revista chilena de derecho privado

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

Escuela de DerechoUniversidad Diego Portales

N° 2 JULIO - 2004

Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriRepública 105, tercer piso. Santiago de Chileteléfono: (56-2) 676 2640; Fax: (56-2) 676 2641correo electrónico: [email protected]

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

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Universidad de Chile y Diego Portales

EDITOR

Marcelo Rojas Vásquez

REVISTA CHILENADE DERECHO

PRIVADO

FERNANDO FUEYO LANERIESCUELA DE DERECHO

UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

N° 2

julio - 2004ISSN 0718-0233

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IN MEMORIAM

Homenaje a Jean Carbonnier porMauricio Tapia R. y José MiguelValdivia O.

ARTÍCULOS

De la responsabilidad civil comoinstrumento de protección am-biental por Cristián Banfi del Río

La relación de causalidad en la res-ponsabilidad por productos defec-tuosos por Hernán Corral Talciani

Apreciación de la culpa en mate-ria civil por Pablo Rodríguez Grez

OPINIÓN PROFESIONAL

Informe en Derecho sobre con-trato de colaboración empresa-rial por Jorge López Santa-María

Acerca de la responsabilidad sub-sidiaria del dueño de la obra porCarlos Peña G. y Carlos Pizarro W.

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Obligaciones y Responsabili-dad civil por Alejandra Aguad D.y Carlos Pizarro W.

Contratos especiales por Iñigo dela Maza G.

Derecho de familia y sucesoriopor Leonor Etcheberry C.

RESÚMENES DE JURISPRUDENCIA

ACTUALIDAD LEGISLATIVA

RECENSIONES

ÍNDICE DE MATERIAS

SIGLAS Y ABREVIATURAS

NORMAS EDITORIALES

In memoriam

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Mauricio Tapia R. y José Miguel Valdivia O.Inmemoriam

Inmemoriam

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HOMENAJE A JEAN CARBONNIER

HOMENAJE A JEAN CARBONNIER(1908-2003)

Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia*

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Jean Carbonnier murió el 28 de octubre de 2003, a la edad de noventa ycinco años. Es difícil trazar brevemente una biografía de este humanista, sinduda el más grande jurista francés de la segunda mitad del siglo XX1. Quizápor ello sea conveniente aludir brevemente a los cuatro aspectos principa-les de su obra, según sus propias palabras:

“En la plenitud de mi actividad, me fue necesario dividir mi vida encuatro: una parte para la sociología del derecho, sin duda, pero tam-bién una parte para el derecho dogmático, otra para el trabajo legis-lativo, otra para la acción religiosa. Y no se me rehusará una quintaparte para dormir, soñar y consagrarme a mi familia”2.

Hombre de fe, sociólogo, jurista y legislador, enfrentó todas estas activi-dades con particular humildad y discreción. Acostumbraba terminar cadaafirmación con un educado n’est-ce pas? (¿no es así?), rechazó siempre cual-quier homenaje y murió discretamente, rodeado de sus hijos3.

* Mauricio Tapia es profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile y candidatoa doctor en Derecho por la Universidad de París - Val de Marne. José Miguel Valdivia esayudante del departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile y candidato adoctor en Derecho por la Universidad Panthéon-Assas, París II.

1 Esta última afirmación no es nuestra, sino de conocidos juristas franceses contem-poráneos. V., por ejemplo, FOYER, Jean, MALAURIE, Philippe, CORNU, Gérard, CATALA, Pierre yTERRÉ, François, “Hommage à Jean Carbonnier”, La Semaine Juridique - Edition Générale ( JCP),N° 1-2, 7 de enero de 2004, p. 1. En el mismo sentido, homenaje rendido por Jacques Chirac,Presidente de la República francesa, con ocasión del discurso inaugural del coloquio decelebración del bicentenario del Código Civil francés, París, La Sorbona, 11 de marzo de 2004.

2 ARNAUD, André-Jean y ANDRINI, Simona, Jean Carbonnier, Renato Treves et la sociologie dudroit - Archéologie d’une discipline, Paris, LGDJ, Droit et Société, 1995, p. 61.

3 Mantenerse lo más discreto posible fue la divisa de Jean Carbonnier según YvesGAUTIER, Pierre-,“Jean Carbonnier (1908-2003): la parole et la gloire”, Recueil Dalloz, 2003,p. 2.699.

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Mauricio Tapia R. y José Miguel Valdivia O.Inmemoriam 2

Figura del protestantismo francés, escribió una obra religiosa dedicada aColigny4, fue conservador del Museo del Desierto durante más de cuarentaaños5 y, sobre todo, un observador lúcido de la precariedad protestante entierra católica. Su fe marcó profundamente su pensamiento, particularmen-te el jurídico. Así, por ejemplo, su visión de la ley como un mal en sí misma(un mal necesario que “permite domar la agresividad inherente a los sereshumanos y establecer un orden, un compromiso, aunque sea precario, en-tre la avidez de unos y la codicia de otros”6) proviene de la doctrina luterana(y agustiniana, en definitiva) de los dos reinos. Del mismo modo, su concep-ción de los fenómenos internormativos –las relaciones que mantienen dere-cho, moral, religión, usos sociales, etc.– posee una marcada influencia cal-vinista7. En efecto, Carbonnier no desconocía la importante influencia delos distintos sistemas normativos sobre el Derecho (y recíprocamente, delderecho sobre la moral o, aun, sobre la religión); pero ponía de manifiestola independencia que posee cada uno de esos sistemas8, relativizando así ellugar que ocupa el Derecho en la vida social y oponiéndose a que éste inva-diera espacios reservados a la moral o a las costumbres9. Con elegante dis-

4 Coligny: ou les sermons imaginaires, Lectures pour le protestantisme français d’aujourd’hui,Paris, PUF, 1982. Gaspar de Coligny, llamado Almirante de Coligny (Châtillon-sur-Loing,1519 - París, 1572), fue un político protestante francés. Durante su cautiverio por los españoles(1557-1559) se convirtió a la Reforma. Una vez liberado llegó a ser uno de los jefes delpartido protestante. En la paz de Saint-Germain (1570) obtuvo amplios derechos para loshugonotes, pero, víctima de las intrigas de la Corte, no pudo impedir la “noche de SanBartolomé”, en la que murió asesinado (1572).

5 Museo creado en 1910 (Mialet, Francia), traza una larga página de la historia protes-tante: el período del Desierto; que hace alusión al conjunto de lugares secretos donde los pro-testantes debieron celebrar clandestinamente su culto tras la revocación del edicto de Nantes.

6 V. Essais sur les lois, 2ª ed., Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1995, p. 317 y s.,publicado originalmente como artículo “Toute loi est en soi un mal?”, en L’hypothèse du non-droit, Lieja, Faculté de droit, d’économie et des sciences de l’Université de Liège, 1978.

7 En este sentido, la nota necrológica publicada por Olivier Abel en el semanarioRéforme, de 20 de noviembre de 2003. Cf. Laurent PFISTER, “Réforme (la) et le droit”, enALLAND, Denis y RIALS, Stéphane (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy-PUF,Quadrige, 2003, p. 1.311 y s.

8 V. (n. 6), p. 287 y s., reedición de un artículo publicado originalmente como “Lesphénomènes d’inter-normativité”, en European Yearbook in Law and Sociology, La Haya,Martinus Nijhoff, 1977.

9 La crítica de Carbonnier a la juridización de la moral o de las costumbres es unaposición que ha sido controvertida por una parte de la doctrina francesa que confíadesmesuradamente en las virtudes de la ley. V. en este sentido, los comentarios de SALAS,Denis e THÉRY, Irene, “Hommage à Jean Carbonnier”, en la emisión Le Bien commun, RadioFrance, 1 de mayo de 2004.

Inmemoriam

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tancia, sostenía que “el derecho es más reducido que el conjunto de lasrelaciones entre los hombres” y que su función es simplemente buscar “al-gunas soluciones más bien pacificadoras que justas que hagan tolerable lavida en sociedad”. Analizando un texto de Lutero concluye en su conocidaobra Flexible droit que los juristas son pesimistas activos: “las leyes positivas,como toda obra humana, son probablemente injustas, aun cuando puedandevenir casualmente justas, pero parece prudente, a pesar de todo, asegu-rarles en términos generales su reino provisorio”10.

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Jean Carbonnier contribuyó, notablemente también, desde la década de 1950al desarrollo de la sociología del Derecho como disciplina particular en laenseñanza y en la investigación universitaria. En Francia creó el Laboratoirede sociologie juridique en la Université Paris II (1968), institucionalizando unmarco de investigación que consideraba indispensable para las reformaslegislativas en curso y dirigió durante quince años el comité directivo de larevista Année sociologique. En 1972 publica Sociologie juridique, obra que haservido como cuadro pedagógico para la disciplina y que ha sido utilizadapor generaciones de estudiantes y de investigadores11. La tercera ediciónactualizada de esta obra da cuenta de la permanente preocupación de suautor por la evolución de la disciplina y las publicaciones recientes (1994).

Así también, sus obras clásicas de reflexión en materia jurídica estánimpregnadas de su visión sociológica, de una aproximación contextualistae histórica al fenómeno jurídico: Flexible droit. Pour une sociologie du droit sansrigueur12, Essais sur les lois13 y Droit et passion du droit sous la Vème République14.Estas obras han sido traducidas a diversos idiomas y, particularmente, alespañol por Luis Díez-Picazo: Derecho flexible: para una sociología no ri-gurosa del derecho15, Sociología jurídica16 y Ensayos sobre las leyes17.

10 Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10ª ed., Paris, LGDJ, 2001, p. 490.11 Paris, A. Colin, 1972; , 2ª ed, Paris, PUF, Thémis, 1978; 3ª ed., Paris, PUF, Quadrige,

1994.12 Paris, LGDJ, 1969; permanentemente reeditado por el autor, la décima y última

edición de este libro fue publicada en 2001.13 Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1979. Una segunda edición fue publicada

en 1995.14 Paris, Flammarion, Forum, 1996.15 Madrid, Tecnos, 1974.16 Madrid, Tecnos, 1977; 2ª ed., 1982.17 Madrid, Civitas, 1998.

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Mauricio Tapia R. y José Miguel Valdivia O.Inmemoriam En el plano internacional también participó en la creación del comité de

investigación en Sociología del Derecho de la Asociación Internacional deSociología (1961) y del Instituto Internacional de Sociología Jurídica (Oñati,1989). Más allá de estas acciones en beneficio de la disciplina, la contribu-ción más relevante de Carbonnier a la sociología jurídica fue, sin duda, laelaboración de conceptos descriptivos del fenómeno jurídico –inflación le-gislativa, efectividad e inefectividad del derecho, no derecho, etc.18– im-pregnados de su visión escéptica y penetrante de los límites del Derecho19.

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Su labor en el ámbito jurídico fue amplia. Ante todo en la universidad, comoprofesor de la Facultad de Derecho de Poitiers (1937-1955) –de la que tam-bién fue su decano– y luego de París (1955-1976), en las que es recordadocomo un académico brillante, pero a la vez cortés y respetuoso del pensa-miento de otros20. La primera edición de su tratado de Derecho Civil (1955)termina de esta manera:

“Aun cuando este libro parezca reflejar una idea preconcebida (¿quiénno tiene una?), debe subentenderse bien, más allá de esta idea precon-cebida, una simpatía muy profunda por todas las opiniones que divi-den a la doctrina, por todos los sentimientos que forman a Francia”21.

En el Derecho Dogmático, su trabajo se plasmó en numerosos artículosy libros publicados desde 1934 hasta poco antes de su muerte en 200322,entre los cuales se encuentran las obras ya mencionadas que abordan losproblemas jurídicos con un matiz sociológico. Pero ante todo, Carbonnier

18 V. infra, párrafo 4.19 Para un resumen de la labor de Carbonnier en materia de sociología jurídica, v.

GUIBENTIF, Pierre, “Hommage à Jean Carbonnier”, Toulouse, Association Internationale desSociologues de Langue Française, Etudes socio-juridiques / Sociologie du droit, janvier 2004(http://www.univ-tlse2.fr/aislf/cr3/cr3__n_JC.htm).

20 En su actividad como profesor dirigió tesis sobre temas bastante originales: Lachance, de BÉNABENT, A.; Le signe, de GRIDEL, J.P.; Le non-vouloir, de CELICE; B., Le besoin, deSAYAG, A. etc. V. GAUTIER (n. 3), p. 2.700.

21 Citado en (n. 1), p. 1.22 El primer artículo que publicó en el Recueil Dalloz apareció en 1934, I, p. 102 y pocos

días antes de su muerte publicó con otros autores una proposición de ley para modificarel derecho de las liberalidades: CARBONNIER, Jean, CATALA, Pierre, SAINT AFFRIQUE, J. de yMORIN, G., Des libéralités, une offre de loi, prefacio de Jean Carbonnier, Paris, Répertoire dunotariat Defrénois, 2003.

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fue un civilista. Con su tratado Droit civil (Thémis) –obra que actualizó per-manentemente desde 1955 hasta el año 2002– renovó el método y el objeti-vo de los manuales de Derecho Civil23.

Sorprende en esta obra el estilo de escritura elegante, nervioso y breve,con algo de ironía, repleto de formulas agudas: “la familia hace olvidar uninstante al hombre que es mortal”; “a cada familia su derecho”, etc. En estetratado sintetiza magistralmente las reglas jurídicas de una determinadamateria en breves párrafos expositivos, que son seguidos por un “estado delas cuestiones” que matizan las pocas certezas de las reglas y abren el deba-te mediante referencias eruditas desde varias perspectivas: la filosofía, lasociología, la economía, la historia y, sobre todo, la política legislativa y lapráctica judicial. A fines de la década de 1960 Manuel Zorrilla tradujo alespañol la primera edición francesa de este tratado –adicionando extensasnotas de “conversión al derecho español” que no siempre contribuyen a sulectura24. Realizando un proyecto que apoyó gentilmente Jean Carbonnier,los autores de esta nota tienen el inmerecido honor de traducir actualmenteal español la sección relativa a la responsabilidad civil de su tratado25.

En la obra jurídica de Carbonnier se identifican algunas ideas crucialesque tuvieron una relativa difusión. Entre ellas se destacan: la noción de “noderecho”, necesario abandono por el derecho de un terreno que ocupaba oque habría sido de su competencia ocupar, dejando lugar a la subjetividad ya otras formas espontáneas de regulación social26; su defensa de un gradode “inefectividad” de las reglas, imprescindible para hacer tolerable la vidasocial frente a un derecho excesivamente técnico y que tiende a la omnipre-sencia27; con humor, sus alegaciones contra los “panjuristas”, quienes tie-nen la odiosa tendencia a poner el derecho en todos lados (“donde el profa-

23 Las últimas ediciones de cada tomo de este tratado son las siguientes (todas publicadasen París, colección Thémis de la editorial PUF): Droit civil. Introduction, 27ª ed., 2002; Droitcivil. Les personnes, 21ª ed., 2000, t. I; Droit civil. La famille, l’enfant, le couple, 21ª ed., 2002, t. II,;Droit civil. Les biens, 19ª ed., 2000, t. III; Droit civil. Les obligations, 22ª ed., 2000, t. IV.

24 Derecho Civil: tomo I, volumen I, Disciplina general y derecho de las personas, 1960; tomoI, volumen II, Situaciones familiares y cuasi-familiares, 1961; tomo II, volumen I, Situacionesjurídico-reales, 1965; tomo II, volumen II, El derecho de las obligaciones y la situación contractual,1971; tomo II, volumen III, Situaciones extracontractuales y dinámica de las obligaciones, 1971;estudio introductorio y traducción de la primera edición francesa con adiciones deconversión al Derecho español por Manuel Zorrilla, Barcelona, Bosch.

25 La traducción será publicada –en el marco de la colección Derecho francés contemporáneo–por van Dieren éditeur (París), para ser distribuida en España y América Latina y cuentacon el patrocinio amistoso de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains(www.vandieren.com).

26 V. (n. 10), p. 9 y s.27 V. (n. 10), p. 136 y s. Publicado como artículo “Effectivité et ineffectivité de la règle de

droit”, en Année sociologique, 1957-1958.

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Mauricio Tapia R. y José Miguel Valdivia O.Inmemoriam no siente una tempestad, él percibe el caso fortuito... y viendo las palomas

en el cielo, vislumbra inmuebles por destinación”)28; finalmente, su denun-cia contra la “inflación legislativa” (“hacemos mucho derecho”). Ese pesi-mismo activo al que se hizo mención lo condujo a afirmar que “la ley debeacompañar el cambio de la sociedad, sin precipitarlo ni tratar de frenarlo” ya criticar una manía que entendía muy francesa de hacer una ley cada vezque surge un problema, una verdadera “pasión por el derecho”. Carbonniersostuvo que “la inflación jurídica es como aquella de la moneda: hace per-der toda credibilidad en los valores” y por ello, sugería que “no debe legislarsesino temblando”29.

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Paradójicamente, Carbonnier fue un activo legislador. Desde mediados de ladécada de 1960, se le confió la elaboración de los proyectos de ley que refor-marían integralmente el Derecho francés de familia30. Aunque los proyectosfueron sometidos, naturalmente, a la discusión parlamentaria, las leyes apro-badas conservan una coherencia y homogeneidad unánimemente atribuida asu inspiración. Se trata de las leyes de 14 de diciembre de 1964, sobre refor-ma de la tutela, que entre otras cosas facilitó la emancipación de los menoresadultos; de 13 de julio de 1965, que reformó los regímenes de bienes del matrimo-nio, introduciendo un mejor equilibrio entre las facultades de marido y mujerrespecto de la administración de la comunidad conyugal; de 3 de enero de1968, relativa a la protección de los incapaces (adultos); de 4 de junio de 1970, quesustituyó la patria potestad por la autoridad parental, reconociendo a la madreel papel que las costumbres le habían otorgado; de 3 de enero de 1972, enmateria de filiación, que proclamó la igualdad entre hijos legítimos y naturales(para los hijos naturales se abolía así la “última desigualdad de derecho quefuera una desigualdad de nacimiento”31; los hijos adulterinos, sin embargo,aunque mejorados en su condición, deberían esperar aún hasta 1993); y, par-ticularmente, la ley de 11 de julio de 1975, que modificó el régimen de divor-cio, liberalizándolo y desdramatizándolo (el divorcio por culpa fue manteni-do, pero la reforma contribuyó a pacificar las pasiones al instituir, junto aldivorcio-sanción, el divorcio-remedio, esto es, la posibilidad de requerirlo decomún acuerdo y la causal de ruptura de la vida en común).

28 V. (n. 10), p. 25 y s.29 (n. 10), p. 50.30 Decisión tomada por Jean Foyer –Ministro de Justicia del general De Gaulle– y

mantenida por sus sucesores hasta mediados de la década de 1970.31 (n. 6), p. 185.

Inmemoriam

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Pero en este trabajo legislativo Carbonnier fue coherente con sus convic-ciones, conciliando la tradición con la evolución de las costumbres, en re-formas que lograron consenso y que se han mostrado perdurables. En cuantoa la consideración del pasado, su concepción de la función legislativa estabamás cerca de Montesquieu que de la Revolución Francesa, que opuso a laobservación empírica un método deductivo y que pretendió crear un nuevoy definitivo orden (“grabar en el mármol el Derecho”32). Por el contrario,para Carbonnier las leyes se graban más bien en la “arena” y, por estarazón, no pueden pretender reformar las costumbres, al modo de un instru-mento de pedagogía social, sino que deben fundarse en ellas.

Asimismo, reflejando la evolución de las costumbres, las reformas deCarbonnier acentuaron la igualdad y la libertad al interior de la familia.Tomando en cuenta la diversidad de modos de vida, la ley renunció a privi-legiar un esquema familiar en detrimento de otros: “Si hubiera algo nuevoen las reformas del derecho de familia, no sería su concepción de la familia,sino su concepción del derecho”33. Con este fin, y con un método hasta en-tonces inédito en la práctica legislativa, la elaboración de los proyectos fueprecedida por estudios sociológicos –encuestas, sondeos34– que facilitaronla adaptación del viejo Código de Napoleón a la evolución de las costumbres.Subyace a este método la convicción de Carbonnier del carácter funcionalde la familia –“un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo desu personalidad”35– y, por tanto, el respeto que la ley debe a cada una de lasmodalidades que adopta esta institución conforme a la evolución social.

Quizá una buena forma de entender este carácter de “legislador desen-cantado”36 o de “pesimista activo” que pudo atribuirse a Carbonnier, sea re-ferirse a su análisis de los textos de Voltaire y Victor Hugo37. Del primero,rescata la crítica al voluntarismo de las leyes que frente a un problema pre-

32 V. (n. 6), p. 261 y s. El texto constituye el prefacio (“Parenthèse sur Montesquieu àpropos d’un livre”) al libro de GOYARD-FAVRE, Simone, La philosophie du droit de Montesquieu,Paris, Klincksieck, 1973.

33 (n. 6), p. 189.34 Sobre esta cuestión, (n. 6), p. 267 y s., publicado originalmente como artículo

“Tendances actuelles de l’art législatif en France”, en Legal science today, Acta UniversitatisUpsaliensis, Upsala, 1978. Según algunos, la utilización de encuestas para aclarar lasdecisiones públicas ha sido uno de las pocas influencias del pensamiento sociológico deCarbonnier en la práctica de un país de tradición formalista y legalista como Francia. V. eneste sentido: Christophe JAMIN, “Un modèle original: la construction de la pensée juridiquefrançaise” (http://www.courdecassation.fr/_bicc/590a599/596/communications.htm).

35 (n. 6), pp. 185-186.36 La expresión es de SALAS, Denis, “Jean Carbonnier, Le législateur désenchanté”, Le

Monde, 7 de noviembre de 2003.37 (n. 6), p. 175 y s.

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Mauricio Tapia R. y José Miguel Valdivia O.Inmemoriam tenden fundar un nuevo orden haciendo tabla rasa de la tradición (y de la

diversidad) y, del segundo, la crítica sana del positivismo jurídico, la necesi-dad de que las leyes respondan a la justicia social del contexto histórico. Noes de extrañar, por tanto, que en una de sus últimas entrevistas haya reitera-do su defensa a las “leyes de compromiso” –estimando que su paradigmaera el Código Civil de Napoleón– que toman en cuenta la tradición y la tole-rancia de cada época; sin extremar los cambios de forma brutal o chocante,de manera de permitir a “los viejos (quienes más resisten a los cambios) vi-vir tranquilos, o más bien morir tranquilos”38.

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En un homenaje efectuado recientemente, conocidos profesores francesesconcluyeron elocuentemente que Carbonnier fue “el honor de nuestro país”39.No cabe duda, un gran honor para Francia; aunque sorprende constatarque, si bien conocido, el pensamiento de este gran jurista dista mucho deser utilizado corrientemente en el Derecho Dogmático enseñado en las uni-versidades francesas, encerrado con frecuencia en tecnicismos legales y enexégesis de textos efímeros.

Pero éste es otro indicio de la grandeza de su pensamiento, pues la ingrati-tud de la academia –o de sus contemporáneos– es un “honor” que JeanCarbonnier comparte con François Gény, ese otro gran jurista francés deprincipios de siglo XX que como aquél marcó indeleblemente el Derecho denuestro tiempo40.

38 “Entretiens avec le doyen Jean Carbonnier”, en la emisión Le Bien commun, RadioFrance, 7 de diciembre de 2002.

39 (n. 1), p. 1.40 François Gény renovó el método jurídico, mediante la denominada “libre investigación

científica”, que desmitificando a la ley insta a considerar en la interpretación los progresosde las ciencias sociales, en particular la sociología y la economía. Carbonnier y Génycompartieron la preocupación de adaptar el derecho a la realidad social. Asimismo, lasprincipales obras de GÉNY Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 1899 y Scienceet technique en droit privé positif, 1913-1930, no tuvieron un impacto inmediato sino tardío enel Derecho Dogmático francés. V. en este sentido, JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, Léon, “FrançoisGény et la jurisprudence française”, en Le centenaire du doyen François Gény, Recueil desconférences prononcés les 26 et 27 octobre 1962, París, Dalloz, 1963, p. 67 y s.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina

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DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO INSTRUMENTO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL

DE LA RESPONSABILIDAD CIVILCOMO INSTRUMENTODE PROTECCIÓN AMBIENTAL

Cristián Banfi1

SUMARIO

Este trabajo examina la responsabilidad civil como mecanismo de control am-biental (esto es, para la prevención y la reparación del daño ambiental per se) en elDerecho Comunitario europeo y chileno. Se basa en la doctrina anglosajona ynacional y en sus respectivos ordenamientos legales. Intenta comparar los fun-damentos y los fines generales de las responsabilidades por culpa y estricta. Lue-go, confronta la responsabilidad civil con el Derecho Administrativo (regula-ción) en cuanto hace a la protección ambiental. Concluye con una reflexión sobrelas perspectivas de la responsabilidad civil –con sus notas características– comomedio más o menos eficiente pa-ra acometer el daño al entorno ecológico.

ABSTRACT

This paper examines tort law as a mechanism for environmental control (inorder to prevent and compensate environmental damage as such) in both EUand Chilean legal systems. The article is grounded on legal doctrine and statutespertaining to both Anglo-American and Chilean jurisdictions. The paper intendsto analyse the justifications and goals in fault and strict liability. Then it compa-res civil liability with regulation as means for environmental protection. Thepaper concludes suggesting which part tort law (due to its private law structure)could play to safeguard the environment in itself.

1 Profesor asistente de Derecho Civil, Universidad de Chile. LL.M. (2002) University ofCambridge, Magíster en Derecho Privado (2000) Universidad de Chile, Licenciado en Derecho(1994) Pontificia Universidad Católica de Chile. Agradezco las valiosas obser-vaciones delprofesor Enrique Barros B. y del comité editorial de la Revista Chilena de Derecho Privado. Loserrores que este trabajo contenga son de mi responsabilidad.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina La responsabilidad civil es uno de los mecanismos utilizados por el Derecho

Ambiental, disciplina política dotada de un marco legal autónomo que intentaalcanzar niveles de contaminación razonables. Parece indudable que tanto enel Derecho extranjero2 como en el Derecho nacional ésta debe representar al-gún papel en pro de un sistema ambiental efectivo, eficiente y equitativo3. Eldilema, que no debe estar ajeno al debate jurídico chileno, es justamente preci-sar dicho papel.

Este trabajo comienza exponiendo el caso europeo en el que, admitiéndoselas limitaciones estructurales de la responsabilidad civil como instrumento deprotección ambiental, sin embargo, se confía en la misma para atender tal pro-pósito. Prueba de esto es el intento de armonizar el derecho de daños en la UE.

Enseguida, describe y analiza los modelos centrales de atribución de respon-sabilidad civil, a saber: por culpa (subjetiva) y estricta (objetiva). Para ello consi-dera algunas de las principales justificaciones filosóficas, económicas y normati-vas del Derecho de Daños vis-à-vis la prevención y reparación del daño ambiental4.

Luego, se comparan las virtudes y defectos de aquél con los de la regula-ción (Derecho Administrativo), que constituye la técnica por antonomasia decontrol de los riesgos ambientales.

El artículo culmina con una toma de posición sobre la entidad del aporteque el Derecho de Daños puede brindar a la protección del entorno ecológico5.

2 En sus versiones anteriores, este artículo se refirió particularmente a dos proyectoslegislativos de la UE: (i) el “Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental” (“Libro Blanco”)de la Comisión de las Comunidades Europeas (“Comisión”) (COM/2000/066 final Brussels9.2.2000); y (ii) la “Propuesta para una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobreResponsabilidad Ambiental en materia de Prevención y Reparación del Daño Ambiental”(“Propuesta”) (COM/2002/17 final Brussels 23.1.2002). Sin embargo, durante la última revisióndel presente artículo apareció publicada en el Diario Oficial de la UE (21 de abril de 2004) la“Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidadmedioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medio ambientales”(“Directiva”). Esta regulación entró en vigencia en la fecha antes citada, sin perjuicio que parasu incorporación en los derechos internos de cada uno de los EM se otorga un plazo queexpira el 30 de abril de 2007 (art. 19 N° 1). La Directiva reitera sustancialmente el contenido yel sentido de la Propuesta.

3 LARSSON, M., The Law of Environmental Damage, Stockholm, Kluwer, 1999, p. 397.4 Entendido en sentido puro (daño ecológico), mas sin prescindir del daño patrimonial y

moral de la persona que es secuela de aquél.5 Este trabajo se originó en un escrito del autor con motivo de sus estudios de posgrado en

Inglaterra. Por eso se basa en doctrina anglosajona y Derecho Comunitario (UE). No obstante,con posterioridad, se ha intentado vincularlo con algunos de los aspectos más relevantes delsistema chileno de responsabilidad civil por daño ambiental.

Doctrina

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I. INTRODUCCIÓN

1. La responsabilidad civil y la regulacióncomo instrumentos legales de control ambiental

a) La prevención, la reparación y la restauración ambientales son perseguidas,dejando aparte los instrumentos de mercado, mediante la responsabilidad civily el Derecho Público (Penal y Administrativo). En sentido ortodoxo, el Dere-cho de Daños se concentra en los intereses personales insitos en la relaciónentre víctima y victimario, identificados con el patrimonio personal y materialde los individuos. Sin embargo, la responsabilidad civil cumpliría un papelincidental respecto del daño ambiental per se6, reaccionando ante la infracciónde las normas o regulaciones vigentes7.

Por una parte, se ha producido un desplazamiento de la preocupación am-biental desde los derechos privados hacia el ambiente en sí, circunstancia queha llevado a reconsiderar la definición del daño ambiental, las fuentes y losefectos de la contaminación, los intereses protegidos, los umbrales de dañopermisible y los recursos legales8. Por otra, la responsabilidad civil trata enforma ex post un daño individual y accidental. Así, su potencialidad preventivay resarcitoria del daño ambiental son, más bien, modestas, máxime que, frecuen-temente, el daño ecológico es permanente, progresivo y latente, toda vez quesuele exteriorizarse con bastante posterioridad a la intervención del hecho olos hechos causantes del mismo9. Las limitaciones estructurales de la responsa-bilidad civil afectan principalmente la causalidad, la retroactividad, la identifi-cación de los contaminadores y las fuentes de polución, la evolución en el co-

6 Cf. BELL, S. & MCGILLIVRAY, D., Environmental Law. The Law and Policy relating to theProtection of the Environment, 5th ed., London, Blackstone Press Limited, 2000, pp. 18-19, 257, 277,280. Se sostiene que el sistema jurídico sólo puede proteger derechos de propiedad víareparación de perjuicios, en la medida que el daño sea perceptible. Cf. OGUS, A.I. & RICHARDSON,G.M., “Economics and the Environment: A Study of Private Nuisance”, en HUTTER, B. (ed.), Areader in Environmental Law, Oxford, OUP, 1999, p. 83.

7 Cf. THORNTON, J. & BECKWITH, S., Environmental Law, London, Sweet & Maxwell, 1997,p.70; STEWART, R., “Economic incentives for environmental protection: opportunities andobstacles”, en REVESZ, R. (ed.), Environmental Law, the Economy and Sustainable Development,Cambridge, CUP, 2000, p. 178, n. 11.

8 Cf. LARSSON (n. 3), pp. 113, 119, 143-145.9 Cf. KRÄMER, L., “Environmental Liability at Community level”, en KRÄMER, L. (ed.), Focus

on European Environmental Law, 2nd ed., London, Sweet & Maxwell, 1997, p. 149; KRÄMER, L., ECEnvironmental Law, 4th ed., London, Sweet & Maxwell, 2000, p. 122; WETTERSTEIN, P., “A proprietaryor possessory interest: a conditio sine qua non for claiming damages for environmentalimpairment?”, en WETTERSTEIN, P. (ed.), Harm to the Environment: the right to compensation and theassessment of damages, Oxford, Clarendon Press, 1997, p. 30.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina nocimiento y comprensión ambientales y la valoración social de actividades

riesgosas. Estos problemas, recurrentes en los juicios sobre responsabilidadcivil, colisionan con el espíritu ambientalista. Esto se aprecia en circunstanciascomo la dificultad para conciliar la razonabilidad y la previsibilidad (propiasde la lógica causalista de la responsabilidad civil) con un daño a menudo im-predecible, la compleja prueba de los daños difusos10 y la prima facie precariaeficacia preventiva del Derecho de Daños11. Parecería que el mérito de la res-ponsabilidad civil ambiental se reduciría a una hipótesis bastante absurda: el“daño ecológico” concebido como una especie de daño moral (es decir, elsufrimiento padecido por un particular a raíz del daño al entorno). Esto nega-ría al ambiente per se la titularidad de derechos e implicaría entenderlo simple-mente como una fórmula que oculta la necesidad social de fondos públicospara descontaminar12.

b) De ahí que se postule que el daño ambiental puro puede ser acometido máseficazmente por el regulador, dictando desde arriba órdenes, estableciendocontroles, imponiendo sanciones penales y aplicando impuestos. La autoridadtambién puede exigir a los privados que contribuyan a los fondos ambientales.Asimismo, aquélla también puede definir las infracciones ambientales desde elpunto de vista de conductas prohibidas más que de daños inferidos, eludiendoel complejo problema de la causalidad.

Estas ventajas del Derecho Público lo hacen en principio preferible comoel principal instrumento de control de riesgos ambientales en una etapa tem-prana de gestación. La regulación propende a la reparación in natura del dañoal entorno “sin dueño” (i.e. distinto del daño patrimonial sufrido por un parti-cular como consecuencia del daño al ambiente), estigmatiza las conductas pro-hibidas y brinda una extensa legitimación activa. En cambio, bajo la responsa-

10 En efecto: “No es posible subsanar todas las formas de daño medioambiental medianteel mecanismo de la responsabilidad. Para que ésta sea eficaz, es preciso que pueda identificarsea uno o más contaminantes, los daños deben ser concretos y cuantificables y es precisoestablecer un vínculo causal entre los daños y los contaminantes identificados. Por consiguiente,la responsabilidad no es un instrumento adecuado para abordar la contaminación de carácterextendido y difuso, en la cual es imposible asociar los efectos medioambientales negativos conactos u omisiones de determinados agentes individuales” (Directiva, consid. 13°). La Directivasólo se aplica a los daños ambientales, o a la amenaza inminente de ellos, causados por unacontaminación difusa cuando sea posible establecer un vínculo causal entre los daños y lasactividades de operadores concretos (art. 4, N° 1). Cf. Propuesta (consid. 9º, art. 3.6).

11 Cf. BELL & MCGILLIVRAY (n. 6), pp. 277-280; HUGHES, D., Environmental Law, 3rd ed., London,Butterworths, 1996, p. 37; WETTERSTEIN (n. 9), p. 31; KRÄMER, “Environmental Liability...” (n. 9),p. 151.

12 Cf. CANE, P., “Are environmental harms special?”, en Journal of Environmental Law, 13,Oxford, 2001, p. 3. ss.

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bilidad civil, amén de los inconvenientes ya aludidos, no puede asegurarse quelas víctimas destinarán la indemnización a la restauración ambiental, es desuyo difícil avaluar los costos de restauración y el locus standi es limitado13.

En razón de lo anterior, se asignan al Derecho Administrativo tareas talescomo las de reformar el sistema de acciones para implementar el PrincipioQCP, fijar los límites de polución (cuya trasgresión generará responsabilidad)y establecer estándares de restauración del entorno dañado. Como resultadode la ejecución de dichas funciones, los jueces dispondrían de criterios razona-bles en lugar de incurrir en posturas extremas o evaluaciones puramente mate-máticas para cuantificar el daño ambiental, por ejemplo, la factibilidad técnicade los costos de reparación ambiental y el uso no comercial de los recursosnaturales a ser restaurados14. En este escenario la responsabilidad civil opera-ría como un complemento de la regulación ambiental: mientras la regulaciónatendería intereses sociales con prescindencia de los costos y la disponibilidadde recursos técnicos, el derecho de daños pondría a prueba los criterios y deci-siones de la autoridad15.

2. El caso de la Unión Europea

a) La situación en la UE refleja en cierta medida la visión antes expuesta. Enefecto, no obstante, considerarse que la responsabilidad civil es inadecuadapara remediar daños globales y proteger los derechos de las futuras generacio-nes, se la estima eficaz para tratar el daño de los particulares (resultante deldaño ecológico) y para sancionar infracciones a las regulaciones ambientales.El Derecho de Daños es asimilado a una técnica administrativa con la que se

13 Cf. BERGKAMP, HUNTON & WILLIAMS, “The Commission’s White Paper on EnvironmentalLiability: a weak case for an EC strict liability regime”, en European Environmental Law Review,9, Amsterdam, 2000, pp.144-145; LARSSON (n. 3), pp. 148, 150-152, 397, 403, 614; JONES, B.,“Deterring, compensating, and remedying environmental damage: the contribution of tortliability”, en WETTERSTEIN (n. 9), pp. 14, 16, 25. Se reclama el locus standi respecto del daño am-biental, tanto para las autoridades públicas como para los particulares. Cf. WETTERSTEIN (n. 9),pp. 31, 54.

14 Cf. BIANCHI, A., “Harm to the Environment in Italian practice: the interaction ofInternational Law and Domestic Law”, en WETTERSTEIN (n. 9), p. 129; WILDE, M., “The EC Com-mission’s White Paper on Environmental Liability: issues and implications”, en Journal ofEnvironmental Law, 13, Oxford, 2001, pp. 32-33.

15 Cf. LEE, R.G., “From the Individual to the Environment: Tort Law in turbulence”, enLOWRY, John & EDMUNDS, R. (eds.), Environmental Protection and the Common Law, Oxford, Hart,2000, pp. 89-90; SHAVELL, S., “Liability for harm versus regulation of safety”, en REVESZ, R.(ed.), Foundations of Environmental Law and Policy, Oxford, OUP, 1997, pp. 148-149; STANTON, K.& WILLMORE, C., “Tort and Environmental Pluralism”, en LOWRY, J. & EDMUNDS, R. (eds.),Environmental Protection and the Common Law, Oxford, Hart, 2000, p. 111.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina intenta prevenir los daños ambientales y restaurar el ambiente lesionado por

quienes emprenden actividades nocivas al mismo en los EM16.Empero, una responsabilidad “civil-administrativa” podría fusionar lo peor

del Derecho Privado y del Derecho Público. Por una parte, como reactivo antela infracción de la regulación ambiental el Derecho de Daños haría más costo-so el cumplimiento forzado de aquélla sin predecir necesariamente las causasdel daño ambiental. Por otra parte, al estar basada en normas rígidas (“inventariosde actividades peligrosas”), la responsabilidad civil perdería su flexibilidad na-tural frente a los cambios en el conocimiento científico del ambiente.

Más relevante aún, con o sin la impronta administrativa, la responsabilidadcivil ambiental es un discurso causalista que implica un intrincado juicio deprevisibilidad y una difícil identificación de las fuentes del daño ecológico.Además, incluso, si los contaminadores son detectados, ellos pueden no encon-trarse en la mejor posición para evitar el daño ambiental y, de hecho, su insol-vencia puede frustrar las acciones de restauración ambiental. En fin, la preven-ción, la reparación y la restauración ambientales podrían lograrse con mayorprobabilidad por medios diversos. Así, por ejemplo, el Derecho Penal seríamás útil para tales propósitos, pues cumple una función simbólica que estigma-tiza y castiga comportamientos tipificados como infracciones ambientales.

Con todo, en la UE se insiste en una responsabilidad civil uniforme comomedio de prevención y reparación del daño ambiental puro17. Los intentos le-gislativos traslucen la confianza en ésta como un instrumento de protecciónambiental apropiado, en un mundo donde reina la incertidumbre y el dañoambiental no respeta límites espaciales ni temporales18. Es evidente, sin em-

16 Cf. “Libro de Trabajo sobre prevención y restauración de daño ambiental significativo”de la Dirección General de Medio Ambiente de la UE, julio de 2001. Este documento refleja laopción regulatoria de la UE, pues exige de los EM la eliminación del DAS y la restauración delos sitios contaminados. Sin embargo, no existe evidencia sobre el efecto preventivo anexo a laindemnización del DAS; es más, parece innecesario prevenir el DAS por ese medio, pues laregulación contiene incentivos para su observancia. De este modo, ésta deviene más segura quela responsabilidad civil que, por lo demás, se discute en litigios con resultados impredecibles. Cf.BERGKAMP, L., “The Commission July 2001 Working Paper on Environmental Liability: Civil orAdministrative Law to prevent and restore environmental harm?”, en Environmental Liability, 9,Witney, Oxford, 2001, pp. 211, 214, 216; BERGKAMP, L., “The proposed EC Environmental LiabilityRegime and EC Law Principles”, en Environmental Liability, 9, Witney, Oxford, 2001, p. 253.

17 “...el problema esencial en este contexto no es si las reglas de responsabilidad son desea-bles... sino si es deseable promulgar reglas de nivel comunitario en lugar de dejar enteramenteel problema a nivel nacional”. Cf. Memorando Explicativo, Propuesta; WILDE (n. 14), p. 37;FAURE, M. & DE SMEDT, K., “Should Europe harmonise environmental liability legislation?”, enEnvironmental Liability, 9, Witney, Oxford, 2001, p. 221; REHBINDER, E., “Towards a CommunityEnvironmental Liability Regime: the Commission’s White Paper on Environmental Liability”,en Environmental Liability, 8, Witney, Oxford, 2000, p. 87.

18 Cf. BELL & MCGILLIVRAY (n. 6), pp. 19, 32, 285; LEE (n. 15), pp. 77-83.

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bargo, que el tratamiento de ese interés político difuso bajo el lente del Dere-cho Privado exige importantes ajustes19.

b) Entre los objetivos primordiales del Derecho Ambiental destaca la reduc-ción de las fuentes y de los niveles de contaminación. Mas su consecución pasapor considerar dos realidades: la imposibilidad de restaurar completamente elentorno afectado20 y la circunstancia de que el daño ambiental proviene deconductas que, lejos de ser inmorales per se, están inspiradas por la racionali-dad económica e, incluso, frecuentemente generan importantes y positivos efec-tos. Luego el quid es fijar el volumen de contaminación socialmente óptimo, esdecir, el punto donde los beneficios exceden los costos sociales21.

Según enseñan los principios de precaución y de prevención (orientados,respectivamente, a prevenir daños ambientales inciertos y a evitar daños típi-camente asociados a ciertas actividades), los riesgos tolerables quedan fueradel ámbito de protección del Derecho de Daños e integran la esfera de libertadpara emprender actividades nocivas al ambiente22. Por lo tanto, una política deprohibición general de la polución es irreal. Sólo en contextos muy circunscri-tos –a partir de una moralidad socialmente aceptada, como los derechos de lasfuturas generaciones– podría justificarse la preservación a ultranza del ambien-te. Este propósito podría conseguirse mediante reglas de inalienabilidad conefectos distributivos y que incentiven una intervención estatal vehemente23.

Aunque la contaminación no es de suyo inmoral ni inicua para la sociedad,en todo caso es necesario un cierto nivel de protección ambiental. Si la respon-sabilidad civil –tildada por algunos, con indudable exageración, como un ins-trumento esencial de último resorte–24 propende a un control ambiental razo-nable, es una cuestión empírica pendiente.

19 Uno de esos cambios consiste en la ampliación del locus standi. Cf. WILDE (n. 14), pp. 30-31; REHBINDER (n. 17), p. 89. La Directiva confiere legitimación activa a toda persona –natural ojurídica– afectada real o potencialmente por un daño ambiental, o que tenga un interéssuficiente en la toma de decisiones ambientales relativas al daño o que alegue la vulneraciónde un derecho, pudiendo requerir a la autoridad competente que adopte las medidascontempladas en dicha regulación (art. 12). Véase Propuesta (arts. 2.14 y 14).

20 Cf. KRÄMER, “Environmental Liability...” (n. 9), p. 151; LARSSON (n. 3), pp. 22-23.21 Cf. REVESZ (n. 15), pp. 3-4.22 Cf. BERGKAMP, “The proposed EC…” (n. 16), pp. 256-257.23 Cf. CALABRESI, G. & MELAMED, D., “Property rules, liability rules, and inalienability: one

view of the cathedral”, en Harvard Law Review, 85, Cambridge, Massachusetts, 1972, pp. 1.093,1.123-1.124.

24 Cf. LISTER, Ch., European Union Environmental Law. A guide for industry, Sussex, Wiley,1996, p. 127. Puede comprenderse la relegación de la responsabilidad civil a un segundo planosi se concibe como un mecanismo que reacciona para sancionar las infracciones a las regulacionesambientales. Sin embargo, de ahí a situarla en un plano paralelo al Derecho penal, pareceexcesivo. En verdad, el carácter subsidiario (o última ratio) es propio del Derecho penal, dada

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Cristián Banfi del RíoDoctrina c) Con todo, persisten dudas sobre la conveniencia de uniformar la responsabili-

dad civil ambiental en la UE25. Si bien se estima que la armonización jurídicapropende a la calidad ambiental mediante la definición de las metas y del dañoambiental, respetando la autonomía de los EM para implementar instrumentosespecíficos26, es incierto si la responsabilidad civil puede contribuir al mismoobjetivo fuera de sancionar infracciones de la regulación ambiental27. En efecto:

(i) Se controvierte si la responsabilidad civil uniforme fomenta la competen-cia libre y transparente. Frente al temor de que las empresas puedan apro-vecharse de las ventajas económicas resultantes de reglas por daños másblandas en ciertos EM, parece improbable que éstos procuren rebajar losestándares ambientales para así captar nuevas inversiones. Es más, existeevidencia que sugiere que los agentes económicos preferirían radicarse enEM con regímenes de responsabilidad ambiental más rigurosos y, porende, cabe presumir, mejor diseñados para el control ambiental28.

(ii) Asimismo, es muy discutible que la armonización de la responsabilidadcivil disminuya la litigación. Por el contrario, este efecto derivaría preci-samente de la ausencia de directivas ambientales en la UE29. En cambio,el volumen de litigación aumentaría producto de la violación de los nue-vos umbrales de daño ambiental fijados en las reglas uniformes30.

(iii) Enseguida, aunque unas reglas uniformes más rigurosas que las vigen-tes en cada EM podrían evitar la discriminación entre el daño ambientalinternacional y el doméstico31, los contrastes geográficos, ecológicos, eco-

la entidad de los bienes jurídicos que castiga y los recursos extremos de que se vale para lograrese fin y la prevención (general y especial).

25 Es más, se llega a señalar que un esfuerzo de esa envergadura sería inconducente yrepresentaría una “preocupación soporífera y pacificadora”. KRÄMER, “Environmental Lia-bility...” (n. 9), pp. 49, 153.

26 Cf. BERGKAMP, “The proposed EC…” (n. 16), p. 252; FAURE & DE SMEDT (n. 17), pp. 232-233,236; BERGKAMP, HUNTON & WILLIAMS (n. 13), p. 108; LARSSON (n. 3), p. 617; REHBINDER (n. 17), p. 90.

27 A juicio de Bianchi, un sistema unitario de responsabilidad por daño ambiental aseguraríaun alto nivel de protección y una distribución razonable de los recursos económicos en Europa,mientras que estos fines peligrarían con regímenes nacionales tan disímiles. BIANCHI, A., “Theharmonization of laws on liability for environmental damage in Europe: an Italian perspective”,en Journal of Environmental Law, 6, Oxford, 1994, p. 41.

28 Cf. FAURE & DE SMEDT (n. 17), pp. 221, 226; BERGKAMP, “The proposed EC…” (n. 16), p. 252;BERGKAMP, HUNTON & WILLIAMS (n. 13), p. 106; BIANCHI (n. 27), pp. 33, 40; “...no existe evidenciaempírica sobre la distorsión de los mercados a consecuencia de la mantención de los sistemasde responsabilidad en los estados miembro”, TURRAL-CLARKE, “Civil Liability for environmentaldamage in Europe”, en Cambridge Academic, Cambridge, 1993, p. 12.

29 Cf. SOMSEN, H., “The Private Enforcement of Member State compliance with EC Envi-ronmental Law: an unfulfilled promise?”, en SOMSEN, H. (ed.), Yearbook of European EnvironmentalLaw, Oxford, OUP, 2000, vol. 1, p.351.

30 Cf. WILDE (n. 14), p. 24.31 Cf. Op. cit., p. 23.

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nómicos y políticos entre los EM justificarían un tratamiento legal dife-renciado de ambas clases de daño32. Lo anterior a pesar de las posiblesconsecuencias negativas, inter alia, la expansión de las economías de esca-la33, los problemas vinculados a reglas disímiles, a la interpretación le-gal, a los niveles de desarrollo e infraestructura, estándares, distribuciónde las empresas, comercio y competencia34.

(iv) Por último, es cuestionable que una responsabilidad civil uniforme ga-rantice la vigencia del Principio QCP. Éste ordena internalizar los costosde contaminación de las actividades inicuas al ambiente; vale decir, losreferidos a la indemnización de daños, la prevención y el aseguramientode la responsabilidad, la investigación y el desarrollo de tecnologías máslimpias (“I&D”)35. Además, dicho principio manda distribuir tales costosentre los contaminadores, al interior de la sociedad o ambos36. Este prin-cipio impediría también que los terceros soporten los costos de reduc-ción del daño ambiental incluidos en los precios de los bienes y serviciosque adquieren37. Asimismo, éste serviría los objetivos ambientales38 y,en la medida que la autoridad pública garantizara que los contaminadoressoportarán sus costos, satisfaría una función pedagógica sobre la respon-sabilidad ambiental que cada cual debe asumir39.

Sin embargo, en la práctica el Principio QCP puede ser visto como un per-miso para contaminar pagando a cambio40. En efecto, el valor de las multas y delseguro de responsabilidad sería incluido en los costos de producción, los que, asu vez, se traspasarían a los consumidores. Esta consecuencia configuraría unaseñal ambigua sobre el reproche de las actividades nocivas al ambiente y debili-taría la potencialidad preventivo-pedagógica atribuible a dicho principio41.

32 Cf. Propuesta (art. 17).33 Cf. BERGKAMP, “The proposed EC…” (n. 16), p. 255. La competencia entre normas de

distintos Estados incentivaría tanto la distribución de eficiencia como la incorporación delprecio del derecho a contaminar en la valoración social del ambiente. Cf. TIEBOUT, C., “A PureTheory of Local Expenditure”, en Journal of Political Economy, 1956, Chicago, p. 416.

34 Cf. KRÄMER, EC Environmental... (n. 9), pp. 11-14.35 Cf. BELL & MCGILLIVRAY (n. 6), p. 207.36 Cf. NASH, J., “Too much market? Conflict between tradable pollution allowances and the

Polluter Pays Principle”, en The Harvard Environmental Law Review, 24, Cambridge,Massachusetts, 2000, pp. 472, 476-478.

37 Cf. NASH (n. 36), p. 468; LARSSON (n. 3), p. 90.38 Cf. JANS, J.H., European Environmental Law, 2nd ed., Groningen/Amsterdam, Europa Law

Publishing, 2000, p. 38.39 Cf. NASH (n. 36), pp. 468, 479.40 También se dice que configuraría “una forma justa y económica de distribuir los costos

sociales sin necesariamente atribuir culpas”, BELL & MCGILLIVRAY (n. 6), p. 208; cf. KOEMAN, N.(ed.), Environmental Law in Europe, London, Kluwer, 1999, p. 4.

41 Cf. HUGHES (n. 11), p. 22; NASH (n. 36), p. 479.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina El hecho que la responsabilidad civil actúe ex-post –mientras que el Princi-

pio QCP opera ex-ante– pone en entredicho su eficacia como medio de protec-ción ambiental42; en particular dado que el daño ambiental suele ser difuso y suautor a menudo queda en el anonimato43. Asimismo, hay que considerar queel Principio QCP se originó en el Derecho Público, como forma de asignar alos contaminadores los costos de las medidas de mitigación estatales. Por ello,es incierta su contribución a la resolución de los problemas inherentes a laresponsabilidad civil, a saber: la identificación de los contaminadores y la con-taminación, el objeto y la suma a indemnizar, los derechos a contaminar y eldaño reparado. Además, pueden producirse inconsistencias entre los manda-tos del Principio QCP y las medidas de mitigación ambientales, al ser percibidascomo deberes públicos desligados de la identidad de los contaminadores. Deahí el recurso a instrumentos alternativos, tales como la investigación, los mé-todos de reducción de riesgos ambientales, la evaluación de impacto ambientaly los sistemas de administración y descenso de emisiones44.

