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APUNTES DERECHO DE BIENES

Prof. Ramón Cifuentes Ovalle.

I-Nociones Introductorias

La comprensión exacta del papel que el Derecho de Bienes, también denominado Derecho de Cosas

o Derechos Reales 1, desempeña en el campo más amplio de las regulaciones jurídicas, supone una

serie de consideraciones preliminares de las cuales pasamos a ocuparnos.2

1-Objeto del Derecho de Bienes.

El denominado Derecho de Cosas, Derecho de Bienes o Derechos reales, fija el estatuto jurídico de

los bienes económicos, es decir, de aquellas cosas que prestan utilidad al hombre, ocupándose en

consecuencia, de las potestades jurídicas que sobre ellos son susceptibles de establecerse.

Así el Derecho de Bienes expresa como determinada organización social, da respuesta a las

interrogantes más básicas de su organización económica, tales como, a quienes se les permitirá ser

titulares de señoríos jurídicamente reconocidos y respecto de que cosas, cuál será el límite y

extensión de dichos derechos de dominación y cuál es el destino y cuales las prerrogativas que

confieren, cuál será el destino que se les debe dar a dichos derechos, si ellos deben estar entregados

al arbitrio del titular, o por el contrario sujetos a “criterios o módulos colectivos y sociales que lo

regulen”3 etc.

1.1 El Derecho de Bienes forma parte del Derecho Patrimonial.

De lo dicho resulta evidente que el Derecho de Bienes forma parte del Derecho Patrimonial, desde

el momento que regula derechos de significación económica, como lo son los referentes a las cosas

que presentan relevancia bajo ese aspecto.

Los derechos , respecto de los cuales el ordenamiento admite la titularidad, pueden ser de carácter

no patrimonial, como en el caso de los derechos de la personalidad o los derechos de familia, o de

carácter pecuniario o económico, como en el caso de los derechos personales y los derechos reales.

Estos últimos, que presentan carácter económico y permiten la satisfacción de las necesidades

humanas, forman parte del patrimonio de una determinada persona, conjuntamente con sus

obligaciones, desde el momento que éste es concebido como una universalidad jurídica.4 Los

derechos de que se es titular forman el activo de una persona, mientras que sus obligaciones

integran su pasivo, elementos todos estos que integran el patrimonio. Dentro del activo se

comprenden tanto los derechos reales, como los derechos personales y los denominados derechos

intelectuales.5

1 En el 1.4 in fine se ven las explicaciones acerca del porque de dichas denominaciones. 2 “solo consensu” según la expresión latina. 3 Diez Picasso y Gullón . Sistema de Derecho Civil. Volumen III Edit. Tecnos 1987 2º Reimpresión pág.31. 4 Les Biens Alex Weill. Dalloz Décima Edición 1974 pag.1 5 A los cuales se refiere el art.584 del Código y que son objeto de una legislación especial,

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1.2 Mutabilidad del Derecho de Bienes frente al presunto inmovilismo del Derecho de

Obligaciones.

Se acostumbra contrastar al Derecho de Bienes con el Derecho de Obligaciones,6 señalando la

mutabilidad del primero en contraposición a un presunto inmovilismo del segundo. Al respecto, se

destaca que importando tanto el Derecho de Bienes, como el Derecho de Obligaciones, medios de

satisfacción de las necesidades humanas, el primero estaría sujeto a mayores mudanzas que el

segundo.

Tanto el derecho real, como el derecho personal tienden a asegurar al ser humano sus necesidades.

El derecho real le permite al titular, tener a su disposición cosas para que ejerza un poder directo

sobre ellas. El derecho personal o de crédito en cambio, permite al hombre obtener bienes o

servicios de los cuales carece, y así por la vía de los derechos de crédito intercambia con su prójimo

cosas y servicios.

El Derecho de obligaciones aparece por lo dicho, internamente vinculado a la economía en tanto

medio jurídico de intercambio de bienes y servicios, mientras que el Derecho Bienes, supone el

resultado de dicho intercambio y el contenido de los derechos ya adquiridos. Por ello se ha dicho

que el derecho de obligaciones es el derecho de los negocios.

Se acostumbra señalar como característica del derecho de obligaciones que es la parte del derecho

menos vinculada a la evolución política y moral de los países, mientras que el Derecho de Bienes y

el Derecho de Familia, se encuentran radicalmente vinculadas a la evolución de las ideas

económicas en un caso, y a la evolución moral en el otro.

Como expresa Gaudemet "Los derechos reales están ligados a la organización política y social, ya

se trate de la propiedad o sus desmembramientos". "El derecho de familia se liga directamente a lo

más íntimo del estado moral de una nación e igualmente a lo más variable según los tiempos y los

lugares 7".Por el contrario, parece que los cambios políticos y morales pueden difícilmente obrar

sobre el derecho de obligaciones ¿Qué influencia pueden tener concepciones de este orden sobre los

derechos de un vendedor, acreedor de precio? 8".

Sin embargo, lo anterior no permite establecer un carácter inmutable del derecho de obligaciones,

ya que "está ligado a otra evolución más lenta pero igualmente real y singularmente acelerada desde

hace un siglo: la evolución mercantil o más ampliamente la evolución económica 9".

De lo dicho se tiene, que la presunta inmutabilidad del derecho de obligaciones no es tal, si bien

presenta un carácter menos acentuado que en el Derecho de Bienes, en tanto éste se encuentra

íntimamente vinculado a las concepciones ideológicas referentes a la organización económica de la

sociedad.

1.2.1 Estática del Derecho de Bienes.

6 En su aspecto de Derecho de los Contratos y en tanto tal Derecho del intercambio económico. 7 Eugene Gaudemet, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Porrúa, 1982 pág. 17. 8 Gaudemet. op. cit. pág. 26. Resulta expresivo de esta idea, considerar por ejemplo, que la legislación civil soviética en

los tiempos del comunismo, regulaba de manera muy semejante al Derecho occidental no marxista, , los derechos del

comprador frente al vendedor, del mutuante frente al mutuario etc., lo cual viene a mostrar que las categorías técnicas del

Derecho de Obligaciones presentan un carácter más permanente y universal que el Derecho de Bienes, existiendo en todo

caso diferencias , claro está, en cuanto al ámbito de la autonomía contractual, al ámbito de nacimiento de los derechos

personales etc. dependiendo del sello ideológico de la legislación de obligaciones de que se trate. 9 Gaudement. op. cit. pág. 26.

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El Derecho de obligaciones expresa la dinámica del intercambio de bienes y servicios, es decir, la

dinámica del tráfico económico, lo cual parece sustancial a un sistema económico como el

actualmente imperante, en que la mutación y el cambio parecen las “ fases claves del sistema”.10 Sin

embargo, y por mucho que el tráfico sea lo esencial al sistema,” él presupone siempre unas

situaciones previas o puntos de partida y unos resultados finales o puntos de llegada”.11 Así, que a

resultas de un negocio jurídico el bien que era de Pedro pase a ser de Juan, supone que en un

momento fue de Pedro, como ahora lo es de Juan. En cierto aspecto, el Derecho de Bienes, en

cuanto se refiere a los derechos susceptibles de tenerse sobre las cosas, a las prerrogativas que ellos

suponen, al alcance de los mismos etc. supone una estática patrimonial , “un statu quo en orden a

los bienes económicos”.12 Ello por cuanto supone abordar la situación que ha creado el

intercambio, y así si Juan llega a ser dueño del bien que antes era de Pedro a resultas del

intercambio patrimonial, el Derecho de Bienes se ocupará de la situación estática que supone a Juan

dueño del bien, como antes lo era Pedro, y determinará si efectivamente llegó a ser dueño por el

empleo de un medio jurídicamente idóneo, de serlo cual es el objeto y contenido de su derecho,

cuales las facultades que ostenta en tanto dueño, etc.

1.3 El Derecho de Bienes y su relación con la Economía.

De todo lo dicho, resulta fácil advertir la estrecha relación existente entre el Derecho de Bienes y la

Economía. Son precisamente las concepciones económicas, las que van a incidir en la regulación

jurídica de diversas materias que forman parte Derecho de Bienes, así, las ideas económicas sobre

el rol de la propiedad privada y sus limitaciones en función del interés general, determinará las

regulaciones jurídicas respecto sus gravámenes, de especiales formas de propiedad13, así, la mayor o

menor amplitud que se conceda a la iniciativa privada determinará la regulación jurídica respecto

de las cosas susceptibles de apropiación, así, la concepción económica respecto de la función del

crédito, incidirá en la regulación jurídica de formas de garantía mobiliaria e inmobiliaria etc.14

1.3.1 Ramas complementarias al Derecho de Bienes.

En la regulación del Libro II del Código Civil se contienen aquellas materias que en un origen se

consideraron en gran parte comprensivas de la totalidad de la reglamentación referida a los Bienes.

Así, básicamente se contemplan las diversas clasificaciones de los Bienes, se regulan la propiedad y

lo demás derechos reales y sus modos de adquirirlos, sus limitaciones y las acciones destinadas a su

protección.

Sin embargo, en el estado actual de las legislaciones dicha pretensión no puede mantenerse ya que

diversos factores han hecho que la regulación del Derecho de Bienes, concebido como el Derecho

de los Bienes Económicos y contenida en el Código Civil , presente sólo carácter parcial, que debe

ser complementada con legislación anexa, incluso algunas de ellas constitutivas como ramas

especiales del Derecho15, y que se ocupan también de la regulación de los bienes.

10 Diez Picasso Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Tomo III Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la

Propiedad La Posesión . Edit. Thompson Civitas 5º edición pág.53 11 Ibidem 12 Ibidem 13 Supuesto que existan peculiares figuras dominicales, reacias a ser encasilladas en la noción clásica del Derecho de

Propiedad del Código Civil. Véase Montes V La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil Contemporáneo

Civitas 1980 pág. 13 14 Peñailillo Daniel Los Bienes . Edit. Jurídica de Chile 2006. 15 Algunas lo son de modo genuino, como por ejemplo el Derecho de Aguas, el Derecho de Minas, el Derecho

Administrativo, mientras que en otros casos se trata sólo de legislación especial, a la cual por simple presunción se le

pretende magnificar en dignidad a través del empleo de la expresión Derecho, en vez de Legislación, como ocurre por

ejemplo, con los pretendidos Derecho del Vino, Derecho Automovilístico, Derecho de las telecomunicaciones, Derecho

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Por ejemplo, la vida en ciudades aparejada al fenómeno de la urbanización , ha reclamado una

legislación especial sobre materias tales, como la edificación y sus exigencias, las áreas verdes , las

zonas industriales y su localización, el ornato y aseo de las vías públicas, la utilización del subsuelo

etc.

Por su parte, la utilización económica de los recursos naturales también ha reclamado regulaciones

especiales, las cuales como expresa Diez Picasso16, suponen una división previa en lo tocante a que

recursos la comunidad retiene para sí, los cuales se comprenden en el denominado Dominio

Público, y cuales se dejan al arbitrio privado y la iniciativa individual. Dentro de la legislación que

se ocupa de la explotación de los recursos naturales, aparte de la Constitución que como ley

fundamental viene a dar respuesta básica a la interrogante antes planteada, se comprende al Derecho

Administrativo, en lo tocante al Dominio Público, el Derecho de Aguas, en lo referente al

aprovechamiento de las mismas por los particulares y a la tutela estatal sobre ellas, el Derecho de

Minas, respecto a la búsqueda y explotación de las mismas, la legislación forestal, en cuanto al

aprovechamiento económico de los bosques y su protección.

A este respecto, una especial referencia ha de recibir el denominado Derecho Ambiental, dada la

singular importancia que ha pasado a tener hoy en día, en muchos casos justificada y en otros

francamente desmesurada, y en virtud del cual se regula el aprovechamiento de los recursos

naturales en lo referente a los límites que deben imponerse a efectos de proteger el hábitat natural,

comúnmente designado como “medio ambiente”.17

Existe también en la legislación especial, la consagración de nuevos gravámenes , distintos a los

contemplados en el Código Civil, aunque en algunos casos recurriendo a sus mismos conceptos, que

afectan el derecho de dominio. Así por ejemplo, la legislación eléctrica y minera, consagran

regímenes especiales de servidumbres, la legislación cultural, gravámenes especiales, que afectan

algunas facultades de los propietarios de inmuebles declarados monumentos nacionales, a los

propietarios de obras pictóricas de valor artístico y cultural etc.

En suma, el conocimiento cabal del régimen jurídico de los bienes no se agota en el conocimiento

del Derecho Civil ni del Derecho Privado, pues muchas veces debe recurrirse a otras ramas del

Derecho o legislación especial, alguna de las cuales forma incluso parte del Derecho Público.

Como ya se dijo, la materia descrita es denominada en las exposiciones de Derecho Civil, Derecho

de Bienes, Derecho de Cosas o Derechos Reales. En el ámbito nacional se usan con mayor

frecuencia en el ámbito académico de los planes de enseñanza , las expresiones Bienes o Derechos

Reales.

Existen autores18 que consideran más propia la denominación de Derechos Reales, pues daría más

exacta noticia del contenido de la materia, en tanto que las otras dos designaciones quedarían

centradas en la noción y clasificación de las cosas y bienes exclusivamente.

Sea como sea, debe reconocerse sin embargo, que de acuerdo a su uso los tres términos aparecen

como fungibles.

Cibernético, Derecho de la diversidad, Derecho Estético, Derecho Eléctrico, etc. muy empleados en Seminarios u otras

exposiciones públicas, a veces intrascendentes y destinadas más bien a la promoción profesional y pública de sus

expositores. 16 Diez Picasso ob.cit. de 2008 pág.54 17 No deja de extrañar el feliz destino y lo consolidado de la expresión, si se piensa que utiliza términos que al ser

sinónimos, equivalen a decir “medio medio” o “ambiente ambiente “. 18 Peñailillo ob.cit.pág.11

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1.4 Influencia de los avances tecnológicos en el Derecho de Bienes.

Fácil resulta advertir que los inmensos avances científicos y tecnológicos de las últimas décadas

han tenido repercusión significativa en el Derecho de Bienes.

Por de pronto, han importado el nacimiento de nuevas cosas susceptible de ser objeto de derechos,

como por ejemplo, ocurre con la energía eléctrica, los gases, que gracias a los adelantos pueden ser

aprovechados por el hombre.19 Ello ha llevado en algunos casos, a la insuficiencia de la regulación

del Código Civil, como por ejemplo, ocurre con el régimen de servidumbres, que sólo comprende el

paso de personas, animales o agua, y no se refiere al paso de gases, tendidos telefónicos,

gaseoductos etc., lo cual en muchos casos ha exigido la dictación de legislación especial.20

El avance tecnológico permitió también, la creación y fabricación de bienes muebles, que

contrariamente a la realidad de los siglos anteriores, presentan gran relevancia económica. Piénsese

por ejemplo, en automóviles, aviones, maquinaria industrial etc., bienes que reclaman de ordinario

una regulación particular en algunos aspectos, como por ejemplo, la creación de registros

especiales, que es lo que lleva a denominarlos, en los casos que procede, bienes sujetos a registro.21

En estos y otros aspectos, el avance de la tecnología ha tenido relevancia para el Derecho de Cosas.

2- Conceptos de cosa y bien.

Siendo los términos más básicos del Derecho de Bienes, corresponde comenzar por la precisión

conceptual de dichos términos, en lo cual lamentablemente muchas veces se cae en un exceso de

doctrinarismo carente de sentido práctico, que sólo contribuye a enturbiar los conceptos más claros

y tradicionales.22.

2.1 Los términos cosa y bien en el Código Civil.

Corresponde empezar con una constatación, para el Código Civil las expresiones cosa y bien son

términos sinónimos y los emplea de manera indistinta, Ello resulta evidente, tanto del art.565 al

señalar que los bienes son cosas, como de otras disposiciones del libro II que confirman dicha

sinonimia, tales como los arts. 567,570.571,572,573,574 etc. Aparte de las disposiciones del libro II

relativa a los bienes, las otras disposiciones del Código también emplean ambas expresiones

indistintamente, y así por ejemplo, a propósito de las curatelas los arts.384 y 386 utilizan el término

cosa, mientras que los arts.380 y 382 emplean la expresión bien, en materia de donación los

arts.1406, 1426 aluden a cosas donadas, mientras los arts.1386,1400, 1407 se refieren a bienes, a

propósito de la compraventa los arts.1793, 1801 inc.1ª, 1802 etc, hablan de cosa, mientras los

arts.1801 inc.2ª, 1811 etc. se refieren a bienes, etc. En suma, parece claro que en la nomenclatura

del Código, las expresiones cosas y bienes se usan de manera indistinta para designar a cualquier

entidad objeto de regulación jurídica, no estando recogido en él, las diferenciaciones doctrinarias

que es dable plantear respecto de dichos términos, según se verá a continuación, y que de ordinario

concibe una relación de género a especie entre ambos conceptos.

Lo anterior ha sido el entendimiento de cierta doctrina chilena23, no obstante la existencia de autores

que creen advertir el reconocimiento de cierta diferenciación entre cosa y bien en los textos

19 Peñailillo ob.cit.pág. 15 20 Diez Picasso ob.cit. 2008 pág. 75 21 Lo que sólo es alusivo a los bienes muebles, por cuanto los inmuebles en tanto tales, están siempre sujetos a registro, lo

que no es predicable de todos los muebles. 22 Biondo Biondi Los Bienes Edit.Bosch 2003 pág.35. 23 Así Ducci C. Derecho Civil Parte General 4ª ed. Edit Jurídica 1995 págs. 173 a 175,

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positivos, en cuya virtud la expresión cosa, en algunos casos se reserva para aquello no susceptible

de propiedad, como las cosas comunes a todos los hombres ( art.585)24, o autores que sostienen25

con fundamentos históricos, que la regla del art.565, permitiría reconocer la existencia de cosas que

no serían bienes, tales como las cosas sin dueño26

2.2 La diferenciación doctrinaria entre cosa y bien.

No obstante la sinonimia ya apuntada respecto del Derecho Positivo, tradicionalmente en la doctrina

se acostumbra diferenciar ambos conceptos.

2.2.1 Noción de cosa

La expresión cosa en el entendimiento tradicional, designa a “todo lo que existe en el mundo

exterior y que ocupa un lugar en el espacio, excepto el hombre.”27 De manera análoga, se dice que

cosa es todo lo que existe y no es persona.28

Esta tradicional manera de entender el concepto, y de excluir de la noción de cosa a la persona,

cono observa Peñailillo,29 puede hoy presentar dificultades a la hora de calificar como cosas a

ciertas partes del cuerpo de las personas, y que son susceptibles de tráfico, aunque de ordinario

gratuito y no oneroso. Así ocurre por ejemplo, con la sangre, la piel, ciertos órganos etc. que son

susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas de acuerdo a la legislación especial.30

Si bien inicialmente la noción de cosa aparece predicada de lo que tiene existencia corpórea, como

un pájaro o una botella, se ha ensanchado el término abarcando también a entidades “ carentes de

corporeidad material”31, como las denominadas por el Código, 1e industrial, regulada por leyes

especiales32, como a las energías susceptibles de ser controladas y utilizadas (supra.1.4)33

24 Tal es el entendimiento de Rozas F. Los Bienes Distribuidora Forense Limitada 1984 pág.14 25 Guzmán B A. Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho Positivo. Edit. Jurídica 1995 pag.49 y sgtes. 26 En dicho entendimiento, la calidad de bien se predicaría sólo de las cosas que tienen dueño, con lo cual la característica

de ellos, sería la actual apropiación y no su apropiabilidad, ya que por ejemplo, las cosas sin dueño, como las res nullius y

res delericta, son susceptibles de ser apropiadas, si bien pueden en algún momento carecer de dueño. Al respecto debe

señalarse que la mayoría de la doctrina cree ver en la posibilidad de apropiación , esto es , en la aptitud de ser objeto del

derecho de dominio, la característica de los bienes que permite diferenciarlo doctrinariamente de las cosas., antes que en

la circunstancia de ser efectivamente objeto de dominio en un determinado momento. Es esa por ejemplo la opinión de

Ruggiero Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Edit. Reus. 1979 pág.483. 27 Pescio Manual de Derecho Civil Tomo III Edit Jurídica 1978 pág.165. La expresión cosa así concebida equivale a los

primitivos conceptos romanos de “corpora” y luego “ res”. Peñailillo ob.cit.pág.14 28 Asi por ejemplo Kiverstein A. Sintesis del Derecho Civil. Los Bienes 4º ed. La Ley 2000 pág. 9 y 10, o en el ámbito

legislativo, la definición de cosa del art.285 del Código Austríaco: “Cosa es todo aquello que no es persona y sirve para el

uso del Hombre “.Se ha dicho que la noción de cosa pertenece a los denominados “conceptos válvula”, “ conceptos

indeterminados” o “estándares jurídicos”, esto es “ categorías abiertas, cuyo contenido se va llenando de la realidad” (

Barcia R. Código Civil, Tomo I pág.517 Thompson Reuter 2010) y que en tanto tales permite la incorporación a los

mismos de nuevos elementos. Así por ejemplo, en materia de cosas corporales, se han ido incorporando “los átomos , las

energías y otros descubrimientos”. Linazazoro G. Ponencia en Jornadas Derecho Civil 2005. Lexis Nexis 2005 pág.238. 29 Ob. Cit.pág.15. 30 Así por ejemplo, la ley 19.451 sobre transplante y donación de órganos y el Código Sanitario. Este último contiene

disposiciones en el Libro IX, sobre el uso de tejidos o partes del cuerpo y del uso de cadáveres, y el art.18 respecto a la

leche materna. Este último artículo, en tanto dispone que la leche materna es propiedad del hijo, ha sido objeto de

comentarios algunos curiosos, como aquél que entiende a partir del texto, que si el hijo muere, la leche de la madre será

también propiedad del padre en tanto heredero del hijo dueño de la misma. Long P Jorge Tratamiento de los Derechos de

la personalidad en Códigos Civiles Modernos citado en Vodanovic. Derecho de Alimentos Edit. Cono Sur. 1987 pág.3. 31 Peñailillo ob.cit.pág.14 32 Ley 17.336 de Propiedad Intelectual y Ley 19.039 de Propiedad Intelectual. 33 Las energías se entienden, no obstante su incorporeidad , que caben en la categoría de las cosas corporales en la

nomenclatura del Código Civil, confirmando lo anterior su posibilidad de ser percibida por alguno de los sentidos.

