo el cooperativismo solidario en su esencia, sin la mala utilización que algunos inescrupulosos realizan para simular la relación de trabajo, pues en la realidad es que en el sector agra-rio es muy propensa la actividad cooperativa como medio para fortalecer la tasa de ocupación. Y a lo que se agrega que se debe tener en cuenta bajo este cariz funcional es una reglamentación novedosa sobre los fundamen-tos tutelares del Derecho individual del Trabajo, como podría ser el repen-sar el salario mínimo para el sector rural, regulaciones especiales para la contratación por períodos de cosecha, trabajo temporal y la retribución de tipo jornal; pero siempre evitándose la intermediación laboral reductora de ingresos del trabajador y el que se afecte el derecho a la sindicalización y la negociación colectiva.

Para finalizar, como Merlin Grueso Hinestroza y otros nos lo expresan citando a Rettberg, A.70, en la construcción de la paz no solo deben interve-nir los autores armados, sino todos los miembros de la sociedad, pues ella además de ser un Derecho de la Humanidad es un deber, según lo procla-mado en la Declaración de Oslo de la Unesco de 1997 y en la Constitución Política de Colombia71.

70 Rettberg, A., “La construcción de paz bajo la lupa: Una revisión de la actividad y de la literatura académica internacional”, Estudios Políticos, No. 42 (2013), pp. 13-36.

71 Constitución Política de Colombia, Artículo 22.



Referencias

Herrera Vergara, José Roberto y Jaramillo Jassir, Iván Daniel (Eds.). El trabajo como elemento de construcción de paz y democracia en el marco del pos-conflicto colombiano. Bogotá: Universidad del Rosario, 2016.

Constitución Política Nacional.

Herrera Vergara, José Roberto. El debate sobre la construcción de la paz: una mi-rada desde los retos que plantea el posconflicto para el Derecho laboral, editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir. Bogotá: Universidad del Rosario, 2016.

Muñoz Segura, Ana María. “El valor del Derecho Laboral, excusa para una des-pedida”. Ámbito jurídico, ejemplar del 5 al 18 de Junio (2017).

Martelloni, Federico. Derecho del trabajo, crisis económica y democracia. edita-do por José Roberto Herrera Vergara y Iván Daniel Jaramillo Jassir. Bogo-tá: Universidad del Rosario, 2016.

Villegas del Castillo. “Historia y Derecho, la interdisciplinariedad del derecho y los retos de la historia del derecho”. Revista de Derecho público, (2009).

Aurik, Johan. “Columna de análisis”. El tiempo, Domingo 11 de Junio (2017). Ford, Henry. Autobiografía. Milan: Rizzoli, 1982.

Baldasarre, Antonio. Los derechos sociales, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 20. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Junio de 2001.

Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social Terce-ra edición. Colombia: Legis, 2011.

Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm

Bonil la Maldonado, Daniel; González, Carmen y Crawford, Colin (Coordina-dores). Derecho, Democracia y Economía de Mercado. Bogotá: Ediciones UniAndes, Editorial Temis, 2010.

Villegas Arbeláez, Jairo. Derecho administrativo laboral. Relaciones colectivas y aspectos procesales, Tomo II. Colombia: Legis Editores S.A., 2013.

Schneider, Ben. Outsourcing. La herramienta de gestión que revoluciona el mun-do de los negocios. Colombia: Editorial Norma, 2004.

Colegio de Abogados del Trabajo, Revista Derecho Social. Grupo Editorial: Le-gis S.A., Ejemplar No. 59, (2005).



Ley 50 de 1990.

Decreto Único Reglamentario del sector trabajo 1072 de 2015. Ministerio del Trabajo. Resolución 5670 de 2016.

Consejo de Estado, Sentencia nº 41001233300020120004100 (3308-2013) - Sec-ción Segunda, de 6 de Octubre de 2016. Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Portafolio, 23 de Marzo, 2017. http://www.portafolio.co/economia/empleo/la- tercerizacion-laboral-es-clave-para-proyectos-temporales-

Valdés Sánchez, Germán Gonzalo. El trabajo como herramienta para la cons-trucción del posconflicto, editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir. Bogotá: Universidad del Rosario, 2016.

“ANDI - Asociación Nacional de Empresarios de Colombia”, Cámara BPO/ITO/KPO. http://www.andi.com.co/camarabpo/Paginas/default.aspx

Bourdeau, Pierre. Les juristes guardines de l´hipocresie colective en F. Chazel et J. Commaille. Normes Juridiques et regualtion sociale. Paris: LGDJ. 1991.

Organización Internacional del Trabajo (OIT). Informe V preparatorio para la 95ª Conferencia: La relación de trabajo. Ginebra: 2006. http://www.ilo.org/ public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-2b.pdf

Benítez Pinedo, Jorge Mario. Contrato de trabajo y derechos fundamentales en Colombia y España: una mirada a la reparación del daño. Bogotá: Uni-versidad Externado de Colombia, 2016.

Aragón Reyes, Manuel. Estudios de derecho constitucional 2ª edición. Madrid: Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2009.

López Medina, Diego. Teoría impura del Derecho. Bogotá: Legis, 2004.

García De Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal consti-tucional 4ª edición. Cizur Menor: Thomson Civitas, 2006.

Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel. Justicia constitucional y derecho del trabajo, coordinado por Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Madrid: Mar-cial Pons, 1991.

Guastini, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. Editado por Miguel Carbonell. Madrid, Trotta, 2003.

Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo (Madrid: Tecnos, 2012).



Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel. La integración de los derechos fun-damentales en el contrato de trabajo, dirigido por Antonio V. Sempere Navarro. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003.

Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel. Derechos fundamentales del trabaja-dor poderes empresariales y contrato de trabajo, coordinado por Alfredo Montoya Melgar. Madrid: Academia Iberoamericana de Derecho del Tra-bajo y de la Seguridad Social - Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales, 2003.

Corte Constitucional, Sentencia C-1026 del 26 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Organización Internacional del Trabajo (OIT). La recuperación económica local en situación de conflicto. Ginebra: 5 de Septiembre de 2016. Docplayer.es: http://docplayer.es/2301199-La-recuperación-economica-local-en-si-tuaciones-de- posconflicto.html

Organización Internacional del Trabajo (OIT). Recomendación No. 71 sobre la organi-zación del empleo (transición de la guerra a la paz). Ginebra: 1944. http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE:REC,es,R071,%2FDocument

Organización Internacional del Trabajo (OIT). La promoción del empleo rural para reducir la pobreza. Ginebra: Conferencia Internacional del Traba-jo, 97.a reunión, 2008. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocume nt/wcms_092056.pdf

Organización Internacional del Trabajo (OIT), La recuperación económica local en situaciones de posconflicto. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, Programa de Respuesta a las Crisis y Reconstrucción, 2010, pp. 29-35. (OIT/CRISIS) 2010 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_ent/---ifp_crisis/ documents/genericdocument/wcms_193480.pdf

Arévalo Ramírez, Walter y Bonilla Matiz, Tania. Experiencias Internacionales y recomendaciones de organizaciones internacionales para consolidación del empleo como instrumento de paz y desarrollo en el posconflicto, edita-do por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir. Bogo-tá: Universidad del Rosario, 2016.

Corte Constitucional. Sentencia C-479 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/c-479-92.htm



Herrera, José Roberto. El debate sobre la construcción de la paz: una mirada desde los retos que plantea el posconflicto para el Derecho Laboral, edita-do por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir. Bogo-tá: Universidad del Rosario, 2016.

Jaramillo, Ivan Daniel. El Derecho del Trabajo como elemento de construcción de paz y reconciliación, editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir. Bogotá: Universidad del Rosario, 2016.

Grueso Hinestroza, Merlin Patricia; López Santamaría, Mónica y Antón Rubio, María Concepción. Retos para la reintegración efectiva de excombatientes irregulares en Colombia: perspectiva de empleabilidad, editado por José Roberto Herrera Vergara e Iván Daniel Jaramillo Jassir. Bogotá: Universi-dad del Rosario, 2016.

Rafael Grasa Hernández. Tendencias reciente en construcción de paz. Bogotá: Universidad de los Andes, 2014.

Rettberg, A. “La construcción de paz bajo la lupa: Una revisión de la activi-dad y de la literatura académica internacional”. Estudios Políticos, No. 42 (2013).

Doctrina


BROMAS O VERDADES DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Luis Augusto Cangrejo Cobos

ridendo dicere verum

En el diario ejercicio de nuestra profesión no es raro hoy en día presen-ciar, con inusitada frecuencia lamentablemente, el divorcio entre la teoría y la práctica; el cultivo de la especulación vana con el olvido del sentido común, el afán de formular tesis novedosas, “originales” y no pocas ve-ces ininteligibles, sin que importe si prestan alguna utilidad en la práctica pero que, supuestamente, adornan la elevación intelectual de sus autores. El título de estas líneas está inspirado en la obra del gran maestro del de-recho Rudolf Von Ihering, cuya traducción de la tercera edición alemana publicada en Leipzig en 1904 tuvimos la oportunidad y la alegría de co-nocer hace algunos años; por casualidad, volvimos a releerla en la versión española de 2015 de la Colección Clásicos del Derecho, con un acertado estudio preliminar de la profesora María Rosa Ripollés Serrano. Casual-mente nos encontrábamos tratando de encontrarle sentido a algunas de las disposiciones contenidas en el Código General del Proceso que, de suyo, han de corresponder a la actuación en la instancia judicial, y sentimos que de alguna manera podían explicarse de la mano de ese portentoso maestro.

La obra de madurez del gran autor pone al descubierto que cuando el de-recho se aparta de los hechos, de la realidad, se abre la puerta a la especu-lación teórica que, segun sus palabras, solo tiene lugar cuando no se tiene,

Bromas o verdades del código general del proceso


o se ha perdido por completo, la razón. Hoy en día valoramos las cons-trucciones jurídicas que en muchos casos consisten en volver a construir lo construido dándole apariencia de una novedad de que carece, o bien, en formular algo de validez abstracta sin que importe que no tenga aplicación en la práctica.

Tales teóricos fundan sus construcciones únicamente en su paternidad, por haberlas pensado, transformaron el “cogito ergo sum” por “cogito ergo est”, así todo lo que se piense adquiere existencia real, aun cuando en la realidad no opere.

Como ejemplo de tales construcciones recordaba que entre las denomina-das obligaciones correales y las solidarias, refiriéndose al antiguo derecho civil romano, debía existir tal diferencia como la que se advierte entre un bípedo y un cuadrúpedo pero que el teórico unce al yugo para labrar su creación sin más justificación que la de su inspiración.

Estos teóricos procuran elevarse y apartarse de la realidad tanto en cuanto fuere necesario para que su creación tenga existencia, dándole a ella esa justificación “filosófica” sin importar que desborde el marco jurídico ya establecido, de tal manera que se torne evidente la imposibilidad de que pueda operar realmente.

En el C.G.P, artículo 53, se dice que “Podrán ser parte en un proceso: 3. El concebido, para la defensa de sus derechos”; al ver esta consagración, verdadera creatura en el marco real del debate judicial, recordamos que en la segunda mitad del siglo XIX, Von Ihering se ocupó del tema en los términos que a continuación registramos.

Señala que Röder, filósofo del derecho, había convertido al que estaba por nacer en una personalidad jurídica, en una persona real, sujeto de derechos que, como tal, tiene derecho a la vida en el útero materno desde que está concebido. “Pues con la vida misma recibe también el derecho a vivir, no puramente el hombre ya nacido, sino también el meramente concebido, y así se explica la protección contra el aborto criminal o contra la perfora-ción craneana”.

Como se ve claramente, se prescinde de la cuestión practica-jurídica de saber cómo el óvulo fecundado que se encuentra en el vientre materno,

Luis Augusto CAngrejo Cobos


pueda impetrar la pretensión judicial o resistirla. Desde luego que siendo el proceso una relación jurídica los sujetos de ella deben ser, obviamente, personas naturales o jurídicas, y, en casos excepcionales los denominados patrimonios autónomos. El Código Civil señala que la existencia de la persona comienza con el nacimiento “vivo” al menos un instante separado de la madre; así, y solo así, adquiere para el derecho la calidad de persona y, por ello, titular del derecho.

Los redactores de la norma en comento no pararon allí, perfilaron su crea-ción con la indicación de que “Los concebidos comparecerán por medio de quienes ejercerían su representación si ya hubiesen nacido”. Amén de la dificultad inherente a establecer inicialmente la existencia de ese “al-guien” que está concebido para demandar o ser demandado, nunca tuvie-ron conocimiento de esa vieja noticia de Paulo, contenida en el Digesto (libro XLV, Tit. I, ley 73) que advierte que “Comienza la acción cuando por la naturaleza de las cosas puede darse aquella”, (Tunc incipit actio, quum ea per rerum natura praestare potest).

En este orden de ideas no sería descabellado afirmar que la falta de un representante judicial para quien todavía no es persona, podría suplirse si se establece para cada mujer, casada o doncella, un curator ventris nomine como lo señala el autor.

Pero aún más, desde el otro extremo de la cuerda vital, en la Carta Segunda Von Ihering se ocupa de la hereditas del derecho romano, buceando en la insondable profundidad de los estudios, escritos y opiniones que a partir de la sentencia ineludible y prohibitiva “nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest” se habían elaborado; así, resulta inescindible la voluntad del causante de la persona del heredero, continuador, se dice, de la personalidad jurídica de aquél, refiriéndose a los autores que para esa época, –segunda mitad siglo XIX–, se ocupaban del estudio del derecho hereditario romano.

En esta línea de pensamiento, al prohibirse al heredero testamentario re-pudiar la herencia que soporta los legados para aceptarla abintestato, esto es, sin legados, no mira a la defensa de los destinatarios de los legados sino evidentemente a mantener la fidelidad a la voluntad del testador pues esta era la forma de la inmortalidad romana, dejando de lado el aspecto

Bromas o verdades del código general del proceso


patrimonial. La vinculación del heredero al causante, como cosa de fami-lia, podía buscarse no solo en la vida del causante sino hasta en sus inicios cuando fue concebido.

Tales creaciones teóricas enmarcaban la vida de cualquier persona entre la personalidad jurídica del nasciturus y la personalidad jurídica de la here-ditas. La existencia física del hombre es apenas una situación transitoria entre los conceptos más elevados de la personalidad jurídica e inmaterial.

El autor definitivamente fustiga a los autores teóricos, –Röder, Gans, Ve-ring, Huschke–, pues parece ser que se requiriera de un “órgano especial” para entender la supuesta reconciliación de la filosofía del derecho y el derecho positivo.