El aspecto crucial es definir en qué medida el Principio QCP puede orien-tar una elección prudente entre mecanismos ex-ante (regulatorios) y ex-post (res-ponsabilidad civil) para la prevención y reparación ambientales, sin que elloredunde en un incremento de los costos de producción e indemnización45.

d) En la UE se confía en la responsabilidad civil como medio de protección delambiente. Aquélla es concebida como un sistema híbrido cuyos estándaresrelevantes dependen del tipo de actividad. En efecto, el art. 3° de la Directivacontempla ambas reglas de responsabilidad, a saber:

42 Cf. LARSSON (n. 3), pp. 23, 102, 606; WILDE (n. 14), p. 23; BELL & MCGILLIVRAY (n. 6), p. 212;JANS (n. 38), p. 38.

43 Esta idea puede asociarse con el rechazo de la responsabilidad retroactiva. En el fondo,la legitimidad de las conductas debe evaluarse según las reglas vigentes al ejecutarse las pri-meras, cotejándolas con las expectativas sociales de ese momento. Cf. FAURE, M., “The WhitePaper on Environmental Liability: efficiency and insurability analysis”, en Environmental Liability,9, Witney, Oxford, 2001, p. 193; WILDE (n. 14), p. 26; “la moralidad de un acto es función delestado del sistema al tiempo en que es ejecutado”, HARDIN, G., “The Tragedy of the Commons”,en REVESZ (n. 15), p. 5. Por eso cabe gravar a quienes se benefician de la polución, pero impo-niéndoles costos previsibles. Cf. H. SIGMAN, “Environmental Liability in practice: liability forclean-up of contaminated sites under Superfund”, en HEYES, A. (ed.), The Law and Economics ofthe Environment, Cheltenham, Edward Elgar, 2001, pp. 137, 145-147.

44 Cf. BERGKAMP, “The proposed EC...” (n. 16), pp. 259-260; KRÄMER, EC Environmental…(n.9), pp. 19-20; P. RICE, “From Lugano to Brussels via Arhus: Environmental Liability WhitePaper published”, en Environmental Liability, 8, Witney, Oxford, 2000, pp. 41-42.

45 Cf. FAURE & DE SMEDT (n. 17), pp. 220, 232; BERGKAMP, HUNTON & WILLIAMS (n. 13), pp. 107-108.

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(i) la responsabilidad estricta respecto de los daños medioambientales46 –ocualquier amenaza inminente de estos47– derivados de alguna de las acti-vidades peligrosas48 y

(ii) la responsabilidad por culpa en relación con daños a las especies y hábitatnaturales protegidos –o amenazas inminentes a los mismos– causadospor actividades no peligrosas49.

La Directiva tiene por objetivo prevenir y reparar los daños ambientalessobre la base del Principio QCP50. Asimismo, excluye de su ámbito de protec-ción tanto el daño tradicional51 como el daño ambiental difuso52.

46 La Directiva define daños como “el cambio adverso mensurable de un recurso natural oel perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa comoindirectamente” (art. 2° N° 2). Se entiende por servicios y servicios de recursos naturales “las funcionesque desempeña un recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del público” (art. 2°N° 13). La Directiva no provee una definición genérica de daños ambientales, sino que distingueen su art. 2° N° 1 tres tipos: (i) daños a las especies y hábitat naturales protegidos (“cualquierdaño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantenerel estado favorable de conservación de dichos hábitat o especies”); (ii) daños a las aguas(“cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en el estado ecológico, químicoo cuantitativo, o en el potencial ecológico definidos en la Directiva 2000/60/CE) y (iii) daños alsuelo (“cualquier contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que seproduzcan efectos adversos para la salud humana debidos a la introducción directa o indirectade sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o subsuelo”).

47 Es decir, la probabilidad suficiente de que se produzcan daños ambientales en unfuturo próximo. Cf. art. 2° N° 9.

48 Son aquellas actividades profesionales que presentan riesgos (reales o potenciales)para la salud humana o el ambiente, las cuales están enumeradas en el anexo III de la Directiva.Cf. consid. 8° y art. 3° N° 1. Así, por ejemplo, la fabricación, utilización, almacenamiento,transformación, embotellado, liberación en el ambiente y transporte in situ de sustancias ypreparados peligrosos definidos en sendas directivas de la UE; y toda liberación en el ambiente,transporte y comercialización de organismos modificados genéticamente conforme a laDirectiva 2001/18/CE. La Directiva define actividades profesionales como “cualquier actividadefectuada con ocasión de una actividad económica, un negocio o una empresa, con indepen-dencia de su carácter privado o público y que tenga o no fines lucrativos” (art. 2 N° 7).

49 Son actividades profesionales diversas de las listadas en el anexo III. Cf. consid. 9° y art.3° N° 1.

50 Cf. art. 1°. El Principio QCP ordena al operador de la actividad asumir los costos irrogadospor las acciones preventivas y reparadoras de los daños ambientales en forma definitiva(directamente o reembolsando a la autoridad competente o al tercero que haya incurrido en losmismos). Cf. art. 8° y consid. 18°. Lo anterior, orientado a que los operadores minimicen losriesgos de daños ambientales con las medidas y prácticas convenientes. Cf. consid. 2°.

51 No afecta los derechos de compensación por daños tradicionales contemplados en laslegislaciones domésticas; no se aplica a las lesiones causadas a las personas, a la propiedadprivada ni a ningún tipo de daño económico o derecho relativo a este tipo de daños. Cf. con-sid. 11 y 14; art. 3° N° 3.

52 No se aplica los daños ambientales (o amenazas inminentes de los mismos) causadospor contaminación difusa cuando no sea posible establecer un vínculo causal entre los dañosy las actividades de los operadores concretos. Cf. art. 4 N° 5 y consid. 13°.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina En algunos círculos de opinión la distinción entre responsabilidad estricta

(por daños provenientes de actividades peligrosas) y responsabilidad por culpa(por daños derivados de otras operaciones) es criticada por diversas razones,entre otras: por no incentivar la protección ambiental53, por considerar peli-grosas actividades inocuas y por sembrar un manto de duda sobre qué aspec-tos de cada actividad generarían responsabilidad54. A pesar de ello, pueden, almenos, identificarse dos razones aparentes para insistir en la responsabilidadcivil ambiental, a saber: el mérito intrínseco de su armonización y su papelcomplementario respecto de la regulación administrativa.

Sin embargo, por una parte, e independientemente de si la protección am-biental es un fin socialmente óptimo, persiste la duda de si la responsabilidadcivil puede propender eficazmente a aquélla55 y, por ende, la pretendida uni-formidad devendría inoficiosa. Por otra parte, la persistencia europea contradi-ce la idea generalmente aceptada que constriñe la responsabilidad civil al dañotradicional. La estructura privada de la responsabilidad civil le resta eficaciapara proteger intereses públicos difusos como el ambiente. Asimismo, quedaen una difícil posición porque estaría justificada no en sus propios méritos sinoen tanto ejecuta un papel auxiliar, esto es, sirve de incentivo financiero respec-to de las sanciones administrativas o penales. Estas razones pueden inclinar labalanza a favor de la sola imposición de multas administrativas. Si a lo anteriorse suman la falta de información sobre los reales efectos preventivos de laresponsabilidad civil ambiental y los altos costos implicados en la restauraciónambiental, parece incomprensible la insistencia de la UE en la responsabilidadcivil como forma apropiada para prevenir y reparar el daño ecológico56.

Los pergaminos esgrimidos a favor de la responsabilidad civil ambientalson formales: el valor de la armonización jurídica per se y la función comple-mentaria que el Derecho de Daños representa en relación con la regulación.Persiste así la incertidumbre sobre la cuestión previa, a saber: si la responsabi-lidad civil sirve, y en qué grado, a la protección ambiental57.

3. El modelo chileno

En Chile, la responsabilidad civil por daño ambiental –regulada en la ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente– se asienta en la culpaprobada del CC. Este sistema comprende, en lo fundamental, la acción indem-

53 Cf. BELL & MCGILLIVRAY (n. 6), p. 288.54 Cf. BERGKAMP, HUNTON & WILLIAMS (n. 13), pp. 110-111.55 Cf. BERGKAMP, “The proposed EC...” (n. 16), p. 266.56 Cf. CANE (n. 12), pp. 17-20.57 Cf. BERGKAMP, “The proposed EC...” (n. 16), p. 266.

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nizatoria, para reparar los daños personales (materiales o morales) derivadosdel daño ambiental; la acción ambiental, para reparar o restaurar el ambienteper se lesionado; y la acción popular, para requerir de la municipalidad corres-pondiente (en cuyo territorio se realizan actividades que causan daño ambien-tal) que interponga la acción ambiental58.

a) Es interesante observar que el diagnóstico en Chile, acerca de los inconve-nientes de la responsabilidad civil ambiental, presenta estrecho parecido conaquél del Derecho extranjero. Al respecto, pueden destacarse tres dificultadesesenciales de la responsabilidad civil ambiental: (i) el daño ambiental tiene un período de latencia relativamente prolongado , por cuanto

se manifiesta (o es detectado) con bastante posterioridad a su gestación, ysus efectos son permanentes en el tiempo, lo que hace necesario probar dañosfuturos. Esto empaña la reconstrucción de la cadena causal entre la con-ducta del demandado y el daño;

(ii) las fuentes de contaminación son intrincadas y a menudo múltiples. Esto obstacu-liza la tarea de precisar qué participación tiene cada actividad nociva en laproducción del daño. Frente a ello se discute arduamente cuál clase de res-ponsabilidad cabe preferir (¿solidaria, proporcional a la cuota de cada em-presa en el mercado o a la contribución de cada cual al daño total?) y

(iii) es de suyo compleja la individualización de la víctima, puesto que hay que de-mostrar que la exposición de un demandante en particular a una determi-nada sustancia provocó al primero el daño que él mismo reclama.

Esto es agravado por la carencia de información empírica sobre la probabili-dad exacta del vínculo causal entre la exposición al riesgo y el daño. En efecto,la probabilidad de que la exposición de la víctima al riesgo le haya causado eldaño que demanda suele ser inferior al 50%, vale decir, en términos absolutoses más probable que el daño haya derivado de otra circunstancia59.

En el Derecho chileno las dificultades atañen típicamente a (i) la determinación del estándar de diligencia exigible a quienes emprenden acti-

vidades potencialmente nocivas al ambiente60;

58 Cf. art. 53, ley 19.300.59 Cf. ABRAHAM, K., “The relation between Civil Liability and Environmental Regulation:

an analytical overview”, en Washburn Law Review, 41, Topeka, Kansas, 2002, p. 379 y ss.60 Al respecto, cabe recordar que sólo se cuenta con una muy específica presunción de

culpa, que se infiere de la infracción de normas, planes y regulaciones ambientales (art. 52, ley19.300). Por ende, en general, el deber de cuidado es establecido por el juez casuísticamente,valiéndose de criterios normativos tales como la gravedad y la probabilidad del daño, los beneficiossociales de la actividad del demandado y los costos de evitar o atenuar el daño. Cf. BARROS, E.,“Responsabilidad Civil en materia de Medio Ambiente”, en Derecho del Medio Ambiente. CongresoInternacional. Facultad de Derecho U. de Chile, Santiago, Jurídica Conosur, 1998, pp. 52-54.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina (ii) la relación de causalidad 61 y

(iii) la utilidad de la responsabilidad civil para prevenir y reparar el daño ecológico 62.

b) A estos inconvenientes subyace una cuestión más radical: la precariedad delos criterios del Derecho Privado como mecanismo de control ambiental efi-ciente. En otras palabras, la responsabilidad civil no proporciona elementos dejuicio para determinar la entidad de cada impacto ambiental, para compararlos bienes jurídicos en conflicto y para adoptar una posición que considere losprobables costos y beneficios sociales de las opciones en juego (¿tolerar el ini-cio o la continuación de una actividad económica pese a su nocividad al entor-no, o impedirla en aras de la protección ambiental?)63.

Ejemplo de lo anterior es el Principio QCP, por cuanto se funda en unapremisa diversa del alterum non laedere. El primero no manda indemnizar tododaño por quien lo causa, sino que indica que las externalidades ambientalesnegativas deben ser internalizadas por los operadores de las actividades quelas producen64. Como consecuencia, los agentes no necesariamente pagan losdaños que causan, sino que, a menudo, los costos son traspasados a los consumi-dores o usuarios.

Por el contrario, conforme al principio neminem laedere, los agentes no pue-den dañar al otro y deben indemnizarlo si lo perjudican (o perturban en formasignificativa) como resultado del ejercicio de su derecho a emprender. Sinembargo, ocurre que la preservación del ambiente y la búsqueda del desarro-llo sustentable –una de las políticas públicas más relevantes en nuestros días–implican valoraciones extrajurídicas de alcance general, que trascienden la merarelación entre vecinos. Esta circunstancia, por una parte, inclina la balanza afavor de la regulación administrativa y, por otra, deja al descubierto las limita-

61 Ello se debe a que el daño ambiental suele exteriorizarse con bastante posterioridad asu generación y es producto no de una, sino de una pluralidad de causas. Además, el dañoambiental puro es en el hecho inseparable del daño personal. Cf. BARROS (n. 60), p. 57.

62 El daño ambiental deviene extremadamente difuso como consecuencia de una muygenérica conceptualización del ambiente (art. 2°, ley 19.300). Incluso, la noción antropocéntricadel ambiente (tesis predominante en la historia fidedigna del establecimiento de la ConstituciónPolítica chilena, en la doctrina y jurisprudencia) es exorbitante. Cf. CORRAL, H., “Daño Ambientaly Responsabilidad Civil”, en Revista Chilena de Derecho, N° 26, Santiago, 1996, pp. 156-158. Estasimprecisiones conceptuales llegan al punto que “estaría justificada la conclusión de que lasdefiniciones de medio ambiente y daño ambiental se repelen, puesto que la misma conductahumana que altera las condiciones existentes del medio ambiente, no podría ser nuncaconsiderada “dañina” o “nociva”, sino una mera variación o modificación de un medio ambienteen permanente cambio”, p. 164.

63 Cf. BARROS (n. 60), pp. 63-64.64 Cf. VALENZUELA, R., “El que Contamina Paga”, en Revista de la Cepal, N° 45, Santiago, 1991,

p. 81.

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ciones de la responsabilidad civil para atender objetivos de esa índole. En ungesto de sinceridad, no puede pretenderse que el sistema de responsabilidadcivil y los tribunales que lo aplican tengan que preocuparse –menos resolver–de otra cosa que dirimir conflictos de intereses entre un muy concreto actor ydemandado65.

Una lúcida explicación del diverso razonamiento del Derecho Privado res-pecto del Derecho Público enseña que éste atiende a los bienes públicos –entreotros la protección ambiental– mediante la coordinación de las personas y losgrupos intermedios. Así, mediante la regulación ambiental se intenta contra-rrestar las externalidades negativas de las actividades privadas. Para tal efectoel regulador se vale de criterios discrecionales, de mérito u oportunidad. Por elcontrario, la lógica de la responsabilidad civil impone la aplicación por partede los jueces de parámetros formales o normativos para adjudicar los dere-chos de las partes. Los tribunales carecen, a diferencia del regulador, de losmedios de análisis necesarios para establecer consecuencias generales aplica-bles a la sociedad en su conjunto o a grupos de actividades66.

Pues bien, la protección ambiental es una meta social propia de las políticaspúblicas, alejada del ámbito de los principios o reglas jurídicas y de la formatradicional de entender el derecho privado, que se contrapone a una técnica deregulación empleada en busca de distintos bienes67.

c) Una explicación similar a la citada precedentemente, pero desde la ópticaadministrativista pura, es la ofrecida por Breyer. El eximio jurista estadounidenseasevera que los reguladores deben tomar decisiones de corte legislativo, cuyomérito depende de la valoración de hechos generales e importantes acerca delmundo. Esta circunstancia les fuerza a intentar resultados prácticos, maneja-bles, que atiendan determinados objetivos de interés público consagrados en laley. En cambio, los jueces deben buscar decisiones justas, cuyo mérito depen-de de las normas legales pertinentes y de la evidencia aportada por las partes,la que ciertamente no tiene que incluir todos los hechos relevantes del mundo.

65 Cf. BARROS (n. 60), pp. 52-55, 57, 63-64.66 Cf. BARROS, E., “Lo Público y lo Privado en el Derecho”, en Estudios Públicos, N° 81,

Santiago, 2001, pp. 9, 11-14.67 En el Derecho Privado se reconoce “...la forma más intuitiva de la justicia, que se centra

exclusivamente en el tipo o naturaleza de la relación. Lo esencial desde el punto de vista de esajusticia correctiva o conmutativa es el vínculo entre las partes, y no un fin social más generalque resulta ajeno a esa precisa relación... Así, mientras en la lógica de la organización elderecho es una técnica para obtener fines públicos (distributivos o de otra especie), que pornobles y fundamentales que sean resultan extrínsecos a la relación entre las partes, el derechocivil o comercial... son derecho privado porque atienden exclusivamente a la justicia de laprecisa relación”. BARROS (n. 66), pp. 19-20.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina Por consiguiente, una solución que pudiera estimarse razonable desde la pers-

pectiva administrativa, puede ser insensata para un tribunal ya que éste debebasarse en el Derecho Positivo, la jurisprudencia y el sentido común aplicadoal mérito del proceso68.

Así, un sistema de responsabilidad civil puede desalentar la producciónnegligente de sustancias peligrosas para la salud y obligar a los productores,aseguradoras o ambos a indemnizar los perjuicios que causen a terceros. Sinembargo, puede, por otra parte, depositar en las manos de unos pocos (comoen los jurados en el caso estadounidense) la determinación de demasiados ries-gos. El problema reside en que quienes deben decidir lo deben hacer no entérminos estadísticos o teóricos, sino con referencia a una víctima concretaque demanda una indemnización ante un tribunal determinado. Producto deeste modus operandi el sistema de responsabilidad civil deviene altamente alea-torio y genera altos costos de transacción que consumen una proporción signi-ficativa de la indemnización. Por estas razones, Breyer considera inconvenien-te que la responsabilidad civil sustituya a la regulación en cuanto atinge a laprevención y el control de riesgos de salud69. Esta conclusión puede proyectarsea los riesgos medioambientales, en el extranjero y en Chile.

d) Así las cosas, es difícil que el daño ambiental puro pueda ser adecuadamenteprotegido mediante la responsabilidad civil en Chile. A ésta, en cambio, con-ciernen los daños sufridos por personas individualizadas70.

La propia ley 19.300 supedita la responsabilidad civil a la existencia de unavíctima particular que padezca un daño patrimonial concreto.

En primer lugar, la acción ambiental puede ser ejercida, entre otros suje-tos, por las personas naturales o jurídicas en la medida que hayan sufrido el daño

68 Cf. BREYER, S., Breaking the vicious circle. Toward effective risk regulation , Cambridge,Massachusetts, HUP, 1993, pp. 57-58.

69 BREYER (n. 68), p. 59.70 “Entre nosotros, dados los claros términos del Art. 19 N° 8 de la Constitución Política, los

que se refuerzan con la reiteración contenida en el Art. 1° de la Ley de Bases, no podemos sinoconcluir que el deber de reparar el medio ambiente menoscabado no es más que una manifestacióny realización del derecho fundamental de todas las personas a vivir en un medio ambiente librede contaminación”, CORRAL (n. 62), p. 168. En idéntico sentido, “El medio ambiente no es un bienprotegible en sí mismo, como un valor per se, sino en razón del hombre que desarrolla suexistencia gracias a él. Debe recordarse que el medio ambiente libre de contaminación esconsiderado un derecho que la Constitución asegura a ‘todas las personas’. De esta forma, sóloaquella acción que menoscabe al medio ambiente, por cuanto rebaja la calidad de vida del serhumano, puede considerarse daño ambiental reparable a través del sistema jurídico deresponsabilidad civil... Se trata de un daño por repercusión o rebote, ya que la alteración delmedio ambiente funciona como medio a través del cual se daña a las personas”. CORRAL, H., “ElSistema de Impacto Ambiental y la Responsabilidad Civil por Daño al Medio Ambiente”, enRevista de Derecho Administrativo Económico, N° 1, Santiago, 1999, p. 81.

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o perjuicio71. Esto es inconsistente con la naturaleza de dicha acción; pues, enrigor, ésta sólo presupone el daño al ambiente y no del daño particular. Este úl-timo, si proviene de una lesión al entorno, puede y debe ser reparado vía ac-ción indemnizatoria.

En segundo lugar, la ley sanciona a la municipalidad que no interpone laacción ambiental ni justifica su omisión atribuyéndole responsabilidad solida-ria por los perjuicios que el hecho denunciado produjere al afectado. Esto tambiénresulta contradictorio con la acción ambiental, ya que para la procedencia deésta, insólitamente, sería indispensable la presencia de un daño personal.

En tercer lugar, una vez deducida la acción ambiental por uno de sus titula-res, los demás legitimados pueden intervenir en el juicio respectivo como terce-ros coadyuvantes. Sin embargo, tratándose de personas naturales o jurídicas,éstas deberán acreditar un interés actual comprometido, esto es, un derecho pa-trimonial afectado. Éste ciertamente diferirá del daño ambiental objeto del pleito.

Por último, es muy probable que la compatibilidad entre las acciones am-biental e indemnizatoria dé pábulo al enriquecimiento sin causa de aquél queinterpone ambas acciones, en especial respecto del daño emergente que unparticular pueda sufrir como consecuencia de un daño ambiental. En efecto, eldaño emergente podría ser resarcido tanto vía acción indemnizatoria (sin nece-sidad de destinar la suma indemnizatoria a la restauración ambiental) comopor medio de la acción ambiental (para restablecer el entorno dañado a una ca-lidad similar a la que precedía al daño o, en su defecto, para restaurar suspropiedades básicas)72.

Estas inconsistencias del sistema de acciones de responsabilidad civil pordaño ambiental en Chile revelan un defecto de técnica legislativa. Este últimocompromete la eficiencia y la justificación de la responsabilidad civil comoinstrumento de prevención y reparación del daño al ambiente, bien jurídicodiferente del patrimonio de las personas, naturales o jurídicas73.

f) Con todo, la incipiente jurisprudencia chilena sobre la acción ambiental,entendemos aún sin publicar, si bien no permite pronosticar cuál será la posi-ble contribución del sistema de responsabilidad a la protección del ambiente,

71 Cf. art. 54, ley 19.300.72 Cf. VALENZUELA, R., “La Responsabilidad Civil por Daño Ambiental”, en Derecho del

Medio Ambiente. Congreso Internacional. Facultad de Derecho U. de Chile, Santiago, Ed. JurídicaConosur, 1998, pp. 67-70; BARROS (n. 60), p. 61.

73 “...para que exista propiamente responsabilidad civil por daño al medio ambienteparece indispensable exigir que se acredite que el deterioro ambiental constituye una vulnera-ción o lesión efectiva del derecho de, al menos, una persona a vivir en un medio ambiente librede contaminación. Se trata de daños causados a la persona y que implican una transgresión deun derecho constitucionalmente garantizado, y no de meros intereses difusos o colectivos”.CORRAL (n. 62), p. 168.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina presenta hasta ahora auspiciosos resultados. En efecto, los fallos han ordenado

reparaciones en especie, mediante obligaciones de hacer, lo que redunda enbeneficio de la restauración ambiental y, asimismo, permite sortear el incon-veniente de la compensación en dinero, cual es asegurar que la misma se des-tinará efectivamente a la restauración ambiental74.

74 A modo ejemplar, citamos tres sentencias recaídas en juicios sumarios sobre acciónambiental. (i) En autos rol Nº 91.796, caratulados “Fisco con Sociedad Agrícola Mañío Ltda.”,ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, la sentencia definitiva de 26 de julio de 2000 –confirmada– acogió la demanda. La demandada había realizado un corte y explotación debosque nativo –en un fundo de propiedad de un tercero– sin seguir método ni criterio técnicoalguno y excediendo el plan de manejo forestal aprobado por la Corporación Nacional Forestal.Destaca la aplicación por el sentenciador de la presunción de responsabilidad del art. 52 de laley 19.300 a partir de la infracción del plan de manejo. El fallo condenó a la demandada, bajoel apercibimiento del art. 1.553 del CC, a ejecutar diversas acciones para restaurar y repararmaterial e integralmente el ambiente dañado; entre otras, la realización de una línea de basedocumental posterior a la destrucción de los elementos ambientales destruidos, la recuperacióndel bosque nativo dañado mediante la reforestación de las áreas taladas y la eliminación deresiduos provenientes de la explotación ilegal. (ii) En autos rol Nº 306-2000, caratulados“Consejo de Defensa del Estado con CTC. VTR. COM. Móviles S.A.”, ante el Primer JuzgadoCivil de La Serena, la sentencia definitiva de 7 de diciembre de 2001, confirmada por la Cortede Apelaciones de dicha ciudad el 17 de octubre de 2002 y, por último, por la Tercera Sala dela Corte Suprema por sentencia de casación (rol N° 4.864-02) de 30 de diciembre de 2003, sedio lugar a la demanda interpuesta contra la empresa citada. Ésta había levantado en la zonatípica (centro histórico) de la ciudad de La Serena una antena de telecomunicaciones de 30 mde altura. El fallo dio por acreditada esta circunstancia y la transgresión de la ley 19.300, la ley17.288 sobre Monumentos Nacionales y la ley General de Urbanismo y Construcciones. Deesta forma, la sentencia aplicó la presunción del art. 52 de la ley 19.300 y condenó a la demandada,bajo apercibimiento del art. 1.553 del CC, a retirar la antena y realizar un estudio posdaño delimpacto causado en la zona típica. En el considerando 16° del fallo de casación la CorteSuprema reiteró la existencia del daño ambiental, en los siguientes términos: “Que tampocopuede ya discutirse que el levantamiento de dicha antena provocó un daño ambiental en elseñalado casco histórico de La Serena, puesto que así quedó sentado como hecho de la causa,sin que sea posible sostener con seriedad, que los jueces del fondo han incurrido en vulneraciónde la Ley N° 19.300 al decirlo de esa manera. En efecto, el artículo 2° letra L) entiende pormedio ambiente, no sólo los elementos naturales, sino también los artificiales y lossocioculturales; y el artículo 10 letra p) exige el sometimiento al sistema de evaluación delimpacto ambiental, entre otros, la ejecución de obras, en cualquiera área colocada bajoprotección oficial, en los casos que la legislación respectiva lo permita”. (iii) En autos rol Nº810-99, caratulados “Estado de Chile con Boezio”, ante el Primer Juzgado Civil de Valparaíso,por sentencia definitiva de 28 de enero de 2002 –con apelación pendiente– se acogió la demanda.El demandado era el administrador y responsable del manejo de un fundo ubicado en lacomuna de Casablanca con propiedades ambientales excepcionales, esto es, bosque nativo detipo esclerófico, suelos cuyo mejor destino era la preservación de la vegetación para finesturísticos y fauna silvestre. El fallo establece que el demandado había cortado un bosquenativo existente en el interior del fundo –y así habilitado suelos para la plantación de vid- sinla autorización previa de los organismos correspondientes, en particular, sin contar con unaevaluación o estudio de impacto ambiental ni un plan de manejo, “causando con ello un daño

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Este promisorio comienzo ha sido fruto de la labor del Consejo de Defensadel Estado, organismo que ha ejercitado la acción ambiental de que es titular(art. 54 de la ley 19.300). La posición del mismo es que la garantía de un am-biente sano (art. 19 Nº 8 Constitución Política) configura un derecho públicosubjetivo, que debe ser protegido mediante una política global, compuesta porel sistema de evaluación de impacto ambiental y la responsabilidad civil75.

II. UNA DIFÍCIL ELECCIÓN ENTRE LOS MODELOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

COMO INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL

1. ¿Cuál de las dos reglas de responsabilidad propendea la mayor eficiencia ambiental?

En absoluto es claro qué método conduce a un mayor nivel de prevención am-biental y al menor costo posible, esto es, si atribuir la reparación de los dañoscausados a otro exigiendo o no la presencia de culpa. En efecto, las ventajas decada regla de responsabilidad se neutralizan.

a) Suele indicarse que la responsabilidad estricta, entre otras virtudes, contri-buye a predecir los derechos de las partes en conflicto, incentiva la negocia-ción y precave la litigación76. Pero esto supone conocer cuál es el nivel deprecaución ideal para excluir la responsabilidad, vale decir, hasta qué punto el

ambiental significativo en la zona, existiendo por parte del demandado culpa o dolo en suaccionar, por cuanto, al menos debía estar en conocimiento de los procedimientos previos orequisitos que debía cumplir antes de ejecutar una acción como la realizada, y su omisión debeentenderse, a lo menos, que actuó en forma culposa o negligente. Que, a este último respectodebe tenerse presente la presunción legal de responsabilidad que recae sobre el demandadoconforme lo dispone el artículo 52 de la Ley 19.300 al existir de su parte infracción clara a lasnormas de calidad ambiental o normas sobre protección, preservación o conservación ambien-tales establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias. Que,además, ha existido una relación causal entre la acción ejecutada por el demandado y el dañoo perjuicio al medio ambiente” (considerando 18º). La sentencia condenó al demandado arestaurar y reparar el ambiente afectado, debiendo realizar diversas acciones, bajo el aperci-bimiento del art. 1.553 del CC, entre otras, la realización de una línea de base documentalpostdestrucción del bosque nativo, la reforestación con las mismas especies cortadas o con es-pecies representativas de las taladas de al menos una calidad similar a las destruidas, la elabo-ración de un plan de seguimiento ambiental para fiscalizar las medidas y el levantamiento dela plantación de parras de vid.

75 Véase la presentación de la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de Defensa delEstado, www.cde.cl.

76 Cf. FAURE (n. 43), p. 188; LARSSON (n. 3), pp. 608-609; HUGHES (n. 11), pp. 63-66; OGUS &RICHARDSON (n. 6), pp. 63, 76.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina acatamiento de la regulación ambiental genera costos de prevención menores

que los costos de los accidentes ambientales (daños). Es más, aunque tal infor-mación pueda obtenerse delimitando las actividades riesgosas, ello en absolutoimpide un exceso o déficit en precaución. Así, por ejemplo, el agente puedetener un fuerte incentivo para aplicar menor cuidado que el socialmente ópti-mo, en la medida que la utilidad que obtenga con su actividad sobrepase elmonto de los daños ambientales por los que tendría que responder. Esto de-mostraría que, a pesar de que se haya obrado con menos precaución que laexigible en las circunstancias, la probabilidad de ser responsabilizado habríadisminuido77. Por su parte, la responsabilidad por culpa puede provocar unaumento de los costos de acceder a la información acerca del nivel de cuidadosocialmente óptimo78. Sin embargo, la responsabilidad estricta genera un in-cremento de los costos de litigación dada su mayor propensión a compensar ala víctima a diferencia de la responsabilidad por culpa79.

b) En principio, puede asumirse que la responsabilidad por culpa no permiteacotar el volumen de polución más allá de lo estrictamente necesario paraobservar el estándar de cuidado exigible. Por el contrario, la responsabilidadestricta –dependiendo de los costos de prevención y de la exposición de la víc-tima al riesgo– disuadiría en forma directa de la ejecución de actividades noci-vas al ambiente, ya que la causalidad desnuda sobre la cual se erige permiteampliar las posibilidades de resarcimiento.

Sin embargo, de lo dicho no se concluye que la responsabilidad estrictaevite más eficientemente el daño ambiental que la responsabilidad por culpa.No es posible aseverar si acaso el daño ambiental puede ser prevenido en for-ma más adecuada reduciendo el volumen de las actividades nocivas o elevan-do el umbral de diligencia en su ejecución80.

No parece, entonces, que la responsabilidad estricta sea la única regla efi-ciente para combatir los accidentes unilaterales (derivados de riesgos generados

77 Cf. CALFEE, J. & CRASWELL, R., “Some effects of uncertainty on compliance with legalstandards”, en E. WEINRIB (ed.), Tort Law, Aldershot, Dartmouth Publishing, 1991, p.89 ss.

78 Es obvio que los sistemas de responsabilidad ganan en predicción en la medida que lostribunales dispongan de la información relevante. Pero los estándares de cuidado impredeciblespueden ser más eficientes que la regulación o la responsabilidad estricta, supuesto que elconocimiento relevante, adquirido ex post en el juicio, sea más preciso que el asequible ex antepor los reguladores. Cf. SHAVELL (n. 15), p. 146.

79 Cf. FAURE (n. 43), pp. 188-189; LANDES, W. & POSNER, R., The economic structure of Tort Law,Cambridge, Massachusetts, HUP, 1987, p. 65.

80 Cf. VAN EGTEREN, H. & SMITH, H., “International harmonization of Environmental Law:theory with application to the European Union”, en HEYES, A. (ed.), The Law and Economics ofthe Environment, Cheltenham, Edward Elgar, 2001, p. 280; LANDES & POSNER (n. 79), pp. 66-70.

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exclusivamente por el demandado)81. Por lo pronto, la responsabilidad estrictapor actividades peligrosas puede ser socialmente más perjudicial que la respon-sabilidad por culpa, puesto que –con el pretexto de limitar– podría conducir a lacesación de actividades económicas relevantes. Enseguida, tratándose de acci-dentes bilaterales (provenientes de riesgos creados por demandantes y deman-dados), se recomienda una responsabilidad estricta atenuada con la culpa de lavíctima como defensa del demandado82. Sucede que ambos modelos puedenimponer soluciones “todo o nada” (reducir la actividad del demandado o deldemandante) que podrían soslayarse mediante otros instrumentos, v.gr., I&D83.Al margen de las diferencias específicas entre ambos modelos de responsabili-dad en relación con la forma de prevenir el daño ambiental (cualquiera sea elorigen de éste)84, la elección de uno u otro pasa necesariamente por compararlos costos y los beneficios de la actividad objeto del juicio85. Como se ha podidoapreciar esta información no es fácilmente asequible.

c) Shavell desarrolla un esquema para predecir las consecuencias de la aplica-ción de ambas reglas de responsabilidad. A partir de éstas pueden sugerirseconclusiones normativas, es decir, opciones por una de las reglas según cualsea la meta social, que para el autor consiste, al mismo tiempo, tanto en la re-ducción de la suma de los daños derivados de los accidentes y los costos enque se incurre para prevenirlos, como en la maximización de la utilidad quelos agentes obtienen de las actividades que causan los mismos accidentes86.

81 Cf. SHAVELL, S., “Strict liability versus negligence”, en Journal of Legal Studies, 9, Oxford,1980, p.1 ss.

82 Cf. FAURE (n. 43), p. 190.83 Cf. BERGKAMP, “The proposed EC…” (n. 16), pp. 261-263.84 Cf. ALBERINI, A. & AUSTIN, D.H., “Strict liability as a deterrent in toxic waste management:

empirical evidence from accident and spill data”, en Journal of Environmental Economics andManagement, 38, Iowa, 1999, p. 20 ss, en BERGKAMP, “The Comisión July...” (n. 16), p. 212 yBERGKAMP, “The proposed EC…” (n. 16), p. 261.

85 Cf. JONES (n. 13), pp. 19-24; BERGKAMP, “The proposed EC…” (n. 16), p. 261. La respon-sabilidad estricta atiende a las expectativas sociales incentivando ciertas actividades (las queno quedan expuestas a aquélla) en detrimento de otras (las que quedan cubiertas), y elcumplimiento del estándar de cuidado por el contaminador no lo absuelve. El daño ambientales un costo de producción, presentándose al operador la disyuntiva entre invertir en tecnologíasmás seguras y ecológicas –que mitiguen el daño ambiental– o reducir o abandonar su actividad.Cf. WILDE (n. 14), pp. 27-28.

86 Cf. SHAVELL, S., Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, Massachusetts, HUP, 1987,pp. 5-32. La tesis de Shavell se basa en la teoría de la utilidad esperada, según la cual entrevarios cursos de acción posibles se elegirá aquél que produzca la mayor utilidad. Para esteefecto, se multiplica la probabilidad del resultado posible de cada una de las acciones por lautilidad del mismo resultado, tras lo cual se comparan estos datos con los que arrojan las otrasposibles acciones objeto de elección, p. 2.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina Las reglas de responsabilidad influyen en dos aspectos determinantes a la hora

de seleccionar el modelo apropiado para alcanzar el objetivo social, a saber: (i)si se ejecutará o no una actividad y, en la afirmativa, con qué intensidad y (ii)cuál será el estándar de diligencia exigible en cada actividad. Ambas interro-gantes son aplicadas a los accidentes unilaterales y bilaterales87.

Tratándose de los accidentes unilaterales, cabe distinguir tres supuestos88: (i) En ausencia de toda responsabilidad el resultado distará con mucho del

socialmente óptimo, tanto desde el punto de vista de la diligencia que seaplique a las actividades como de la intensidad con que se ejecuten porsus agentes, únicos creadores de los riesgos en esta hipótesis.

(ii) Por su parte, la responsabilidad por culpa incentivaría la observancia porlos operadores precisamente del estándar de diligencia exigible para eximirsede la obligación de indemnizar los perjuicios. En cambio, no propenderíaa un volumen razonable de actividades, pues este aspecto normalmente noestá incorporado al concepto de cuidado debido; a menos que la mera eje-cución de una acción, independientemente de la intensidad con que se rea-lice, constituyera una conducta negligente (res ipsa loquitur)89.

(iii) Mientras la responsabilidad por culpa sólo fomenta la atención de losaspectos incluidos en el deber de cuidado, la responsabilidad estricta esmás exigente, pues prescinde de todo deber de cuidado90. Propende así aun resultado eficiente desde el punto de vista del deber de cuidado (comoregla de conducta que disminuye la posibilidad de causar daños) y elvolumen razonable de actividad (siempre que la utilidad marginal supe-re los costos de prevención más la cantidad a indemnizar por los dañoscausados con esas actividades). En suma, este modelo brinda una mejorrespuesta frente a los accidentes unilaterales que derivan de actividadesper se peligrosas (cuya mera ejecución crea un riesgo de daño significati-vo que aumenta a la par con la intensidad de la actividad)91.

En los accidentes bilaterales se distinguen cuatro situaciones, a saber: (i) La ausencia de responsabilidad, que al igual que en los accidentes unilate-

rales, tampoco contribuye a la eficiencia en cuanto al nivel deseable deprecaución ni de intensidad en la ejecución de actividades potencialmen-te nocivas.

87 SHAVELL (n. 86), p. 6.88 Op. cit., pp. 6-9; 21-26.89 Op. cit., pp. 25-26. Como explica Shavell, los tribunales a menudo no tienen acceso a las

utilidades que las partes reportan de sus actividades y les es complejo analizar la actividadpasada del demandado (es decir, aquélla que se remonta a una etapa anterior al hito concretoque causó el daño). En cambio, es más simple decidir sobre grados de cuidado y sobre cómose condujo el demandado al tiempo del accidente.

90 Op. cit., pp. 6-9; 21-26.91 Op. cit., (n. 86), p. 8.

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(ii) La responsabilidad por culpa conduce a un resultado eficiente en cuantoincentiva el cuidado debido tanto en los ofensores (para eximirse de res-ponsabilidad) como en las víctimas (para no exponerse a daños que noles serían indemnizados por quienes los causan ya que estos últimos ha-brían tomado las precauciones razonables). Sin embargo, este sistemano evita que los operadores ejecuten actividades en forma excesiva, puessólo se preocuparán de obrar con el debido cuidado el que bien puede noincluir como una de sus variables la intensidad en la ejecución de unaactividad. Por consiguiente, los agentes tendrán un incentivo para extre-mar sus actividades en la medida que las utilidades que obtengan sobre-pasen los costos de precaución.

(iii) La responsabilidad estricta nuevamente parece ser más eficiente. Si biensólo incentiva la adopción del cuidado debido en los agentes (con la ex-cepción de perjuicios de mayor entidad como la integridad física, lasvíctimas carecen en principio de incentivos para no exponerse a los da-ños, pues éstos les serán compensados, aunque los hechores hayan obra-do con la debida diligencia)92; tiene la virtud de acotar a límites tolerablesel volumen de actividades, sobre todo si es combinada con la culpa ex-clusiva de la víctima como defensa del demandado. En consecuencia, laresponsabilidad estricta será preferible cada vez que el objetivo socialdependa más del control del volumen de actividad del demandado quedel control de volumen de la actividad de la víctima. Esto sucede, porejemplo, con las actividades per se peligrosas que exponen a las víctimasa sufrir riesgos anormales en sus tareas cotidianas.Sin embargo, el hecho que la responsabilidad estricta pareciera cubrir ac-

tividades relativamente más peligrosas que las sujetas a la regla de la culpa, notorna menos compleja la decisión del legislador, del juez o de ambos respecto dequé debe entenderse por una actividad peligrosa. Prueba de ello es que la res-ponsabilidad por culpa puede abarcar acciones que son probabilísticamente másriesgosas que las tratadas por la responsabilidad estricta (piénsese, por ejemplo,en los accidentes de tránsito en comparación con los accidentes nucleares). Ade-más, las mismas actividades son objeto de reglas de responsabilidad opuestasdependiendo del sistema jurídico (por ejemplo, los accidentes de tránsito en losEstados Unidos de América quedan bajo la responsabilidad subjetiva, mientrasque en Alemania y en Francia dan lugar a responsabilidad estricta)93.

d) Algunos de los partidarios de la responsabilidad por culpa califican los fun-damentos de la responsabilidad estricta como inconsistentes, limitados y se-

92 SHAVELL (n. 86), pp. 9-20.93 Op. cit., pp. 26-32.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina lectivos94. No obstante, la supuesta ineficacia de la responsabilidad estricta para

perseguir las metas ambientales95 no demuestra que la responsabilidad porculpa sí pueda atenderlas mejor. De hecho, ambas reglas presentan inconve-nientes comunes que comprometen su justificación para la protección ambien-tal. Por una parte, su poder preventivo es obstaculizado por la insolvencia deldemandado96, escollo que podría ser mitigado por la regulación97. Por otraparte, la relación de causalidad inherente a la responsabilidad civil dificulta laelección de una sola regla; la causalidad puede contrarrestar las posibles venta-jas procesales y probatorias de la responsabilidad estricta respecto de la res-ponsabilidad por culpa (salvo que ésta se presuma, por ejemplo, a partir delprincipio res ipsa loquitur), lo que situaría en un punto de equilibrio los costos delitigación generados por una y otra regla y, por consiguiente, resultaría indife-rente cuál de las dos implementar98.

e) Ambos modelos de responsabilidad incentivan la I&D, pero de modos di-versos. La culpa consiste en la violación de un estándar de cuidado construidosobre la base del conocimiento disponible en el dominio público, sin que laignorancia de esa información exima necesariamente de responsabilidad. Porejemplo, no desarrollar nueva tecnología puede ser considerada una conductaculpable si se prueba que el demandado no invirtió tanto como requerían lascircunstancias. A su vez, la responsabilidad estricta puede incentivar la I&Den prevención ambiental, pues la indemnización no es excluida a pesar de ha-berse observado el deber de cuidado99.

94 BERGKAMP, “The Commission July…” (n. 16), p. 212. A pesar de las dificultades procesalesque afectan a la culpa, ello no significa que deba preferirse la responsabilidad estricta: “losproblemas probatorios requieren soluciones probatorias, no un cambio en la regla de derecho”.Cf. BERGKAMP, “The proposed EC…” (n. 16), p.258.

95 Cf. WILDE (n. 14), p. 27, n. 40; COOTER, R. & ULEN, T., Law and Economics, Addison-Wesley,1997, cap. 8. Al margen de la regla de responsabilidad aplicable, los operadores invierten enprecaución hasta el punto en que los costos marginales de mitigación ambiental exceden laresponsabilidad en que pueden incurrir. Cf. LANDES & POSNER (n. 79), p. 299.

96 La responsabilidad puede contrarrestar el efecto distributivo del seguro si el daño am-biental ya se encuentra distribuido óptimamente. Cf. BERGKAMP, “The Commission July…” (n.16), p. 216. El seguro, forma de repartir el riesgo, incentiva la precaución y torna la regla de laculpa más efectiva que la responsabilidad estricta, pues los costos de prevención son menoresque los daños, en circunstancias que estos últimos podrían exceder el patrimonio del deman-dado. Cf. FAURE (n. 43), pp. 192-193, 198-199. La inconsistencia entre la magnitud del daño y lasolvencia del demandado a menudo es problemática, esto es, las empresas medianas o peque-ñas pueden causar daños ambientales significativos. Cf. JONES (n. 13), p. 25.

97 “...mientras mayor sea la probabilidad de que el daño sobrepase con creces los bienesdel demandado, mayor atractivo representa la regulación”. SHAVELL (n. 15), p. 147.

98 Cf. BERGKAMP, HUNTON & WILLIAMS (n. 13), pp. 108-110.99 Cf. CALABRESI, G. & HIRSCHOFF, J.T., “Towards a test for strict liability in torts”, en Yale Law

Journal, New Haven, 1972, p.1.055 ss.

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Sin embargo, como la eficiencia no necesariamente obliga al contamina-dor a invertir en I&D –menos aún respecto de un daño difuso y soterrado co-mo suele ser el daño ambiental–, tiene sentido una responsabilidad por culpacomo regla general. Pero ésta debe ser reforzada mediante incentivos econó-micos que promuevan la I&D100, máxime si el conocimiento sobre la protec-ción ambiental es un bien público cuyo principal gestor es el Estado101.

2. Tendencia a preferir la responsabilidad por culpa como modelo por defecto

a) La responsabilidad por culpa reacciona ante conductas desviadas de la con-ducta socialmente esperada. En cambio, la responsabilidad estricta surge, aun,habiéndose adoptado las precauciones razonables para prevenir el daño. Contodo, la culpa desempeña un papel dentro de la responsabilidad estricta: en lasdefensas del demandado a saber: el caso fortuito, el hecho del tercero, la culpade la víctima, el estado del arte y el riesgo de desarrollo.

b) Tal como se insinuó respecto de la I&D, pareciera que la regla general deresponsabilidad debe ser la culpa. Asimismo, la responsabilidad estricta pre-senta ciertos defectos que le restan competitividad frente a la anterior para pre-venir y reparar el daño ambiental.

En primer lugar, bajo la responsabilidad estricta suele olvidarse que lasactividades son peligrosas no tanto por una característica propia de éstas, sinodebido al modo en que son ejecutadas.

Enseguida, la vigencia del Principio QCP no depende del tipo de responsa-bilidad imperante, es decir, la atribución a los operadores de las actividadescontaminantes de los costos asociados (como contrapartida de las ganancias)no se vincula necesaria ni directamente con la responsabilidad estricta.

Por último, la responsabilidad estricta no se funda en consideraciones depolítica legal y principios, sino que en razones políticas y sicológicas; se tratade una forma de reacción social ante riesgos ambientales temidos. La respon-sabilidad estricta es expresión del compromiso político hacia la protecciónambiental, repudiando las actividades que entrañan daños significativos y san-cionando presuntas faltas sin tener que demostrarlas102.

100 Cf. BERGKAMP, “The proposed EC...” (n. 16), pp. 263-265.101 Ibid.102 Cf. CANE (n. 12), pp. 12-14, 19. Entre otras razones que opacan la diferencia entre ambas

clases de responsabilidad, cabe mencionar las relacionadas con las defensas disponibles, ladificultad y el costo de valorar el daño ambiental y los altos costos previsibles de implementaruna directiva como la del Libro Blanco. Este problema también fue planteado en la Propuesta(arts. 7.2 y 9).

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Cristián Banfi del RíoDoctrina c) Es más, a partir del emblemático caso Cambridge Water Co. v Eastern Counties

Leather Plc103, la responsabilidad estricta hizo suya un importante ingredientede la regla de la culpa. Si bien dicho fallo refleja la reticencia judicial a indepen-dizar el daño ambiental del daño a la propiedad104, el mismo extendió la respon-sabilidad por contaminación histórica mediante la incorporación de la previsi-bilidad como supuesto de la responsabilidad estricta105. Por ende, por máspeligrosa que pueda ser una actividad contaminante, ante daños imprevisiblesla responsabilidad estricta no promueve precaución alguna106.

De esta forma, ambos modelos se han aproximado107 y la responsabilidaddel contaminador, que conocía o debía conocer los efectos dañinos de sus activi-dades se ha transformado en un problema casuístico108. La distribución de loscostos de contaminar entre quienes pueden evitarlos al menor precio se basaen la previsibilidad, condición común de la causalidad en toda clase de respon-sabilidad civil109.

III. ASPECTOS RELEVANTES DE LOS FUNDAMENTOS

Y LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR CULPA Y ESTRICTA

1. Variaciones de énfasis en las funciones de ambas reglas de responsabilidad

En términos generales, la responsabilidad civil cumple funciones intrínsecas(pedagógicas, promoción del orden y cohesión social, protección de interesesindividuales y sanción de ciertas conductas) y extrínsecas (de compensación,

103 Cf. 1 ALL ER 53 H.L. 1994.104 Cf. BELL & MCGILLIVRAY (n. 6), pp. 21, 277-280.105 La responsabilidad estricta fue asentada en Rylands v. Fletcher. Cf. 1861-73 ALL ER Rep.

1, 1866, Exch. Ch.: “cualquiera que trae sobre su tierra una substancia con riesgo de causardaño si escapa de ella debe responder estrictamente ante toda persona que sufra un dañocomo resultado de ese escape”, por J. BLACKBURN.

106 Así lo aseveró LORD GOFF en Cambridge Water: “si la consecuencia mala es imprevisible...la persona no la escogió”.

107 STANTON, K., “The Legacy of Rylands v. Fletcher”, en MULLANY, N. (ed.), Torts tomorrow. Atribute to John Fleming, Sidney, LBC Information Services, 1998, pp. 97-99.

108 Cf. O’QUINN, J., “Not-so-strict liability: a foreseeability for Rylands v. Fletcher andother lessons from Cambridge Water Co. V. Eastern Counties Leather Plc”, en The HarvardEnvironmental Law Review, 24, Cambridge, Massachusetts, 2000, pp. 288, 299.

109 Para el análisis económico del derecho la eficiencia es el criterio que permite determinarquién puede evitar la contaminación ambiental al menor costo posible. Para tal objeto seproporcionan pautas que permiten identificar las actividades que deben ser protegidas conreglas de propiedad, de responsabilidad o de inalienabilidad. Cf. CALABRESI & MELAMED (n. 23),pp. 1.096-1.097.

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prevención y distribución de los daños)110. Empero, estas funciones han expe-rimentado una notable evolución.

La compensación, enraizada en la justicia correctiva y retributiva –según setrate de responsabilidad estricta o por culpa, respectivamente–, ha sido desplaza-da por los fines distributivos impuestos por consideraciones económicas, socia-les y políticas111. Asimismo, la prevención figura como una tarea secundaria dela responsabilidad civil, toda vez que el daño ambiental proviene en gran medi-da de accidentes inevitables. De hecho, no es extraño que se sugiera que el repro-che personal del comportamiento y la culpa deben quedar relegados al DerechoPenal112; sobre todo si se atiende a la falta de evidencia empírica sobre la eficaciapreventiva de la responsabilidad civil, a la función coadyuvante de ésta frente a laregulación y a la expansión del seguro113. Es más, el eventual poder preventivode la responsabilidad civil sobre la ejecución de ciertas actividades –asociado aun alza de las primas de los seguros– queda neutralizado, pues los mayorescostos de producción incurridos en actividades con impacto ambiental se transfie-ren a los consumidores como precios de los bienes y servicios que adquieren114.

Puede apreciarse que, en tanto el albur determina la forma cómo el sistemajurídico distribuye los daños y los recursos en la sociedad, la responsabilidadcivil –valiéndose de sus mecanismos preventivos y reactivos– debe ponderarel derecho a la indemnización de los perjuicios, la libertad de emprender delos agentes y el bien común, para después repartir los costos de la suerte115.

110 Cf. CANE, P., The Anatomy of Tort Law, Oxford, Hart, 1997, pp. 206-207.111 Cf. MARKESINIS, B.S. & DEAKIN, S.F., Tort Law, 4th ed., Oxford, Clarendon Press, 1999, pp.

38, 43.112 Pero la responsabilidad civil puede orientar la conducta del individuo. Cf. ROGERS,

W.V.H., Winfield and Jolowicz on Tort, 15th ed., London, Sweet & Maxwell, 1998, p. 30.113 El riesgo moral (moral hazard) es el riesgo de que el siniestro sea causado por el mismo

asegurado. Para reducirlo a su menor expresión, las compañías aseguradoras suelen exigir,entre otros, medidas de precaución; deducibles; un interés asegurable; y la exclusión de si-niestros causados intencionalmente por el asegurado. Cf. CANE (n. 110), p. 220. El seguro per-turba la conexión entre la culpa y el deber de reparar, pues éste es realizado por el asegurador.Cf. ATIYAH, P., The Damages Lottery, Oxford, Hart, 1997, pp. 4, 162-163.