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En la nomenclatura del Código Civil no obstante, y como se verá en profundidad después, ( infra

2.3.2) la categoría de cosa incorporal, se predica exclusivamente de los Derechos ( art.565 inc.3º)34,

tanto los reales como los personales.

2.2.2 Concepto de Bien y su relación con la categoría de Cosa.

Según el entendimiento más común, pues no existe al respecto total unanimidad entre los autores, el

bien vendría a ser una categoría especial de cosa35, caracterizada por prestar utilidad al hombre36 y

ser susceptible de apropiación.

Resulta evidente que la nota distintiva es en rigor, la posibilidad de apropiación, pues existen cosas

que siendo útiles al hombre carecen de la aptitud de ser apropiadas , es decir, no son idóneas como

objeto de derechos, y en tanto tales no pueden ser estimadas bienes al estar fuera del tráfico

jurídico. Tal es el caso por ejemplo, el viento, el sonido, la luz solar, el alta mar etc, que en tanto

tales no son susceptibles de apropiación.37

En cuanto a la posibilidad de apropiación , que es lo que permite que dichas cosas puedan ser objeto

de derechos existen ciertos matices en las opiniones doctrinarias. Así, algunos autores exigen como

elemento del bien , que él sea objeto de una apropiación actual, es decir, que se encuentre formando

parte del patrimonio de alguien , con lo cual las res nullius y res delericta no revestirían la calidad

de bienes.38

Otros autores en cambio, creen que para calificar de bien a una cosa basta la posibilidad de

apropiación , aunque en determinado momento ella no concurra, como en el caso de las cosas que

en determinado momento carecen de dueño ( res delericta y res nullius) pero pueden llegar a

tenerlo.39

En cuanto al carácter de apropiable que deben tener las cosas, existe otro matiz que destacar. Ello

puede entenderse referido a la mera apropiación de los particulares, con lo cual no serían bienes

aquellas cosas sólo susceptibles de apropiación pública, o por el contrario, basta al efecto la

posibilidad de apropiación pública por la Nación o el Estado.40

Existen autores, que exigen también como requisito de la noción de bien, que ellos como objeto de

apropiación, expresen o den cuenta de un interés que merezca la protección del ordenamiento. Así,

la coca , la marihuana, las armas en ciertos casos, no tendrían carácter de bienes.41

34 Por ello las producciones del ingenio y del talento no caben en la categoría de las cosas incorporales, según la

nomenclatura del Código Civil Véase Guzmán ob.cit.pág,59 35 Existiendo en consecuencia una relación de género a especie entre ambas nociones, siendo todos los bienes cosas, pero

no todas las cosas bienes. Véase por ejemplo, Vodanovic ob.cit pág. 7 Ducci C Derecho Civil Parte General Edit Jurídica

1984 pág. 157, Pescio ob.cit. pág. 166 etc. 36 Precisamente de esa característica arranca el término Bien. Bien. Los romanos designaban con la expresión BONA a

una categoría de RES, esto es, a las que acarreaban ventajas y bienestar al hombre. Biondi ob.cit.pág.33. La expresión

bien, deriva del latín “berae” que significa bienestar o felicidad. Velásquez Bienes Edit. Temis 1989 pág.2. 37 Lo que no excluye que puedan ser utilizadas por particulares, como ocurre por ejemplo, con la energía solar, la

energía eólica, pero en tales casos su aprovechamiento, no hace propietario de las mismas a quien las usa. A lo más podría

admitirse conceptualmente, un derecho exclusivo concedido a un particular para emplearlas en exclusividad dentro de una

determinada área de terreno. 38 Así por ejemplo, Claro Solar Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Edit. Jurídica 1979 Tomo 6 pág.7,

cuando expresa: “ La palabra bienes tiene una significación más restingida; con ella se designan solamente las cosas que

forman parte de nuestro patrimonio”. En igual sentido Acuña Estudio de los Bienes y Derechos Reales. Metropolitana

ediciones 2000 pág.6. 39 Ducci ob.cit.pág, 158 Ruggiero ob.cit.pág.483 40 Peñailillo. Ob. Cit. Pág. 18 41 Ducci ob.cit.pág.158 E y G Peña El derecho de Bienes Legis 2006 pág.6

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2.3 Clasificaciones de los Bienes

Una parte relevante del Derecho de Bienes dice relación con las clasificaciones que de ellos se

pueden hacer, lo que implica que el Derecho atiende a ciertas cualidades de las cosas, de las cuales

precisamente derivan las diversas clasificaciones según , las cosas presenten o no dichas

características. Ello tiene importancia práctica, pues el régimen jurídico de un bien en particular,

será diverso en algún aspecto al menos, según pertenezca a una u otra categoría.42

Dentro de las diversas clasificaciones posibles de los bienes, algunas están recogidas en el Código

Civil, mientras otras constituyen creaciones doctrinarias a partir o en relación a los textos positivos.

2.3.1 Bienes Corporales e Incorporales.

La distinción aparece recogida en el art.565 que contrasta las cosas corporales con las incorporales,

configurando las primeras como las que tienen existencia real y pueden ser percibidas por los

sentidos, y las segundas como los meros derechos.

De lo dicho se tiene, que la categoría de cosa incorporal se predica sólo y exclusivamente de los

derechos y no de otras entidades susceptibles de ser percibidas por la inteligencia , como podría

resultar de entenderse la noción en el sentido opuesto a la definición dada para la cosa corporal. Así,

en el sistema del Código, la categoría de cosa incorporal recae sólo en una de las entidades posibles

de ser percibidas por la inteligencia, los derechos, y no respecto de otros entes que también

participan de incorporeidad, y en tanto tales resultan imperceptibles por los sentidos. De ello se

sigue que ”donde no hay derecho no hay cosa incorporal”43 y que en el sistema del Código cosa

incorporal y derecho son expresiones sinónimas.44 En suma, la noción de cosa incorporal del

Código, no se corresponde con la noción de la filosofía.

Así, las producciones del ingenio y del talento45, que son cosas incorporales en el sentido de no ser

perceptibles por los sentidos y sólo por la inteligencia, a las cuales alude el art.584 , no constituyen

en el sistema del Código cosas incorporales, al no ser derechos.46

2.3.1.1. Perceptibilidad de la cosa corporal.

Como dice el art.565, lo característico de la cosa corporal es su percepción por los sentidos. De ello

se tiene que toda cosa que tenga un ser real y ocupe un lugar en el espacio, con excepción del

hombre, constituye cosa corporal.

Algún grado de duda ha podido presentar la calificación de las cosas, respecto de entidades tales

como las energías , los gases, el vapor y otras fuerzas difusas de la naturaleza ( supra.1.4), que no

encuadran cabalmente en la condición de perceptibles, al menos, en algunos casos. Dado que en

nuestro sistema las cosas o son corporales o incorporales, y en estas últimas sólo caben los

derechos, el entender no perceptibles a dichas fuerzas o energías , no obstante su relevante

aprovechamiento económico 47, implicaría que dichos bienes quedarían sin ubicación en la

42 Biondi ob.cit.pág.42 43 Peñailillo ob.cit.pág. 24 44 Guzmán. ob.cit.pág54 45 Las que como se dijo ( nota 31) están regidas por leyes especiales. 46 Guzmán ob.cit.pág 56 y sgtes. 47 De lo cual se deriva su indudable condición de bienes.

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clasificación.48 Por ello se acostumbra entender que dichas cosas caben en la categoría de las cosas

corporales, entendiéndose que respecto de estas no sólo se predica una tangibilidad absoluta y

manual, sino también la posibilidad de aprovechamiento y utilización.49

2.3.2 Las cosas incorporales como derechos.

Considerar a los derechos como las cosas incorporales se atribuye al jurista romano Gayo, quien en

sus Instituciones, una de las pocas obras clásicas cuyo texto se ha conservado casi completo,

expresaba: “ Por otra parte, unas cosas son corporales, otras incorporales. Son corporales las que se

pueden tocar, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y, de este modo, otras

innumerables cosas. Son incorporales, las que no se pueden tocar, como son las que consisten en un

derecho, así una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier modo que se hayan

contraído. No hace al caso que en la herencia se contengan cosas corporales, o que los frutos que se

perciben de un fundo sean corporales, o que aquello que se nos debe en virtud de una obligación sea

generalmente corporal, como un fundo, un esclavo, una suma de dinero, pues el derecho mismo de

sucesión, el derecho mismo de usufructo y el derecho mismo de obligación son , en sí mismos,

incorporales.”50

El criterio anterior ha sido ampliamente criticado y discutido51, llamando la atención las criticas “ad

hominem “ que sobre ella se vierten y así, se ha calificado a Gayo como “ modesto jurista

provincial”52 y “no de los más grandes, por cierto”53 o como “ el modesto y buen Gayo”54 etc. Sea

como sea, la referida distinción tuvo períodos de amplia recepción, recogida en obras de otros

juristas, siendo asumida cabalmente en el art.565 del Código.

Cabe señalar que dicha concepción no ha pasado a todos los Códigos Civiles, aunque sí se recoge

en algunos, principalmente hispanoamericanos55

2.3.2.1. Especies de Derechos y propiedad sobre ellos.

Para completar el cuadro de la recepción positiva del concepto y sus consecuencias, cabe resaltar

que de acuerdo al art. 576 las cosas incorporales, o sea los derechos, pueden ser reales y personales,

mientras que el art.583 establece que sobre las cosas incorporales, hay también una especie de

propiedad, y así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.56 El considerar a los

derechos como objeto de propiedad, se designa con los términos cosificación o propietarización de

estos.57

2.3.2.1.1 Importancia de dicha concepción en el ordenamiento chileno.

48 Pescio ob.cit.pág.169 49 Ruggiero Roberto y Maroi Fulvio. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus 1979. Tomo I pág. 475. El Código

italiano de 1942 en su art.814 declara bienes muebles a las energías naturales que tienen valor económico. 50 Gayo Instituciones Civitas 1985 pág.109 51 Cabales expresiones de dichas críticas pueden verse en Guzmán ob.cit y Biondi ob.cit. 52 Guzmán ob.cit.pág.17 53 Ibidem 54 Biondi ob.cit.pág.47 55 Además del Código de la Luisiana art.461, aunque no de manera totalmente análoga al Código Chileno, pues admite

como cosas incorporales a entidades diversas a los Derechos. Véase además Peñailillo ob.cit.pág.22 nota 13 56 Y consecuencialmente, el acreedor, titular de un derecho personal y también cosa incorporal, es dueño de su crédito. 57 Peñailillo ob.cit.pág.22 considerándose además, una parte del fenómeno de la constitucionalización del Derecho Civil.

Dominguez R. Aspectos de las constitucionalización del Derecho Civil Chileno en RDJ Tomo XCII secc.1º págs107 y

sgtes.

10

Considerar los derechos como cosas incorporales, ha sido recogido de manera amplia en el

ordenamiento chileno y en su aplicación jurisdiccional, básicamente por haber tenido consagración

constitucional, y constituir un medio técnico para prestar amparo a titulares de derechos lesionados,

tanto por la agresión legislativa, como la derivada de actos administrativos o materiales.

La Constitución al recoger las garantías aseguradas a los ciudadanos y a propósito del Derecho de

Propiedad, consagra que este es protegido en sus diversas especies, tanto sobre bienes corporales

como incorporales, con lo cual dicha especie de propiedad sobre los derechos pasó a tener

consagración constitucional.

Lo anterior ha sido de gran fecundidad a partir de las últimas tres décadas, lo que se explica

también, por el establecimiento del Recurso o Acción de Protección como medio de asegurar el

respeto al derecho de propiedad, incluida la propiedad sobre derechos, frente a actos arbitrarios o

ilegales. Ello ha permitido que los tribunales frente a lesiones de derechos, hayan estimado que al

ser sus titulares dueños de los mismos, han sido afectados en su derecho de propiedad, lo que unido

a la calificación de ilegal o arbitrario del acto lesivo, ha permitido dejarle sin efecto acogiendo el

respectivo recurso.58

Independiente de lo anterior, cabe resaltar también que la concepción de ver propiedad en la

titularidad de un derecho, particularmente de un derecho personal, fue el criterio utilizado, e incluso

antes de la Constitución de 1980, para sustentar la imposibilidad del legislador de afectar el

contenido de los contratos en curso de ejecución merced a la dictación de leyes de efecto

retroactivo. Como es sabido la irretroactividad de la ley en materia civil, carece de consagración

constitucional directa , a diferencia de la ley penal, importando su proscripción por el art.9 del

Código, más bien un principio interpretativo59, ya que al tratarse de una norma de rango legal, no

importa mandato al legislador quien puede dictar en consecuencia, leyes retroactivas.

Así por ejemplo, con motivo de la legislación sobre arrendamiento de predios rústicos, se dictó un

cuerpo legal que extendió la duración de los contratos celebrados, incluso de aquellos que estaban

vigentes y habían sido convenidos antes de la entrada en vigencia de la referida normativa. Los

arrendadores afectados arguyeron, y los tribunales lo acogieron, que la referida ley al afectar el

derecho personal de exigir la restitución de los predios en el tiempo fijado en el contrato, afectaba el

derecho de propiedad que sobre dicho derecho tenían , importando en consecuencia, una ley

expropiatoria, y en tanto tal inconstitucional, al no consagrar indemnización para el propietario

afectado. Debe resaltarse eso sí, que como bien dice Peñailillo60, más que privación del derecho, se

trataba de una postergación de su ejercicio, habiendo en otros casos los tribunales admitido que el

legislador puede válidamente modificar las condiciones de ejercicio de un derecho.

2.3.3. Situación particular de los Derechos de la Personalidad.

Por derechos patrimoniales se entienden aquellos” que sirven para la satisfacción de las necesidades

económicas del titular y que son apreciables en dinero”61 , mientras que son extrapatrimoniales los

que no reúnen ninguna de dichas características.

58 En este sentido ser propietario de un derecho se corresponde con ser titular del mismo, o sea, propiedad o titularidad del

derecho vienen a ser lo mismo. 59 Para entender que la retroactividad debe ser expresa y a falta de ello la ley se reputará irretroactiva. 60 Ob.cit.pág.26 61 Borda G. Tratado de Derecho Civil Edit Perrot 1996 Tomo II pág.21

11

Hecha la precisión anterior, cabe preguntarse si los bienes pueden ser cosas incorporales y a su vez

estas son derechos calificables en reales y personales, cabe preguntarse por la ubicación de los

derechos extrapatrimoniales, que en tanto derechos serían cosas incorporales, pero no resultan

subsumibles en las categorías de derechos reales o personales. Así por ejemplo, se plantea la duda

de la calificación de derechos tales como, el derecho al nombre, a la imagen, a la fama etc.

Lo anterior se vincula al problema de la patrimonialidad como elemento necesario para calificar una

cosa como bien , lo cual importaría ,que de exigirse dicho elemento, los derechos de la personalidad

no tendrían carácter de bienes, cuya propiedad es la única que protege el texto constitucional, en

tanto alude a los “bienes “ incorporales. Como elemento anexo debe considerarse, que de acuerdo al

Código (art.576), las cosas incorporales ( los derechos) son reales o personales, categorías ambas

sólo predicables de los derechos patrimoniales.

Por el contrario, de prescindirse del elemento de la patrimonialidad, resultaría que los derechos de

la personalidad también son bienes, y por lo tanto también existe propiedad sobre ellos y

merecedora de protección constitucional en tanto tal.

La jurisprudencia relativa al recurso de protección, ha sido proclive a reconocer propiedad sobre los

derechos de la personalidad, y así ha declarado por ejemplo, que hay una especie de propiedad

sobre el derecho a la propia imagen, digna de protección constitucional, o que existe propiedad

sobre la condición de estudiante universitario etc.62 Incluso ha llegado a extremos curiosos,

declarando que un médico tiene un derecho de propiedad sobre su prestigio.63

El criterio parece ya asentado y difícil de expulsar de la jurisprudencia, pero presenta como destaca

Domínguez64 indudables deficiencias técnicas, como reconocer derechos de propiedad sin su

elemento esencial de disponibilidad, y convertir derechos reales en personales.

En efecto, siendo esencial a la propiedad su disponibilidad, no resulta admisible entender que hay

propiedad por ejemplo, sobre derechos de la personalidad, la calidad de alumno etc. en tanto no

pueden ser objeto de enajenación.

De otro lado entender que el acreedor de un contrato, es dueño de su derecho personal, importa en

el hecho hacerlo titular de un derecho real como las propiedad, no obstante que su calidad , derivada

de su calidad de parte del contrato, es claramente de titular de un derecho personal, lo que importa

en el hecho convertir al derecho personal en derecho real, destemplando el sistema.

2.4 Clasificación de las cosas incorporales.

De acuerdo con el art.576, las cosas incorporales, esto es, los derechos, se clasifican en Derechos

Reales y Personales.

Los derechos personales65 o de crédito son, conjuntamente con los derechos reales, la parte más

importante de cuantos derechos integran el patrimonio de una persona.

La diferenciación de los derechos patrimoniales en función de la dicotomía derechos reales y

derechos personales, constituye la denominada doctrina clásica al respecto y ha sido de antiguo un

62 Fallos de Mes Nª 467 pág.1780 y Gaceta Jurídica Nº179 pág.45. 63 Fallos del Mes 369 Nº13 pág. 464. 64 Ob.cit.pág.129 65 Debe prevenirse que el Código en materia sucesoria emplea la expresión derecho personal, no en el sentido definido en

el art.576, sino como sinónimo de actuar o heredar por sí mismo. ( art.984)

12

pilar básico en el derecho continental, no obstante las objeciones que se han hecho a su veracidad,

según se dirá después.66

2.4.1 Derechos extrapatrimoniales.

Como ya se dijo (supra.233) La distinción entre derechos reales y personales e independiente de su

exactitud, es una distinción que sólo puede predicarse de los derechos patrimoniales. Los derechos

extramatrimoniales quedan fuera de dicha diferenciación .

Por ello, los derechos que carecen de significación económica, esto es, los derechos

extramatrimoniales, como los derechos de familia, los que se tienen en tanto miembro del grupo

familiar, o los derechos de la personalidad, tales como el derecho a la vida, a la imagen ,la honra etc

.no son susceptibles de ser clasificados siguiendo la distinción entre derecho real y derecho

personal.

2.4.1.1 Derechos patrimoniales diversos a los derechos reales y personales.

Las categorías de derecho real y derecho personal, que como se dijo sólo se predican de los

derechos patrimoniales, si bien constituyen las más importantes, no agotan las categorías de

derechos que pueden existir en el patrimonio de una persona. A estos deben agregarse los

denominados derechos intelectuales (derechos de autor, de inventor, patentes, etc.), que forman una

tercera categoría de derechos patrimoniales diversa a los derechos reales y personales.

2.4.2. Consagración positiva.

La dicotomía entre derechos reales y derechos personales, es recogida y conceptualizada en nuestro

Código en sus artículos 577 y 578, distinción capital en nuestro derecho y que trae aparejada

importantes consecuencias normativas.

2.4.2.1 Elementos característicos del Derecho Real según la definición legal.

De conformidad con la definición del primer inciso del art.577, los elementos relevantes del

derecho real serían, el tener por objeto una cosa y su eficacia u oponibilidad respecto de todos los

terceros.

En cuanto a lo primero, resultaría que es característico del Derecho real, importar para el titular, un

poder que se tiene directamente sobre la cosa67 “ el típico es la propiedad; los restantes derechos

reales no son , en el fondo, sino desmembramientos de ella”68 Es decir, la cosa constituye el objeto

del derecho real.69

El segundo elemento de la definición , dice relación con el carácter absoluto del derecho real, esto

es, su eficacia contra terceros, aludida con la expresión legal “ sin respecto a determinada persona”

2.4.2.2 Clases de Derechos Reales.

66 Algunos autores siguen considerando a la doctrina clásica más clara y acertada que las doctrinas modernas. Por ej.

Borda ob.cit,pág.21- 67 Lo cual es objeto de crítica, según se explica en 3. 68 Borda ob.cit.pág.22. 69 No cabe confundir objeto del derecho con el contenido del mismo. El primero se refiere a la cosa sobre que recae ,

mientras que el segundo alude a las prerrogativas que conlleva y confiere. Así, por ejemplo, la propiedad y el usufructo

sobre una misma casa, son derechos de igual objeto, pero distinto contenido.

13

Si se atiende al contenido de los derechos reales tipificados en la ley, se pueden distinguir dos

categorías de los mismos, los denominados derechos reales de goce y de garantía.70

2.4.2.2.1 Derechos reales de goce.

Los primeros, se configuran por conferir la utilización directa de la cosa, a través de su uso, goce y

disposición, o de alguna de dichas facultades. Así el derecho de propiedad, es el más importante

pues, confiere al titular todas las prerrogativas antes indicadas, mientras que otros confieren

facultades más restringidas, tales como el caso del usufructo , el uso y la servidumbre.

2.4.2.2.2 Derechos de garantía.

Los denominados derechos reales de garantía, como la prenda y la hipoteca, permiten al titular la

utilización indirecta de la cosa que constituye su objeto, a través de obtener su valor de realización.

Por ello dichos derechos confieren al titular la facultad de instar, a través de la colaboración de la

justicia, por la enajenación forzada de la cosa afectada por el derecho real, pudiendo percibir el

producto de la realización y aplicarlo al pago de una obligación incumplida.

2.4.2.2.3 Los derechos reales en cosa ajena.

Desde otra perspectiva se pueden diferenciar los derechos reales, entre el dominio por un lado, y los

restantes, todos los cuales, caben en la categoría genérica de los derechos reales en cosa ajena.

En efecto, a diferencia de la propiedad, en que el objeto del derecho por la misma característica de

éste, es del titular, en los restantes derechos reales, la cosa que constituye su objeto es propiedad de

otra persona, en términos tales que junto con el derecho de dominio, coexiste un derecho de idéntico

objeto aunque de diverso contenido. Así, el derecho de usufructo, de uso, de servidumbre, de prenda

y de hipoteca, recaen sobre cosas que son propiedad de otro, razón por la cual se les engloban en la

categoría genérica de derechos reales en cosa ajena.

2.4.2.2.3.1 Elementos característicos de la definición de derecho personal.

De conformidad con la definición legal, el derecho personal, que recibe además la denominación de

crédito71, lo esencial a él, es sólo poder reclamarse de determinada persona, esto es el deudor, quien

reviste la calidad de tal por concurrir a su respecto alguna de las fuentes de las obligaciones

previstas en la ley.