Si llevamos a la práctica lo consagrado del nascituro en cuanto tiene aptitud para ser parte en un proceso, bien podrían formularse algunas preguntas; así, si en un proceso actúa una mujer que se encuentre encinta, ¿estaremos frente a un litisconsorcio?, ¿necesario?, ¿facultativo?, ¿cuasinecesario?; si son mellizos o gemelos los que se esperan, ¿a cada uno de ellos se le debe dotar de representación?; en su caso, los efectos de la sentencia no se podrán predicar sino, como parece, sujetos a la condición obvia de que nazca vivo. Se dirá que esto es un absurdo puesto que ha de entenderse que es solamente para aquellos casos que toquen directamente con los even-tuales derechos del que está por nacer, o lo que es lo mismo, que exista un “interés subjetivo, concreto, serio y actual en la pretensión” o “juicio de utilidad”, del que hablara Rocco, caso en el cual habrá de conciliarse la actualidad del interés de quien todavía no es persona o sujeto de derechos; o bien, a la torera, afirmar que el C.G.P no dice lo que dice.

De otro lado por lo que atañe a la sucesión, tampoco pudo ser coherente el C.G.P, pues ignoró que la sucesión ilíquida es un patrimonio autónomo, y, como tal para éste, o frente a éste, se podrán impetrar las acciones que competirían al causante por quienes tengan la representación legal de di-cha universalidad; así, serán los herederos que hayan aceptado la herencia o aquellos que aún sin haber aceptado la herencia se citen en dicha calidad pues es la forma de provocar su aceptación, el albacea testamentario con tenencia de bienes, el curador de la herencia yacente, y, en su caso, el cón-yuge sobreviviente. Nunca personas indeterminadas.

Luis Augusto CAngrejo Cobos


Como señalaba Von Ihering, se cerraron los ojos ante esa realidad patri-monial para terminar abrazados a un fantasma; en efecto, en una simbiosis inadmisible, se dijo que podía demandarse ejecutivamente a los herede-ros indeterminados por las deudas del causante, o bien a los determinados junto con los indeterminados, y que en ese caso podría el juez nombrar un administrador de los bienes de la sucesión, sin saberse si se refiere a la totalidad de los que constituyen el acervo hereditario o solamente de aque-llos que sean objeto de persecución1. Podrá afirmarse que esos “herederos indeterminados”, que muy seguramente serán convocados y representados por un curador ad litem, tendrán esa calidad de herederos cuando se sabe que solamente podrá adquirirse por la aceptación de la herencia, estando, desde luego, llamados por la ley o por el testamento a suceder al causante?

Se les olvidó a los redactores del C.G.P que la ley civil tiene otros medios para sortear tal situación. Lo que si resulta evidente es que la razón está excluida enteramente de esas sublimes producciones de la especulación teórica.

Bien podrían rematarse estos trazos con las palabras del profesor Diez-Picazo: “Un ordenamiento jurídico no puede quedar reducido a la pura expresión, abstracta y formal, contenida en las normas legales, sino que es, ante todo, una realidad vital, algo que cotidianamente se realiza: en definitiva, una manera de ordenar heterogéneos conflictos de intereses que, entre los hombres, produce su coexistencia en el mundo”2.

1 (Este aspecto está ampliado en otro escrito de nuestra autoría).2 Diez-Picazo Ponce de León, Luis. La doctrina de los propios actos. Prólogo. Editorial

Bosch, 1963.


EL POPULISMO

Gabriel Ruan Santos

Preliminares

Es un altísimo honor y motivo de inmensa alegría para mí el haber sido elegido miembro correspectivo extranjero de esta ilustre y más que cen-tenaria Academia Colombiana de Jurisprudencia, e igualmente por la rea-lización en este día de este acto solemne de posesión, lo cual representa uno de los logros más importantes de mi vida profesional y académica y motivo del más dilatado agradecimiento a quienes han decidido aceptar mi postulación e incorporarme a este culto cuerpo académico.

Significativos vínculos ancestrales me unen a Colombia, donde residen muchos de los miembros de mi extensa familia nacidos en este país. Mi padre Hugo Ruan Durán nació en Cúcuta, el 12 de mayo de 1898, con la terminación del siglo XIX y el inicio del siglo XX, de manera que fue un hombre de “entre siglos” y “de frontera”. Su abuelo paterno, Hume Scott Ruan, provenía de la isla originalmente anglo-danesa de Saint Croix, quien había llegado a Maracaibo para desempeñar actividades comerciales, en la segunda mitad del siglo XIX. Sus padres fueron Temístocles Ruan Sariol y su madre Dorila Durán González, oriundo el primero de Maracaibo, Vene-zuela, establecido en Cúcuta por motivos laborales, y la segunda nativa de Pamplona, Colombia. Sus hermanos, también nacidos en Cúcuta, fueron Augusto, Felipe, Antonio, Ernesto y Olga.

El populismo


Como muchos otros jóvenes de la frontera, Hugo Ruan obtuvo lo mejor de su instrucción y formación con los padres eudistas, en cuyo seminario estudió por varios años, sin llegar a ordenarse como sacerdote. Parece que esta era una modalidad usual en la época de recibir formación, sin tener el propósito de ordenación. Así también lo haría su hermano Felipe con los padres jesuitas. Después de su traslado a Venezuela en 1925, Hugo Ruan fue –primordialmente– un educador dedicado a las disciplinas humanísti-cas, en especial la gramática y la historia universal, y escritor de manuales de esas materias para la educación media. Por su pasión por la gramática y literatura castellanas, siempre llevaba bajo el brazo los textos de Manuel Antonio Caro y Rufino José Cuervo, famosos humanistas, filólogos y es-critores colombianos.

El hermano de mi abuelo materno, Abel Santos, culto abogado tachirense, fue miembro correspectivo extranjero de esta Academia Colombiana de Jurisprudencia desde 1910, como lo registra el libro Mil Trescientos Juris-tas de Hernán Olano García y fue embajador y ministro plenipotenciario de Venezuela en Colombia en 1911, habiendo mantenido a lo largo de su vida –incluido su exilio en Ocaña– sólidas y afectuosas relaciones con este país, para el cual redactó un anteproyecto de Código de Comercio y con su gobierno negoció un tratado bilateral de derecho internacional privado. Tengo la íntima satisfacción de haber escrito su biografía.

Con humildad, debo reconocer que mi elección no obedece solamente a mis méritos individuales, sino sobre todo, representa un reconocimiento a la centenaria Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela –a la cual pertenezco desde 2004– y a su labor institucional en los años más difíciles que le ha tocado vivir a nuestra nación. La historia de nuestra Academia ha tenido etapas diversas: su fundación fue promovida por dos grandes juristas e historiadores venezolanos, como fueron José Gil Fortoul y Pedro Manuel Arcaya, creada por Ley del año 1915, como una institu-ción pública autónoma de asesoría legislativa al régimen dictatorial del general Juan Vicente Gómez, el cual había cerrado la Universidad Central de Caracas en el año 1912, hasta 1922, por causa de las protestas estu-diantiles en contra del continuismo oficial. En cierto modo, la Academia, al igual que otros institutos de ciencias jurídicas que le precedieron, vino a suplir la ausencia de la Facultad de Derecho de esa Universidad. A los

Gabriel ruan SantoS


años discretos durante la dictadura gomecista, siguió una larga etapa de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, en la cual su labor fue copada por el tecnicismo jurídico y las celebraciones protocolares, en un ambiente de absoluta neutralidad ante los acontecimientos políticos.

Es a partir de la década de los ochenta cuando la actividad de la Academia comienza a hacerse sentir en los medios políticos y profesionales, con di-versos eventos y declaraciones públicas. Pero su actividad estelar ha ocu-rrido en los años del régimen político actual, desde los primeros años de la década del siglo XXI, en los cuales ha tenido presencia en la opinión pú-blica para defender las instituciones del Estado de Derecho, la justicia, los derechos humanos y la civilidad, para buscar la senda reconstructiva frente al deterioro que azota al país. Así, sólo en los dos últimos años, en los que me tocó presidirla, nuestra valiente y combativa Academia ha emitido diez y seis pronunciamientos sobre los hechos y temas más impactantes de la situación nacional, en el tormentoso año 2017, en el triste 2018 y hasta el 19 de marzo de este trepidante año. A los cuales se suman otros diez y seis pronunciamientos emitidos conjuntamente con las demás Academias Na-cionales sobre situaciones colectivas dramáticas, en los cuales intervino en forma importante nuestra Academia. Todo ello, para combatir los atrope-llos del régimen, sin dejar de realizar una densa actividad académica, que ha comprendido numerosos eventos, publicaciones, otorgamientos de pre-mios, incorporaciones de nuevos académicos, elección de miembros co-rrespectivos extranjeros, como los doctores Fernando Sarmiento Cifuentes y Mauricio Plazas Vega, y la participación en encuentros y congresos in-ternacionales de academias iberoamericanas, para cuya realización buena parte de los recursos materiales han debido ser provistos con aportes de los académicos y donantes particulares, ante la reducción progresiva del pre-supuesto oficial impuesta por el gobierno y el proceso de hiperinflación. De manera que la elección de mi persona por esta Academia Colombiana de Jurisprudencia la debo sobre todo a mi institución académica madre: la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela. Vaya mi más profundo agradecimiento a ambas instituciones.

Aunque mi especialidad académica y profesional está vinculada al derecho administrativo y al derecho tributario, para dar cumplimiento a un requisi-to importante surgido de la elección, he escogido un tema de máxima ac-

El populismo


tualidad en la ciencia política y en el derecho constitucional, lo que explica el título de mi ponencia: El Populismo. En efecto, el propósito principal de mi trabajo académico de ingreso a esta ilustre corporación es identificar al populismo como factor degenerativo de la democracia y alertar acerca de la seria amenaza que dicha tendencia política histórica conlleva para la democracia representativa mayoritaria en nuestro continente.

En vista de que hablar de populismo y de amenaza populista para el mundo occidental es algo confuso y plagado de incertidumbre, se hace necesario precisar con la mayor exactitud posible lo que la literatura especializada y la experiencia vivida permiten establecer específicamente como populismo y prevenir a las naciones latinoamericanas frente a sus causas y desarrollo.

En este sentido, es conveniente advertir que casi nadie se autoproclama como populista y que el término en cuestión suele ser utilizado como un ca-lificativo negativo o insultante en el debate político de nuestro tiempo, hasta el extremo que el sociólogo italiano Marco D’Eramo afirma: “Se parte de que hoy el populismo no es jamás una autodefinición: populista no es algo que te proclamas a ti mismo, sino un epíteto que te endosan tus enemigos políticos. … en su acepción más brutal, populista es simplemente un insul-to, mientras que en la más educada es una denigración”. Explica D’Eramo que eso se debe a que el este soviético se apropió hace mucho tiempo de los términos pueblo y popular, mientras que el oeste del mundo se identificó con el vocablo libertad. Sin embargo, decimos nosotros, que el populismo existe objetivamente –no es una entelequia– y tiene una potencia de movili-zación notoria, que quien lo ignora se expone a un severo perjuicio.

El apreciado académico de esta Corporación Cesáreo Rocha Ochoa, ha afirmado que la amenaza principal contra la libertad y la democracia es hoy en día el populismo, entendido este último no como una ideología sino como una “epidemia viral” muy tóxica, que consiste en una degeneración de la democracia que puede acabar con ella “desde dentro”, y que ataca por igual a muchos países, con independencia de su desarrollo, revistiendo diversas máscaras, para encubrir a los movimientos de ultra izquierda y a los extremismos derechistas.

El trabajo académico que hemos presentado consta de diez capítulos: Intro-ducción; deslegitimación de la democracia; aproximación al concepto de

Gabriel ruan SantoS


populismo; populismo y democracia mayoritaria; declinación de la demo-cracia mayoritaria en Venezuela; teorías del populismo; qué es la “patocra-cia”; constitucionalismo populista; el populismo chavista; y conclusiones. En acatamiento de las pautas temporales de este acto y en consideración a la paciencia de la distinguida concurrencia, sólo nos referiremos al conte-nido de tres de los capítulos del trabajo, con incidencia en los aspectos que estimamos de mayor interés en esta ocasión.

El populismo

El término populismo “es normalmente usado como un sinónimo de antiestablecimiento”1 expresa el autor liberal Jan-Werner Müller, porque atenta contra las bases de la democracia representativa en el mundo occi-dental. Según dicho autor, el término es primariamente asociado con esta-dos de ánimo y emociones de rabia, frustración, resentimientos, en líderes políticos y multitudes de seguidores en Estados Unidos y en Europa, así como también en América Latina, señalándose los ejemplos de líderes y movimientos como Donald Trump, Bernie Sanders, Marine Le Pen, Gert Wilders, Siriza, Podemos, así como la “ola rosa” en América Latina, con Rafael Correa, Evo Morales y sobre todo Hugo Chávez Frías. Sin embar-go, surge la duda acerca de si todos esos casos son verdaderos ejemplos de populismo o si hay entre ellos algunos que son solamente representativos de fuertes reacciones electorales dentro del cuadro de la democracia repre-sentativa.

La diversidad ideológica que se observa en los casos mencionados, entre los cuales son incluidos sin mayor análisis movimientos políticos de de-rechas y de izquierdas, hace necesario indagar con seriedad cuáles son las notas que definen al populismo, si acaso esto es posible, con la finalidad de dar algo de precisión al término y disminuir la vaguedad con la que fre-cuentemente se le asocia y se le aprecia, el cual suele confundirse con las prácticas demagógicas de la política y con llamados emotivos de los polí-ticos al pueblo, cuyo pensamiento y sentimientos buscan cautivar, dentro de ciertos márgenes institucionales.

1 Jan-Werner Müller, ¿Wath is Populism? University of Pennsylvania Press; Philadelphia, 2016, p. 1.

El populismo


Los populistas siempre encarnan fuertes críticas a las clases dominantes, élites gobernantes u oligarquías, pero esto no es razón suficiente para iden-tificarlos, porque dichas críticas podrían ser justificadas en el contexto de una democracia representativa que preserve los límites de la convivencia. Es connatural de la democracia la crítica de los gobernantes, sobre todo cuando tienden a permanecer mucho tiempo en el poder, y de las institu-ciones mismas cuando se estancan, dentro de ciertos límites de modera-ción.

Lo característico de las críticas populistas a las élites gobernantes y al “establecimiento social” es la dicotomía antagónica e irreconciliable que plantean entre el pueblo y las élites, hasta el punto de dividir en términos absolutos la sociedad en pueblo y anti-pueblo, bajo la dualidad de amigos y enemigos propia del lenguaje de Carl Schmitt, con la finalidad de ahon-dar los conflictos sociales y mantenerlos como motores del cambio polí-tico, con lo cual parecen seguir la conocida estrategia confrontacional del marxismo-leninismo, basada en las contradicciones del sistema capitalista.

El proceso de crítica y oposición a las élites gobernantes lleva a los popu-listas a la construcción de una noción propia de pueblo, lo cual realizan en forma retórica y abstracta, pues más que un concepto tomado de la realidad social, crean una identidad política con el lenguaje y fijan nominalmente la noción, para incluir convencionalmente dentro de ella a los grupos socia-les que mantienen demandas diferentes e insatisfechas contra la sociedad, pero coinciden vagamente en su actitud de oposición drástica, aunque se trate de conjuntos heterogéneos de la población o pertenecientes a distintas clases sociales. Esta noción es idealizada y asociada con valores morales óptimos, mientras que todos los grupos que no son pueblo son excluidos y considerados corruptos, antipatriotas, explotadores, racistas, etcétera. Esta noción de pueblo se confunde con la multitud no diferenciada que sigue al líder y postula una idea de democracia tumultuaria y de turba, en la cual el orden viene impuesto por el líder.