114 ATIYAH (n. 113), p. 31; “...demandas por mayores perjuicios equivalen a demandas pormayores primas de seguros y también... precios más altos por los bienes y servicios”. ATIYAH

(n. 113), p. 22.115 Cf. RIPSTEIN, A., Equality, Responsibility, and the Law, New York, CUP, 1999, pp. 269-270.

Una cuestión ulterior es si los sistemas jurídicos pueden sopesar la libertad de acción y laseguridad de los candidatos a víctima valiéndose de estándares de cuidado objetivos, es decir,en los que la razonabilidad corresponda a la expectativa social de un comportamiento normal.Cf. CANE, P., “Responsibility and fault: a relational and functional approach to responsibility”,en CANE, P. & GARDNER, J. (eds.), Relating to Responsibility. Essays for Tony Honoré on his EightiethBirthday, Oxford, Hart, 2001, p.81 ss.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina 2. Posibilidad de sustentar ambos criterios de atribución de daños

en una misma moralidad

a) Ésta es la tesis del profesor de Oxford, Tony Honoré. Dicho autor fundaambas clases de responsabilidad civil tanto en el rechazo social hacia ciertasactividades –ya sea por su peligrosidad connatural, ya sea por ejecutarse conmenos cuidado que el exigible en el caso concreto– como en la convicción deque debemos asumir los resultados inevitables de nuestras acciones (“malasuerte”). Bajo esta óptica la responsabilidad es inherente a la condición huma-na; es decir, la aceptación de la conducta de cada uno y sus efectos es propia dela identidad como individuos. Con arreglo al principio de cargas y beneficios,así como nos beneficiamos de una actividad así también debemos asumir laspérdidas que ésta pueda acarrearnos. En un extremo esto significa atribuir laresponsabilidad estricta por actividades peligrosas, aun, si se ha observado elcuidado debido. En el vértice opuesto, supone entender que los estándares ob-jetivos de diligencia atribuyen responsabilidad por consecuencias irresistibles,provenientes de la estupidez o de la inconsciencia acerca de nuestra propiaincapacidad para evitar causar daños o reducir riesgos116. Éste es el núcleo deuna responsabilidad ex post que opera ante daños consumados, en contraposi-ción a una responsabilidad ex ante (por riesgos), aspecto a considerar cuando laresponsabilidad civil es cotejada con el Derecho Administrativo como mediosalternativos para el control ambiental117.

Honoré constata, además, el sentido complementario de ambas reglas deresponsabilidad y sus respectivos fundamentos. El autor sustenta la responsa-bilidad civil en la justicia correctiva (vinculada naturalmente a la responsabili-dad estricta). Sin embargo, ésta es atenuada por la justicia retributiva (asociadaa la culpa) con la finalidad de asegurar cierta proporcionalidad entre la indem-nización y la gravedad de la conducta del demandado. Con ello se desestimauna responsabilidad estricta absoluta118, permitiendo que el demandado se de-fienda alegando la culpa de la víctima.

b) La libertad individual es consustancial a la responsabilidad por resultados.Ello implica cargar con nuestras propias vicisitudes, concepción contrapuestaa la imposición social de responsabilidad. Al respecto, Perry destaca dos for-

116 Cf. HONORÉ, T., Responsibility and Fault, Oxford, Hart, 1999, pp. 7-28, 40, 70-80. Los es-tándares objetivos de cuidado y la responsabilidad estricta difieren del means rea. En efecto, laresponsabilidad no es descartada a priori por falta de intención. Sin embargo, la inevitabilidadde una conducta exime de responsabilidad moral. Cf. CANE, P., HONORÉ, T., STAPLETON, J. (eds.),The Concept of Law (H.L.A. Hart), 2nd ed., Oxford, OUP, 1994, pp. 178-179.

117 Cf. supra IV, 2.118 Cf. HONORÉ (n. 116), pp. 81-87.

Doctrina

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mas de comprender la responsabilidad por resultados: la variante “personal”refleja la identidad individual prescindiendo de las consecuencias de nuestrasacciones; la variante “social” (“principio del riesgo”) se centra en los dañosque generamos con nuestras acciones. La versión social corresponde a un enfo-que liberal de la responsabilidad civil, ya que sólo atiende a la relación causalentre hecho y daño; es decir, está cimentada en el derecho a la reparación y noen la distribución de los riesgos.

Se advierte el parecido entre la versión personal y la responsabilidad porculpa, por una parte, y entre la versión social y la responsabilidad estricta, porotra. Sin embargo, como la versión social supone un dominio sobre los efectosde nuestras acciones, se requiere un solo sujeto responsable; por ende, dichaversión puede ser explicada más claramente según la perspectiva personal dela responsabilidad, aunque ello resulte paradójico.

La responsabilidad por resultados contribuye a definir las consecuenciasatribuibles a la elección y la actividad de cada cual (“agencia”) por las que de-beremos responder. La agencia comprende los resultados bajo el control delsujeto, esto es, los daños que estando causalmente vinculados a su acción, élpudo predecir y evitar. Sin embargo, Perry pone de manifiesto el error quesignifica suponer que los resultados pertenecen exclusivamente al demandado,en circunstancias que toda persona autónoma (incluso la víctima de un acci-dente) es un ser activo, aunque elija no actuar119.

c) No obstante, tal como indica Cane, una responsabilidad civil circunscrita ala mera relación moral entre agencia y resultado/compensación, que desconoz-ca la justicia distributiva, la prevención y la sanción, es insuficiente. Asimismo,siguiendo a dicho autor, la idea de “lotería de la vida” es incorrecta porque laresponsabilidad presupone capacidad y control sobre nuestras acciones y susefectos. De este modo, se excluyen las nociones deterministas: no tenemos queresponder por daños fortuitos o providenciales120.

3. Necesidad o no de la infracción de un deber de cuidado

a) La responsabilidad estricta –parafraseando a Hart– atribuye la reparación delos daños simplemente a quien los ha causado, aunque no tenga un deber moralde repararlos121. En cambio, la responsabilidad por culpa es construida a partir

119 Cf. PERRY, S., “Honoré on Responsibility for Outcomes”, en CANE & GARDNER (n. 115),p.61 ss.

120 La justicia correctiva es satisfecha mediante la resolución de conflictos, en tanto que lajusticia distributiva orientando las conductas. Cf. CANE (n.110), p.18; CANE & GARDNER (n. 115),p.81 ss.

121 Cf. CANE, HONORÉ & STAPLETON (n. 116), p. 166.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina de estándares de cuidado cuya observancia permite reducir, a un nivel tolerable,

el riesgo de daño. Esto se logra a partir de la determinación objetiva de laprevisibilidad, fundada en “qué debiera haberse hecho” y no en “qué se hizo”122.

b) Así, el riesgo es connatural a la culpa: sólo puede atribuirse responsabilidadpor las consecuencias de la conducta que su autor pudo controlar. Por consi-guiente, el estándar de lo que debe hacerse ha de establecerse en función de losriesgos que no deben imponerse a los demás, y no de los daños que no debencausárseles. Ello porque podemos provocar daños que no controlamos y por-que es más probable controlar la creación de riesgos que la de daños, dado queéstos están sujetos a más contingencias que escapan a nuestro control123.

c) No obstante, existe el peligro de que –con el afán de objetividad– la defini-ción del comportamiento prudente lleve al extremo la fórmula matemática decomparación de costos de prevención versus daños124. Esto puede ser incompa-tible con la compleja medición de los elementos básicos de la responsabili-dad125. En efecto, al fijar la probabilidad y la magnitud del daño el juez debesopesar los valores sociales y tolerar ciertos riesgos, aunque éstos hubiesenpodido prevenirse o evitarse126. Asimismo, el juez debe procurar que el estándarde cuidado objetivo trascienda la culpabilidad del demandado (omisión de pre-caución para impedir el daño) y represente un papel preventivo127. Pero sin

122 Cf. ATIYAH (n. 113), pp. 3-5. Se ha destacado la similitud que existiría entre la respon-sabilidad por las acciones y la “capacidad de actuar de otra forma”. Cf. PETTIT, P., “The capacityto have done otherwise: an agent-centred view”, en CANE & GARDNER (n. 115), pp. 21, 33. Unaspecto positivo del modus operandi que privilegia las apreciaciones legales por sobre lasconsideraciones sicológicas, es la producción de sentencias más técnicas. Cf. CANE (n. 110), pp.30-31, 36-39 y P. CANE, Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law, 6th ed., London, Butterworths,1999, pp. 37-38.

123 Cf. ROSENKRANTZ, C., “El Riesgo y la Responsabilidad Extra-contractual: algunasconsideraciones filosóficas, jurídicas y económicas acerca de una difícil relación”, pp. 8-9. Tuveacceso a la versión publicada del mismo artículo, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo,vol. 2, Buenos Aires, 1998.

124 Cf. Juez estadounidense Learned Hand, en United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d169, 173 (2nd circ. 1947) donde estimó culpable el caso en que los costos de prevención,multiplicados por la probabilidad de la ocurrencia del daño, superan el monto de éste.

125 La diligencia debida es determinada a través de un proceso que opera como si estuviesediseñado para identificar conductas que minimizan los costos de los accidentes. En realidad,los tribunales suelen no pensar (como el juez Learned Hand) en términos de resultadosaritméticos, sino que examinan la conveniencia de una conducta basándose en valoracionesgenerales –v.gr. la justicia– sobre el riesgo que la misma impone en relación con los costos dereducir este último. Cf. SHAVELL (n. 86), pp.19-20.

126 Cf. CANE (n. 122), pp. 32-35.127 Cf. Op. cit., pp. 40, 145-150.

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olvidar que la insolvencia del demandado es un serio obstáculo para la repara-ción efectiva de los daños causados culpablemente128.

d) La culpa se sitúa en el núcleo del deber de compensar los daños. ésta puededefinirse en función de la transgresión de las expectativas legítimas derivadasde las normas, valores y prácticas prevalecientes en la sociedad. La culpa de-nota el injusto en el actuar y no en el hechor. La conducta es injusta per se, puesse sitúa debajo del umbral de cuidado objetivo. A la inversa, la responsabilidadestricta es por un “mal” (lesión del derecho ajeno), independientemente si laacción en sí es o no legítima129.

Conforme la responsabilidad estricta, el sujeto que debe soportar los costosde una actividad es identificado sin referencia a la culpa, la que, además, no essustituida por factor alguno130. La diligencia del demandado no le exonera deresponsabilidad por el propio infortunio, sino que debe indemnizar el daño, aun-que derive de una actividad legítima131. Mediante esta regla se intenta protegerlos intereses de la víctima y la sociedad. Por la vía de excluir la culpa se procuraaumentar la posibilidad de atribuir los costos de las acciones a sus ejecutores132.

e) En relación con lo indicado en la letra d) anterior, se sostiene que la respon-sabilidad por culpa promueve un sistema judicial lento y oneroso, en el cualserían totalmente aleatorios la determinación del demandado, del monto de laindemnización y su obtención. Por el contrario, la responsabilidad estricta pro-movería la internalización de los costos de los accidentes y su distribución so-

128 Se propone mantener conceptualmente independientes la indemnización de los acciden-tes que dan lugar a la primera. La responsabilidad civil confiere el derecho a compensaciónsiempre que la acción sea antijurídica. De este modo, se procura disuadir de la ejecución deaquellas actividades que dañan los intereses ajenos de mayor reconocimiento social. Cf. POSNER,R., “Killing or wounding to protect a property interest”, en LEVMORE, S. (ed.), Foundations ofTort Law, New York, OUP, 1994, pp. 44-45.

129 Cf. COLEMAN, J., Risks and Wrongs, Cambridge, CUP, 1992, pp. 262, 278-284, 325, 329, 332-335, 402; COLEMAN, J., “Tort Liability and the limits of Corrective Justice”, en COLEMAN, J. &BUCHANAN, A. (eds.), In Harm’s way. Essays in honor of Joel Feinberg, Cambridge, CUP, 1994, p.139 ss.

130 Cf. CANE (n. 122), pp. 75, 77.131 Cf. Op. cit., p. 160. La responsabilidad estricta incita una “cultura de la culpa”, es decir,

produce el efecto de hacer a los demás responsables por nuestros propios accidentes. Comoconsecuencia de ello, la reparación y el seguro de responsabilidad contra terceros son fomentados,pero la prevención queda disminuida. Cf. ATIYAH (n. 113), pp. 138-139, 143, 162-163.

132 En este sentido, Fuller considera que la responsabilidad estricta se funda en la conside-ración económica de que los costos previsibles de las actividades deben internalizarse en loscostos privados de emprenderlas. Tal como en los impuestos, la responsabilidad estricta corri-ge el relajamiento en la precaución que genera la regla de la culpa. Cf. FULLER, L., The Moralityof Law, New Haven, YUP, 1969, p. 75.

50

Cristián Banfi del RíoDoctrina cial, mediante el aumento de los precios de los bienes y servicios y la contrata-

ción de seguros de responsabilidad133.

4. Derecho de emprender y derecho a no ser perjudicado

a) Desde otra perspectiva, ambos modelos de responsabilidad reflejan lainteracción entre la libertad de acción de los victimarios y la seguridad de lasvíctimas de los daños accidentales134. Dado que toda acción afecta los interesesajenos en mayor o menor medida, para atribuir responsabilidad normalmenteno basta establecer la relación causal entre la acción y el daño sino que, además,debe tenerse la certeza de que al demandado no asistió un buen motivo paradañar o exponer a los demás a un riesgo135. Así, un sujeto puede tener en justiciadistributiva el derecho a contaminar si su actividad produce más beneficios quecostos, pero puede no tenerlo si los terceros le pagan para que no lo ejerza136; yen este caso –si él infringe ese compromiso, contaminando– deberá responder.

b) La responsabilidad civil es un instrumento que procura minimizar ex ante loscostos de los accidentes y distribuir eficientemente los riesgos, para lo cualatribuye ex post el deber de reparar los daños. La elección entre los modelos deatribución de daños depende de la preferencia social en la asignación inicial dela riqueza. La responsabilidad estricta favorece a los candidatos a víctima, im-putando al hechor la obligación de compensar, a menos que el mismo pruebeun defecto en la conducta de la víctima capaz de causar el daño. Ello descartala ausencia de culpa como eximente de esa responsabilidad. En cambio, la res-ponsabilidad por culpa denota una inclinación provictimarios, ya que la mis-

133 Cf. ATIYAH (n. 113), pp. 143, 149. La responsabilidad estricta es preferida, en parte, porla debilidad implícita en la regla inversa: la disonancia entre la culpabilidad y la solvencia deldemandado. Cf. ROGERS (n. 112), p. 31. “...los daños difícilmente son pagados por el verdaderoresponsable... frecuentemente son pagados, en primer lugar, por los aseguradores, o por en-tidades públicas... En último término, la mayoría... son pagados por el público, del mismomodo como pagan impuestos”. ATIYAH (n. 113), p. 21.

134 Este trabajo no aborda el daño intencional. Esta clase de perjuicio suele ser repudiadoporque implica la utilización de las víctimas. Cf. OWEN, D., “Philosophical Foundations of Fault inTort Law”, en OWEN, D. (ed.), Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford, Clarendon Press,1997, p. 205. En efecto, la “rectitud de conducta” supone de la consistencia entre medios y fines.Cf. FINIS, J., “Intention in Tort Law”, en OWEN, op. cit., pp. 238, 244. Con todo, la intención no esesencial a la responsabilidad civil, pues ésta se basa en los intereses de las víctimas y en losvalores sociales. Por ende, el rol simbólico carece de la relevancia que sí tiene en el derechopenal. Cf. CANE, P., “Means Rea in Tort Law”, en Journal of Legal Studies, 20, Oxford, 2000, p.533 ss.En fin, los delitos civiles generan menos litigación que los cuasidelitos. Cf. ATIYAH (n. 113), p. 8.

135 Cf. OWEN (n. 134), pp. 208-209.136 Cf. CALABRESI & MELAMED (n. 23), p. 1.121.

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ma radica los daños en la víctima mientras ésta no acredite que ellos fueroncausados por culpa ajena137.

c) Si se quiere privilegiar la libertad de acción de los victimarios la opciónnatural es la responsabilidad por culpa. Ésta permitiría discernir entre conduc-tas correctas (y eficientes) e incorrectas (o ineficientes) lo que no podría lograrsemediante la sola causalidad138. La responsabilidad por culpa propende a unnivel de riesgos aceptable, pues obliga a sopesar el derecho de las víctimas ano ser dañadas con la libertad para emprender de los agentes. Para tal efecto laculpa se basa en el dominio del riesgo (control), lo que significa que quien eje-cuta una actividad en forma imprudente y crea riesgos para los demás debeasumir como propios los daños resultantes. Se trata de restaurar la igualdadentre los individuos y la equitativa distribución de los riesgos que ha sido per-turbada por el victimario. Este objetivo de la justicia correctiva es perseguidomediante la compensación139.

d) Weinrib rechaza la responsabilidad estricta, pues ésta prescinde de la igual-dad esencial de las personas, principio que no reconoce razones a priori parapreferir la seguridad de los candidatos a víctima en detrimento de la libertad deacción de los potenciales victimarios140. Adicionalmente, el autor le reprochacarecer de asidero moral en cuanto mecanismo de reacción ante accidentesinevitables141.

En este sentido, el sesgo tentativo de la responsabilidad por culpa (es decir,evitar el daño acatando el cuidado debido) es confrontado con la improntafocalizada en los resultados propia de la responsabilidad estricta (que sólo in-tenta eliminar la causación de daños)142. Se plantea que la responsabilidad es-tricta es injusta y contraria a la ética. Por una parte, el hecho de responsabilizara alguien por resultados no buscados vulnera su libertad de acción. Por otra

137 Cf. COLEMAN, Risk... (n. 129), pp. 212-229, 243.138 Cf. RIPSTEIN (n. 115), pp. 49-60, 70-71; STOLJAR, S., “Concerning Strict Liability”, en FINN,

P.D. (ed.), Essays on torts, Sidney, The Law Book Company Limited, 1989, p. 293.139 Cf. RIPSTEIN, A., “Private Law and Private Narratives”, en CANE & GARDNER (n. 115), pp.

57-59.140 Cf. WEINRIB, E., The Idea of Private Law, Cambridge, Massachusetts, HUP, 1995; ENGLARD,

I., The Philosophy of Tort Law, Cambridge, Dartmouth Publishing, 1993, pp. 7-8, 44-48.141 Los accidentes se deben más a la inexperiencia, estupidez o incompetencia, que a una

culpabilidad individual. Cf. ATIYAH (n. 113), p. 33.142 Cf. GARDNER, J., “Obligations and Outcomes in the Law of Torts”, en CANE & GARDNER (n.

115), p.111 ss. Sin embargo, la responsabilidad por culpa no necesariamente se traduce en unaobligación de medios, sino que también puede ser interpretada como una obligación de resul-tados. En este último caso el deber de cuidado obliga al hechor a usar los medios adecuadospara evitar el daño. Cf. CANE & GARDNER (n. 115), p. 231.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina parte, la creación de riesgos anormales143 como fuente autónoma de esta res-

ponsabilidad, se desvía notoriamente de la idea de culpabilidad144.

e) Asimismo, aun, cuando el énfasis de la responsabilidad estricta en la seguri-dad de la víctima puede neutralizarse con el que la responsabilidad por culpaimprime sobre la libertad de acción del victimario, la primera se contrapone ala justicia correctiva y a la noción de agencia. Pues atribuir daños a alguien queno fue culpable de producirlos implica responsabilizarlo por el solo hecho deser activo, esto es, humano145. Si bien es cierto que, cuando se decide empren-der una actividad, también se elige exponer a los demás a determinados ries-gos, responsabilizar al agente sólo porque dañó a otro contradice el principioaristotélico-kantiano de la idéntica libertad individual de las personas, confor-me al cual son “culpables” las acciones realizadas con menos cuidado que elexigible en las circunstancias. Esto no obsta a la ineficiencia de un comporta-miento más diligente que el que cabe esperar según el estándar aplicable146.

f) Con todo, no existen razones a priori para inclinarse por la culpa, la quefuera la regla inicial postulada por Holmes147.

Primero, aunque se proclame la mayor eficiencia de la responsabilidad porculpa (inhibiendo a las partes de recurrir a la litigación) no es dable afirmar –mien-tras no exista evidencia concluyente– que los potenciales victimarios son másmeritorios que las futuras víctimas, ni que éstas son totalmente pasivas respec-to del daño que sufren. En efecto, el hecho que un sujeto decida actuar no nece-

143 La anormalidad tradicionalmente se concibe en función de la probabilidad y la magnitudde los riesgos. Con todo, se postula considerar preferentemente la seriedad del daño amena-zado, como en Fletcher v. Rylands (“potencialmente puede causar daño si escapa”), desplazandoa la posibilidad de que se pierda el control. Cf. CREES, K., “The seriousness of harm thesis forabnormally dangerous activities”, en OWEN (n. 134), pp. 277-278, 282.

144 Cf. FLEMING, J., The Law of Torts, 9th ed., Sidney, LBC Information Services, 1998, pp. 11, 369.145 Cf. WEINRIB (n. 140), pp. 145, 168-169, 177, 181, 203.146 Cf. WRIGHT, R., “The standards of care in Negligence Law”, en OWEN (n. 134), p. 256.147 Como se sabe, Holmes formuló magistralmente la necesidad de justificar la atribución

del daño en términos tales que permiten inferir una opción prima facie por la responsabilidadsubjetiva: “El principio general de nuestro derecho es que la pérdida por un accidente debequedar donde caiga y este principio no se ve afectado por el hecho de que un ser humano seael instrumento de la desgracia... un perjuicio resultante de un accidente inevitable, o, lo que deacuerdo al derecho o a la razón constituye la misma cosa, de un acto que el cuidado y la pre-visión humanos y ordinarios son incapaces de precaver, no es sino la desgracia del damnificado,sin que constituya fundamento para la responsabilidad legal”. Cf. HOLMES, O.W., The CommonLaw, 45ª ed. traducida, Buenos Aires, Tipográfica Editoria Argentina, 1964, p. 95. En el mismosentido se dice que mientras la seguridad de la víctima supone una responsabilidad por cau-sación sin culpa, la libertad de acción de los operadores requiere la culpa como factor de atri-bución de los daños. Cf. FLEMING (n. 144), pp. 5, 10-11.

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sariamente supone que haya elegido dañar a otros; estos últimos, a su vez, nopueden reputarse absolutamente pasivos, pues toda víctima interviene en lamisma actividad que le daña.

Segundo, aunque se estimara que la responsabilidad estricta es inmoral,pues impone a sus destinatarios un arrepentimiento por actos legítimos (habráque responder de ellos independientemente de la diligencia puesta en su ejecu-ción), la responsabilidad civil es una consecuencia bastante más fría que lossentimientos, puesto que se reduce al pago de una suma de dinero a cambio delejercicio de un derecho148. Ni el hecho que la responsabilidad estricta prescin-da de la culpabilidad la torna ilegal149.

En fin, la responsabilidad estricta puede impedir que alguien se beneficiecon ciertas actividades a expensas de las víctimas, quienes de otra forma ten-drían que probar la culpa de los agentes150. Si éstos, promoviendo sus interesespersonales, deliberadamente eligieron exponer a los demás a riesgos anorma-les, no es equitativo que las víctimas absorban las consecuencias de una deci-sión que les es por completo ajena. Desde esta perspectiva la responsabilidadestricta pasa a ser una condición para emprender actividades nocivas o peli-grosas151. En este sentido la base moral de la responsabilidad estricta descansaen la producción de daños con motivo de la ejecución de dichas actividades, enlas que su agente eligió voluntariamente participar152.

g) En definitiva, parece prudente una responsabilidad por culpa como medio deacometer los daños derivados de actividades que impongan un nivel de riesgotal para los prójimos que sea irrazonable atribuir a un individuo la reparación delos perjuicios sólo porque se benefició a expensa ajena153. La culpa puede con-vertirse en el factor de imputación general, que le dé sentido a la relación causaly deje sólo algunas áreas específicas a la responsabilidad estricta154.

148 Cf. COLEMAN, J., Markets, Morals and the Law, Cambridge, CUP, 1988, p. 166 ss.149 Es más, aunque se ha declarado la inconstitucionalidad de las presunciones de culpa de

derecho, la responsabilidad estricta es considerada legítima. Cf. Western & Atlantic Railroad v.Henderson 279 U.S. 639, 1929.

150 Cf. EPSTEIN, R., A Theory of Strict Liability. Towards a reformulation of Tort Law, San Francisco,California, Cato Institute, 1980, p. 133.

151 Cf. FLEMING, J., An Introduction to the Law of Torts, 2nd ed., Oxford, Clarendon Press, 1985,p. 155.

152 “Lo que la moralidad interna del derecho demanda de una regla de responsabilidadestricta no es que termine ordenando lo imposible, sino que defina lo más claramente posible eltipo de actividad que produce una recarga especial de responsabilidad legal”, FULLER (n. 132), p. 75.

153 Cf. PERRY, S., “The impossibility of general strict liability”, en WEINRIB (n. 77), pp. 182-185, 192-197.

154 A la postre, una responsabilidad estricta general ocultaría la relación de causalidad quedebe darse entre un hecho y un daño. Cf. FULLER (n. 132), p. 76.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina 5. Tentativas de integración de los modelos de responsabilidad civil

a) Cabe admitir la seria dificultad para favorecer en forma radical los interesesde determinadas categorías de personas y, por ende, para imponer una u otraregla de responsabilidad basada en razones últimas. De ahí la sensatez queimplica valerse de criterios económicos para delinear el daño permisible y lasconductas culpables, como también para equilibrar los bienes jurídicos com-prometidos: la libertad individual, el bien común, los costos de la precaución yel daño155. En este sentido, deben destacarse los aportes del análisis económicodel Derecho, a saber: el rescate de la función distributiva de la responsabilidadcivil; la inclusión de la utilidad social en la responsabilidad moral y la aprecia-ción de la justicia correctiva en orden a aumentar la riqueza156.

b) Lo anterior sugiere la necesidad de combinar ambos modelos de responsa-bilidad, esto es, de integrar los fines aparentemente contradictorios de cortepreventivo, distributivo y de justicia correctiva que a cada uno les correspondeatender, sin ignorar las limitaciones del Derecho de Daños para alcanzar obje-tivos tan vastos como la protección ambiental.

Una muestra de dicha tendencia es ofrecida por Englard. Frente a la in-compatibilidad práctica entre justicia correctiva e indemnización resultante dela insolvencia del demandado, dicho autor propone una responsabilidad civilque funcione con criterios razonables y que propenda tanto a la justicia correctivacomo a la justicia distributiva. Sin embargo, según indica el mismo autor, nose trata de caer en una obsesión por la eficiencia que podría anular las peculia-ridades de cada modelo de responsabilidad, ni de crear un factor de ineficienciadeterminista (en cuya virtud la sola atribución de responsabilidad revelaría ladisfunción disuasiva del sistema). Al contrario, se trata de evitar una retóricamoralista inconsistente con el impacto del seguro de responsabilidad, que re-fuerza la justicia correctiva con elementos distributivos más allá de la relaciónentre víctima y victimario157.

155 Cf. OWEN (n. 134), p. 217-220; 224-228.156 Cf. POSNER, R., “The concept of Corrective Justice in recent theories of Tort Law”, en

LEVMORE (n. 128), pp. 61, 66-6. Posner postula que la justicia correctiva aristotélica (analizadaen la Ética Nicomaquea inmediatamente después de la justicia distributiva) es coherente conla teoría económica. A su vez, la justicia distributiva sería un medio para maximizar la riqueza,objetivo último del estado justo.

157 Cf. ENGLARD (n. 140), pp. 11-12, 14, 25, 41-42, 52-53, 58-9, 227-229. Según una interpretación,aparentemente minoritaria, si la justicia correctiva fuese incompatible con la compensación laresponsabilidad civil se limitaría a determinar los recursos disponibles para las partes, funciónbastante más elemental que definir el derecho a indemnización. Cf. MCBRIDE, N. & BAGSHAW,R., Tort Law, Essex, Longman, 2001, p. 24. Otro intento en esta orientación puede vincularse ala noción de “integridad en el Derecho”. Dicho concepto tiene una arista convencional, en

Doctrina

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c) Fundado en razones de justicia, Fletcher recomienda combinar la responsa-bilidad estricta ex-ante (que puede provenir de riesgos ultra peligrosos) y laresponsabilidad por culpa ex-post (por un daño que podría haberse evitadoadoptándose el cuidado debido). Esto se traduce en que el demandado deberáen principio reparar los daños provenientes de los riesgos excesivos que hacreado, aunque podrá eximirse probando que tales riesgos eran razonables158.

d) Más importante en todo caso es el análisis de Fletcher sobre ambos modelosde responsabilidad bajo dos paradigmas, a saber: la reciprocidad y larazonabilidad, pilares del derecho a reparación y de la obligación de indemni-zar. La idea de reciprocidad denota el derecho a una seguridad equivalentemedida en la conducta de las víctimas; por ende, la víctima tendrá derecho aser compensada si el hechor ha creado mayores riesgos que la primera. A suvez, la razonabilidad es función del adecuado balance entre los costos y losbeneficios sociales derivados de una actividad159. Ambos modelos de respon-sabilidad son expresiones complementarias de la reciprocidad, pero están si-tuados en distintas “comunidades de riesgo”. La culpa supone que cada sujetocrea tantos riesgos como los que sufre y los riesgos no recíprocos son losdaños causados mediante acciones descuidadas160. La responsabilidad estrictaes una reacción a la creación de riesgos no recíprocos, como los que provie-nen de actividades peligrosas161.

e) Por su parte, Coleman señala que la justicia correctiva no permite entenderaquellas áreas en las que la responsabilidad civil puede contribuir al logro dedeterminadas metas sociales, entre otras, la protección ambiental. De ahí que

función del derecho establecido, y una dimensión pragmático-innovadora, que aplica casuís-ticamente los principios de justicia, equidad y debido proceso, fomentando la convergenciamoral de la justicia distributiva (“compasión colectiva”) con la justicia correctiva (“distribuciónde los costos de los accidentes entre los actores privados”). Este esfuerzo es emprendido pesea que ambas formas de justicia en la práctica colisionen y fuercen la elección de una sola. Cf.DWORKIN, R., Law’s Empire, Cambridge, Massachusetts, HUP, 1986, pp. 225, 243, 269-270.

158 Cf. FLETCHER, G.P., “The search for synthesis in Tort Theory”, en WEINRIB (n. 77), p.116 ss.159 Cf. FLETCHER, G.P., “Fairness and Utility in Tort Theory”, en LEVMORE (n. 128), p. 48 ss.160 Sin embargo, destaca Rosenkrantz, la innovación de Fletcher es haber objetivado la

culpa. Es decir, para la configuración de ésta ya no se necesita saber lo que habría hecho unsujeto razonable en las mismas circunstancias (cf. LORD REID, Bolton vs. Stone (1951) App. Cas850 HL) ni conocer los costos de la conducta alternativa (cf. Learned Hand), sino que bastacon compensar los riesgos producidos por el demandante con los creados por el demandado.Cf. ROSENKRANTZ (n. 123), pp. 10-12.

161 La responsabilidad estricta cumpliría una función más integral, en cuanto a la interna-lización de los riesgos, que la regla de la culpa. En efecto, bajo aquel sistema los riesgos gene-rados por los hechores no equivalen a los creados por las víctimas; además, el demandado tie-ne mayor capacidad para evitar los costos asociados a dichos riesgos. Cf. FLEMING (n. 151), p. 156.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina confronte a la justicia correctiva con el contexto social, intentando una explica-

ción general de la relación entre distintas ramas e instituciones jurídicas y laresponsabilidad civil. Su propósito es distinguir los incentivos para optar entrela regulación y la responsabilidad civil como instrumentos alternativos de po-líticas públicas.

Para Coleman el principio rector de una responsabilidad civil por los resul-tados se basa en la agencia y la asunción de los propios infortunios y dañoscausados a los demás162. En su concepto, la justicia correctiva y la justicia dis-tributiva son las componentes de una responsabilidad moral erigida sobre ladistribución equitativa de los costos propios de la mala suerte (infortunios de lavida). La responsabilidad no se infiere a partir de interpretaciones naturalísticas(como la previsibilidad), sino de la justicia moral y política en la distribuciónde los daños. Le justicia correctiva y la justicia distributiva responden a unaexplicación holística, cual es la idea de reciprocidad entre personas iguales ylibres. Esta aproximación opera en tres niveles:

(i) como principio abstracto de moralidad política, fundado en la justa dis-tribución de los costos de los infortunios de la vida, donde la justiciadistributiva ayuda a identificar las circunstancias de las que dependen lasdecisiones para emprender diversas actividades;

(ii) como prácticas sociales de justicia correctiva, en las cuales se persiguela equidad en la distribución de los costos de los infortunios de la vidaque resultan de la puesta en práctica de esas decisiones. Esto se realizaatribuyendo los daños al responsable de las conductas injustas;

(iii) y, por último, como principio regulador, en cuya virtud la responsabili-dad civil fija los estándares objetivos de conducta, el deber de reparar ylos supuestos bajo los cuales éste puede ser imputado163.

e) Los intentos dogmáticos reseñados en las letras precedentes evidencian cuáncomplejo es integrar ambos modelos de responsabilidad y sus respectivas fun-ciones y fines. Estos problemas son agravados por la carencia de informaciónempírica concluyente sobre los efectos distributivos y los costos administrati-vos de ambos modelos164.

162 Cf. supra III, 2.163 Cf. COLEMAN, J., The Practice of Principle. In defence of a pragmatist approach to Legal Theory,

Oxford, OUP, 2001, pp. 4 ss, 18-62.164 Cf. CALABRESI, G. & KLEVORICK, A., “Four tests for liability in torts”, en WEINRIB (n. 77),

pp. 138-139, 172-173. Ambos autores diseñaron cuatro test de responsabilidad para determinarla atribución de los daños por el sujeto prima facie gravado (víctima o victimario): (i) LearnedHand ex-ante: se atribuyen los daños a quien –al tiempo del accidente– sabía o debía saber quelos costos de prevención eran inferiores que los del accidente; (ii) responsabilidad estricta ex-

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6. La responsabilidad civil es un instrumento de la justicia correctivaen que encuentra una explicación plausible

a) La responsabilidad civil es un instrumento relativamente débil para atenderobjetivos sociales como la protección ambiental. El Derecho de Daños es emi-nentemente privado, ya que su función primaria consiste en satisfacer la justi-cia correctiva mediante la reparación, bajo la regla de la culpa (con vocaciónde modelo canónico) o de la responsabilidad estricta (que está destinada, apa-rentemente, a zonas específicas de la ilicitud civil). Por eso se dice que al deberde reparar los perjuicios subyace la idea de agencia, que la justicia correctivaes una justicia distributiva localizada y que la indemnización sustituye el dere-cho de la víctima a una seguridad equivalente a la de sus semejantes165. Poreso, también, tiene sentido sustentar la responsabilidad civil en su propia cohe-rencia estructural, vinculada esencialmente con la justicia correctiva. Aunqueeste punto de vista haya sido calificado de autónomo, formal, sistemático, indi-vidualista y apolítico166, uno puede considerarlo simplemente como la clásicaforma de comprender la responsabilidad civil y su tarea esencial.

b) Coincidentemente, y pese a sus últimas publicaciones sobre integración delos fundamentos de la responsabilidad civil167, Coleman entiende que ésta sebasa en la justicia correctiva, cuyo núcleo es la relación entre el derecho y eldeber a ser indemnizado. Tales, derecho y deber, operan cuando una personasufre daños atribuibles al mal actuar de (culpa) o al mal causado por (responsa-bilidad estricta) terceros. Sin embargo, es posible atribuir responsabilidad apersonas diversas de quienes debieran indemnizar a la víctima, sin por ellocomprometer el logro de la justicia correctiva. Esto sucede cada vez que noexista coincidencia entre el ser culpable y el estar en la mejor posición paraprevenir accidentes. Es así necesario determinar si el daño sufrido por la vícti-ma puede imputarse a un tercero distinto del que lo causó, en concreto, si esposible atribuirlo a quien pudo evitarlo al menor costo. En consecuencia, lajusticia correctiva puede depender de instituciones y prácticas que trasciendende la intimidad entre víctima y victimario (por ejemplo, la indemnización pue-

ante: se atribuyen los daños a quien –a la misma época– estaba en la mejor posición paracomparar los costos de prevención y tomar la decisión consiguiente; (iii) Learned Hand ex-post:se atribuyen los daños a quien los causó siempre que –al tiempo del litigio– los costos deprevención sean menores que los del accidente; (iv) responsabilidad estricta ex-post: se atribuyenlos daños luego de una indagación similar a la regla (iii), pero según el conocimiento delhechor sobre los costos de prevención al tiempo del accidente o del juicio.

165 Cf. Weinrib, Perry y Fletcher, respectivamente. Una sinopsis en FREEMAN, M.D.A.,Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 7th ed., London, Sweet & Maxwell, 2001, pp. 564-566.

166 Cf. ENGLARD (n. 140), pp. 7-8, 44-48.167 Cf. COLEMAN (n. 163).

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Cristián Banfi del RíoDoctrina de obtenerse vía impuestos y seguros), al tiempo que la justicia retributiva

puede lograrse mediante sanciones penales168.No es en la eficiencia ni en la prevención, sino en la justicia correctiva,

donde se encuentra la explicación más plausible de la responsabilidad civil. Lajusticia correctiva determina que la compensación se active ante la infracciónde un deber primario, a saber: el respeto del interés ajeno. La responsabilidadcivil es un mecanismo de control social de la justicia correctiva, que se legiti-ma en tanto sistema casuístico y bilateral de adjudicación de derechos median-te la aplicación ex-post de reglas a daños causados ex-ante. Esta función resultade una relación privada, entre víctima y victimario, sujeta al escrutinio judi-cial. La responsabilidad civil emprende esta tarea independientemente de laprevención de los costos de los accidentes y de otros efectos generales169.

En nuestra tradición jurídica también se alzan voces que consideran que lajusticia conmutativa es la única finalidad y función normativa de la responsabili-dad civil. La misma está encapsulada en el principio alterum non laedere. Para-fraseando a Pantaleón, la reparación no borra el daño del mundo, sino simple-mente lo cambia de bolsillo. La responsabilidad civil no cumple una tarea deingeniería social o preventiva, mas le concierne el conflicto entre víctima yvictimario170.

c) La responsabilidad civil esencialmente realiza la justicia correctiva entre vícti-mas y victimarios, protegiendo los intereses de las primeras ante ciertas conduc-tas nocivas de los segundos171. Por tal razón, cabe preguntarse, ¿en qué medidaésta puede ser útil como instrumento de control ambiental? y ¿en qué gradoconviene recurrir a mecanismos alternativos mejor diseñados para prevenir comopara reparar daños difusos? y, por ende, ¿cuál es su valor en relación con el di-seño y ejecución de políticas públicas tan generales como la protección ambien-tal?172.

Si se quiere convertir a la responsabilidad civil en una responsabilidad co-lectiva, esto es, como compromiso social para remediar los daños sufridos por

168 Cf. COLEMAN (n. 148), p.166 ss.169 Cf. COLEMAN (n. 163).170 Cf. PANTALEÓN F., “Cómo repensar la Responsabilidad Civil Extracontractual”, en Revista

Derecho y Humanidades, Santiago, 2002, p.17 y ss.171 Para Weinrib el Derecho Privado consiste en una relación bipolar entre víctima y

victimario. En sus conceptos, este principio debiera guiar la interpretación de la responsabilidadcivil, en contraposición a un funcionalismo basado en premisas tales como que el Derecho y lapolítica, o el Derecho Privado y el Derecho Público, no pueden distinguirse uno del otro. Ensentido figurado “explicar el amor en término de fines extrínsecos es necesariamente unerror... El amor es en sí un fin. Mi opinión es que, en este sentido, el derecho privado es comoel amor”. WEINRIB (n. 140), p. 21.

172 Cf. CANE (n. 110), pp. 212-213, 218, 232, 236.

Doctrina

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las víctimas pese a que éstos no puedan ser vinculados causalmente con la ac-tividad del victimario173, no será posible atribuir responsabilidades individua-les. ¿Estamos dispuestos a abandonar el concepto tradicional de causalidad yaceptar que pueda imputarse responsabilidad a quien, paradójicamente, nocausó el daño?

IV. RELACIÓN ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL

Y REGULACIÓN EN LA PROTECCIÓN AMBIENTAL

1. Dos formas de definir niveles de calidad ambiental.Inclinación por la regulación

a) El Derecho de Daños y el Derecho Administrativo implican procesos paradeterminar niveles de calidad ambiental. La responsabilidad civil es un proce-so privado, cuya lógica reside en que los mismos particulares fijan ex post elumbral de lo ambientalmente tolerable, sobre la base de comparar los costos ylos beneficios involucrados en las actividades que pueden dañar el entorno.Este sistema está orientado fundamentalmente a compensar los daños, mien-tras que su efecto preventivo es tenue e indirecto: el mensaje que pueda enviardependerá de que se haya causado un daño (como ocurre con la fórmula deljuez Learned Hand).

En contraste, la regulación es un proceso público de toma de decisionessobre niveles razonables de calidad ambiental, las que se presentan como lími-tes a la autonomía privada. La regulación funciona ex ante e intenta prevenir –directa y explícitamente– el daño ambiental, tal como ordena el Principio de laPrecaución.

Ahora bien, los conflictos sobre calidad ambiental involucran externali-dades de distinta índole. Así, las transacciones entre particulares afectan a ter-ceros ajenos al lugar, a la época o ambos en que las mismas se celebran (lasfuturas generaciones). Asimismo, el debate que surge concita no solamenteintereses antropocéntricos sino, también, de sesgo ecologista en cuya virtud sereclaman derechos a favor de los ecosistemas y los animales. Esta circunstan-cia favorece al proceso regulador como forma natural de enfrentar tales con-flictos y preocupaciones sociales y, al mismo tiempo, denota la inutilidad debasar la estrategia en una estructura circunscrita a daños inferidos entre parti-culares174.

173 Cf. HOWARTH, D., “Three forms of Responsibility: on the relationship between TortLaw and Welfare State”, en The Cambridge Law Journal, 60, Cambridge, 2001, p.553 ss.

174 Cf. SCHROEDER, C., “Lost in the Translation: What Environmental Regulation does thatTort cannot duplicate?”, en Washburn Law Journal, 41, Topeka, Kansas, 2002, pp. 583-586.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina

175 Cf. SCHROEDER (n. 174), p. 589. Un ejemplo de tal confusión de papeles se aprecia en elparadigmático caso Sindell vs. Abbott Laboratories 607 P.2d 924 (Cal. 1980), en el cual se aplicó unaregla de responsabilidad proporcional a la cuota de cada empresa en el mercado (market shareliability). Sin embargo, el fallo no aclaró si dicha regla se basaba en la prevención o en la justiciacorrectiva. Únicamente indicó que entre un demandante inocente y un demandado culpableéste debiera soportar el costo del daño, lo que –según se advierte– puede servir de argumentopara una u otra función. Una ilustración adicional de esta ambigüedad en SCHWARTZ, G., “Mixedtheories of Tort Law: affirming both Deterrence and Corrective Justice”, en Texas Law Review, 75,Texas, 1997, pp. 1.801, 1.815-1.816. Para este autor la responsabilidad civil se funda en razonespreventivas, a menos que ello sea incompatible con el criterio de la justicia correctiva.

176 Cf. SCHROEDER (n. 174), pp. 591-592. Por el contrario, si bien existe evidencia de que losdestinatarios de las normas de responsabilidad civil (v.gr., médicos, operadores o propietariosde plantas) tienden a modificar su conducta ante la posibilidad de ser condenados en daños,ello no les enseña a reaccionar en forma previsible y satisfactoria. Cf. SCHWARTZ, G., “Reality inthe Economic Analysis of Law: does Tort Law really deter?”, en UCLA Law Review, 42, LosAngeles, California, 1994, pp. 377, 443-444.

177 De ahí la complejidad de persuadir al público que los resultados preventivos pueden seratendidos más eficientemente mediante la litigación que mediante procesos colectivos. Estosúltimos han configurado el modus operandi en que la causa ambientalista está inspirada desde susalbores. Cf. Ethyl Corp vs. EPA 541 F.2d 1 (D.C. Cir. 1976); SCHROEDER (n. 174), pp. 594-595.

b) Tampoco parece plausible pretender que la regulación pueda ser sustituidapor la responsabilidad civil como si ésta pudiera emular la función preventiva dela primera. En efecto, el Derecho de Daños está inspirado en la justicia correctivay, por ende, destinado a procurar el resarcimiento de perjuicios ya acaecidos; esdecir, su papel preventivo es secundario o, al menos, no se puede distinguir connitidez de la función indemnizatoria por excelencia175. Es decir, toda potenciali-dad preventiva del Derecho de Daños supone la previa causación de éstos o, almenos, su proximidad. Así lo dejan de manifiesto diversas acciones preventivas(injunctions en el Common Law), cuya eficacia queda más reducida mientras másinminente sea el daño. Además, no existe suficiente evidencia empírica que co-rrobore la eficacia preventiva de la responsabilidad civil176. La determinación ex-ante de los niveles razonables de contaminación demanda una política sin titu-beos, supeditada a la detección de infracciones y no de daños177.

c) Las legislaciones ambientales extranjera y chilena reflejan la convicción de quela tarea del regulador consiste en delimitar lo comerciable o litigioso de lo que nolo es, en lugar de crear las condiciones para que los particulares adopten sus deci-siones mediante la celebración de contratos o la tramitación de juicios de respon-sabilidad civil. Dichas legislaciones fijan también estándares que difieren de losque resultan del mero análisis de los costos versus los beneficios, método que pres-cinde del vínculo de causalidad entre ciertas actividades y sus posibles efectosnocivos al entorno. El regulador, en definitiva, trata de satisfacer bienes colectivos,como la salud pública, con las limitaciones técnicas y económicas prevalecientes.

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La estructura de la responsabilidad civil es compatible con daños prove-nientes de lesiones al ambiente que puedan identificarse con particulares. Encambio, la misma no parece adaptarse a daños de fuentes y efectos difusos (co-mo la polución del agua y del aire, respectivamente). Si no imposible, parecesumamente difícil probar una clara conexión entre un agente y un daño deter-minados; a lo más podría demostrarse que es más probable (50%) que ciertaactividad haya causado el daño, que lo contrario178.

2. Influencia recíproca de la responsabilidad civil y la regulación

a) La responsabilidad civil puede, sin embargo, aportar al proceso reguladordel ambiente; e, incluso, puede funcionar como instrumento regulador.

Primero, los tribunales pueden condenar al pago de indemnizaciones losuficientemente altas como para desalentar la reincidencia en conductas noci-vas al ambiente. Este efecto es particularmente importante tratándose de com-portamientos marcados por una intención que sólo puede inferirse del caráctersoterrado del daño ambiental.

El Derecho de Daños puede también propender a un nivel óptimo de cum-plimiento de la regulación, evitando un exceso en prevención. En efecto, eldemandado tendrá usualmente un potente incentivo para transigir el pleito poruna suma que, aunque exceda la cuantía de los daños causados, no superarálos costos en que habría incurrido para cumplir con la regulación ambiental.

Asimismo, los juicios sobre responsabilidad civil ambiental pueden sumi-nistrar valiosos datos sobre los daños y los costos para prevenirlos; por elcontrario, dicha información no está a disposición del regulador antes de laproducción de los daños. Esta información, junto con la ponderación de lasexternalidades –necesaria para determinar si existió interferencia anormal enderecho ajeno–, puede conducir a regulaciones más estrictas. Esto es, los es-tándares de calidad ambiental pueden tornarse más exigentes a causa de dichacomparación entre costos y beneficios179.

b) En un sentido fuerte, la regulación es una técnica de orden y control queestablece los estándares, deberes, prohibiciones y sanciones por infracciones am-bientales. Por su parte, la responsabilidad civil aparece como un mecanismoprivado para ejecutar la regulación ambiental, directa (contra los contamina-dores) o indirectamente (contra los reguladores). Sin embargo, no sólo se echade menos evidencia empírica sobre su eficacia para cumplir dicha función, sino

178 Cf. SCHROEDER (n. 174), pp. 596-602.179 Cf. HYLTON, K., “When should we prefer Tort Law to Environmental Regulation?”, en

Washburn Law Journal, 41, Topeka, Kansas, 2002, pp. 521-526.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina que nos vemos en un terreno en el cual suelen predominar preferencias ideológi-

cas. Por eso resulta de suyo delicado definir quién puede, de mejor forma, pro-pender a un nivel razonable de cumplimiento de los estándares ambientales. Enefecto, no es claro si esa tarea debe ser acometida por el regulador negociandocon los regulados (aunque sin abdicar de su poder coercitivo) o por los particula-res, en sus pleitos por daños (que pueden, no obstante, transigir).

Desde otro ángulo, la responsabilidad civil puede ser asimilada a un ins-trumento que establece estándares ambientales que complementan los de re-sorte administrativo. Así sucede con la responsabilidad por culpa, la cual no esexcluida con la mera observancia de las regulaciones; por el contrario, el juezpuede construir deberes de cuidado más exigentes, a modo de estándares adi-cionales a los del regulador.

En todo caso, no puede precisarse cuáles son los beneficios concretos aso-ciados a dicha función complementaria de la responsabilidad civil. Es más,ésta puede ser muy perjudicial, ya que los contaminadores pueden entenderque este sistema mixto los expone a una doble sanción (administrativa y civil),traduciéndose en la disminución en el volumen y tipo de actividades que, pesea ser contaminantes, son útiles a la sociedad. Bajo un sistema mixto no bastaría(como causal de justificación del daño ambiental) que los operadores acataranlos estándares regulatorios vigentes al tiempo de decidir si emprenderán unaactividad determinada. Además, tendrían que satisfacer el estándar determina-do ex-post en el correspondiente litigio por daños.

En suma, una cosa por otra: el sistema puede descartar el cumplimiento dela regulación como eximente de la responsabilidad civil, en cuyo caso éstarepresenta un papel significativo en la fijación de los estándares ambientales;pero puede generar desincentivos económicos de repercusión social180.

c) Recíprocamente, la regulación puede contribuir a precisar el contenido de laculpa. Puede así imponer un deber de cuidado que dé pie a una presunción deculpa deducible de la infracción de aquélla. En todo caso, si bien tal presunciónpuede ser desvirtuada (acreditándose la observancia de la norma), ello no nece-sariamente excluye toda culpa. Por el contrario, el juez puede establecer un de-ber de cuidado adicional a aquél que dimana de la regulación vigente y, even-tualmente, estimar que el demandado lo ha infringido, debiendo responder.

Ahora bien, pese a que la responsabilidad civil sirve de complemento de laregulación en relación con ciertos riesgos ambientales que ésta no controla, laregulación está, sin embargo, mejor equipada para enfrentar la mayoría de los

180 Cf. CANE, P., “Using Tort Law to Enforce Environmental Regulations?”, en WashburnLaw Journal, 41, Topeka, Kansas, 2002, pp. 448-462.

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riesgos ambientales. Lo anterior debido a que la regulación enfrenta ex ante lacausalidad difusa, tan común a los riesgos ambientales.

Bajo un sistema dual de responsabilidad y regulación el cumplimiento dela regulación ambiental es necesario, pero insuficiente para excluir toda respon-sabilidad; ésta puede, de hecho, ser atribuida por el tribunal con cierto margende aleatoriedad181.

d) Un sistema público de cumplimiento de la regulación ambiental, incluso, ensentido duro, tiene mayor eficacia preventiva respecto de riesgos y daños decompleja detección. Por el contrario, es improbable que los particulares se in-volucren en intrincados juicios encaminados a determinar responsabilidades porriesgos y daños ambientales, atendida la escasa posibilidad de identificar a losresponsables y la relativamente baja indemnización esperada. En cambio, al Es-tado puede no parecerle decepcionante (o no tanto como a los privados) investi-gar las causas del daño ambiental difuso, a pesar de que sea prohibitivo desde laperspectiva de los costos versus los beneficios. Es más, el administrador puedetener un fuerte aliciente para hacerlo, a saber: la perspectiva de aplicar sancionesmás rigurosas mientras más complejo resulte descubrir al infractor y establecerel tipo de daño ambiental infligido. En efecto, existe una clara correspondenciaentre el ocultamiento de las infracciones y la intención de eludirlas182.

e) Podemos proclamar (junto a los analistas económicos del Derecho, exami-nando la responsabilidad civil con referencia a sus consecuencias sociales)183 ocontrovertir (a la manera de Weinrib, circunscribiendo el Derecho de Daños ala relación entre víctimas y victimarios) que la responsabilidad civil constituyeuna técnica de regulación. Sin embargo, la eficacia del Derecho de Daños comoforma de control de ciertos riesgos ambientales debe ser evaluada en su típicofuncionamiento ex-post.