En cuanto a lo primero, ello se expresa cuando la definición alude a que el derecho personal sólo se

puede reclamar de “determinada persona “ esto es, únicamente el deudor.

A su vez, lo segundo, se expresa cuando la definición alude a que la causa del reclamo es que la

determinada persona, esto es, el deudor, lo es por un “ un hecho suyo o la sola disposición de la

ley”. Dichas expresiones aluden y son comprensivas de todas las fuentes de las obligaciones,

utilizándose la expresión “ hecho suyo” para comprender al contrato, al cuasicontrato, al cuasidelito

70 Constituye como se verá después una alternativa de diferenciación ( por ej. Peñailillo ob.cit.pág.32) pues existen otras,

como aquella que distingue entre la propiedad y los derechos reales en cosa ajena supra 2.4.2.2.3. Diez Picasso

ob.cit.pág.113 71 En una acepción diversa a la de la economía, que utiliza el término crédito para aludir al financiamiento, y que también

es utilizada en alguna legislación , como por ejemplo, la ley 18010 referente a las operaciones de “crédito “ de dinero. El

emplear como sinónimo de derecho personal la expresión crédito, derivada de “credere” ha sido criticada por impropia

pues,alude a una relación de confianza que no siempre se da entre acreedor y deudor, como ocurre por ejemplo, con las

obligaciones legales, o nacidas de delito, cuasidelito y cuasicontrato. Coviello N. Doctrina General del Derecho Civil.

Librería el Foro 2003 pág.29.

14

y el delito, todas fuentes que tienen como elemento común la voluntad, y reservando la expresión “

sola disposición de la ley” evidentemente para la ley como fuente obligaciones.

Por último, la expresión “haber contraído la obligación correlativa” destaca que la relación

obligacional, al suponer un crédito por una parte y una deuda por la otra, conlleva que dichos

elementos sean correlativos. Así, tanto el derecho personal como la deuda, son expresiones del

mismo fenómeno mirado desde diversos puntos de vista, así , el crédito supone mirar la relación

obligacional desde el lado activo y la deuda, desde el lado pasivo. Precisamente por ser correlativos

dichos conceptos, la existencia de una deuda y un deudor, supone la existencia de un crédito y un

acreedor.

2.4.3. Diferencias entre Derechos reales y personales.

Según la doctrina más clásica, los derechos reales y personales, dada su distinta estructura y

naturaleza -salvo el elemento común de pertenecer a la categoría de los derechos patrimoniales-

presentan diferencias de envergadura, a saber:

2.4.3.1 Diversa manera de proveer a la satisfacción del interés del titular.

En primer lugar, se puede observar que la manera en que los referidos derechos proveen la

satisfacción del interés de sus titulares, resulta totalmente diversa según, se trate de un derecho real

o de un derecho personal.

En el derecho real, el titular del mismo no requiere de la intermediación de otra persona para el

ejercicio de las potestades que éste confiere, respecto de la cosa objeto del derecho. Como expresa

Messineo: "El derecho real se ejercita recta vía, o sea fuera de toda cooperación de terceros

(inmediación del derecho real) y si a veces, hace falta la intervención del órgano judicial sirve, no

para el ejercicio del derecho real, sino más bien para la tutela del mismo" 72.

Por el contrario, tratándose del titular de un derecho personal, éste requiere para la satisfacción de

su interés, del concurso, cooperación o comportamiento del deudor en cuanto ejecute la prestación

debida.

Por ello, a diferencia del derecho real cuyo objeto es siempre una cosa, el derecho personal tiene

por objeto los actos de una persona determinada, que pueden consistir en dar, hacer o no hacer algo.

La diferencia antes apuntada entre el derecho real y el derecho personal, como ya se dijo y se reitera

resulta particularmente expresivo al analizar los derechos personales que tienen por objeto dar una

cosa.

Comparase, por ejemplo, la situación del propietario de una cosa con la del comprador de la misma.

En ambos casos, el interés del titular del derecho se dirige o satisface mediante la cosa. Sin

embargo, existe una diferencia capital entre ambos derechos por cuanto, el propietario (titular de un

derecho real), a diferencia del comprador (titular de un derecho personal) ,satisface su interés

mediante el ejercicio directo de las facultades del dominio sobre la cosa objeto del mismo, sin la

necesidad jurídica de la intermediación de otra persona.

72 Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. EJEA, 1979, Tomo IV, pág. 5

15

Por el contrario, el comprador, titular de un derecho personal a exigir la entrega de la cosa, para

obtener la satisfacción de su interés representado por la utilización de la cosa, requiere

necesariamente de la intermediación o cooperación de su deudor, a través de su conducta de hacerle

entrega de la cosa. Precisamente para exigir la entrega de la cosa, el acreedor debe ejercer el

derecho personal de que es titular, y una vez cumplida la obligación y recibida la cosa, lo que

implica tradición de la misma, pasa el acreedor a ser titular del derecho real de dominio sobre ella.

Por ello, en algunas simplificaciones de la diferencia entre ambas categorías de derecho, se dice que

el derecho real es un derecho en la cosa, mientras que el derecho personal es un derecho a la cosa.73

En suma, tratándose de un derecho real, el titular del mismo "tiene sobre una cosa una potestad

directa, más o menos completa, pero en la medida en que exista absoluta, que se ejerce sin ayuda de

nadie y sin que requiera para obtener de ella todas las ventajas económicas que implica que haya

que recurrir a una persona obligada a proporcionar esas ventajas al titular del derecho" 74. En

cambio, tratándose del titular de un derecho personal, la ventaja económica que su titularidad

representa debe proveérsela a través de la intermediación o prestación del deudor y no de modo

directo.

2.4.3.2 Carácter absoluto del derecho real y carácter relativo del derecho personal.

La diferencia apuntada consiste en que el derecho real otorga a su titular una potestad directa sobre

una cosa, la cual puede ejercer respecto de todos ("erga omnes"), mientras que en el derecho

personal o de crédito existe una relación entre acreedor y deudor sólo circunscrita a ellos. El

derecho personal sólo puede ejercerse respecto de un deudor determinado.

El derecho real tiene carácter absoluto, esto es puede ser invocado y ejercido respecto de cualquier

persona. "Puede hacerse valer erga omnes, o sea, aún cuando la cosa (que constituye su objeto)

haya pasado a terceras manos: carácter absoluto del derecho real".

El derecho personal, en cambio, es un derecho relativo en tanto puede invocarse y hacerse valer por

el acreedor "solamente respecto de personas determinadas (deudor o su heredero), y por sí no es

oponible al tercero" 75.

Lo anterior demuestra que el derecho personal aparece frente al derecho real, dotado de menor

eficacia, ya que sólo puede ejercerse respecto del deudor, a diferencia del derecho real que por ser

absoluto "permiten al sujeto ejercer su imperio contra cualesquiera terceras personas que los

perturben" 76.

73 Expresada en las locuciones latinas “jus in rem” y “jus ad rem”, alusivas una al derecho real y otra al derecho personal.

La significación anterior no es uniforme. Véase al respecto y para el origen histórico de los términos “ Gatti y Alterini. El

Derecho Real. Abeledo Perrot Reimpresión 1998 páginas 68 y sgtes. 74 Eugene Gaudemet, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Porrúa, 1982 pág. 17. 75 Messineo, op. cit., Tomo IV, pág. 5. 76 Von Tuhr, op. cit., pág. 1

16

Como ya se había apuntado (supra 2.4..3.1) “donde mejor resalta esta diferencia es en los créditos

que versan sobre la entrega de una cosa. El comprador no adquiere derecho alguno inmediato sobre

la cosa comprada; no puede apoderarse directamente de ella sino que ha de dirigirse al vendedor

reclamando de éste su entrega. No puede hacer valer su derecho, como podría por ejemplo el

propietario contra cualquier tercero que se halle en posesión del objeto vendido, sino contra su

deudor exclusivamente, que en este caso es el vendedor y contra sus sucesores universales -los

herederos- pero no contra quien haya adquirido la propiedad del vendedor por título singular" 77

2.4.3.2.1 Ejemplificación de las consecuencias prácticas de la distinción.

La diferenciación entre el carácter absoluto del derecho real y el carácter relativo del derecho

personal, es fecundo en consecuencias prácticas.

Baste para advertirlo el siguiente ejemplo de Vodanovic78 “Si para que mi propiedad no pierda luz

convengo con el vecino establecer a favor de mi predio ,la servidumbre de no hacer en el predio

construcción alguna que sobrepase determinada altura, querrá decir que la servidumbre persistirá

aún cuando el predio vecino cambie de dueño varias veces, porque la servidumbre es un derecho

real que debe ser respetado por terceros ;pero, en cambio, si la obligación de no construir nada que

sobrepase cierta altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del

fundo vecino no estarán obligados a aceptar la mencionada limitación a sus derechos, porque ella,

como derecho personal, sólo compromete al primitivo propietario que la convino”.

2.4.3.2.2 El carácter relativo del derecho personal no excluye su lesión por terceros y la

ulterior responsabilidad de quien realiza el acto lesivo.

El derecho personal como se dijo, tiene carácter relativo en cuanto sólo puede ser exigido de aquél

que reviste la calidad de deudor. Sin embargo, ello no excluye un deber de respeto de los demás

terceros distintos al deudor, respecto del referido derecho, como queda de manifiesto en el siguiente

ejemplo: “Si en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arriendo,

impidiéndome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del contrato ni haber causal

alguna para ponerle término anticipado, es indudable que en la demanda que interponga haré valer

el derecho al uso de la casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de éste

hallase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extraño ejecuta idénticas

maniobras, en la demanda que entable en su contra no podré invocar el contrato de arrendamiento

por no haber respetado mi derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana de un

contrato en que él no intervino, sino de la obligación general de no dañar injustamente al prójimo

(Art.2314 CC)79.

La lesión de un derecho personal por un tercero, cual es el caso del ejemplo, importa un ilícito civil

que da lugar al resarcimiento de los perjuicios bajo el estatuto de la responsabilidad

extracontractual. Ello sin embargo, no resulta propiamente de la infracción de la obligación por

parte del tercero, sino de la violación del “ neminem laedere”, esto es, el deber genérico de no

causar daño,

77 Von Tuhr, op. cit., pág. 2. 78 Vodanovic,Alessandri,Somarriva. Tratado de las Obligaciones .Tomo I pág.17 79 Vodanovic ob.cit,pág.17

17

2.4.3.2.3. Derecho de persecución y preferencia.

Otra diferencia entre derecho real y personal, íntimamente ligada al carácter absoluto del primero y

que emana de él, es que el derecho real confiere al titular el derecho de persecución y el derecho de

preferencia, derechos de los cuales está desprovisto el titular de un derecho de crédito.

Los denominados derecho de persecución y derecho de preferencia, en rigor no son derechos

autónomos, sino más bien facultades derivadas del carácter de absoluto del derecho real,

constituyendo "los atributos necesarios, los signos distintivos del propio derecho" 80.

El derecho de persecución, implica “la facultad de hacerlo valer contra cualquiera que se halle en

posesión de la cosa, aunque el principio no es absoluto”81 como resulta por ejemplo, de las

limitaciones que los arts.1490 y 1491 respecto de los poseedores de buena fe, o del art.890, respecto

del adquirente de la cosa en feria , tienda o almacén, o establecimiento en que se vendan cosas

muebles de la misma clase.

El derecho de preferencia, también emanado del carácter absoluto del derecho real, “ en virtud del

cual descarta a todos los derechos creditorios y, además, determina su rango según su antigüedad (

como en la hipoteca) o excluye cualquier otro (como el dominio). El derecho personal, al menos, en

principio supone una completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el caso de privilegios”.82

Si se analiza esta característica, referida a situaciones de insolvencia del constituyente de un

derecho real en favor de otra persona, queda en evidencia la mayor eficacia del derecho real por

sobre el derecho personal.

Si por ejemplo, determinada persona constituye un derecho real de hipoteca sobre un inmueble de

su dominio, cayendo el constituyente en insolvencia, esta situación no afectará de ordinario al

acreedor de la obligación garantizada con la hipoteca, pues en tanto titular del derecho real de

hipoteca (salvo las hipótesis contempladas en las reglas de prelación de créditos) 83 está dotado de

un derecho de preferencia que implica que su derecho real excluye la participación de cualquier otra

persona invocando derechos sobre, o en relación a la cosa. Por ello, va a tener derecho sobre el

producto de realización del bien hipotecado, con exclusión de los restantes acreedores del

constituyente de la hipoteca. Precisamente, en ello radica en parte la eficacia de la hipoteca como

garantía, ya que el derecho de preferencia que confiere a su titular, unido al derecho de persecución,

características ambas emanadas del carácter de absoluto del derecho real, le confieren su eficacia

como caución.

80 Gaudemet, op. cit., pág. 20. 81 Borda ob.cit.pág 23 82 Borda ob.cit pág.23. Utilizando la nomenclatura de nuestro derecho, en la cita de Borda debiera reemplazarse la

expresión privilegio por preferencia, dado que según el art.2470 inc.1ª, el privilegio es sólo una de las causales de

preferencia siendo la otra la hipoteca, sirviendo la referida expresión como denominación genérica de la superioridad que

puede predicarse de un crédito en relación con la generalidad de ellos, los cuales al carecer de ella, son tratados en un

plano de igualdad. 83 Lo cual ocurriría si los créditos de primera clase no son cubiertos con los bienes del deudor, al ser los créditos

hipotecarios de tercera clase.

18

Debe advertirse que tratándose de varios derechos reales de igual naturaleza, constituidos sobre la

misma cosa- en el caso de ser ello posible-prevalecen, de ordinario, los de fecha anterior, en

aplicación del principio:”primero en el tiempo, mejor en el derecho”.84

Por el contrario, tratándose de los derechos personales, en caso de insolvencia del deudor los

acreedores ven mermados sus derechos por igual, ya que en tal situación existe concurso de

acreedores, esto es, "participación a la par en la satisfacción, aunque se trate de derechos de crédito,

nacidos en tiempos diversos" 85. El principio antes descrito, admite ciertas excepciones, las cuales

se consagran en las reglas de la prelación de créditos, y que resultan de la concurrencia respecto del

derecho personal, de alguna causal de preferencia de conformidad a la ley.

2.4.4. Diversa estructura.

Otra de las diferencias que se apunta entre el derecho real y el derecho personal, dice relación con

su distinta estructura.

En lo relativo a los sujetos, en el derecho real sólo existe el titular como sujeto activo, careciendo de

sujeto pasivo, o bien entendiéndose que dicha calidad recae sobre la totalidad de los terceros sobre

quienes pesa el deber genérico de abstenerse de cualquier comportamiento lesivo.

En el derecho personal en cambio, existe un sujeto activo, el acreedor y un sujeto pasivo, el deudor.

Por ello, en él se presentan claramente tres elementos, los sujetos y la prestación , mientras que en

el derecho real sólo existiría el titular y la cosa.

A su vez, en el derecho real tiene por objeto la cosa sobre la cual recae, en tanto el derecho personal

tiene por objeto la prestación del deudor, la cual puede importar un hacer o no hacer, o bien una

cosa que ha de darse.

2.4.5 Carácter perpetuo del derecho real y carácter temporal del derecho personal.

Se dice que "el derecho real tiende a la perpetuidad, mientras el derecho de crédito es siempre

temporal, aunque pueda tener larga duración 86".

Lo anterior, por cuanto el ejercicio del derecho real no supone su extinción desde el momento en

que las prerrogativas que confiere se pueden ejercer de manera constante en el tiempo, hasta la

extinción de su objeto. Por el contrario, el ejercicio del derecho personal se configura por el cobro

del mismo, lo cual importa su extinción. Así, el acreedor ejerce su derecho al percibir lo adeudado

por su deudor, lo cual trae aparejado su extinción.

Recuérdese que , precisamente, el carácter temporal del derecho personal permite fundar la opinión

acerca de su imposibilidad posesoria, desde el momento que ésta supone el ejercicio continuo en el

tiempo de actos de detentación.( infra 2.4.8)

84 “Prior in tempo potius in jure”según su formulación latina. 85 Messineo, op. cit., Tomo IV, pág. 5. 86 Messineo, op. cit. Tomo IV, pág. 5

19

2.4.6. Los derechos reales sólo pueden establecerse por ley, mientras que los derechos

personales son creados libremente por la voluntad.

En la doctrina nacional 87 se acostumbra señalar que, "los derechos reales están taxativamente

enumerados por la ley: el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitación, los de

servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y de censo en cuanto se persigue la finca

acensuada..."

"El número de los derechos personales en cambio no tiene límite. La voluntad humana actuando

dentro del marco de lo lícito puede crear toda la gama de relaciones personales que la mente sea

capaz de concebir 88".

La diferencia entre ambas categorías de derecho, en el aspecto antes anotado, se explica por la

diversa manera en que ambas especies se vinculan al orden público.

Los derechos reales vienen en definitiva, a ser expresión de la organización económica de la

sociedad, y en tanto tal forman parte del orden público. Por ello, el papel de la voluntad se

encuentra limitado y no resulta admisible que los particulares puedan convencionalmente crear

derechos reales no contemplados en la ley. Tal es la denominada doctrina del “número cerrado”89 en

cuya virtud, no se admite la facultad de los particulares, para crear nuevos tipos de derechos reales

diversos a los configurados por la ley. La referida es la doctrina admitida y consolidada en Chile, no

obstante no estar consagrada de manera expresa.90

Contrariamente, los derechos personales y específicamente los nacidos de contrato, pueden ser

libremente acordados por los particulares, salvo claro está, las limitaciones que resultan del orden

público, la moral y las buenas costumbres.

La doctrina del “numerus clausus” ha sido controvertida de manera solitaria en nuestra doctrina, a

propósito de la posibilidad de recogerse en Chile el derecho real de superficie 91, aunque sin mayor

acogida.

Cerrando las explicaciones, corresponde precisar el real alcance de la imposibilidad de la voluntad

particular de crear derechos reales por una parte, y la infinitud del número de derechos personales

por la otra.

87 Asi por ej. Meza Barros Ramón, Manual de Derecho Civil, De las obligaciones. Edit. Jurídica de Chile 1974, 5º

edición, pág. 11. Abeliuck René, Las Obligaciones, Ediar Editores Ltda., pág. 48 88 Meza Barros, op. cit., pág. 11 89 “Numerus clausus” según la expresión latina , ya que no puede aumentarse por los particulares el número de derechos

reales fijados por la ley. En algunos derechos dicho principio tiene reconocimiento legal expreso, como por ejemplo, el

art.2502 del Código de Vélez Sarfield que dice a la letra:” Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley. En otros

derechos como el español, si bien sin norma expresa, a partir de la ley hipotecaria que expresamente admite la inscripción

de derechos reales, tanto los regulados como cualesquiera otro, se admite el número abierto- Gatti Alterini ob.cit.pág79 y

Santos Briz Sierra Gil Tratado de Derecho Civil Tomo 2 Edit Bosch 2003 pág.22. Obviamente de admitirse el número

abierto, los derechos que se creen deben comprender una finalidad económica social concorde al orden público, la moral y

las buenas costumbres, y no alcanzable a través de los derechos reales tipificados en la ley. 90 Como en el art.2502 del Código Argentino 91 A. Borzutzky Alejandro, El Derecho de Superficie. Edit. Andrés Bello 1972.

20

Lo primero significa, que los particulares no pueden crear nuevos tipos de derechos reales, pero ello

no se opone al libre juego de la voluntad para hacer nacer derechos reales en concreto.92 Así, por

ejemplo, el usufructo importa un tipo de derecho real recogido en la ley, pero será necesario para

hacerlo nacer en concreto, la voluntad del constituyente otorgándoselo a otro, en un contrato o

testamento.

En cuanto a la declarada infinitud de los derechos personales, ello sólo se refiere al objeto debido, el

cual admite la variedad que resulte de los acuerdos de las partes, pero no implica que la

configuración del derecho personal en su estructura cambie, pues él siempre se configura de la

misma manera, esto es, a través de un vínculo jurídico entre acreedor y deudor y cuyo objeto es el

comportamiento debido por éste último.

2.4.7. Diversas acciones protegen a los derechos reales y personales.

En el ámbito procesal la diferencia entre derecho real y personal se traspasa a la diferente naturaleza

de las acciones protectoras de dichos derechos, según lo establecen las oraciones finales de los

arts.577 y 578.

Así, el derecho personal se protege merced a una acción personal , la cual en tanto tal, sólo puede

interponerse respecto de la persona específica del deudor.

A su vez, la acción real protectora de los derechos reales es ejercitable erga omnes” siendo

legitimado pasivo de la misma, cualquier tercero que perturbe el derecho real.

2.4.8. Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por prescripción.

Según la doctrina más autorizada, sólo los derechos reales son susceptibles de adquirirse por

prescripción, ya que sólo ellos admiten posesión, elemento esencial de dicho modo de adquirir,

quedando excluidos los derechos personales de dicha posibilidad al no admitir posesión. Confirman

este entendimiento, diversas disposiciones del Código Civil, las cuales se analizan en su

oportunidad.

2.4.9 Transferencia de Derechos reales exige mayores formalidades.

De ordinario, la ley sujeta la transferencia de los derechos reales, a formalidades más rigurosas (

Escritura pública, inscripción registral ) que para los derechos personales.( Arts.1901 y sgtes.)

2.4.10. Diversas maneras de incorporarse al patrimonio del titular.

Existe también diferencia en cuanto a los medios por los cuales los derechos personales y reales

nacen y se incorporan en el patrimonio de una persona.

Los derechos personales surgen de la concurrencia de alguno de los eventos que el art.1437

reconoce como fuentes de las obligaciones, ya que estas últimas son correlativas a los primeros,

desde el momento que implican la misma relación jurídica mirada desde puntos distintos. Así y

92 Peñailillo ob.cit

21

como se dijo, donde hay un derecho personal hay obligación y viceversa y por ello, aludir a las

fuentes de las obligaciones es equivalente a referirse a las fuentes de los derechos personales,

Por su parte, los derechos reales nacen y se incorporan al patrimonio de su titular, en la medida que

concurra alguna de las circunstancias que de conformidad a la ley, configuran un modo de adquirir,

requisito esencial para que pueda existir adquisición del Derecho real.