En el año 1960, el líder democrático venezolano Rómulo Betancourt, ex-presaba con nitidez su noción de pueblo, que al contrastarla con la cons-truida por el populismo, por vía de diferencia nos da una idea clara también de esta última. Decía Betancourt: “El pueblo en abstracto es una entelequia

Gabriel ruan SantoS


que usan y utilizan los demagogos de vocación para justificar su desempe-ño desarticulador del orden social. El pueblo en abstracto no existe. En las sociedades modernas organizadas, que ya superaron desde hace muchos siglos su estructura tribal, el pueblo son los partidos políticos, los sindi-catos, los sectores económicos organizados, los gremios profesionales y universitarios”2. El politólogo e historiador Luis Salamanca, por su parte, precisa la idea de pueblo en la democracia representativa: “Los regímenes democrático - constitucionales responden a la noción de pueblo expresa-da en el concepto de ciudadanía; no postulan una clase o un grupo social preferente, exclusivo y excluyente. Aunque puedan existir inclinaciones por sectores poderosos, necesarios para el desarrollo económico, la demo-cracia no hace distinciones sociales a priori en el pueblo, sino que apela a la noción de gobierno mixto propuesto por Platón y Aristóteles”. Esta noción también contribuye por contraste a delimitar el concepto populista de pueblo3.

Consecuentemente, el populismo adopta un propósito hegemónico y re-chaza el pluralismo, porque reclama para sí la representación política ex-clusiva y moral del pueblo, desconociendo la legitimidad de sus oponentes, excluyéndoles absolutamente de la pertenencia al pueblo y desconociendo progresivamente todos sus derechos. Al mismo tiempo, Instaura la intole-rancia frente al adversario y se apropia de la identidad popular, conducien-do al antagonismo permanente y a la rígida polarización de la población, implantándose así la vieja y vil distinción entre “amigos y enemigos del pueblo”, ya mencionada.

En paralelo con lo anterior, el populismo desarrolla efectivamente una he-gemonía popular y autoritaria, con fundamento en la idea homogénea y ficticia de pueblo, antes señalada, la cual niega implícita o explícitamente que todos los integrantes de la población formen parte del pueblo, y lo lleva, luego de alcanzar el poder del Estado y posteriormente de la socie-dad, a justificar todos los actos de gobierno y a negar el derecho de crítica

2 Citado por Rey, Juan Carlos; en www.academia.edu/15453850/ Los Tres Modelos Venezo-lanos de Democracia en el Siglo XX.

3 Salamanca, Luis; las bases sociopolíticas del chavismo: auge y caída; en Desarmando el Modelo. Las transformaciones del Sistema Político Venezolano; obra colectiva coordinada por Diego Bautista Urbaneja; Caracas 2017, p. 53.

El populismo


y protesta de los opositores, porque los populistas se consideran titulares exclusivos de la verdad y la moral pública y los únicos representantes del pueblo. Según Müller, el gobierno populista se caracteriza por tres ras-gos principales: “Intentos de asaltar el aparato del Estado, corrupción y clientelismo (comerciando con beneficios materiales o favores burocráti-cos para sus seguidores, convirtiendo a los ciudadanos en clientes) y es-fuerzos sistemáticos por suprimir la sociedad civil. Por supuesto, continúa Müller, muchos autoritarios hacen cosas similares. La diferencia es que los populistas justificarán su conducta con la invocación de que sólo ellos representan al pueblo”4. Esto último, a mi juicio, es lo más resaltante en la postura de este autor, pues el populismo desarrolla un verdadero narcicis-mo grupal, el cual llega a ignorar toda crítica, hasta hacerse impenetrable a la reflexión.

Müller refuerza su posición así: “Una vez más, colonización del Estado, clientelismo de las masas, y legalismo discriminatorio son fenómenos que pueden encontrarse en muchas situaciones históricas. Mientras que en los regímenes populistas ellos son practicados abiertamente y, aunque se pueda sospechar, con la conciencia moral limpia”. Resalta también que la denuncia de estas prácticas corruptas, en sus países “no parece dañar la reputación de los líderes populistas, como muchos esperarían”. Cita nu-merosos ejemplos europeos: Haider, Berlusconi, Erdogan, Orban, Putin, etcétera. En el mismo sentido, señala dicho autor que el populismo en el poder implanta la exclusión de quienes no sean sus seguidores, “viejo establecimiento”, “élites inmorales y corruptas”, para lo cual invocan cí-nicamente justificaciones democráticas5. A nuestro juicio, este fenómeno es congruente con la polarización social que genera la política populista, lo cual oscurece la verdad y anula la crítica, pues todo lo que afirmen los contrarios o disidentes es invariablemente considerado falso.

Aunque no sea un fenómeno exclusivo del populismo, sino de todas las ideologías colectivistas, porque todas tienen en su esencia el carácter he-gemónico, el populismo adopta y profundiza el estatismo económico, pues hace del Estado instrumento de la dominación económica con el objetivo de asegurar la dominación política, que es el verdadero fin de la hegemo-

4 Müller, obra citada, p. 4.5 Müller, obra citada, pp. 47 y siguientes.

Gabriel ruan SantoS


nía. En este sentido, desarrolla una política persistente de estrangulamien-to del sector privado de la economía y de la libre empresa, con el objeto inmediato de aniquilar o reducir al menos, la posibilidad de oposición al régimen.

Es propio del populismo el liderazgo carismático, pues persigue mantener la unidad del pueblo, al margen de los procesos legales, mediante la acción del líder, quien tiene el poder de interpretar y hasta personificar la volun-tad popular y llenar el vacío dejado por las deterioradas instituciones de la democracia representativa. Dicho liderazgo suele ser espontáneo, pero también es construido, como la misma noción de pueblo. El líder mantiene una relación directa con el pueblo, sin mediación de ninguna organización, hasta el punto de crear la identidad pueblo-líder: Gaitán no es un hombre, Gaitán es el pueblo, Chávez es el pueblo. Se trata de una dependencia ab-soluta, donde no hay pedagogía del gobernante hacia los gobernados, más bien, como decía Betancourt, asemeja a la primitiva relación de un cacique con su tribu. Siguiendo a Laclau, en la unidad del pueblo “el papel del líder es capital, tiene que lograr en cierto modo el cierre del macro-sujeto (el pueblo) de manera que lo que él representa como polo identificativo cierre las fisuras de las diferencias y disuelva la pluralidad”6.

Ante el descrédito y la repulsión colectiva que han producido los regíme-nes totalitarios del siglo XX, el populismo ha sido de gran utilidad para los movimientos políticos descendientes ideológicamente de la matriz to-talitaria, de izquierdas o de derechas (sobre todo, pero no exclusivamente, de progenie marxista) pues ha constituido la vía alternativa pacífica para la conquista del poder, según la estrategia desarrollada por los partidos socialistas y comunistas de la Europa occidental, en el pasado siglo, los cuales se inspiraron en el pensamiento del filósofo italiano Antonio Gram-sci, quien propuso el abandono de la vía violenta extrema e insurreccional para alcanzar el poder en las naciones desarrolladas y cultas de occidente, y la adopción de una vía pacífica que se apoyara en la penetración del tejido social, mediante la creación y desarrollo de una “hegemonía cultu-ral” del pueblo, la cual debía construirse antes de llegar al poder político,

6 Álvarez Yágüez, Jorge; la forma política y el populismo, en Populismo versus Republica-nismo, obra colectiva coordinada y editada por José Luis Villacañas Berlanga y César Luis Sanjuán, Biblioteca Nueva, Madrid, 2018, pp. 194 y siguientes.

El populismo


precisamente para sustentar la vía escogida de apropiación del lideraz-go social y posteriormente, de la autoridad. Al mismo tiempo, siguiendo el pensamiento de Gramsci, el populismo es una ideología postmarxista porque pone a un lado el “proletarismo” marxista y propicia la alianza de clases insatisfechas con el statu quo del sistema capitalista y la democracia liberal. De allí deriva la conocida posición anticapitalista y antiliberal del populismo, asociada más a un discurso propagandístico y proselitista que a su verdadera naturaleza. Con palabras de José Luis Villacañas: “El popu-lismo quiere adaptarse a esa verdad de la movilidad y de la contingencia de la historia, a esos ritmos por los que unos entran y otros salen de la entidad colectiva llamada pueblo”7.

Lo anterior, podría explicar justificadamente por qué se ha calificado al po-pulismo como una máscara de movimientos autoritarios o también como una ideología de transición para facilitar el advenimiento de sistemas políticos rechazados en el pasado por las sociedades occidentales; pues, para evitar el rechazo, los movimientos políticos populistas adoptan gené-ricamente las pretensiones populares y encubren sus genuinos propósitos autoritarios, para lo cual la manipulación de las emociones de las masas humanas y el carisma de los líderes sustituyen la necesidad de formular racional y concretamente programas de gobierno y medidas destinadas a solucionar los problemas de los grupos populares cuya representación asumen. Como sostiene Álvarez Yágüez : “En el orden discursivo o ideo-lógico habría que mencionar el carácter difuso, no preciso de sus progra-mas, a menudo por la dificultad de armonizar las demandas en conflicto de los sectores heterogéneos en que se apoya, discrepancias que procuran no explicitarse; frente a lo argumentativo, frente al perfilamiento de razones claras, predomina más bien lo narrativo, la invocación de símbolos, el es-tímulo de las emociones y afectos, un estilo más romántico que ilustrado; la simplificación abusiva en el planteamiento de las cuestiones y de su solución… Como ha establecido M. Canovan, su política no es de orden pragmático sino redentor, de salvación”8.

También la vía pacífica de acceso al poder explicar que los movimien-tos populistas utilicen los mecanismos de la democracia representativa en

7 Villacañas, José Luis; Populismo, Editorial La Huerta Grande, Madrid, 2015, p. 84.8 Cfr: Álvarez Yágüez, obra citada antes, pp. 195-196.

Gabriel ruan SantoS


su estrategia. Sabido es que los populistas niegan la representatividad de los partidos y dirigentes políticos de la democracia liberal, pero al mismo tiempo se auto-atribuyen la representación exclusiva del pueblo, la cual aspiran a ejercer en forma monopólica a través de los medios de la demo-cracia representativa: el voto, los partidos de masas, el mercadeo electoral, el parlamento, el poder ejecutivo, el poder judicial y la administración pública. Una vez en el poder, llevan a cabo la concentración ilegítima de todas las instancias de poder en el poder ejecutivo, erigiendo a la jefatura del gobierno como la máxima jerarquía política con facultades ilimita-das. Frecuentemente, hacen permanentes los estados de excepción e ins-tauran la legislación por decretos. Organizan elecciones no transparentes, no libres ni competitivas, donde los principales candidatos opositores son previamente inhabilitados, encarcelados o eliminados. De allí que ciertos autores distingan hoy en día entre las democracias liberales y las demo-cracias iliberales o plebeyas, significando que estas últimas, por su ca-rácter popular, exageran el poder de la mayoría –efectiva o simbólica– y desconocen la separación de los poderes y las garantías constitucionales del Estado liberal democrático, principalmente de los individuos y de las minorías políticas y sociales9.

En el mismo sentido de distorsión de la democracia representativa, entre cuyos principios fundamentales destaca la alternancia de los gobernan-tes y representantes, los líderes populistas implantan la perpetuación en el poder, porque consideran insuficientes los períodos electivos para desa-rrollar su propósito de establecer un nuevo régimen socio-político, para lo cual no dudan reformar la constitución política para permitir la reelección indefinida y manipular los sistemas electorales para asegurar el triunfo en los comicios. Con el tiempo, se desentienden de todos los principios constitucionales que invocaron cuando no estaban en el poder y avanzan hacia la autocracia y la dictadura, y desconocen los derechos humanos con

9 “El término democracia iliberal llegó a ser muy aceptado en los círculos políticos occidentales, en la mitad de los años noventa, como un modo de describir regímenes que conservan las elecciones, pero no observan el Estado de Derecho y violan los controles y equilibrios de poderes en particular. En un artículo muy influyente, el periodista americano Fareed Zakaria señaló la existencia de gobiernos con respaldo popular en los cuales fueron violados sistemáticamente los principios de lo que él llamó el constitucionalismo liberal”; ver Müller, obra citada, p. 50.

El populismo


los cuales hicieron proselitismo. La Constitución termina siendo una mera fachada, pues las reglas efectivas serán dictadas ejecutivamente y confor-marán un ordenamiento jurídico paralelo, hasta tanto se pueda dar el salto cualitativo definitivo a un régimen totalitario.

La mayoría de los autores contemporáneos coincide en admitir el carác-ter anti-institucional del populismo o “anti-establecimiento”, como diría Müller, antes citado. Así como los populistas en el poder buscan some-ter y a veces disolver los poderes distintos del ejecutivo, también buscan mantener la crisis de las instituciones de la democracia liberal y evitar que puedan resolver los reclamos de los grupos descontentos, vale decir, hacen permanente la crisis de la sociedad, en especial del Estado de Bienestar, para impedir la formación de núcleos de poder que puedan atentar con-tra el poder ejecutivo populista. Se podría afirmar que el mismo gobierno contribuye al desorden, para destruir las bases del poder político anterior y dar paso a nuevas bases. En el mismo sentido, el populismo mantiene a la sociedad en constante movilización, a fin de mantener su combate contra las instituciones de la democracia representativa y evitar la recomposición de estas últimas, lo cual significaría el declive de la hegemonía.

Según la visión de Villacañas, apoyada en los estudios de otros autores, es principio básico del populismo –a nuestro juicio, como etapa previa al totalitarismo– que “al no haber orden social real, los peligros de anomia son perennes, la crisis del Estado de Bienestar será endémica, y el único principio de orden reside en la unidad del pueblo… Por eso el populismo se ve como un estado ininterrumpido de mantener la democracia sin llegar a la fusión totalitaria y sin la implosión del puro desorden social…” y por eso añadiríamos nosotros, juega con el devenir incontrolado de los proble-mas sociales, como lo postularía el viejo anarquismo decimonónico. Sin embargo, a nuestro juicio –porque esto no lo dice Villacañas– esta etapa de gobierno populista no podría ser indefinida, porque conduce inevitable-mente al caos y a la disolución del Estado y la sociedad; se trata realmente de una transición para “desarticular el orden social”, como diría Betan-court, y provocar la instauración de un régimen totalitario, cuya índole va más allá de la forma populista de gobierno.