Este rasgo inherente a la responsabilidad civil le resta potencialidad preventi-va, pues sólo como consecuencia de la indemnización impuesta (como reaccióna un daño ocurrido) el nivel de nocividad ambiental disminuirá o aumentará. Laresponsabilidad civil es un debate sobre daños (no riesgos) entre víctimas y vic-timarios encaminado a la reparación184 y su justificación última reside en la con-veniencia de que los daños sean compensados, en principio, por quien los causa.

181 Cf. ABRAHAM (n. 59), p. 391 y ss.182 Cf. HYLTON (n. 179), pp. 517-519, 529.183 Véase, in extenso, PEÑA, Carlos, “Sobre el análisis económico de la responsabilidad civil”,

en Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Ed.Jurídica ConoSur, 1996, pp. 516-531.

184 De ahí la diferencia entre la responsabilidad civil y el Principio de la Precaución. Esteúltimo es el inspirador de la técnica regulatoria porque ordena adoptar medidas preventivas

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Cristián Banfi del RíoDoctrina De este modo, por relevantes que sean los efectos preventivos de la respon-

sabilidad civil, ésta se perpetuará –incluso, en materia ambiental– siempre quecontinúe satisfaciendo las exigencias de justicia correctiva propias de su es-tructura privada, ex-post, que se manifiesta en la obligación de reparar los da-ños causados185.

3. La responsabilidad civil es, eminentemente, por daños y no por riesgos

a) La potencialidad de la responsabilidad civil como instrumento de control deriesgos ambientales se ve contrarrestada por la exigencia del daño. Sus funcio-nes más relevantes –la reparación y la prevención en la reiteración de accionesnocivas al entorno– operan sólo cuando los riesgos se han materializado endaños infligidos a una persona en particular.

b) Por eso, la responsabilidad por la sola creación de riesgos es discutible.Por una parte, ésta es políticamente impopular. Asimismo, sus virtudes prác-

ticas son dudosas, pues dada la falta de información concluyente sobre las proba-bilidades causales. En fin, la responsabilidad, que es proporcional a la probabili-dad de que el riesgo creado devenga en daño, es inconsistente con la reparaciónintegral de los daños basada en la causalidad, en cuanto ésta es pro-bada aplicán-dose la regla de la preponderancia de la evidencia (aun, a falta de certeza total)186.

Por otra parte, es muy incierto el mérito preventivo que pueda tener unaresponsabilidad anclada en la causalidad probabilística ex-ante. Se sostiene queésta propendería a un nivel óptimo de disuasión, permitiendo las conductas quecon mayor probabilidad producen beneficios que riesgos y, recíprocamente,desalentando las acciones que con los efectos inversos. Por el contrario, se indicaque la responsabilidad ex-post redundaría en un déficit en prevención –no se atri-buiría a conductas riesgosas inocuas– o en un exceso de prevención (se impon-dría sobre conductas cuyos beneficios exceden los daños).

A pesar de lo dicho, ambas hipótesis de responsabilidad pueden ser igual-mente preventivas en la medida que exista indiferencia al riesgo. Empero, enun contexto de aversión al riesgo187 la responsabilidad ex-post produce mejoresefectos compensatorios que la responsabilidad ex-ante. Esta última, en tal esce-nario, daría lugar a un déficit en compensación (incentivando acciones inefi-

siempre que existan amenazas de un daño ambiental serio e inminente, aun, en ausencia detotal certeza científica.

185 Cf. CANE (n. 180), pp. 427-429, 438, 440-446, 466-467.186 Ibid.187 Se sostiene que existiendo indiferencia o neutralidad al riesgo las decisiones sólo son

influenciadas por las pérdidas posibles, mientras que si existe aversión al riesgo también sonafectadas por la magnitud per se de las pérdidas. Cf. SHAVELL (n. 86), p. 6.

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cientes de quienes sólo considerarían los riesgos, no los daños que puedencausar) o un exceso de indemnización (desalentando acciones riesgosas, peroeficientes)188.

c) Puede pensarse que la responsabilidad por mera exposición al riesgo es másefectiva que la responsabilidad por daños. Sobre todo respecto de daños laten-tes o muy posteriores a las actividades que los causan, situaciones bastantetípicas del daño ambiental. Asimismo, puede suponerse que la responsabilidadpor daño priva a la víctima de reparación, atendidas las enormes dificultadesprobatorias que debe encarar. Sin embargo, ambas premisas ceden terreno alperfeccionamiento del sistema procesal y al hecho que el daño puede ser perci-bido con mayor facilidad que el riesgo.

De esta manera, la responsabilidad ex-post irroga menos costos administra-tivos que la responsabilidad por riesgos; en efecto, la primera opera únicamen-te respecto de daños causados, que constituyen sólo una proporción de losriesgos189.

d) El argumento filosófico y moral decisivo para preferir en principio la respon-sabilidad por daños, como destaca Rosenkrantz, incide en su coherencia con lasacciones y decisiones humanas. Como los riesgos no son todo lo que hacemos –porque también podemos causar o evitar daños–, imponer responsabilidad porel mero riesgo prescindiendo del daño perpetrado conduce a un déficit en com-pensación (no se indemnizan los daños, es decir, se repara menos de lo que sehizo). A la inversa, una responsabilidad por el mero riesgo creado y que ignoreque no hubo daño redunda en un exceso de compensación. Por lo tanto, atribuirresponsabilidad sólo por los riesgos creados y no por los daños causados o evi-tados, entraña un grave desconocimiento de las consecuencias de nuestras accio-nes y, por ende, de nuestra identidad como individuos190.

V. REFLEXIONES FINALES

1. Este artículo ha tratado de plantear que la responsabilidad civil difícilmentepuede servir a la protección del ambiente per se. En efecto, ésta es un mediopara restablecer la justicia conmutativa (la justicia correctiva en la responsabi-lidad estricta y la justicia retributiva en la responsabilidad por culpa) entre unavíctima y un hechor determinados. Para tal objetivo la responsabilidad civil

188 Cf. ROSENKRANTZ (n. 123), p. 22.189 Cf. Op. cit., pp. 29-32; 36-37.190 Cf. Op. cit., (n. 123), p. 38 y ss.

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Cristián Banfi del RíoDoctrina atribuye ex-post al demandado la obligación de indemnizar los daños irrogados

en el patrimonio material, espiritual o ambos de la víctima. Sólo incidentalmenteel Derecho de Daños puede prevenir y desalentar las acciones nocivas, inde-pendientemente de que estas infrinjan o no un deber de cuidado (establecidopor el juez o la ley en función de un prototipo abstracto de conducta).

Pero es complejo acomodar la responsabilidad civil al problema del dañoambiental. Éste suele involucrar una causalidad atípica por la multiplicidad defuentes de las que puede provenir y por su lenta exteriorización. Es más, eldaño ambiental merece protección en el Derecho Privado sólo cuando implicaun perjuicio para una persona concreta y la Carta Fundamental reconoce a laspersonas el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación. Así, no essorprendente que el entorno ecológico carezca de legitimación activa ni que laacción ambiental de la ley 19.300 en la práctica complemente la indemniza-ción del perjuicio experimentado por un sujeto como resultado del daño am-biental, en lugar de asegurar la reparación de éste per se.

En Chile y en el extranjero el entorno requiere de una protección focalizadaen la prevención de riesgos. Únicamente cuando éstos se convierten en dañoambiental debe perseguirse su restauración in natura. No obstante, un discursojurídico centrado en la imposición a posteriori del deber de reparar los dañosinfligidos por un sujeto a otro –que denominamos responsabilidad civil– nopuede gozar de protagonismo en el control de daños al ambiente. La responsa-bilidad recae sobre quien (culpablemente o no) causó el daño; mas cabe dudarque el sujeto obligado a indemnizarlo haya estado en la mejor situación paraprevenir el daño.

2. La protección del ambiente no es un valor absoluto que deba alcanzarse atoda costa. Por el contrario, a ésta concierne la definición de la clase e intensi-dad de las actividades que la sociedad está dispuesta a soportar. Sólo más alládel umbral de externalidades negativas tolerables por la sociedad aparece eldaño.

Esta tarea de definiciones convoca al gobierno y al legislador en cuantoreguladores que obedecen a criterios discrecionales (no normativos) y preven-tivos de riesgos (no sancionatorios de daños e infracciones). Esto demuestra lavigencia de los principios que inspiran al Derecho Ambiental. Por una parte,se trata de prevenir aquellos daños que comúnmente –conforme al conoci-miento vigente– derivan de ciertas actividades. Por otra, los operadores debeninternalizar los costos de prevenir los impactos ambientales de sus actividades.

Tanto en la UE como en Chile la responsabilidad civil por daño ambientaltiene una función auxiliar, como mecanismo de cumplimiento forzado de laregulación y como forma de fijar lo ambientalmente correcto. Lo segundoresulta de la elaboración judicial del deber de cuidado propio de la responsabi-lidad por culpa.

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67


Sin embargo, si bien la fijación de estándares y la sanción de infracciones ala regulación que causan impacto ambiental no son tareas menores, ambas noconstituyen un recurso efectivo para controlar los riesgos ambientales. Tal comose aprecia en la Directiva y en la ley 19.300, la responsabilidad civil poco onada puede hacer por el daño global al entorno. Empero, dicho obstáculo pue-de sortearse modificándose el sistema de acciones. De esta manera, ciertasentidades podrían “representar” al ambiente lesionado y asegurar que la in-demnización se destine a su restauración, independientemente del perjuiciopadecido por particulares con motivo del daño ambiental. Así lo evidenciaalguna jurisprudencia chilena incipiente recaída en la acción ambiental, impul-sada por el Consejo de Defensa del Estado en representación del interés colec-tivo comprometido en el resguardo del ambiente.

No obstante, en lo sustancial, la responsabilidad civil continuará siendo uninstrumento reactivo que opera conforme a criterios normativos y causalistas,no de mérito u oportunidad.

3. Si, aun, así se mantiene una postura optimista acerca de las posibles ventajasde la responsabilidad civil como mecanismo de control de riesgos ambientales,la forma concreta que ésta adopte –fundada o no en la culpa– no es una cuestiónde todo o nada.

Por lo pronto, no es posible aseverar cómo podría prevenirse más eficaz-mente el daño ambiental. ¿Reduciendo la intensidad de las actividades? Estavía puede resultar de la responsabilidad estricta, pero tiene el peligro de con-ducir a la cesación de conductas que –no obstante acarrear externalidades ne-gativas– son socialmente beneficiosas. ¿O imponiendo determinados estándaresde diligencia en su ejecución?

No parece que esta aproximación al problema ayude a su solución. Se tra-ta, más bien, de un permanente dilema de información sobre las externalidades,los costos y los beneficios de las actividades con impacto ambiental. Por eso, lareparación de los daños provenientes de la creación de riesgos excesivos pue-de ser acometida, indistintamente, por uno u otro modelo de responsabilidad,dependiendo de cual sea la preferencia social por la regla inicial de asignaciónde los recursos. En el fondo, la pregunta es si se quiere privilegiar la libertadde acción de los que emprenden esas actividades (responsabilidad por culpa) ola seguridad de las víctimas quienes experimentan los efectos negativos de lasprimeras (responsabilidad estricta).

Con todo, más allá de esa opción, concurren argumentos razonables parasostener que la regla general de responsabilidad debe fundarse en la culpa. Enprincipio, la responsabilidad estricta no puede ser absoluta sino que debe darcabida a la culpa (en la víctima o un tercero), permitiendo al demandado exi-mirse o atenuar su responsabilidad. De esta forma se produce una suerte de in-tegración entre la justicia correctiva (que enfatiza la incorrección del resultado

68

Cristián Banfi del RíoDoctrina de la conducta del victimario) y la justicia retributiva (que acentúa la gravedad

de la conducta de la víctima).Adicionalmente, la previsibilidad abstracta –como componente de la culpa–

ha enriquecido a la causalidad (previsibilidad concreta), incluso, en la responsa-bilidad estricta. Y la peligrosidad (fuente típica de la responsabilidad estricta) hasido entendida no tanto como una cualidad inherente a una actividad, sino comola manera más o menos diligente en que dicha actividad es ejecutada.

Por otra parte, la responsabilidad estricta no tiene que ver con el PrincipioQPC más que lo que tiene que ver con éste la responsabilidad por culpa. Esteprincipio –pese a su aparente vinculación con la responsabilidad civil, comoevidencia la Directiva– obedece a una dialéctica preventiva y económica quese separa de la lógica causalista del neminem laedere.

Aun, existe una razón sociológica para entender que la atribución de dañosdebe depender, normalmente, de la infracción de un cierto estándar de cuida-do y no de su sola causación. La mayoría de los riesgos que imponemos connuestras conductas son recíprocos a aquellos a que los demás nos exponen.Este equilibrio espontáneo sólo es alterado, ex post, cuando una persona sufreuna perturbación significativa debida a una acción realizada con menos dili-gencia de la que cabe esperar en el tráfico social.

En fin, puede sugerirse que la regla de la culpa refleja más comprensiva-mente el principio de agencia o de responsabilidad por resultados. Acorde conesta última deben tenerse en cuenta no sólo las consecuencias de nuestro ac-tuar en el mundo (causalidad desnuda) sino, también, la forma en que actua-mos (grado de cuidado). Los aspectos social y personal de la agencia sonsubsumidos normativamente en la regla siguiente: así como nos beneficiamos,así también debemos soportar los infortunios de las acciones propias y ajenas;salvo que podamos atribuirlos a un tercero.

4. Pudiera convenirse que la responsabilidad estricta no es coherente con lajusticia correctiva y la agencia. En efecto, dicho modelo de responsabilidadatribuye daños a quien los causó sin exigir culpa o, lo que es peor, prescindede la diligencia del agente. Así, parafraseando a Weinrib, la responsabilidadestricta surge sólo por ser activos.

Pero, ¿qué tan cierto es que únicamente se “causaron” daños? ¿No hayacaso una sanción a la previsibilidad de los resultados, ingrediente propio de laculpa y adoptado por la responsabilidad estricta? ¿Qué valor le asignamos a ladecisión deliberada de exponer a los demás a riesgos anormales?

En otras palabras, no puede desconocerse que la responsabilidad estrictatambién tiene una base ética. Por ende, no es en este plano donde encontramoslas razones últimas para inclinar la balanza a favor de uno de los dos modelostradicionales de atribución de daños. Por el contrario, los argumentos parecenemanar de la realidad social, la que indica que –por regla general– un cierto gra-

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do de perturbación debe ser tolerado por la sociedad y que la responsabilidadsólo se desencadena cuando ese límite es transgredido por un sujeto concreto.

Cuál modelo de responsabilidad aplicar en cada caso de impacto ambien-tal, no es una pregunta que pueda contestarse en términos absolutos, de méritoni a priori. Únicamente pueden delinearse criterios para decidir cuál es másrazonable como regla y cuál como excepción. Es decir, recordando a Coase,qué es preferible en cada caso: ¿qué A contamine o qué B respire aire puro?Todo dependerá de los costos y beneficios. Con todo, la regla de Holmes –queapunta a la responsabilidad por culpa– se impone como paradigma general,pues obedece a la prudencia y la realidad. Parece, entonces, sensato reservarla responsabilidad estricta para aquellos accidentes causados por actividadespeligrosas que rompen la proporcionalidad que suele darse en el trato espontá-neo, esto es, cuya sola ejecución expone a los demás a riesgos excesivos, noobstante, que generen utilidades significativas a sus operadores.

Al respecto, baste recordar la proposición de Shavell. Por una parte, esrecomendable la responsabilidad estricta en cuanto hace a los accidentes unila-terales provenientes de actividades riesgosas, por cuanto fomenta la adopciónde un nivel de cuidado compatible con la evitación del daño y propende a unvolumen de actividad razonable. Este segundo aspecto a menudo no es incor-porado en la debida diligencia. Por otra parte, la responsabilidad estricta tam-bién es apropiada respecto de los accidentes bilaterales si lo que está en juegoes, fundamentalmente, cuánta actividad deberá tolerarse más que con qué dili-gencia deberá realizarse.

En particulares circunstancias de peligrosidad se justifica privilegiar la se-guridad de las víctimas potenciales y dejar como único medio de exención deresponsabilidad la ausencia de relación de causalidad. En este sentido, unatécnica legislativa razonable consiste en la enumeración de actividades cuyamera ejecución representa una contingencia o riesgo anormal. Es lo que hahecho la Directiva y también se aprecia, pero en forma tenue y dispersa, en lalegislación especial chilena. Con todo hay que reconocer la dificultad de defi-nir cuáles actividades son más peligrosas. Así lo demuestra el hecho que dis-tintos ordenamientos nacionales acometen las mismas actividades mediantereglas de responsabilidad contrapuestas.

5. No podemos negar que la responsabilidad civil es, primordialmente, repara-dora. Si ésta puede ayudar a prevenir la continuación de conductas nocivas alambiente y a distribuir socialmente los costos de los accidentes, es únicamenteproducto de su función primigenia, compensatoria, orientada a la justicia con-mutativa. Esta constatación, aunque nada tiene de novedosa, es sumamenterelevante para la protección del ambiente. En efecto, éste es un bien públicoque, en rigor, debe ser resguardado mediante un mecanismo dirigido a la pre-vención de actividades potencialmente dañinas al entorno.

70

Cristián Banfi del RíoDoctrina Sucede, empero, que los tribunales deben valerse de criterios que permitan

aplicar la responsabilidad civil cuando se han sobrepasado tanto los límites dela reciprocidad en los riesgos creados por una actividad como los de larazonabilidad de sus costos y beneficios. Esto supone complementar ambosmodelos de responsabilidad, sus fundamentos y fines. Sin embargo, aun, inte-grados, ambos paradigmas son insuficientes para proteger el ambiente. Enefecto, el restablecimiento de la justicia correctiva en la relación entre víctimay victimario tiene una débil incidencia para el logro de una meta social y polí-tica tan difusa como es salvaguardar el entorno.

Existe un poderoso argumento para perseguir dicha meta mediante algodistinto de la responsabilidad civil. El control de los riesgos ambientales de-pende en buena medida de la asignación de los costos de prevenir y reparar losimpactos ambientales a quien, aunque resulte paradójico, no los causó, si bienpudo evitarlos más eficientemente. Éste es el razonamiento implícito en el Prin-cipio QCP, acometido por el Derecho Administrativo y los seguros.

6. La responsabilidad civil discurre sobre la reparación de los daños que Acausó a B. Este razonamiento difiere del proceso regulador (público, preventi-vo y general) en que la sociedad confía para lograr un nivel de contaminaciónrazonable. La responsabilidad civil podría controlar los riesgos ambientales sise desentendiera de la causalidad, esto es, si razonara en términos distintos dela necesidad de imponer la indemnización al que causó los daños.

No parece posible en el corto plazo una responsabilidad civil que, prescin-diendo del alterum non laedere, se base en el Principio QCP, como es el intento dela Directiva. Asimismo, es difícil que el juez que conoce de un litigio por da-ñosdelibere como si fuera un regulador. Un tribunal puede establecer estándares decuidado, asimilables a los fijados por el administrador, y forzar el cumplimientode la regulación ambiental infringida, por ejemplo, mediante la presunción deculpa basada en la infracción de la regulación, como muestra parte de la aúnescasa jurisprudencia chilena en materia de acción ambiental. Sin embargo, elrazonamiento judicial no es ex ante, general, público, discrecional y político, sinoque ex-post, normativo y privado. Aunque resulte obvio afirmarlo, el DerechoPrivado no es Derecho Público, en tanto la protección ambiental requiere de laatención preferente del segundo.

Mientras la responsabilidad civil continúe siendo lo que es y ha sido –unadialéctica que procura restablecer la justicia conmutativa quebrantada en larelación particular entre víctimas y victimarios– su contribución al controlambiental seguirá siendo secundaria. Es justamente este carácter el que pre-sentan los fines preventivos y distributivos del Derecho de Daños, pues depen-den de su papel primordial, que es compensatorio, ex-post, de reparación dedaños personales, y no de control de riesgos.

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LA RELACIÓN DE CAUSALIDADEN LA RESPONSABILIDADPOR PRODUCTOS DEFECTUOSOS *

Hernán Corral Talciani **

SUMARIO

El artículo intenta examinar de un modo sintético el papel que representa lacausalidad en el sector especial de responsabilidad que se denomina responsabi-lidad por productos defectuosos. Tratándose de una responsabilidad sin culpa uobjetiva la constatación o ausencia del nexo causal es una de las cuestiones en lasque se centra la litigación en la materia. Después de una breve exposición sobrela configuración de este régimen jurídico, tanto en el Derecho anglosajón comoeuropeo, se discuten las principales cuestiones relativas a la determinación, pruebae interrupción del nexo causal, lo que se ilustra con casos de la jurisprudencia es-tadounidense y española, fundamentalmente. El estudio finaliza con la revisiónde la ley chilena de protección a los derechos del consumidor y se concluye queno basta la infracción normativa para generar responsabilidad sino que el actordebe probar la causalidad entre el defecto y el daño.

SUMMARY

This paper tries to examine in a synthetic way the role that motivation plays inthe responsibility special sector called defective products liability. In the case ofan objective or non guilt liability confirmation or lack of motive nexus is one ofthe aspects in which the litigation in this subject is focused. After a brief explanationon the configuration of this juridical system, either on Anglo –Saxon or EuropeanLaw, the main subjects related to determination, evidence and interruption ofmotive nexus are discussed, which is mainly illustrated with North Americanand Spanish case laws. This report finishes with a review of the Chilean Con-sumer´s Rights Protection Law and concludes that it is not enough the normativeinfraction to generate liability, but that the plaintiff must prove motivation betweendefect and damage.

* Este trabajo forma parte del Proyecto FONDECYT Nº 1020360, sobre “La relación decausalidad en la responsabilidad por daños y perjuicios”.

** Profesor de Derecho Civil Universidad de los Andes.

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Hernán Corral TalcianiDoctrina I. EL PAPEL DEL NEXO DE CAUSALIDAD

EN LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTO

1. La responsabilidad por productos. Caracteres

a) Una breve descripciónSe suele denominar “responsabilidad por productos defectuosos” o, simple-mente, “responsabilidad por productos” un régimen sectorial de la responsabi-lidad civil extracontractual (o Derecho de Daños) que regula el resarcimientode los perjuicios (corporales o materiales) causados a las personas a través dela utilización de un producto manufacturado que se ha mostrado defectuoso oinseguro, y que contempla la imputación del deber de reparar en la empresa opersona que lo ha fabricado o introducido al mercado con esa deficiencia.

Este nuevo tipo de responsabilidad se aleja de los dos mecanismos tradicio-nales de solución de controversias entre una persona que adquiere un bien da-ñino y su proveedor o fabricante. Por una parte, la responsabilidad contractualpor vicios ocultos y por la otra la responsabilidad extracontractual por hechoilícito. La responsabilidad contractual queda superada por cuanto, normalmente,el consumidor no tiene ni el tiempo ni la posibilidad real de examinar y detec-tar los defectos de los productos elaborados, aun, cuando no sean propiamenteocultos, y dado que el principio de relatividad de los contratos impone que elperjudicado sólo pueda accionar en la medida en que sea parte del contrato yúnicamente contra su vendedor directo, pero no contra un tercero a la relacióncontractual como el fabricante. Por otra parte, el régimen común de responsa-bilidad extracontractual tampoco parece ofrecer una respuesta adecuada, dadala distancia que puede existir entre el hecho de introducir un bien en el merca-do y el daño producido, después de una cadena de distribución y de proveedo-res, y puesto que acreditar que hubo culpa individual en el proceso de fabrica-ción o de control de calidad de los bienes manufacturados puede ser pocomenos que imposible.

Sin embargo, el advenimiento de sociedades crecientemente industrializadasy que, al mismo tiempo, han desarrollado una sensibilidad mayor sobre la necesi-dad de proteger a los consumidores frente a daños que amenazan no sólo sus ex-pectativas como compradores sino su vida, su salud o su entero patrimonio, con-duce a una superación de los modelos tradicionales de resarcimiento del DerechoPrivado para dar paso a una nueva forma sectorial de responsabilidad civil.

No es extraño que la configuración de esta nueva forma de responsabilidadse haya originado en el sistema jurídico de la sociedad en la que se presentaronmás tempranamente las características anotadas: los Estados Unidos deNorteamérica. La protección del consumidor dañado por un producto insegu-ro se produce primeramente en el marco de la regulación contractual a travésde un rompimiento de la regla de la relatividad de los contratos: la privity of

Doctrina

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LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

contract. Las Cortes estadounidenses admiten que la víctima pueda demandardirectamente al productor, aun cuando no tenga vínculo contractual con él. Sesostiene que hay responsabilidad contractual por defectos de la cosa en virtudde un pacto implícito de garantía (implied warranties) sobre la seguridad e ido-neidad del bien.

Pero, luego, se advierte que hay casos en que no es posible o no es conve-niente para los perjudicados invocar el contrato. Aparece entonces la posibili-dad de que la víctima invoque el deber de indemnizar del fabricante acudiendoa la responsabilidad por ilícito típico extracontractual, esto es, bajo el régimende torts. Como no existe un tipo específico de tort para el caso se recurre al ilí-cito genérico denominado negligence, que supone una infracción a un deber decuidado (culpa). La jurisprudencia entonces condena al fabricante a reparar, envirtud del tort of negligenge, si se acredita que en los procesos de producción y decontrol de calidad no se empleó la diligencia debida, incluso cuando no puedacomprobarse culpa en alguno de sus empleados. Siendo un tort esta vía eludelos breves plazos de prescripción de las acciones por responsabilidad contrac-tual y, además, da facilidades para que puedan demandar perjudicados que noson los adquirentes del producto: usuarios no adquirentes (familiares, amigos)o, aun, terceros no usuarios (los llamados bystander), es decir, terceros que, re-sultan afectados por el defectuoso funcionamiento de un producto mientrasotro lo usa, como, por ejemplo, el que resulta atropellado por un vehículo alque se le cortan los frenos.

Finalmente, la jurisprudencia de las Cortes estadounidenses, apoyada pordesarrollos doctrinales, pasó a afirmar una responsabilidad objetiva o strictliability en contra del fabricante para todos aquellos casos en los que una perso-na sufre daño por un producto que puede ser considerado “irrazonablementeinseguro”.

Esta nueva forma de responsabilidad tuvo un desarrollo explosivo en lasúltimas décadas, siendo quizá una de las más recurridas en el Derecho estado-unidense actual.

De Estados Unidos la responsabilidad por productos emigró a Inglaterra,y más tarde a toda Europa. En este ámbito, se trata de una forma de responsabi-lidad que ha sido de algún modo “codificada” mediante una directiva euro-comunitaria que ha sido adaptada (“transpuesta”) por los países miembros através de leyes internas (Directiva del Consejo 85/374/CEE, de 25 de julio de1985). La responsabilidad atribuida en este caso es de carácter extracontractual(o supracontractual) y se imputa al productor o importador cuando un produc-to no proporciona la seguridad a la que legítimamente se tiene derecho a espe-rar de él y causa daño en la persona o en bienes distintos del producto mismo.No es necesario acreditar culpa, aunque sí el defecto del producto, es decir, lafalta de seguridad. En todo caso, se trata de una responsabilidad que tiene limi-taciones tanto temporales como de cuantía en las indemnizaciones.

74

Hernán Corral TalcianiDoctrina En las experiencias estadounidense y europea una de las cuestiones medu-

lares de la responsabilidad por producto ha sido la determinación de cuándoun producto es defectuoso. Es claro que no basta que el producto sea deficientedesde el punto de vista de su cantidad o cualidad (para esto son suficientes losremedios contractuales), ni tampoco puede calificarse como defectuoso todoproducto que en sí sea peligroso, como un combustible o una droga, si propor-cionan al usuario la información suficiente para manipularlos inocuamente. Elproducto considerado defectuoso no es, pues, ni el inidóneo ni el peligroso,sino el inseguro, esto es, aquél que no ofrece seguridad a la persona o bienesde los que lo usan o toman contacto con él durante su uso. Pero, ¿qué defectoshacen que un producto padezca esta inseguridad? Jurisprudencia y doctrinahan configurado una tipología al respecto: 1º) los defectos de fabricación: elbien tiene una falla que no se detectó en los controles de calidad; 2º) los defec-tos de información: el producto no advierte al consumidor de lo necesario paraque se haga un uso inocuo del mismo y 3º) los defectos de concepción o dise-ño: el producto fue diseñado enteramente de un modo que no proporcionaba laseguridad debida. Los más difíciles de calificar son los últimos, pues implicanque el juez evalúe un diseño alternativo más seguro y exigible al productor.Las Cortes estadounidenses se debaten entre dos criterios para establecer estetipo de defectos: mientras unas adoptan la perspectiva del consumidor median-te el consumer-expectation test, otras moderan la imposición al fabricante de unmodelo alternativo mediante una ponderación no sólo de las expectativas deseguridad del consumidor sino de comparación entre el costo económico deldiseño eventualmente más seguro y el costo del riesgo del diseño adoptado: elrisk-utily test. La directiva eurocomunitaria, si bien no se pronuncia específica-mente sobre estos estándares, sí señala que un producto no puede ser considera-do defectuoso por el solo hecho de que ingrese al mercado un producto másperfeccionado, por más seguro.

Un cuarto tipo de defectos es el conocido con el nombre de “riesgos de des-arrollo” e incluye aquellas fallas que no fueron detectables cuando se fabricó elproducto, pero que son advertidas posteriormente merced a un mayor desa-rrollo del conocimiento científico y tecnológico. Es muy debatido si debe re-caer en el fabricante el peso de soportar los daños sufridos por las víctimascuando no tenía modo alguno de evitarlos, atendido el estado de los conocimien-tos científicos y técnicos disponibles a la fecha de producción y comercializacióndel bien. La teoría estadounidense del deep pocket, es decir, de que el costo de losaccidentes debe ser soportado por los agentes del mercado que estén en mejorsituación para asumirlos y distribuirlos en la población, induce a rechazar laexoneración de responsabilidad por la causal denominada “state of the art”. Ladirectiva europea fue más cautelosa: dejó libertad a los Estados miembros dela Unión para aceptar o excluir los defectos de desarrollo. Pocos son los paísesque han acogido la responsabilidad en estos supuestos; algunos, como España

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y Francia, la contemplan sólo para ciertos productos (productos farmacéuti-cos, en Alemania; alimentarios y farmacéuticos, en España y productos deri-vados del cuerpo humano, en Francia).

b) Caracteres principales de este régimen de responsabilidadSi nos proponemos identificar los principales elementos que sirven para distin-guir el régimen de responsabilidad por productos defectuosos, podríamos de-cir que se trata de un sector de la responsabilidad civil que presenta los siguien-tes caracteres:

1º) El daño debe haber sido causado por un “producto”. Aunque existen dis-cusiones sobre lo que debe considerarse como tal, el concepto paradigmá-tico es el de un bien mueble sometido a un proceso de estandarización(producción) y de consumo o uso masivo. Aunque en el régimen europeooriginalmente se excluyeron las materias primas agrícolas y los productosde caza y pesca, la aparición de la enfermedad de las “vacas locas” deter-minó que la directiva fuera rápidamente modificada para incluir obligato-riamente también los bienes agrícolas, ganaderos o pesqueros (Directiva1999/34/CEE).

2º) El daño resarcible no consiste en la frustración de las expectativas delcomprador o la pérdida o deterioro del mismo producto, característico dela responsabilidad contractual redhibitoria, sino en la lesión a la vida o a laintegridad corporal o en bienes patrimoniales distintos del producto.

3º) La legitimación activa para demandar es abierta y prescinde de la exis-tencia de un contrato.

4º) La responsabilidad se imputa directamente, sin que tenga relevancia laausencia de vínculo contractual, en el fabricante del producto, con la condiciónde que se acredite que él lo ha puesto en circulación con un defecto que le impideofrecer la seguridad que sería razonable esperar para ese tipo de bienes.

5º) Acreditado defecto, daño y relación causal la responsabilidad se configurasin que sea necesario probar culpa o negligencia en el proceso de produc-ción.

6º) Responden también como el fabricante, el importador y quien se presen-ta al público como fabricante poniendo su marca o sello en el producto.Se discute si debe también responder el proveedor directo. En EstadosUnidos se le incluye entre los posibles demandados. En Europa se lohace responder sólo cuando no facilita la identificación del productor ocuando ha incurrido en culpa.

2. El papel del nexo causal

Como queda dicho, para que proceda la responsabilidad por productos es ne-cesario que la víctima acredite los daños y el defecto del producto. Pero, ade-

76

Hernán Corral TalcianiDoctrina más, es necesario que pruebe que existe un vínculo de causalidad entre el de-

fecto y el daño producido.En la experiencia estadounidense se habla de que debe acreditarse la cause

in fact (vínculo causal de hecho) y la proximate cause (la causalidad jurídica). Enla directiva eurocomunitaria se impone al demandante la carga de probar trespresupuestos de la responsabilidad, a saber: el daño (cuestión que no es nove-dad respecto del Derecho Común), el defecto (que en este caso sustituye laculpa como factor de imputación) y el nexo causal entre defecto y daño: “Elperjudicado deberá probar el daño, el defecto y la relación causal entre el de-fecto y el daño” (art. 4).

La diferencia que asume el nexo causal en esta materia con el sistema co-mún de responsabilidad por culpa, es que la causalidad no es necesaria entre laconducta impropia del agente, en este caso, lanzar al mercado un producto in-seguro, y el daño. Probablemente si se exigiera acreditar esta relación de cau-salidad pocas veces podría afirmarse la responsabilidad, dada la distancia físi-ca y cronológica y la interferencia de muchos terceros en las cadenas dedistribución y suministro entre el fabricante y el afectado. La responsabilidadpor productos exige probar un vínculo causal, pero no entre el actuar del fabri-cante y el daño, sino únicamente entre el defecto del producto y el daño. Si elproducto causó el daño por ser defectuoso y este defecto existía ya a la épocade su pues-ta en circulación, la responsabilidad será imputable al productor1.

Debe notarse que no se trata aquí de probar la causalidad entre el uso delproducto y el daño. No basta el nexo causal producto-perjuicio. Es necesariodemostrar que ha sido el defecto del producto el causante de los daños cuyareparación se pretende2.

Si se prueba el defecto, pero no la causalidad, la demanda será desestimadacorrectamente. Es lo que sucede en un caso fallado en España por la AudienciaProvincial de Huesca por sentencia de fecha 18 de abril de 2000. La deman-dante, una paciente operada de tiroides que sufre molestias y desarreglos hor-monales atribuidos al consumo de un medicamento destinado a suplir la caren-cia de las hormonas segregadas por la tiroides, demanda al laboratoriofabricante. En el juicio se probó el daño y también el defecto: el laboratorio ha-bía cambiando uno de los componentes que resultó de menor acción biológica

1 Como señala KELLY, Julio Alberto, Responsabilidad del fabricante, Buenos Aires, EditorialHeliastra, 1987, p. 133, el acontecimiento que causa el daño es el producto que tiene un vicio odefecto, lo que equivale a decir que “el daño es efecto del vicio”.

2 Cfr. DE LA VEGA GARCÍA, Fernando, Responsabilidad civil derivada del producto defectuoso. Unestudio de la Ley 22/1994, en el sistema de responsabilidad civil, Madrid, Civitas, 1998, p. 95; PARRA

LUCÁN, María Ángeles, Daños por productos y protección al consumidor, Barcelona, Bosch, 1999, p.595, si bien esta última reconoce que en la práctica la prueba del defecto está estrechamenteligada a la prueba de la relación causal.

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de la normal, pudiendo producir hipotiroidismo. Sin embargo, la Audienciallegó a la conclusión de que no se había acreditado la relación causal entre elconsumo del producto y el concreto resultado lesivo (AC 2000, 1214)3.

Así, pues, la relación de causalidad, acreditado el defecto del producto y eldaño producido a la víctima, se convierte en el eje central de la litigación enesta materia. Mientras el demandado intentará convencer al tribunal de la exis-tencia de esta relación directa, los esfuerzos del demandado irán en sentidoinverso, es decir, tratará de desvirtuar o negar dicho vínculo.

Hay que constatar que, en el régimen de productos, una de las formas másusuales de exoneración de la empresa demandada es precisamente la falta deacreditación de la relación de causalidad entre el defecto comprobado y el dañoproducido al demandante. La doctrina francesa señala, en este sentido, que

“hay una verdadera causa de exoneración cuando el responsable desig-nado demuestra que el defecto del producto no es la causa del dañocuya reparación se demanda... si el nexo de causalidad no es probado obien si esta prueba es destruida por el responsable designado, por elhecho de probar que el daño se debe a otra causa que el defecto delproducto, es necesario descartar la responsabilidad del productor”4.

Si ya la cuestión de la relación de causalidad es de por sí compleja y escu-rridiza en el sistema general de responsabilidad, lo es aún más en el régimende responsabilidad por productos defectuosos:

“Quizás ninguna área de la responsabilidad por productos y del dere-cho de daños –escribe un autor estadounidense– presenta más dificulta-des para generalizar que la relación de causalidad... la materia es sinembargo central para el funcionamiento de un sistema de reparaciónpor productos y daños. La idea de la ‘proximate cause’ expresa los senti-mientos fundamentales de corrección y de sentido común que son inhe-rentes al sistema de ‘common law’ ”5.

3 La jurisprudencia española que utilizamos en este trabajo la hemos tomado de GUTIÉRREZ

SANTIAGO, Pilar, “La prueba del defecto del producto y la de su relación causal con el dañocomo piezas claves en los pleitos de responsabilidad civil derivada de productos defectuosos”,en Revista Jurídica de Andalucía, N° 35, 2001, pp. 795-891, y también de. SEUBA, Joan C y otros,“Guía InDret de la jurisprudencia española sobre productos defectuosos. 3ª actualización”,Working Paper Nº 117, enero de 2003, en InDret, revista electrónica, www.indret.com, consultadael 16 de enero de 2004).

4 LARROUMET, Christian, “La responsabilité du fait des produits défectueux après la loi du19 mai 1998”, en Recueil Dalloz 1998, chr. 316.

5 PHILLIPS, Jerry J., Product Liability, 5ª ed., Snt. Paul Minn., 1998, reimp. 2000, p. 252.

78

Hernán Corral TalcianiDoctrina II. LA PREVISIBILIDAD DE LOS RIESGOS

1. Previsibilidad y causalidad

Uno de los criterios que la dogmática penal y civil moderna esgrime parapoder determinar la causalidad en forma de imputación objetiva de un resulta-do dañoso a una conducta humana, es el que se refiere al ámbito o fin de pro-tección de la norma. Por medio de este criterio, se excluyen como no causales,aunque cuando se pruebe una relación fáctica, los perjuicios sufridos por lavíctima cuya evitación no estaba considerada por las normas que regulaban laconducta del agente y que le exigían un determinado comportamiento. Esto esespecialmente relevante en la responsabilidad objetiva derivada de actividadesautorizadas legalmente a pesar del riesgo que conllevan. Para este tipo de res-ponsabilidad, la doctrina italiana ha elaborado la doctrina del riesgo típico, conla cual se quiere hacer referencia a que los regímenes de responsabilidad sinculpa sólo pueden funcionar cuando exigen al que realiza una determinadaactividad (en nuestro caso, la producción de bienes) contemplar –y en su caso,asegurar– los perjuicios que razonablemente son consecuencia de los riesgosnaturales de esa actividad, de manera que sólo puede afirmarse responsabili-dad del agente cuando el daño es incluible en aquel riesgo considerado típico,pero no cuando es el resultado de riesgos no considerados ni valorados a lahora de desarrollar la actividad.

Aparece, entonces, el problema de la previsibilidad de los riesgos a la horade la fabricación de un producto para que resulte afirmada la relación causalentre el defecto y el daño. No es necesario que se acredite que el productorprevió los daños o que estuvo en condiciones de preverlos dadas sus circuns-tancias particulares, sino únicamente que eran previsibles en un análisis gené-rico y abstracto, es decir, que caben dentro del ámbito de protección de lasnormas propias configuradoras de esta forma de responsabilidad.

Así, por ejemplo, en un caso de la jurisprudencia estadounidense se exone-ró por falta del vínculo causal al fabricante de una señal caminera luminosa, apesar de que la falla de ésta indujo a un funcionario del departamento de víasdel Estado a estacionar su vehículo al lado de la autopista para arrastrar elaviso e intentar repararlo, lo que dio ocasión a que fuera atropellado con resul-tado de muerte por otro conductor que se durmió sobre el volante (Lear Siegler,Inc. v. Perez, Tex. 1991)6. En este caso si se hubiera adoptado el criterio tradicio-nal de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non, el fabricantehubiera sido considerado responsable, pues de no haber fallado el aviso no sehabría producido el accidente. Sin embargo, la Corte estimó que la falla estabademasiado lejos de la muerte de la víctima como para constituir legal cause de la

6 Citado por PHILLIPS (n. 5), p. 250.

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misma. Para el fabricante no podía ser previsible la muerte del funcionario enesas circunstancias, ya que está fuera del riesgo típico de la producción de talesavisos el evitar que alguien sea atropellado en la solera de un camino por unconductor que se ha quedado dormido.

En cambio, cuando el producto tiene por finalidad evitar un determinadoaccidente, como los dispositivos de seguridad, habrá responsabilidad cada vezque, por no funcionar correctamente, se produce el daño para cuya evitaciónfue diseñado. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los airbags de los automóviles.En un caso de la jurisprudencia española, se condenó al fabricante de un vehí-culo cuyo airbag no funcionó a pesar de que el auto chocó frontalmente con unaatarjea de cemento a una velocidad superior a los 25 km/h (velocidad mínimapara que se active el dispositivo) como lo revelaron los daños producidos. Elchoque produjo la muerte de la conductora. La relación de causalidad quedóestablecida al informar el médico forense que el fallecimiento ocurrió por le-sión encefálica como consecuencia del impacto de su cabeza con el parabrisasdel auto (SAP de Zamora de 7 de mayo de 2001, AC 2001, 796).

La previsibilidad no sólo se refiere al riesgo típico sino, también, al uso delproducto y al daño concreto producido. Así, en Estados Unidos se ha falladoque es un daño previsible para la empresa productora de las alarmas contrarobos la angustia mental que le produce al demandante el robo producido porla falta de funcionamiento de la alarma (Pope v. Rollins Protective Services Co., 5thCir. 1983), y que también lo son los vómitos y otras reacciones producidas alabrir un paquete que contenía carne en descomposición vendida por el deman-dado (Prejean v. Great A. & P. Tea Co., Inc, La. App. 1984). En cambio, se ha con-siderado como un daño no previsible el desprendimiento de retina que le pro-duce a una persona una cuerda de caucho para hacer ejercicio, ya que, segúnla Corte, el daño previsible de una cosa como ésa no podía tener la magnituddel daño reclamado (Jamieson v. Woodwar & Lothrop, D.C.Cir. 1957)7.

La exigencia de previsibilidad se quiebra cuando se aceptan los llamadosriesgos de desarrollo, ya que en tal caso no servirá al demandado el probar quelos daños le eran absolutamente imprevisibles por no haber sido descubiertospor la ciencia los riesgos que conllevaba el producto que deviene defectuoso.

2. Previsibilidad y omisión

Una de las complicaciones que presenta el tema de la causalidad en la respon-sabilidad por productos es que muchas veces el daño debe atribuirse a unaomisión de la conducta que habría evitado el daño. Así, se imputará al fabricanteque no añadió un determinado dispositivo de seguridad, que no adoptó un

7 Casos citados por PHILLIPS (n. 5), p. 262.

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Hernán Corral TalcianiDoctrina diseño más seguro o que no proporcionó las instrucciones o advertencias ne-

cesarias para usar o consumir el producto sin sufrir daño.Esto lleva a utilizar al criterio de la previsibilidad de un modo inverso. Se

afirmará la causalidad de la omisión toda vez que sea razonablemente previsi-ble que de haberse realizado el comportamiento omitido el daño no se hubieraproducido. En muchas ocasiones la cuestión se torna aún más compleja comocuando se mezclan características personales de la víctima. Así, por ejemplo,¿es posible afirmar la relación causal por la falta de advertencias escritas sobrela toxicidad de un determinado producto si quien lo ingirió no sabía leer (unniño)? La respuesta parece ser negativa salvo que sea razonablemente previsi-ble que de haber existido tal información las personas que sí sabían leer po-drían haber adoptado medidas de precaución adicionales frente a los que notenían esa capacidad8. Un fallo del Tribunal Supremo español de 2002 se pro-nunció en este sentido. El caso era el siguiente: El demandante compró unabolsa de caramelos y dio uno de ellos a su hijo de tres años de edad, tras lo cualéste murió por asfixia. El dulce tenía un diámetro de 3,5 cm y posteriormentesería declarado como riesgoso para la población infantil por el Instituto delConsumo. El padre del niño demandó a la vendedora de los dulces y al distri-buidor en España (el fabricante era italiano). Las sentencias de instancia habíanabsuelto a los demandados, sin embargo, el Tribunal Supremo estimó la casa-ción y declaró la responsabilidad del distribuidor fundada en haber omitidoinformación sobre el peligro que los caramelos representaban para niños pe-queños. Pero redujo la indemnización por considerar que el padre tambiénconcurrió con su negligencia a la producción del resultado lesivo (STS 10 dejunio de 2002, RAJ 2002, 6198).

3. Causas concurrentes: causalidad atenuada

Cuando se acredita el defecto del producto no siempre puede ser individualizadocomo única o exclusiva causa del daño producido. ¿Qué sucede cuando eldaño se debe también a causas diversas del defecto pero de alguna manera éstetambién contribuye a producirlo o a determinar una mayor gravedad?

A un supuesto de este tipo se vio enfrentada la Audiencia Provincial deMurcia en España, en otro caso de mal funcionamiento de airbags de un vehí-culo. Se demandó a Citröen como fabricante del auto por los daños corporalessufridos por el conductor al no funcionar debidamente el dispositivo de seguri-dad. Sin embargo, aunque el defecto del producto y el daño estaban claros, nosucedía lo mismo con la relación causal. En efecto, las lesiones reclamadas noeran las que tiende a prevenir el airbag, (contusiones craneanas y torácicas

8 KELLY (n. 1), p. 135.

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contra los elementos del mismo vehículo como volante o parabrisas), sino unesguince cervical. A pesar de ello, el tribunal entendió que, de todas maneras,de haber funcionado el airbag, si bien no habría evitado las lesiones sufridas, laspodría haber aminorado. De allí que la sentencia aprecie la relación de causalidaddel defecto, aunque en forma parcial con un 40% de concurrencia.

En otra ocasión, las Cortes españolas señalaron que si el defecto de unbalón de gas que estalla concurre con la falta de ventilación reglamentaria delrecinto donde se encontraba, procede estimar una participación reducida de lacausalidad del defecto y conceder una indemnización del setenta y cinco porciento del total de los daños (SAP Albacete de 9 de marzo de 2000, AC 2000,1145).

En Estados Unidos, el Restatement on Tort en su 3ª versión, dedicado exclu-sivamente a la Product Liability, contiene una regla para los casos en los que eldefecto del producto no es la única causa del daño, pero incrementa el perjui-cio producido por otras causas concurrentes, lo que a menudo sucede en losaccidentes automovilísticos. El productor en tal caso responde sólo por el au-mento del daño atribuible al defecto, con la condición de que se pruebe lacuantía del perjuicio que hubiere sido el resultado de las causas concurrentessin la participación del producto defectuoso. Si esta prueba no es posible sepone de cargo del demandado todo el monto del daño (§ 16).

III. INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL

1. Culpa de la víctima

Una de las formas más analizadas de interferencia o interrupción de la relaciónde causalidad es la que consiste en el hecho indebido o culpable de la víctima.La directiva eurocomunitaria dispone que

“la responsabilidad del productor podrá reducirse o anularse, conside-rando todas las circunstancias, cuando el daño sea causado conjunta-mente por un defecto del producto y por culpa del perjudicado o de unapersona de la que el perjudicado sea responsable” (art. 8.2).

En la jurisprudencia estadounidense se distinguen tres tipos de situaciones:el uso inadecuado del producto (misuse), la contribución culpable de la víctima(contributory negligence) y la aceptación voluntaria de los riesgos (assumption ofthe ricks).

La forma más extendida de presentación de la culpa de la víctima es el usoinapropiado del producto. No hay responsabilidad si el daño no proviene de undefecto del producto sino de un manejo descuidado o contrario a las mismas

82

Hernán Corral TalcianiDoctrina instrucciones del fabricante. En este punto tienen especial importancia las ad-

vertencias e informaciones proporcionadas por el fabricante al usuario o con-sumidor.

En Estados Unidos se duda si el uso inadecuado (misuse) debe ser descarta-do por el mismo demandante como un presupuesto de su acción o si constitu-ye una defensa que corresponde probar al demandado. En Europa el buen usose supone, y debe ser el demandado que alega la interrupción del nexo decausalidad el que acredite la utilización inadecuada.

En todo caso, no cualquier uso inapropiado exculpa al productor, sino sóloaquél que ha sido previsible para el productor. La mayoría de las Cortes sostie-ne que el uso inadecuado es imprevisible cuando no podía esperarse que elproductor hubiera tomado precauciones en su contra al diseñar el producto9.

Por ejemplo, en el caso Ellsworth v. Sherne Lingerie, Inc (MD. 1985), se juzgóque el uso de un vestido de noche peligrosamente inflamable en las proximida-des de una cocina era previsible y hacía responsable al fabricante por las que-maduras sufridas por su inflamación. Igualmente, en otro caso se estimó que elfabricante de una bicicleta para hacer ejercicios era responsable si la bicicletase rompe dañando al demandante que era una persona de más de cuatrocientascincuenta libras (202 kg, aproximadamente.). El demandado se defendió ale-gando que la bicicleta estaba diseñada para personas de doscientas cincuentalibras máximo (112 kg, aproximadamente.), representativas de más del 98%de la población adulta de Estados Unidos. La Corte, sin embargo, juzgó que eluso del artefacto era previsible ya que la bicicleta había sido diseñada y comer-cializada “principalmente para el uso de individuos con sobrepeso” (Dunne v.Wal-Mart Stores, Inc., La. App. 1996)10.

En España, uno de los campos en los que se ha apreciado el hecho de lavíctima ha sido en los accidentes producidos por explosiones de balones degas. Debe notarse que la ley Nº 22 de 1994 incluye entre los productos no sóloa la electricidad sino, también, al gas (art. 2). En un caso fallado por la Audien-cia Territorial de Madrid, con fecha 23 de febrero de 1999 (112, Act. Civ. Nº 6,2000), la empresa demandada adujo que el accidente se había producido poruna mala manipulación del balón y, además, que los perjudicados perdierontiempo en gritar y pedir ayuda en vez de colocar de nuevo el regulador quehubiera evitado la salida del gas, así como que no abrieron las ventanas del“tendedero” donde se encontraba el balón. La Audiencia negó que el accidentese hubiera producido por mal uso, pues estimó que el escape de gas se debió aque la válvula de seguridad del balón estaba deteriorada. Y, sin bien reconocióque pudiera haber culpa de las víctimas en no haber reaccionado a tiempo,

9 PAGE KEETON, W. et al., Prosser and Keeton on Torts, 5ª ed., St. Paul, Minn., West Publishing,1984, p. 711.

10 Casos citados por PHILLIPS (n. 5), p. 259.

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consideró que ésta no tenía significación ni siquiera para permitir una reduc-ción de la responsabilidad.

Se ha planteado también la incidencia de culpa de la víctima en los casos enlos que se acredita un mal funcionamiento de los airbags en accidentes auto-movilísticos. En el caso ya comentado en el que la víctima sufre la muerte poruna lesión craneana frente a un choque frontal en el que no funcionó el airbag,la empresa demandada intentó eximirse de responsabilidad invocando que elaccidente había sido provocado por culpa de la conductora fallecida lo queparece real, ya que se trataba de un choque frontal con una atarjea de cemento(SAP de Zamora de 7 de mayo de 2001, AC 2001, 796). La Corte no dio lugara la defensa. La doctrina apoya la sentencia sosteniendo que lo importante noera de qué forma se había producido el accidente, sino si el producto podríahaber evitado el daño si no hubiera sido defectuoso; el airbag tiene por objetivoproteger de las lesiones de choques frontales, incluso cuando éstos se produz-can por impericia o negligencia del conductor del vehículo11. Sin embargo,otras Cortes estiman que en caso de concurrencia entre no funcionamiento delairbag y accidente del auto por culpa del conductor, debe apreciarse una cau-salidad atenuada que reduce la indemnización (SAP de Asturias de 30 de mayode 2001, AC, 2001, 1531).