2.5 Existencia de Derechos reales fuera del Código Civil.

Cabe precisar que los tipos de derechos reales no se agotan en los enumeradas por el Código en el

art.577 del Código Civil, ya que existen otras categorías de dichos derechos consagradas en otros

textos legales, como por ejemplo, el derecho real de aprovechamiento de aguas establecido en el

Código del ramo, los Derechos reales administrativos etc.

En todo caso y como ya se dijo (supra.2.4.6) los tipos de derechos reales sólo pueden ser creados

por la ley, no sólo por el Código Civil, sino también por textos legales diversos.

3-Críticas a los criterios distintivos entre derechos reales y personales

La diferenciación entre derecho real y personal en los términos expresados precedentemente ha sido

objeto de precisiones y críticas.

En primer lugar y en una opinión que comúnmente se atribuye a Planiol, aún cuando consta que

dichas ideas en lo esencial, se contienen en obras de juristas más tempranos93, como por ejemplo, el

alemán Windscheid 94 o el francés Ortolan95 se critica la aseveración de que el derecho real importe

una relación del titular con la cosa objeto del mismo. Lo anterior por cuanto "partiendo de la

premisa de que toda relación jurídica debe ser necesariamente intersubjetiva (entre personas), y que

por ello no puede haber relación jurídica entre persona y cosa, con lo que a la hora de diferenciar los

derechos reales de los derechos de obligación (personales), y habida cuenta de que estos últimos

darían lugar a una relación entre dos o más personas determinadas, considera que, en los derechos

reales, en vez de tener un sujeto pasivo determinado, lo es toda la comunidad, que de este modo

asume una obligación pasivamente universal 96".

93 Una acabada noticia respecto de los autores anteriores a Planiol que la sustentaron se encuentra en Gatti y Alterini

ob.cit.pág.35. 94 Windscheid Bernhard. Tratado de Derecho Civil Alemán, Universidad Externado de Colombia 1987. Volumen I,

pág. 144. “ Derechos reales son aquellos en los cuales la voluntad del beneficiario es definitiva respecto de una

cosa. Sin que por esto se pueda creer que sea la cosa y no la persona lo sometido al ordenamiento en la regulación

del Derecho Real. Ello no tendría sentido alguno. Todos los derechos se afirman entre persona y persona y no entre

persona y cosa……” 95 “Todo derecho en definitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el

sujeto activo de exigir del sujeto pasivo alguna cosa; pues la única cosa que es posible exigir inmediatamente de una

persona es que se haga o se abstenga de hacer; es decir una acción o una omisión. A esto se reduce todo derecho. Esta

necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o de abstenerse, es lo que se llama en lenguaje jurídico una obligación. Todo

derecho en definitiva y sin excepción, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, consiste en obligaciones.”Ortolan

Compendio del Derecho romano. Edit Heliasta pág.126. Según el decir de Rigaud L. El Derecho real Historia y Teorías

Edit. Reus 2004 pág.7 Ortolan habría enunciado su punto de vista, de manera “velada y nada combativa” ,lo que

explicaría su débil difusión. 96 De los Mozos José Luis. Derecho Civil Método Sistema Categorías Jurídicas. Civitas 1988 pág312

22

El entendimiento antes transcrito, descansa en la premisa de que no existen relaciones jurídicas

entre personas y cosas. "Por definición todo derecho es una relación entre personas 97" y por lo

tanto critica la afirmación de que el derecho real importe una relación del titular con la cosa, ya que

no existen relaciones jurídicas entre personas y cosas. ". En suma se trata de convertir todos los

derechos en obligaciones o derechos personales.

Por ello, Planiol proponía la siguiente definición de derecho real, la cual expresa claramente las

ideas anteriores: "Derecho Real es la relación entre una persona como sujeto activo y todas las

demás como sujetos pasivos". "No es el derecho de una persona sobre una cosa; es el derecho de

una persona contra todo el mundo. Es un derecho que impone a todo el mundo la obligación de

respetar el ejercicio que de él hace su titular. El derecho real sería una obligación pasivamente

universal 98".

3.1. Objeciones a la reconducción de todos los derechos a la categoría de la obligación.

La doctrina antes descrita importa reconducir todos los derechos a la categoría de los derechos

personales u obligaciones.99 Sin embargo, y como se analiza a continuación ( infra. 3.1.2.) ello no

parece exacto ni justificado.

Como primera cuestión, corresponde destacar el aspecto más relevante en que la doctrina clásica

resulta exacta, cual es la descripción de la estructura del derecho real.

3.1.1 Exactitud en la descripción de la estructura del derecho real.

En primer lugar, si bien es cierto que el derecho regula relaciones jurídicas entre personas, cuando

se dice que el derecho real importa una relación entre el titular y la cosa no se está significando que

exista una relación jurídica entre cosa y una persona, sino que la cosa es objeto del derecho. "Eso

es lo que quiere decirse cuando se habla de relaciones entre personas y cosas 100". Cuando se

reprocha dicha aseveración , en realidad se le está dando un sentido real a lo que es metafórico

Por ello, la afirmación de que en el derecho real existe una potestad directa sobre la cosa es exacta y

no puede ser objeto de reproche, a pretexto de no existir relaciones entre personas y cosas.

3.1.2. Falsedad de estimar al derecho personal como el derecho relevante.

La doctrina descrita descansa además en un supuesto falso, cual es considerar la noción de derecho

real como un derivado de la noción de derecho personal, lo cual supone la preponderancia de éste

último.

97 Expresión de Planiol, citada en Gaudemet, op. cit. pág. 18. 98 Citado en Gaudemet, op. cit. pág. 18. 99 Que son lo mismo al ser nociones correlativas. 100 Gaudemet, op. cit. pág. 19.

23

"Históricamente, lo cierto es lo contrario: el derecho personal aparece como una degradación, un

derivado del derecho real; por ejemplo, en el primitivo derecho romano, el derecho del acreedor

contra el deudor es casi un derecho real sobre la persona (Teorías del nexum, condición de los nexi,

esclavitud por deudas) 101. Es decir históricamente nace y se concibe primero al derecho real, antes

que al derecho personal, lo cual desmiente la preeminencia de éste último. Como expresa Rigaud,

adversario de la tesis de Planiol, “Así hubo una época en que la idea de distinguir un derecho real de

una obligación no se había formado en el espíritu de los hombres, porque el medio histórico que les

envolvía era hostil a la germinación de tal idea. La obligación naciente, antes de adquirir fisonomía

propia, se presentaba a los hombres bajo el aspecto de una especie de derecho real del acreedor

sobre la persona del obligado. Si este punto de vista es exacto, se comprende todo el interés que

tiene para nuestra tesis. Mientras que la doctrina que nos proponemos combatir reduce el derecho

real a la idea de obligación, haciendo del derecho real “una obligación de fórmula compuesta”, la

Historia, al contrario, inflingiendo una vez un mentís a la lógica, nos revela el derecho real como “el

prototipo de la vida jurídica naciente” cuya forma se ve obligada a tomar prestada la obligación

antes de manifestarse como una figura jurídica original”102

3.1.3. Falsedad de la noción de obligación pasiva universal.

Se critica esta concepción en tanto se tilda de falsa la denominada "obligación pasiva universal" que

afectaría a todos los miembros de la comunidad de no perturbar el ejercicio del derecho real por

parte del titular.

La pretendida obligación general del resto del mundo frente al titular del derecho, no es tal, ya que

en ese caso no existe propiamente obligación y consecuencialmente derecho personal, pues dicha

conducta no se predica respecto de un deudor determinado, que es lo esencial de una obligación,

sino respecto de personas indeterminadas y universales.103 Aparte de ello, el deber de respeto frente

al derecho real ajeno, también es dable de advertir, en los derechos reales diversos al dominio,

como por ejemplo, en el usufructo, las servidumbres, el uso etc. en que el dueño debe respetar y no

perturbar el derecho del titular104. De lo anterior se tiene entonces, que no es exacto que dicho deber

de respeto sea predicable sólo de quienes no son titulares del derecho real, como pregona la doctrina

analizada.

De otro lado no debe olvidarse que el deber de respetar del derechos de que otros son titulares, no

resulta esencial de los derechos reales, “ puesto que el deber de respetar los derechos que tienen los

miembros de una colectividad existe tanto en el caso de los derechos reales como en el de los

personales, y aún en los de carácter extrapatrimonial.”105

Más modernamente se ha dicho a este respecto (Betti, ), 106 que el pretendido derecho erga omnes

constituye un énfasis absurdo, ya que "la peculiaridad del derecho real está en que la relación

jurídica se desenvuelve entre un sujeto activo determinado y unos sujetos pasivos indeterminados,

los cuales no vienen constituidos por la comunidad como entendía la doctrina tradicional -(es decir

la doctrina de Planiol, a la cual en Chile se le sigue denominando moderna aún cuando tenga casi

100 años)- sino por aquellos que pueden tener de hecho la posibilidad de ingerirse en la cosa a los

101 Gaudemet, op. cit. pág. 19. 102 Rigaud ob.cit.pág.21 103 Vodanovic Tratado de las obligaciones. Edit Jurídica 2001 página 9. 104 Peñailillo Obligaciones Edit Jurídica 2003 pág. 18 Nota 7 105 Borda ob.cit.pág.25 106 Citado en De los Mozos José Luis. Derecho Civil, Método Sistemas y Categorías Jurídicas. Edit Civitas 1985, pág.

313.

24

que incumbe una específica obligación de respeto y aún conservación del derecho ajeno

(sancionada esta última con la responsabilidad extracontractual 107". Es decir, el deber de respeto no

sería universal, y predicado de todos los miembros de la comunidad, sino que alude “únicamente a

los que potencialmente puedan llegar a tener cierta relación con la cosa.108

3.1.4 Críticas actuales.

Modernamente se ha resaltado que la concepción tradicional, con las diferencias que ésta señala

entre ambos tipos de derechos, no resulta plenamente exacta pues, los caracteres que se predican de

los derechos reales a veces resultan aplicables a los personales y viceversa.

"Como es sabido, el fundamento de la distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito

está para la doctrina dominante, sobre todo en la presencia, en las dos categorías de caracteres

diversos y contrastantes. Así, mientras en los derechos reales el poder concedido al titular tendría

un carácter inmediato sobre la cosa objeto del derecho y absoluto en cuanto se ejercitaría o se

reflejaría frente a todos los miembros de la sociedad, el poder del acreedor sería en cambio mediato,

en cuanto que en éste la consecución del bien no sería garantizada por una potestad sobre el bien

mismo, sino sólo por el trámite (de la actividad) del deudor y relativo, en cuanto se ejercitaría y se

reflejaría sólo frente a una persona determinada: el deudor 109".

El párrafo anteriormente transcrito resume en forma fidedigna las diferencias que de ordinario se

señalan entre ambas categorías de derechos, y que hemos reseñado al explicar la doctrina clásica.

3.1.4.1 Casos de aplicación de los criterios distintivos de una categoría a la categoría opuesta.

Sin embargo, los dos caracteres señalados como distintivos en las palabras de Giorgianni citadas, no

resultarían enteramente exactos, pues en algunos casos, pueden predicarse de especies de derechos

que no debieran tenerlas, si se atiende a las características que se predican de aquellas de que

forman parte, como en los supuestos que a continuación se describen.

3.1.4.1.1 Derechos reales que no importan poder inmediato sobre la cosa y derechos

personales que sí lo importan.

En primer lugar, se ha criticado la exactitud de la aseveración de que el derecho real, a diferencia

del derecho personal, confiere un poder inmediato sobre la cosa a su titular.

Se estima inexacta dicha aseveración por cuanto, "es posible individualizar situaciones jurídicas en

las que, aún cuando son incluidas por la doctrina dominante entre los derechos reales, el interés del

sujeto no es obtenido en absoluto mediante un poder inmediato sobre la cosa, mientras que por el

107 De los Mozos, op. cit. pág. 314 108 De los Mozos ob.cit.pág.313 109 Giorgianni Michele. La Obligación. Bosch 1958, pág. 82.

25

contrario es posible individualizar situaciones jurídicas tradicionalmente comprendidas en los

derechos de crédito, en que el instrumento puesto a disposición del sujeto por el ordenamiento

jurídico para la consecución del interés está constituido precisamente por un poder inmediato sobre

la cosa 110".

En esta crítica, se señala como hipótesis de derechos reales en que no existe un poder inmediato

sobre las cosas a los derechos reales de garantía, a saber, la hipoteca y la prenda.

En efecto, tanto en la hipoteca como en la prenda el ordenamiento jurídico no consiente que el

acreedor hipotecario o prendario satisfaga su interés directamente sobre la cosa, debiendo en

cambio pedir al Estado la realización de su interés mediante un juicio de realización contra el

deudor o el tercero que no posea (artículos 2397 y 2424).

Por ello, se dice que en el caso de la prenda y la hipoteca es falso que ellos otorguen al titular un

poder inmediato sobre la cosa que se satisfaga mediante la sola actividad del titular.

Asimismo, se dice que es también factible detectar situaciones de derechos personales que importan

para su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa. Tal sería el caso de los derechos

personales que para el arrendatario y el comodatario se derivan del contrato de arrendamiento y del

comodato respectivamente.

En tales casos, el interés del comodatario y del arrendatario se satisface mediante un poder directo

sobre la cosa, siendo análoga a la situación por ejemplo, del usufructuario que goza de un derecho

real.

3.1.4.1.2. Casos de Derechos Reales relativos y derechos personales absolutos.

Asimismo, se ha destacado que el carácter de absoluto del derecho real, como criterio distintivo

frente al derecho personal que presentaría el carácter de relativo, no siempre recibe plena

aplicación. En tal sentido se dice que existen situaciones en las cuales existen derechos reales que

no son ejercitables erga omnes, y a la inversa, derechos personales erga omnes.

3.1.4.1.2.1 Derechos reales sin carácter absoluto.

Ejemplo del primer caso, es decir de un derecho real que no puede ejercerse erga omnes, lo

constituiría la hipótesis del artículo 890 inciso 2º, o bien el del artículo 1490 del Código Civil.

110 Giorgianni, op. cit. pág. 84.

26

3.1.4.1.2.2 Derechos personales con carácter absoluto.

Hipótesis del segundo caso, es decir de un derecho personal ejercitable erga omnes, lo constituirían

los casos previstos en el artículo 1962 del Código Civil.

En las hipótesis de respeto del arrendamiento celebrado por el antecesor en el dominio de lo

arrendado, resulta evidente el carácter absoluto del derecho personal derivado del contrato de

arrendamiento, ya que no sólo afecta a quien consintió en el contrato, sino a un tercero como el

subadquirente.

Las críticas antes apuntadas, desde las más antiguas hasta las recientes, constituyen la razón de

haberse generado tantas doctrinas tendientes a precisar la verdadera naturaleza de ambos derechos,

esfuerzos de los cuales pudiera quizás predicarse lo mismo que dijo el romanista Arangio Ruiz,

respecto del propósito de buscar el criterio que distinga a la obligación de otros deberes, esto es, que

se trata de un esfuerzo tan persistente como vano pues, el criterio es inalcanzable.111

3. 1. 5. Recapitulación y sistematización de las diversas doctrinas.

Descrita la teoría clásica y algunas de las críticas que respecto de ella se han formulado, es del caso

y como recapitulación, señalar la manera en que acostumbra agrupar y denominar las doctrinas

predicadas respecto de la capital distinción entre derecho real y personal.

Las referidas doctrinas pueden sistematizarse diferenciando entre la doctrina clásica, la doctrina

personalista y las doctrinas eclécticas.112

3.1.5.1 Doctrina clásica.

Como ya se explicó ( supra. 2.4.3) la doctrina clásica en lo esencial, supone reconocer en el derecho

real un poder directo sobre la cosa por parte del titular, derecho que además presenta carácter

absoluto.

3.1.5.1 Doctrina personalista.

Como ya se dijo (supra 3) la denominada doctrina personalista u obligacionista, de la cual Planiol,

es su más célebre exponente y es expresión de la concepción de Kant113, el derecho supone

reconducir real a la categoría única114 del derecho personal .

3.1.5.2 Doctrina realista.

La doctrina en cuestión pretende reconducir el derecho personal a la categoría única del derecho

real115, aduciendo que la obligación, más que un vínculo ente personas existe un vínculo entre

patrimonios, en términos tales que al igual que el derecho real, que supone para el titular una

relación respecto de la cosa, el derecho personal implica una relación entre el acreedor y el

patrimonio del deudor.

111 Vodanovic Derecho de obligaciones Ediciones Periodisticas y estadísticas 1970 pág.11. Una detallada enumeración de

las diversas opiniones de autores a este respecto puede verse en El Derecho de Bienes E.Peña Legis 2008 pág 167 y sgtes.

112 También puede diferenciarse entre teorías monistas o dualistas, según admitan la existencia de dos categorías de

derechos o no, precisándose eso sí, que en cada una de ellas existen a su vez diferencias. 113 “ el derecho implica una relación entre personas y a todo derecho corresponde un deber” Principios Metafísicos del

Derecho edit. Americalee 1943 pág.83 114 Por ello se le denomina doctrina unitaria. 115 Por ello es también doctrina unitaria, aunque de signo opuesto.

27

Esta doctrina no parece fundada, pues entre otros defectos, sólo atiende a la situación anómala del

incumplimiento de la obligación, amén de olvidar que el derecho del acreedor no se singulariza en

bienes determinados del deudor sino en la universalidad de su patrimonio.

3.1.5.3 Doctrinas eclécticas.

Se trata de doctrinas diversas, que pretenden superar la distinción entre los derechos reales y

personales, según la concepción tradicional y utilizando otros criterios distintivos y otra

nomenclatura.

Se destacan entre ellas las doctrinas de los franceses Bonnecase116 y Ginossar, pero en definitiva se

trata de teorías que no resuelven el problema y se limitan con ingenio a sustituir los términos

clásicos.

3.1.4. Conclusión.

De lo dicho se tiene que la concepción clásica seguida por el Código, no obstante las precisiones y

rectificaciones que se le han formulado, se mantiene vigente al no haberse encontrado otra doctrina

plenamente satisfactoria que le pueda reemplazar, pues todas ellas adolecen a su vez de deficiencias

careciendo de la antigüedad y tradición de la primera.

Lo anterior no excluye conocer cabalmente, ciertas situaciones intermedias entre los derechos reales

y derechos de crédito pesquisables en la legislación positiva.

4. Figuras hibridas especificas. Obligaciones “propter rem”, cargas reales y derechos reales

“in faciendo”.

Independiente de lo ya destacado, la doctrina ha logrado aislar, aunque con éxito disímil, las

siguientes categorías que darían cuenta de situaciones intermedias entre el derecho real y el

personal, a saber: obligaciones reales, también denominadas, “propter rem”, las cargas reales y los

derechos reales “ in faciendo”.

4.1. Obligaciones “propter rem”.

La denominación de obligación “propter rem” u obligación real, designa el caso en que la calidad

de deudor resulta consecuencial a la titularidad de un derecho real determinado, es decir, el deudor

lo es como consecuencia de ser titular de un derecho real o de la posesión de la cosa, en términos

tales, que transferido el dominio, el nuevo titular pasa a ostentar la condición de deudor.117 Es decir,

la calidad de deudor viene determinada por la posición jurídica de titular de un derecho real sobre la

cosa.

En estos casos existe una obligación, pero vinculada a un derecho real en tanto el titular de éste y

por el sólo hecho de ser tal, se encuentra obligado a determinadas prestaciones aún cuando no haya

accedido originalmente a ellas.

116 Vease Peña ob.cit. pág.195 y Diez Picasso y Gullon Sistema de Derecho Civil Volumén III Edit Tecnos 1987 pág.40 .

Santos Briz Sierra Gil Tratado de Derecho Civil Derecho de Cosas Bosch 2003 pág.15 y siguientes. 117 Peñailillo Obligaciones pág.20

28

Por ello, es característico de la obligación real que la obligación que ella implica se transfiere al

sucesor particular en el dominio o posesión de la cosa sin necesidad de ninguna declaración o

estipulación especial. Lo anterior resulta congruente con que en tales casos la obligación tiene por

fuente la ley.118 Precisamente por lo anterior, a las obligaciones reales se les denomina también

“obligaciones ambulatorias”, pues circulan junto con el derecho real que hace nacer la obligación en

cabeza de su titular.

Se dice también, que la renuncia o el abandono de su titularidad por el deudor, le libera de la

obligación119, característica que no sería aplicable a todos los casos120, y que requiere de

explicaciones más profundas que no es del caso consignar en apuntes de pregrado.

El carácter intermedio entre el derecho personal y el derecho real, que la denominada obligación

real presenta, deriva de su vinculación con la titularidad del derecho real, que constituye a su vez el

supuesto de hecho, considerado por la ley para hacer nacer la obligación por su sola disposición.

Casos típicos de obligaciones reales en nuestra legislación, lo son por ejemplo, la obligación de

cada comunero de contribuir al mantenimiento de la cosa común en proporción a su cuota (

art.2309); la obligación de cada comunero de un cerramiento de contribuir a los gastos de su

construcción y mantenimiento (art.858), la obligación del usufructuario de pagar al dueño el interés

por el dinero invertido en la mantención de la cosa objeto de usufructo ( art.797 incª1).

4.2 Cargas reales.

La noción de carga real es algo más dudosa, pues hay quienes no la consideran una categoría

diversa a la obligación real y consecuencialmente, entienden que los casos que de ella se citan , no

son más que otras especies de la categoría de obligación real.

Carga real, es “el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe efectuarla el titular de un

derecho real o el poseedor de ella”121.

Especies de carga real vendrían a ser, el canon que debe el censuario al censualista ( art.2022 y

2033), las contribuciones de bienes raíces, las cuotas de pavimentación y la obligación de pago de

los gastos comunes de acuerdo a la ley de copropiedad inmobiliaria122, las cargas que impone la ley

de caminos a los dueños de predios rústicos cruzados por caminos públicos etc.

4.2.1 Presuntas diferencias entre las obligaciones reales y las cargas reales.

Quienes propugnan la diferenciación entre la obligación “propter rem” y la carga real apuntan las

siguientes diferencias, las cuales no obstante, no se presentan a veces tan nítidas en los textos

positivos.