La aproximación al concepto de populismo expuesta es más que todo de carácter formal, pues no está referida a materias o contenidos específicos,

Gabriel ruan SantoS


sino a rasgos muy generales que permitan incluir –con relativa certeza– en el concepto a numerosos supuestos históricos. Podríamos decir que la ex-tensión lógica predomina sobre la comprensión conceptual, para constatar solamente cómo cada uno de los rasgos descritos se enlaza con el otro. Según Álvarez Yágüez, esta conceptuación de tipo formal permitiría que ella se abriera “a que pudieran darse populismos muy diferentes en cuanto a sus fines y objetivos, de orientaciones políticas distintas, ya que cabe que compartiesen estas características: la forma”. Según esto podrían dar-se populismos campesinos, indigenistas, urbanos, de inclinación hacia la izquierda o hacia la derecha, más o menos tradicionalistas, incluyentes o excluyentes, etc.10

Populismo y democracia mayoritaria

Del populismo típico hemos de distinguir la evolución de las democracias en el mundo occidental, y especialmente en América Latina, la cual se da con el paso de la llamada era aristocrática a la era democrática, fenómeno que primero se dio en los EE.UU y Europa Occidental y más tarde en los países latinoamericanos. Detengámonos en esta reflexión, pues ella nos ayuda muy probablemente a reconocer la naturaleza del populismo y a no confundirlo con hechos que configuran experiencias históricas cercanas pero diversas.

En esta misma perspectiva, que parte de la evolución del gobierno repre-sentativo hacia la democracia mayoritaria, se debe recordar que la llamada “democracia liberal burguesa” o “democracia formal” –con forma republi-cana– también tuvo su etapa aristocrática hasta bien entrado el siglo XX, durante el cual muchas democracias conservaban sistemas de elección in-directa de sus órganos principales de gobierno y deliberación, derecho de voto reducido a ciertas categorías de habitantes, preservación a ultranza de los derechos individuales frente al Estado, escasa participación en los derechos políticos de la mayoría de la población e inexistente protección de sus derechos sociales. Razones por las cuales muchos autores han cali-ficado a esta etapa aristocrática, otros como oligárquica, en la cual se daba prioridad a la libertad sobre la igualdad, porque los beneficios del sistema

10 Cfr:Álvarez Yágüez, obra citada antes, p. 197.

El populismo


sólo alcanzaban a la minoría de la población, como regímenes pre-demo-cráticos o democracias restringidas, en el mejor de los casos11.

En este punto, hay que recordar que la democracia representativa contem-poránea es el producto de la confluencia –potencialmente contradictoria– de dos tendencias histórico-políticas: el liberalismo y la soberanía popular. La primera postula la libertad del individuo y la limitación del poder del Estado como eje del sistema político, mientras que la democracia, nacida de la soberanía popular, postula la igualdad de todos los ciudadanos y su participación en el ejercicio del poder como principio fundamental del sis-tema. De allí que el lúcido politólogo venezolano Juan Carlos Rey haya sostenido, siguiendo a Ortega y Gasset y a García Pelayo, que “la demo-cracia representativa contemporánea constituye un intento de conciliación y síntesis de dos corrientes políticas no sólo distintas, sino en ocasiones antagónicas: el liberalismo y la democracia”.

Según Rey, “la democracia responde a la pregunta ¿quién debe ejercer el poder político? Y su respuesta es que debe gobernar el elegido por el con-junto de los ciudadanos”, sin que ello implique limitación a su ejercicio. Su meta es la mayor participación popular en el gobierno y beneficios que proporciona el Estado. Mientras que para el liberalismo esta cuestión care-ce de importancia, pues lo esencial para esta corriente, “con independencia de quién ejerza el poder, es cuáles deben ser los límites para su ejercicio”. El poder público podría ser ejercido por el pueblo, por el rey o por la aris-tocracia, pero no podría ser absoluto sino limitado, pues debe el Estado respetar los derechos de las personas y no desconocerlos, de manera que la sociedad civil debe tener un ámbito libre de toda injerencia estatal. “La democracia representativa en cuanto síntesis de los dos principios podría decirse que es una democracia liberal o un liberalismo democrático”12.

11 García Pelayo expresa que el Estado Liberal “corresponde, como decían los liberales alemanes, a las clases con educación y patrimonio; o como decían los doctrinarios franceses, a la burguesía, custodia y portadora de la razón y las luces”. García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado; en Obras Completas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, Tomo I, p. 391.

12 Rey, Juan Carlos, los tres modelos venezolanos de democracia en el siglo XX, en DOCX,Academia,https://www.academia.edu/15453850/LOS_TRES_MODELOS_VENE-ZOLANOS_DE_DEMOCRACIA_EN_EL_SIGLO_XX?email_work_card=thumbnail-mo-bile.

Gabriel ruan SantoS


En suma, según el razonamiento seguido por Rey, la democracia represen-tativa así concebida debe responder satisfactoriamente a tres cuestiones: a) ¿quién ejerce el poder público?; b) ¿cómo se ejerce el poder público?; y c) ¿para quién o en beneficio de quién se ejerce el poder público? El conteni-do de la respuesta que se pueda dar a estas tres interrogantes, nos diría la calidad de la democracia liberal examinada. La primera respuesta requiere como mínimo de elecciones libres, justas y competitivas, con participación activa y pasiva de todos los ciudadanos, para escoger los gobernantes y representantes; la segunda respuesta requiere de límites al ejercicio del poder público, configurados por el Estado de Derecho, la separación de poderes, el imperio de la ley, y el respeto de los derechos humanos; la ter-cera respuesta está referida a quiénes son los beneficiarios de las políticas y decisiones públicas, o sea, al contenido y fines de la acción del Estado, la cual debe atender las necesidades e intereses de todos los sectores de la población.

La respuesta a estas cuestiones nos permitirá distinguir las diferentes es-pecies de la democracia representativa y estar en capacidad de reconocer lo que han sido las democracias mayoritarias en el mundo occidental y en especial en nuestro continente.

En una primera etapa las democracias dieron predominio a la libertad y limitaron drásticamente el poder del Estado para intervenir en la esfera del individuo. Según explica García Pelayo, la burguesía económica y los intelectuales asumieron el poder y para estos grupos sociales lo importante era el despliegue libre y seguro de la personalidad frente al Estado. Por su mayor capacidad material e intelectual, estos grupos asumen la conduc-ción de la sociedad e integran un estrato calificado, que les permite obtener de ella los mayores beneficios, pero tal objetivo “no podría llevarse a cabo sin el dominio del Estado y para ello se hubo de dar acogida al principio democrático, pero triplemente limitado en cuanto a las fuerzas sociales que iban a ser sujetos activos (sufragio censitario) y a su neutralización por otras fuerzas (cámaras altas, etcétera); en cuanto a la amplitud de su esfera, que se ciñe exclusivamente a la seguridad jurídica, sin pretender penetrar en otros campos (económicos, sociales, etcétera) y en cuanto a su limita-ción por los principios liberales, tal como lo expresaba Constant”, es decir, el ejercicio limitado de la soberanía, pues “la universalidad de los ciuda-

El populismo


danos no podría disponer de la existencia de los individuos, pues hay una parte de la existencia humana que permanece individual e independiente y que está fuera de toda competencia social”13. Hoy en día podría decirse que es el ámbito de los derechos humanos.

Pero el desarrollo mismo de la sociedad propició el ascenso de nuevos grupos sociales, cuya situación vital era diferente de los que enfrentaron al Estado absolutista. Aparecen las clases medias y obreras y el proletariado urbano, los cuales exigen reformas, mayor participación en el Estado y la distribución de beneficios sociales entre los sectores desatendidos. Obtie-nen el sufragio universal y por ser numéricamente mayoritarios reducen o desplazan a las élites gobernantes, o en el mejor de los casos las obligan a compartir con los nuevos grupos. Estos últimos profesan sentimientos colectivistas frente a los valores del individuo y organizan sus luchas po-líticas ante la burguesía económica y las instancias públicas en forma so-lidaria y no competitiva. Se produce la masificación de la democracia y dentro de ella a estos grupos les interesa más la liberación y el ascenso so-cial como grupos o clases que como individuos, inspirados en las diversas expresiones de la ideología marxista.

Esta lucha conduce al acceso al Estado de estos nuevos grupos, como alia-dos de las viejas élites o como entidades dominantes y se implanta un nuevo modelo de democracia, que no se limita a los fines básicos de la organización estatal, sino que incorpora a su acción la generalidad de las actividades sociales, como la planificación de la economía, la industriali-zación, la reforma agraria, la educación, la salud, la seguridad social, etcé-tera, las cuales son intervenidas progresivamente por el Estado. Surge así la democracia de las mayorías, la cual da preferencia a la igualdad sobre la libertad, y por consiguiente, la acción del Estado deberá garantizar la “igualdad real” de los ciudadanos y no solamente su “igualdad ante la ley” o “igualdad formal”, que garantizaban todas las constituciones liberales, pero que se mostraba insuficiente para asegurar la participación de todos. De allí, que la democracia debió incorporar no solamente los derechos constitucionales de libertad sino los derechos constitucionales de presta-

13 García Pelayo, obra citada, pp. 390 y 391.

Gabriel ruan SantoS


ciones (económicas y sociales) para todos los grupos sociales menos favo-recidos. Se trataba de hacer posible la democracia para todos.

En relación con esta etapa de la evolución democrática, comparto la posi-ción del filósofo, sociólogo y politólogo argentino Ernesto Laclau, uno de los más famosos estudiosos del populismo, quien ha expresado: “Los Es-tados latinoamericanos se constituyeron en la segunda mitad del siglo XIX en torno a oligarquías cuya base económica era esencialmente agroexpor-tadora y cuya forma política dominante fue el liberalismo. El mismo éxito de su inserción en el mercado mundial condujo a un rápido proceso de urbanización y a una emergencia de sectores medios, que hacia la segunda mitad del siglo XX, comenzaron a exigir una participación creciente en el sistema político. Es importante advertir que esta protesta no cuestionaba en forma alguna la forma liberal del Estado, sino que reclamaba la am-pliación de sus bases sociales. … El populismo que estas expresiones anti-oligárquicas podían promover era muy limitado. El momento ruptural no ponía en cuestión el tipo de régimen. Fue sólo después de la crisis de los años treinta que las posibilidades de reforma del Estado liberal-oligárquico se revelaron como ilusorias, por lo que en los años treinta y cuarenta asisti-mos a rupturas populistas más radicales, como el peronismo en Argentina, el varguismo en Brasil y el MNR en Bolivia”14.

Opinamos que esta ola reformista de las democracias liberales, encami-nada hacia la democracia mayoritaria, se vio mejor representada por los cambios importantes de intensificación y extensión de la democracia ge-nerados en América Latina en el siglo XX, por la acción de movimientos de izquierda tradicional como el APRA en el Perú, Acción Democrática en Venezuela, Liberación Nacional en Costa Rica, el Partido Liberal en Colombia, encabezados por líderes como Víctor Raúl Haya de la Torre, Rómulo Betancourt, José Figueres, Alfonzo López Pumarejo y Eduardo Santos, principalmente. Sin embargo, algunos de estos movimientos fue-ron adversados por EE.UU en virtud de sus posiciones anti-imperialistas y próximas al socialismo, a pesar de que muchos de ellos se apoyaban en el programa político (New Deal) del presidente norteamericano Franklin

14 Resaltado nuestro. Laclau, Ernesto; consideraciones sobre el populismo latinoamericano; Cuadernos del Cendes, Universidad Central de Venezuela; CDS, vol. 23. num. 63, Caracas 2006; versión On- line ISSN 2443-468X.

El populismo


Delano Roosevelt, en el contexto de la “guerra fría”, luego de la segunda guerra mundial, y por causa del predominio de la obsesión ideológica an-ticomunista del conservadurismo norteamericano.

No podemos dejar de mencionar en esta evolución de la democracia re-presentativa en América Latina, la pertinente tesis de periodificación del historiador venezolano Germán Carrera Damas con respecto al tema en Venezuela. Según él, este país vivió durante el siglo XIX y parte del siglo XX lo que él ha denominado la república liberal autocrática, y sólo a par-tir de 1945, con la llamada Revolución de Octubre –cuyo liderazgo tuvo Acción Democrática– inició la denominada república liberal democrática, con la participación de las mayorías populares marginadas hasta ese mo-mento: las mujeres, los mayores de 18 años en general y los analfabetos. Expresa Carrera Damas: “Los términos República Liberal Autocrática, Dictadura Liberal Regionalista y República Liberal Democrática se carac-terizan en función de la vigencia o no, y el pleno ejercicio de la soberanía popular, como fundamento de los procedimientos y la práctica de los tres criterios básicos, válidos para calificar el significado democrático de un régimen sociopolítico: La formación del Poder Público, el ejercicio del Poder Público y la finalidad del Poder Público. … La República Liberal Autocrática, caracterizada por el secuestro de la soberanía popular, aun-que enmarcado formalmente en el ordenamiento constitucional liberal, se rige por el ejercicio autocrático del Poder Público. … La República Libe-ral Democrática, cuya inspiración se inició en 1945-1946, se caracteriza por el rescate de la soberanía popular y su vigencia plena y ampliada…”15. Experiencia, como se ha visto, común a muchos países latinoamericanos, porque en casi todos ellos se vivió con la ilusión del liberalismo, pero con la realidad de gobiernos y caudillos militares aliados con la aristocracia nacional o con enclaves de inversionistas extranjeros, que mantuvieron por muchos años el poder real y la estructura oligárquica de la sociedad, hasta la apertura de las democracias representativas a los partidos de masas y a las clases populares que dieron paso a las democracias mayoritarias.

En Colombia, destacamos la revolución en marcha encabezada por el pre-sidente Alfonso López Pumarejo, líder máximo del Partido Liberal de este

15 Carrera Damas Germán, Rómulo Histórico; Editorial Alfa, Caracas, 2013, pp. 47 y 48.

Gabriel ruan SantoS


país. Se atribuye a este proceso de reformas profundas –dentro del marco democrático– la trascendental modificación de la Constitución Política co-lombiana en 1936, la Ley de Tierras y las reformas tributaria, educativa y laboral, así como el avance de la intervención del Estado en la economía. Sin embargo, el presidente López Pumarejo insistía en el carácter moder-nizador de la democracia liberal de su gobierno, porque: “Nuestra política es revolucionaria sin ser marxista ni clasista… en modo alguno preten-de modificar el orden social existente”. En opinión del profesor Mauricio Plazas Vega, la reforma constitucional de 1936 en Colombia “puede con-cebirse como síntesis del liberalismo moderno, que se impuso sobre el li-beralismo clásico e individualista, al cual cuestionó sin ambages en medio de la necesidad de legislaciones de verdadero contenido social”16.

Lo expuesto nos permite afirmar que no se debe confundir el advenimiento de las democracias mayoritarias, en las cuales la democracia representa-tiva se nutre de nuevos significados y apoyos de la población, con el pro-ceso y la ideología populista, que objetan totalmente la democracia liberal por ser antipopular y monopolio de las oligarquías y élites, y plantean su eliminación no su reforma, mediante la implantación de una concepción hegemónica del poder del pueblo, conducida por liderazgos autoritarios y predominio del estatismo. De allí que Laclau haya dicho acertadamen-te que el populismo implica la ruptura con la democracia representativa, aunque el proceso provenga de ella misma. Por eso, el mencionado autor señala que los verdaderos populismos vividos en el siglo XX en América Latina fueron el peronismo, el varguismo y el nacionalismo revolucionario boliviano; a los cuales, con posterioridad, nosotros añadiríamos el régimen militarista de izquierda peruano, liderado por el general Juan Francisco Velazco Alvarado. En el siglo XXI apareció con fuerza una nueva tenden-cia populista en Latinoamérica, encabezada por el chavismo de inspiración castro-comunista en Venezuela, proyectada en Nicaragua y Bolivia, y con rasgos menos pronunciados en Ecuador, Brasil y Argentina. En todos los casos mencionados ha habido la preexistencia de democracias represen-tativas mayoritarias, cuyas instituciones no llegaron a satisfacer las de-mandas populares –perdiendo por esta causa el apoyo de la población– y paulatinamente devinieron en regímenes populistas.