Si el daño se produce por un uso intencionalmente inadecuado del produc-to esta circunstancia bien puede servir de excusa al fabricante. Así, en otrocaso de la jurisprudencia estadounidense, se rechazó la demanda de una mujerque se introduce voluntariamente en la maleta de un auto con el propósito desuicidarse, pero, arrepentida, no puede salir y permanece atrapada, invocan-do, ahora, que el vehículo padecía un defecto de diseño al no permitir abrir lamaleta del auto por dentro. El tribunal sostuvo que, no tratándose de una per-sona que inadvertidamente quedara atrapada y puesto que las característicasdel diseño y las dimensiones de la maleta hacían casi imposible que una perso-na adulta quisiera intencionalmente entrar en ella y cerrar la tapa, no corres-ponde hacer responder al fabricante (Daniel v. Ford Motor Co., Inc., D.N.M.1984)12.

Otra forma de liberación de responsabilidad del demandado asociada alhecho de la víctima es la asunción de ésta de los riesgos que son manifiestos oinformados convenientemente por el productor. Con esta doctrina se defendie-ron durante años las compañías productoras de tabaco en los Estados Unidosobteniendo éxitos, ya sea por no haberse acreditado un nexo de causalidadentre el consumo de tabaco y las enfermedades de los fumadores, ya sea por-que éstos habían asumido voluntariamente el riesgo de enfermar, el que había

11 Cfr. GUTIÉRREZ (n. 3), p. 823, quien cita el parecer de R. BERCOVITZ.12 Citado por PHILLIPS (n. 5), p. 256.

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Hernán Corral TalcianiDoctrina sido legalmente informado por los fabricantes. La constancia de que las com-

pañías poseían información relevante sobre el carácter adictivo y dañino de lanicotina y que, sin embargo, la silenciaron y ocultaron durante años, ha lleva-do a los demandantes a intentar, con mayor eficacia, acciones que no se ampa-ran ya en la responsabilidad por productos sino en figuras penales como laconspiracy, deceit y fraud 13. Además, existe una fuerte tendencia, en general, aeliminar o restringir las defensas basadas en la culpa de la víctima en los casosde responsabilidad objetiva o sin culpa14.

En España se ha defendido doctrinalmente que el consumo voluntario detabaco constituye un caso de culpa exclusiva de la víctima que interrumpe elnexo causal, pero no hay pronunciamientos judiciales en tal sentido al menoshasta la fecha15.

2. Hecho de un tercero

Si el nexo causal entre el defecto y el daño transcurre por la intervención de untercero distinto de la víctima, este hecho puede ser invocado por la defensa deldemandado para liberarse del deber de responder objetivamente.

Así en un caso juzgado en 1983 en Estados Unidos (Bridges v. Chemrex SpecialtyCoatings, Inc. 5th Cir. 1983), unos muchachos jugando con petardos con unosenvases de productos químicos produjeron la explosión de éstos, resultandolesionado el demandante. El fabricante había colocado en los envases la adver-tencia de que ellos no podían exponerse al calor o a las llamas. La Corte aceptóla excusa de responsabilidad asumiendo que el demandado había cuidado deproporcionar la información necesaria para evitar el daño16.

En la legislación europea la cuestión es más estricta para el productor, yaque la directiva señala que la responsabilidad no sufrirá reducción en caso deconcurrencia entre el defecto de producto y la culpa de un tercero distinto de la

13 Cfr. JENSEN, Bryce A, “From Tobacco to health care and beyond. A critique of lawsuitstargeting unpopular industries”, en Cornell Law Review, vol. 86 (6), 2001, pp. 1.334-1.385; RUIZ

GARCÍA, Juan Antonio y SALVADOR CODERCH, Pablo, “El pleito del tabaco en los Estados Unidosy la responsabilidad civil I y II”, en InDret , revista electrónica, www.indret.com, consultada el 16de enero de 2003.

14 PAGE (n. 9), pp. 711-712. Informa que la postura de igualar las defensas en casos deresponsabilidad por negligencia y responsabilidad objetiva estaría ganando terreno por mediode la aceptación del sistema de la comparative fault, que excluye la asunción del riesgo comodefensa y acepta la culpa de la víctima para disminuir la responsabilidad, pero no para suprimirladel todo.

15 En este sentido, SANTOS BRIZ, Jaime, “Responsabilidad civil. La culpa exclusiva del per-judicado en los supuestos de accidentes ocurridos en festejos taurinos o de enfermedades de-rivadas del consumo de tabaco”, en Poder Judicial, Nº 60, pp. 291-311, especialmente pp. 305-309.


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víctima. Se afirma que en este caso la responsabilidad del productor opera comola responsabilidad solidaria entre los varios partícipes del hecho dañoso17.

Pero el supuesto de concurrencia entre defecto y hecho de un tercero, esdistinto a cuando es la conducta del tercero la única causa del daño. La doctrinaestima que cuando la culpa del tercero es de tal magnitud que interrumpe elnexo causal, el fabricante debe ser liberado de responder, puesto que fallará unode los presupuestos necesarios de la responsabilidad por productos: el vínculocausal entre el defecto y el daño18.

La jurisprudencia española ha sido poco abundante en casos en los que sediscuta la interrupción del nexo causal por intervención de terceros. Y cuandose ha planteado como defensa por parte del fabricante, las Cortes la han deses-timado. En un caso en el que la víctima había sufrido graves quemaduras porla ingestión de soda cáustica que venía contenida en una botella de agua mine-ral servida en una discoteca, el fabricante se defendió haciendo ver que el mozono había abierto la botella en presencia de los clientes, por lo que el contenidode ésta podía haber sido sustituido por la acción de un tercero. La AudienciaTerritorial de Jaén por sentencia de 4 de octubre de 1999 (AC 20, 2000) recha-zó el recurso del fabricante. En otra ocasión, la Audiencia Territorial de Salaman-ca, conociendo de un caso de explosión de un balón de gas, desestimó la alega-ción de la empresa demandada (Repsol) de haberse producido el accidente pornegligencia del instalador. La sentencia señala que, conforme a la legalidadvigente, es el fabricante el que supervisa la instalación y será él quien debaresponder, sin perjuicio de que pueda repetir contra el tercero instalador. Lasentencia negó que en este caso procediera dar lugar a un litis consorcio pasi-vo necesario (SAP de 3 de marzo de 2000, AC 2000, 1367).

3. Fuerza mayor

La doctrina reconoce también que la fuerza mayor, en la medida en que inte-rrumpe la causalidad entre defecto y daño, es causal de exoneración de respon-sabilidad que favorece al productor. Como señala Larroumet para la legisla-ción francesa

“cuando hay fuerza mayor o cuando el hecho del tercero tiene los ca-racteres de fuerza mayor, es decir hay irresistibilidad del acontecimien-to y sus consecuencias, la relación entre el defecto y el daño no existemás y toda responsabilidad debe ser descartada”19.

17 LARROUMET (n. 4), p. 326.18 GUTIÉRREZ (n. 3), p. 824; PARRA LUCÁN (n. 2), p. 597.19 LARROUMET (n. 4), p. 326.

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Hernán Corral TalcianiDoctrina Tal vez a esta categoría jurídica general deba reconducirse una causal de

exoneración específica que suelen contener los regímenes de responsabilidadpor productos y que consiste en haberse sometido el demandado, para diseñar,fabricar o informar sobre el producto, a normativas públicas que le eran obliga-torias. La Directiva eurocomunitaria exime al fabricante si prueba que “el defec-to se debe a que el producto se ajusta a normas imperativas dictadas por lospoderes públicos” (art. 7.d). Debe considerarse que en un buen número de casos,las empresas productoras de tabaco se defendieron de la demanda de no haberinformado completamente de los riesgos del consumo del tabaco aduciendo quelas Cigarettes acts de 1965 y 1969 impusieron a todas las compañías el colocar unaadvertencia dispuesta por la ley que no era modificable por el productor20.

Más complejo es el caso de concurrencia entre la fuerza mayor y el defectodel producto como causas del daño. En tal caso, podría sostenerse la subsisten-cia de la responsabilidad del productor ya que existe un vínculo causal, siquie-ra concurrente21.

IV. LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL

La relación de causalidad presenta, en ocasiones, dificultades probatorias, so-bre todo en los casos en los que el producto resulta destruido por el mismoaccidente o cuando se trata de cosas consumibles. También se producen com-plicaciones si un mismo tipo de producto ha sido fabricado por varios empre-sarios y no se sabe cuál de ellos fabricó la especie que causó el perjuicio.

Es aquí donde la prueba del defecto del producto se mezcla y confundemuchas veces con la prueba del nexo causal. En realidad ambas pruebas estáníntimamente relacionadas22. No es raro que los jueces estén más inclinados aflexibilizar la acreditación de la relación causal cuando se ha probado previa-mente el defecto. Las presunciones judiciales pueden funcionar para atenuar laexigencia de prueba de la relación causal.

1. La prueba de presunciones

En los casos en los que los productos perecen por el consumo o por el acciden-te, los tribunales se ven en la obligación de recurrir a pruebas indirectas paraestimar, tanto la existencia del defecto como la relación de causalidad entre eldefecto y el daño.

20 JENSEN (n. 13), p. 1.341.21 PARRA LUCÁN (n. 2), p. 603, señala que la cuestión quedará sometida a cada Derecho

nacional, ya que la directiva no dice nada al respecto.22 Op. cit., p. 595.

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Paradigmáticos son los casos de explosiones de botellas. En ellos los tribu-nales analizan las circunstancias del hecho y si encuentran que no existen ex-plicaciones alternativas razonables, dan por probado que la botella era defec-tuosa (ya que las botellas normales no estallan), y a renglón seguido infierenque la explosión que causó el daño tenía por causa el defecto. Hay una dobleacreditación por presunciones: primero del defecto y enseguida de la causalidad.En España varios casos son resueltos a favor del demandante por esta vía (STSde 23 de junio de 1993, RJ 5380; SAP de Jaén de 22 de diciembre de 1998, AC1998, 2559; SAP de Asturias de 4 de junio de 2001, AC, 1371).

Lo propio suele suceder en casos de intoxicaciones por consumo de ali-mentos mal preparados: por su proximidad con un caso presentado hace algúntiempo en Chile citamos el caso de intoxicación por consumo de mayonesa ypresencia de salmonelosis en la víctima. La Audiencia de Córdoba señala que

“no es contrario a las reglas del criterio humano (ni, por tanto, ilógica) ladeducción a que llega la juez a quo de la relación de causalidad entre elconsumo de los bocadillos con mayonesa sólo por los tres actores (y nopor sus dos acompañantes) y la aparición a las pocas horas en los tres dela intoxicación alimenticia” (SAP de 10 de abril de 2000, AC 2000, 1395).

En Estados Unidos también se considera que el demandante no necesitaprobar en contra de cualquier explicación alternativa del accidente diversa deldefecto del producto, y basta que haya una razonable inferencia de causalidadde la prueba aportada en el proceso. En Campbelll v. General Motors Corp. (Cal.1982), la víctima de 62 años alegaba que los daños sufridos al caerse por unafrenada repentina del bus fueron causados por la falta de una baranda enfrentedel primer asiento donde estaba sentada. La Corte tuvo en cuenta la declara-ción de la víctima de que ella antes de caerse buscó a qué asirse sin encontrar-lo, de lo cual un jurado puede juzgar razonablemente que la presencia de unabaranda habría evitado el accidente: “Aunque este hecho puede no ser suscep-tible de una prueba matemática, es sin embargo una inferencia razonable quepuede ser extraída de la evidencia”23.

2. El informe pericial

Otra prueba que es útil para establecer judicialmente el vínculo de causalidades el informe de peritos, en particular cuando el curso causal es propio deldominio de alguna disciplina científica. En el caso de explosiones o de enfer-medades producidas por el producto el informe pericial es una pieza clave delproceso. Así, por ejemplo, en los Estados Unidos se ha señalado que la eviden-


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Hernán Corral TalcianiDoctrina cia epidemiológica combinada con el expert testimoy relativo a la particular fisio-

logía del cáncer de colon del demandado puede bastar para acreditar la causa-lidad y la responsabilidad de un productor que utiliza el asbesto (Grassis v. Johns-Manville Corp, N.J. Super.1991)24.

El problema es aquí el costo que para el demandante representa un infor-me pericial. La ley italiana (decreto del Presidente de la República Nº 224 de22 de mayo de 1988, art. 8) prevé que si resulta verosímil que el daño ha sidocausado por un defecto del producto, el juez puede ordenar que los gastos delinforme de peritos sean anticipados por el productor demandado.

Es una de las alternativas que se han barajado en la evaluación de la aplica-ción de la directiva eurocomunitaria, ya que se reconoce que la carga de pro-bar el nexo de causalidad puede ser onerosa cuando la prueba se revela com-pleja desde el punto de vista técnico como costosa a causa de los gastos pericialesnecesarios25.

3. El problema de la prueba de la identificación del productor

Uno de los problemas a que puede verse abocado un demandante es a relacio-nar el producto que causó el daño con una determinada empresa, cuando elproducto ha desaparecido o no consta en su etiquetado el origen del mismo yson varios los fabricantes que lo producen en un determinado mercado.

Éste fue el caso que se presentó en los Estados Unidos cuando se advirtióque un medicamento, el DES, que había sido consumido por mujeres para evi-tar abortos espontáneos, era la causa de que sus hijas e hijos hubieran desarrolla-do tumores uterinos o testiculares, respectivamente. Un grupo de mujeres afec-tadas, ante la imposibilidad de determinar la empresa farmacéutica que habíavendido el producto ingerido por la madre de las demandantes, accionaroncontra los mayores fabricantes del producto en el Estado de California en elperíodo de tiempo en que sus madres lo habían comprado. La Corte de Cali-fornia (Sindell v. Abbot Labs. Cal. 1980) discurrió entonces la teoría de la respon-sabilidad por participación en el mercado (market share liability). Según la Cor-te, los demandantes podían obtener reparación de todos los fabricantes delmercado sustancial del DES, que su madre había ingerido, correspondiendo alos demandados probar que su producto no había intervenido en la causacióndel daño. En caso contrario, todos son declarados responsables, pero no soli-dariamente sino en cuotas representativas de su participación en el mercado deventas del producto. La Corte encontró en esta fórmula una manera de otorgar

24 Citado por PHILLIPS (n. 5), p. 237.25 GÓMEZ LAPLAZA, María del Carmen, “Situación actual de la responsabilidad civil por

daños causados por productos defectuosos en la Unión Europea”, en DE ÁNGEL, Ricardo eIZQUIERDO, Mariano (coords.), Estudios de Responsabilidad Civil, Madrid, Dykinson, 2001, p. 153.

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reparación a las víctimas sin necesidad de imponer la carga de una obligaciónsolidaria a todos los posibles productores26.

Esta doctrina ha sido muy controvertida en los Estados Unidos y no puededecirse que suscite el apoyo unánime ni de la doctrina ni de la jurisprudencia27.Se le cuestiona que no siempre la participación en el mercado refleja la propor-ción de los daños causados por cada demandado, como sucede en los producto-res de pintura en un período de cien años (Skipworth v. Lead Industries Ass’n, Inc,Pa. 1997). No hay claridad sobre la extensión que puede tener el mercado a ana-lizar, la que puede ir desde una sola farmacia en Idaho (Geoge v. Parke-Davis, Wash.1987) hasta toda la nación (Hymowitz v. Eli Lilly & Co., N.Y., 1989). No es fáciltampoco valorar cuál es la participación que corresponde a cada empresa en elmercado. En algunos casos se ha rechazado la aplicación de este criterio porestimarse que las industrias demandadas no pueden decirse igualmente imputa-bles del hecho dañoso, a diferencia de lo que sucedía con los productores deDES (para el caso de una vacuna, Sheffield v. Eli Lilly & Co., Cal. App. 1983). Perola jurisprudencia es errática: en 1992 se volvió a aplicar la teoría del markek sharepara un caso de demandante que había contraído el virus del SIDA después derecibir transfusiones de sangre contaminada preparada por uno de cuatro de-mandados (Doe v. Cutter Biological, Inc., 9th Cir. 1992)28.

Esta doctrina no ha sido aplicada por la directiva europea. En ésta, en caso defalta de identificación del productor, se permite demandar subsidiariamente al pro-veedor o suministrador final (art. 3.3). En doctrina, sin embargo, se señala que nohabría problemas de fondo para permitir la adopción de un criterio similar al esta-dounidense cuando el productor no pueda ser identificado sino respecto a su per-tenencia a un grupo. Se estima, incluso, posible configurar una responsabilidadsolidaria entre los miembros del grupo29. No parece ser ésta, sin embargo, una opi-nión que suscite consenso. El informe de la Comisión Europea de 31 de enero de2001 sobre la aplicación de la Directiva de productos defectuosos, aunque analizacriterios para flexibilizar la exigencia de prueba del nexo causal, considera inne-cesario establecer el concepto de “responsabilidad por parte del mercado”30.

26 Cfr. PHILLIPS (n. 6)., p. 246.27 El Restatement on Tort Third. Product Liability aprobado por el American Law Institute en

1998, no zanjó la discusión y prefirió remitir la cuestión al futuro desarrollo del Derecho. Peroremarcó que, en todo caso, la teoría del market share debe diferenciarse netamente de laresponsabilidad solidaria (joint and several liability), en cuanto atribuye a cada demandado enindividual la responsabilidad de sólo una parte de los daños, fijada en proporción a la cuotacon la que participa en el mercado.

28 Se citan estos casos en PHILLIPS (n. 5), pp. 246-249.29 MARÍN LÓPEZ, Juan José, Daños por productos: estado de la cuestión, Madrid, Tecnos, 2001, p.

103 y ss.30 COM (2000) 893 final. El texto en el sitio web: http://www.europa.eu.int/comm/internal_

market/en/ goods/prodliability.htm, consultado el 13 de noviembre de 2003).

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Hernán Corral TalcianiDoctrina 4. La tendencia a atenuar la prueba de la relación causal

La exigencia de la relación causal y de su debida acreditación en el proceso esuno de los bastiones que permite separar la responsabilidad objetiva por pro-ductos defectuosos de lo que puede ser una indemnización a todo evento máspropia de un seguro social.

Sin embargo, la presión social por favorecer a las víctimas y encontrar unresponsable es poderosa y muchas veces los jueces se sienten tentados a diluir laexigencia de prueba de la relación causal de un modo que en la práctica se tradu-ce en una derogación del requisito o en una inversión de la carga de la prueba.

Que sea el demandado el que deba probar la falta o quiebre del nexo causales lo que propicia la doctrina argentina, sobre la base de la norma generalsobre responsabilidad del guardián de la cosa (art. 1.113 del Código Civil) y de lanorma particular de la ley de Protección del Consumidor que regula la respon-sabilidad por vicio del producto (art. 40, ley Nº 24.240, modificada por la leyNº 24.999, de 1998)31.

En Francia se observa un debilitamiento general de los estándares de acredi-tación de la relación causal, que repercute fuertemente en el ámbito de la respon-sabilidad por productos. Bastaría que el producto haya podido incrementar elriesgo de contraer una enfermedad para que se afirme el nexo causal si no hayotros factores a los que atribuirla. En este sentido un fallo de la Corte de Casa-ción de 2001 no vio inconveniente en sostener que si una persona contrae hepa-titis con posterioridad a una transfusión de sangre y no hay ningún otro factor deriesgo al que pueda atribuirse el mal, debe presumirse que la contaminación fuecausada por la sangre transferida32. Esta pérdida de las exigencias probatoriasdel nexo causal es, sin embargo, cuestionada en doctrina33.

En España también se advierte que la prueba de presunciones debe ser apli-cada con rigor y exigiendo que haya hechos probados de los cuales pueda inferirsede manera precisa y directa el nexo causal. De lo contrario, los tribunales estaríanincumpliendo la norma que exige probar la relación de causalidad. Se criticauna sentencia del Tribunal Supremo que condenó al fabricante de un automóvilque se incendió en la carretera, pese a que el informe pericial no logró determi-

31 Cfr. TALLONE, Federico, Daños causados por productos elaborados, Buenos Aires, Hammurabi-Depalma, 2002, pp. 71-72 y 159-161. Aunque hay autores que precisan que el actor debe probarla intervención activa de la cosa y su conexión con el daño y de allí surgiría una presunción decausalidad: PIZARRO, Ramón Daniel, “Algunas reflexiones en torno a la relación de causalidad, ala legitimación pasiva y a las eximentes en la responsabilidad civil por productos”, en Revista deDerecho de Daños, Buenos Aires, 2003, 2: Relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 341.

32 Cass. Civ. 1er Ch. 17 de julio de 2001, Bull. Civ. I, Nº 234.33 DEBOUZY, Olivier y POR, David, “Recent evolutions and foreseable trends of French

Product Liability Rules: Apocalypse Later?”, en Revue Internationale de Droit Comparé, 2, 2002, p.328 y ss.

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nar cuál fue la causa del incendio, pudiendo atribuirse alternativamente a la chis-pa de un cigarro (culpa de la víctima) o a un cortocircuito entre los conductores(defecto de fabricación) (STS de 23 de mayo de 1991, RJ 3784). La objetivaciónde la responsabilidad no debiera consistir en una exoneración de probar el vín-culo de causalidad34. Aunque algunos propician, de lege ferendae, la inversión dela carga de la prueba en beneficio del demandante toda vez que se acredite que eldaño fue causado por un producto que era defectuoso35.

VI. LA CUESTIÓN EN CHILE

En Chile, nuestra ley de Protección al Consumidor, ley Nº 19.496, al revés delo que sucede con el Código del Consumidor brasileño (arts. 12 y ss.), no imputóresponsabilidad objetiva al productor por el solo hecho de ingresar al mercadoun producto inseguro, a pesar de que el art. 3 declara solemnemente el dere-cho de los consumidores a la “seguridad en el consumo de bienes y servicios”(letra d) y a la “reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos losdaños materiales y morales” (letra e)36.

La ley no contiene una regulación orgánica y coherente de la responsabili-dad producida por productos defectuosos, en el sentido de carentes de la seguri-dad legítimamente esperable.

Hay tres vías por las cuales puede reclamarse indemnización de los perjui-cios: 1º) la acción de responsabilidad por garantía frente a productos que resul-tan inidóneos por no satisfacer las expectativas del adquirente (arts. 19 y 20);2º) la acción civil de indemnización como accesoria a la denuncia por infrac-ción contravencional a las normas de la ley, en especial bajo el tipo generalprevisto en el art. 23. (“Comete infracción a las disposiciones de la presente leyel proveedor que, en la venta de un bien... actuando con negligencia, causamenoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la ...seguridad... delrespectivo bien...”) y, finalmente, 3º) la acción de responsabilidad solidaria encontra del fabricante, importador y primer distribuidor por los daños causadospor productos declarados oficialmente peligrosos (art. 47).

Las tres vías tienen serios inconvenientes para el demandante: la primeranecesita la prueba de la relación convencional ya que se trata de una responsa-bilidad típicamente contractual. Además, aparece fundada en la falta de idonei-

34 GUTIÉRREZ (n. 3), p. 827.35 DE LA VEGA (n. 2), p. 95.36 Sobre esto y con más desarrollo véase nuestro trabajo “Ley de Protección al Consumidor

y responsabilidad civil por productos o servicios defectuosos”, en CORRAL, H. (edit.), Derechodel consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las principales tendenciasextranjeras, Cuadernos de Extensión de la Facultad de Derecho U. de los Andes, N° 3, Santiago,Universidad de los Andes, 1999, pp. 163-211.

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Hernán Corral TalcianiDoctrina dad del producto, con lo que lo principal es la reposición, reparación del pro-

ducto o la devolución del precio y el resarcimiento de los perjuicios aparececomo secundario y eventual. Por otra parte, la responsabilidad se hace recaeren el proveedor, que no siempre tiene el control de la seguridad de los produc-tos que expende y, si bien se reconoce una acción de regreso contra el fabri-cante esta acción es condicionada a la prueba de la culpa de este último: “siem-pre que el defecto que dio lugar a una u otra [costos de restitución o devolucióne indemnizaciones pagados] les fuere imputable” (art. 22).

La vía de la responsabilidad infraccional contempla las fallas de seguridad,pero en este caso es necesario probar la negligencia y que ella se produce en laventa del bien y no en la fabricación.

La tercera vía es la que se acerca más al régimen de responsabilidad porproductos. Pero en este caso se restringe sólo a productos peligrosos que hayansido declarados como tales por la autoridad judicial o administrativa. Además,se permite que el demandado se exonere probando que se han cumplido lasmedidas de prevención legales o reglamentarias y los demás cuidados y diligen-cias exigidas por la naturaleza de los productos. Se trata, por tanto, de un régi-men de culpa presunta (art. 47).

La cuestión de la relación de causalidad debe considerarse al menos en lasdos vías de responsabilidad extracontractual. En relación con la infracción delart. 23, hay que insistir en lo que ya ha señalado la mejor doctrina penal en nues-tro país, a saber: que para que haya derecho a la indemnización no basta acredi-tar que la conducta del demandado infringió la norma y se hace acreedor a unamulta, sino que es necesario acreditar que ha sido dicha infracción la causa pre-cisa de los daños y perjuicios que se demandan. Esto tiene especial importanciaen los llamados defectos de información. Acreditada una falta administrativa encuanto a que el producto no contiene las informaciones exigidas por la regla-mentación pertinente, no por ello habrá siempre responsabilidad, siendo precisoque se compruebe que de haberse cumplido con la norma se habría evitado elevento dañoso.

La relación de causalidad debe exigirse también para configurar la respon-sabilidad del fabricante del art. 47 de la ley. El texto habla de que deben indem-nizarse los daños que “provengan” del consumo de los bienes peligrosos otóxicos, pero es evidente que los daños deben provenir de un defecto que losvuelve inseguro, aunque sea por falta de la información debida.

En la práctica, no existe jurisprudencia que conozcamos sobre la materia.Un informe de la Unidad de Gestión del SERNAC (Centro de Documenta-ción, 2001), informaba que a abril de 2001, había un total de 140 juicios en elpaís en los que el SERNAC se había hecho parte. De ellos sólo 29 se referíanal art. 23. Ninguno se basaba en el art. 20 o en el art. 47.

Pensamos que la materia está aún inexplorada, no porque no existan casosde daños atribuibles a defectos de producción, sino básicamente por la renuen-

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cia de los consumidores a incurrir en los costos de litigación incrementada porel desconocimiento que se observa en general en el medio forense de este tipode remedios jurídicos. Si esta exposición contribuye a aportar luces sobre unpunto tan delicado como el de la causalidad en este nuevo sector de la respon-sabilidad civil damos por bien invertido el tiempo que hemos dedicado paraprepararla.

ADDENDUM

Estando en prensa este trabajo se ha publicado en el Diario Oficial la ley Nº19.955, de 14 de julio de 2004, que modifica la ley Nº 19.496, en varias materias.En lo que concierne a la responsabilidad, la reforma mantiene las tres formas detutela resarcitoria de la ley vigente: responsabilidad por garantía (arts. 19 a 22),responsabilidad derivada de ilícito infraccional (art. 23) y responsabilidad porculpa presunta por daños causados por productos declarados peligrosos (art.47). Solamente respecto de la responsabilidad por garantía se introducen algunasnovedades: se establece que por las indemnizaciones anexas responderán solida-riamente el proveedor que haya comercializado el producto y el importador quelo haya vendido o suministrado (nuevo inciso tercero del art. 21). Además, tra-tándose de la reparación del producto defectuoso se establece el derecho delconsumidor de dirigirse, indistinta o conjuntamente, en contra del vendedor, elfabricante o el importador (nuevo inciso segundo del art. 21).

La reforma de mayor envergadura es la consagración de acciones que tutelanel interés colectivo o difuso de los consumidores y que pueden tener por finali-dad que los afectados por el incumplimiento de las normas legales obtengan“la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda (art.50 inc. 2º). Según el nuevo inciso final del art. 50, “para los efectos de determi-nar las indemnizaciones o reparaciones que procedan..., será necesario acredi-tar el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidoresafectados”. La ley parece, así, limitar estos procesos colectivos únicamente alos consumidores o usuarios, como beneficiarios, y al proveedor que contratócon ellos como demandado. Se excluyen posibles acciones contra el fabrican-te, distribuidor o importador respecto de los cuales los consumidores no po-drán acreditar vínculo contractual.

Se dispone, además, que en la demanda, en lo que respecta a las peticionesrelativas a perjuicios, “bastará señalar el daño sufrido y solicitar la indemnizaciónque el juez determine, conforme al mérito del proceso, la que deberá ser la mis-ma para todos los consumidores que se encuentren en igual situación” (art. 51 Nº2). Estas indemnizaciones no podrán extenderse al daño moral (art. 51 Nº 2).

La sentencia que declara admisible la demanda se informa por avisos en unmedio de circulación nacional para que los consumidores afectados puedan

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Hernán Corral TalcianiDoctrina hacerse parte o hacer reserva de sus derechos. La sentencia ejecutoriada que

acoge la demanda produce efectos erga omnes y es dada a conocer “para que to-dos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos hechos puedan re-clamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparacionesque correspondan” (art. 54). El aviso de la sentencia debe contener “los hechosque originaron la responsabilidad del o los infractores y la forma en que ellosafectaron los derechos de los consumidores” (art. 54 A, letra b).

No hay una mención explícita en esta normativa de la necesidad del de-mandante de probar la conexión causal entre el hecho que origina la responsabi-lidad y el perjuicio que se reclama. Pero es indudable que está presupuesta im-plícitamente. El que el art. 51 Nº 2 diga que basta que la demanda señale eldaño y solicite la indemnización no puede significar que se exonere al actor deacreditar los demás requisitos de la responsabilidad que se reclama, entre ellosel incumplimiento o infracción del proveedor y la prueba de que los perjuicioshan sido causados por ese incumplimiento o esa infracción. Es más, debe su-ponerse que todos los consumidores que concurran solicitando indemnizaciónde perjuicios deberán acreditar que ellos provienen de los hechos que fueronjuzgados en el juicio colectivo.

Es cierto que el art. 54 C da derecho a los interesados a perseguir la res-ponsabilidad civil derivada de la infracción objeto de un proceso colectivo enun juicio distinto. En tal caso, la sentencia del juicio colectivo, dice la norma,“producirá plena prueba respecto de la existencia de la infracción y del dere-cho del demandante a la indemnización de perjuicios, limitándose el nuevojuicio a la determinación de los mismos”. Pareciera que no se exige prueba delnexo causal. Pero ello no es así. La norma supone que en el juicio colectivo yase ha demostrado que la infracción ha causado el perjuicio reclamado. De locontrario, la sentencia producirá plena prueba sobre la existencia de la infrac-ción pero no del derecho a la indemnización, el que dependerá de que el actorlogre demostrar en el nuevo proceso el nexo causal entre el ilícito que ha sidoobjeto del proceso colectivo y el perjuicio sufrido.

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APRECIACIÓN DE LA CULPAEN MATERIA CIVIL

Pablo Rodríguez Grez *

SUMARIO

La apreciación de la culpa constituye un problema central de la responsabili-dad civil. Aquélla se vincula de manera indisoluble a la conducta del deudor, loque conlleva a entender la obligación como un deber de conducta tipificado enla ley. A partir de esta idea se distingue la obligación de la prestación, lo quepermite descartar la admisión de obligaciones de resultado, ya que el deudorpodrá siempre excluir la responsabilidad probando que ha sido diligente. Laculpa, ya sea contractual o extracontractual, requiere una comparación con unmodelo preestablecido de conducta, siendo aplicable la apreciación in abstrac-to. Esto no significa, sin embargo, que exista una identidad en la apreciación dela culpa en ambas ramas de la responsabilidad civil. La diferencia estriba enque la culpa contractual ostenta parámetros fuertes para apreciarla; en cambio,en la culpa extracontractual la apreciación resulta más flexible.

ABSTRACT

The estimation of the guilt constitutes a central problem of liability. That islinked in an undissolvable manner to the debtor’s behaviour, which drives tounderstand the liability as a behaviour duty tipified within the law. Startingfrom this idea the loan’s liability is distinguished, which allows to discard theavowing of objective liabilities, as the debtor would always exclude the res-ponsibility proving he has been dilligent. The guilt, be it contractual or extracontractual, requires a comparison with a preestablished behaviour model, beingapplicable the estimation in abstracto. This doesn’t mean, nevertheless, that anidentity in the guilt estimation exists in both branches of civil responsibility.The difference lies in that the contractual guilt detains strong parameters toestimate it; on the other hand, in the extra contractual guilt the estimation resultsmuch more flexible.

* Decano Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo.

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Pablo Rodríguez GrezDoctrina La apreciación de la culpa ha sido una constante en el estudio de la respon-

sabilidad civil. Se trata de establecer cómo debe determinarse la concurrenciade este factor de imputación (elemento subjetivo de la responsabilidad), tantoen la llamada responsabilidad contractual (nacida de un vínculo obligacionalvoluntariamente contraído por las partes), como en la responsabilidad extra-contractual (nacida del deber genérico de no causar daño dolosa o culpablementeen la vida social, sin la presencia de una relación jurídica preexistente entre eldañador y la víctima).

La apreciación de la culpa sólo puede medirse en dos perspectivas distin-tas: in concreto o in abstracto. Cuestión determinante a la hora de definir las facul-tades del juez y el sentido de su labor.

Lo primero (apreciación in concreto), implica considerar la concurrencia deeste elemento en cada caso específico, atendidas las circunstancias que objeti-vamente concurren y que evalúa el juzgador libremente (apreciación de laprueba en conciencia) o en conformidad a las normas reguladoras de la prue-ba, según la materia en que incide el conflicto. Tal ocurre, por vía de ejemplo,tratándose del dolo en cuanto factor de imputación. En este evento sólo cabeconsiderar si el autor del daño obró con la intención de causar daño a otro,como lo define el inciso final del artículo 44 del Código Civil (dolo directo), o si–a nuestro juicio– el autor del daño se representó como posible el perjuicioque su acción traía aparejado y aceptó este resultado (dolo eventual). Lo propioocurre tratándose de la responsabilidad objetiva, fundada en el riesgo, caso enel cual el juez analizará la situación a la luz de los elementos que le proporcio-na la norma que consagra este tipo de responsabilidad y la situación objetivaque debe juzgar. Así, si se trata de dar aplicación al artículo 2.327 del CódigoCivil, el juez deberá ponderar la fiereza del animal y la utilidad que el mismopudo reportar a su dueño para la guarda o servicio del predio. Sobre estasbases resolverá, en cada hipótesis, si existe responsabilidad por los daños cau-sados por el animal a un tercero.

Lo segundo (apreciación in abstracto), implica determinar la presencia delfactor de imputación comparando la conducta que provoca el daño con la con-ducta que observaría un “modelo” colocado en la misma situación del deudor(obligado), en el mismo lugar y en el mismo tiempo. Tal ocurre, por ejemplo,con los tres modelos que define el artículo 44 del Código Civil (culpa grave, levey levísima), basados en el comportamiento que observaría una persona “negli-gente y de poca prudencia” en la gestión de “sus negocios propios”; en el com-portamiento que los “hombres emplean ordinariamente en sus negocios pro-pios” (el “buen padre de familia”); y en el comportamiento que desplegaría “unhombre juicioso en la administración de sus negocios importantes”. Se trata,entonces, de tres arquetipos que recorren desde la más tenue hasta la más extre-ma diligencia y cuidado, pasando por una diligencia media (en cuanto corriente),que acertadamente se caracteriza como aquélla que corresponde al “buen padre

Doctrina

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APRECIACIÓN DE LA CULPA EN MATERIA CIVIL

de familia”, siguiendo el modelo romano. Como puede comprobarse, la leyproporciona los elementos de que debe valerse el sentenciador para construir elmodelo que le permitirá medir el deber de conducta que asiste al obligado.

Conviene precisar, desde luego, que el modelo a que aludimos debe cons-truirse en cada caso, atendiendo a las características de deudor (obligado) Si,por ejemplo, se trata de un profesional, el grado de diligencia y cuidado serásiempre más exigente que si se trata de un analfabeto, ubicado en la mismasituación y circunstancias. En consecuencia, no existen “modelos universales”que cubran todo el género humano. Por lo mismo, para establecer la concu-rrencia de este factor de imputación deberá elaborarse, en cada caso, el mode-lo a partir del cual es posible formular el juicio de reproche en que se funda laresponsabilidad. El Derecho, desde este punto de vista, es mucho más perfectode lo que usualmente se cree, porque, de alguna manera, atiende a las caracte-rísticas del grupo de personas a que pertenece el deudor, en cuanto a su nivelcultural, su profesión, actividad, oficio, etcétera.

Recordemos que la conceptualización de la culpa ha sido objeto de las másvariadas opiniones1, a pesar de lo cual podríamos decir que, en general, consisteen la falta de la diligencia y cuidado impuesto en la ley (ya sea directamente osancionando el acuerdo entre las partes) para el cumplimiento de una obligaciónpreexistente; así la obligación provenga de un contrato o del deber social de nocausar daño en la vida de relación. La responsabilidad, por lo mismo, nace delincumplimiento de una obligación y tiene por finalidad restablecer el orden so-cial que prevé y procura alcanzar el ordenamiento jurídico. Creo útil insistir enque todo ordenamiento jurídico proyecta un determinado tipo de sociedad, aun,cuando este proyecto, muchas veces, se vaya forjando de modo espontáneo,desdibujándose sus contornos, salvo que se trate de regímenes totalitarios decorte policial en que la libertad se sacrifica al imperio de una ideología monolítica.Lo anterior como consecuencia de la impericia del legislador o, bien, porque lasleyes casi siempre resultan de transacciones políticas o acuerdos circunstancialesque atenúan los rasgos de una sociedad claramente definida.

A propósito de esta materia surge nítidamente, creemos nosotros, el sentidoy alcance que debe darse a la “obligación”, puesto que si la culpa consiste en queel deudor no actúa con la diligencia y cuidado definidos en la ley o en el contrato,

1 Sobre este particular, se ha dicho: “La palabra culpa es de esas expresiones que nadatienen de propiamente de jurídicas, que se toman del lenguaje de todos los días y que apelana la imaginación, la intuición, mucho más que a la razón. Tales términos despiertan es el es-píritu ideas complejas y vagas, de las que por eso mismo es muy difícil darse cuenta exacta; y,por ese motivo, cabe llamarlas palabras evocación, por oposición a las palabras precisión, quedesignan instituciones cuyos rasgos característicos están determinados: tutela, usufructo,hipoteca, por ejemplo”, MAZEAUD, Henri y León y TUNC, André, Tratado Teórico y Práctico de laResponsabilidad Delictual y Contractual, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1961,tomo I, volumen II, p. 37.

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Pablo Rodríguez GrezDoctrina resulta obvio que la obligación describe conducta humana, pues sólo ella (la

conducta) puede ser diligente y cuidadosa o negligente y descuidada. De aquíque hayamos sostenido que la obligación es un deber de conducta tipificada en laley, en cuanto es la norma jurídica la que describe el grado de culpa de que seresponde, lo cual permite configurar, a contrario sensu, el nivel de diligencia quedebe desplegar el deudor (sujeto pasivo de la obligación). Así se desprende de loprevisto en el artículo 1.547 del Código Civil que contempla en materia contrac-tual las dos únicas hipótesis posibles: que la diligencia debida sea impuesta en laley, atendiendo al provecho o beneficio que reporta el deudor en el contrato(cuando nada se estipula expresamente sobre este particular), o que la diligenciadebida sea impuesta en el contrato en virtud de un acuerdo expreso de las partes(con escasas restricciones o limitaciones). En este contexto y en el entendido deque la obligación es un deber de conducta tipificado en la ley, resulta más fácilreferirse al problema de la apreciación de la culpa.

Agreguemos, por otra parte, que la recta interpretación del artículo 1.547 delCódigo Civil, nos obliga a acentuar la diferencia que se observa entre la obli-gación (en cuanto deber de conducta) y la prestación (en cuanto proyecto defini-do por las partes en el contrato mismo.) La primera (la obligación) es el medioprevisto por los contratantes para lograr la segunda (la prestación). De aquí queen el evento de no alcanzarse la prestación (el objetivo proyectadocontractualmente), la culpa sólo se presuma, recayendo en el deudor el peso deprobar que ha empleado la diligencia y el cuidado debidos. Esta relación encie-rra, entonces, una cuestión fundamental en el proceso de gestación de la obliga-ción: son las partes quienes contractualmente definen la diligencia y cuidado aque se comprometen (la ley sólo opera supletoriamente) y quienes definen tam-bién la prestación en cuanto meta que procuran alcanzar (dar, hacer o no hacer).Cuando el deber de conducta impuesto es insuficiente para alcanzar la presta-ción, existe lo que nosotros llamamos un error de proyección. Este error, si bienno afecta la validez de la obligación, tiene un enorme efecto práctico, porque eldeudor se exonera de responsabilidad probando haber empleado la diligencia yel cuidado debidos (el deber de conducta que asumió), aun cuando la prestaciónprevista y querida haya quedado incumplida. De este planteamiento resulta ladescalificación de las llamadas obligaciones de resultado, cuya única finalidad esinvertir el peso de la prueba, pero de modo alguno generar obligaciones cuyocumplimiento se mida por causas ajenas a la culpa de que se responde. Sostene-mos, en consecuencia, que no existen obligaciones de resultado, porque, aun enel evento que el deudor comprometa su máxima diligencia y asume el casofortuito y la fuerza mayor, no puede asumir el dolo o culpa grave del acreedor,razón por la cual la obligación sigue siendo de medio2.

2 Útil resulta recordar que la obligación impone un deber de diligencia y cuidado aldeudor de la misma manera que al acreedor, de allí que la “mora del acreedor” exija determinar,

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Tradicionalmente se pensó que la culpa en el ámbito contractual se apreciain abstracto, esto es, según los modelos definidos en el artículo 44 del CódigoCivil, y que la culpa en el ámbito extracontractual se aprecia in concreto, aten-diendo a las circunstancias en que el dañador provoca el perjuicio. Así lo seña-lamos en nuestro libro La obligación como deber de conducta típica, publicado elaño 1992, en el cual planteamos, por primera vez, nuestra concepción de laobligación, desdeñando las definiciones tradicionales. En aquella publicaciónse decía, analizando el artículo 2.320 inciso 1° del Código Civil:

“De esta regla se sigue que el Juez deberá considerar en cada caso ‘concre-to’, apreciando al sujeto autor del daño si, dado su comportamiento, susrasgos caracterológicos, su capacidad intelectual, etc., ha incurrido endescuido o negligencia. En otras palabras, si conforme su comportamientohabitual puede reprochársele descuido, falta de diligencia o desidia frenteal daño que causa. Pero no cabe medir este tipo de responsabilidad con-forme los tres arquetipos definidos en materia contractual”3.

Posteriormente, al estudiar con detenimiento la responsabilidad extracon-tractual, descubrimos que esta opinión adolecía de un error conceptual. En efec-to, si la culpa consiste en la falta de la diligencia y cuidado en que incurre unapersona en el cumplimiento de una obligación, ello sólo puede establecerse através de un juicio comparativo, a partir de un deber genérico preestablecido,aun, cuando relativo. En otras palabras, no se puede ser negligente, descuida-do o desatento, sino en relación con el comportamiento de una persona encierto grado diligente, cuidadosa o atenta. La culpa, entonces, es siempre un“concepto comparativo”, al cual sólo puede arribarse por medio de un padrónpreviamente configurado. Hay negligencia en donde debió haber diligencia,descuido en donde debió procederse cuidadosamente, desatención donde de-bió atenderse. La cuestión se remite, por ende, a fijar cuál es el comportamien-to debido para inferir de ello el comportamiento infraccional. De aquí que afir-mar que la culpa se aprecia in concreto en la responsabilidad extracontractual,resulta, a lo menos, un juicio incompleto porque, para establecerse, se deman-da un “modelo” que fije los límites en que es tolerable la desidia, la falta decuidado o de diligencia.

Nuestra afirmación, en orden a que los modelos definidos en el artículo 44del Código Civil no son aplicables en materia de responsabilidad aquiliana (sal-vo en aquellos casos en que la ley se remite expresamente a estas categorías,

previamente, de qué grado de culpa responde este último. Esta cuestión ha sido desatendidapor nuestros autores.

3 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, La obligación como deber de conducta típica, Santiago, EdicionesFacultad de Derecho Universidad de Chile, 1992, p. 63.

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Pablo Rodríguez GrezDoctrina como sucede en el artículo 2.322 o 2.323 del Código Civil), es correcta, no así la

afirmación de que la culpa en este campo debe apreciarse in concreto.¿De qué culpa se responde en la responsabilidad extracontractual?Sobre esta interrogante se han dado varias respuestas. Desde luego, se ha

dicho que se respondería de culpa leve, que corresponde a la culpa media del“buen padre de familia” en la clasificación tripartita del artículo 44 del CódigoCivil. Ésta parece ser la medida de la diligencia que se exige razonablemente alas personas en su vida en comunidad. Se ha dicho, también, que se respondede culpa levísima, atendiendo a la conveniencia de extremar la prevención delos daños en la vida de relación (a mayor exigencia de cuidado menor dañosi-dad). Finalmente, se ha llegado a afirmar que se responde de “toda culpa” porinsignificante que sea la falta de cuidado y diligencia, habida consideración deque nuestra ley no distingue a este respecto (adecuándose al mandato herme-néutico de que “donde la ley no distingue no es dable al intérprete distinguir”).En otros términos, hasta se ha postulado exigir una conducta “heroica” a todoslos miembros de la comunidad, ya que no otra cosa significaría responder, enla sociedad actual, hasta del más mínimo descuido, con la de que la tendenciaactual del Derecho es ampliar la cobertura de los daños que deben ser repara-dos.

No compartimos ninguna de las soluciones anteriores porque ellas no tienensustento ni en el comportamiento de la sociedad ni en la legislación, y la normajurídica para ser eficaz debe hallarse fundida con la realidad (sólo de esta maneraes posible su realización espontánea y, por ende, su pleno imperio).

Afirmamos a este respecto que en materia extracontractual se responde deun “estándar medio”, dado por el comportamiento social generalmente acep-tado y exigido. Sobre este particular hemos escrito:

“Si, como lo hemos dicho, la culpa extracontractual expresa el debersocial de comportarse sin causar daño a nadie, ello implica, desde lue-go, que corresponde a la ley, en algunos casos, determinar (en cuantomedir) el deber de cuidado. En los demás, es la sociedad misma, espon-táneamente, la que debe establecer el nivel de diligencia requerido, con-forme sus usos, hábitos y costumbres imperantes. Nadie puede desco-nocer que en la vida moderna es prácticamente imposible comportarsede manera de evitar todo daño. Existe, por lo mismo, un cierto nivel dedaños que es tolerable y que todos deben soportar, sea porque corres-ponden al grado de actividad que prevalece en la sociedad, o porque esel subproducto obligado de la vida en comunidad. Estos estándares detolerancia (y de cuidado) son fijados por la sociedad toda, obrando através de los cuerpos intermedios, los tribunales de justicia, las autori-dades comunales, las relaciones intersubjetivas, etc. Ocurre con la cul-pa extracontractual algo semejante a lo que sucede con la moral, las

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buenas costumbres, la salubridad pública, el patrimonio ambiental o elinterés nacional. Son expresiones comprensivas de valores genéricosque están permanentemente integrados con participación directa de lacomunidad civil. En consecuencia, el deber de cuidado que impone elconcepto de culpa extracontractual está dado espontáneamente por lacomunidad, que es la llamada a fijar los estándares generales que seemplean para definirla. En el fondo somos nosotros mismos, en cuantomiembros de la comunidad social, los que fijamos el cuidado que nosauto imponemos en nuestra relación con los demás”4.

Agreguemos, ahora, que estos conceptos evolucionan con la sociedad, seadaptan a cada tiempo y, por lo mismo, son los encargados de ir actualizandoel Derecho de manera constante sin necesidad de modificaciones legislativas.De aquí arranca la importancia de la jurisprudencia que, aun cuando parezcaextraño, no pocas veces, tiene más fuerza innovadora que el mandato legislati-vo, porque va modernizando el sistema normativo en forma constante a travésde la recepción de estas innovaciones que se producen espontáneamente en elseno mismo de la sociedad.

Los llamados “estándares generales” prevalecientes en la sociedad, confi-guran un modelo que el juzgador tendrá siempre presente, consciente o incons-cientemente, para los efectos de dar por establecida la concurrencia de la culpaen cada caso particular. Estos modelos serán eminentemente relativos, pues noes igual el deber que la sociedad impone a un profesional que a un iletrado, a unmenor que a un adulto, a un doctor que a un analfabeto. Del mismo modo,dichos estándares irán variando a través del tiempo, particularmente como con-secuencia de los instrumentos de que se vale el hombre en sus diversas activida-des (productivas, de transporte, de diversión, culturales, políticas, comunicacio-nales, informativas, etc.) Los peligros que entrañaba el transporte terrestre animal,por ejemplo, no son los mismos que el que entraña el transporte aéreo y mecáni-co. No cabe duda, entonces, que existe en el día de hoy una mayor toleranciarespecto de muchos daños que en un pasado no muy remoto parecían inconcebi-bles. Esto es consecuencia de que las relaciones intersubjetivas se van acomo-dando a una sociedad masificada, en donde emergen nuevos instrumentos tec-nológicos e, inevitablemente, nuevos peligros y daños que, incluso, son difusosy no tienen un autor susceptible de identificar, como sucede con la contamina-ción, el envenenamiento de los causes fluviales, la contaminación acústica, entreotros.

¿Qué diferencia se advierte, por ende, entre la apreciación de la culpa enmateria contractual y en materia extracontractual?

4 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Jurídica, 1999, pp. 180 y 181.

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Pablo Rodríguez GrezDoctrina A nuestro juicio, una diferencia bien significativa. En la primera (responsa-

bilidad contractual) los modelos que describe el artículo 44 del Código Civil sonfuertes, porque están constituidos por elementos perfectamente delineados ydefinidos en la ley (“persona negligente y de poca prudencia”, “buen padre defamilia”, “hombre juicioso”, “negocios propios”, “negocios importantes”). Enla segunda (responsabilidad extracontractual) los modelos son débiles y estánconstruidos por elementos que deduce el propio juzgador de su experienciapersonal y el mérito del proceso. En este último tipo de responsabilidad, eljuez está dotado de mayores facultades para apreciar la culpa, pudiendo mo-verse con más flexibilidad entre todos los elementos que libremente seleccionepara configurar los “estándares generales” y conformar el modelo sobre elcual proyectar la culpa del deudor. No deja de ser significativo, en todo caso,que los elementos que proporciona la ley para la construcción de lo que hemosllamado “modelos fuertes”, se integren de acuerdo con los estándares genera-les que predominan en la sociedad, razón por la cual ambas formas de apreciarla culpa terminen tocándose, pero no confundiéndose.

Una vez más, nos topamos con una institución que, por así decirlo, permiteir construyendo un estatuto jurídico respecto de cada individuo, de acuerdo consus características particulares, como si se tratara de confeccionarle un “traje a lamedida”. No se ha reparado suficientemente en este aspecto del De-recho que,sin sacrificar la igualdad y el trato no discriminatorio, permite que predomine lasingularidad por sobre la generalidad, la individualidad por sobre la masa.

Ésta y otras instituciones revelan la riqueza de lo jurídico, capaz de ir adap-tando la norma fundante, en cuanto mandato general y abstracto, a cada casoparticular, a través de la creación de una regla particular, lo que ocurre a tra-vés del ejercicio de las potestades.

Asimismo, de este análisis puede extraerse la continua participación de lacomunidad al definir los “estándares generales” de que se responde, de la mis-ma manera en que se definen las “buenas costumbres”, los “intereses genera-les de la nación”, la “salubridad pública”, etcétera.

Como puede observarse, al variar de posición en lo tocante a la aprecia-ción de la culpa en el campo de la responsabilidad extracontractual, sólo he-mos escogido otra fundamentación jurídica respecto de la forma en que debeel juez apreciar este factor de imputación, sin que ello tenga un efecto prácticoimportante. Como quiera que ocurra, el juez, en el campo de la responsabili-dad aquiliana, consciente o inconscientemente, acudirá a los “estándares gene-rales” que imperan en la comunidad, fundando en ellos la presencia de la culpacomo factor subjetivo de imputación; y, en el campo de la responsabilidadcontractual, integrando los modelos fuertes con elementos que proporciona lamisma realidad social.