118 Podría entenderse en algún caso que la obligación real nace de la voluntad particular, como sería el supuesto por

ejemplo, en que el título en cuya virtud se constituye el usufructo se convengan obligaciones diversas a las legales, las

cuales pasarían al sucesor del referido derecho en caso de transferencia. Ello lo reconocería expresamente para el derecho

español el art.470 del CC y se admite por la doctrina de dicho país que las obligaciones reales pueden nacer de la voluntad

de las partes. En el caso chileno ( infra.4.2.2.1) se tiende a pensar que sólo la ley puede ser fuente de obligaciones reales,

cargas reales y derechos reales in faciendo, no obstante que el art.791 relativo al usufructo, al igual que el art.470 del

Código Español, permite que la voluntad particular, configure obligaciones para el usufructuario, planteándose la duda de

si ellas afectarán o no al sucesor en el usufructo, como obligación o carga real. 119 Diez Picasso Gullón Edición 1987 ob.cit.pág.110 120 Vodanovic edit.201 ob.cit.pág111. 121 Peñailillo Daniel. Obligaciones Pág.21. 122 La ley 19537 establece en su art.4 La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre

al dominio de su unidad, aún respecto de los devengados antes de su adquisición.

29

a) El afectado por la carga real responde no sólo de las deudas que se generan desde el momento en

que entra en la titularidad de la cosa, sino también de aquellas devengadas con anterioridad y que su

antecesor no cumplió. A la inversa, el deudor de una obligación real sólo responde por las deudas

devengadas desde que es titular de la cosa.

b) El afectado por la carga real responde sólo hasta el valor de la cosa sobre la cual pesa la carga,

mientras que el deudor de una obligación real responde con todo su patrimonio como cualquier

deudor.

Debe destacarse que esto es controvertido pues, algunos sostienen que en el caso de cargas reales

también se responde con todo el patrimonio, y la cosa afecta a la carga desempeña el papel de

garantía real a favor del acreedor.

4.2.2. Derechos reales “in faciendo”123.

La noción de derecho real “in faciendo” es también una noción dudosa, ya que hay algunos que le

niegan existencia autónoma y creen que los casos que se citan como ejemplo de ellos, no serían más

que hipótesis de obligaciones reales.

La construcción del concepto de derecho real “in faciendo” es la siguiente:

El carácter absoluto del derecho real importa que los terceros diversos al titular deben abstenerse de

cualquier conducta que perturbe el ejercicio de las prerrogativas que él conlleva. Tratándose de los

derechos reales limitados, por ej. el usufructo, el referido deber de abstención pesa especialmente

sobre aquél que es titular del derecho real relacionado a éste, en ese caso el nudo propietario, quien

aparte del deber genérico de abstención que sobre cualquier tercero pesa, resulta especialmente

obligado a no perturbar al usufructuario en el ejercicio de su derecho, como lo establece el art.779

del Código Civil.

Así también, tratándose de las servidumbres, el dueño del predio sirviente está obligado a no

perturbar al dueño del predio dominante en el ejercicio de la servidumbre, deber que es recogido

expresamente en alguno de sus aspectos por el art.830 inc.1º del CC.

No obstante lo anterior, podrían encontrarse en el Derecho Positivo, situaciones en que, amén del

deber genérico o especifico de no perturbar el ejercicio del derecho real por parte de su titular, se

impone además al tercero del titular, una conducta positiva , esto es, el desplegar alguna actividad o

conducta determinada. Precisamente a ello se refiere la expresión “in faciendo” la que alude deber

de desplegar una conducta positiva, lo cual va más allá del mero deber de abstención.

Históricamente se refiere como figura matriz de los derechos reales “in faciendo” a la servidumbre

“oneris ferendi” merced a la cual el dueño del predio sirviente, no sólo debía tolerar el apoyo de las

vigas del edificio vecino en su muro, sino también, se encontraba obligado a cuidar y mantener

dicho muro para estar en condiciones de prestar dicho apoyo. Lo anterior importaba una situación

particularmente excepcional, pues en el Derecho Romano124 la distinción radical entre derecho real

y personal, imponía que los primeros nunca podían importar para un tercero la obligación de hacer

algo, lo cual en materia de servidumbres125 se enunciaba en el brocardo:”servitus in faciendo

123 También denominados “in facendo”. 124 Al igual que en Derecho actuales como el argentino por ejemplo. Véase Nota 126. 125 Que a la época de enunciación del principio eran junto con el dominio, los únicos derechos reales, lo cual no excluye

que el principio sea extensible a todos ellos y pueda enunciarse con carácter general como que” El derecho real no puede

consistir nunca en que alguien haga algo en beneficio de su titular. Véase Alterini y Gatti ob.cit.pág.66.

30

consistere nequit”.126 Por ello, en una concepción como la romana, la expresión “derechos reales in

faciendo” importa un contrasentido.

En nuestro Derecho se dice que el art.823 inciso final, importaría un caso de reconocimiento

positivo de un derecho real “in faciendo”, lo cual tiene relevancia, ya que el carácter real conduce a

que el adquirente por ejemplo, del predio sirviente, estará obligado a desplegar la conducta positiva

que la servidumbre le impone. La regla referida importaría una figura de derecho real in faciendo,

pues impone al tercero, no sólo respetar el derecho real de servidumbre, sino una conducta positiva,

la” de hacer algo” según el lenguaje de la norma. Sin embargo, el ejemplo que refiere la regla

referida, esto es, el art.842, no puede ser ejemplo de un derecho real in faciendo, pues no impone

servidumbre o derecho real de ningún tipo.

Existen derechos positivos que expresamente reconocen la categoría , como los Códigos Alemán y

Suizo, mientras otros decididamente la niegan ,como el argentino.127

Debe advertirse además, que las figuras concretas de derechos reales “in faciendo”, que pueden

encontrarse después de mucho escudriñar, en el derecho positivo, se pueden explicar también como

casos de obligaciones reales.

Por último, y como curiosidad, cabe referir que con motivo del proyecto de ley que pretende, en

protección del medio ambiente, y en copia de una presunta institución estadounidense “conservation

easement”, introducir el denominado derecho real de conservación, se ha sostenido por algunos, en

la búsqueda de ubicar y explicar la naturaleza de tan bizarro engendro, que se trataría de un caso de

derecho real in faciendo.

4.2.2.1.Admisión del origen voluntario del derecho real “in faciendo” y de las cargas y

obligaciones reales.

Situaciones como la siguiente, exigen algún grado de análisis. Por ejemplo, se constituye una

servidumbre de tránsito y se impone además convencionalmente al dueño, la obligación de limpiar

el camino, ésta última obligación , que no forma parte del contenido legal de la servidumbre,

¿obliga al subadquirente?

De entenderse esa obligación comprensiva del derecho real “in faciendo”, afectaría al adquirente, de

lo contrario no.

Podría estimarse que en el caso del ejemplo, el subadquirente no queda obligado, ya que así como

no pueden convencionalmente crearse derechos reales, tampoco las partes pueden por su propia

voluntad extender mas allá de la ley el contenido del derecho real, cuál sería el caso.128 Ello

resultaría de la imposibilidad de alterar el contenido de los tipos de derechos reales definidos por la

ley, ya que ello importaría crear derechos nuevos, lo que como se vio resulta inadmisible. (supra

2.4.6), lo que conlleva además, que las obligaciones y cargas reales y los derechos reales in

faciendo, no pueden crearse más que por ley.129

126 O sea “ las servidumbres no pueden consistir en un hacer. 127 “No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquier obligación de hacer, aunque sea temporaria y para

utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin

afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles” Velez Sarfield. Citado en Gatti Alterini “El

Derecho Real” pág.67. 128 Alessandri Somarriva Vodanovic, Curso Derecho Civil Tomo II. 1974 pág.712. 129 Vodanovic Obligaciones ob.cit.pág.113

31

5- Bienes Muebles e Inmuebles

Una de las más relevantes y fecunda en consecuencias, entre otras clasificaciones de los bienes, es

aquella que distingue entre bienes muebles e inmuebles, la que aparece realizada en función de la

posibilidad de transporte o movilidad de ellos, aunque la consagración legislativa no resulte del

todo congruente con dicha característica, según veremos.

5.1 Formulación legislativa de la distinción y su aplicación a las cosas incorporales.

El art.566 establece la distinción, que un autor calificó de brutal130, entre bienes e inmuebles

predicada de las cosas corporales. La referida distinción , que en los derechos primitivos sólo se

aplicaba a las cosas corporales, congruente con que sólo respecto de ellas puede darse la posibilidad

o imposibilidad de traslación de un lugar a otro, fue extendiéndose hacia las cosas incorporales. Lo

anterior tiene aplicación en nuestro Código, en el cual y como veremos, la distinción también se

predica de las cosas incorporales ( art.580 y 581) , aunque como es obvio, se realiza a partir de una

ficción, y por ello la norma establece que “se reputan” muebles e inmuebles, es decir, se les

considera como tales aunque no lo sean por su naturaleza.

5.1.1. Fundamento de la distinción.

El origen de la distinción , la cual se funda en la etapa más primitiva en la identificación del

inmueble con el terreno131, radica en discriminar entre los bienes de mayor significación económica

y cuya detentación es en consecuencia, más preciada, respecto de aquellos de menor valor

económico, lo cual reclamaba estatutos diversos para la categoría superior de los bienes valiosos,

respecto de la categoría inferior, de los bienes de menor valor. En sociedades agrícolas, es fácil

entender que “sobre el terreno se basa el orden jurídico y económico….”132, con lo cual es el

inmueble el bien de mayor relevancia económica, constituyendo los bienes muebles cosas de mucho

menos significación pecuniaria. Este desprecio por los bienes muebles , habría encontrado su

formulación más extrema en el Derecho Medioeval, congruente con la estructura económica de la

sociedad de aquellos tiempos, expresada en los brocardos “vilis mobilium possesio” y “res mobilis

res vilis”133

Fácil es advertir, que en las sociedades industriales y capitalistas, dicha desigual consideración no

es sustentable en los términos antiguos, dada la aparición de innumerables bienes muebles, de tanto

o más valor que los inmuebles. Piénsese por ejemplo, en los vehículos motorizados134, los aviones,

las maquinarias industriales, las acciones de una sociedad anónima, que siendo muebles representan

una cuota del haber social de la Compañía, muchas veces de valor gigantesco etc. Lo anterior, ha

motivado que el legislador haya debido prestar protección a muchos de dichos bienes, y entre otras

medidas, sujetarlos a registro, aunque no necesariamente de manera idéntica al régimen registral de

130 Pescio ob.cit.pág172. 131 Biondi ob.cit.pág.102 132 Biondi ob.cit pág.102., aunque considera que dicha consideración rige hasta nuestros días. 133 “Es vil la posesión de las cosas muebles” y “cosa mueble cosa vil”.Pescio ob.cit.pág.175. 134 Dada la sensación de inferioridad que suele acompañar a los chilenos y que pareciera ser elemento esencial de la

“chilenidad”, se dan innumerables casos, en que contra toda decisión racional, el valor de la casa que un individuo tiene es

de menor valor que el auto de que es dueño. Ello se explica por la simple razón del carácter mueble del auto frente al

carácter inmueble de la casa, ya que el primero se puede mover, lo que permite ser visto por muchos, mientras que la

inmovilidad de la segunda, la hace vista por pocos, e incluso puede ser ocultada a la pesquisa de terceros. Dado que

muchos sustentan su precaria valía en suscitar el aprecio bobo de los otros por lo que tienen y no por lo que son o lo que

saben, poseer un auto de valor les parece más relevante que la valía de la casa que habitan.

32

los inmuebles.135 Por último, cabe advertir también que el desarrollo industrial y urbano de las

sociedades modernas, también ha elevado de manera significativa y a cotas antes insospechadas, el

valor de los inmuebles.136

5.2. Diferencia de tratamiento en el Código Chileno.

La diferenciación presenta indudable interés práctico, desde el momento que su regulación

legislativa es sustancialmente diversa en muchos aspectos, dentro de los cuales se destacan los

siguientes:

5.2.1 Posibilidad de ganarse por ocupación.

La ocupación , que es un modo de adquirir las cosas denominadas vacantes, esto es, que carecen de

dueño, sólo resulta aplicable a los muebles. Lo anterior por cuanto no existen inmuebles sin

dueños, pues a falta de otros propietarios , son de dominio fiscal.(art.590)

5.2. 2.Diversas reglas en la accesión.

Las reglas del modo de adquirir accesión, son diversas, según se trate de muebles o inmuebles.

5.2.3 Hipoteca y prenda.

Las dos especies de cauciones reales, la hipoteca y la prenda, se diferencian primeramente sobre el

objeto en que recaen, respecto de inmuebles la primera y sobre muebles la segunda.

Aparte de ello, un mueble admite sólo una prenda137, mientras que el inmueble admite varias

hipotecas.138

5.2.4.Consensualidad de la venta de muebles y solemnidad en la venta de inmuebles.

El contrato de venta de bienes muebles es consensual, mientras que la que recae en inmuebles es

solemne, requiere celebrarse por escritura pública. ( art.1801)

5.2.5 Formas de hacer tradición.

La tradición de los bienes muebles se efectúa merced a la entrega material u otras formas fictas(

art.684) mientras que la tradición de los bienes inmuebles y derechos reales constituidos en ellos, se

efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

5.2.6 Tiempo para prescribir.

Son diversos los plazos de posesión exigidos para ganar por prescripción ordinaria139, según se trate

de inmuebles o muebles. Para los primeros, el plazo de posesión exigido es de cinco años, mientras

que para los segundos el plazo es de dos años.(art.2508)

5.2.7 Disposición de Bienes Hereditarios.

135 Por ejemplo, el registro nacional de vehículos motorizados, el registro de naves ,de aeronaves etc. 136 Peñailillo ob.cit.pág.38 y 39. 137 Ello se refiere exclusivamente a la prenda civil y no a las prendas especiales. 138 Lo que resulta de suponer la prenda la entrega de la cosa, mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del

constituyente. 139 En la prescripción extraordinaria el plazo es el mismo.

33

Cuando se han adquirido bienes por sucesión por causa de muerte, la disposición que los herederos

hagan de ellos , se encuentra sujeta a una serie de diligencias en el caso de los inmuebles ( art.688)

las que no se exigen de los muebles.

5.2.8 Lesión enorme

La rescisión por lesión enorme sólo procede en la compraventa de bienes inmuebles. ( art.1891)

5.2.9 Administración de bienes ajenos.

La enajenación de los bienes muebles se autoriza más fácilmente, que la de los bienes inmuebles, en

la administración que realizan los curadores y otros administradores de bienes ajenos.

5.2.10 Procedencia de acciones posesorias.

La posesión de los muebles no se encuentra protegida por acciones posesorias, como ocurre con los

inmuebles.

5.2.11 Diferencias en cuanto a las donaciones.

A diferencia de lo que ocurre con los muebles, la donación de los inmuebles debe otorgarse por

escritura pública e inscribirse.

5.2.12 Diferencias en el depósito.

Con la sola excepción del secuestro140, el depósito sólo puede recaer en muebles.

5.2.13 Diferencias en el censo.

El censo sólo puede imponerse sobre bienes raíces.

5.2.14 Diferencias en las servidumbres.

Las servidumbres sólo pueden tener por objeto bienes inmuebles.

5.2.15. Diferencias en fideicomiso y usufructo.

El fideicomiso y el usufructo sobre inmuebles debe constituirse por instrumento público e

inscribirse, lo que no ocurre en el caso de los muebles

5.2.16. Diferencias en embargo y realización forzada.

El embargo y las medidas precautorias sobre inmuebles y muebles registrables, deben inscribirse en

los registros respectivos, y la realización forzada de los muebles es más expedita que la de los

muebles.

5.2.17 En materia de competencia

La competencia de los tribunales varía según sea la naturaleza mueble o inmueble de las cosas

objetos del litigio.

5.3 Bienes Muebles.

140 Que es una especie de depósito.

34

Los bienes muebles se definen en el art.567, como los susceptibles de trasladarse de un lugar a otro,

a lo cual corresponde agregar que dicho traslado lo sea sin cambio o detrimento.141

5.3.1 Diversa movilidad.

De conformidad con el referido precepto, son muebles, tanto los que se mueven por una fuerza

externa, como los que se mueven por sí mismos, denominándose los primeros, cosas inanimadas, y

los segundos semovientes.

Así por ejemplo, son cosas inanimadas, una mesa, un libro, un vaso etc. ya que sólo se mueven por

una fuerza externa. Son semovientes en cambio, los animales, pues se mueven por sí mismos.

Esta diferenciación carece de relevancia, pues tanto las cosas inanimadas como las semovientes se

sujetan a iguales reglas.

5.3.1.1. Los animales son bienes muebles.

Aunque parezca ridículo, es del caso recordar que los animales son bienes muebles. Lo anterior,

dada la extraña regulación pretendida hoy en cuanto a entender a los animales como sujetos de

derechos.

Al respecto hay que recordar que en algunos ámbitos del mundo desarrollado, en especial bajo las

sombras de los pendones de la Ecología se llega a hablar de Derechos de la Naturaleza y dentro de

él, de derechos de los animales. ( Existe una bizarra declaración de la UNESCO que los explicita).

Dichas ideas parecen pertenecer a una concepción que va más allá de la protección de la naturaleza

y los animales, propia de todo espíritu civilizado, para caer en una suerte de panteísmo en que se

pretende dar carácter casi sagrado a los elementos de la naturaleza, del cual el hombre sólo vendría

a ser un elemento más. Se llega por aquellos devotos de la natural, a creencias tales como que

alimentarse de animales sería causa de la inclinación del hombre hacia la maldad, razón por la cual

sería incluso éticamente beneficiosa la práctica vegetariana. Ante afirmaciones tales sería bueno

recordar por ejemplo, que Hitler fue un devoto y ferviente vegetariano.

No obstante dichas concepciones, en nuestro derecho los animales son cosas y en tanto tales no son

sujetos de derecho sino objeto de los mismos. Así, el derecho civil se ocupa de ellos en tanto bienes

muebles semovientes ( art.567), que como tales pueden ser objeto de derechos reales o formar parte

de la prestación debida en el ámbito de los derechos personales , y a cuyo respecto los daños

causados por ellos importan daños resultantes del hecho de las cosas ( arts.2325 y 2326), que deber

ser resarcidos por aquél ser humano a cuyo cargo se encontraba la custodia del animal.

La concepción usual a éste respecto es la de Coviello142 quien a comienzos del siglo pasado

señalaba: “Ni menos pueden estimarse como sujetos de derechos las bestias, no obstante el morboso

sentimentalismo que aumenta hoy por todas partes, y la exageración de ciertos sabios que les

atribuyen inteligencia como el hombre. Porque aún suponiendo que los animales estén dotados de

inteligencia, es evidente que ésta nunca es igual a la del hombre, siendo además innegable que de

hecho son incapaces de tratar con nosotros y darnos a conocer sus determinaciones: por lo que no

puede haber sociedad entre el hombre y el animal condición necesaria del derecho”.

Para la concepción descrita, las normas jurídicas existentes y que dispensan protección a los

animales, como por ejemplo, aquellas que proscriben su maltrato, se explican, no porque los

141 Alessandri Somarriva Vodanovic De los Bienes y los derechos reales. Nascimento 1974 pág.41 142 Coviello ob.cit. pág.156.

35

animales sean titulares de derechos, sino en función del interés social de reprimir acciones que

hieran los sentimientos humanitarios.143 En igual sentido se expresa Coviello al decir:”Síguese de

aquí que la protección acordada por el derecho a favor de los animales, castigando a quienes los

maltratan y garantizando los bienes destinados a su mantenimiento y cuidado, no mira más que a

intereses humanos, interés a la conservación de seres útiles al hombre, interés en reprimir todas las

manifestaciones de ferocidad y salvajismo.”144

Estas ideas también sirven para explicar la protección dadas a las especies animales por las normas

actuales relativas a la protección del medioambiente, ya que ellas se explican por el interés en

preservarlo, en la medida que ello importa en definitiva, la preservación de la especie humana.

Sin embargo, la concepción descrita, que ha sido la usual por siglos y siglos en ésta materia, al

parecer hoy en día se pretende afectarla por ideas que conciben a los animales como titulares de

derechos, y formando parte de un eventual Derecho de la Naturaleza. 145

En efecto, junto con la preocupación ecológica y congruente quizás, con la importancia que en las

sociedades opulentas del mundo desarrollado han pasado a tener las mascotas146, se ha empezado a

considerar que los animales podrían considerarse sujetos de derechos147.

A fin de ilustrar estas concepciones resultan ilustrativos los siguientes pasajes de la Filosofía del

Derecho de Arthur Kaufmann, Profesor Emérito de la Universidad de Munchen148 , relativo a la

interrogante ¿Hay derechos de la naturaleza?149:

“…Pero la cuestión sobre si los animales pueden tener derechos cumple un gran papel, desde luego

la diferencia entre hombre y animal. ¿En dónde está la diferencia a este respecto? Muchos se

escandalizan porque el animal sea tratado en el derecho como una cosa. El fundamento para ello sin

embargo, no es un menosprecio de los animales. Más bien ocurre a consecuencia de que algunas

prescripciones jurídicas sobre cosas, por ejemplo, sobre compraventa o daños materiales, también

son adecuadas para animales. En la reciente ley de protección de animales de 1987 el animal no es

considerado como cosa” En la cuestión de la diferencia entre el hombre y el animal se trata casi

siempre de evidenciar el primado del hombre. Los mismos animales entre sí son distintos con

respecto a su necesidad de protección. Mediante la ley de protección de animales son protegidos

143 Vodanovic A. Explicaciones basadas en las clases de Alessandri y Somarriva.Parte General y los Sujetos de Derecho

.2ª.parte. pág.155. Edit. Nascimento 1971. 144 Coviello Ob. cit. pág.157. 145 Dichas ideas resultan por momentos espeluznantes, de considerar que los mismos que adoran la naturaleza y se

movilizan en pos de causas tales como el evitar los experimentos con animales. guardan silencio, cuando no apoyan

resueltamente, la experimentación con embriones humanos, el aborto, la eutanasia u otras conductas de ese jaez. Cuando

se ve en una Europa descristianizada tanta adoración casi religiosa de la naturaleza, uno no puede menos que compartir

aquella observación de A. Muller en cuanto a que “el hombre solamente puede elegir entre adorar a Dios o a un ídolo”.