16 Cfr: Plazas Vega, Mauricio; El Frente Nacional, Editorial Temis, Bogotá, 2013, p. 10.

El populismo


Siguiendo esencialmente la enseñanza del profesor Juan Carlos Rey, nos permitimos distinguir dentro del género de las democracias mayoritarias habidas en Venezuela, las de carácter radical y partidocrático (período 1945-1948) de las democracias pactistas, consensualistas o de concilia-ción de élites (período 1958-1998) a las cuales añade Rey, para referirse al caso venezolano, la democracia participativa y protagónica del chavismo (a partir de 1999). La primera se caracterizó por el carácter hegemónico del partido de gobierno (Acción Democrática) y su desconocimiento de la opinión de las minorías, de allí su carácter sectario o partidocrático, que afectó su duración; la segunda, continuidad de la primera, aunque fue una democracia de partidos, se caracterizó por las coaliciones partidistas en el gobierno y el reconocimiento de todas las minorías, dando mucho peso al ejercicio consensuado del poder a través de las élites políticas; finalmente, al referirse al período chavista, reconoce que se trata de una democra-cia simplemente nominal, siendo en realidad un régimen bonapartista y pretotalitario, montado sobre el culto al líder y la ideología populista ini-cialmente, para dar paso luego a un régimen castro-comunista llamado el “socialismo del siglo XXI”17.

Se debe insistir, para cerrar este punto, en que las llamadas democracias mayoritarias conservan no sólo el conjunto organizado de libertades pú-blicas propio del sistema liberal, sino también la compleja organización del Estado de Derecho destinada a limitar el ejercicio del poder público, a lo cual agregan los derechos económicos y sociales y los procedimientos de intervención del Estado en la economía, cuyo objeto primordial es ase-gurar la capacidad de los sectores menos favorecidos de la sociedad, para participar en pie de igualdad de los beneficios de la democracia represen-tativa liberal. Desde luego que ha habido ejemplos históricos de democra-cias mayoritarias en los cuales se ha incurrido en excesos de autoridad e intervención en la esfera privada de los ciudadanos, que las han aproxima-do al populismo y a regímenes pre-totalitarios, debido al grado alcanzado

17 Ver: Rey, Juan Carlos; los tres modelos de democracia venezolana en el siglo XX, obra citada.

Gabriel ruan SantoS


de restricción de las libertades públicas. Pero esto no debe llevarnos a confundir el modelo o forma de gobierno18.

Efectivamente, en los procesos y regímenes populistas se produce un ataque a las instituciones de la democracia representativa, en particular, contra todas aquellas cuyo objeto es la regulación del ejercicio del poder público, como la supremacía de la Constitución, la representación política, el principio de legalidad, la separación de poderes, el control parlamenta-rio y la independencia del poder judicial. Ciertamente, el populismo con-sagra al pueblo soberano –según su particular concepción– por encima de todos los valores democráticos y al líder carismático como su exclusivo intérprete, hasta identificarlos totalmente. Queda así abierto el camino a la autocracia a partir de la superioridad del poder ejecutivo y del poder perso-nal omnímodo del líder, quien no tendrá límites verdaderos al ejercicio de sus poderes en todos los órdenes, porque encarna la voluntad popular, con la posibilidad de crear implícita o explícitamente un nuevo ordenamiento jurídico, desconociendo la separación de los poderes y la distribución de las funciones del Estado, quedando la Constitución y las formas jurídicas como meras fachadas de la voluntad arbitraria del jefe máximo y de sus colaboradores más próximos. En suma, los populismos son anti-institucio-nales o anti-establecimiento, como ha dicho Müller.

En el lado contrario y no obstante las narrativas detractoras del populismo contra la democracia representativa, incluyendo las de naturaleza mayo-ritaria por su forma y contenido, la historia demuestra que siempre hubo frenos al poder de los líderes máximos de esa democracia y dentro de ella funcionaron aceptablemente los mecanismos de limitación del poder públi-co. El poder personal de dichos líderes no encarnaba la voluntad popular, aunque gozaran de mucha popularidad, pues los órganos de representación del pueblo –en sentido total– ejercían plenamente sus funciones y la pobla-ción se expresaba libremente a través de elecciones justas y transparentes. Los partidos políticos y los organismos de la sociedad civil tenían y tienen

18 Como ha dicho la profesora española Adela Cortina, antes citada, que “…lo más curioso, sigue existiendo un amplio consenso verbal sobre la superioridad de la democracia frente a otras alternativas, pues nadie plantea abiertamente la autocracia y el totalitarismo como alternativas deseables. Como se ha dicho con acierto, a los dictadores les gusta parecer demócratas.” Cortina, Adela; obra citada; p. 334.

El populismo


peso en esa democracia y eran y son vehículos de las demandas de la po-blación, no sólo de las élites y de los grupos de intereses particulares, que siempre han estado presentes y activos en la generalidad de los sistemas políticos. Sería una gran falsedad que líderes como Rómulo Betancourt, José Figueres, Alfonso López Pumarejo, pudieran ser tildados de líderes personalistas o irrespetuosos de las libertades públicas, o que su voluntad personal se impusiera a la voluntad popular expresada a través de la repre-sentación plural o que sus partidos hubiesen instaurado gobiernos populis-tas o definitivamente hegemónicos.

Conclusiones

Nuestro trabajo académico decanta las conclusiones siguientes:

1.- El populismo ha sido conceptuado por la literatura especializada en múltiples formas: como fenómeno, como ideología, como movimiento po-lítico, como estrategia para la toma y conservación del poder, como una mentalidad, como un discurso político sin contenido específico, como un estilo político, y como una “lógica social” que da lugar a “un modo de hacer política”. En realidad, opinamos que participa de todas esas concep-tuaciones, las cuales no pasan de ser perspectivas de captación del mismo objeto de conocimiento, según los criterios epistemológicos aplicados a su estudio, que pueden ser históricos, politológicos, sociológicos, etnológi-cos, lingüísticos, psicológicos y filosóficos. Pensamos que el populismo ha representado una tendencia política histórica, generadora de una ideología simple basada en la noción de pueblo contrapuesta a la de élite social, con vocación hegemónica, que ha arraigado como mentalidad de ciertos estratos sociales, que se identifica con una estrategia de manipulación de masas para alcanzar el poder y luego aferrarse al mismo, con predominio del liderazgo carismático y autoritario apoyados en motivos fuertemente emocionales, dando lugar a una praxis política conflictiva, que en opinión de algunos es la lógica misma de la acción política.

2.- Por más elemental que pueda ser el populismo, es una ideología con-temporánea con mucho poder de movilización de masas, habida consi-deración de la potencia emocional de su mensaje confrontacional, que arraiga en los grupos de la población más carentes, cuyas demandas no

Gabriel ruan SantoS


han sido satisfechas aceptablemente por las instituciones de la democracia representativa. Sin embargo, la simpleza o “vacuidad” de los postulados del populismo, que lo conforman con un contenido variado y cambiante de metas colectivas, según el país o medio social, tienen un cariz resuelta-mente anti-institucional y de cambio social y político, a veces con alcance radical y violento. El populismo es exageradamente demagógico, pero no toda demagogia es populista, porque ella suele estar presente en el ejerci-cio democrático.

3.- El populismo puede ser descrito entonces como una “ideología de tran-sición”, cuyo contenido es cambiante y adaptable, de acuerdo con el lide-razgo carismático que lo motoriza y unifica los movimientos políticos de apoyo. Por esta razón, esta ideología o ruta de transición puede servir a movimientos de izquierda o de derecha, enemigos de la democracia repre-sentativa y con pretensiones autoritarias, como máscara para ocultar los propósitos verdaderos de instaurar un totalitarismo, de allí la conveniencia de mantener indefinidos sus programas y promesas de gobierno hasta ase-gurar la estabilidad de la hegemonía.

4.- Hemos sostenido que el populismo debe ser distinguido de la demo-cracia mayoritaria como experiencia histórica, a pesar de la proximidad que pudiera haber en algunos casos y de la degeneración populista de la democracia. La democracia mayoritaria es una evolución casi normal de la democracia liberal aristocrática, que se mantiene dentro de los cauces de la democracia representativa, a la cual modifica pero sin pretender su abolición y sin desconocer los derechos del ciudadano. Se anota también que la popularidad de que gozan sus líderes no los hace omnipotentes ni los coloca por encima del Estado de Derecho ni de los representantes del pueblo, como suele ocurrir en los regímenes populistas ya instaurados. En fin, la democracia mayoritaria no es anti-institucional, sólo busca hacer accesible la democracia a todas las capas populares y ampliar los derechos de los ciudadanos, en su contenido económico y social

5.- Es característico del populismo abusar de los mecanismos de la de-mocracia representativa, hasta vaciarlos de contenido y alcanzar la im-plantación del autoritarismo. Creemos que fue el camino seguido por el populismo de Hugo Chávez en Venezuela, a través de lo que llamó la ”de-mocracia participativa y protagónica” –opuesta a la democracia represen-

El populismo


tativa– y el uso del derecho constitucional contemporáneo y del máximo tribunal como herramientas legitimadoras de su autocracia. Sin embargo, una vez comprobado que la Constitución de 1999 le impedía realizar su proyecto socialista de Estado Comunal, intentó reformarla y convertirla en un cascarón sin valor, colocando su gobierno al margen del ordenamien-to constitucional, a través de decretos ley y sentencias complacientes del Tribunal Supremo de Justicia cooptado políticamente. De allí en adelante, se impuso la ideología marxista-leninista de signo castro-comunista, par-ticularmente en la fase del chavismo-madurismo, luego de la muerte de Chávez, de fortísima injerencia cubana y rusa.

6.- En la fase más reciente del régimen chavista-madurista se ha llegado a una tiranía violenta, sin disimulo y con ausencia total del Estado de De-recho, que ha permitido que todas las patologías individuales y sociales se hayan apoderado del régimen político y en especial de sus autoridades, hasta el extremo que bien podría afirmarse que en Venezuela se ha llegado tristemente a la “patocracia” o gobierno de las patologías.

7.- Un mensaje final: ¿Cómo evitar que la democracia sea destruída por el populismo con la anuencia de los mismos ciudadanos y luego se entronice la autocracia con el respaldo de las fuerzas armadas? Son preguntas que deberían tener respuesta, por más difícil que ello sea. Con los ojos puestos en América Latina, que es nuestra responsabilidad, deberíamos intentarlo. Desde el campo jurídico –que nos concierne directamente– es indispensable la consolidación del Estado de Derecho y las estructuras de la democracia representativa, con el complemento del derecho de participación ciudadana y sobre todo, con el respeto y desarrollo de los derechos humanos, porque no existe democracia hoy en día sin esos derechos de primera, segunda y tercera generación. Empero, la democracia es frágil por su exigencia de ética, racionalidad y transparencia. Esto implica la renovación completa de los partidos políticos –piezas esenciales del sistema– que deben dejar de ser oligarquías internas y asumir a plenitud en su estructura y dinámica el carácter mayoritario de la democracia actual, con el necesario equilibrio entre libertad e igualdad que hace su fortaleza. Pero el derecho solo no preserva ni desarrolla la democracia, son vitales a la salud de la democracia políticas públicas que hagan beneficiarios del sistema socio-político a todos los ciudadanos, en especial a quienes sufren de carencias y necesidades

Gabriel ruan SantoS


materiales y espirituales, las cuales deben incorporar una suficiente infraestructura y dotación de servicios públicos, la industrialización, la ampliación de las clases medias y la reducción de la pobreza, el empleo, la previsión y protección social, el disfrute del avance de la ciencia, la tecno-logía y las comunicaciones, la instrucción pública universal y la formación de ciudadanos, el combate contra la corrupción, la igualdad de los sexos, el cuidado del medio ambiente y la sanidad colectiva. Dichas políticas deben incluir a las fuerzas armadas, quienes deben elevar su nivel de civilización y conciencia cívica y apreciar los beneficios de la vida en democracia, más allá de la disciplina de cuartel y del monopolio imparcial de las armas y de la coacción física. Es imprescindible evitar su aislamiento y facilitar la incorporación eficiente de los militares a la vida civil al término de su servicio.

Por último, hay que vencer la indiferencia del ciudadano (idiotez, en grie-go) que prefiera vivir al margen de la política, la que pudiera conducir a su desafecto por el sistema democrático por ausencia de emociones. Como ha dicho Adela Cortina: “Si una sociedad democrática no cultiva las emo-ciones positivas ni trata de crear adhesiones también emotivas hacia sus principios racionales, puede muy bien ocurrir que propuestas totalitarias o autoritarias, fuertemente emotivas, erosionen e incluso destruyan las so-ciedades democráticas”19.

19 Cortina, Adela; ciudadanía democrática, sentimiento y razón; en Actas del I Encuentro Iberoamericano de Academias de Ciencias Morales y Políticas, 16-18 de octubre de 2017; Madrid, 2017; p. 336.


IN MEMORIAM ANTONIO JOSÉ CANCINO MORENO

Jorge Enrique Valencia M.

1.- Nació nuestro admirado maestro en Bogotá el 13 de julio de 1940 rin-diéndose a la muerte en su ciudad natal el 27 de septiembre de 2017 a los 77 años a causa de un accidente cerebro vascular.

2.- Entre 1960 y 1964 estudió la carrera de Derecho es en la vieja casona de nuestra añorada Universidad del Externado de Colombia, que tantas enseñanzas admirables y maravillosas y tantas cosas buenas y justas nos dejó, como he dicho y repetido en otros moldes. Se graduó el 30 de no-viembre de 1965 con la tesis “La acción en el proceso penal”.

3.- Por allá en 1965 escuchábamos, con las ilusiones de la mocedad inte-lectual las clases del doctor Gustavo Rendón Gaviria a la sazón magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien dejara huellas –se-gún realidades que nunca declinan–, de su versación y conocimientos por las ciencias penales. Y así de lo demás.

4.- Faltando tres o cuatro meses para terminar las lecciones renunció a la Suprema y a la cátedra, sin acordarme ya de los motivos de su decisión. Parece ser que por razones personales o de salud volvió a Medellín su ciu-dad natal. No creo recordar más, sobre todo en lo de afuera.

5.- Antonio José Cancino, muy joven aún, fue nombrado por nuestro rec-tor, el doctor Fernando Hinestroza Forero –gloria y prez del foro colom-biano–, para que terminara el curso, y a fe que el novel profesor cumplió

In memorIam. antonIo José CanCIno moreno


sus responsabilidades docentes con mucho de laboriosidad y consagra-ción. Pero también asistí en esa época inolvidable que se fue, como por encanto, a varios Seminarios del derecho punitivo y sus nuevas corrientes dogmáticas, dictados con la misma altura y devoción, con contribuciones utilísimas y provechosas. Lo sabré yo…….