Conviene preguntarse a esta altura si los jueces proceden de la maneraordenada en la ley y para apreciar la culpa describen el modelo que se ha

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construido al efecto. Aparentemente ello no sucede. Sin embargo, al imponerresponsabilidad invocando este factor de imputación, hacen siempre referen-cia al comportamiento culposo, evalúan la conducta dañosa y describen la re-lación de causalidad que justifica la decisión. En otros términos, casi de modoinconsciente, se aplican las normas que comentamos para fundar la responsa-bilidad. Sería preferible, ciertamente, obligar a los jueces a expresar, por lomenos, los padrones de que se han valido para crear los modelos antes descri-tos. De esta manera, quedaría en evidencia que se ha seguido el camino quecorresponde para establecer cuándo una persona debe responder ante otra porel incumplimiento de una obligación preexistente.

Finalmente, digamos que la construcción del “modelo” que reclamamos, asísea en el campo de la responsabilidad contractual o extracontractual, es unacuestión de Derecho, por lo mismo, susceptible de revisarse mediante el recursode casación en el fondo. Lo anterior, sin embargo, no ocurre porque las senten-cias han pasado por alto esta exigencia, dejando la materia a merced del arbitriojudicial. Las referencias a este elemento fundamental de la responsabilidad sólose hacen, en el mejor de los casos, de modo tangencial sin aludir a la médula dela cuestión. Esperemos que en el futuro nuestra jurisprudencia pueda perfeccio-narse en este sentido.

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INFORME EN DERECHO SOBRE CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

INFORME EN DERECHO

SOBRE CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL*

Jorge López Santa-MaríaProfesor titular de Derecho CivilUniversidad Adolfo Ibáñez y Universidad de Chile

I. LOS CONTRATOS DE JOINT VENTURE

EN GENERAL

1. El contrato de colaboración empresa-ria denominado joint venture, en la granmayoría de los ordenamientos jurídicos,cual es el caso chileno, es un acto atípi-co, carente de regulación legislativa. Pormotivos derivados del dinamismo delos intercambios económicos, cada vezson más frecuentes y variados los contra-tos atípicos, importante expresión delprincipio fundamental de la libertad ne-gocial.

Si bien en ciertos ámbitos de la con-tratación contemporánea, particular-mente en virtud de normas legales impe-rativas como las que regulan contratosdirigidos o prescriben contratos forzo-sos, por razones heterogéneas (que noes del caso analizar aquí), a veces la li-bertad contractual ha experimentadoserios menoscabos, de modo que lasconvenciones no siempre son genuinoresultado de la autonomía negocial, esono acontece en materia de joint ventures,ni en general en el campo de los conve-nios empresariales. En esta área, el Po-der Legislativo no precisa inmiscuirseen la regulación por las partes de susderechos y obligaciones, ni en la previ-sión y organización de sus relaciones eintercambios económico-jurídicos. No

* Con leves retoques, el presente informese publica tal cual fue escrito en 1997. El pleitoconcluyó con el laudo pronunciado por el juezárbitro arbitrador don Juan Colombo Camp-bell. El laudo ejecutoriado está fechado el 9de abril de 1998 y consta de 304 carillas.

El plan del presente informe se com-pone de seis partes. A saber: I. Los contratos de joint venture en ge-

neral. II. Los contratos conexos o interrela-

cionados.III. El contrato concreto de joint venture

entre SOCOROMA y CARTER HOLT

HARVEY, y otras convenciones con-secuenciales celebradas por estaspersonas.

IV. La potenciación del estándar de labuena fe contractual en los joint ven-tures.

V. Infracción del contrato de joint ven-ture al abusar CHH del derecho alas vías procesales.

VI.Resolución del contrato celebradode joint venture corporation, y exclu-sión de CHH de la sociedad anóni-ma Los Andes, en virtud de los in-cumplimientos de CHH al contrato.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional precisa hacerlo ya que habitualmente las

partes se encuentran al contratar en si-tuación de igualdad, sin que una impon-ga de hecho las cláusulas del convenioa la otra u otras.

Por lo anterior he sostenido en milibro Los contratos, Parte General1, queno comparto la idea de algunos especia-listas partidarios de formular una teoríageneral de los contratos. Esta teoría ca-rece de destino, pues paradojalmentecomprobamos: “El simultáneo auge ydeterioro del voluntarismo. Todo depen-de de la relación contractual específicaque se analice”.

Los contratos de joint venture, entreotros, siguen rigiéndose por la más am-plia libertad contractual, y no tienen máscortapisas que las clásicas del respetoal orden público y a las buenas costum-bres. A lo que cabe añadir el debidorespeto a las reglas de la libre competen-cia, es decir, la no vulneración de las le-yes antimonopolio o anti trust2.

Los orígenes del joint venture no sontan recientes, habiendo el contrato pro-liferado y provocado numerosas reso-luciones judiciales en los Estados Uni-dos de Norteamérica desde la pasadacenturia (por ejemplo, casos “Hourgue-bie v/s Girard” y “Lyles v/s Stylers” delaño 1808). Pero la especie contractualen comentario habría nacido en la EdadMedia, posiblemente en Escocia, segúnla excelente memoria de prueba de Li-gia Parisi Bagolini3.

A propósito de los rasgos distintivosde los contratos de joint venture, en elinforme del profesor Carlos Oliver a lamemoria recién mencionada, se lee:

“Esta figura contractual ha ad-quirido en la actualidad particularimportancia como mecanismode colaboración empresaria,por las claras ventajas que ofre-ce para la consecución de em-prendimientos comunes. Puedenmencionarse, entre otras carac-terísticas, su ductilidad; su fáciladaptación a las necesidades delnegocio o actividad común; la li-bertad de regulación de sus re-laciones recíprocas que poseenlos partícipes; el carácter circuns-crito y delimitado de la asocia-ción, que, por una parte permitea los partícipes continuar des-arrollando sus propias activida-des separadamente y, por otra,los mantiene ligados sólo en lorelativo al negocio común y mien-tras éste dure. Su utilización enmateria de inversiones extranje-ras y de penetración de nuevosmercados, posibilita aminorarlos riesgos que podrían derivarde una asociación definitiva conlas empresas locales, o los inhe-rentes a la falta de experienciadel aportante en los negocios delpaís o mercado receptor”.

La bibliografía sobre el contrato dejoint venture es abundante4.

1 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos,Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, 465 pp.

2 Decreto ley 211, en Chile.3 PARISI BAGOLINI, Ligia, El contrato de Joint

Venture y su aplicación en Chile, UniversidadAdolfo Ibáñez, 1996, capítulo primero.

4 Por ejemplo, entre alrededor de cien es-critos, tuve en especial a la vista: ASTOLFI, An-

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2. El joint venture (contrato de aven-tura conjunta, en una traducción lite-ral) ha sido definido por la Comisiónde la Unión Europea como una em-presa entre dos o más contratantes queson económicamente independientes eluno del otro5. Estos autores definenellos mismos el joint venture, comoaquellas empresas conjuntas

“que se forman como resultadode un compromiso entre dos omás sociedades y cuya finalidades realizar una operación de ne-gocio distinta, y generalmentecomplementaria, de las que des-

empeñan las empresas constitu-yentes”.

Fernando Fueyo Laneri escribiórespecto al contrato de joint venture:

“En su formulación más simple,se traduce en la asociación dedos o más entes jurídicos que seunen para llevar a cabo opera-ciones comerciales, y aún civi-les, de gran envergadura econó-mico-financiera, con objetivoslimitados, dividiéndose la laborsegún aptitudes y posibilidades,y soportándose los riesgos co-rrespondientes según conveniosque se establecen entre ellas y que,por consiguiente, pueden ser decontenido variable. Su justifica-ción proviene de exigencias deorden técnico, de experiencia enlas tareas de que se trata, de con-tactos fundamentales en lo ope-racional, de credibilidad hacia elexterior, de cooperación econó-mica en el financiamiento y enla conveniencia de compartir losriesgos, generalmente de enver-gadura”6.

En verdad, la amplísima gama deposibilidades que la cooperación en losnegocios abre a las partes contratantes,quienes, a veces, sí establecen una socie-dad instrumental para llevar a cabo eljoint venture, y a veces no lo hacen, difi-culta considerablemente la formulación

drea, “El contrato internacional de joint-ven-ture”, en Revista del Derecho Comercial y de lasObligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1981, pp.643-728, artículo muy significativo y docu-mentado de este académico italiano; CABANELLAS,Guillermo y KELLY, Julio Alberto, Con-tratos decolaboración empresaria, Buenos Aires, HeliastaS.R.L., 1987, cuyo extenso capítulo III se titula“Joint ventures”; LE PERA, Sergio, Joint venture ysociedad, segunda reimpresión, Buenos Aires,Astrea, 1992; FARINA, Juan M., Contratos comer-ciales modernos, Buenos Aires, Astrea, 1993, cuyocapítulo XI trata sobre el joint venture; CHULIÁ

VICENT, E. y BELTRÁN ALANDETE, T., Aspectos ju-rídicos de los contratos atípicos, 2ª ed., Barcelona,Bosch, 1994, el capítulo III del tomo 1 se intitula“El joint venture o la empresa conjunta”; “JointVentures. Régimen legal de las empresas con-juntas en Estados Unidos y en América Latina”,opúsculo de Francisco VILLAGRÁN KRAMER,miembro de la Comisión de Derecho Inter-nacional de la ONU, Guatemala, 1993; VELÁS-QUEZ CABELLO, Francisco Javier, El contrato deJoint Venture, Santiago, ConoSur, 1997. Añadirémenciones a otros trabajos en el curso del pre-sente informe.

5 Cfr. CHULIÁ VICENT y BELTRÁN ALANDETE

(n. 4), p. 74.

6 FUEYO LANERI, Fernando, Los contratos de co-laboración empresaria, Santiago, Jurídica, colecciónCartillas, 1991, p. 25.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional de un concepto preciso y, a la vez, om-

nímodo de este contrato. Por eso algu-nos autores se niegan a definir el jointventure.

No obstante, su plena concienciade lo anterior, Juan M. Farina se atre-ve a definir genéricamente la figura encomentario

“como un acuerdo que se cele-bra entre dos o más empresas quemantienen sus respectivas auto-nomías jurídicas con el fin de rea-lizar un objetivo común median-te la aportación de recursos y laadministración compartida deellos”,

añadiendo sobre esto último, que la ad-ministración de los bienes y recursos (hu-manos, tecnológicos, financieros, etc.)para el logro de la finalidad persegui-da será materia de determinaciones oacuerdos entre las partes7.

La asociación, en el amplio sentidojurídico de esta expresión, es de la esen-cia del contrato de joint venture. De modoque esta convención es un corolario delas garantías contempladas en el artícu-lo 19, N° 15 inciso primero y N° 21 in-ciso primero, de la actual ConstituciónPolítica de la República de Chile. Enefecto, la Constitución asegura a todosel derecho de asociarse sin permiso pre-vio; y el derecho a desarrollar cualquie-ra actividad económica que no sea con-traria a la moral, al orden público o a laseguridad nacional.

3. Los principales rasgos del con-trato de joint venture quedaron sintetiza-

dos en la cita que efectué del informe delprofesor Oliver. Debo agregar, comoelemento característico de todos los jointventure (elemento que analizaré con de-talles más abajo) la potenciación de labuena fe: las partes deben cumplir elcontrato, quedando obligadas no sólo alo que exprese la convención sino quea más que eso, acorde a la naturalezade las prestaciones que se deban, a la ley,a la costumbre y a la equidad.

Al tema de las características se so-brepone, en algunas ocasiones con ciertogrado de autonomía, el de las motivacio-nes que impulsan a celebrar estos con-tratos8.

Los autores españoles Chuliá Vicenty Beltrán Alandete, en su reciente li-bro ya citado9, esquematizan los múl-tiples motivos que conducen a las per-sonas a unirse a través de contratos dejoint venture, en el siguiente tríptico:a) Razones internas, destinadas a redu-

cir incertidumbres y debilidades, ya unir capacidades específicas. (V. gr.,compartir riesgos de costos; conse-guir economías de escala, compartien-do recursos físicos y tecnológicos;compartir líneas de productos o,bien, canales de distribución, o per-sonal experto; compartir abasteci-mientos; compartir liquidez de cajao potencial financiero).

b) Razones competitivas. (V.gr,. expan-sión de negocios en marcha; racio-

7 FARINA (n. 4), N° 583, p. 750.

8 Puede verse, sobre el particular, en labibliografía chilena: FUEYO LANERI (n. 6), p. 20y s. y PARISI BAGOLINI (n. 3), pp. 32 a 43. En labibliografía italiana, ASTOLFI (n. 4), particu-larmente N° 4 y N° 5.

9 tomo 1, p. 77 y s.

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nalización de industrias maduras;adelantarse a cubrir una demanda;integración de procesos con siner-gia; ganar una posición de mercado;repartirse el mercado; evitar dupli-cidad de proyectos; salvar empre-sas en crisis.

c) Razones estratégicas. (V.gr., creacióny explotación de nuevos negocios,transferencia de tecnología; diversi-ficación de productos o cooperaciónhorizontal; integración de procesos;penetración en nuevos mercados;aprendizaje o incremento de expe-riencias; racionalización por des-inversión y fraccionamiento de uni-dades operativas).4. Todo contrato de joint venture es

expresión de una asociación de las par-tes. Es un contrato asociativo (y a vecesun contrato plurilateral), en el cual losintereses de las partes son convergen-tes. La mayoría de los contratos de lavida real son no asociativos o de cam-bio y en ellos los intereses de las dosúnicas partes resultan antagónicos:antitéticos y divergentes. Cuando en elnegocio jurídico asociativo hay más dedos partes, emerge la figura denomina-da contrato plurilateral. Si el joint ven-ture lo celebran tres o más empresarioso centros de intereses tendrá el carácterde contrato multilateral o plurilateral.Si sólo lo celebran dos empresarios,será simplemente un contrato asociati-vo. En una u otra hipótesis, siempre eljoint venture es un contrato de colabora-ción y nunca un contrato de cambio10.

El contrato asociativo de joint ventu-re, que en Chile es un contrato consen-sual, durante su desarrollo o desenvolvi-miento (pues nunca es contrato deejecución instantánea), puede dar origena una sociedad. Esta sociedad, acorde alas decisiones de las partes, puede seruna sociedad de personas o una socie-dad de capitales.

A los joint venture no societarios losautores les llaman contractuales, aun-que es evidente que todo joint venture me-recería esta calificación. Los societarios,con bastante frecuencia son joint venturescorporation. Es decir, que los coaventurerosconcurren, para fines operacionales, ala creación de una sociedad anónima.

Con la expresión joint venture corpo-ration se indica una sociedad anónima,para la “ejecución de un subyacentecontrato de joint venture”, en el cualse han precisado los aportes, las activi-dades que se emprenderán, etcétera.

“El esquema de la sociedad poracciones asume, pues, una fun-ción instrumental frente al preli-minar y subyacente contrato dejoint venture, en el cual encuen-tra su fuente y al cual se adaptaen relación a la composición deintereses en él delineados”11.

En la página siguiente, este egre-gio autor italiano, analizando lo ocu-rrido en USA, dice:

10 Para mayores detalles sobre la clasifica-ción que distingue entre contratos de cambioy contratos asociativos, puede consultarse MES-

SINEO, Francesco, Il Contratto in Genere, Milán,Giuffrè, 1968, capítulo XI del tomo 1, libro quecorresponde al volumen XXI del Trattato diDiritto Civile e Commerciale, de CICU y de MESSI-NEO.

11 ASTOLFI (n. 4), p. 677.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional “Para obviar la frecuente sub-

sunción del contrato de joint ven-ture en el esquema legal de lapartnership y de la consiguienteaplicación de la disciplina jurí-dica de ésta, fueron constituidassociedades por acciones, deno-minadas justamente joint ventu-res corporations, en las cualesal mantenimiento, en el interior,de una relación personal y fidu-ciaria entre los accionistas (mo-delada sobre el esquema del jointventure), se contraponía, haciael exterior, la organización delas relaciones de forma societariacon el fin de garantizar a los co-venturers las limitaciones de laresponsabilidad personal”.

Para concluir este apartado I, cabeindicar que fuera de la dicotomía entrejoint venture contractuales y societarios,existen varias otras clasificaciones de loscontratos de joint venture, por ejemplo,las que distinguen entre operativos einstrumentales; entre horizontales, ver-ticales y aglomerados; entre participa-tivos y dominados. Esta última es unasubclasificación de los joint venture so-cietarios, pues como bien dice doñaLigia Parisi, sólo en los joint venture nosocietarios es sine qua non una colabo-ración y participación directa de todaslas partes en el negocio. En cambio, enlos joint venture dominados:

“Uno de los participantes domi-na la empresa conjunta, ya seapor razones de ubicación, o bienpor tener mayoría de las accio-nes o bien por ser la parte más

capacitada para dirigirla. Losotros participantes desempeñanpapeles pasivos en la relación,limitándose a recibir los frutosde la gestión. Esto ocurre gene-ralmente cuando el socio domi-nante se encuentra asentado enel territorio o país donde se de-sarrollan las operaciones de laempresa conjunta y el otro socioes extranjero en ese lugar. Tam-bién sucede cuando uno de lossocios es el que conoce la tecno-logía o el tipo de negocio que laempresa conjunta va a operar,y el otro es más bien un inversio-nista”12.

En igual sentido se pronuncian losautores españoles E. Chuliá Vicent yT. Beltrán Alandete13.

II. LOS CONTRATOS CONEXOS

O INTERRELACIONADOS

5. El prototipo del contrato en los Códi-gos, en las leyes, en las sentencias de lostribunales e, incluso, en los libros espe-cializados, ha sido durante siglos el delcontrato aislado, que no hace juego conotros contratos. Sin embargo, en épocareciente, la doctrina y la jurisprudencia,y a veces también el legislador, comien-zan a percatarse, desde el punto de vistajurídico, del importante fenómeno socio-lógico del florecimiento de las cadenasde contratos relacionados. Determina-

12 PARISI BAGOLINI (n. 3), p. 99.13 CHULIÁ VICENT y BELTRÁN ALANDETE (n.

4), tomo 1, p. 75.

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das operaciones económicas, a menu-do requieren para la finalización del co-rrespondiente proyecto empresarial,que sean celebrados varios contratos su-cesivos, imbricados o, bien, estrecha-mente vinculados, de los cuales por logeneral hay uno que es el contrato eje yotros que son contratos subordinados odependientes.

Sin pretender aquí profundizar enla tipología de los conjuntos de contra-tos, ni entrar en los detalles de cadauno de ellos, sino que apenas con la in-tención de señalar la amplitud de estacuestión, puedo mencionar varias situa-ciones en las cuales existe pluralidadde contratos en interrelación.a) A veces los grupos de convenciones

se celebran entre una serie de dis-tintos contratantes o, bien, entre uncontratante común y otros que en-tre ellos no tienen contacto. En esteúltimo aspecto, la figura más conoci-da es la del subcontrato: nuevo con-trato derivado y dependiente de otroprevio de igual naturaleza. Se en-cuentra considerado en el Código Ci-vil de Bello, a propósito de la loca-ción, del mandato y de la fianza, enla regulación del subarrendamiento(arts. 1.946, 1.963, 1.973 y art. 5 dela ley 18.101), de la delegación delmandato (arts. 2.135, 2.136, 2.138)y de la subfianza (arts. 2.335-2,2.360, 2.366 y 2.380). Además, sehalla implícito el subcontrato, relati-vamente a la construcción por sumaalzada, en el artículo 2.003 N° 5, yrespecto a la sociedad, en el art.2.088, todos del Código Civil. En elCódigo de Comercio, expresamente seadmite el subcontrato en el transpor-

te (art. 168) y en el mandato (arts.261 al 267, 322 y 330). Pero tam-bién cabe la subcontratación, y esfrecuente, en casos no legalmente re-gulados14.

Íntimamente vinculado a los sub-contratos surge el tema de las accio-nes directas, que permiten demandaren sede contractual a una personacon la cual nunca celebró el actorun contrato. Esta situación, empe-ro, no es exclusiva de los subcon-tratos (arts. 1.973, 2.003 regla 5A, y2.138 del Código Civil), ya que, porejemplo, en materia de seguro obli-gatorio contra riesgos personales de-rivados de la circulación de vehícu-los motorizados, el art. 10 de la ley18.490 (Diario Oficial del 4 de enerode 1986) permite a la víctima de unaccidente del tránsito, a título per-sonal, demandar al asegurador in-vocando el contrato ajeno entre éstey el asegurado.

En el Derecho Comparado existeun reciente desarrollo significativo delas acciones directas, por ejemplo, delos consumidores compradores con-tra los fabricantes o contra los impor-tadores, prescindiendo del distribui-dor o comerciante vendedor. De estohay huellas en la reciente normativachilena de protección de los derechosde los consumidores (art. 21 inciso se-gundo de la ley 19.496). Lo notablees que se reconozca por los tribuna-les extranjeros el derecho a entablar

14 En la literatura castellana sobre el sub-contrato destaca el libro del mismo nombre,del profesor LÓPEZ VILAS, Ramón, Madrid, Tec-nos, 1973.

114

Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional una acción directa, en sede contrac-

tual, en ausencia de texto legal ex-preso.

La secuencia contrato de manda-to y celebración por el mandatariodel contrato encomendado ilustra,igualmente, el fenómeno de las ca-denas de contratos conexos entrepersonas diferentes, lo cual implica,si hay mandato con representaciónacoger la doctrina de la modalidady no la de la ficción. En el eventoque el mandatario actúe a nombrepropio o sin representación, al gru-po de contratos se incorpora unatercera convención, por la cual ésetraspasa a su mandante los efectosdel acto jurídico que sin revelar supersonería concluyó con el tercero.

El financiamiento de una opera-ción mediante leasing, las más de lasveces provoca el grupo de contra-tos de compraventa, arrendamien-to, opción, mandato y uno o máscontratos de garantía.

Los créditos al consumo dan na-cimiento a contratos conexos. Dela interdependencia entre ellos seha preocupado la Unión Europeaen la Directiva 87-102 CEE, del 22de diciembre de 1986, posterior-mente reformada y actualizada, ytambién la legislación interna de al-gunas naciones del Mercado Co-mún, v.gr., la de Francia (ley 78-22,del 10 de enero de 1978). Hay nopocas modalidades de créditos alconsumo, una de las cuales son loscontratos con utilización de tarjetade crédito: al contrato entre la enti-dad que emite la tarjeta y el estable-cimiento comercial, se une el con-

trato entre esa misma entidad y elconsumidor, y luego la compraven-ta entre el comerciante y el consu-midor.

En el campo de los inmuebles, laconexión de los contratos de com-praventa, de mutuo o préstamo dedinero, y de hipoteca, es tan osten-sible, que se celebran cotidianamen-te, en una misma escritura pública.A esta cadena suele unirse un con-trato de mandato del comprador albanco mutuante para que venda oliquide las correspondientes letrashipotecarias.

b) En otros casos, en cambio, los gru-pos de contratos sucesivos se cele-bran entre los mismos contratantes.

Eso es lo que ocurre comúnmen-te con los contratos accesorios, de-finidos por el artículo 1.442, en rela-ción con el artículo 46 del CódigoCivil. Cauciones como la hipoteca,la prenda, la cláusula penal, la soli-daridad pasiva, el pacto de indivisi-bilidad de pago, la anticresis, generangarantías contractuales del cumpli-miento de obligaciones principalesentre las mismas partes (lo que noimpide que un tercero pueda ser eldeudor garante del contrato princi-pal).

También entre las mismas par-tes se produce la cadena del con-trato preparatorio (v. gr., contrato depromesa; contrato de opción) conel contrato definitivo.

En los casos de convencionesarbitrales (cláusulas compromiso-rias o compromisos), las mismaspartes han celebrado el contrato rec-tor, por ejemplo de construcción, de

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franchising, de licencia, etc., al cualse apareja el contrato arbitral.

La tácita reconducción del contra-to de arrendamiento a plazo fijo dalugar a otra cadena contractual, puesse entiende que existe un nuevoarrendamiento como resultado de larenovación (art. 1.956 C. Civil). Porlo demás, todo contrato a plazo fijoes susceptible de tácita reconduc-ción15.

En los casos en que el legisladormantiene vigente una relación con-tractual expirada, por ejemplo, alconceder plazos de gracia a los lo-catarios para que prosigan unosmeses en el inmueble, antes de surestitución, hay conexión entre elcontrato primitivo de arrendamien-to y el contrato forzoso heterodoxosobreviniente.El contrato de joint venture corpora-

tion es otra manifestación clara de lascadenas de contratos conexos entre lasmismas partes. Al joint venture, queconstituye el acuerdo empresarial cen-tral, suceden el contrato de constituciónde la sociedad anónima instrumental yposiblemente uno o más pactos entreaccionistas, fuera de contratos de eje-cución particulares, todos los cualesestán subordinados y son dependien-tes del joint venture.

6. Las principales publicaciones so-bre los contratos imbricados, entre unavasta bibliografía en ellas citada, son:En Italia, la obra previamente men-cionada de Francesco Messineo, precur-

sora en el tema16. En Francia, el libroclásico de Bernard Teyssie17. En Espa-ña, el libro de Ana López Frías18.

En tales escritos se establecen mu-chas otras situaciones concretas de con-tratos interrelacionados, y múltiples cla-sificaciones de los mismos.

Pero lo que aquí interesa son lasconsecuencias jurídicas que produce laconexión contractual. Me limitaré a dos,que me parecen especialmente impor-tantes, la segunda de las cuales es di-rectamente pertinente al litigio que opo-ne a SOCOROMA con CARTER HOLT

HARVEY.a) La doctrina y la jurisprudencia com-

paradas admiten, cada vez conmenos reservas, que cuando existeun grupo de contratos caben accio-nes indemnizatorias, en sede con-tractual, dirigidas por un deman-dante contra un demandado que,entre ellos, no celebraron contratoalguno. Esto significa un tremendodeterioro para el principio o el dog-ma del efecto relativo de los con-tratos. Es que, en verdad, al lado delefecto relativo (res inter allios acta),existe el efecto absoluto o expansi-vo de los contratos.

En Chile no hay una norma legalque directa y perentoriamente con-sagre el principio del efecto relativode los contratos. En el Código Civil deFrancia, en cambio, el artículo 1.165prescribe:

15 Cfr. TEYSSIE, Bernard, Les Groupes deContrats, Paris, L.G.D.J., 1975, N° 103, p. 58.

16 MESSINEO (n. 10), capítulo XIV: “Il Colle-gamento fra Contratti”, pp. 719-744.

17 TEYSSIE (n. 15).18 LÓPEZ FRÍAS, Ana, Los contratos conexos,

Barcelona, Bosch, 1994.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional “Les conventions n’ont d’effet

qu’entre les parties contractan-tes; elle ne nuisent point au tiers,et elles ne lui profitent que dansle cas prévu par l’article 1121”.(El 1.121 se refiere a la estipula-ción por otro, excepción al efec-to relativo hoy indiscutida).

A pesar de esta norma legal tancategórica, la Corte de Casación deFrancia ha acogido la acción en ga-rantía de los vicios ocultos o redhi-bitorios entablada por un subad-quirente de la cosa viciada en contradel primer vendedor19.

Como expresa en su libro la pro-fesora de la Universidad de Lyon,Joanna Schmidt20: La admisión desemejante acción contractual se veíacomplicada tratándose de cadenasheterogéneas de contratos, es decir,cuando a una venta no sucede otraventa, sino que una convención di-versa, por ejemplo, un contrato deconstrucción. Se produjo un conflic-to entre la Primera y la Tercera Sa-las de la Corte, a propósito de la ac-ción directa del subcontratista encontra del proveedor de materialesdefectuosos vendidos al constructorprincipal, pues una la calificó de ac-ción contractual y la otra de acciónaquiliana. El Pleno de la Corte deCasación zanjó la discrepancia, el 7de febrero de 1986, reconociendo

al subconstructor (maître de l’ouvrage)acción contractual directa, sin textolegal expreso, en contra del vende-dor de los materiales defectuosos.El caso concernía a la corrosión deunas canaletas para el aislamientotérmico, compradas por la sociedadinmobiliaria “Résidence Brigitte”.Otros fallos recientes del TribunalSupremo, en igual sentido, son ana-lizados por la autora, en el mismoN° 439.

El 21 de junio de 1988, la Prime-ra Sala Civil, en el caso de SODE-REP, resolvió:

“En un grupo de contratos, laresponsabilidad contractual ne-cesariamente rige la demandaindemnizatoria de todos aquellosque sufren daños por haber te-nido una relación con el contra-to inicial... En efecto, en este caso,como el deudor habría debidoprever las consecuencias de suincumplimiento según las reglascontractuales, la víctima tienecontra él una acción contractual,a pesar de la ausencia de contra-to entre ellos”.

El profesor francés Christian La-rroumet, en el volumen II, N° 753,de su obra Teoría general del contra-to21, corrobora ampliamente lo re-cién expuesto. Bajo el epígrafe lanoción de grupo o conjunto contrac-tual y la extensión del campo de laresponsabilidad contractual, dice:

19 Primera Sala Civil, 4 febrero 1963. Cfr.Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1963, p. 564,con observaciones del profesor Cornu.

20 SCHMIDT, Joanna, Droit des Contrats,Paris, Ed. Litec, 1989, N° 439.

21 LARROUMET, Christian, Teoría general delcontrato, Bogotá, Themis, 1993.

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“En efecto, en virtud del víncu-lo que existe entre dos o varioscontratos, como la víctima deldaño es parte en uno de estoscontratos, pero no en aquél queoriginó la obligación a cargo deldeudor que no cumplió o cum-plió mal, se debe admitir que eldeudor no puede estar obliga-do para con la víctima de unamanera diferente de aquella conla cual está obligado para sucocontratante inmediato”.

“Igualmente cuando el inmue-ble que su propietario hizo cons-truir es arrendado, la responsa-bilidad del constructor para conel arrendatario debe ser su res-ponsabilidad contractual que sederiva del contrato de obra y noya su responsabilidad extracon-tractual. De una manera gene-ral, se puede estimar que siem-pre que el contrato concluidoentre A y B ha hecho necesarioy ha permitido la conclusión deun contrato entre B y C, el per-juicio sufrido por C a causa delincumplimiento de la obliga-ción contraída por A con res-pecto a B deberá ser reparadaen favor de C, que intenta paraeste fin una acción contra A,basándose en las reglas que ri-gen la responsabilidad contrac-tual de A y no sobre las reglasque regulan la responsabilidadextracontractual... En realidad,en un grupo o conjunto de con-tratos, lo que supone que porlo menos dos contratos estánvinculados para realizar una

operación económica global,cada una de las partes compren-didas en el conjunto no es untercero en relación con otro con-trato del mismo conjunto. Con-viene, pues, proceder a una nue-va interpretación del artículo1165 del Código Civil, a la luzde la noción de grupo contrac-tual”.

b) La doctrina y la jurisprudencia com-paradas admiten, por otra parte,que, existiendo contratos conexos,la ineficacia de uno se propaga alos demás, es decir, que cabe per-fectamente, hoy por hoy, referirsea la nulidad, a la resolución y a otrasvicisitudes ambulatorias de los ac-tos jurídicos.

El gran iusprivatista italiano Me-ssineo, hombre dogmático y algoconservador en la elaboración desu monumental obra publicada, altratar de la interrelación o collega-mento de los contratos conexos,hace más de treinta años llegaba ala conclusión de que la ineficacia,nulidad, rescisión, resolución delcontrato principal acarrea similarsanción para el contrato dependien-te, lo que en el caso de las interre-laciones por él llamadas bilaterales,es consecuencia de la fórmula “si-mul stabunt, simul cadent”22.

Ana López Frías23, estudiando afondo la ineficacia ambulatoria enItalia, nos informa que la tesis doc-trinal rotunda, consistente en que

22 MESSINEO (n. 10), pp. 729 y 730.23 LÓPEZ FRÍAS (n. 18), pp. 293-297.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional la nulidad, anulabilidad, resolución,

etc. de un contrato supone la mis-ma forma de ineficacia del contra-to coligado (aunque no se funda-mente mayormente tal designio), hasido acogida en un elevado núme-ro de sentencias de la Corte di Ca-ssazione. La autora española iden-tifica con precisión seis fallos delmáximo tribunal romano, pronun-ciados en este sentido entre 1960 y1990, y acota:

“Parecen entender tales decisio-nes que ese aspecto está implí-cito en la noción misma de colle-gamento negoziale, al que seríade aplicación el aforismo simulstabunt simul cadent”. (Simul-táneamente de pie y vigentes, osimultáneamente en el suelo eineficaces).

El más alto tribunal de España envarias ocasiones ha extendido la in-eficacia de un contrato a otro distin-to. Es el caso de la sentencia del Tri-bunal Supremo de 14 de diciembrede 1951, cuyos hechos fueron lossiguientes: El mismo día A y B ce-lebraron dos contratos; por el pri-mero A vendía a B una serie demáquinas para fabricar elementosde la construcción, y, por el segun-do, aquél cedía a éste los derechosde exclusiva para el uso de determi-nadas patentes y de una marca re-gistrada. El vendedor instaló las má-quinas y el comprador pagó el primerplazo de su precio, pero posterior-mente se advirtieron deficiencias enel funcionamiento de la maquinaria.

B demandó entonces a A, solicitan-do la resolución de los dos contra-tos concluidos, el de compraventa,debido al defectuoso funcionamien-to del objeto vendido, y el de conce-sión de patentes, por tratarse de uncontrato subordinado al anterior.Tanto las instancias inferiores comoel Tribunal Supremo acogieron laspretensiones del demandante, decla-rando resueltos ambos contratos.

En otra sentencia el Tribunal Su-premo se pronuncia, según sus pro-pias palabras,

“en punto al interesante proble-ma de determinar cuándo la nu-lidad de un acto, deba trascen-der a otro posterior que, con él,se relacione o que, en el mismose apoye”.

Afirmando que

“si bien por la delicada índolede la materia no cabe sentar re-glas generales y ha de quedar ladecisión, en cada caso, encomen-dada al razonable criterio delJuzgador, no cabe duda de que,éste, debe pronunciarse en sen-tido afirmativo, entre otros ca-sos... no sólo cuando exista pre-cepto específico que imponga lanulidad del acto posterior”,

sino también cuando

“presidiendo a ambos actos, unaunidad intencional, sea el ante-rior causa eficiente del posterior,que aquí se ofrece como la conse-

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cuencia o culminación del pro-pósito perseguido”. (Sentenciade 10 de noviembre de 1964).

La doctora Ana López estima quela propagación de la ineficacia deberesolverse de diversa manera en fun-ción de la naturaleza del vínculo queune a los contratos celebrados porlas partes. Si la dependencia es com-pleta, como en los contratos acceso-rios, la ineficacia del principal acarreaautomáticamente la del accesorio. Siel grado de dependencia no es com-pleto,

“se extenderá la ineficacia de uncontrato a otro coligado si trasla desaparición del primero, elsegundo pierde su razón de sery se hace inalcanzable el pro-pósito que vinculaba a ambosconvenios... Cuando uno de loscontratos conexos es ineficaz yel otro ha sido válidamente ce-lebrado y está pendiente de eje-cución, podrá entenderse queéste también deviene ineficaz sila finalidad objetiva del mismoresulta inalcanzable, si el pro-pósito esencial perseguido poruna de las partes y admitido porla otra es ya de imposible eje-cución, o si se destruye la rela-ción de equivalencia entre lasprestaciones”24.

La jurisprudencia francesa haacogido igualmente la ineficacia am-

bulatoria. Joanna Schmidt25 expre-sa que cuando una operación eco-nómica se realiza gracias a un con-junto de contratos, la anulación deuno de ellos a veces acarrea la delos otros. La ineficacia del conjuntotiene como fundamento la indivisi-bilidad que une a los diversos com-ponentes. Transcribe esta destacadaautora, la sentencia de la sala comer-cial de la Corte de Casación, del 17de diciembre de 1985. La sociedadFarsy, mediante sendas convencio-nes, celebradas en marzo de 1976,se obligó a abastecerse exclusiva-mente con la empresa TOTAL, tantode combustibles como de lubrican-tes. Se rechazó el recurso de casa-ción contra la sentencia de alzadaque decretó que la nulidad de uncontrato determinaba también lanulidad del otro.

En el ámbito de la resolución,pasa lo mismo.

“La resolución de un acuerdo per-teneciente a un conjunto contrac-tual puede provocar la de losotros contratos del conjunto, a loscuales les servía de causa”.

En este sentido, ella transcribe lasentencia de la primera sala civil dela Corte de Casación, del 3 de marzode 1982: la resolución del contratode venta en virtud de los vicios ocul-tos de la máquina electrónica com-prada produce por efecto reflejo laterminación del contrato de leasing

24 LÓPEZ FRÍAS (n. 18), pp. 299 y 300. 25 SCHMIDT (n. 20), N° 217 y N° 522.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional para el financiamiento de la opera-

ción, puesto que éste ha quedadoprivado de causa.

Pero no siempre los tribunalessuperiores franceses se apoyan enla causa de las obligaciones y de loscontratos para extender la inefica-cia de un contrato a otro del mis-mo grupo. Es lo que explica el pro-fesor Larroumet26.

Las incertidumbres de los plantea-mientos sobre la causa y sus comple-jidades estarían dándole la razón almaestro Jacques Ghestin, quien con-cluye su análisis de la causa, con estafrase:

“Parece inútil hacer intervenir lanoción de causa para explicar elvínculo establecido entre varioscontratos, que concurren a la rea-lización de un mismo fin. La refe-rencia directa a este fin u objeti-vo será quizás menos sabia, perociertamente será más clara”27.

En Chile, acorde a mi informa-ción, se han referido a los contratosligados o conexos, admitiendo quela ineficacia de uno se propague aotro del grupo, María del Pilar Bae-za Campos y el profesor Leslie To-masello Hart28. Ambos citan la sen-

tencia de la Corte de Apelacionesde Valparaíso, de 17 de octubre de1908, publicada en Revista de Dere-cho y Jurisprudencia, tomo 7, sec. 1,p. 222, según la cual, dicen ellos, sino produce efecto la compraventade un establecimiento de comercio,tampoco puede producirlo, aislada-mente, la cesión del arrendamientoy la promesa de venta del local enque aquél funciona, dado que debeentendérselas subordinadas a la exis-tencia de la compraventa.

A mi juicio, la ineficacia ambula-toria, que se traspasa de un contratoa otro u otros del grupo, no siem-pre va a significar idénticas sancio-nes. En el apartado VI del presenteinforme se retomará este tópico, an-ticipándose, aquí, que la resolucióno terminación del contrato de jointventure por incumplimiento de lasobligaciones es susceptible de refle-jarse en la sociedad anónima instru-mental no en su disolución, sino queen otra sanción más justa: la exclu-sión del socio incumplidor.

III. EL JOINT VENTURE CONCRETO ENTRE

SOCOROMA Y CARTER HOLT

HARVEY Y DEMÁS CONTRATOS CONEXOS

7. Acorde a las presentaciones de laparte demandante, el señor Richard H.A. Carter y las sociedades por él con-troladas Carter Holt Harvey Limitedy Carter Holt Harvey InternationalLimited habían hecho otros negocioscon don Anacleto Angelini Fabbri ycon las empresas de su grupo, desdeantes que surgiese la asociación en el

26 LARROUMET (n. 21), vol. 1, N° 476, in fine.27 GHESTIN, Jacques, Droit civil. La formation

du contrat, 3ª edi., Paris, LGDJ, 1993, N° 921 infine, p. 949.

28 BAEZA CAMPOS, María del Pilar, Lasubcontratación, Santiago, Editorial Jurídica deChile, 1981, N°s 10 al 16 y TOMASELLO HART,Leslie, La Contratación, Valparaíso, Edeval,1984, N° 3.2., pp. 133 a 136.

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contrato de joint venture corporation dediciembre de 1986, y la consecuencialformación de Los Andes S.A.

La sociedad anónima cerrada Ma-nufacturera de Fibropaneles Chile S.A.se formalizó ante el notario de Santia-go don Andrés Rubio Flores, por escri-tura pública del 13 de noviembre de1986, entre Carter Holt Harvey Inter-national Limited - Chile y Maderas Pren-sadas Cholguán S.A., sociedad esta úl-tima, como es sabido, controlada porel grupo Angelini desde hace muchosaños.

Los estatutos de Fibropaneles Chi-le S.A., que rolan en los autos arbitra-les, sirvieron de modelo a los estatutosde la sociedad Inversiones y Desarro-llo Los Andes S.A., constituida dos me-ses más tarde, por escritura pública del12 de enero de 1987.

Desde el inicio del año 1986 huboconversaciones personales, entre donAnacleto Angelini Fabbri y don RichardH.A. Carter y sus respectivos asesores,relacionadas con las buenas perspecti-vas del crecimiento cualitativo y cuan-titativo, que era dable esperar del sec-tor forestal en la economía chilena, enespecial en los cultivos y explotación delpino radiata. El señor Angelini, contro-lador de COPEC (a través de la socie-dad SOCOROMA) propuso fortalecerCOPEC, y consecuencialmente la filialde COPEC: Celulosa Arauco y Consti-tución S.A. Ello, mediante un importan-te aumento de capital en COPEC. Entodo momento se discurrió sobre la basede que el grupo CARTER HOLT HARVEY

sería un inversionista extranjero enChile. Para todo esto se celebraría uncontrato de joint venture por veinte años,

creándose una sociedad anónima ins-trumental: Los Andes S.A., cuyas ac-ciones, luego de una primera reformade estatutos, serían la mitad de cada unode los coaventureros.

El señor Richard H.A. Carter tomóla decisión de que sus sociedades con-troladas, Carter Holt Harvey Limitedde Nueva Zelanda y Carter Holt Har-vey International Limited de las IslasCook (agencia en Chile) hicieran la in-versión que don Anacleto Angelini pro-ponía, ascendente a muchos millonesde dólares, pues su dinero iba a lucirleespectacularmente:a) Llegaría a Chile vía Acuerdo del

Banco Central (capítulo XIX), pre-via compra en Estados Unidos depagarés de la deuda externa chile-na, los que al liquidarse en nuestropaís producían un fuerte incremen-to de la inversión.

b) Al pagar Los Andes S.A., con losdineros aportados por CHH a cam-bio de la mitad de esa empresa hol-ding, el 41% del valor de las nue-vas acciones emitidas por COPEC,se inyectaba a esta sociedad anóni-ma abierta, conjunto con los demásaccionistas (59%), la liquidez paraextinguir por completo sus deudascon la banca extranjera, quedandoasí COPEC saneada enteramentey con excelentes perspectivas a fu-turo, en especial en el área de lacelulosa a través de Arauco.En todo esto existía otra situación

muy favorable, que producía todavía másbrillo a la inversión de CHH en Chile:Merced al régimen entonces imperantede “seguro de cambio”, COPEC iba aadquirir las divisas para satisfacer a sus

122

Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional acreedores, a un precio sumamente con-

veniente. Estos dos propósitos que, en-tre otros, animaron la decisión de CHHde celebrar el contrato de joint venture conSOCOROMA, pronto se tradujeron enplena realidad.

Don Anacleto Angelini Fabbri ha-bía ingresado como accionista de CO-PEC en la época difícil de esta empresa(crisis del Grupo Cruzat Larraín), ini-cialmente adquiriendo las acciones deENAP, que licitó públicamente COR-FO, con un proyecto corporativo perso-nal de gran trascendencia para él, parala economía nacional y para los milesde accionistas chilenos de COPEC. Sele explicó en detalles a Mr. Richard Car-ter este proyecto, desarrollado técnica-mente durante unos tres años, cuya pa-ternidad y propiedad pertenecían porentero al señor Angelini, ofreciéndoselecompartir indirectamente las accionesde COPEC S.A., a través de la nuevasociedad cerrada que iba de inmediatoa crearse, LOS ANDES S.A., la que seríainstrumental del joint venture entre ellos.

En la última y decisiva fase de lostratos preliminares al joint venture, aligual que en los contratos conexos pos-teriores, las partes concordaron o es-tuvieron de acuerdo en que Carter HoltHarvey sólo sería un capitalista, apor-tante de dinero en búsqueda de altosdividendos y de la plusvalía de las co-rrespondientes acciones, pero con limi-tadas atribuciones en la administraciónde la sociedad anónima LOS ANDES S.A.y de sus filiales y coligadas.

Se tuvo en cuenta el esquema deMANUFACTURERA DE FIBROPANELES CHILE

S.A. que, sin problemas, se estaba prac-ticando por los mismos grupos ANGELINI

y CARTER, por ejemplo, en materia depresidencia de la sociedad, composicióndel directorio, decisión de posibles em-pates en el seno de este último, cláusulade tanteo o regulación del derecho pre-ferente de compra de las acciones deun grupo, si el otro decidía venderlas,etcétera.

Los coaventureros SOCOROMAy CARTER HOLT HARVEY decidieron,pues, con plena conciencia y sin vicioalguno del consentimiento, celebrar uncontrato de joint venture corporation do-minado, el cual funcionó sin conflictoalguno durante más de seis años, conplena satisfacción de las partes.

A propósito de los joint venturescorporation dominados, el especialistaargentino Guillermo Cabanellas, haexpresado textualmente:

“En el contexto de constituir unsubtipo de sociedad cerrada, unaempresa conjunta es aquella a lacual dos o más empresas inde-pendientes realizan aportes sinperder su individualidad y enforma de dar un carácter intuitopersonae a sus relaciones en elmarco de la sociedad formada aefectos de instrumentar su cola-boración. Las sociedades con unsocio dominante –por contar conlos instrumentos jurídicos ne-cesarios para formar la voluntadsocial por medio de los corres-pondientes órganos– presentanuna estructura de relaciones en-tre los socios que las apartan enbuena medida de los modelosteóricos en que se fundan lasnormas básicas de los distintos

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tipos societarios y especialmen-te de las sociedades anónimas”29.

8. Las conversaciones preliminaresa la celebración del joint venture de di-ciembre de 1986, como se dijo, dura-ron varios meses, dejándose, en ciertasoportunidades, constancia escrita delestado de avance en los análisis que es-taban efectuando los personeros de SO-COROMA y de CARTER HOLT HARVEY.

Prácticamente, y en uso de la liber-tad contractual, se llega a acuerdo conla firma del memorándum, fechado enSantiago de Chile el 7 de diciembre de1986. Lo suscriben don Richard H.A.Carter por el Grupo CHH, y don Ana-cleto Angelini Fabbri por el GrupoAngelini. Este instrumento es muy ilus-trativo del joint venture dominado.

Así, la sociedad anónima Los An-des próxima a crearse, nacerá con elcien por ciento de las acciones suscritaspor el Grupo Angelini. Sólo poco des-pués, mediante reforma de estatutos queaumentará el capital de Los Andes S.A.,ingresará el Grupo Carter Holt Harveya la empresa instrumental. ¿Por quéCHH no fue accionista paritario de lasociedad anónima desde su inicio (el 12de enero de 1987), sino que sólo desdequince días más tarde, luego de la re-forma de estatutos? ¿No era más cómo-do, rápido y barato, prescindir de la re-forma? La explicación reside en elcarácter dominado del joint venture. Aquíquién crea y quién manda (con el asen-

timiento de Mr. Carter) es el Sr. Angelini.Su legítimo orgullo de notable empre-sario, ahora inventor y paciente ela-borador del proyecto para el desarrollode SOCOROMA, Los Andes, CO-PEC, Arauco, y fundamentalmente dela industria de la celulosa chilena, leexige que Los Andes S.A. surja con suimpronta personal, aunque a los pocosdías después haya que compartir lasacciones, por iguales partes, con el in-versionista extranjero.

Así, se pacta que el directorio de LosAndes S.A. lo compondrán cuatromiembros, dos por cada grupo, estable-ciéndose un sistema para dirimir em-pates a través del llamado sucesivo adestacados juristas nacionales o, en sub-sidio, a la persona que designe el presi-dente de la Sociedad de Fomento Fabril.

Así, se estipula que la administra-ción ordinaria de los negocios quedaradicada en el Grupo Angelini, debien-do otorgarse un poder amplio por LosAndes a quienes el Grupo Angelini de-signe.

Así, se deja constancia que junta-mente con el ingreso del grupo CarterHolt Harvey a Los Andes, se suscribi-rá un convenio o pacto de accionistasen el cual se formalizarán los acuer-dos del memorándum, que se hubie-sen omitido en los estatutos de Los An-des. Este primer pacto de accionistas,que se firmó el 27 de enero de 1987, ven-drá a recoger el contrato de joint ven-ture del mes anterior.

Carter Holt Harvey, por escrito, hareconocido la existencia del contratode joint venture con SOCOROMA (con-fesión extrajudicial). Además, al Sr. Ri-chard H. A. Carter y a los apoderados

29 CABANELLAS Guillermo, “Función econó-mica del Derecho Societario”, en Revista delDerecho Comercial y de las Obligaciones, N° 129-130,Buenos Aires, Ed. Depalma, agosto 1989, p. 348.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional de CHH, a comienzos de 1986 les era

muy familiar la figura contractual deljoint venture.

En la memoria del ejercicio 1992de Carter Holt Harvey Limited, que ten-go a la vista, en la página 24, sobre elsubtítulo CHILE y una foto de las instala-ciones de Arauco con la leyenda “600kilómetros al Sur de Santiago”, apare-ce destacado el título JOINT VENTURES.Por otro lado, ante la SECURITIES AND

EXCHANGE COMMISSION de los EstadosUnidos de Norteamérica, tambiénCarter Holt Harvey Limited reconocióel contrato de joint venture con SOCO-ROMA, según se aprecia, sin ambigüe-dad, en el prospecto y en el formulario20-F, presentados oficialmente por CHHen el año 1995, los cuales tengo tam-bién a la vista en fotocopias.

En el Informe de D.A. Neilson yAsociados, para Carter Holt Harvey,evacuado en Rotorua, Nueva Zelanda,el 17 de marzo de 1997, se explica condetención la celebración por CHH demuchos contratos de joint venture, enespecial en los años setenta y ochenta,destacándose, entre otros, el joint ventureentre CHH y OJI PAPER COMPANY delJapón; el joint venture entre CHH y NZForest Products Limited, relativo a unaserradero (contrato celebrado ya enlos inicios de la década de los cincuen-ta); el joint venture para el aserraderode Minginui; y el joint venture con lacompañía japonesa ITOCHU, para laexportación de astillas de madera. Entodos los casos, el mencionado Infor-me, que estoy examinando en fotoco-pia, reiteradamente emplea la expre-sión acuerdos de joint venture, bajo elepígrafe “6. Experiencia en el manejo

de acuerdos empresariales exitosos enjoint venture” (exitosos para CHH, seentiende).

9. Al contrato de joint venture corpo-ration de diciembre de 1986 sucede ungrupo de contratos conexos. Desde lue-go, el 12 de enero de 1987 se constituyela sociedad anónima cerrada In-ver-siones y Desarrollo Los Andes S.A., me-diante escritura pública otorgada anteel notario de Santiago don Félix JaraCadot. Los únicos dos socios fundado-res fueron SOCOROMA y donAnacleto Angelini Fabbri.

El 22 de enero de 1987, la Junta Ge-neral Extraordinaria de LOS ANDES deci-dió, entre otras reformas, aumentar elcapital al doble, o sea, a $ 32.474.000.000,lo que iba a permitir la suscripción ínte-gra por CHH del nuevo millón de accio-nes que se emitirían, luego de la renun-cia que formularon, en la misma Junta,tanto SOCOROMA como el señorAnacleto Angelini a sus derechos pre-ferentes para suscribir la nueva emisiónde acciones.

En la sesión del directorio de LosAndes, del 26 de enero de 1987, cons-ta la proposición de Carter Holt Har-vey International Limited (Chile), desuscribir el total de las nuevas accio-nes a emitir en virtud del aumento decapital acordado, la cual es aceptadapor el directorio.

El contrato de suscripción de accio-nes es firmado de inmediato, el 27 deenero de 1987, quedando LOS ANDES

S.A. con el nuevo capital ya mencio-nado, expresado en dos millones deacciones, la mitad de SOCOROMA yla mitad de CARTER HOLT HARVEY. Osea, que LOS ANDES no sólo es una so-

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ciedad anónima cerrada sino que, ade-más, son exclusivamente dos los ac-cionistas paritarios.

El 27 de enero de 1987, tiene lugaruna nueva sesión de directorio de LOS

ANDES, con asistencia del ahora directortitular Mr. Richard H. A. Carter, en vir-tud de cuya proposición se nombra pre-sidente de la sociedad a don AnacletoAngelini Fabbri. Se confiere poder aocho personas vinculadas todas a SO-COROMA, para que dos cualquiera deellas representen a LOS ANDES S.A.