Alfred Muller Armack. “El Siglo sin Dios”. Fondo Cultura Económica 1968. 146 Las cuales han pasado al parecer a compartir el espacio de preocupación afectiva que antaño se dispensaba

primordialmente a los niños. Piénsese por ejemplo, en los sicólogos caninos, estimuladores de gatos, cementerios de

mascotas, asesores de imagen de mastines, guarderías, hoteles y salones de belleza, perrunos y gatunos, “coachs

ontológicos” de rottweilers etc. En Francia por ejemplo, se explica la importancia del veterinario, análoga a la que antaño

se prodigaba al pediatra, si se piensa que en 1990 la cantidad de animales domésticos se empinaba por sobre los treinta y

cinco millones. Incluso en los debates presidenciales de 1988 ambos candidatos rivalizaban en la pasión que imprimían a

sus públicas declaraciones de amor por gatos y perros. Ferry Luc.” El nuevo orden ecológico” págs 59 y sgtes.Tusquet

1994.

147 Pero al parecer los animales no habrían comprendido que correlativamente debieran ser titulares de deberes y

obligaciones, como lo demostraría la circunstancia de que en Francia por ejemplo, las mordeduras de perros originan

500.000 denuncias anuales y representan el 1% de las urgencias quirúrgicas. Ferry ob.cit.pág.60 148 Ediciones Universidad Externado de Colombia 1999. 149 Págs.521 y siguientes de obra antes referida.

36

sólo los vertebrados, y también estos en grados diferentes. Los vertebrados de sangre caliente son

privilegiados frente a los vertebrados de sangre fría.” “¿deben sólo preverse derechos de los

animales? Esto no sería ni improcedente ni imposible. Pero los animales no obtendrían de ello

ventajas verdaderamente significativas. Mucho más importantes son las obligaciones de los

hombres con los animales y precisamente aquellas obligaciones cuya violación tenga consecuencias

jurídicas” El fortalecimiento de la posición jurídica del animal es una cosa; otra y no de menos

significación, es la creación de derechos subjetivos reclamables judicialmente de las futuras

generaciones a unas condiciones de vida suficientes. Y esto no sólo a causa de los hombres. Tales

derechos deberían ser atendidos y realizados fiduciariamente, digamos por las Naciones Unidas” 150

5.3.1.2 Situación en Chile.

Nuestro país no ha estado ajeno a los problemas jurídicos que plantea la protección de los animales,

aunque nunca alejándose de la concepción usual, en cuanto a que las normas que les amparan se

justifican en el ámbito de los intereses humanos, en tanto ellos aconsejan la proscripción de

conductas que lesionen los sentimientos humanitarios.

Es así, como por ejemplo, agrupaciones protectoras de los animales interpusieron acciones de

protección constitucional en contra de las medidas dispuestas por las autoridades de Salud

destinadas a la eliminación de perros vagos. Fundaban dichos recursos en que el medio de

eliminación empleado, esto es, el administrar en la vía pública estricnina a los perros, lo cual les

provocaba una lenta y cruel agonía, siendo retirados sus cadáveres varias horas e incluso días

después, importaba un espectáculo que lesionaba la integridad síquica de quienes lo presenciaban.

Los referidos recursos, aunque en votaciones divididas, fueron rechazados bajo el prudente criterio

que “si bien se puede teorizar con respecto a soluciones más ideales, lo concreto es que en términos

de la realidad existente, exigir por esta vía la adopción de métodos de eliminación como los que el

recurrente pide, implicaría obligar al ente recurrido a redestinar los exiguos recursos de que

dispone, menoscabando así la satisfacción de otras necesidades que se refieren en forma directa con

la salud de las personas, que es la finalidad propia del Servicio cuestionado”151 Por lo anterior, se

consideró que aún pese al desagrado o molestia que puede ocasionar a los transeúntes de la vía

pública el espectáculo de un can vago que ha ingerido elementos envenenados con ocasión de

campañas sanitarias de prevención de la rabia, y a los conflictos de carácter ético que el método

adoptado pueda originar, el recurso de protección no podía prosperar.152

5.3.2 Clasificación de los bienes muebles.

A partir de las reglas positivas se acostumbra clasificar a los bienes muebles en dos categorías,

muebles por naturaleza y muebles por anticipación.

5.3.2.1 Muebles por naturaleza.

Son los comprendidos en la definición del Código, y corresponde a las cosas muebles propiamente

tales, las cuales como vimos (supra 5.3.1 ) se dividen en inanimadas y semovientes.

5.3.2.1.1 Exclusión de los inmuebles por destinación

150 Kaufmann ob.cit págs 521 vy sgtes. 151 Corte de Puerto Montt. Julio de 2000. Revista de Der. y Jur. Tomo XCVII sección quinta pág.258. A nosotros nos

parece algo absurdo abogar por temas como el descrito, en igual forma a como se lo haría en naciones desarrolladas,

olvidando que países como el nuestro tienen como urgencia y exigencia moral prioritaria salir del subdesarrollo y

erradicar la pobreza, antes que otros menesteres. 152 Ibidem

37

Si bien son por su naturaleza muebles, existen según veremos ( infra.5.4.3 ) cosas que por una

ficción de la ley( art.570) se reputan inmuebles en razón de su destino. Cuando tiene lugar dicha

ficción la cosa que es mueble por su naturaleza deja de serlo para pasar a ser considerada inmueble.

De allí que el inciso final del art.567, precise que dichas cosas, si bien muebles por su naturaleza, no

son consideradas como tales.

5.3.2.2 Muebles por anticipación.

Son aquellas cosas que siendo inmuebles por naturaleza, adherencia o destino, por una ficción de la

ley se consideran muebles antes de su separación, a efectos de constituir derechos a favor de

terceros.

A ellos se refiere el art.571. Como se puede apreciar la regla referida alude ejemplarmente a bienes

adheridos a un inmueble, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los árboles, o a bienes

reputados inmuebles por destinación 153, que pasan a reputarse muebles antes del hecho que

verificará su cambio de condición , cual es el evento de su separación del inmueble, y de allí el

término inmuebles por anticipación. Es decir, la ley recurre a una ficción y anticipa la separación

que ocurrirá después, considerándola ya producida y consecuencialmente, muebles al objeto de ella.

Por ejemplo, los limones que cuelgan del limonero y las camas de un hotel, son técnicamente

bienes inmuebles y los actos sobre ellos deben cumplir los requisitos exigidos por la ley para dicha

clase de bienes, y así por ejemplo, su venta debiera ser solemne, no podrían ser objeto de prenda

etc. Sin embargo, la ley, a efectos de constituir derechos a favor de terceros diversos al dueño, los

estima como separados antes de que dicha separación efectivamente ocurra.

Ello explica por ejemplo, que la compra de frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se

vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al

suelo como piedras y substancias minerales de toda clase, no está sujeta a la solemnidad de la

escritura pública.(art.1801 inc.3ª). Asimismo, se puede constituir prenda sobre las camas de un hotel

y sobre las granadas colgando del granado, antes de que las camas dejen de estar destinadas al uso

del hotel y antes que las granadas se corten del granado.

5.3.2.2. bis Aplicaciones de la categoría.

La regla del art.571 resulta concordante con el art.685 en cuanto establece que la tradición de

piedras, frutos u otras cosas que forman parte del predio, se verifica al momento de su separación, y

con el art.2423, en cuanto establece que la hipoteca sobre un usufructo de minas y canteras, no se

extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.

5.3.2.3. Reglas de hermenéutica.

El Código se ha ocupado de precisar el alcance que tiene en el lenguaje de la ley o de las partes, la

expresión bienes muebles o muebles, en los arts.574 y art.1121

5.4 Bienes inmuebles.

153 De acuerdo al art.570 que en su inciso final considera inmuebles por destinación a los animales de un vivar.

38

Los Bienes inmuebles, también denominados fincas o bienes raíces, se aluden en el art.568 y 570,

los que dan origen a una consabida clasificación de los mismos, que distingue entre inmuebles por

naturaleza, por adherencia o adhesión y por destinación154.

5.4.1 Inmuebles por naturaleza.

Están referidos en la primera oración del art.568, y corresponde a las tierras y las minas155. Estas

últimas se encuentran regidas por legislación especial.

“El inmueble por excelencia, por naturaleza esencial es el suelo”156, de lo cual resulta que los únicos

inmuebles por naturaleza vienen a ser la tierra o suelo y las sustancias minerales. Con la expresión

“suelo” o terreno, se comprende también al subsuelo, esto es, “las capas interiores de la tierra”.157

5.4.1.1 Casas y heredades.

De acuerdo al inciso final del art.568, las casas y heredades, se denominan predios o fundos,

constituyendo inmuebles por naturaleza, sólo las segundas, que designan a la porción de terreno

cultivado perteneciente a un mismo dueño, según el diccionario de la lengua. Una casa es inmueble

por adherencia y no por naturaleza, según se ve a continuación.

5.4.2 Inmuebles por adherencia o adhesión.

Los inmuebles por adherencia o adhesión , también denominados por incorporación, están

contemplados en la parte final del inc.1º del art.568, al aludir a las cosas que “adhieren

permanentemente” a los inmuebles por naturaleza, colocando como ejemplos de ellos, a los

edificios y los árboles. Por su parte, el art.569 señala como otro ejemplo de inmueble por

adherencia a las plantas, mientras que el art.573 reconoce tal calidad en los productos de la tierra y

los productos del campo.

Es requisito esencial, para que el bien pueda ser calificado como inmueble por adherencia, el que

adhiera permanentemente al inmueble por naturaleza, esto es, el suelo, lo que supone su

incorporación material a éste, y de ahí que también se les denomine inmuebles por “incorporación”.

La adherencia ha de ser permanente, lo que no implica en caso alguno su perpetuidad, y por lo tanto

son por ejemplo, inmuebles por adherencia “las construcciones levantadas para una exposición,

aunque al cabo de unas semanas deban ser demolidas.”158 Ello se desprende del art.571 que

indirectamente califica de inmuebles a las yerbas de un campo y los frutos no separados de los

árboles, los cuales adhieren temporalmente a la tierra.

De conformidad con el art.573, lo cual corrobora también el criterio anterior, la suspensión

temporal de la adherencia, como la resultante de remover los bulbos o cebollas para volverlas a

plantar, no las hace perder el carácter inmueble, a menos claro está, que se separen con un destino

diverso.

El art.572 aplicando los criterios anteriores, reconoce el carácter inmueble a las cosas de ornato,

tales como espejos y cuadros embutidos en las paredes, formando un mismo cuerpo con ellas,

mientras que considera muebles a las que se pueden remover sin detrimento, tales como cuadros o

154 Hay autores que sólo distinguen entre inmuebles por naturaleza e inmuebles por destinación, comprendiendo en la

primera categoría a los denominados en la usual nomenclatura , inmuebles por adherencia. Pescio.ob.cit.pág 155 Entendiendo por minas las sustancias minerales. 156 Pescio ob.cit.pág.193. 157 Velásquez Bienes Edit.Temis 1989 pág.5 158 Alessandri Vodanovic ob.cit.pág. 22

39

espejos clavados en las paredes. Las primeras son precisamente inmuebles por adherir

permanentemente a otro inmueble por adherencia, como lo son las paredes del edificio.

Igual cosa ocurre con el art.569 que considera inmuebles a las plantas que adhieren al suelo y no a

las que están en macetas y cajones.

5.4.2.1 Aplicaciones jurisprudenciales.

La jurisprudencia recoge dudas planteadas en relación a esta categoría, así por ejemplo, se ha

discutido la naturaleza de puentes, líneas eléctricas y telegráficas etc.159 De otro lado, se han

planteado también arduas disputas en cuanto a la naturaleza de los edificios construidos en suelo

ajeno, pues según algunos fallos, ellos revestirían la calidad de muebles por anticipación, al adherir

a un terreno ajeno y fundado en el art.571160, mientras que otros los reputan inmuebles por

adherencia, ya que la naturaleza del bien es cuestión diversa a la propiedad y el art.571 se refiere a

materia distinta.161

5.4.3 Inmuebles por destinación.

Se trata de bienes muebles por naturaleza que en razón de una ficción de la ley, se consideran

inmuebles, por estar destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Se

refiere a ellos el art.570, regla que pretende señalar casos de ellos.

5.4.3.1 Carácter ejemplar y no taxativo de los casos contemplados en la regla.

La enumeración que el art.570 hace de supuestos de inmuebles por destinación, plantea el

problema, aunque a nuestro juicio algo forzado, de determinar si dicha enumeración es taxativa o

ejemplar. Nos parece evidente su carácter ejemplar, tanto por la expresión “ Tales son ,por ejemplo”

que utiliza la regla, amén de que la definición que la propia norma hace de los inmuebles por

destinación, permite comprender en ella muchos otros supuestos no contemplados en los ejemplos

que enumera.

No obstante lo anterior, y como refiere Pescio162, existen opiniones contrarias que estiman taxativa

la enumeración, fundado en que el precepto crea una ficción , lo que lo hace excepcional y por lo

tanto aplicable restrictivamente a los casos que refiere.

5.4.3.2 Errores de la enumeración.

El art.570 pretende enumerar ejemplos de inmuebles por destinación, lo cual supone que dichos

ejemplos se refieran a bienes muebles y no inmuebles, pues respecto a estos últimos no resulta

necesaria la ficción que la regla consagra. Es del caso sin embargo, que en el inciso segundo y

tercero del precepto se incurre en un error, pues los casos que coloca son de inmuebles por

adherencia y no de muebles.

En efecto, las losas de un pavimento son inmuebles por adherencia , al igual que los tubos de las

cañerías, si forman un solo todo con el inmueble163

159 RDJ T.11 pág.537, t 12 pág.823, t 79 pág.16 respecto de instalaciones de calefacción y otras, t.79 pág.16 declara

erróneamente a nuestro juicio, muebles a las líneas postes y transformadores de electricidad etc. Véase Peñailillo

ob.cit.pág.42 nota 38. 160 Por ejemplo,RDJ t 27 secc.1º pág 71, RDJ t 35 secc1ª pág.414.

161 RDJ T36 secc1ºpág.86 etc Véase Alessandri Vodanovic ob.cit.pág.22 nota19 162 Ob.cit.pág.198 163 Velásquez ob.cit.pág.11

40

5.4.3.3. Razón de ser de la ficción.

Se trata de una razón práctica, evitar que objetos muebles que son accesorios de un fundo, les sean

separados , contrariando la voluntad del propietario y en detrimento de la utilidad general.164

5.4.3.4 Consecuencias de la calificación.

La consecuencia jurídica de calificar a un bien como inmueble por destinación, estriba en que los

actos jurídicos relativos a un bien raíz, en el silencio de las partes, incluirán a los inmuebles por

destinación, constituyendo ejemplo de ello, los arts.1118,1121,1830y 2420.

5.4.3.5 Requisitos para que proceda calificación de inmueble por destinación.

Para que proceda dicha calificación es esencial que el mueble de que se trata esté destinado de

manera permanente, no perpetua, al uso, cultivo o beneficio del inmueble. Adviértase que la

destinación, lo es en beneficio del inmueble y no del dueño de éste.165

Se exige también que el mueble se encuentre en el inmueble, pues “es éste el que comunica su

carácter”166, aunque puede separarse temporalmente del inmueble sin que pierda su condición, como

por ej, el caso de un tractor sometido a reparación.

Existen en algunos de los ejemplos que da la regla, la exigencia que la destinación la efectúe el

dueño, pero ello no puede entenderse que sea una exigencia de carácter general exigible fuera de los

casos que la ley ha previsto. Por ello, se estima mayoritariamente que , fuera de los casos previstos,

la destinación puede ser hecha tanto por el dueño, como por un tercero, como por ej, el arrendatario

o el comodatario.

Por último, y si bien la destinación el Código la prevé para el ámbito agrícola o industrial, se

entiende que ello es referido de manera ejemplar, y por lo tanto “ la destinación puede ser

comercial, doméstica e incluso ornamental o suntuaria, como lo demuestra el art.572”.167

5.5 Carácter Mueble o Inmueble de las cosas incorporales.

Como se dijo, la ley y no obstante la falta de materialidad de los derechos, también le hace aplicable

la diferencia entre muebles o inmuebles, aunque como es obvio, para ello recurre a una ficción,

según se consagra en los arts. 580 y 581.

El criterio para calificar de una u otra manera, a los derechos y acciones es atender al objeto sobre

que recaen. Así, los derechos y acciones reales cuyo objeto es un bien inmueble son inmuebles y

correlativamente muebles, si el objeto tiene tal carácter. Así, el derecho de dominio sobre un auto es

mueble, y el usufructo sobre un fundo inmueble. Tratándose de derechos y acciones personales

cuyo objeto sea la dación de una cosa, hay que atender al carácter de ella, y así, el derecho del

comprador de un fundo para que se le entregue el fundo es inmueble y para que se le entregue el

auto, mueble.

Tratándose de derechos o acciones personales cuyo objeto sea un hecho,168entendiendo por tal, tanto

un hacer como un no hacer, ellas serán siempre muebles, pues conforme al art.581, los hechos se

reputan muebles.

164 Pescio ob.cit.pág.198 165 Peñailillo ob.cit.pág.43 166 Peñailillo ob.cit.pág 43 167 Schmidt C Teoría General de los derechos Reales Thompson Reuters 2009 pág.15.

41

II-La tradición.

En los sistemas que siguen al Derecho Romano, como el nuestro, la adquisición del dominio a

resultas de la celebración de un contrato que tenga por objeto dicha transferencia, tales como una

donación, una venta , una permuta169 etc. supone además que opere el modo de adquirir tradición ,

al cual el contrato le servirá de título, todo según se explica después.

1-Sistemas de adquisición dominical en el Derecho Continental.

En el Derecho Continental se puede advertir la existencia de tres grandes sistemas de adquisición

dominical, a resultas de la celebración de contratos cuya finalidad sea precisamente la transferencia

de la propiedad. Dichos sistemas son el románico, el germánico y el francés.

1.1. Sistema romano.

En el derecho romano, la transferencia de la propiedad sobre las cosas, no resultaba del mero

consentimiento170,es decir del contrato, sino que se requería además la tradición , esto es, la entrega

de la cosa. Es decir “se distinguía entre el contrato propiamente dicho y la trasmisión del derecho

real. Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades; para la segunda era necesaria la

tradición.”171 Según algunos172, la justificación de ello radicaba en la necesidad de dar publicidad a

la transferencia de la propiedad, publicidad que resultaba de la detentación de la cosa por parte del

adquirente, lo cual importaba una circunstancia “visible y pública”173

Resulta fácil advertir que dicha forma de publicidad resulta posible en“ pequeñas comunidades” ,

pero no en sociedades “densamente pobladas y complejas”.174

Aparte de lo anterior, debe resaltarse que el hecho material de la entrega puede admitir diversas

interpretaciones, así, puede resultar también de un arrendamiento, de un depósito, de la prenda etc.

todos ellos casos en que no se transferirá el dominio, sino sólo la detentación de la cosa. La

determinación entonces, de la calificación como tradición de la entrega, dependerá de la causa o

título de la misma, es decir del contrato que le sirve de fundamento, debiendo tratarse de un

contrato idóneo según la configuración legal, para justificar jurídicamente el efecto transmisivo de

la propiedad.175

1.2. Sistema francés.

El sistema francés, también denominado del efecto real del contrato, o de la trasferencia consensual,

importa que la propiedad resulta transferida por el sólo efecto del contrato, y así por ejemplo, el

comprador se hace dueño de lo comprado desde el momento en que el contrato se perfecciona, aún

cuando no hubiese recibido la cosa.

Como explica Borda176, ello tiene su origen en el antiguo Derecho Francés, él cual no obstante

haber mantenido la exigencia de la tradición, la había convertido en una mera ficción desprovista de

168 Los derechos reales no pueden tener por objeto hechos. 169 Que en el Código reciben la denominación de títulos traslaticios de dominio. 170 “Solo consensus” según la expresión latina. 171 Borda ob.cit. Derechos reales. Tomo I pág.300. 172 Por ejemplo Velez Sarfield basado en Freitas .Ver Borda ob.cit .pág.300 nota 315. 173 Borda ob.cit.pág.300. 174 Ibidem 175 En el Derecho Romano, el alcance de la justa causa exigida en la tradición plantea innumerables dudas y no parece

plausible plantearla en los términos claros en que se ha hecho, lo cual parece configurado en una etapa más avanzada.

Véase Pescio Los Modos de Adquirir el dominio. Edeval 1984 pág.62, Diaz Picasso ob.cit.2008 pág.861. 176 Ob.cit.pág.300

42

entrega real, admitiéndose cumplida por la sola cláusula en que vendedor se daba por desposeído de

la cosa y correlativamente el comprador, por puesto en posesión de la misma. Por ello, a la hora de

elaborarse el Código de Napoleón , se suprimió el requisito de la tradición, estableciéndose en el

art.711, que la propiedad se transfiere, entre otros medios, “por el efecto de las obligaciones” lo que

importa que la transferencia opera, por el sólo consentimiento, esto es, por el mero contrato en que

se conviene en ella. Obviamente que al crearse el Registro de Propiedad de ciertos bienes, si bien no

se olvidó dicho sistema, precisándose que la transferencia operaba entre las partes por el mero

contrato, se dispuso que ella sólo producía efectos respecto de terceros desde la inscripción en el

Registro respectivo.

Asimismo y como bien resalta Peñailillo177, el referido sistema178 no se mantiene íntegro en su

pureza, pues en algunos casos, que por lo demás resultan de la naturaleza de las cosas, es menester

un acto distinto al contrato para que opere la transferencia de la propiedad. Así ocurre, tratándose

por ejemplo, de la venta de cosas genéricas o que no se encuentran individualmente determinadas,

pues en esos casos, el sólo contrato no transferirá el dominio de la cosa, ya que “la propiedad es un

derecho real y los derechos reales no pueden existir más que sobre cosas individualmente

determinadas.”179 En dichos casos, la transferencia del dominio requerirá de otro acto diverso al

contrato.

Este sistema ha sido seguido además, por la legislación italiana y portuguesa por ejemplo.

1.3 Sistema germánico

El sistema germánico mantiene la tradición respecto de los bienes muebles y en el caso de los

inmuebles, la sustituye por un sistema de registro.180

1.3. Sistema seguido por nuestro Código Civil.

Bello se apegó a la tradición romana, y no atribuyó efecto adquisitivo al contrato cuyo objeto es la

trasferencia del dominio, el cual sólo desempeña el papel de título que sirve antecedente a la

tradición posterior, que verificada por la entrega de la cosa, es la que produce el efecto adquisitivo

en cabeza del adquirente. Así, en nuestro sistema de los contratos sólo nacen derechos personales y

nunca derechos reales, los cuales suponen siempre para su adquisición o nacimiento, la

concurrencia de un modo de adquirir, que en el caso de los contratos traslaticios está constituido

por la tradición. Todo ello supone recepcionar la tajante diferenciación entre título y modo.