En la edad temprana

6.- Sus discípulos lo apreciábamos por esto, y antes de todo, porque fuera del ámbito universitario nos atendía solícitamente para disipar nuestras dudas y protestas, casi siempre deslucidas, haciendo causa común con no-sotros, en medio de una conversación llana y sabrosa que tomaba la vida de los acontecimientos y de los hombres por el lado abierto y positivo. Sin faltar –con perdón de los virtuosos y otros del círculo–, bastante diversión y algo de jarana, aunque todo era medido. No olvidemos que fuimos estu-diantes, con la gallardía y el brío de la juventud, donde todo es emoción y bullicio, y esto se explica muy fácilmente, máxime ahora cuando la can-ción de la tristeza y el velo de los recuerdos nos abruman y confunden, sin la fortuna de otros días. La juventud no está en fuga. Se fue.

7.- Y bien: yo no sé si sus discípulos representábamos un grupo estudioso y esforzado, pero, es la verdad, nos gustaba siempre escucharlo, y asimilar sus enseñanzas, y termino aquí, porque me asalta la tentación de escribir un sinnúmero de palabras.

8.- A lo que recuerdo, en mi Universidad, y sin las dictaduras intelectuales que por otros lados se divisan, el doctor Hinestroza Forero y mi inolvida-ble y querido maestro Alfonso Reyes Echandía apoyaron, con las mayores satisfacciones y lazos de estrecho ligamen, a quien despuntaba ya desde los primeros días como un mozo brillante y dueño de una inteligencia sin par.

Dignidades

9.- Fue suplente y más tarde ingresó a la Junta Directiva de la de la Aso-ciación de Antiguos Alumnos de la Universidad Externado de Colombia en 1966 y años siguientes. Rememoremos los nombres de los ilustres ju-

Jorge enrique Valencia M.


ristas y hombres notables que cruzaron con altura y honesta severidad por el mundo del derecho. Una superioridad intelectual por todos reconocida.

Presidente Dr. Carlos Restrepo Piedrahita Vicepresidente Dr. Roberto García Peña Vocales a Principales Dr. Enrique Caballero Escobar Dr. Mario Galán Gómez Dr. Aurelio Camacho Rueda Dr. Juan F. Cobo Cayón Vocales Suplentes: Dr. Gregorio Becerra Becerra Dr. Gustavo Serrano Gómez Dr. Fabio Salazar Dr. Samuel Jiménez Nieto Dr. Julio César Sánchez Tesorero Dr. Policarpo Castillo Suplente Dr. Samuel Finkesztein Secretario Dr. Daniel Manrique Guzmán Suplente Dr. Antonio José Cancino Moreno.

La abogacía. Sus defensas

10.- De la Facultad saltó al ejercicio profesional, que era su norte y su ma-yor anhelo, cosechando triunfos forenses sin dejar de profesar sus clases en el Externado, la Universidad del Rosario y más tarde en diferentes Univer-sidades españolas. Es bueno volver a sus piezas de defensa, y no recuerdo si alguna de acusación por la buena opinión que se tiene de ellas en la apasionada misión, como decía D. Luis Jiménez de Asúa, de pedir justicia.

Sus estudios

11.- Cursó en su Universidad la especialización en Ciencias Penales y Cri-minológicas –y según leí en unas notas recientemente publicadas–, estudió en la Universidad de Nueva York, Introducción al sistema legal norteameri-cano, y más tarde en la Universidad de Harvard, cursos de Derecho Penal, Procedimiento y Psiquiatría forense. Asimismo, en la Universidad de San Pablo de Madrid adelantó cursos de Derecho Penal y en la Complutense de

In memorIam. antonIo José CanCIno moreno


Madrid alcanzó el Doctorado en Derecho, con la máxima calificación cum laude.

La nostalgia

12.- Volví a mi terruño, como era lo inevitable, y lo perdí físicamente por muchos años, aunque leía sus libros y textos muy avanzados en nuestra disciplina y saturados, como tenemos por cierto, de profundidad y erudi-ción.

Sus obras

13.- Con investigaciones serias y agotadoras sacó a la plaza muchos li-bros y textos de atrayente contenido y correcta información acerca de la ciencia penal y procesal, las Partes General y Especial del Derecho Penal, los problemas de la diversificación punitiva y otros escritos afines. En un trabajo mío, referido a nuestros penalistas –casi todos olvidados y relegados, pero cuyos valores intelectuales e ideales deben evocarse y tener presente en todos los tiempos–, enlisté los nombres de los temas y asuntos desarrollados por el doctor Cancino Moreno hasta 19951. De allí en adelante, y ahora sí en plena producción, los estudios se multiplica-ron mucho, con las inquietudes e impaciencias del momento. Todas sus publicaciones y cuanto bueno hay en ellas, aparecen recopiladas, orde-nadas y clasificadas en el Libro “Obras completas¨ en cinco copiosos y robustos volúmenes2.

14.- Recuerdo, con mucha satisfacción, que prologó un texto mío “Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales¨3, con palabras gene-rosas y sinceras y muy dignas de aprecio y consideración. Así era él. En lo demás, bastante arraigadas con el lenguaje jurídico-penal.

1 Vid., Breve Ojeada a la Bibliografía penal colombiana, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1995.

2 Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999. Compilador Jesús María Puentes. 3 Legis, Bogotá, 2002, 2 edición.

Jorge enrique Valencia M.


La magistratura

15.- Entre 1974 y 1975 fue magistrado de la Sala Penal del H. Tribunal de Bogotá e hizo parte del Consejo de Redacción de la revista Justicia, órgano oficial de dicha Corporación. Lo integraban los doctores Abimael Caballero Sierra, Manuel Enrique Daza Álvarez, Antonio José Cancino, Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo Murcia Pulido. Por cierto, eran magistrados de la Sala Penal, entre otros distinguidos juristas, los doctores Jorge Ortiz Rubio, Manuel Guillermo Silva, Jaime Bernal Cuéllar, Ramiro Martínez Vega, Luis Enrique Aldana Rozo, Rafael Osorio Rodríguez, Ser-vio Tulio Pinzón, Antonio Cancino Moreno, Eduardo Millán Millán, José Sarmiento Mantilla, y tantos más.

16.- Aportando sus luces y experiencia hizo parte de la Comisión Especial Legislativa durante el proceso de expedición de la Carta Política a de 1991. Fue también Secretario Ejecutivo perpetuo de la Comisión Redactora del Código Penal tipo Iberoamericano, por unanimidad.

17.- Un gran talento y una grande inteligencia. Fue un penalista de nota, entregado a lo suyo, la docencia y el ejercicio profesional. Triunfó dentro y fuera de Colombia.

Por final:

Casó con la doctora Emilsen González Amado, su compañera de aulas y promoción, esposa dignísima y ejemplar, muy destacada maestra de Dere-cho Romano y una de las juristas más reconocidas en el ámbito docente y profesional. Y para decirlo todo, su hijo Iván Cancino González, brillante penalista, sigue las enseñanzas de sus padres, que esto no es poco.

Dios lo tiene en su seno.

Bogotá, enero 28 de 2018

Membresía


GENEALOGÍA DE SILLONES ACADÉMICOS EN LA ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA

Hernán Alejandro Olano GarcíaMiembro de Número

La tradición de la sucesión de los sillones de los académicos de número, es una costumbre utilizada en varias Corporaciones como por ejemplo en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España o en otras homónimas de América; sin embargo, en la Academia Colombiana de Ju-risprudencia la costumbre data tan solo del 2 de marzo de 1956 cuando fue propuesta por la doctora Gabriela Peláez Echeverri, quien de nuevo solici-tó en 1969 que se tuviera en cuenta su propuesta; por esa razón, la sucesión genealógica de los sillones es escasa frente al número de académicos y además, no en todas las posesiones se manifestaba o se expresa el nombre del académico a suceder, como veremos a continuación.

Debo indicar a los infaltables críticos, que es una constante para algunos académicos, que los nombres de los sillones fundadores están determi-nados por el lugar que cada uno de los abogados firmantes del acta de Fundación tienen en ella, razón por la cual no aparecen en orden alfabé-tico, o de su importancia en la historia jurídica, académica y política de Colombia.

Cabe indicar, que en 2007 se amplió el número de sillones de 50 a 75, creándose una sucesión genealógica más moderna en el tiempo, para la cual muchos académicos que actualmente los ocupan son prácticamente fundadores del tronco genealógico de las sillas creadas en la reforma esta-tutaria de ese año, no obstante que desde la Fundación, en el Acta que da

MeMbresía


SILLONES FUNDADORES

1. Luis María Isaza, Presidente de la Corte Suprema de Justicia; 2. Abraham Fernández de Soto, Vicepresidente de la Corte; 3. Lucio A. Pombo, Magistrado de la Corte; 4. Jesús Casas Rojas, Magistrado de la Corte; 5. Manuel E. Corrales, Magistrado de la Corte; 6. Baltasar Botero Uribe, Magistrado de la Corte; 7. José Vicente Concha, Procurador General; 8. Edmond Champeau; 9. Juan Evangelista Trujillo, Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Cundinamarca; 10. Tobías Gaona, Magistrado del mismo Tribunal; 11. Nicolás Enciso, Magistrado del mismo Tribunal; 12. Jesús María Quintero R., Magistrado del mismo Tribunal; 13. Federico R. Rodríguez, Vicepresidente del mismo Tribunal; 14. Antonio José Cadavid A., Magistrado del mismo Tribunal; 15. Flavio González Malo, Magistrado del mismo Tribunal; 16. Alejandro Motta, Magistrado del mismo Tribunal; 17. Isaías Castro V., Magistrado del mismo Tribunal; 18. Juan C. Trujillo Arroyo, Juez 1° del Circuito de Bogotá; 19. Germán Pardo, Juez 2° del Circuito de Bogotá; 20. Adolfo León Gómez, Juez 3° del Circuito de Bogotá; 21. José Joaquín Casas, Juez 4° del Circuito de Bogotá; 22. Tomás Angulo E., Juez 6° del Circuito de Bogotá; 23. Jesús M. Henao, Juez 7° del Circuito de Bogotá; 24. Carlos Sampedro, Juez 5° del Circuito de Bogotá; 25. Jesús María Arteaga; 26. Eugenio García; 27. Gonzalo Pérez; 28. Teodoro Valenzuela; 29. Felipe Silva; 30. Juan Félix de León; 31. Nicolás Esguerra; 32. Eduardo Posada; 33. Santiago Ospina A.; 34. Pedro Miguel Morales; 35. Ricardo Gómez;

vida a la Academia, aparecen 89 fundadores, nombres que por tradición deben respetarse, para efecto de evitar el “adanismo” en las 25 sillas crea-das con la reforma estatutaria citada.

MeMbresía


36. Francisco Montaña; 37. Federico Pinzón; 38. José María Quijano Wallis, Miembro correspondiente de la Academia de Legislación y

Jurisprudencia de Madrid; 39. Daniel Herrera R.; 40. Luis Rubio Sáiz; 41. Enrique Gamboa; 42. Aristides Forero; 43. Gustavo Michelsen; 44. Eladio C. Gutiérrez; 45. Alejo de la Torre; 46. José Hilario Cuellar; 47. Alejandro Rodríguez F.; 48. Ricardo Hinestrosa; 49. Diego Mendoza Pérez; 50. Enrique Silva; 51. Ramón Calderón Ángel; 52. Aurelio M. Arenas; 53. Julián Restrepo Hernández; 54. Luis Forero Rubio; 55. Fernando Cortés Monroy; 56. Jesús Rozo Ospina; 57. Benjamín Novoa Zerda; 58. Cruz Sánchez V.; 59. Gonzalo Currea; 60. Felipe Ruiz Quintero; 61. Agustín A. Jiménez; 62. Federico Patiño; 63. Nicolás Pinzón Warlosten; 64. S.A. Galofre; 65. Antonio Gutiérrez Rubio; 66. Vicente Olarte Camacho; 67. Antonio José Uribe; 68. Arturo Campuzano Márquez; 69. Eustasio Mendoza S.; 70. Francisco Antonio Gómez; 71. Constantino Peña V.; 72. Enrique Millán O.; 73. Gregorio Rodríguez F.; 74. Ramón Gómez Cuellar; 75. Eduardo Ricaurte; 76. Inocencio de la Torre G.;

MeMbresía


77. Pedro Pablo Delgado; 78. Manuel María Fajardo; 79. Ramón Vanegas Mora; 80. Tancredo Nanetti; 81. Pedro G. Rojas; 82. Andrés Pachón; 83. Alejandro Lince P.; 84. Antonio Pachón; 85. Juan Clímaco Manrique; 86. Juan B. Barrios; 87. Guillermo Uribe; 88. Julio Fajardo;89. Eduardo Restrepo Sáenz.