Junto con la suscripción de accio-nes de Los Andes, el mismo 27 de ene-ro de 1987 se celebra entre SOCORO-MA S.A. por una parte, y Carter HoltHarvey International Limited (Chile)más Carter Holt Harvey Limited comogarante, por la otra parte, el PrimerPacto de Accionistas de LOS ANDES S.A.El grupo Angelini y el grupo Carter,dueños cada uno de la mitad de las ac-ciones de LOS ANDES, deciden regular eljoint venture corporation que los une eneste instrumento, en el cual se contienefundamentalmente tal contrato de jointventure. Este pacto de accionistas ya ha-bía quedado anunciado y su importan-cia subrayada, en el numeral décimo delmemorándum suscrito por ambos gru-pos el 7 de diciembre de 1986.

En el pacto de accionistas, las par-tes destacan: “Que el PACTO constituyesu máxima expresión de voluntad”.Luego se establecen las particularida-des ya conocidas del joint venturecorporation dominado, convenidas librey soberanamente por los contratantes:la administración del giro ordinario deLos Andes y de sus inversiones, en es-pecial en filiales y coligadas, quedaba

radicada en los representantes de SO-COROMA, para lo cual el directoriode Los Andes dará amplio mandato opoder durante toda la duración del pac-to a las personas que SOCOROMAdetermine; sistema de opción preferentepara la adquisición de las acciones porun grupo si el otro decidiere enajenar-las; etcétera.

Los nuevos estatutos reformados deLOS ANDES S.A., que cierran las particu-laridades primigenias del joint venturedominado, constan en la escritura públi-ca del 26 de febrero de 1990, ante donAndrés Rubio Flores. Al día siguientese reunió el directorio de Los Andesmodificando la nómina de los mandata-rios, todos afines al grupo Angelini(SOCOROMA), con motivo del sensi-ble fallecimiento de don Aquiles Porta-luppi Sánchez.

Merece también destacarse en elgrupo de contratos interrelacionados conel joint venture, el segundo pacto de ac-cionistas, del 27 de febrero de 1990. Con-curren los mismos comparecientes, quetreinta y siete meses antes habían conclui-do el primer pacto de accionistas.

Se reitera en el segundo pacto en-tre los dos únicos accionistas de LosAndes S.A., “que el PACTO constituyesu máxima expresión de voluntad”.

En la cláusula tercera se declaraque, considerando la experiencia quehan tenido durante los tres años de vi-gencia tanto de la sociedad Los Andescomo del primer pacto de accionistas,SOCOROMA y CARTER HOLT HARVEY,a fin de

“otorgar una mayor autonomíay facultades a los representantes

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional de SOCOROMA para la plena

y libre administración ordinariade la sociedad, así como para laplena y libre administración or-dinaria y extraordinaria de susfiliales y coligadas, vienen decomún acuerdo en modificar elmencionado convenio y PACTO

de fecha 27 de enero de 1987, yen sustituirlo en su totalidad”

por el nuevo o segundo pacto de accio-nistas. Fuera de ampliarse los poderesde la sociedad LOS ANDES a los directo-res y personeros de SOCOROMA, loque se concreta en sesión de directoriode Los Andes el mismo día 27 de febre-ro de 1990, hay otras modificaciones alprimer pacto, v.gr., en lo concerniente ala identidad y orden de las distintas per-sonas llamadas a dirimir, como árbitroarbitrador, los desacuerdos que seprodujeren entre las partes con motivodel segundo pacto (cláusula decimoter-cera).

10. La validez de los pactos de ac-cionistas me parece inconcusa. Los re-conoce la ley 18.046 sobre sociedadesanónimas en el artículo 14, inciso se-gundo, en lo tocante a restricciones quese convengan a la libre transmisibilidadde las acciones. Del mismo modo estánregulados en los artículos 98 y 99 de laley N° 18.045 (ley de Mercado de Valo-res), respecto a los acuerdos de actua-ción conjunta entre diversos partícipesen la propiedad de una sociedad. En elDerecho Comparado, es también unprincipio general el de la validez de es-tos pactos. Como dice el profesor y abo-gado Yves Reinhard: “Los pactos de ac-cionistas suscitan muchas preguntas a

los juristas: la de su validez está com-pletamente contestada”30. En España,Girón Tena ha aseverado que los pac-tos y contratos parasociales

“desde el punto de vista de la lici-tud, aparecen amparados por laregla de autonomía contractual,de no suceder que se proponganun fin que atente a preceptos iuscogens o desnaturalicen exigen-cias sustanciales de la configura-ción de las sociedades”31.

El orden público moderno, expre-sión de la voluntad estatal de dirigir laeconomía (orden público de dirección)o de proteger a los débiles (orden pú-blico social o de protección), es lleva-do a la práctica por la jurisprudencia,caso a caso, ora anulando un acto jurí-dico aunque no haya ley expresa al res-pecto, ora desestimando pretensionesde nulidad aunque exista desconocimien-to o rebeldía frente a un texto legal quese consideraba imperativo32.

En las sociedades anónimas abier-tas se comprende que la regulación le-gal sea de orden público e imperativa(ius cogens), pues están habilitadas parahacer oferta pública de sus acciones y

30 REINHARD, Yves en Revue Trimestrielle deDroit Commercial et de Droit Economique, Paris,Sirey, vol. 1992, p. 642; con remisión, ade-más,a la misma revista, vol. 1990, p. 413.

31 TENA, Girón, Derecho de Sociedades, Madrid,1976, tomo 1, p. 54, citado por SÁNCHEZ GONZÁLEZ,José Carlos, “Los convenios y sindicatos devoto. Su instrumentación jurídica en la sociedadanónima”, en Estudios sobre la Sociedad Anónima,Madrid, Civitas, 1991, p. 91.

32 Cfr. SCHMIDT (n. 20), N° 196.

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de títulos-valores en general, y, por otraparte, pues el legislador es el llamadoa proteger a los accionistas minorita-rios.

El proteccionismo contractual, ex-presado en normas imperativas que li-mitan la libertad de las partes, se justifi-ca especialmente frente a situaciones enque no hay real igualdad entre éstas.Ante el riesgo de abusos de la posicióndominante del más fuerte, al momentoen que las partes fijan el texto o conteni-do de la convención (contrato de adhe-sión), es legítimo que las normas lega-les que regulan tal convención dejen deser supletivas o supletorias de la volun-tad y adquieran carácter imperativo ode orden público (contrato dirigido).

Nada de esto último ocurre en lasrelaciones jurídicas entre SOCOROMAy CARTER HOLT HARVEY: dos poderososgrupos económicos que han negociadouna convención y celebrado, en igual-dad y libertad, el contrato válido de jointventure. La sociedad anónima instrumen-tal también es válida. Los pactos de ac-cionistas, de 1987 y de 1990, fueron bienestipulados. Opinar lo contrario, a fuer-za de constituir una exageración al ca-rácter imperativo de la regulación legalde la sociedad anónima, conduciría alestrangulamiento de las sociedades anó-nimas cerradas, generándose gravedaño a la economía nacional.

He hecho examinar en la bibliote-ca del H. Congreso Nacional, la Co-lección E. JUNTA DE GOBIERNO, tomo 19,folios 1 al 295, que contiene las trans-cripciones y antecedentes de la ley18.046. El proyecto de esta ley fue en-viado por el señor ministro de Hacien-da don Sergio de Castro Spikula, por

oficio ordinario N° 1537, el 1 de diciem-bre de 1980.

En el informe al proyecto de ley deSociedades Anónimas, dirigido por elseñor Ministro de Hacienda a S.E. el Pre-sidente de la República, se lee (folios 90y 91):

“Por otra parte, el tiempo ha de-mostrado que la concepción ju-rídica original de la sociedadanónima ha sido sobrepasadapor los hechos. No sólo es la es-pecie social propia a la gran em-presa, a la multiplicidad de in-versionistas, sino que es tambiénun instrumento útil para la socie-dad cerrada... siempre que se lalibere de exigencias y controlesque carecen en tal caso de senti-do y justificación. Urge, en con-secuencia, adecuar la ley a estanueva realidad eliminando todoinnecesario entorpecimiento a laacción de este importante gru-po de empresas”.

En el informe técnico rolante en losfolios 266 a 295, analizándose las dife-rencias entre las sociedades anónimasabiertas y cerradas, textualmente seseñala (letra c, folio 268): “Sólo a lasabiertas se aplican las disposiciones deeste decreto ley, salvo mención expre-sa en contrario”.

11. Los contratos de colaboraciónempresaria conexos al joint venture cor-poration, de diciembre de 1986, se vie-ron coronados por un éxito sobresalien-te durante siete años. SOCOROMA yCARTER HOLT HARVEY no tuvieron dis-crepancias. Jamás hubo un desacuerdo

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional en el Directorio de cuatro miembros de

LOS ANDES S.A., que siquiera una vezprovocase la aplicación del régimenconvenido para dirimir los empates.Celulosa Arauco y Constitución S.A. setransformaron, en ese lapso, en la pri-mera empresa de celulosa en Chile.COPEC tuvo insospechadas utilidades,repartiendo dividendos a LOS ANDES, queni el más optimista hubiese previsto. Loque redundó en que CARTER HOLT

HARVEY ya haya recuperado, sólo víadividendos, el desembolso neto queefectuó para la inversión que hizo enLOS ANDES S.A. a comienzos de 1987.

Al parecer, por problemas en el ex-tranjero, CHH tuvo dificultades con susacreedores, debiendo finalmente la com-pañía neozelandesa transformarse enmera filial de INTERNATIONAL PAPER, unade las empresas transnacionales másgrandes del mundo, líder de los nego-cios forestales y madereros internaciona-les y duro competidor de Celulosa Arau-co.

A partir de octubre de 1993 surgenlas controversias entre SOCOROMAy CHH (cuando International Paper yaejercía el control de la administraciónde CHH). El joint venture corporation en-tra en crisis. CHH inicia una intensaactividad judicial contra SOCOROMA,contra LOS ANDES S.A., y contra los man-datarios o administradores de esta últi-ma, mediante diversos procesos ante lajusticia ordinaria.

SOCOROMA S.A., ante los gravesy reiterados incumplimientos del cocon-tratante CARTER HOLT HARVEY a sus obli-gaciones emanadas del contrato de jointventure, demanda ante el Tribunal Arbi-tral establecido en el pacto de accionis-

tas, pacto en el cual se recogió el jointventure corporation, solicitando que se de-clare que ha terminado el joint venture yque, consecuencialmente, CARTER HOLT

HARVEY sea excluido como socio de LOS

ANDES S.A., pagándosele a la parte de-mandada el valor de sus acciones en talempresa, de la manera que el S.J.A.decida. Además, en el juicio arbitral, laactora demanda indemnización de per-juicios. CARTER HOLT HARVEY, recon-viniendo, ha pedido al S.J.A. que orde-ne a los directores de LOS ANDES S.A.revocar los poderes vigentes conferidosa los directores y personeros de SOCO-ROMA con fecha 27 de febrero de 1990.

IV. EL ESTÁNDAR DE LA BUENA FE

CONTRACTUAL Y SU POTENCIACIÓN

EN LOS JOINT VENTURES

12. El joint venture corporation celebra-do a fines de 1986, entre SOCOROMAy CARTER HOLT HARVEY, cual ocurre entodos los contratos asociativos, obligaa las partes a comportarse de buena fe,lo que las inhabilita para realizar actoscontrarios al interés común.

A continuación, se efectúan unasreflexiones sobre el principio de la bue-na fe en general, para luego explicar lapotenciación del estándar de la buenafe en contratos asociativos, como el jointventure.

El principio de la buena fe, y susvariadas y heterogéneas proyeccionesen el Derecho, es un tema centenario.

En el Derecho Civil Comparado, labuena fe viene adquiriendo enorme im-portancia desde que las escuelas exegé-ticas han comenzado a batirse en retira-

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da. Especialmente en Europa, sobre to-do en Alemania e Italia, aunque tam-bién en Francia y en España, la doctri-na ha consagrado, en los últimos lustros,no pocos desvelos al estudio de esta ma-teria.

En nuestro continente, la preocu-pación doctrinaria en torno a la buenafe provocó en la República Argentinala muy importante ley 17.711, de 1968,que introdujo numerosas y significati-vas reformas al Código Civil de VélezSarsfield. Según palabras del catedrá-tico argentino Jorge Mosset Iturraspe:“la buena fe es el eje sobre el cual semueve la reforma de la Ley N° 17.711en la temática de las relaciones patri-moniales”33.

Los textos legales de este siglo quehan consagrado con amplitud el plenovigor del principio de la buena fe enmateria contractual, son abundantes.También se advierte en la jurispruden-cia comparada el pronunciamiento deimportantes fallos que extraen conse-cuencias jurídicas de la buena fe, in-cluso, a falta de texto legal expreso queles sirva de apoyo inmediato.

Mencionar la buena fe es evocar laidea de rectitud, de corrección, de leal-tad. En sede no jurídica, la expresión“buena fe” designa una persuasión sub-jetiva interna (de carácter ético) de es-tar actuando o haber actuado correcta-mente. Representa un estado de ánimo.Proyectada al terreno del Derecho, labuena fe asume dos direcciones. La pri-mera, la buena fe subjetiva, conservaaquella fisonomía sicológica (por ejem-

plo, en los artículos 122-1 y 706-1 delCódigo Civil). La segunda, la buena feobjetiva, que es la que mayormente in-teresa en materia de contratos, la pier-de. Cabe puntualizar que la buena fe esun principio general del Derecho. Asílo ha establecido el Código Civil suizo, aldeclararlo en su artículo 2º, ubicado en-tre los principios legislativos fundamen-tales, aplicables a todas las relacionesjurídicas:

“Cada uno obrará según la bue-na fe en el ejercicio de sus de-rechos y en el cumplimiento desus obligaciones. El abuso ma-nifiesto de un derecho carece deprotección”.

Un precepto similar se halla hoy enel artículo 7º del Código Civil español, lue-go de la reforma de 1974, que sancionóel nuevo título preliminar de ese Código.Prescribe el artículo 7º, apartado 1: “Losderechos deberán ejercitarse conformea las exigencias de la buena fe”.

Trátase de un principio general delDerecho heredado de los romanos,como tantos otros, que se proyecta enlas más variadas disciplinas jurídicas.Así, por ejemplo, sirve de asidero al prin-cipio de la probidad procesal; coarta,en el campo de los negocios, la compe-tencia desleal; sustenta la inadmisibi-lidad de la pretensión incoherente conel hecho o conducta anterior, venire con-tra factum propium non valet e, incluso,se manifiesta en el artículo 26 del Códi-go Tributario.

Como muy bien ha dicho, a propó-sito de la buena fe objetiva, la I. Cortede Apelaciones Pedro Aguirre Cerda,

33 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Teoría general delcontrato, Rosario, 1970, p. 322.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional en sentencia del 4 de marzo de 1988, ex-

tractada en el suplemento tercero delRepertorio del Código Civil, bajo el artícu-lo 1546 (Editorial Jurídica de Chile,1992):

“Los contratos deben ejecutarsede buena fe, sin apego a la letrarigurosa de ellos ni a un Dere-cho estricto. No deben las partesasilarse en la literalidad inflexiblepara dar menos ni para exigirmás, arbitrariamente, al influjode un interés propio y mezqui-no; antes bien, ha de dejarse ex-presar al contrato ampliamentesu contenido. Tampoco debe de-jarse de atender a factores extra-literales que pudieran fundarse enla naturaleza del pacto, en la cos-tumbre o en la ley” (sic).

Durante la fase precontractual, quea veces antecede al instante de la con-clusión de los contratos, la buena fe exi-ge que cada uno de los negociadores pre-sente las cosas conforme a la realidad.La actitud exigida es la de hablar claro,absteniéndose de afirmaciones inexac-tas o falsas, como igualmente de un si-lencio o reticencia que pueda conducira una equivocada representación de loselementos subjetivos del contrato quese vislumbra. Durante la fase de las “tra-tativas”, cada negociador procura repre-sentarse de manera exacta al sujeto conquien se va a vincular y a las prestacio-nes que el contrato proyectado hará na-cer. Los actos e informaciones encami-nados a ilustrar al interlocutor debenenmarcarse en una línea de correccióny lealtad.

El mandato del artículo 1.546 denuestro Código Civil se proyecta de milmaneras en los tratos preliminares, enel instante de la conclusión del contra-to, durante su cumplimiento o su infrac-ción, al momento de su terminación oextinción, e, incluso, en una fase poscon-tractual.

Enfaticemos, aquí, los deberes queel estándar normativo de la buena fe (ar-tículo 1.546) impone en los momentosdel cumplimiento o incumplimiento delos contratos. Acorde a la palabra delilustre jurista italiano Emilio Betti:

“La buena fe se podrá caracteri-zar como un criterio de conductaque se funda sobre la fidelidadal vínculo contractual y sobre elcompromiso de satisfacer la le-gítima expectativa de la otra par-te: un compromiso en poner todoslos recursos propios al serviciodel interés de la otra parte, en lamedida exigida por el tipo derelación obligatoria de que setrate”.

En la fase patológica del incumpli-miento de las obligaciones contractuales,

“el acreedor aun cuando quedeninsatisfechas sus expectativas, nopuede considerarse en estado deguerra con el deudor y compor-tarse de tal modo que aumenteel daño del incumplimiento, des-interesándose de las consecuen-cias perjudiciales que su indife-rencia produce en la esfera delos intereses de la otra parte. Hayaquí una exigencia de corrección

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que le impone, incluso en estafase, buscar el modo de limitarlos daños derivados del incum-plimiento”34.

Jorge Mosset Iturraspe dedica se-senta importantes páginas a la buenafe contractual35. De allí extractamoseste párrafo:

“Desde el punto de vista positi-vo, los contratantes deben reali-zar todos los comportamientosque sean necesarios y conducen-tes al logro del resultado busca-do, aun cuando ellos no fuerenexpresamente previstos y en lamedida, claro está, en que no seanfrancamente extraños al objetocontractual o que agraven la obli-gación del deudor de maneraexagerada. Y desde un ángulonegativo, evitar toda conductaque ponga en peligro el objetivoo que lo impida o dificulte. Que-da comprendido el deber de evi-tar todo daño a la persona o bie-nes del cocontratante” (p. 212).

El acaso máximo especialista espa-ñol en el tema de la buena fe en los con-tratos, el catedrático José Luis De LosMozos, ha escrito la voz “BUENA FE”36.

Se trata de un breve ensayo, sumamen-te erudito, cuya consulta será indispen-sable para quien busque profundizarrealmente en la bona fides. Refiriéndoseal tema de la buena fe en la esfera de laejecución de las obligaciones contrac-tuales, cita a Luis Diez-Picazo:

“El ordenamiento jurídico exi-ge este comportamiento de bue-na fe, no sólo en lo que tiene delimitación y de veto a una con-ducta deshonesta (v.gr., no enga-ñar, no defraudar, etc.), sino tam-bién en lo que tiene de exigenciapositiva prestando al prójimotodo aquello que exige una fra-terna convivencia (v.gr., deberesde diligencia, de esmero, de co-operación, etc.)”.

El estándar o regla de la buena feimpone en los contratos cumplir fiel-mente no sólo con las obligaciones queconstan en el texto de la concreta con-vención sino que, además, con otrasobligaciones virtuales o implícitas. Loque no es una deducción doctrinal, puesestá dicho, sin ambages, por el propiolegislador: “Los contratos obligan nosólo a lo que en ellos se expresa”. Estafórmula, muy exigente para los con-tratantes, contemplada en el artículo1.546 del Código Civil de Bello, arran-ca de los artículos 1.134-3 y 1.135 delCódigo Napoleón: las convenciones de-ben ser ejecutadas de buena fe; obliganno sólo a lo que está en ellas expresado,pero, además, a todas las consecuen-cias que la equidad, los usos o la leyconfieren a la obligación, acorde a sunaturaleza.

34 BETTI, Emilio, Teoría general de las Obli-gaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado,1969, tomo 1, pp. 114 y 117.

35 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Interpretacióneconómica de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, pp. 175 a 234.

36 DE LOS MOZOS, José Luis, Enciclopedia dela Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abele-do-Perrot, 1996, tomo I, p. 789 y s.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional “Por esto la jurisprudencia ha

podido hacer nacer a cargo deldeudor obligaciones en las cua-les sin duda ni siquiera habíasoñado. El contenido de un con-trato depende tanto de la volun-tad del legislador o de los jue-ces como de la voluntad de laspartes. El deudor sería de malafe si pensara sustraerse a la eje-cución de estas obligaciones in-corporadas por la autoridad enel contrato... Aunque el 1134-3no siempre se contempla expre-samente en las decisiones judi-ciales, es este artículo el que hapermitido a los jueces comple-tar el contenido del contrato, in-cluyendo imperativamente obli-gaciones que están de acuerdocon su estructura. Los ejemplosson numerosos”37.

13. Si el deber de cumplir de buenafe se aplica, por cierto, a los pactos ocontratos de cambio (doy para que des,doy para que hagas, hago para que des,hago para que hagas), con mucha ma-yor razón es rasgo sine qua non de loscontratos asociativos, entre los cuales des-taca el joint venture. Puede afirmarse queuno de los más importantes signos dis-tintivos de este contrato es la poten-ciación del estándar de la buena fe.

Al tratar el contrato de joint venture,Fernando Fueyo Laneri encuentra

“la exigencia de la más estrictalealtad entre los copartícipes del

contrato en ejecución. Lealtad pro-pia de empresarios de alto nivelmoral y que obran bien siempre,no dejando de hacerlo en caso al-guno. Si cayeran, eventualmente,en una conducta desleal, gene-ralmente perturbadora y dañosa,tendrían oportunidad de perderalgo que tiene valor superlativo enla empresa: el buen nombre y elprestigio comerciales”.

Añade, luego, refiriéndose a las ca-racterísticas de los contratos entre pro-ductores y exportadores de fruta fres-ca chilena:

“El deber de recíproca lealtadque se deben todos los copartí-cipes, en forma estricta y rigu-rosa. Las conductas, pues, debenser con arreglo al principio dela buena fe, principio que go-bierna el todo y cada una de laspartes de la unión, que, a mi jui-cio, no ha sido realzado suficien-temente por los autores en estamateria”38.

Sobre la notable potenciación de labuena fe en los contratos de joint venture,Ligia Parisi Bagolini, en su obra citadaescribe:

“Una de las notas distintivas delos joint ventures es que el víncu-lo entre las partes es de aquellosque se denominan relaciones fi-duciarias, es decir las partes es-tán obligadas al cumplimiento de

37 LARROUMET (n. 21), vol. II, p. 7, quienañade numerosos fallos franceses. 38 FUEYO LANERI (n. 6), pp. 28, 29 y 83.

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133


sus deberes basadas en la buenafe, la confianza, la fidelidad y laintegridad”.

Agrega ella que la extensión de losdeberes fiduciarios en el caso de losjoint ventures, ha sido elocuentementeseñalada por el juez Cardozo:

“Los coaventureros se debenunos a otros, mientras dure elnegocio, el deber the finest lo-yalty (sublime lealtad). Muchasformas de conductas permitidasen una relación negocial (co-rriente), están prohibidas paraaquellos que se encuentran liga-dos por una relación fiduciaria.Sus deberes son más estrictosque la moral del mercado. Nosólo honestidad, sino una con-ducta de suma meticulosidad,sumo honor, es el standard delcomportamiento...”. “Se ha se-ñalado que una de las notas dis-tintivas de los joint ventures tantocontractuales como societarios,es la existencia de una confian-za recíproca entre los coaventu-reros: in joint ventures thearrangement between the partiesis one of utmost good faith (lasrelaciones entre las partes sonlas de suma buena fe)”39.

Justice Cardozo ( Juez de la CorteSuprema Federal en Washington D.C.),textualmente empleó las siguientes pa-labras, citadas a menudo:

“Joint adventures, like copart-ners, owe to one another, whilethe enterprise continues, the dutyof the finest loyalty. Many formsof conduct permissible in a wor-kaday world for those acting atarm’s length, are forbidden tothose bound by fiduciary ties. Atrustee is held to something stric-ter than the morals of the mar-ket place. Not honesty alone, butthe punctilio of and honor themost sensitive, is then the stan-dard of behavior”40.

14. Acorde a los principales escri-tos de la actora INVERSIONES SOCOROMA

S.A., esto es, a su demanda, presentadael 24 de octubre de 1994 (más la am-pliación); y a su réplica, de 28 de no-viembre de 1995, la parte demandadaha incurrido en numerosos incumpli-mientos al contrato de joint venturecorporation, los cuales implican concul-cación por ella del deber de comportar-se de buena fe con su cocontratante.

Los incumplimientos de CHH, de-nunciados por la actora, son los siguien-tes:a) La decisión unilateral de acceder

directamente y en forma anticipa-da tanto al 30,05% de las accionesde COPEC, como a su administra-ción y a la de sus filiales, en abiertainfracción a lo pactado;

b) Reiteradamente haber cometido elilícito del abuso del derecho, al plan-

39 PARISI BAGOLINI (n. 3), pp. 116, 117, 119.

40 Justice Cardozo en el libro de los pro-fesores SMITH, Len Young, MANN, Richard A. yROBERTS, Barry S., Business Law and the Re-gulation of Business, 4 ed., USA, West Publi-shing Company, 1993, p. 686.

134

Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional tear diversas demandas judiciales in-

fundadas, con la finalidad declaradade no cumplir lo convenido;

c) No haber ofrecido a SOCOROMAla venta de sus acciones en Los An-des, de la manera estipulada, habien-do tratado de enajenarlas en infrac-ción a lo convenido;

d) Realización por CHH de actos des-leales, incompatibles con lo pacta-do, por haber tenido un gran creci-miento en los negocios del giro dela principal actividad del consorcio,esto es, la actividad forestal realiza-da por Arauco;

e) Haber permitido el ingreso deInternational Paper al interior deCHH y, aun, a su control, empresaque es la principal competidora mun-dial en el ramo forestal de Arauco;

f) Haber entorpecido la marcha y des-arrollo de “Los Andes S.A.”, con loshechos puntuales que señala el li-belo;

g) Haber iniciado una difamatoriacampaña de prensa en contra de suconsorcio;

h) Incumplir el pacto de accionistas,en lo relativo a su cláusula arbitral,al rebelarse en contra de ella porhaber iniciado diversos procesosante la justicia ordinaria;

i) Intentar introducir a sus principalespersoneros en las subsidiarias de“Los Andes”, en contravención a loestipulado en el pacto de accionis-tas, que le otorga a SOCOROMAla facultad de administrar;

j) Mediante mociones de directoresde Los Andes designados con suvoto y que revisten el carácter depersoneros de importancia dentro

de su organización, haber instadoa la adopción de acuerdos del di-rectorio de dicha sociedad directa-mente violatorios a lo convenidoen el pacto de accionistas, como loson la moción sobre revocación delos poderes otorgados en virtud dedicho pacto;

k) La adquisición de acciones de CO-PEC y de Arauco, en contravencióna la asociación convenida y conte-nida en el pacto de accionistas;

l) En cuanto a International PaperCo., accionista importante y con-trolador de CHH Nueva Zelanda,que a su vez es matriz de CHH Is-las Cook, se señaló en la amplia-ción de la demanda que en el pe-ríodo corrido desde la presentaciónde la demanda hasta su ampliación,dicha sociedad estadounidense ad-quirió más del 50% de CHH Nue-va Zelanda, transformándola enuna filial suya. De esta manera, seagravó la situación denunciada enel libelo sobre actuaciones deslea-les, al introducir como socio deCHH al principal competidor deArauco;

m) Por último, en la ampliación de lademanda se señala que en el tiem-po se ha agravado también la situa-ción de CHH de Nueva Zelanda,como fuerte competidor de Arauco,por su decisión de expandirse en elsector forestal de Chile y de Améri-ca Latina.

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V. INFRACCIÓN POR CHHDEL CONTRATO DE JOINT VENTURE,

AL ABUSAR DEL DERECHO

A LAS VÍAS PROCESALES

15. La doctrina del abuso del derechotiene sus raíces en los grandes juris-consultos romanos, aunque las princi-pales respuestas o textos suyos, reco-pilados en el Corpus Iuris Civilis, seancontradictorios. Frente a “nullum vide-tur dolo facere qui suo jure utitur” (seconsidera que no causa ningún daño,quien su derecho usa) o a “neminen lae-dit, nemo danum facit, qui suo jure uti-tur” (quien usa de su derecho, a nadieofende y ningún daño causa), destacan,por ejemplo: “Summum jus, summainjuria” (estricto derecho, suma injus-ticia) y “male enim nostro jure uti nondebemus” (no debemos usar mal nues-tro derecho).

Desde la Edad Media, a menudo,en Francia, los jueces reprimieron elejercicio abusivo de los derechos. Apesar de la ausencia de una norma ge-neral sobre la materia en el Code Civilde 1804 (al igual que en el nuestro), noson pocos los fallos franceses pronun-ciados en el siglo XIX, en favor de taldoctrina. Célebre es la sentencia de laCorte de Colmar, del 2 de mayo de1855, que condenó al propietario quelevantó una falsa chimenea sobre eltejado de su casa, con el único objetode privar de luz a la casa del vecino:

“Considerando que, si es de prin-cipio que el derecho de propie-dad es un derecho en cierto modoabsoluto, que autoriza al propie-tario a usar y abusar de la cosa,

sin embargo el ejercicio de esederecho, como el de cualquier otro,debe tener por límite la satisfac-ción de un interés serio y legíti-mo; que los principios de lamoral y de la equidad se oponena que la justicia sancione unaacción inspirada por la malevo-lencia, cumplida bajo el impe-rio de una mala pasión, que nose justifica por ninguna utilidadpersonal y que infringe un gra-ve perjuicio a otro”41.

La formulación doctrinaria cohe-rente y acabada de la teoría del abusodel derecho correspondió, fundamen-talmente, a Louis Josserand, en dos li-bros que fueron publicados en 1905 yen 1927, y que desataron, hasta hacepoco, gran polémica en Francia, y a suturno muchas nuevas publicaciones.La hostilidad hacia la teoría del abusodel derecho fue fruto del individualis-mo exacerbado, que provocó la revo-lución y la declaración de los derechosdel hombre y del ciudadano, destacan-do Planiol entre los civilistas y Duguitentre los publicistas contrarios a la te-sis de que las personas puedan ser dealgún modo sancionadas, por abusarde sus derechos subjetivos. Frente aéstos, la mayoría de los autores siguie-ron la senda abierta por Josserand.

Durante tan interesante polémica,la jurisprudencia francesa del siglo XX

prosiguió admitiendo demandas porabuso del derecho, incitando al legis-lador a pronunciarse en ciertas mate-

41 Publicado en Dalloz, 1856, 2.9.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional rias, como la del abuso del derecho a

ponerle fin al contrato de trabajo42.Hoy por hoy, todos los civilistas

franceses aceptan que de un derechoreal o de un derecho personal o que delos derechos procesales pueda hacer-se un empleo indebido: Si al ejercerabusivamente un derecho se causadaño, la víctima puede exigir la corres-pondiente indemnización de perjuicios.

En el presente siglo, a diferencia deFrancia y de Chile, en múltiples nacio-nes se ha formulado, en textos legalesdirectos, la prohibición general delabuso del derecho. Por lo demás,

“puede decirse que el principiodel abuso del derecho ha sido con-sagrado por todos los códigos delmundo, sea de forma expresa, seade manera implícita”43.

En los Códigos se proscribe gene-ralmente el abuso del derecho, relacio-nándolo con el principio de la buenafe. Veamos algunos ejemplos. El artí-culo 2 del Código Civil suizo, que, comoes sabido, ha sido copiado en Turquía,dice: “Cada uno está obligado a ejer-cer sus derechos y ejecutar sus obliga-ciones según las reglas de la buena fe.El abuso manifiesto de un derecho noes protegido por la ley”. El Código grie-go, en su artículo 281 establece:

“El ejercicio de un derecho estáprohibido si excede manifiesta-mente los límites impuestos porla buena fe, por la propia conduc-ta o por el fin social o económi-co del derecho en cuestión”.

Artículo 334 del Código Civil del Portu-gal, promulgado en 1967:

“Es ilegítimo el ejercicio de un de-recho, cuando el titular excedamanifiestamente los límites im-puestos por la buena fe, por lasbuenas costumbres y por el fin so-cial o económico de ese derecho”.

Luego de la reforma de 1974, el artícu-lo 7 del Código Civil de España dispo-ne:

“Los derechos deberán ejercitar-se conforme a las exigencias dela buena fe. La ley no ampara elabuso del derecho o el ejercicioantisocial del mismo. Todo actou omisión que por la intenciónde su autor, por su objeto o porla circunstancia en que se realicesobrepase manifiestamente loslímites normales del ejercicio deun derecho, con daño para terce-ro, dará lugar a la correspondien-te indemnización y a la adopciónde las medidas judiciales o admi-nistrativas que impidan la persis-tencia en el abuso”.

Después de la reforma del año 1978,el nuevo artículo 1.071-2 del Código Ci-vil argentino prescribe:

42 Cfr. FLOUR, Jacques y AUBERT, Jean-Luc,Droit Civil. Les Obligations, París, Colin, 1981,volumen 2, N° 633.

43 ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA,Roberto, voz ABUSO DEL DERECHO, en Enciclopediade la Responsabilidad Civil, Abeledo - Perrot,1996, citando a Martín Bernal.

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profesional

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“La ley no ampara el ejercicioabusivo de los derechos. Se con-siderará tal al que contraríe losfines que aquélla tuvo en mira alreconocerlos o al que exceda loslímites impuestos por la buena fe,la moral y las buenas costum-bres”.

El abuso del derecho a las vías pro-cesales ha sido ampliamente aceptado,en Chile y en el extranjero.

Arturo Alessandri Rodríguez diceque

“todos los derechos, cualquieraque sea su fuente, reales o perso-nales, patrimoniales o de familia,y aún las garantías constituciona-les, son susceptibles de un ejerci-cio abusivo”.

Sobre el abuso de acciones judicialesy de recursos legales abunda, en va-rias páginas. Para que exista abuso espreciso que el litigante,

“al ocurrir a la justicia, al per-sistir en defenderse, al promo-ver incidentes dilatorios, al re-tardar la marcha y fallo del litigio... haya procedido con negligen-cia o imprudencia o con el deli-berado propósito de dañar a sucontraparte, sea por puro espí-ritu tinterillesco, por venganza,por rencor o para arrancarle unatransacción que de otro modo nose obtendría”.

Analiza, a continuación, numerosassentencias, algunas que han desestima-

do el abuso a las vías procesales parano coartar el derecho a la defensa y a lajusticia, en situaciones en que no se haprobado el dolo o la culpa del deman-dado, y otras que, en cambio, ordenanpagar perjuicios al litigante de mala fe44.

En la memoria de prueba de JoséLuis Diez Schwerter, calificada connota máxima por el profesor RamónDomínguez Águila, se analiza el abu-so del derecho en el ámbito del Dere-cho Procesal45. El autor indica que lajurisprudencia chilena ha formulado unprincipio general, que debe imperar enesta materia:

“Las normas de procedimientoque se contienen en los Códigosno son sino garantías para laspartes y en ningún modo es acep-table convertirlas en armas parafrustrar los legítimos derechosde los litigantes”.

Luego examina diversos fallos, en loscuales se manifestaría tal principio46.

En Francia ha habido muchas sen-tencias en la materia (le droit d’ester enjustice), al punto que el nuevo Código deProcedimiento Civil dispone que el justi-ciable que acciona o se defiende indebi-damente, amén de la condena al pagode las costas de la causa, puede ser san-cionado con una pena de multa y con la

44 Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De laresponsabilidad extracontractual en el Derecho Civilchileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943,en especial N°s 177, 180 y 184 y s.

45 DIEZ SCHWERTER, José Luis, El dañoextracontractual ante la jurisprudencia, Concepción,Universidad de Concepción, 1995.

46 Op. cit., pp. 28 a 32.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional indemnización de los daños que cause

(artículos 32-1, 581 y 628). Después detitubeos, a la sazón la jurisprudencia do-minante consiste en que basta una faltao culpa, sin que sea indispensable eldolo o intención de dañar de parte dellitigante cuyas osadías perjudican a laparte contraria, para obligarlo a indem-nizar47.

El uso indebido de las vías legalesha dado lugar también a abundante ju-risprudencia en el Uruguay, la que a ve-ces ha decretado la existencia de abusodel derecho y, consecuencialmente, laobligación del litigante culpable de re-parar los daños48.

16. Numerosos autores, como Ales-sandri Rodríguez entre nosotros49, conexcesiva inflexibilidad señalan que elabuso del derecho siempre tiene comoconsecuencia jurídica la obligación deindemnizar los perjuicios, en sede deresponsabilidad aquiliana o extracon-tractual. Con frecuencia es así, pero nosiempre: En nuestro país, las Corteshan acogido varios recursos de protec-ción, poniendo coto a abusos del dere-cho. Por otra parte, el abuso del dere-cho se puede producir al infringirse uncontrato y, entonces, el incumplimien-to de la obligación contractual condu-ce a la resolución del contrato bilateral(artículo 1.489 del Código Civil) y si se

decreta una indemnización, ésta seráuna reparación en sede contractual.

16.1. En materia de impactos delabuso del derecho fuera del ámbito dela responsabilidad aquiliana, comenza-ré por referirme a dos interesantes re-cursos o acciones de protección.

La I. Corte Pedro Aguirre Cerda,por sentencia ejecutoriada del 23 deenero de 198550, acogió el recurso deprotección que dedujo el dueño del pre-dio llamado “Fundo El Raco”, en con-tra del Club Árabe de Tiro al Vuelo,corporación cuyos socios practicabanel tiro con armas de fuego, haciendollegar balas, cartuchos y perdigones alpredio del recurrente, con las consi-guientes molestias y riesgos. La Cor-te, al acoger el recurso citó los artícu-los del Código Civil 941 y 945 (56 delCódigo de Aguas), ya que:

“Estas disposiciones se fundanen el principio inconcuso delabuso del derecho, en virtud delcual una actuación de suyo legí-tima se transforma en ilegítimasi altera o afecta en forma graveel derecho legítimo de un terce-ro... Que todas estas considera-ciones llevan a concluir que laactividad de tiro al vuelo o de tiroen general del Club Árabe, desuyo y en principio legítima, setransforma en ilegítima, arbitra-ria e ilegal desde que afecta ellegítimo ejercicio de uno de losatributos del dominio del recu-rrente, cual es gozar pacíficamen-te de su predio, Fundo El Raco”.

47 Así lo señalan los libros franceses, v.gr.FLOUR y AUBERT (n. 40), N° 629); MAZEAUD y TUNC,Tratado Teórico y Práctico de la ResponsabilidadCivil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Euro-pa-América, 1962, tomo 1, volumen III, N° 591.

48 PEIRANO FACIO, Jorge, ResponsabilidadExtracontractual, 3ª ed., Bogotá, Temis, 1981, N°165.

49 ALESSANDRI RODRÍGUEZ (n. 44), N° 179.

50 R.D.J. tomo 82, sec. 5, p. 67; GacetaJurídica, N° 55, p. 73.

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El nombrado Club

“no podrá autorizar los ejerci-cio de tiro de sus socios y lascompetencias en su sede socialubicada en Camino El VolcánN° 06579, utilizando las insta-laciones existentes en la formay ubicación actuales”51.

El 22 de septiembre de 1995, la I.Corte de Apelaciones de Santiago aco-gió el recurso de protección rol N° 1356/95, del Banco Central de Chile en con-tra del Banco de Chile (directorio, pre-sidente, junta de accionistas, accionis-tas serie B en general, y en particularcontra los veinte principales accionis-tas individuales de la serie B), fundadoen el ejercicio abusivo del derecho acapitalizar los excedentes (contempla-do en el artículo 10 inciso 4 de la ley N°18.401), en lugar de percibirlos comodividendos de las acciones de la serieB, pues tal capitalización ocasiona unapérdida al Banco Central, al disminuir-se para el futuro el porcentaje que lecorresponde de los excedentes anuales,por concepto de servicio de la llamadadeuda subordinada, del 72,88% al67,64%. En la sentencia se afirma:

“21º. Que, en consecuencia, sibien los recurridos formalmen-te han tratado de adecuar su con-ducta al marco literal de la ley yhan pretendido ejercer una facul-tad que creen ésta les reconoce,

lo han hecho con una finalidado propósito que desvía dichoejercicio de la esfera de las finali-dades de la norma, en un senti-do no previsto por el legislador,y, además, contradictorio con susdesignios fundamentales al pun-to de comprometer, precisamen-te, el interés jurídico protegido,esto es, el cumplimiento de laobligación de recompra de car-tera vencida al Banco Central,hoy deuda subordinada. Y porlo mismo, no cabe duda de queestamos en la especie frente a loque el conocimiento y la doctri-na jurídica denomina genérica-mente como abuso del derecho”.

En el extenso considerando 22º, lasentencia cita a diversos autores chile-nos y extranjeros que se han ocupadodel tópico del abuso del derecho 25º

“Que establecido que los recu-rridos al proponer y acordar unacapitalización desviándose delsentido y espíritu tenido en cuen-ta por el legislador en las situa-ciones excepcionales en que sedictaron las leyes 18.401 y 18.801,ya que dicho acuerdo (el de laJunta de Accionistas celebrada el28 de abril de 1995) se adoptópara el solo objeto de procuraruna situación de especulaciónfavorable a los intereses económi-cos de unos pocos accionistas yen contra de los del propio BancoCentral de Chile, correspondedeterminar si el abuso del dere-cho advertido precedentemente

51 Sentencia extractada, entre otras chilenassobre abuso del derecho y recurso de protec-ción, por DIEZ S. (n. 45), pp. 24 a 28.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional importa además una ilegalidad

o arbitrariedad en los términosseñalados en el art. 20 de la Cons-titución Política y que sirva parala procedencia del recurso deprotección”.

La I. Corte llega en este último as-pecto, a una conclusión también afirma-tiva, por lo cual acoge al recurso, dis-poniendo que

“la Junta Ordinaria de Accionis-tas del Banco de Chile, del 28de abril pasado, no pudo dispo-ner la capitalización automáticade dividendos de las accionespreferentes, ya que dicha deci-sión amenaza y perturba seria-mente el legítimo ejercicio delderecho de dominio del BancoCentral de Chile”.

16.2. El incumplimiento de obliga-ciones contractuales puede producirseen virtud de que el acreedor abuse desus prerrogativas. El Derecho Compa-rado es rico en manifestaciones de loanterior, vinculadas con el ejercicio abu-sivo del derecho a ponerle fin a un con-trato estable, de larga o indefinida du-ración, a tal extremo que es permitidomencionar como un principio que el tér-mino de la relación contractual, porvoluntad unilateral, siempre debe es-tar comandado por la buena fe.

En los contratos de plazo indeter-minado, la terminación unilateral nopuede ser abusiva ni injustificada. Locontrario acarreará las correspondien-tes indemnizaciones por los perjuiciosoriginados.

52 MARZORATI, Osvaldo, Sistemas de distri-bución comercial, Buenos Aires, Astrea, 1990,N° 55, pp. 221-222.

Los autores argentinos admiten queen su Derecho

“es un efecto de la autonomía dela voluntad el hecho de que laspartes puedan rescindir sin cau-sa y en cualquier tiempo. Sin em-bargo, dada la falta de legislaciónespecífica, creemos que en estamateria se debe ser cauteloso yhacer jugar el principio de bue-na fe”.

Frente a la no renovación del con-trato, se ha escrito lo siguiente:

“Puede surgir el problema delfranquiciante que se niega a re-novar el contrato al vencimien-to del plazo inicial de duración,sin tener una razón para ello. Enlos Estados Unidos, en general,se ha entendido que el franqui-ciante debe renovar su contratoal vencimiento de su plazo ini-cial, a menos que demuestre te-ner razones valederas para nohacerlo. Se interpreta que soncausas graves, tales como queel franquiciado haya dejado decumplir con una o alguna de lasdisposiciones o cláusulas esen-ciales del contrato...”52.

Siguiendo la misma línea de pen-samiento, se ha sostenido que

“en estos contratos normalmen-te hay dependencia económica

Opinión

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y técnica por parte del concesio-nario, lo que significa que estáen manos del concedente la de-cisión sobre las condiciones enque se lleve a cabo la concesión.Pero esto no alcanza para que elconcedente pueda rescindir elcontrato sin justa causa... El con-cedente no está legitimado pararomper con la relación contrac-tual por su propia voluntad si seestipuló una cierta duración delcontrato. En caso de hacerlo,debe existir una causa grave; delo contrario, deberá responderpor los daños y perjuicios que leocasione al concesionario... Conrespecto a la no renovación delcontrato de concesión, hay quetener en cuenta si esa facultad delconcedente es abusiva o arbitra-ria. No es abusiva ni arbitrariala negativa de renovación de laconcedente, si no se produjo per-juicio a la concesionaria, siem-pre y cuando haya sido preavisa-da con suficiente antelación...Toda resolución debe ser hechade buena fe y no ejercida de ma-nera abusiva, ni intempestiva, niarbitraria”53.

En Estados Unidos

“en junio de 1978, el Congresosancionó la Petroleum Marke-ting Practices Act, cuyo título Iestá destinado a proteger a los

vendedores (distribuidores) decombustible contra la termina-ción arbitraria o discriminatoriade sus franquicias, tratando deequilibrar la relación de podereconómico entre las partes delcontrato a través de la limitacióndel uso de la sanción más extre-ma que posee el franquiciante,que es la terminación o no reno-vación de la franquicia. En con-secuencia, se requiere que exis-ta una justa causa (good cause ojust cause o adequate grounds),para dar por terminada la rela-ción comercial. Son justas cau-sas: el incumplimiento por partedel franquiciado de una provi-sión contractual, que sea de ra-zonable y significativa importan-cia para la relación de franquicia,o de los esfuerzos de buena feque debe hacer para cumplir lasprovisiones de la franquicia, oel acaecimiento de un hecho re-levante para la relación de fran-quicia como resultado de la cualla terminación o no renovaciónsea razonable, o un acuerdo mu-tuo entre franquiciante y fran-quiciado para terminar la fran-quicia o no renovarla”54.

Aunque el contrato fuese de dura-ción indefinida, también existe la posi-bilidad de demandar indemnización porla terminación unilateral. En el extran-jero se ha alcanzado un alto desarrollode esta materia, reconociéndose que es-

53 ETCHEBERRY, Raúl Aníbal, Derecho Comer-cial y Económico. Contratos Parte Especial, Astrea,1991, tomo 2, N° 307, pp. 94 a 96. 54 MARZORATI (n. 52), N° 69, p. 276.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional tos contratos no pueden durar perpetua-

mente, pero al mismo tiempo estable-ciendo de una manera enfática que todaterminación debe regirse por la buenafe. Se necesita preaviso y justa causa.En verdad, estos últimos operarían seaque el contrato se hubiese celebrado aplazo fijo o por tiempo indefinido.

En Argentina la jurisprudencia haafirmado en 1989, que

“en el contrato de concesión, ca-reciendo de plazo cierto el vín-culo existente entre las partes,por no haber pactado término adicha relación, ha de entender-se que las mismas han queridohacer durar el contrato hasta queles convenga, como si lo hubie-sen supeditado a una condiciónresolutoria potestativa... Cuandoel contrato de concesión es deplazo indefinido existe siempreimplícitamente el derecho de de-nuncia por cualquiera de las par-tes, una vez transcurrido un pla-zo razonable, lo que no implicaque dicho derecho pueda serejercido de mala fe o abusiva-mente por ninguna de ellas”55.

Sobre el punto se ha precisado que

“la ruptura intempestiva o demala fe da derecho al empresa-rio de la comercialización a exi-gir las indemnizaciones pertinen-tes, en cuyo concepto se debenincluir las inversiones efectuadasen el local para adaptarlo a las

exigencias del productor o a lascaracterísticas propias de la co-mercialización de esos productos(compra de equipos para dichofin, instalaciones y vehículos, etc.),que con motivo del contrato rea-lizó el distribuidor y que no ha-yan sido amortizadas o no seanaprovechadas para otros objetos;indemnizaciones a que tuvierenderecho los empleados o traba-jadores cuyo despido obedecieraa la resolución del contrato de dis-tribución; gastos de publicidadrealizados por el distribuidor, enla medida en que se tornaron in-útiles; así como las sumas nece-sarias para eliminar el nombre,enseña o emblemas del conce-dente de los vehículos, mueblesy establecimiento del concesio-nario”56.

La doctrina de la Corte SupremaFederal de Justicia de la República Ar-gentina estableció ciertos principios enesta materia:

“a) las partes son libre de pac-tar la denuncia unilateral de unconvenio de duración indefini-da; b) el ejercicio de la facultadde rescisión unilateral estableci-

55 ETCHEVERRY (n. 53), tomo 2, N° 307, p. 96.

56 FARINA (n. 4), N° 263, p. 385). En igualsentido, TURRIN, Daniel Mariano, “Contrato deDistribución”, en Revista de Derecho Comercial yde las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1989,pp.196-204. Este autor transandino analiza nu-merosas sentencias, luego de aseverar que esla extinción del contrato lo que genera la mayorcantidad de conflictos ante los Tribunales.

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da por las partes debe ser con-forme a las reglas de la buenafe; c) los jueces pueden aplicarla teoría del abuso del derechopara privar de efectos a las con-venciones de las partes, pero talaplicación debe hacerse siem-pre en forma restrictiva”57.

La jurisprudencia de las Cortes de Al-zada de Argentina ha seguido los mis-mos pasos antes esbozados. La Cáma-ra de Apelaciones Civil y Comercial deRosario, sentenció el 10 de julio de 1987que el contrato de distribución es uncontrato de duración:

“Careciendo de fijeza en el tiem-po, puede ser resuelto unilateral-mente; dicha facultad no puedeser ejercida desconsideradamen-te ni en forma arbitraria; debién-dose cumplir requisitos como elotorgamiento de preaviso, justacausa y ejercicio regular de underecho”58.

También puede invocarse, sin va-cilaciones, el caso de “Navum viudade Álvarez, Dora Amelia y Otras c.Embotelladora Argentina S.A.I.C.”,fallado el 30 de diciembre de 1988 porla Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Comercial, publicado en la mismarevista antes citada, pp. 185-187; así co-mo la sentencia dictada por la CámaraNacional de Apelaciones en lo Comer-cial, el 3 de marzo de 1995, en los autos“Puerta de Cuyo S.A. c. Grafa Gran-des Fábricas Argentinas S.A.”59.

Algunos destacados especialistas enla responsabilidad civil, como Alessan-dri Rodríguez en Chile, según se men-cionó, opinan que los abusos del de-recho vinculados con contratos en curso,incluido el ejercicio indebido del dere-cho a terminar unilateralmente el con-trato por tiempo indefinido, dan lugar aindemnizaciones de los perjuicios, decarácter extracontractual60. Me inclinoa pensar, en cambio, con Jacques Floury Jean Luc Aubert61, que en los casos deruptura abusiva de contratos, los dañosdeberían repararse conforme a las reglasde la responsabilidad contractual.

17. Dada la potenciación de la bue-na fe que caracteriza a los contratos dejoint venture (supra N° 13), en ellos es másgrave y merece mayor juicio de repro-che el ejercicio abusivo de derechos.

Si se abusa de los derechos proce-sales, entablándose por una de las par-tes contratantes acciones ante la justiciaordinaria de nulidad civil, manifiesta-mente sin fundamento, el actor viola elcontrato de joint venture, infringiendo laobligación superlativa que tiene de com-portarse de buena fe, actuando siemprecon lealtad. Como el joint venture es un57 Caso “Automóviles Saavedra SACIF c/

FIAT Argentina SACIF”, sentencia del 4 deagosto de 1988, extractada por MARZORATI (n.52), N° 68, p. 270, n. 73.

58 Doctrina del fallo dictado en el caso “DiciS.R.L. c. Massalin Particulares S.A.”, publicadoen Revista del Derecho Comercial y de las Obliga-ciones, Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 180-185.

59 Publicada en la Revista de Derecho Comer-cial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma,1995-B, pp. 431-434.

60 También MAZEAUD Y TUNC (n. 47), N° 559.61 FLOUR Y AUBERT (n. 40), N° 631 y s.

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62 FLOUR Y AUBERT (n. 40), volumen 1, N° 321.

contrato bilateral, en él va envuelta lacondición resolutoria tácita de no cum-plirse lo pactado. De modo que la con-traparte puede demandar la resolucióndel joint venture, si se transgrede la obli-gación de actuar de buena fe, la cual,aunque no se hubiese estipulado directa-mente, el legislador agrega a la conven-ción, pues los contratos obligan no sóloa lo que en ellos se expresa, sino a todaslas cosas que emanan de la naturalezadel mismo.