A ello se refirió además, expresamente en el Mensaje del Código con estas palabras: “ Mientras

ésta” (la tradición)” no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y

derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene

respecto de terceros existencia alguna.”

Así, si Pedro celebra con Juan una compraventa sobre un auto, este último como comprador, no se

hace en virtud del contrato dueño del auto, sino sólo titular del derecho personal en contra de Pedro

para exigir que le haga tradición del mismo, la que una vez verificada, hará a este titular de la

propiedad el auto.

177 Ob.cit.pág.191 178 Al igual que el romano según se verá. 179 Luzatto. La compraventa. Edit. Reus 1953 pág.10. 180 Borda ob.cit.pág.301 No obstante la cita de Borda, el sistema alemán parece mucho más complejo que lo que la

simpleza de la cita referida indica( Santos Briz ob.cit.pág.114, Puig ob.cit.2008 pág.866 y Peñailillo ob.cit.pág.192 nota

248) tratándose de un mecanismo que adopta la denominada doctrina del acuerdo abstracto traslativo. La lejanía cultural y

el carácter de apuntes de pregrado de estos, no hacen necesario ahondar en ello.

43

2. Definición de la tradición y características.

La tradición viene definida en el art.670, definición sobre cuyos elementos volveremos después y

que supone dos personas, el tradente que transfiere y el adquirente que adquiere, amén de la entrega

de lo transferido.

La disciplina de la tradición se completa también, aparte de las reglas de los artículos 670 a 699,

con el reglamento del Conservador de Bienes raíces, relativo a la tradición de los derechos reales

inmuebles, los arts.1901 y siguientes referentes a la tradición de los derechos personales y las reglas

del Código de Comercio referente a la tradición de los créditos mercantiles.181

2.1. Ámbito de aplicación.

Según reza el inciso final del art.670, lo dicho del dominio se extiende a los demás derechos reales,

expresión que viene a significar que la tradición también permite la adquisición de otros derechos

reales diversos al dominio. Así por ejemplo, el usufructuario puede donar o vender su derecho de

usufructo a un tercero, él cual se hará dueño una vez verificada la tradición de dicho derecho

mereced a la entrega de la cosa que constituye su objeto, sirviéndole de título, la compraventa, la

donación , o bien cualquier otro título traslaticio de dominio. Lo anterior es consecuencia de lo

dicho en el art.583, que reconoce propiedad para el titular de derechso reales diversos al dominio.

2.1.1. Derechos reales excluidos.

No obstante la amplitud de los términos, no todos los derechos reales son susceptibles de adquirirse

por tradición. Por de pronto, no lo son los derechos personalísimos, en tanto excluidos del tráfico,

como los derechos de uso y habitación (art.819 inc.1°), ni tampoco lo son los derechos reales

accesorios, como la prenda , la hipoteca y la servidumbre, los cuales no admiten transferencia

autónoma y son tradidos conjuntamente con el objeto sobre que recaen.

2.1.2 Los derechos personales son objeto de tradición.

Los derechos personales también puede ser objeto de tradición , como lo recoge el art.699, tradición

que se verifica por la entrega del título y se regula por las normas de la cesión de créditos. (art.1901

y sgtes.)

2.1.3 Admite excepcionalmente la adquisición de universalidades.

En nuestro Derecho no se admite que las universalidades puedan ser objeto de transferencia por

actos entre vivos, como resulta de los arts. 1811 y 2056, los cuales importan la consagración de un

principio general en tal sentido. Por ello, la tradición, en tanto modo de adquirir entre vivos, aparece

reñida con la adquisición de universalidades.

No obstante lo anterior, existe un supuesto especial en que la tradición opera como modo de

adquirir universalidades, lo que ocurre cuando el objeto de ella, esto es, la cosa tradida, está

constituida por el derecho real de herencia, ya que al ser el objeto de éste la universalidad

hereditaria, tradido que sea el derecho de herencia, la universalidad que constituye su objeto es de la

titularidad del adquirente, en tanto pasa a ocupar la situación jurídica de su tradente.

Así, si muerto Juan, su heredero Pedro, dona, o vende su derecho real de herencia en la respectiva

sucesión, a Diego, éste habrá adquirido por tradición dicho derecho de herencia, y en consecuencia

181 Cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial.

44

habrá adquirido la titularidad respecto de la universalidad que constituye su objeto. Es en tal sentido

que se dice, que la tradición por excepción , sirve para adquirir universalidades.

2.3 Naturaleza jurídica.

Aparte de ser modo de adquirir, la tradición , en tanto supone un acuerdo de voluntades de tradente

y adquirente, importa un acto jurídico, que como tal es susceptible de ser ubicado en las diversas

categorías que se pueden formular en torno a dicho concepto.

2.3.1. La tradición como convención.

La tradición, en tanto requiere para su formación del consentimiento de dos partes, es un acto

jurídico bilateral o convención. Si se admite como verdadera la diferenciación de género y especie,

que puede predicarse de la convención y el contrato, siendo la primera todo acto jurídico bilateral y

el segundo sólo los engendradores de obligaciones, resulta evidente que la tradición no es un

contrato. Ello por la simple razón de que hacer nacer derechos, no constituye el efecto de su

celebración.

Descartado lo anterior, de las dos posibilidades que resta predicar de una convención, esto es, el

modificar o el extinguir derechos, ¿Cuál será la aplicable a la tradición? Según Vial182 la doctrina

clásica183 consideraba que se trataba de una convención modificatoria de derechos, pues alteraba el

derecho real tradido al modificar su titular. Dicha forma de entender la tradición es altamente

inconvincente pues, referido a un derecho real, el cambio de su titular no implica modificación del

derecho, él cual permanece inalterado en su contenido y en su objeto, siendo el mismo derecho el

que pasa a ostentar el sucesor adquirente .

Por ello, lo propio es considerar a la tradición como una convención extintiva de obligaciones, pues

mediante ella se da cumplimiento a la obligación de dar del tradente, y consecuencialmente se

extingue el derecho personal del adquirente en orden a exigirla. Por ello, la tradición importa pago

esto es, la prestación de lo debido ( art.1568) en el caso de las obligaciones de dar, esto es, las que

tienen por objeto la transferencia del dominio. La evidencia de lo anterior la recoge el art. 1575

cuando expresa “ el pago en que se debe transferir la propiedad…” lo que es expresivo de la

naturaleza de pago que se le reconoce a la tradición respecto de las obligaciones de dar que nacen

de un contrato que revista el carácter de título translaticio de dominio. Como expresa Topasio184..no

puede caber duda que la tradición, cuando actúa en función de pago, es y debe ser en todo y a

cabalidad un acto de cumplimiento, y sujeta por lo tanto a las reglas del pago.”

2.3.2 Características de la tradición como modo de adquirir el dominio.

Si se contrasta la tradición con las diversas clasificaciones de los modos de adquirir que pueden

establecerse, se tiene lo siguiente:

2.3.2.1 Modo derivativo.

La tradición es claramente un modo derivativo pues, el dominio del adquirente le viene del tradente,

en términos tales, que sólo podrá adquirirlo si el tradente lo tenía y el contenido del mismo será

idéntico al contenido que tenía en manos de éste. Esta característica tiene importancia capital pues,

si el tradente no era dueño de la cosa tradida , tampoco lo será el adquirente, en aplicación del

182 La tradición y la prescripción como modo de adquirir el dominio. Ediciones UC1999 pág 5. 183 Lamentablemente el autor no cita ni refiere en que obras o que escritores habrán sustentado dicha doctrina. 184 Topasio Aldo. La tradición ,su función de pago en el Código Civil. Edeval 2007 pág26.

45

principio reconocido en la ley ( arts.682 y 683) y expresado en el conocido adagio: Nadie puede

transferir más derechos que los que tiene.

Es precisamente el carácter derivativo que la tradición tiene, el que coloca al adquirente necesitado

de probar su dominio, en la necesidad de probar a su vez el dominio de su tradente, y sucesivamente

hasta llegar a encontrar en el pasado un modo de adquirir originario, él que no requerirá la prueba

del dominio de dueños anteriores al momento en que el modo originario operó.

2.3.2.2. Permite adquirir todos los derechos reales y personales susceptibles de tráfico.

Por medio de la tradición se pueden adquirir todos los derechos reales y personales, salvo claro está,

los derechos personalísimos.

En lo tocante a los derechos reales, dicha posibilidad se recoge expresamente en el segundo inciso

delart.670. mientras que en lo referente a los derechos personales, en el art.699.

2.3.3.3 Es por regla general a título singular y excepcionalmente a título universal.

En la generalidad de los casos es la tradición un modo de adquirir a título singular, no pudiéndose

adquirir por ella universalidades, como resulta reconocido en la legislación a través de los preceptos

que inhiben la posibilidad de disponer de éstas por actos entre vivos, calidad que la tradición

reviste, al igual que los títulos de donde pudieran derivarse dichas adquisiciones. Preceptos que

proscriben dicha opción son los arts.1811 y 2056, expresivos de una renuencia general a su

admisión.

Excepcionalmente, pueden adquirirse universalidades a través de la tradición , pero ello viene a ser

consecuencia de la posibilidad de hacer tradición del derecho real de herencia, el que tiene por

objeto la universalidad hereditaria. Así, si Juan es heredero de Pedro, una vez fallecido éste185,

puede por ejemplo, enajenar su derecho en la herencia a Diego, en virtud de cualquier título

traslaticio de dominio, en cuyo caso una vez verificada la tradición de la cosa tradida, esto es, del

derecho de herencia, Diego se convertirá en titular del derecho sobre una universalidad, esto es, la

universalidad hereditaria. Ello constituye el único caso excepcional, en que pueda decirse que la

tradición , aunque de manera indirecta, ha operado como un modo de adquirir universalidades.

2.3.3.4 Es un modo de adquirir entre vivos.

Lo anterior por cuanto, el fenómeno adquisitivo que ella procura no se encuenta subordinado a la

muerte de alguna persona.

2.3.3.5. Puede ser a título gratuito u oneroso.

La tradición podrá o no, implicar un sacrificio pecuniario para el adquirente, dependiendo de la

naturaleza del título traslaticio que le sirve de antecedente. Así, si éste es un contrato oneroso, la

185 Pues si no habría un pacto sobre sucesión futura viciado de nulidad.

46

tradición subsecuente importara una adquisición onerosa y a la inversa, si el titulo es gratuito186, la

adquisición será también a ese título.

2.3.3.6 Es un modo de adquirir posesión.

Cuando el tradente no es dueño de la cosa tradida, resulta evidente que el adquirente no se hace

propietario en virtud de ella. Sin embargo y como se explica después, la traición, que no fue idónea

para operar la adquisición de dominio, le servirá para adquirir la posesión , por ello se dice que es

título posesorio, lo que le permitirá si se dan los supuestos legales, adquirir el dominio por el modo

originario de la prescripción adquisitiva.

2.4 Tradición y entrega.

Conceptualmente la tradición y la entrega no son lo mismo, no obstante, que la primera suponga la

segunda.187 Así, puede haber entrega sin tradición aunque no, tradición sin entrega.188 Habrá mera

entrega, cuando la traslación material que ella supone respecto de la cosa, tenga como antecedente

un contrato que no es idóneo para transferir la propiedad de lo entregado. Así, cuando el

comodante, el arrendador o el depositante por ejemplo, entregan la cosa objeto del contrato, al

comodatario, arrendatario o depositario, esto si bien pasan a detentarla, no devienen en dueños de

ella sino en sólo mero tenedores, es decir, reconocedores del dominio ajeno que sobre ella

conservan el comodante, arrendador y depositante. Allí la entrega ha operado como mera traslación

de la detentación de la cosa y sin transferir el dominio, teniendo como causa contratos que

constituyen títulos mera tenencia.

A la inversa, la entrega de la cosa vendida, donada, o permutada, que hacen al comprador, donatario

o permutante, el vendedor, el donante o el permutante, junto con hacer traslación de la tenencia,

transfieren el dominio de la misma, siempre claro está, que los tradentes hayan sido dueños de lo

entregado, congruente con que los contratos referidos-compraventa, donación y permuta-

constituyen títulos traslaticios de dominio.

La referida nomenclatura no ha sido recogida en la terminología el Código Civil como se ve a

continuación.

2.4.1 Los términos tradición y entrega en el Código Civil.

En el Código Civil, ambos términos aparecen confundidos y empleados por lo tanto, algunas veces,

de manera errada. Así, en algunas oportunidades los considera equivalentes, como en el art.1824,

en que a propósito de las obligaciones del vendedor, señala que ellas comprenden “la entrega o

tradición” de lo vendido. En otras oportunidades alude a entrega, debiendo haber aludido a la

tradición ( art.2196), o alude a la tradición, en circunstancias que también debió haberse referido a

la entrega, como ocurre con la definición de contrato real del art.1443189 Por último, hay casos en

que su empleo es adecuado, como ocurre en los arts. 1924 N°1, 2212,2174 inc1° y 2197.190

186 La distinción entre contratos onerosos y gratuitos se contiene en el art.1440 187 Por ello el art.670 consigna que la tradición consiste en …”la entrega…..” 188 La tradición supone siempre la enteja aunque esta no sea efectiva sino ficta, es decir, resulte verificada por una ficción

de la ley y no por la realidad de los hechos. 189 En los contratos reales su forma de perfeccionamiento puede ser, o la entrega, en el caso de aquellos que no son títulos

traslaticios de dominio, por ej., comodato, depósito, o la tradición en aquellos que sí lo son, por ej. el mutuo. 190 Este último incurre en una redundancia, al señalar que la tradición transfiere el dominio.

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Existen autores, que minoritariamente controvierten la existencia de errores en el empleo que Bello

hizo de dichos términos,191 justificando su empleo , bajo la premisa que había utilizado la expresión

tradición como sinónimo de entrega, término genérico que comprende tanto la mera entrega,

denominada nuda traditio en el Derecho romano, como la tradición propiamente tal, la traditio

romana. Ello explicaría el agregado en el art. 2197, en cuanto a que la tradición transfiere en ese

caso el dominio, la cual de otra manera sería redundante. Es decir, en la nomenclatura del Código,

habrá tradición que transfiere el dominio y tradición que no produce dicho efecto, lo que depende

en definitiva de la naturaleza del título que le sirve de antecedente.

2.5 Requisitos de la tradición.

Se han formulado diversas sistematizaciones de los requisitos de la tradición , pareciéndonos más

exacta la de Peñailillo192, esto es, 1. Presencia de dos personas;2. Consentimiento de ambas partes;3

Título traslaticio de dominio;4. Entrega. En todo caso cabe destacar, que la manera de sistematizar

los diversos requisitos de la tradición, antes que aprobarla por su precisión conceptual, lo ha sido

por su utilidad pedagógica.

2.5.1 Presencia de dos personas, tradente y adquirente.

La tradición supone la concurrencia del que transfiere, tradente y del que adquiere, adquirente. Ello

es del todo congruente, con el carácter de acto jurídico bilateral o convención , que reviste la

tradición , en tanto estos requieren de la concurrencia de dos partes. Resulta obvio además, que la

calidad de tradente, o bien ,la de adquirente, puede estar integrada por varias personas. ( art.1438).

2.5.1.1 Requisitos comunes a ambos.

En su condición de partes de la convención, ambos deben cumplir con el requisito de capacidad

exigido para la celebración de los actos jurídicos. Por ello, resulta equivocado el tenor literal del

art.671 en su primer inciso, al predicar el requisito de capacidad sólo del adquirente, pues, él, en

aplicación de las reglas generales, es exigido respecto de ambos, en tanto, partes de un acto jurídico.

2.5.1.2 Requisitos particulares del tradente.

De acuerdo al texto del inciso primero del art.671, del tradente se exige facultad e intención de

transferir el dominio. Este último elemento, la intención, es más propio del segundo requisito

anotado , esto es, el consentimiento, razón por la cual lo tratamos allí.

En lo tocante a la facultad de transferir, ella se refiere, al denominado poder de disposición193, o

legitimación, esto es, la aptitud legal de poder disponer por sí solo de la propiedad de la cosa

tradida. Así, por ejemplo, el art. 1796, en rigor prohíbe la celebración del contrato de compraventa a

los cónyuges, lo que importa privarle de la facultad de disponer de los bienes de que sean

propietarios, a título de compraventa.

Discrepamos de Peñailillo 194, cuando señala como ejemplo de falta de disposición del tradente, el

caso del representante legal que enajena bienes del tradente sin cumplir con los requisitos prescritos

por la ley, pues en tal caso, el representante no es el tradente, y la falta de poder de disposición se

debe predicar de éste.

191 Vial ob.cit. pág. 10 y sgtes y con mayor énfasis Rozas F. Los Bienes Distribuidora Forense Ltda. 1984 págs.169 y

sgtes. 192 Ob cit. Págs.212 y sgtes. 193 El poder de disposición también se designa como poder de enajenación. 194 Ob.cit pag.213

48

2.5.2 Consentimiento de ambas partes.

Resulta evidente que, siendo la traición una convención, ella supone el consentimiento de tradente y

adquirente. El inciso primero del art.670 expresa dicho elemento, al exigir de tradente y adquirente,

intención de transferir y adquirir respectivamente.

Son también expresión de dicho requisito, los arts.672 y 673, en tanto, exigen el consentimiento del

tradente y el adquirente, para la validez de la tradición.

Dado que es elemento de la esencia de los actos jurídicos, el consentimiento de las partes, su falta

debiera acarrear su inexistencia o nulidad absoluta. Sin embargo, los artículos aludidos morigeran el

rigor de los principios195, por cuanto permiten, que una tradición , que en aplicación de las reglas

generales debiera ser inexistente o nula por falta de consentimiento, pueda ser saneada por la

confirmación del propietario de la cosa tradida.

Asimismo, las reglas referidas también comprenden el supuesto , en que la tradición se verifica por

representantes, y estos actúan fuera de la órbita de sus facultades, lo que acarrea la inoponibilidad

de la tradición respecto del dueño, todo ello en aplicación de las reglas generales, la cual puede ser

purgada por la confirmación del acto inoponible por parte del interesado.

Incluso algunos autores196, creen que ambos preceptos se refieren exclusivamente al supuesto de

falta del consentimiento del dueño de la cosa, en aquellos supuestos en que por él actúa quien no

está facultado para ello, y así, entiende que la alusión al tradente, contenida en el art.672, lo es en

rigor, al dueño de la cosa.

2.5.2.1 Posibilidad de otorgar la tradición por representantes.

En aplicación de las reglas generales, resulta obvio que la voluntad de las partes de la tradición

puede ser otorgada por representantes, y así lo confirman los arts.671, 672 y 673, que aluden a la

tradición efectuada a través de mandatarios o representantes.

El art. 674 explicita a propósito de la tradición, un principio general, consistente en que el

representante sólo obliga al representado, en a medida que actúe debidamente facultado por éste, y

si así no ocurre, lo actuado será ineficaz, esto es, inoponible, respecto de aquellos que se dice

representar.

2.5.2.2 Tradición en las ventas forzadas.

Es sabido que las ventas forzadas son aquellas que se realizan por el ministerio de la justicia, con

motivo del ejercicio por parte del acreedor, de su derecho a perseguir judicialmente el cumplimiento

de la obligación impaga, e importa la realización forzada de bienes de éste para destinar su producto

a la solución de la obligación incumplida.

Dado que se trata de ventas forzadas, realizadas mediante subasta judicial de lo vendido, resulta

evidente que la voluntad del dueño, esto es, el deudor embargado y perseguido cuyos bienes se

enajenan, no concurre. Por ello, la ley prevé para dichos casos, que la voluntad del dueño vendedor

se exprese en la tradición, a través del juez que conoce del litigio en que se ordenó la venta forzada,

a quien instituye como representante legal de este.

Ello está recogido en el inciso tercero del art.671, al precisar que en la tradición subsecuente a las

ventas forzadas, del tradente, esto es, el dueño ejecutado, es representado legalmente por el juez.

195 Alesandri ob.cit.pág.330. 196 Vial ob.cit.págs.58,59

49

2.5.2.2.3 Vicios del consentimiento en la tradición.

La tradición, al igual que cualquier convención, requiere de la concurrencia de todos los requisitos

de existencia y validez de las convenciones, dentro de los cuales se comprende el consentimiento

exento de vicios, los que de concurrir, de ordinario se presentaran en el título que le sirve de

antecedente. Así por ejemplo, si la donación que sirve de título o antecedente a la tradición, adolece

del vicio de error, dolo o fuerza, al ser nulo el contrato, lo será también la tradición , pues, ello

acarrea la ineficacia del título que le sirve de antecedente, lo que equivale a que la tradición carezca

de título, y al ser éste un requisito de ella, de faltar acarrea también la ineficacia de la tradición.

Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales, el Código se preocupó en los arts.676,677 y

678, de regular el error en la tradición.

Del contenido de dichas reglas resulta necesario distinguir lo siguiente:

2.5.2.2.3.1 Error en la cosa tradida.

El art.676 se refiere a dicho caso, estableciendo que el error en la identidad de la especie es causa de

nulidad de la tradición , lo que resulta congruente con el art.1453, en tanto consagra dicho supuesto

como una hipótesis de error esencial u obstáculo.

El supuesto regulado en el precepto, es el error en la tradición y no el error en el contrato que le

sirve de título, aunque puede concurrir en ambos. Como dijimos, de concurrir sólo en el contrato (

supra.2.5.2.2.) se producirá igual la nulidad de la tradición , ya que pasara a carecer de título, lo que

constituye uno de su requisitos de validez.

Las hipótesis de concurrir error en la cosa en la tradición , son difíciles de imaginar, pues al tener

conciencia tradente y adquirente acerca de lo que se entrega y lo que se recibe, parece poco

plausible que se el mal entendido propio del error en la cosa. Así, si Juan vende a Diego un

determinado auto, y luego pretende entregarle por error otro, lo más presumible es que la entrega, y

por lo tanto la tradición, no se verificará, ante la segura renuencia del adquirente de recibir algo

diverso a lo que espera. Por lo anterior, los ejemplos que se pueden avizorar serán de ordinario

extravagantes y circunscritos a los supuestos de entregas fictas. Vial197, pone el ejemplo, de quien

hace la tradición entregando las llaves de donde supuestamente está la cosa tradida, en

circunstancias, que allí se encuentra otra cosa diversa.