ACADÉMICOS HONORARIOS POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

NOMBRE CORRESPONDIENTE NÚMERO HONORARIOMonroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 16 2015 09 17Rocha Ochoa Cesáreo 1993 06 09 1998 11 05 2018 05 02

ACADÉMICOS DE NÚMERO POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

1. Uribe Vargas Diego 1974 10 302. Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 163. Tafur Galvis Álvaro 1983 11 164. Tobón Mejía Aurelio 1989 10 115. Parra Quijano Jairo 1989 11 086. López Blanco Hernán Fabio 1991 11 137. Bernal Cuellar Jaime 1992 05 068. Flórez Enciso Saúl 1992 10 149. Vallejo García Felipe 1993 11 0310. Díaz Bueno Javier 1995 07 0511. Rocha Ochoa Cesáreo 1998 11 0512. Plazas Vega Mauricio 2001 09 2013. Gómez Aristizabal Horacio 2001 10 0914. Esguerra Portocarrero Juan Carlos 2001 10 3115. Forero Contreras Rafael 2002 11 0716. Venegas Franco Alejandro 2003 10 2517. Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 1218. Gaviria Liévano Enrique 2005 07 1319. González de Cancino Emilsen 2005 08 18

MeMbresía


20. Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 2521. Álvarez Londoño Luis F.S.J. 2005 08 2522. Fradique Méndez Carlos 2006 04 0623. Orjuela Góngora Carlos 2006 04 2023. Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 1225. Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 1226. Olano García Hernán A. 2007 10 2527. Cuevas C. Eurípides de Jesús 2008 06 1728. Mena de Quevedo Margarita x (Capítulo de Medellín) (Electa honoraria)29. Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 1130. Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 2331. Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 1432. Mayorga García Fernando 2012 06 2833. Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 1634. Guarín Ariza Alfonso 2012 09 2735. Cerón Coral Jaime 2012 10 0436. Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 2837. Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 0938. Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 1339. Valdés Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 1640. Sotomonte Sotomonte Saúl 2014 11 2741. Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 1342. Chavarro De Solanilla Nohora 2015 10 16 (Capítulo de Ibagué)43. Rodríguez Azuero Sergio 2015 11 0544. Rengifo García Ernesto 2016 05 2645. Cavelier Franco Ernesto 2018/09/0746. Pérez Pinzón Álvaro Orlando 2018/10/1047. Ostau De Lafont Pianeta Rafael 2018/12/0348. Arrubla Paucar Jaime Alberto 2019/03/1949. De Vega Pinzón Gabriel (póstumo) 2019/02/0550. Jaramillo Carlos Ignacio 2019/06/0551. Puyo Vasco Rodrigo 2019/07/ (Capítulo de Medellín)52. Pacheco Sánchez Ramón 2019/05/22 (Capítulo de Barranquilla)53. Cerra Jiménez Luis Eduardo x (Capítulo de Barranquilla)54. Parra Benítez Jorge Alberto x (Capítulo de Medellín)55. Vacante56. Vacante57. Vacante58. Vacante59. Vacante60. Vacante61. Vacante62. Vacante63. Vacante64. Vacante

MeMbresía


65. Vacante66. Vacante67. Vacante68. Vacante69. Vacante70. Vacante71. Vacante72. Vacante73. Vacante74. Vacante75. Vacante

ACADÉMICOS DE NUMEROSSILLONES TRADICIONALES HASTA LA ACTUALIDAD

Sillón 1 (Vacante)De León Juan Félix Fundación -Arango Vélez Dionisio - 1943Restrepo Piedrahita Carlos 1954 2017 05 17

Sillón 2Jiménez Agustín Fundación 1925Soto del Corral Jorge 1929 1955Peláez Echeverry Gabriela 1959 09 23 2017Morales Benítez Otto 2007 12 03 2015 05 23Rengifo García Ernesto 2016 05 26 Actual

Sillón 3Torres Peña Carlos Arturo Fundación 1911 07 13Carreño Pedro María 1912 02 09 1946 10 01González Charry Guillermo 1962 11 07 2014 03 24Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 13 Actual

Sillón 4 (Vacante)Nanetti Tancredo Fundación 1940Gutiérrez Gómez Jorge 1947 1960Benavides Patrón Juan 1963 05 16 2014 04 06

Sillón 5Caballero Lucas Fundación 1942Anzola Nicasio 1942 -Gómez Garzón Carmen 1966 06 17 2009 11 14Cuevas C. Eurípides de Jesús 2008 06 17 Actual

Sillón 6 (Vacante)Quijano Wallis José María Fundación 1923Restrepo Antonio José 1923 1933 03 01

MeMbresía


Restrepo Félix S.J. 1938 11 23 1965Jiménez Barriga Tulio 1967 11 16 2012 06 05

Sillón 7Uribe Uribe Rafael Fundación 1914 10 15Hinestrosa Daza Ricardo 1915 12 07 1963 09 12 Piñeros Piñeros Eduardo 1967 11 16 1974 04 05Hinestrosa Forero Fernando 1974 09 09 2012 03 10Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 16 Actual

Sillón 8Iregui Antonio José Fundación 1941Rivadeneira Carlos 1947 1969Uribe Vargas Diego 1974 10 30 Actual

Sillón 9Fajardo Julio Fundación 1929Neira Mateus Guillermo 1937 1952Uribe Duran Juan 1960 1972 05 23Vidal Perdomo Jaime 1974 11 20 2016Ostau De Lafont Pianeta Rafael 2018 12 03 Actual

Sillón 10Barrios Juan B. Fundación 1927Latorre Uriza Luis Felipe 1928 1960Mendoza y Mendoza Alejandro 1963 1977Arboleda Valencia José Enrique 1977 2007Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 11 Actual

Sillón 11 (Vacante)Posada Eduardo Fundación 1942 Cárdenas Parmenio 1943 1978 04 09Vélez García Jorge 1978 08 02 2014 05 19

Sillón 12 (Vacante)Montaña Francisco 1922 1924Copete Mafla Alejandro 1929 1944 Cortez Milciades 1943 -Jaramillo Arrubla Castor 1963 05 16 1978 09 28Rozo Rozo Julio E. 1979 05 16 2016

Sillón 13Manuel María Fajardo FundaciónHernández Ospina Fabio 1943 1960Uprimny Leopoldo 1961 1977 06 19Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 16 Actual Honorario

Sillón 14 José Joaquín Casas Fundación 1921

MeMbresía


Orozco Valencia Jorge 1945 1997 01 06García Herrera Álvaro 1977 01 16 1980 04 21Ramírez Arcila Carlos 1980 11 19 2007Olano García Hernán Alejandro 2007 10 25 Actual

Sillón 15Cuellar José Hilario Fundación -Gaitán Jorge Eliecer 1938 1948 04 09Gaitán Azuero Gonzalo 1949 1964Camacho Rueda Aurelio 1972 09 29 1983 08 01Tafur Galvis Álvaro 1983 11 16 Actual

Sillón 16Gamboa Enrique Fundación 1915Cadavid Antonio José 1915 1920Holguín y Caro Hernando 1920 1922 Escallón Rafael 1924 1951Arias Bernal José Domingo 1953 1977 06 01 Chavarriaga Meyer José Luis 1978 05 24 1983 10 12 Robledo Uribe Emilio 1984 05 23 2011 08 17Mena de Quevedo Margarita Actual

Sillón 17 (Vacante)Esguerra Nicolás Fundación 1924 01 23Abadía Méndez Miguel 1926 1947Reyes Llaña Luis Felipe 1949 1954 12 17Melguzo Gerardo 1960 1984 12 18Gaitán Mahecha Bernardo 1985 05 08 2017

Sillón 18 (Vacante)Forero Rubio Luis Fundación 1914Restrepo Saenz Eduardo 1915 1955Yepes Jesús María 1955 1962Córdoba Medina Alejandro 1963 1988Forero Rodríguez Rafael 1988 07 27 2017 05 10

Sillón 19 (Vacante)Olarte Camacho Vicente 1922 1960Parra Vicente 1935 1987 08 22Gómez Naranjo Pedro Alejandro 1935 1987 08 22 Melo Quijano José Vicente 1967 11 16 2014 04 02Becerra Héctor Julio 1989 03 29 -

Sillón 20De Pombo Manuel A. Fundación 1910Ocampo Antonio María 1912 1940Díaz Rodríguez Justo 1943 1965

MeMbresía


Dangond Daza Manuel A. 1967 11 16 1988 09 21Tobón Mejía Aurelio 1989 10 11 Actual

Sillón 21Grillo Maximiliano Fundación 1949Posada Azuero Lope 1955 1960Galvis Madero Luis 1967 11 16 1987 11 16Parra Quijano Jairo 1989 11 08 Actual

Sillón 22 (Vacante)Millán O. Enrique Fundación 1959Cardozo Isaza Jorge 1967 11 16 1988 08 01Mora Osejo Humberto 1990 06 08 2015 04 17De Vega Pinzón Gabriel Póstumo 2019 02 05 Sillón 23 (Vacante)Delgado Pedro Pablo Fundación 1944 Madrid Malo Néstor 1967 1989 08 20Preciado Peña Alberto 1999 08 22 2015 05 26

Sillón 24 (Vacante) Ospina Santiago Fundación 1940García de la Parra Pablo 1942 1980 07 30Orjuela Hidalgo Gustavo 1980 12 03 1991 02 27Cancino Moreno Antonio José 1991 05 22 2018

Sillón 25 (Vacante)Gutiérrez Eladio Fundación 1928Mackenzie Useche Mauricio 1938 08 14 1969 05 22Jaramillo Echeverry Marino 1991 08 14 2016 03 20

Sillón 26Isaza Luis María Fundación 1929García Zamudio Nicolás 1950 1952 Gómez Hoyos Rafael 1962 1990 03 31López Blanco Hernán Fabio 1991 11 13 Actual

Sillón 27Currea Gonzalo Fundación 1920Aguilera Rodríguez Miguel 1938 1973 09 01Díaz Rubio Hernando 1985 1986 03 15 Bernal Cuellar Jaime 1992 05 06 Actual

Sillón 28Champeau Edmond Fundación 1919Garavito Armero Fernando 1924 1937 Gutiérrez Mejía Ricardo 1937 1967Gutiérrez Anzola Jorge Enrique 1971 05 24 1991 12 26Flórez Enciso Saúl 1992 10 14 Actual

MeMbresía


Sillón 29Peña Belisario Fundación 1912Arbeláez Ismael 1914 1926Montalvo José Antonio 1928 1970 06 05Castillo Dávila Policarpo 1971 05 24 1993 06 20Vallejo García Felipe 1993 11 03 Actual

Sillón 30 León Gómez Adolfo Fundación 1927Camacho Nemesio 1928 1929Camacho Carrizosa Guillermo 1930 02 27 -Meluk Salge Alfonso 1972 1992 06 03Narváez García José Ignacio 1994 06 09 -Cavelier Franco Ernesto 2018 Actual

Sillón 31Gómez Cuellar Ramón Fundación -Iglesias Salvador 1937 1941Quiñonez Neira Rafael 1942 1967León Rey José Antonio 1970 1994Díaz Bueno Javier 1995 07 05 Actual

Sillón 32Restrepo Hernández Julián Fundación 1920Cock Víctor 1938 1960Naranjo Villegas Abel 1963 05 16 1992 02 17De La Pava Salazar Simón 1997 11 07 2014 09 22Chavarro De Solanilla Nohora 2015 10 16 Actual

Sillón 33Gómez Francisco Antonio Fundación -Echandía Olaya Darío 1935 11 25 1989 Rocha Ochoa Cesáreo 1998 11 05 Actual

Sillón 34 (Vacante)Rodríguez Forero Alejandro Fundación 1940 04Miranda Diaz-Granados Ramón 1943 1962 08 14Uribe Maldonado Alfonso 1963 05 16 1985 08 01Holguín Holguín Carlos 1987 01 25 2015 04 11Uribe Garzón Carlos 2000 10 25 2015 04 11

Sillón 35Arteaga Jesús María Fundación -Santos Montejo Eduardo 1937 1974 03 27Pineda Castillo Roberto 1976 02 25 1999Plazas Vega Mauricio 2001 09 20 Actual

MeMbresía


Sillón 36 Carvajal R. Aurelio Fundación -Rocha Alvira Antonio 1935 1992 10 10Gómez Aristizabal Horacio 2001 10 09 Actual

Sillón 37De La Torre Alejo Fundación 1914Cerón Camargo Gabriel 1924 1967Morales Molina Hernando 1971 03 11 1997 03 19Esguerra Portocarrero Juan Carlos 2001 10 31 Actual

Sillón 38Campuzano Márquez Arturo Fundación 1941 07Corral Luis Carlos 1947 1951Rodríguez Fonnegra Jaime 1951 1970 02 04Hernández Rodríguez Guillermo 1976 09 01 1990 01 27Franco Idárraga Hernando 1990 07 04 ActualForero Contreras Rafael 2002 11 07

Sillón 39 (Vacante)Manrique Juan Clímaco Fundación -Medellín Aldana Carlos 1947 1969Vargas Rubiano Gonzalo 1973 10 26 2000 03 01Carreño Varela Bernardo 2003 10 20 2014 10 03

Sillón 40Rodríguez de Piñeres Eduardo Fundación -Caicedo Castilla José Joaquín 1961 1979 12 15Devis Echandía Hernando 1980 10 01 2001 03 27Gamboa Álvarez Ernesto 2001 09 07 -Venegas Franco Alejandro 2003 10 25 Actual

Sillón 41Lince P. Alejandro Fundación -Mons. Bermúdez Portocarrero José A. - 1937Mons. López Lleras Rudesindo 1950 1960Rey Rojas Julio César 1963 05 16 1964 Melendro Lugo Ernesto 1967 11 16 1980 05 28Suárez Hernández Daniel 1993 2002 03 06Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 12 Actual

Sillón 42Mendoza Pérez Diego Fundación 1934Bravo Carlos 1937 1960Herrera Anzoategui Blas 1963 05 16 1971 02 18 Venegas Gil Alejandro 1976 05 26 -Gaviria Liévano Enrique 2005 07 13 Actual

MeMbresía


Sillón 43Uribe Guillermo Fundación 1920Concha José Vicente 1920 1929Hernández Ospina Horacio 1937 1951Gómez Garzón Soledad 1963 05 16 -González de Cancino Emilsen 2005 08 18 Actual

Sillón 44 García Eugenio Fundación 1922Osorio Angulo Aquileo 1924 1944Tapias Pilonieta Arturo 1947 1973 09 04Sarmiento Buitrago Luis 1975 11 26 -Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 25 Actual

Sillón 45Forero Emiliano Fundación -Medina Leandro 1937 1944 07 23Samper Sordo Juan 1951 1960Riveros Julio Eduardo 1960 1982Paredes Arboleda Luis Fernando 1984 10 10 2004 08 09Álvarez Londoño Luis F. S.J. 2005 08 25 Actual

Sillón 46Gutiérrez Rubio Antonio Fundación - Pantoja Antonio José 1941 1964Suárez de Castro Alfonso 1967 11 16 2005 10 30Villar Borda Luis 2006 03 30 2006Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 23 Actual

Sillón 47Trujillo Arroyo Juan C. Fundación 1940 02 11Gutiérrez Mejía Pedro 1947 1960Morales Peña Guillermo 1963 05 16 1970De Gamboa y Villate Germán 1977 03 16 1991 10 16Vanegas Mendoza Manuel A. 1998 10 07 2006 03 05Fradique Méndez Carlos 2006 04 06 Actual

Sillón 48Esguerra Domingo Fundación 1969Bernal Medina Miguel 1970 1993 11 03Orjuela Góngora Carlos 2006 04 20 Actual

Sillón 49Valenzuela Teodoro Fundación -Moreno Jaramillo Miguel 1935 1976 06 04Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 12 Actual

MeMbresía


Sillón 50Ricaurte Eduardo Fundación -Lozano y Lozano Carlos 1939 1952 Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 12 Actual

Sillón 51Pinzón Warlosten Nicolás Fundación -Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 14 Actual

Sillón 52Uribe Antonio José Fundación -Mayorga García Fernando 2012 06 28 Actual

Sillón 53 (Vacante)Abraham Fernández de Soto Fundación -Pulido Pineda Alberto 2012 08 23 2014 09 22

Sillón 54Nova Cerda Benjamín Fundación -Guarín Ariza Alfonso 2012 09 27 Actual

Sillón 55José Vicente Concha Fundación -Cerón Coral Jaime 2012 10 04 Actual

Sillón 56Lucio A. Pombo Fundación -Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 28 Actual

Sillón 57Jesús Casas Rojas Fundación -Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 09 Actual

Sillón 58Antonio José Cadavid A. Fundación -Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 13 Actual

Sillón 59Baltasar Botero Uribe Fundación -Valdés Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 16 Actual

Sillón 60Manuel E. Corrales Fundación - Sotomomte Sotomonte Saúl 2014 11 27 Actual

Sillón 61 (Vacante)Alejandro Motta Fundación -Ibáñez Guzmán Augusto 2014 10 14 2018

MeMbresía


Sillón 62Juan Evangelista Trujillo FundaciónRodríguez Azuero Sergio 2015 11 05 Actual

Sillón 63 (Vacante)Tobías Gaona Fundación

Sillón 64 (Vacante)Nicolás Enciso Fundación

Sillón 65 (Vacante)Jesús María Quintero R Fundación

Sillón 66 (Vacante)Federico R. Rodríguez Fundación

Sillón 67 (Vacante)Flavio González Malo Fundación

Sillón 68 (Vacante)Isaías Castro V. Fundación

Sillón 69 (Vacante)Germán Pardo Fundación

Sillón 70 (Vacante)Tomás Angulo E. Fundación

Sillón 71 (Vacante)Jesús M. Henao Fundación

Sillón 72 (Vacante)Carlos Sampedro Fundación

Sillón 73 (Vacante)Eduardo Restrepo Sáenz Fundación

Sillón 74 (Vacante)Gonzalo Pérez Fundación

Sillón 75 (Vacante)Gustavo Michelsen Fundación

ACADÉMICOS CORRESPONDIENTES POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

NOMBRES CORRESPONDIENTESCaicedo Perdomo José Joaquín 1974 05 22Sarria Olcos Consuelo Helena 1984 11 07Herrera Vergara Hernando 1990 09 05 (electo como numerario sin posesión).