El error en la identidad de la cosa tradida produce su nulidad. Mirado desde el punto de vista del

pago, que la tradición importa en las obligaciones de dar, resulta obvio que la entrega de una cosa

diversa a la debida, no importa cumplimiento de la obligación , ya que no se ha verificado la

prestación de lo debido que caracteriza al pago.( art.1568).

2.5.2.2.3.1.1 Diferencia entre el error en la cosa y la dación en pago.

Precisamente por ello, se puede plantear dificultades para diferenciar el error en la cosa tradida y la

dación en pago.

La dación en pago designa el fenómeno consistente en que por acuerdo de acreedor y deudor, se

extinga la obligación con una cosa diversa a la debida. Así por ejemplo, Juan debe doscientos

millones a Pedro, y consienten ambos en que la obligación se extinga mediante la transferencia en

dominio que Pedro le haga a Juan , de una casa de que es propietario.

197 Ob.cit.pág. 62.

50

La diferencia entre ambas figuras es clara, pero podría en caso de controversia198 suscitarse dudas,

las que deberán esclarecerse recurriendo a la intención probada de las partes.

2.5.2.2.3.2. Error en la persona.

También se encuentra contemplado en el art.676, lo cual consagra las consecuencias de ser la

tradición un acto “intuito personae”, desde el momento que supone la calidad de acreedor de la

obligación de dar que reviste el adquirente. Las reglas del pago imponen que sea hecho al acreedor

so pena de nulidad en caso de hacerse a una persona diversa.

Por ello la ley prescribe que el error en la persona del adquirente vicia la tradición.

En rigor, parece más propio entender, que tratándose del error en la persona de quien recibe, en

tanto no recae en él la calidad de acreedor, como si Pedro, vendedor de un auto a Juan , se lo

entrega a Diego creyéndole el comprador, lo que existe es pago de lo no debido, respecto del que

recibió en virtud de una entrega motivada erróneamente. Por lo tanto, podrá pedirse restitución de lo

entregado.

El error en el nombre no vicia la tradición, pues no existe error en la persona del acreedor. Así, si yo

le vendo un burro a una persona que creo se llama Ramón Correa Lecaros, en circunstancias que su

verdadero nombre es Freddy Astudillo Canuqueo, entregado que sea el burro a la persona que me lo

compró, ella no deviene en inválido, descubierto que sea el error en el nombre.

2.5.2.2.3.3 Error en el título.

A él se refiere el artículo 677 en dos aspectos, error en la naturaleza del título, o bien en el carácter

de traslaticio del mismo.

2.5.2.2.3.3.1 Error en la naturaleza del título.

Por ejemplo, quien entrega lo hace creyendo que celebró una compraventa , y quien recibe cree

haber celebrado una donación. El error recae en este caso, en la especie de título traslaticio que

sirve de antecedente a la tradición y acarrea la nulidad de la misma.

Cabe aquí reiterar lo dicho (supra.2.5.2.2. y 2.5.2.2.3.1), en orden a que basta el error en el título,

constituido en este caso por la equivocación sobre la naturaleza del acto o contrato que se celebra (

art.1453), para que la tradición sea nula en razón de faltarle el requisito de existir un título que le

sirva de antecedente, al devenir en ineficaz el que la justificaba.

2.5.2.2.3.3.2 Error en el carácter traslaticio del título.

Juan cree entregar la cosa como arrendador a Pedro, quien la cree recibir como comprador. Aquí el

error es más radical, pues recae sobre el carácter del título, en orden a ser traslaticio o bien de mera

tenencia. Por lo tanto el error recae en definitiva , acerca de si hay tradición , o bien, simple entrega.

Aquí , al igual que en el caso anterior hay nulidad de la tradición, reiterando que al haber nulidad

del título, por error esencial, la traición al igual es nula al pasar a carecer del requisito del título.

198 Si el acreedor sostiene que hay error, mientras que el deudor arguye que existió dación en pago.

51

2.5.2.2.4 Efectos del error de lo representantes.

En los casos de tradición celebrada por medio de representantes, de acuerdo al art.678, el error que

sufren estos o los mandatarios, invalida igualmente, como es lógico, la tradición.

2.5.3 Existencia de un título traslaticio de dominio.

El tercer requisito de la tradición, es la existencia de un título traslaticio de dominio que le sirva de

antecedente.

Dicho requisito es expresado con claridad en el art.675. Sin título traslaticio, lo que comprende los

casos de nulidad del mismo, no existe tradición. El inciso 675 inc.2°, reconoce dicha exigencia,

dando un ejemplo particular de nulidad del título, criterio que reitera el art.679.

De conformidad con el art.703 inciso tercero, título traslaticio es el que por su naturaleza sirve para

transferirlo. Son títulos traslaticios, la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en dominio a

la sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo y la transacción cuando recae sobe un objeto no disputado.

2.5.3.1 Caso especial del mutuo.

Dado el carácter de contrato real y de título traslaticio del mutuo, se plantea un problema particular

respecto de la ubicación de dicha situación en el sistema general descrito. Lo anterior resulta de

considerar que la entrega que el mutuante hace al mutuario, amén de importar tradición, importa el

perfeccionamiento del contrato, dado su carácter real. Por lo anterior, en ese caso el título no

precede a la tradición, como resulta en todo los otros casos, lo que plantea el problema de

determinar cual sería entonces, el título justificativo de dicha tradición, si antes de ella no hay

contrato.

Como expresa Peñailillo199, las dos soluciones posibles, aunque insatisfactorias ambas, son entender

que en ese caso, la tradición no requiere de título, lo que se opone al sistema general, o bien, que el

título y el modo de adquirir-la tradición- nacen simultáneamente.

2.5.3.2 Acepciones del término título.

Es conveniente precisar , a efectos de disipar equívocos, que la palabra título puede ser tomada en

un sentido sustancia, como acto jurídico que sirve de antecedente a la adquisición del dominio, o en

un sentido material, como documento en que consta una declaración de voluntad.

En el primer sentido la utiliza el art. 675 al exigir un título traslaticio de dominio , mientras que el

art.1901 la emplea primeo en sentido sustancial y luego en sentido material

2.5.4 Necesidad de entrega.

El último requisito de la tradición, es la entrega de la cosa tradida, “que más que un requisito , es el

elemento sustantivo de la tradición.”200

2.6 Efectos de la tradición.

El efecto natural de la tradición , es transferir el dominio al adquirente, pero dado su carácter de

modo derivativo, ello sólo ocurrirá cuando el tradente sea a su vez dueño de lo que entrega, pues

199 Los Bienes Edit. Jurídica 1990. 200 Peñailillo ob.cit.pág. 225.

52

nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Lo anterior es recogido en el inciso primero

del art.682.

Sin embargo, el hecho de que el tradente no revista la calidad de dueño de la cosa tradida, no obsta

a que la tradición produzca otro tipo de efectos, como por ejemplo, conferir al adquirente la calidad

de poseedor de la cosa, lo que le permitirá ganar su dominio por prescripción , si llega a transcurrir

el lapso de tiempo necesario para ello.

Por lo anterior, el estudio acabado de los efectos de la tradición, pasa por diferenciar si el tradente

era o no dueño de lo que entrega.

2.6.1 El tradente es dueño.

En dicho supuesto la tradición transfiere el dominio de lo tradido, y funciona como modo de

adquirir. De hecho, es el único caso en que ello ocurre.

Dado el carácter derivativo que la tradición tiene, el dominio pasa al adquirente en las mismas

condiciones que tenía en manos del tradente, y así, si la cosa estaba , por ejemplo, hipotecada o

prendada, continúa afectada por dichos gravámenes en cabeza del adquirente.

2.6.2 El tradente no es dueño.

Esta hipótesis comprende dos situaciones básicas, o bien , el tradente es poseedor de lo que entrega,

o bien , es mero tenedor. Hipótesis del primer caso, se daría por ejemplo, en el supuesto del

tradente, comprador de una cosa de manos del ladrón, y supuesto del segundo caso, se da por

ejemplo, cuando el tradente es un arrendatario que vende la cosa.

Cuando el tradente es poseedor, cabe hacer una subdivisión , según, se trate de un poseedor regular

o irregular, calidades que se explican después.

2.6.2.1 Tradente poseedor regular.

Si el tradente es poseedor regular, el adquirente que esté de buena fe, esto , crea que adquiere del

dueño, adquirirá también la posesión regular de la cosa recibida. Aquí la tradición opera como justo

título, y lleva al adquirente a detentar la calidad de poseedor regular.

2.6.2.2 Tradente poseedor irregular.

Si el tradente es poseedor irregular, estando de buena fe el adquirente mejora el título del tradente,

adquiriendo la posesión regular, de lo contrario es poseedor irregular.

2.6.2.3 Tradente mero tenedor.

Si el tradente es mero tenedor, existiendo buena fe del adquirente, pasa a detentar la posesión

regular, en caso contrario es poseedor irregular.

2.6.3 Adquisición posterior de la propiedad por el tradente.

Puede darse el caso, que el tradente que no era dueño de la cosa, y por lo tanto no transfirió el

dominio al adquirente, adquiera posteriormente la propiedad de la cosa tradida. Por ejemplo, Diego

vende a Juan lo que era de Pedro, falleciendo Pedro posteriormente, teniendo como único heredero

a Diego.

53

A dicha situación se refiere el art.682 inc.2° que prescribe que en tal supuesto, el adquirente se hace

dueño de la cosa tradida, lo que se entiende ocurrido, no desde que se adquirió el dominio por el

tradente, sino desde que la tradición se verificó. Dicha regla es plenamente concordante con el

art.1819 del Código Civil, referente a la venta de cosa ajena, en que dispone que si el vendedor de

lo ajeno, adquiere después, el dominio de lo vendido, el comprador se mirará como dueño desde la

tradición.

2.7. Época en que puede exigirse la tradición.

La determinación del momento en que la tradición se hace exigible, pudiendo en consecuencia ser

requerida por el adquirente, viene determinada en el título. Así por ejemplo, si en una compraventa

se pacta que la entrega de lo vendido se efectuará en un año después de celebrada la compraventa,

la tradición sólo podrá ser exigida por el comprador al cumplirse un año del contrato. A la inversa,

de no haberse pactado plazo o modalidad, la tradición puede exigirse desde la celebración de la

venta.

La regla del art.681, junto con consagrar lo anterior, prevé que en el caso de ser exigible la

tradición, el hecho de haberse decretado una resolución judicial que la impida, como por ejemplo

una medida cautelar de prohibición de celebrar actos y contratos sobre la cosa tradida, en tal

supuesto el tradente deberá abstenerse de hacerla. De hacerla, dicha tradición será nula, de acuerdo

al art.1464 y al N° 2 del art.1578.

2.7 Tradición sujeta a modalidades.

Los efectos de la tradición pueden sujetarse a modalidades, entre ellas, las condiciones, tanto

suspensivas como resolutorias, modalidades que vendrán establecidas en el título traslaticio que le

sirve de antecedente. A ello se refiere el art.680.

La tradición puede en primer lugar, sujetarse a una condición suspensiva que afecte el nacimiento

del derecho del adquirente. Así, Juan dona un auto a Pedro, entregándoselo en el acto de la

donación, pero conviniendo que se hará dueño cuando se reciba de abogado. Como expresa

Peñailillo201, se trata de una tradición anticipada, de modo que cumplida la condición se radica de

pleno derecho el dominio en manos del adquirente y desde la fecha de la entrega y no desde la

época de cumplimiento de la condición, congruente con el efecto retroactivo de éstas.

A la inversa, puede la tradición sujetarse a condición resolutoria, como ocurre si Pedro vende un

auto a Juan, pactando que será su propietario mientras sea estudiante, y en caso de dejar de serlo el

auto pasará al dominio de Diego. Allí, una vez cumplida la condición , es decir, cuando Juan deje de

ser estudiante, su dominio sobre la cosa tradida se extinguirá.

2.7.1. Cláusula con reserva de dominio.

La cláusula con reserva de dominio, es aquella en que se pacta que el tradente mantiene el dominio

de la cosa, hasta verificarse el cumplimiento de un plazo o condición. En el caso, que el pacto

reserve el dominio hasta el cumplimiento de una condición, se está en presencia de un caso de

tradición efectuada bajo condición suspensiva. Así ocurre por ejemplo, si el vendedor que entrega la

cosa al comprador, conviene con él en que el dominio sólo lo adquirirá cuando pague totalmente el

precio, cuyo pago se pactó un año después de celebrada la compraventa. Allí , la condición

suspensiva viene dada por el hecho futuro e incierto de que el comprador pague el precio. Como

resulta fácil advertir, dicho tipo de pacto cumple una función evidente de garantía de la obligación

de pago del precio, en el caso del ejemplo.

201 Ob cit.pág.229

54

El art.680 en su segundo inciso, reconoce expresamente la eficacia de dicho pacto en la

compraventa, lo que es contradicho por el art.1874 que le niega eficacia.

Existe unanimidad en hacer primar el art.1874, bajo el supuesto de que se trata de una norma

especial que debe primar por sobre la regla general del art.680, en razón del principio del art.13.

Sin embargo , parece discutible la razón , por cuanto el inc.2° del art. 680, no obstante su ubicación

, es también regla especial y no general, ya que sólo se refiere a la compraventa, como resulta de sus

términos. Sin embargo, razones prácticas aconsejan preferir la proscripción del art.1874 a la

permisión del art.680.202

2.8. Maneras de efectuar la tradición.

Ello dependerá de la naturaleza del objeto tradido. Será diferente, según se trate de una cosa o

derecho mueble, una cosa o derecho inmueble, las servidumbres, el derecho real de herencia y los

derechos personales.

2.8.1 Tradición de las cosas y derechos muebles.

Se refiere a ello los arts.684 y 685. A efectos de comprender las explicaciones que siguen, resulta

capital formular la distinción entre tradición real y ficta.

2.8.1.1. Tradición real.

Importa la traslación efectiva de la cosa de uno a manos del otro, de allí, su denominación de real o

material. Supone la recepción física de la cosa en mano de quien la recibe. Resulta evidente que

dicha forma de entrega , sólo recibe aplicación tratándose de cosa que por su volumen o peso la

hagan posible.

Doctrinariamente se acostumbra denominar dicha forma de tradición , como de “mano a mano”

Si bien el Código no la recoge directamente en la enumeración que hace el art.684, es evidente su

admisión , desde el momento que se recoge en la definición de tradición , bajo su elemento de

“entrega”, amén de constituir lo esencial a ella.

Existe discusión acerca de si los números 1 y 2 del art.680 son formas de entrega real, pareciendo

más propio entenderlas como formas fictas, al igual que todas las enumeradas en el art.684.203 Ello

por la sencilla razón de que lo esencial a la tradición real, es la entrega efectiva la cosa, esto es, la

traslación material de lo tradido, de manos del tradente al adquirente, lo cual no concurre en las

formas del N°1 y 2 del aludido precepto, las que si bien , suponen algún grado de elemento real, no

viene propiamente el paso de la cosa de manos del uno al otro.

2.8.1.2. Tradición ficta.

La tradición ficta o simbólica, es aquella que se da , no por la entrega material de la cosa, sino a

través de actos jurídicos o conductas que la suponen. Como dijimos en el número anterior, a nuestro

juicio, todas las formas referidas en el art.680 son fictas.

2.8.1.2.1 Aprehensión material de la cosa presente.

202 Peñailillo ob.cit.pág.230. 203 Ibidem pág. 3

55

Esta forma de tradición supone que estando presentes tradente y adquirente , y la cosa tradida a la

vista de ambos, permitiéndose el primero la aprehensión de la cosa al segundo.

La mayoría entiende que la tradición se verifica en este caso, al momento del asimiento físico de la

cosa por parte del adquirente, de allí que se le atribuya carácter de tradición real y no simbólica.

Sin embargo, el texto legal es claro en orden a que la tradición se verifica, y debe tenérsele entonces

por efectuada, merced a la permisión de la aprehensión y no a la aprehensión misma.

Por ello, si Juan tradente , en presencia de Pedro adquirente, le dice a éste, puedes tomar el perro

que te vendí, la tradición se verifica cuando le otorga el permiso y no cuando toma el perro.

2.8.1.2.2 Mostrándosela.

Supone la presencia de tradente y adquirente frente a la cosa tradida, mostrándole el uno al otro cual

es la coa. Por ejemplo, el tradente le señala con el dedo al adquirente, cuál de todos los caballos que

hay en el corral, es el que le vendió y el otro compró.

2.8.1.2.3 Entregando las llaves de donde se encuentra la cosa.

Dicha forma de tradición se verifica mediante la entrega que no es ficta sino real, de las llaves del

granero, cofre o almacén, o lugar en que la cosa esté guardada, no exigiéndose que el lugar donde la

cosa está, se encuentre a la vista de las partes de la tradición.

Las llaves simbolizan la entrega, por ello se dice que es forma de tradición simbólica, aunque

algunos la entienden real, por cuanto dicha entrega le permitirá al adquirente la aprehensión

material de la cosa. Discrepamos de ello pues, la tradición se verifica de acuerdo a la ley, con la

entrega de las llaves y no con la aprehensión material de la cosa.

2.8.1.2.4 Encargándose uno de colocar la cosa en el lugar convenido.

Se verifica esta forma de tradición , cuando el adquirente encarga al tradente colocar la cosa en un

determinado lugar, lo que constituye , en tanto encargo, una forma de mandato.

Tal sería el caso que Juan le venda a Pedro un loro, y en el contrato acordaren que Juan deberá dejar

el loro en a casa de la polola de Pedro. Lo relevante es que la tradición no se verifica con la entrega,

sino con el encargo, lo que como observa con agudeza Peñailillo204, importa una suerte de tradición

por el solo efecto del contrato, contrario a nuestro sistema de adquisición dominical de título y

modo, negándose el denominado efecto real del contrato.

Cuando se conviene el encargo, se verifica la tradición , no obstante que el tradente continuará con

la detentación de la cosa hasta dejarla en el lugar convenido, detentación que realizará a título de

mero tenedor.

2.8.1.2.5 Por la celebración de un contrato traslaticio de dominio con el deño, por aquel que

tiene la cosa como mero tenedor.

El N°5 de la regla en comento se coloca en el caso que el mero tenedor adquiera la cosa del dueño

que le entregó su tenencia, supuesto en que la tradición se verifica por la mera celebración del

204 Ob. Cit. pág.234

56

contrato constitutivo del título traslaticio. Corresponde a la forma de tradición denminada “brevi

manu” y obedece a evitar la inutilidad de una doble entrega.

Así por ejemplo, Juan arrienda a Pedro un caballo, lo que se supone la calidad de mero tenedor,

conviniendo luego en una compraventa sobre el mismo perro, la tradición se verifica allí por el

mero hecho de la celebración del contrato. Esto evita, lo que resultaría de la aplicación de las reglas

generales, consistente en que Juan restituya a Pedro el caballo, dada la extinción del arrendamiento,

para que luego Pedro se lo vuelva a entregar a titulo de tradición a Juan. Evita la doble entrega del

devolver para recibir de nuevo.

2.8.1.2.6 Por la celebración de un contrato en cuya virtud el dueño se convierta en mero

tenedor.

Esta forma , contraria a la anterior, denominada constituto posesorio, tiene igual función,

consistente en evitar la doble entrega, de la cosa tradida. Por ello, si el dueño celebra un contrato,

cuya naturaleza importa un título traslaticio, acodando con el adquirente que recibirá por ej.la cosa

en arriendo, se verifica la tradición por el sólo hecho del contrato traslaticio, sin necesidad de

entrega. De aplicarse las reglas generales se produciría una doble entrega como resulta del siguiente

ejemplo: Juan es dueño de un caballo que se lo vende a Pedro conviniendo en que lo tomará en

arrendamiento por un año. De aplicarse las reglas generales, resultaría que primero Juan vendedor

debiera entregarla la cosa a Pedro para verificar la tradición en su favor, mientras que Pedro debiera

volver a entregársela a título de arrendamiento. Tal es la doble entrega que se evita.

2.8.1.2.7 Tradición de muebles por anticipación.

El art.685 prevé que en tal caso, la tradición se verifica al momento de la separación , que es

precisamente el evento que la ley anticipa para calificarlos como muebles por anticipación.

Prevé también la ley el derecho de acceso del adquirente , al lugar donde los frutos se encuentran.

2.8.1.3 Tradición de vehículos motorizados.

A efectos de despejar errores en que comúnmente se incurre, incluso por aquellos a quienes es dable

exigirle conocimientos, cabe resaltar que los vehículos motorizados en tanto muebles, están

plenamente sujetos a las formas de tradición de estos, lo que no se altera por la existencia de un

Registro de Vehículos motorizados. Así lo recoge expresamente el art. 33 de la ley 18.290 y lo

refrenda la jurisprudencia.205

2.8.1.4 Posibilidad de crear convencionalmente otras formas de tradición ficta.

Algunos autores como Claro Solar y alguna jurisprudencia206, estiman posible la creación

convencional de otras formas fictas , diversas a las contempladas en el art.684. Sin embargo la

posición contraria , aparte de considerar que las ficciones sólo pueden ser creación de la ley y no de

las partes, tiene un fuerte argumento de texto en el art.723, al decir que la posesión ( que también se

adquiere con la tradición) se adquiere por la aprehensión material ( la tradición real) o legal, la

tradición ficta exclusivamente prevista en la ley.

2.8.2 Tradición de las cosas y derechos inmuebles.

La regla fundamental al respecto, y que además constituye la base de nuestro sistema registral

inmobiliario, es el art.686, que dispone que la tradición de los derechos inmuebles, se efectúa por la

205 Cde Rancagua Rol 1133 2007 y C de Concepión l 1078-2009. 206 Explicaciones de Derecho Chileno y comparado Tomo VII N° 731 Edit Jurídica 1979 y RDJ Tomo 36 pág.435.

57

inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Es decir la tradición se

verifica exclusivamente , al inscribir la escritura pública que da cuenta del contrato constitutivo del

título traslaticio que sirve de antecedente a la tradición. Así, si la tradición tiene por causa una

compraventa, esta debe inscribirse en el registro para que la tradición se verifique.

Sólo hace excepción a la regla la tradición del derecho real de servidumbre, la que como veremos

en su oportunidad, se realiza de conformidad al art.698, excepción que obedeció al supuesto, hoy

discutido, de que no revestían de suficiente importancia.

2.8.3 Tradición del derecho real de herencia.

E