MeMbresía


Morales de Barrios María Cristina 1991 09 11Montes de Echeverri Susana 1992 07 29Suárez Camacho Gustavo 1992 09 09Bejarano Guzmán Ramiro 1993 03 10 Zopó Méndez Ricardo 1995 11 01 Canosa Suárez Ulises 1996 03 27 Ángel Zea Adelaida 1997 09 17Martínez Neira Néstor Humberto 1997 11 19Zárate E. Luis Carlos 1998 07 15Arboleda Perdomo Enrique José 2001 10 16Gamboa Morales Ernesto 2002 06 12Prías Bernal Juan Carlos 2002 08 28 Peña Nossa Lisandro 2002 09 05Melo Guevara Gabriel 2002 10 10López Villegas Eduardo Adolfo 2002 10 30Hoyos Castañeda Ilva Myriam 2003 03 27 Cahn-Speyer Wells Paul 2003 05 21 Restrepo Salazar Juan Camilo 2005 04 20 Lewin Figueroa Alfredo 2005 11 10Echeverri Uruburu Álvaro 2005 11 30 Gamboa Morales Nicolás 2006 03 16Zambrano Cetina William 2006 05 25López Dorado Álvaro 2007 07 26Montealegre Lynett Eduardo 2007 11 01Garzón Saboya Edgar Alfredo 2008 09 18Morelli Rico Sandra 2012 07 16 Fernández Rojas Gabriel 2012 08 09Fernández Rojas Ulises 2012 08 09Carrillo Flórez Fernando 2012 09 13 (Electo honorario)Pérez García Miguel Alberto 2012 10 25Padilla Linares Cerveleón 2013 02 18Suárez Beltrán Gonzalo 2013 02 21Moreno Ortiz Luis Javier 2013 03 13Yepes Barreiro Alberto 2013 04 25Molina Torres José Antonio 2013 09 05Arenas Campos Carlos Adolfo 2013 09 26Murcia Montoya Carlos Alberto 2013 10 10Barbosa Delgado Francisco R. 2013 10 24Cárdenas Mejía Juan Pablo 2013 10 31Muñoz Laverde Sergio 2014 03 14Chalela José Francisco 2014 05 29Medellín Carlos Eduardo 2014 07 17Hernández José Gregorio 2014 11 13Reyes Villamizar Francisco 2015 06 11Acuña Traslaviña Consuelo 2015 07 23

MeMbresía


Gómez Méndez Alfonso 2015 10 01Mendoza Ramírez Álvaro 2015 11 19Muñoz Tamayo Diego 2016 04 07Álvarez Ramírez Gilberto 2016 07 07Ibarra Pardo Martín Gustavo 2016 08 04Gaviria Liévano Jorge 2016 08 08Bazzani Montoya Darío 2016 09 08Fernández León Whanda 2016 10 20Roa Suárez Hernando 2017 03 01Estupiñan Achury Liliana 2017 04 19Rivera Sierra Jairo 2017 04 26Calderón Rivera Camilo 2017 08 02Abello Galvis Ricardo 2017 10 04Aponte Vanegas Jaime 2017 10 25Restrepo Medina Manuel 2017/10/11Gustavo José Gnecco Mendoza 2018/07/26García Matamoros Laura Victoria 2019/06/12

ACADÉMICOS EXTRANJEROS1

Agustín Squella Narducci Alberto Rodríguez Galán Allan R. Brewer-CariasAmerigo Incalcaterra Andrés Bianchi LarreÁngel M. Oliveri López Antonio Baldassarre Antonio Garriques WalkerAntonio HernándezArmida RamírezArturo Fontaine Aldunate Augusto Parra Muñoz Carlos Cáceres Contreras Covey OliverCristián Larroumet Vignau Cristián Zegers Ariztía Eduardo BertoniEduardo Roca Roca Elisa Pérez VeraElizabeth IngrandEnrique Barros Bourie

1 Para verificar la nacionalidad del correspondiente académico extranjero, recurrir al libro: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Mil trescientos juristas. Biografía de los miembros de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ediciones de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Colección Portable, Bogotá, D.C., 2016.

Ernesto Rey CaroFabio Roversi MonacoFernando Justo López de Zavalía Fernando Moreno Valencia Fernando Vidal Ramírez Florentino IzquierdoFrancisco Baena B.Francisco Javier Gaxiola Ochoa Francisco Orrego Vicuña Franck ModerneGabriel Ruán SantosGabriel Valdés Subercaseaux Gerardo Eulalio do Nascimiento Giorgio LombardiGiussepe de VergottiniHelmut Brunner Noerr Jacques BaguenardJaime Antúnez AldunateJaime Rodríguez AranaJairo Alfonso Aguiar de LuqueJorge Cauas Lama

MeMbresía


Jorge Fernández RuizJorge Luis EsquirolJorge Reinaldo Vanosi José Antonio EscuderoJosé Antonio García CaridadJosé Delfín Guardia CanelaJosé Joaquín Brunner Ried José Luis Cea EgañaJosé Miguel Ibañez Langlois Juan Carlos CassagneJuan Carlos Palmero Juan de Dios Vial Larraín Juan Isaac LovatoJuan José Sanz JarqueJuan Pablo Pampillo BaliñoJuan Pablo Salazar AndreuJulio AltamiraLucía Santa Cruz Sutil Luciano Parejo Alfonso Luis Marti MigamingarroLuis Riveros Cornejo María Dolores Vila Coro María Emilia Casas Bahamonde Mariangeles Equsquiza BalmasedaMariano Pizarro Pizarro Mario Ciudad Vásquez

Massimo VariMons. Francisco Javier Errázuriz Ossa Olsen GhirardiOscar Cruz BarneyÓscar Godoy ArcayaÓscar VásquezOsvaldo Sunkel WeilPascal JanPedro Morandé Court Ramiro Moreno Baldivieso Raúl AltamiraRicardo HaroRodolfo Rohrmoser Valdeavellano Rolland DragóRuben Martinez DalmauSandro SchipaniSantos CifuentesSergio García Ramírez Sergio Molina SilvaStefano RodotáSusana BarrosoValentin PetevVíctor García Toma William Thayer ArteagaWillman Ruperto Durán Rivera

ACADÉMICOS DE LOS CAPÍTULOS SECCIONALES

BarranquillaAleksey Germán Herrera RoblesAntonio Abello RocaArnaldo Mendoza TorresArturo Gálvez ValegaCarlos Emilio Ponce CaballeroCarlos Guzmán Romero Jaime Álvaro Sandoval FernándezJosé de Jesús López Álvarez Juan Antonio Pabón ArrietaLuis Eduardo Cerra Jiménez (Académico de Número)

Luis Felipe Velázquez Lyons Marco Antonio Fonseca RamosMargarita Leonor Cabello Blanco Renato A. De Silvestri SaadeRodolfo Pérez VásquezRodrigo Uribe Largacha

Víctor Julio Díaz DazaWilson Herrera Llanos CoordinadorRamón Pacheco Sánchez (Académico de Número)

Cra. 72 No. 86-124 Tel.: 3559749 – 3553437

BucaramangaAvelino Calderón RangelCarlos Enrique Quijano Rueda Eduardo Pilonieta PinillaGenith Toledo CarreñoIlva Lucía Trillos de Naranjo Julián Hernando Rodríguez Pinzón Luz Stella Londoño GómezMartha Inés López Bautista

MeMbresía


CaliAdolfo León Oliveros TascónAlfredo Azuero HermidaCarlos Alberto Paz RussiFabián Vallejo CabreraFabio Díaz MesaFernando Aníbal Aragón MoraFernando Restrepo ValecillaHebert Galvis NaviaHernán Gómez GutiérrezHernando José Valencia TejadaHerney Hoyos GarcésHugo del Socorro Aristizabal OssaJuan Manuel Tello SánchezJulián Alberto Villegas PereaJuliana Rojas ArangoLibardo Sánchez GalvezLuis Eduardo Arellano JaramilloLuis Miguel Montalvo PontónMario Alberto CajasMartha Lucía Becerra SuárezRafael Rodríguez JarabaRodrigo Becerra ToroWilson Ruiz OrejuelaCoordinadorDarío Encinales ArenasCarrera 35 No. 4b-18 Of. 202Barrio San Fernando Tel: 556 45 72

CartagenaAlcides Morales AcacioÁlvaro Angulo BossaÁlvaro Reinaldo Salgado GonzálezGustavo Enrique Malo Fernández (Expulsado)

Héctor Tercero Merlano GarridoJorge Pérez VillaJosé del Cristo Tirado HernándezJosefina del Carmen QuinteroLuis Gerónimo EspinosaMiguel Yacamán YidiPedro Pablo Vargas Vargas Rafael Ballestas Morales CoordinadorAlfonso Hernández Tous

CúcutaCoordinadorMario Vásquez Rodríguez Calle 10 No. 5-50 Of. 605 Tel: 571 0174 – 571 86 27

IbaguéArmando Gutiérrez QuinteroEuclides Roa EscobarGonzalo Gómez Jaramillo Hernán Vicente Verástegui GarcíaHernando HernándezJorge A. Guzmán ArciniegasJorge Augusto Lozano RincónLuis Fernando Sánchez HuertasMabel Montealegre VarónMaría Cristina Solano de OjedaOmar Mejía PatiñoRicardo Enrique Bastidas OrtizStella Pena de MéndezCoordinadoraNohora Chavarro de Solanilla (Académica de Número)

Cra. 20 sur No. 120-171 casa 57 Portal del Campestre. Tel: 644190

ManizalesBeatriz Helena Zuluaga VillegasCarlos Alberto Arango Mejía Eudoro Echeverri Quintana Mónica Aristizábal Botero Óscar González Salazar Rafael Aurelio Calderón Marulanda

MedellínÁlvaro VargasHumberto Jairo Jaramillo VallejoJorge Alberto Parra Benítez (Académico de Número)Jorge Villegas BetancurLuciano Barrientos GarcíaLuis Carlos Calle CalleLuis Fernando Álvarez JaramilloMery Ortiz GaviriaPiedad Cecilia Vélez GaviriaRodrigo Puyo Vasco (Académico de Número)

Susana Acosta Prada

MeMbresía


CoordinadoraMargarita Mena de Quevedo (Académica de Número)Calle 10 No. 30A -71Tel: 942663950

NeivaAlberto Cabrera Gutiérrez Alberto Posada LaraAura Gutiérrez DuqueJesús María Cantillo M. Raúl Pastrana Polanco Reinaldo Polanía Polanía

PastoAura René RodríguezParmenio Cuéllar Bastidas CoordinadorLuis Alfredo Fajardo Arturo Calle 18 No. 24-29 Of. 401 Centro Comercial los Andes Tel: 723 2618

PopayánCarlos Alberto Carreño Raga Emma Vernaza NiñoHilda María Zúñiga Escobar

Iván Mejía PérezJesús Ignacio García ValenciaLuis Eduardo Lara RuizVíctor Acosta DavidCoordinadorLuis Hernando Andrade Ríos Carrera 8 No. 2-44Edificio Hormaza Tel: 8241810

San Andrés y ProvidenciaFidel Antonio Corpus Suárez Jiménez Walters PomareJosé María Mow Herrera Kent Francis JamesCoordinadoraLigia Rojas Lobo

TunjaÁlvaro Miguel Bertel Oviedo Álvaro Polanco Sánchez Cándida Rosa Araque de NavasGabriel SalamancaVicente Landínez LaraCoordinadorÓscar José Dueñas Ruíz

Pautas de redacción


PAUTAS DE REDACCIÓN DE LA REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA

DE JURISPRUDENCIA

En desarrollo de la misión de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de contribuir al análisis y solución de los diversos problemas jurídicos de relevancia nacional e internacional, la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia aporta, durante cada año, valiosos insumos académicos, doctrinarios y dogmáticos, con miras a fortalecer el mundo del derecho y garantizar una transformación institucional, constitucional y legal, necesaria para un ejercicio del derecho que se distinga por su carácter ético, virtuoso y liderazgo de altísimas calidades académicas y humanas.

Para efectos de publicación, los requisitos de forma y de fondo (indispensables para garantizar la calidad académica y editorial de la publicación) son los siguientes:

1. Los artículos deben ser inéditos y, preferiblemente, resultado de una reflexión sistemática-doctrinaria o de un proyecto de investigación. Esto, puesto que la Revista es sometida a evaluación de pares académicos en aras de certificar que es fruto de un proceso de investigación.

2. Los artículos deben remitirse al correo de la Dra. Liliana Estupiñán Achury, directora de la Revista: ([email protected] – [email protected])

3. Los artículos deben presentarse en letra times new roman 12, a espacio y medio.

4. La extensión del artículo no podrá superar veinte páginas. Lo anterior, para efec-tos de lectura, síntesis, arbitraje y calidad editorial.

5. Título del artículo (en español y en inglés) debidamente relacionado con el con-tenido.

5.1 Los académicos vinculados con universidades, por medio de cita al pie, deben precisar el nombre del proyecto de investigación al cual está ads-crito el autor del artículo junto con la correspondiente afiliación institu-cional.

Pautas de redacción


6. Nombre del autor (con cita al pie en la que se detalle, de manera concisa, el perfil académico y profesional del autor del artículo, el correo electrónico y los datos del contacto).

7. Resumen del artículo (en español y en inglés. Máximo 120 palabras).

8. Palabras clave (en español y en inglés. Máximo 5 palabras).

9. Introducción (máximo 600 palabras).

10. Desarrollo del artículo.

11. Referencias bibliográficas.

12. El artículo deberá ser presentado con normas APA (6ta edición).

*La Revista es divulgada tanto en papel como en formato digital.

Esta publicación se ha financiado mediante la transferencia de recursos del Gobierno Nacional

a través del Ministerio de Educación, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

El Ministerio de Educación Nacional no es responsable de las opiniones aquí expresadas.

revista de la academia colombiana de jurisprudencia · fernando sarmiento cifuentes presidente...

Documents