El párrafo que antecede correspon-de a lo acontecido en las relaciones deSOCOROMA con CARTER HOLT HAR-VEY, según la parte demandante.

CHH habría abusado de su derechoa entablar demandas contra SOCORO-MA, desconociendo la existencia delcontrato de joint venture ante los tribu-nales ordinarios, no obstante, que reite-radamente CHH admitió estar vincula-do con SOCOROMA precisamentepor un joint venture.

Al soslayar CHH el contrato de jointventure, en sus demandas ante la justiciaordinaria, lo habría infringido, pues talcontrato es ley para las partes. Lo mis-mo en el juicio arbitral, en el cual la partedemandada y reconviniente niega laexistencia del joint venture.

No me corresponde referirme a losprocesos ordinarios iniciados por CHH.

VI. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

DE JOINT VENTURE ENTRE CHH SOCOROMA Y LA EXCLUSIÓN

DE CHH DE LOS ANDES S.A.

18. Muchos operadores jurídicos esti-man que las sanciones civiles, como

las penales, requieren para ser decre-tadas un texto legal expreso, o sea, queel juez no podría declarar la inexisten-cia, anular, rescindir, resolver, revo-car, etc. un acto jurídico sino en la me-dida en que la ley lo faculte de mododirecto para hacerlo. Tal sentimiento,profundamente equivocado en el áreadel Derecho Privado, suele ser apoya-do en el brocardo pas de nullité sans texte.

Ahora bien, los civilistas contempo-ráneos han demostrado que tal brocardoes falso. Así, por ejemplo, entre muchosotros autores, Flour y Aubert, bajo elepígrafe “Ausencia de enumeraciónlimitativa de las causas de nulidad”, ex-presan: “La Ley no proporciona unaenumeración limitativa de las causas denulidad”. Si hay una norma que se re-fiere a la nulidad, ésta es expresa o tex-tual. Si la nulidad la decreta el juez sintexto, se dice que ella es una nulidadvirtual62. Igualmente Ghestin clasificalas nulidades en textuales y en virtualeso tácitas.

“Es indiscutible que un contra-to puede ser anulado por el solohecho de no estar conforme conel Derecho. La nulidad debe serpronunciada, en el silencio de laley, cuando el interés protegidoes lo suficientemente importan-te para justificar esta sanción...”“Es muy difícil saber de antema-no si el interés general protegi-do por tal o cual regla imperativaes de una naturaleza que justi-fique la anulación del contrato.

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Es caso por caso que la Corte deCasación, a falta de precisión porel legislador, escoge la sanciónque le parece la más adecuada63.

En nuestro medio, Pablo RodríguezGrez ha dicho que la inexistencia es lanada o el vacío, por lo cual no es objetode reglamentación normativa. “Carecede todo sentido su reglamentación, por-que lo que no existe en la naturaleza nopuede ser regulado normativamente” 64.

Después de analizar los casos que,según él, acarrean en Chile la inexis-tencia, expone el autor mencionado suteoría bimembre de la nulidad, distin-guiendo entre nulidades originarias odeclaradas por la ley y nulidades vir-tuales.

“Las nulidades virtuales son in-directas o tácitas... Ellas se des-prenden o deducen de variasdisposiciones legales por la víainterpretativa, la que se consig-na en la respectiva sentencia ju-dicial”65.

Si prescindimos de la inexistencia,que hasta la fecha ha tenido muy esca-sa recepción en la jurisprudencia chi-lena (pobre en esta materia, según elmismo Pablo Rodríguez, p. 99), resul-ta que en nuestro país hay causales denulidad absoluta de tal envergaduracomo la ausencia de voluntad o la falta

de objeto o la falta de causa del acto ju-rídico, sin texto legal expreso y direc-to que las establezca.

En su ensayo titulado “Eficacia eineficacia del negocio jurídico”, LuisDiez-Picazo y Ponce de León66, prime-ra figura de la civilística española, for-muló una teoría general de la inefica-cia de los actos jurídicos. Se inspiró,según resulta en especial de las notas 1y 30 de su trabajo monográfico, en unacopiosa bibliografía italiana, alemana,francesa e hispanoamericana. Exponeque la ineficacia es, ante todo, una san-ción, una

“reacción de orden jurídico fren-te a una infracción”. “Una irregu-laridad negocial, una infracciónnegocial, puede ser sancionadade modos muy diversos por elordenamiento jurídico. Hay así:irregularidades que el Derechoconsidera irrelevantes, como eltemor de desagradar a las perso-nas a quienes se debe sumisióny respeto...; irregularidades ne-gociales relevantes, cuya san-ción es sólo el resarcimiento delos daños y perjuicios que se oca-sionen, como acontece en el do-lo incidental...; irregularidadesnegociales sancionadas con unaprivación de derecho o con unapena pecuniaria o de privaciónde libertad; irregularidades ne-gociales sancionadas impidien-

63 GHESTIN (n. 27), N° 728.64 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y

nulidad en el Código Civil chileno, Santiago, Ju-rídica, 1995, pp. 31 y 32.

65 Op. cit., p. 329, conclusión 23.

66 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “Efi-cacia e ineficacia del negocio jurídico”, en Anuariode Derecho Civil, España, 1961, pp. 809 a 833.

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67 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Fun-damentos del Derecho Civil Patrimonial, 5ª ed. Madrid,Civitas, 1996, tomo I, capítulo XVII, p. 454.

68 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de DerechoCivil, 3ª ed. Barcelona, Bosch, 1988, tomo II,volumen 1, pp. 280-282.

do la plena eficacia del negocioirregular” (pp. 821 y 822).

“¿Para que la ineficacia aparez-ca es menester que el Derechopositivo la decrete expresamen-te en atención a un tipo concretode irregularidad o, al contrario to-da irregularidad que no haya sidoeximida expresamente por el or-denamiento jurídico comporta laineficacia?” (p. 823).

El mencionado autor acepta las san-ciones sin texto legal expreso, y evocan-do las explicaciones magistrales del pro-fesor de Castro deduce que para queaparezca la sanción de ineficacia no esindispensable que una norma positivala decrete.

Treinta y cinco años más tarde, elmismo Luis Diez-Picazo y Ponce deLeón, escribe:

“Para que la ineficacia aparezcacomo sanción específica no es ne-cesario o imprescindible que lanorma la decrete expresamente.El problema me parece que esante todo un problema de inter-pretación que sólo puede ser re-suelto esclareciendo el significa-do y la finalidad de la norma queha quedado infringida y, en defi-nitiva, el sentido y el significadode la ratio iuris que inspira tal nor-ma. De esta suerte cabe que exis-ta: a) Una ineficacia expresamen-te decretada por la ley; b) Unaineficacia deducida por vía de in-terpretación de la ley; y c) unaineficacia que, en defecto de ley,es reclamada o impuesta por el

juego de los principios generalesdel derecho”67.

Confirma tan crucial planteamien-to, la palabra autorizadísima de JoséPuig Brutau, excelente jurista catalán,posiblemente el primer comparatistamundial de habla española:

“En todo caso, incluso excluyen-do del concepto de ineficacia laque es resultado de algo previs-to y regulado por los contratan-tes, se trata de un concepto su-mamente amplio. La ineficaciaexistirá siempre que los efectosnormales del contrato no puedanproducirse por una circunstanciaextrínseca a él y normalmentesobrevenida. Como en algunaocasión se ha dicho, es práctica-mente imposible ordenar todaslas clases o tipos de ineficacia”.

Puig Brutau pasa revista a la inexis-tencia, nulidad de pleno derecho, anula-bilidad, rescisión, resolución; y luegoconcluye:

“Quedan otras situaciones que sepresentan como anomalías atípi-cas o no tipificadas en la regula-ción legal. En ciertos casos la in-tervención judicial ha de ponerremedio a consecuencias injustasno previstas por la ley”68.

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Si puede haber nulidad civil sin nor-ma directa, si el sentenciador está auto-rizado para sancionar una irregularidado incumplimiento con otra sanción demenor entidad que la nulidad, aunqueno exista norma legal expresa, pareceindiscutible que un juez árbitro, y conmayor razón siendo arbitrador, puededecidir acoger la demanda en que sehaya solicitado como sanción o conse-cuencia de graves infracciones a un con-trato de joint venture, la exclusión delsocio infractor de la sociedad anónimainstrumental.

19. En relación con el joint venturecorporation, celebrado en diciembre de1986, entre los grupos económicos dedon Richard H. A. Carter y de don Ana-cleto Angelini Fabbri, en la sección II

de este informe se estudió el fenómenojurídico de los contratos conexos o interre-lacionados, concluyéndose, en el núme-ro 6 letra b), que la ineficacia del contratoeje acarrea la ineficacia de la sociedadanónima instrumental: simul stabunt, si-mul cadent.

Pero la ineficacia refleja no tieneporqué ser idéntica. Las sanciones aplica-bles a uno y a otro de los contratos delgrupo pueden ser heterogéneas. Es eljuez quien decidirá, acorde a las pre-tensiones de los litigantes, a las circuns-tancias de la especie y al mérito de au-tos.

En el caso que motiva este informe,si el S.J.A. decreta la resolución-termi-nación del contrato de joint venture enrazón de los incumplimientos de CHH(o se limita a comprobarlos) y él aplica-re, hipotéticamente, la sanción homo-génea a la sociedad instrumental, o sea,a Los Andes S.A., ésta quedaría disuel-

ta, lo que no sólo no ha sido pedido porla demandante SOCOROMA, sino quesería profundamente injusto. La disolu-ción de Los Andes S.A. sería un pre-mio, en lugar de una sanción para CHH,pues habría que iniciar de inmediato elproceso de liquidación de la sociedadanónima, realizando los activos de LosAndes S.A., es decir, las acciones deCOPEC, para repartir el producido en-tre los dos únicos accionistas actuales.De este modo, la demandada e infrac-tora de sus obligaciones contractualesCHH accedería muy anticipadamente(sin tener que esperar hasta el año 2007como fue estipulado), al producto de lasacciones de COPEC. Además, por ca-rambola, se dañaría grave e injustifica-damente a COPEC, dados los efectosadversos que provoca en una sociedadanónima abierta la venta de las accio-nes de control. Por último, la disoluciónimplicaría la pérdida de un derecho muyimportante para SOCOROMA, ya queen la cláusula 12º del pacto de accionis-tas se convino que al 31 de diciembredel año 2007 Los Andes S.A. se debeprorrogar por otros veinte años, a me-nos que uno de los socios dé aviso desu intención de no prorrogar. En talcaso, debe ofrecerle al otro socio op-ción preferente de compra de sus ac-ciones de Los Andes S.A. Es evidenteque si CHH ha pretendido poner tér-mino anticipado a la sociedad, menosquerría prorrogarla el año 2007 porotros veinte años, razón por la cualSOCOROMA tendrá el derecho deopción de comprarle sus acciones el 31de diciembre del año 2007. Sin embar-go, este importante derecho lo perderíaSOCOROMA si el S.J.A. ordenara la

148

Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional disolución anticipada de Los Andes.

Esto significaría un premio al incum-plidor y una nueva sanción al contra-tante diligente.

Teniendo en cuenta lo que antece-de, en la demanda se recabó al Tribunalla exclusión del socio CHH de INVER-SIONES Y DESARROLLO LOS ANDES S.A.

La sanción de exclusión de un so-cio es conocida en nuestro ordenamien-to jurídico, al igual que en el DerechoComparado. Así, por ejemplo, el artí-culo 2.072-2 del Código Civil contem-pla la remoción del socio administra-dor en la sociedad colectiva, por causagrave que le haga indigno de confian-za o incapaz de administrar útilmente.Comprobada la causa grave y exclui-do tal socio, continúa vigente la socie-dad si los restantes socios convienenen ello (art. 2.073).

El artículo 2.087 in fine del CódigoCivil formula otra situación de exclu-sión, contemplada expresamente porel legislador. Lo mismo ocurre en loscasos de los artículos 379 y 404 N° 2,inciso final, del Código de Comercio. Y,en cierto modo, en el artículo 17 de laley 18.046.

E. Beltrán Sánchez ha escrito queel vínculo social puede destruirse res-pecto de un socio, subsistiendo la so-ciedad con los demás69. El Código de Co-mercio de España

“regula con generosidad la figu-ra de la exclusión del socio, bajoel nombre de rescisión parcial

(arts. 218 a 220). La exclusiónse concibe como una resolucióndel contrato respecto de uno omás socios por incumplimientograve de sus obligaciones. Enefecto el Código de Comercio esta-blece como causa general derescisión parcial del contrato desociedad faltar de cualquier mo-do uno o varios socios al cum-plimiento de las obligaciones. Elincumplimiento debe referirse auna obligación principal desdeel punto de vista del fin social...La enumeración que previamen-te establece (el precepto) no tie-ne carácter exhaustivo”.

El conocido tratadista español Joa-quín Garrigués señala:

“La exclusión y separación deun socio son casos de disoluciónparcial, es decir de separacióndel vínculo de sociedad respectode uno o varios socios solamen-te. La doctrina de la exclusiónes común a todas las sociedades.La exclusión se diferencia de laseparación en que ésta es volun-taria del socio, mientras que laprimera tiene efecto sin o contrala voluntad del socio. La exclu-sión de la sociedad, que subsis-te sin el socio excluido, tiene ennuestro derecho carácter de san-ción al incumplimiento de obli-gaciones sociales importantes”70.

69 BELTRÁN SÁNCHEZ E., Enciclopedia JurídicaBásica, Madrid, Civitas, 1995, voz “Disoluciónparcial”, pp. 2.538 a 2.541.

70 GARRIGUÉS, Joaquín, Curso de Derecho Mer-cantil, Bogotá, Themis, 1987, tomo 2.

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Podría abundarse en citas doctrina-les para acreditar el amplio reconoci-miento de la sanción denominada ex-clusión de un socio de la sociedad. Sibien es cierto que los autores habitual-mente desarrollan el tema a propósitode las sociedades de personas, y que aveces las legislaciones sólo contemplanla sanción, en las anónimas, a propósi-to del no pago oportuno de las accionessuscritas, ello no impide que el órganojurisdiccional pueda extender la solu-ción. Ya se ha visto que puede habernulidad sin texto legal expreso y direc-to. Con mucho mayor razón puede ha-ber exclusión, en la especie exclusiónde CHH de Los Andes S.A., aunquefalte en Chile el texto legal preciso quecontemple esta situación.

20. En favor de la mantención deLos Andes S.A., restringiéndose la san-ción a la simple exclusión de CHH dela sociedad anónima (con pago del va-lor de las acciones del excluido, a losvalores que el S.J.A. fijará), milita elprincipio de la conservación de los ac-tos jurídicos, según el cual el ordena-miento procura al máximo la manten-ción o vigencia de los actos y contratos.Es lo que se expresa en el conocidoapotema jurídico utile per inutile nonvitiatur71.

El principio de la conservación delos actos jurídicos tiene numerosas ra-mificaciones. Ha servido para justificarla institución de la convalidación, con-firmación o ratificación de los negocios

viciados de nulidad relativa (arts. 1.693al 1.697 Código Civil). Ciertamente es elsostén de la nulidad parcial, que permi-te evitar el aniquilamiento completo delacto, reduciendo la ineficacia sólo a unacláusula o a un segmento del negociojurídico (v.gr. en nuestro Código Civil,artículos 966, 1.056, 1.058, 1.061, 1.066,1.071, 1.074, 1.075, 1.093, 1.105, 1.107,1.126, 1.132, 1.192, 1.401, 1.409, 1.465,1.480, 1.721 inc. f., 1.892, 2.030, 2.031,2.344, 2.415, etc.). Es también la vigamaestra sobre la cual reposa el institutode la conversión de los actos nulos enactos válidos (arts. 1.138, 1.404, 1.433,1.701, 2.122 del Código Civil; arts. 515 y794 del Código de Comercio, entre otros).El profesor Fabián Elorriaga De Bonisopina que en Chile es, incluso, proce-dente la conversión del acto ineficaz, afalta de texto legal expreso que la dis-ponga, posición que defiende con elapoyo de varias sentencias nacionales.Concluye su valioso trabajo, diciendo:

“No pueden ser otros que los jue-ces –conociendo el contenido delnegocio, sus defectos, las conse-cuencias de la nulidad y el finpráctico buscado por las partes–quienes determinen que un actonulo pueda convertirse en otroválido y diferente”72.

Igualmente, explican este principiode la conservación de los actos jurídi-cos, artículos tan peculiares del Código

71 Sobre los orígenes de este principio, re-cogido en el Digesto 45,1,1,5, cfr. DE CASTRO YBRAVO, Federico, El negocio jurídico, reimpresión,Madrid, Civitas, 1991, p. 492.

72 ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “La conver-sión de los actos nulos”, en Instituciones modernasde Derecho Civil, Santiago, ConoSur, 1996, pp.395 a 413.

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Jorge López Santa-MaríaOpiniónprofesional Civil, como son el 1.350 y el 1.890. Am-

bos permiten mantener la validez de unapartición o de una compraventa inmo-biliaria, no obstante, el vicio de lesiónenorme que debería conducir a la res-cisión. Incluso, en el caso del artículo1.890, el litigante perdidoso en el juiciode nulidad, puede pasar por encima dela cosa juzgada y mantener o conser-var vigente la compraventa.

La conveniencia de la exclusión deun socio, como la sanción jurídica másprudente y justa, fundada en el princi-pio de la conservación de los actos ju-rídicos, ha sido puesta de manifiestopor el profesor Raúl Varela Varela:

“La disolución por incumpli-miento de la obligación de unsocio resulta una solución dema-siado onerosa, ya que el contra-to va a desaparecer, y los otrossocios, que querían continuar su

73 VARELA VARELA, Raúl, Derecho Comercial,Santiago, Universitaria, 1961, tomo 1, pp. 221 y222.

actividad, hasta realizar el finpara el cual se habían asociado,se verán obligados, por la con-ducta de un socio, a renunciar asus proyectos y forzados a cons-tituir una nueva sociedad con to-dos los gastos consiguientes.Parece mucho más convenien-te y más de acuerdo con las ne-cesidades y exigencias de losnegocios, que en vez de disol-verse la sociedad con respecto detodos los socios, sólo se disuelvarespecto de aquél o aquéllos queno cumplieron, y cuya sanciónes la exclusión de la empresa.Esta noción de la conservaciónde la empresa que defienden conentusiasmo los mercantilistasmodernos, aparece reconocidapor nuestro viejo Código de Co-mercio (art. 379)”73.

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INFORME EN DERECHO

ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

DEL DUEÑO DE LA OBRA

Carlos Peña GonzálezDecanoFacultad de Derecho de la Universidad Diego Portales

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales y de Chile

Se nos ha solicitado un informe enDerecho relativo al sentido y alcancede la responsabilidad subsidiaria pre-vista por el artículo 64 del Código delTrabajo en actual vigencia.

En el caso en análisis, una empresa–C. Ltda.– celebró un acuerdo ante laInspección del Trabajo donde se dejóconstancia de obligaciones laboralespendientes con sus trabajadores. Lostrabajadores, esgrimiendo el acuerdo,demandan en juicio ejecutivo a Empre-sas M. S.A.. y a C. Ltda. Luego de ha-berse dictado sentencia definitiva enprimera instancia, confirmada por laCorte de Apelaciones de Valparaíso, Em-presas M. S.A. interpuso un recurso decasación en el fondo. En el recurso, hainvocado dos errores de Derecho. Cadauno de ellos es objeto del informe. Elprimero tiene relación con la existenciay oponibilidad del título ejecutivo, a laluz del citado artículo 64, y el segundose refiere a la posibilidad de hacer efec-tivo el beneficio de excusión por partede la deudora subsidiaria.

Se trata, en otras palabras, de sa-ber:

a) si, conforme al Derecho vigente, elacuerdo entre el principal obligadoa una deuda laboral y el acreedor,puede ser esgrimido como título eje-cutivo contra el deudor subsidiariosin que éste haya comparecido, enmodo alguno, a ese acuerdo;

b) si acaso la responsabilidad subsidia-ria –como la que establece el artícu-lo 64 del Código del Trabajo– admite elejercicio del beneficio de excusión.Para evacuar el estudio hemos teni-

do a la vista la sentencia de segunda ins-tancia y el recurso de casación en el fon-do presentado por Empresas M. S.A.

El informe discurre como sigue. Enla primera parte (I) se analiza si acasoel acuerdo suscrito ante la Inspeccióndel Trabajo es un título suficiente parahacer efectiva la responsabilidad subsi-diaria de M. S.A. El informe concluyeque es insuficiente. La responsabilidadsubsidiaria exige un juicio declarativoen contra del deudor directo y el subsi-diario. Esa condición no se cumple enla especie donde se esgrime un acuer-do –cuya naturaleza jurídica es equi-valente a un contrato– que resulta ino-

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Carlos Peña González y Carlos Pizarro WilsonOpiniónprofesional ponible a quien no compareció con su

voluntad a suscribirlo. Una solucióndistinta abriría paso a la simulación. Enla segunda parte (II) se examina si aca-so la responsabilidad subsidiaria con-lleva, necesariamente, la excusión. Elinforme allega antecedentes –de doc-trina y otros relativos a la historia fide-digna de la ley– para concluir que laexcusión está indisolublemente atadaa la responsabilidad subsidiaria. El be-neficio de excusión no es más que unmecanismo procedimental que tienepor finalidad hacer efectiva la subsidia-riedad como característica objetiva dela responsabilidad. En otras palabras,una responsabilidad subsidiaria caren-te del beneficio de excusión, deja deser subsidiaria y se transforma en soli-daria (artículo 2.358, Nº 2). En el De-recho de Obligaciones y para el casoque exista pluralidad de sujetos, la obli-gación o es simplemente conjunta, oes solidaria o es subsidiaria. En el pri-mer caso, hay dispersión de la obliga-ción; en el segundo, se produce uni-dad de la prestación; en el tercer caso,un derecho de prenda general soportala insuficiencia del otro. Esta insuficien-cia es la condición objetiva de la subsi-diariedad que la excusión viene a veri-ficar. La construcción pretoriana de unatercera alternativa –consistente en que,sin solidaridad, el acreedor pueda es-coger discrecionalmente a quien de-manda– viola el derecho vigente.

I

El artículo 64 consagra una responsa-bilidad subsidiaria respecto de las obli-

gaciones laborales y previsionales adeu-dadas por la empresa contratista. Comose insistirá en la segunda parte de esteinforme, el calificativo de subsidiaria quela ley asigna a la responsabilidad deldueño de la obra posee un específico sen-tido técnico: el dueño de la obra es res-ponsable en defecto del directamente obli-gado. La responsabilidad prevista en elartículo 64 citado no es, entonces, laresponsabilidad por el hecho ajeno que,en cambio, establece el artículo 2.320del Código Civil, ni, menos, la responsa-bilidad solidaria que es regla excepcio-nal en el derecho vigente. A diferenciade la responsabilidad subsidiaria, el ar-tículo 2.320 consagra una responsabili-dad con culpa presumida, pero directa, delempresario. La víctima puede, entonces,demandar a su arbitrio al dependientecuyos actos causaron directamente el da-ño o al empresario de quien él dependey cuya responsabilidad el citado artícu-lo presume. En otros términos, la vícti-ma en la hipótesis de responsabilidadpor el hecho ajeno puede demandar, yasea de manera exclusiva al tercero civil-mente responsable o al agente directo deldaño o, última hipótesis, a ambos. La res-ponsabilidad solidaria, por su parte, esuna responsabilidad directa y principal.Ninguna de esas situaciones se corres-ponde con la prevista en el artículo 64:en este caso se trata de una responsabili-dad en subsidio o en defecto del derechode prenda general del principalmenteobligado1. En particular, la regla que se

1 Sobre esta cuestión, aunque aludiendo alos aspectos procesales, véase ROMERO SEGUEL,Alejandro, “Addenda, al comentario del autoraparecido en el número anterior de la Revista

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INFORME EN DERECHO ACERCA DE LAS RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DE LA OBRA

viene comentando dispone que en elevento que la empresa contratista nocumpla sus obligaciones laborales y pre-visionales, los acreedores podrán exi-gir el pago, de manera subsidiaria, aldueño de la obra.

La aplicación regular del artículo 64exige un procedimiento ordinario labo-ral. En este procedimiento, los trabaja-dores deben acreditar las obligacioneslaborales y previsionales impagas porla empresa contratista y de las que res-ponde, en subsidio, el dueño de lasobras. Conforme al principio de la re-latividad de las sentencias judiciales, losacreedores de la obligación laboral de-berán demandar a todos los responsa-bles –principales o subsidiarios– de ma-nera conjunta o sucesiva2. De esa forma,la sentencia que declare la obligaciónsurtirá efectos respecto del conjunto dequienes, bajo la regla del artículo 64, seentienden responsables. Por supuesto,esta forma de demandar se aconseja,además, por obvias razones de concen-tración y economía procesal. La susti-tución del primitivo artículo tercero delartículo 64 del Código del Trabajo, esta-bleció ahora de manera explícita de que

el trabajador demande en un mismoescrito, aunque subsidiariamente, alcontratista y al dueño de la obra.

Así lo ha declarado la jurispruden-cia. Discurriendo, en efecto, sobre elalcance del artículo 64 que se viene ana-lizando –y en particular, sobre si acasoera necesario demandar separadamen-te– la Corte ha expresado:

“Que la (primitiva) norma –paralos efectos de hacer efectiva lareferida responsabilidad– facul-taba para notificar a todos aque-llos que pudieren responder sub-sidiariamente de sus derechos,produciéndose un efecto especialcon tal actuación, consistente eninterrumpir respecto de ellos losplazos de prescripción.

Que no se advierte de la nor-ma analizada en estos términosla menor limitación en cuanto aimpedir la posibilidad de que eltrabajador demande tanto a suempleador como a aquellos quepudieren resultar responsablesde las obligaciones contraídaspor aquellos, en la medida en quela misma no es una responsabi-lidad directa sino que subsidia-ria, lo que importa que solo sehará efectiva en el caso que el prin-cipal obligado no cumpla y másaún en la medida que es una dis-posición que en su esencia permi-te al actor elegir la posibilidadde demandar a ambos responsa-bles o solo al obligado en formaprincipal pero con la posibilidadde interrumpir la prescripciónen la medida en que notifique la

Chilena de Derecho, vol. 27, Nº 1, pp. 155-166,2000, Intitulado: La responsabilidad subsidiariadel artículo 64 del Código del Trabajo: Unalectura procesal”, en Revista Chilena de Derecho,2000, vol. 27, Nº 2, pp. 421-424.

2 Según ley 19.666 del 13 de marzo de 2000.Mediante este texto legal se modificó el incisotercero del artículo 64, estableciendo que “Eltrabajador, al entablar la demanda en contrade su empleador directo, podrá tambiéndemandar subsidiariamente a todos aquellosque pueden responder en tal calidad de susderechos”.

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Carlos Peña González y Carlos Pizarro WilsonOpiniónprofesional acción al demandado subsidia-

riamente.Que esto, además, guarda ar-

monía con el principio procesalde la pluralidad de partes o ac-ciones en la medida que proven-gan de un mismo hecho que lesirva de fundamento y con el prin-cipio de economía procesal queimpera en nuestro derecho, noadvirtiéndose como el ejerciciode las acciones en forma sepa-rada pudieren resultar más bene-ficiosas para el responsable sub-sidiariamente en la medida enque dada la naturaleza de su res-ponsabilidad, siempre –aún en laetapa de cumplimiento de la sen-tencia– puede oponer el benefi-cio de excusión si fuere pertinen-te, como ocurrió en este caso”3.

Como se observa, la Corte conside-ró que en cualquier caso la demanda enel juicio declarativo respectivo en el quedeben comparecer el deudor principal yel subsidiario, eran, bajo la regla del artí-culo 64, preceptivas. La razón de lo an-terior es obvia: una solución distinta (v.gr., que el juicio seguido contra el deu-dor principal sea por ese solo hechooponible al deudor subsidiario) infringi-ría el principio de relatividad de las sen-tencias judiciales y no sería compatiblecon la índole plural de la responsabili-dad. Por otra parte, se impediría el ejer-cicio del derecho de defensa del deudorsubsidiario, al no poder impugnar la exis-tencia y cuantía de la obligación.

Los casos de responsabilidad plural–v.gr., la fianza y la solidaridad– supo-nen que el fiador o codeudor sean de-mandados por el acreedor. Así ocurre,desde luego, con la fianza y así ocurre,también, con la solidaridad. Una some-ra revisión de las reglas de derecho co-mún pone de manifiesto lo que se vie-ne diciendo.

En efecto, el fiador siempre retieneel derecho de hacer valer en contra delacreedor las excepciones reales, es de-cir, las excepciones inherentes a la obli-gación principal (véase artículo 2.354del Código Civil). Nada de eso podríahacer el fiador (el deudor subsidiario porexcelencia) si no comparece al juiciodeclarativo donde adquiere ejecutividadla obligación que garantiza. Por su par-te, el codeudor solidario debe también,en cualquier caso, ser demandado porel acreedor (artículo 1.514). Repugna,entonces, al Derecho vigente que elcodeudor o el fiador sean ejecutados so-bre la base de un título –sentencia judi-cial o avenimiento o acta– en cuya con-figuración no participaron.

En el caso en análisis las reglas pre-cedentes fueron infringidas. En efecto,a la luz de los antecedentes que los in-formantes han podido revisar, M. S.A. nocompareció de modo alguno en el acuer-do que la deudora principal –C. Ltda.–suscribió con los acreedores.

El artículo 462 del Código del Tra-bajo otorga mérito ejecutivo a

“las actas que den constancia deacuerdos producidos ante losinspectores del trabajo, firma-das por las partes y autorizadaspor éstos y que contengan la

3 Corte Suprema, 5 de abril de 2000, enLexisNexis, Nº 16.710.

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existencia de una obligación la-boral”.

M. S.A., cuya responsabilidad sub-sidiaria se pretende ejecutar, no com-pareció a ese acuerdo y conforme lasreglas del Derecho Común, el acuer-do le es, entonces, inoponible. El acuer-do entre el deudor principal y el acree-dor no puede ser vinculante para eldeudor subsidiario. Así lo indican, denuevo, los principios generales delDerecho Común en materia de plura-lidad de deudores, incluso, en materiade solidaridad: desde luego, la nova-ción entre uno cualquiera de los deudo-res solidarios y el acreedor, extinguela solidaridad respecto de los demás, amenos que accedan a la obligaciónnuevamente constituida (artículo 1.519del Código Civil).

“Si la sustitución de una obliga-ción por otra extingue la solida-ridad, con mayor razón –mutatismutandis– el acuerdo que hacenacer la obligación entre el deu-dor principal y el acreedor, nopuede ser esgrimido contra eldeudor subsidiario. Una solu-ción distinta dejaría un ampliocampo abierto a la simulación”.

En efecto, el acuerdo entre el deu-dor principal y el acreedor daría lugara una obligación respecto de un terce-ro –el deudor subsidiario– sin que éstehaya participado en dicho acuerdo.

Debe concluirse, entonces, que laexistencia de un juicio declarativo es unrequisito imprescindible para hacer va-ler la responsabilidad subsidiaria pre-

vista en el artículo 64. La mera existen-cia de un acuerdo entre el deudor prin-cipal y el acreedor carece de ejecuti-vidad en contra del deudor subsidiario.

En consonancia con los preceden-tes principios, la jurisprudencia ha esti-mado que la sentencia definitiva obteni-da en un juicio laboral no constituye untítulo ejecutivo oponible al supuesto res-ponsable subsidiario si éste no partici-pó en el juicio. La Corte de Apelacio-nes de Concepción estimó que:

“La responsabilidad subsidiariadel dueño de la obra, empresa ofaena respecto de las obligacio-nes que afecten a los contratis-tas a favor de sus trabajadoresdebe determinarse en un juiciodeclarativo y, por tanto, no pro-cede que ella se pretenda hacerefectiva en juicio ejecutivo origi-nado en el cumplimiento de unasentencia pronunciada en unproceso laboral en que el su-puesto responsable no ha sidoparte”4.

Se suma a lo anterior el hecho quela sentencia recurrida infringe el artícu-lo 1.545 del Código Civil. Este precepto,como se sabe, consagra el efecto relati-vo de los contratos. Nadie puede resul-tar obligado a ejecutar un contrato en elcual no fue parte. Sólo los sujetos queconcurren con su voluntad a celebrarel contrato pueden obligarse. En otrostérminos, un contrato no puede gene-

4 Corte de Apelaciones de Concepción,15 de julio de 1986, en RDJ, tomo LXXXIII, sec.3ª, p. 135.

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Carlos Peña González y Carlos Pizarro WilsonOpiniónprofesional rar obligaciones para terceros. Se trata

de uno de los principios fundamentalesde la teoría general de los contratos.

En el caso en cuestión, el acuerdodel cual emana la obligación del deu-dor principal constituye un genuinocontrato. Como es sabido, bajo las re-glas del derecho vigente en Chile uncontrato es una convención por la cual–según expresa el artículo 1.438– “unaparte se obliga para con otra a dar, ha-cer o no hacer alguna cosa”. A la luzde las normas jurídicas vigentes, equi-vale a un contrato el acuerdo en quelas partes convienen sustituir una obli-gación por otra, quedando la primeraextinguida, motivo por el cual el Códi-go Civil se refiere al “contrato de nova-ción” (artículo 1.630). También equiva-le a un contrato, el acto por el cual laspartes precaven un litigio eventual oponen término a un litigio pendiente(artículo 2.446). En fin, de manera ex-plícita el Código Civil acuerda naturale-za contractual a la subrogación conven-cional (artículo 1.611).

¿A qué equivale, jurídicamente ha-blando, el acuerdo entre trabajadores yempleadores que se contiene en un actasuscrita ante la Inspección del Trabajo?O, en otras palabras, ¿cuál será la fuentede las obligaciones que, de allí en ade-lante, los trabajadores podrán esgrimir?Por supuesto, la responsabilidad subsi-diaria del dueño de la obra posee un in-dudable carácter legal; pero de lo que setrata es de averiguar cuál es la fuente delas obligaciones por las que esa respon-sabilidad subsidiaria se persigue.

Desde el punto de vista del Dere-cho Común –constituido, sobra recor-darlo, por las reglas de Derecho Civil

cuyo ámbito de vigencia es supletorio–el referido acuerdo, juzgado a la luzdel artículo 1.437 del Código Civil y a laluz del artículo 2.284 del mismo cuer-po normativo, equivale a un genuinocontrato: es la convención o acuerdoentre las partes la fuente de las obliga-ciones que ahora se hacen valer, comolo prueba el hecho que si se acreditasela falta de acuerdo (por error o dolo)entonces esas obligaciones no se ten-drían por existentes. Por supuesto, setrata, además, de un acuerdo provistode ejecutividad: ella, claro está, provie-ne no del acuerdo sino de las condicio-nes en medio de las que se suscribe.Pero se dota de ejecutividad a un acuer-do y, como es obvio, la ejecutividaddel título no puede exceder el ámbitode su natural obligatoriedad. Todo estoes inconcuso a la luz de las reglas ge-nerales del Derecho.

Por consiguiente, el acuerdo que seha venido analizando se rige por las re-glas generales previstas en el título XII

del libro IV del Código Civil. El artículo1.545 establece que todo contrato legal-mente celebrado es una ley para las par-tes, de donde se sigue, a contrario sensu,que si un sujeto de derecho no es parte,entonces no se encuentra jurídicamentevinculado. Por eso el Código Civil esta-blece como excepciones la promesa delhecho ajeno y la estipulación por otro;aunque siempre sometiéndolas a la ad-hesión final de todos los afectados. Laobligación que nace del acuerdo celebra-do por la empresa contratista C. Ltda. ylos trabajadores, no puede, entonces,obligar a la empresa M. S.A. Para queello hubiera ocurrido, habría sido nece-sario que M. S.A. hubiera comparecido

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al referido acuerdo personalmente o re-presentada o que, en defecto de todo loanterior, hubiere actuado un agente ofi-cioso cuya gestión, en razón de su utili-dad, la obligara. Sin embargo, nada deeso ha ocurrido, o consta, en los antece-dentes que los informantes han revisa-do. La sentencia impugnada se basa, en-tonces, en un título ejecutivo dondeconsta un contrato del que la empresaM. S.A. no forma parte. Esto viola la leye infringe principios básicos de Derecho.

Se ha quebrantado un principio bá-sico del Derecho de los Contratos, elefecto relativo de los contratos. Los con-tratos sólo obligan a las partes que con-curren a celebrarlo. Luego, el acuerdoconstitutivo del título ejecutivo sólo pue-de obligar en cuanto a su carácter eje-cutivo a la empresa contratista.

Aceptar la tesis contraria llevaría asostener que puede exigirse el cumpli-miento forzado de una obligación deter-minada a una persona que no figuracomo deudor principal o subsidiario enel título que se hace valer en la ejecu-ción. Semejante hipótesis no resulta con-cordante con los principios fundamenta-les en que se sustenta el Derecho Procesaly la teoría general del contrato.

“Tanto es así que tratándose deobligaciones solidarias la Cor-te Suprema ha declarado que noexiste acción de cosa juzgadapara hacer cumplir la sentencia,en contra de los deudores queno figuraron como demanda-dos en el juicio”5.

Menos podría exigirse que el acuerdoentre el contratista y los demandantesotorgara carácter ejecutivo en contrade la empresa responsable subsidiaria-mente, la cual no fue parte en dichoacuerdo. Por ende, no existe título eje-cutivo del cual emane la responsabili-dad subsidiaria. Para esto se requiereuna sentencia judicial que así lo seña-le, tanto respecto del deudor principalcomo de aquel obligado de manerasubsidiaria. Lo que se dice de la cosa juz-gada respecto de la solidaridad, con mayorrazón debe decirse del mero acuerdo, tra-tándose –como es el caso– de responsabili-dad subsidiaria.

En suma, el título que se pretendehacer valer en el juicio cuyas piezasprincipales hemos tenido a la vista,carece de mérito ejecutivo con respec-to a Empresas M. S.A. Es opinión delos informantes que, a la luz del Dere-cho vigente, la sentencia de segundainstancia ha incurrido en un error dederecho susceptible de enmendarsepor la vía de la casación en el fondo.

I I

Una vez dilucidado lo anterior –estoes, dilucidado que el acuerdo ante laInspección del Trabajo carece de fuer-za ejecutiva respecto del deudor subsi-diario– cabe, ahora, preguntarse si aca-so la responsabilidad subsidiaria queestablece el artículo 64 que se ha veni-do citando, faculta al deudor subsidia-rio para interponer el beneficio deexcusión.

La respuesta a la precedente pre-gunta consta en un fallo de Casación:

5 Corte Suprema, en RDJ, tomo 40, sec.1ª, p. 249, tomo 65, sec. 1ª, p. 321.

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Carlos Peña González y Carlos Pizarro WilsonOpiniónprofesional el deudor subsidiario puede, sin duda,

interponer el beneficio de excusión6.La misma respuesta es posible encon-trarla en la historia fidedigna del esta-blecimiento del artículo 64 del Códigodel Trabajo. El actual artículo 64 tuvosu origen en una indicación sustitutivadel Ejecutivo. En ella se dejó constan-cia que la responsabilidad subsidiariaes la misma que la del fiador. Se prefi-rió usar la expresión responsabilidadsubsidiaria para destacar que es la leyla que está imponiendo al dueño de lasobras la misma responsabilidad del fia-dor. El legislador –se dijo al explicarel precepto– ocupa la expresión “res-ponsabilidad subsidiaria” en: “Aquellassituaciones en que se tenga la mismaresponsabilidad del fiador; pero pormandato de la ley...”7.

Sin perjuicio de lo terminante de esosantecedentes –conforme a los cuales laresponsabilidad subsidiaria es la mismaque la del fiador– cabe examinar las ra-zones de fondo que conducen a esa mis-ma conclusión y, en lo que interesa aeste informe, a la conclusión que el bene-ficio de excusión le corresponde al due-ño de las obras, justamente por ser unresponsable subsidiario.

La responsabilidad del dueño de laobra consagrada en el artículo 64 delCódigo del Trabajo es de naturaleza sub-sidiaria. Esto quiere decir que sólo enel evento que el deudor principal nocumpla con sus obligaciones laborales

o previsionales, el trabajador podrá exi-gir el pago al dueño de la obra. Si bien,según dijimos, puede demandar a am-bos en juicio laboral declarativo, nopuede dirigirse por vía principal en con-tra del dueño de la obra. Se requierenecesariamente que el demandado in-tente hacer efectiva por vía principal laresponsabilidad del contratista. De estamanera la responsabilidad del dueño dela obra nace con la condición de que sehaga efectiva la responsabilidad directadel contratista. Lo contrario significaconsagrar por vía pretoriana una ver-dadera obligación in solidum ajena anuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, en nuestro ordenamien-to jurídico las obligaciones con sujetopasivo plural, son de tres clases. La obli-gación es, por regla general, simplementeconjunta y, por vía excepcional, subsidia-ria o solidaria.

Si la obligación es simplementeconjunta, entonces se produce una dis-persión de la responsabilidad (habrátantas obligaciones como deudores) yla insolvencia de uno de los deudores nograva a los demás. Existen, en otras pa-labras, tres diversos derechos de pren-da general incomunicados cada uno res-pecto de los otros.

En el otro extremo, la obligaciónpuede ser solidaria. En este caso, exis-te unidad de la prestación y pluralidadde vínculos obligacionales; además, lainsolvencia de un codeudor grava a losotros. El acreedor puede dirigirse con-tra el deudor que prefiera y éste no pue-de esgrimir la excusión ni el beneficiode división.

La obligación es, en cambio, subsi-diaria cuando el tercero es responsable

6 Véase sentencia citada en (n. 3).7 Ley 19.666, Diario Oficial, 10 de marzo de

2000, Historia de la Ley 19.666, Sesión 8ª, San-tiago, Biblioteca del Congreso Nacional, 2000,p. 683.

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con la condición de que el patrimoniodirectamente obligado resulte insufi-ciente. La insuficiencia del derecho deprenda general del directamente obli-gado –como condición para dirigirsecontra el deudor subsidiario– es condi-ción objetiva ineludible para las obliga-ciones del tipo de las que establece elartículo 64 del Código del Trabajo, puestoque la subsidariedad es una condición obje-tiva de la responsabilidad, no una condiciónmeramente potestativa del acreedor.

Es fácil comprender que cuales-quiera otra alternativa resulta inadmi-sible a la luz de los principios genera-les del Derecho.

En efecto, si el acreedor pudiera di-rigirse contra el directamente obligadoo el deudor subsidiario, a su arbitrio,entonces no habría ya subsidiariedad,sino elección a cargo del deudor: en talcaso no habría ya ni deudor directo nideudor subsidiario. Ambos estarían en-tregados a la discreción del acreedorquien podría escoger –como el acreedorsolidario– a su arbitrio en qué patrimo-nio hacer efectiva su obligación. Nadade eso es admisible a la luz del Dere-cho vigente. La subsidiariedad en laobligación es una forma de garantía parael caso que el deudor principal o direc-tamente obligado no cumpla.

En otras palabras, la subsidiariedades una condición objetiva de la responsabili-dad, no una condición meramente potestati-va del acreedor. Si la responsabilidad deM. S.A. depende de la voluntad delacreedor, entonces la subsidiariedad quedeclara el artículo 64 del Código del Tra-bajo dejaría de ser una característicaobjetiva de la responsabilidad y pasaríaa asemejarse a la responsabilidad direc-

ta y presunta que establece en materiade delitos y cuasidelitos el artículo 2.320y éste no es –manifiestamente– el caso.

El artículo 2.320 del Código Civil con-sagra la responsabilidad por el hechoajeno, la cual tiene el carácter de princi-pal y presunta. La víctima-acreedor pue-de demandar de manera indistinta oconjunta al agente directo del daño y altercero civilmente responsable, existien-do una presunción de culpa de este últi-mo, una vez acreditado el vínculo desubordinación y la responsabilidad delagente directo. Que sea una responsa-bilidad principal significa que la vícti-ma no requiere demandar con anterio-ridad al agente directo del daño. Bastaque acredite la culpa y el vínculo de sub-ordinación del agente directo, pero noes necesaria una demanda civil en sucontra. De ahí que la jurisprudencia rei-terada haya aceptado la culpa anónimao agente desconocido en la responsa-bilidad por el hecho ajeno. La víctimapuede exigir la responsabilidad por eltotal al tercero civilmente responsablesin conocer la individualidad del agen-te directo. El actor queda liberado de lanecesidad de identificar al concreto de-pendiente que con culpa causó el daño8.Además, el tercero civilmente respon-sable puede eximirse de responsabili-dad probando que empleó la diligenciadebida –ex. art. 2.320 inc. final del Có-digo Civil–.

Con todo, cabe destacar que ni si-quiera la responsabilidad por el hecho

8 Corte Suprema, 30 de noviembre de 1923,RDJ, tomo 22, sec. 1ª, p. 681; véanse tambiénRDJ, tomo 28, sec. 1ª, p. 64 y RDJ, tomo 55, sec.4ª, p. 209).

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Carlos Peña González y Carlos Pizarro WilsonOpiniónprofesional ajeno descrita en el artículo 2.320 ha

sido considerada solidaria entre el agen-te directo y el tercero civilmente res-ponsable9. La razón radica en el artícu-lo 2.317 del Código Civil, el cual exigeque el delito o cuasidelito haya sido co-metido de manera simultánea por loscoautores. En el caso de la responsabi-lidad por el hecho ajeno, ha estimado lajurisprudencia, no existe una comisióndel agente directo y el tercero civilmenteresponsable, sino un solo delito ocuasidelito cometido por cada uno deellos. En suma, si bien se trata de unaresponsabilidad directa y presunta, enningún caso es solidaria10.

Una cuestión distinta ocurre en elcitado artículo 64, aquí la garantía deldeudor subsidiario que compromete suderecho de prenda general no es di-recta, sino subsidiaria. El acreedor delas obligaciones previsionales o labo-rales incumplidas no puede hacer efec-tiva la garantía sin haber ejercido pre-viamente o de manera coetánea suacción contra el deudor principal. Una

condición imprescindible para hacerefectiva la garantía del deudor subsidia-rio es justamente establecer la obliga-ción del deudor principal en el juiciodeclarativo, en el cual se debe empla-zar también al deudor subsidiario. Sólouna vez acreditada la obligación deldeudor principal puede exigirse, porvía subsidiaria, el pago al dueño de laobra. En conclusión, este último tieneuna responsabilidad objetiva y subsidia-ria, lo cual exige aceptar el ejerciciodel beneficio de excusión en su favor.

Ahora bien, forma parte inescindi-ble de la responsabilidad subsidiaria elejercicio del beneficio de excusión. Estebeneficio no es más que un mecanismoprocedimental que tiene por finalidadhacer efectiva la subsidiariedad comocaracterística objetiva de la responsabi-lidad. En otras palabras, una responsa-bilidad subsidiaria carente del beneficiode excusión, deja de ser subsidiaria y setransforma en solidaria (artículo 2.358,Nº 2). Ya se dijo, en el Derecho de Obli-gaciones y para el caso que exista plu-ralidad de sujetos, la obligación o es sim-plemente conjunta, o es solidaria, o essubsidiaria. La construcción pretorianade una tercera alternativa –que, sin so-lidaridad, el acreedor pueda escoger dis-crecionalmente a quien demanda– violael derecho vigente.

Las conclusiones precedentes, sonplenamente reconocidas por el Derechovigente en Chile. Así el artículo 2.365establece que si el fiador

“expresa e inequívocamente nose hubiere obligado a pagar sinolo que el acreedor no pudiere ob-tener del deudor, se entenderá

9 En este sentido ALESSANDRI RODRÍGUEZ,A., De la responsabilidad extracontractual en elderecho civil chileno, Santiago, Universitaria,1943, p. 323, n. 3: “esto no significa que hayaentre ellos solidaridad; según el art. 2317 éstaexiste entre los coautores de un mismo delitoo cuasidelito. El responsable civilmente y elautor directo del daño no tienen este carácter,pues el delito o cuasidelito ha sido cometidopor una sola persona”. Lo sigue ABELIUK MANA-SEVICH, R., Las Obligaciones, 4ª ed., Santiago,Jurídica, 2001, tomo I, Nº 277, p. 256.

10 Corte Suprema, 28 de diciembre de1998, Causa rol 15.847 del 2° Juzgado Civil deLos Andes –sin publicar–; Corte de Apelacio-nes de Punta Arenas, 26 de octubre de 1989,en RDJ, tomo LXXXVI, secc. 2ª, p. 113.

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que el acreedor es obligado a laexcusión...”.

La regla es interpretativa de la volun-tad de las partes. Si Pedro se obliga en uncontrato a pagar lo que Diego no puedaobtener de Juan, entonces, interpreta la ley,Pedro posee beneficio de excusión. La índo-le subsidiaria de la responsabilidad que es-tablece el artículo 64, lleva inequívocamentea la misma conclusión. El beneficio deexcusión es derecho supletorio en Chile parael caso de declararse de manera unívoca,por la ley o por las partes, que la responsa-bilidad es subsidiaria.

Como sabemos, sólo la solidaridadlegal o convencional tiene la virtud deneutralizar la excusión del deudor sub-sidiario. La responsabilidad subsidiariaimplica necesariamente la facultad deldeudor de ejercer el beneficio deexcusión. Existe una única obligacióncon dos deudores, uno por vía princi-pal y el otro por vía subsidiaria y condi-cional. Con relación a Empresas M.S.A. la obligación sólo podrá hacerseefectiva con la condición objetiva que eldeudor principal no presente un patri-monio suficiente para pagar. Debe ve-rificarse el hecho futuro e incierto con-sistente en la imposibilidad de pago deldeudor principal para hacer efectiva laresponsabilidad del deudor subsidiario.

El artículo 64 del Código del Trabajoestablece el principio de responsabilidadsubsidiaria del dueño de la obra respectode las obligaciones laborales y pre-visionales del contratista. En consecuen-cia, el dueño de la obra puede exigir queel acreedor ejecute en primer términoal deudor principal. Todas estas conclu-siones –acerca de cuyas premisas existe

un amplio consenso en la doctrina– hansido reconocidas en reciente fallo de ca-sación. En efecto, el máximo tribunalha señalado que:

“el responsable subsidiariamen-te, dada la naturaleza de su res-ponsabilidad, siempre –aún enla etapa de cumplimiento de lasentencia– puede oponer el be-neficio de excusión”11.

La sentencia cuya decisión se aca-ba de transcribir, es plenamente coin-cidente con los desarrollos de la doc-trina y la evidencia disponible en tornoal artículo 64 del Código del Trabajo quese analizó más arriba. La sentencia queniegue la interposición del beneficio deexcusión, desconoce la índole explíci-tamente subsidiaria de la responsabili-dad que la ley asigna al dueño de lasobras e incurre en un evidente error deDerecho.

I I I

Conclusión, la evidencia examinada yel conocimiento disponible permitenconcluir que:

1) La responsabilidad subsidiaria deldueño de la obra que establece elartículo 64 del Código del Trabajo loes respecto de aquellas obligacio-nes acreditadas en el juicio ordina-rio laboral en el que el responsablesubsidiariamente ha comparecidouna vez que ha sido demandado;

11 Sentencia citada, (n. 3).

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Carlos Peña González y Carlos Pizarro WilsonOpiniónprofesional 2) La responsabilidad subsidiaria del

dueño de la obra no puede hacersevaler ejecutivamente respecto deobligaciones que constan de unacuerdo, celebrado ante la Inspec-ción del Trabajo, al que el responsa-ble subsi-diariamente no concurre.El acuerdo tiene la naturaleza de unaconvención o contrato que carece defuerza obligatoria respecto de terce-ros. Otra alternativa abriría un am-plio cauce a la simulación;

3) La responsabilidad subsidiaria –se-gún lo acredita el análisis doctrinaly la historia fidedigna del estable-cimiento del artículo 64 del Códigodel Trabajo– es la misma que la res-ponsabilidad del fiador, de maneraque el responsable subsidiario goza,sin duda alguna, del beneficio deexcusión como lo ha señalado lapropia Corte Suprema en fallo decasación.

Comentarios de jurisprudencia 163

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Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia

Comentarios

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OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL


Alejandra Aguad DeikProfesora de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales y de Chile

OBLIGACIONES

SOLIDARIDAD PASIVA CONVENCIONAL.FIANZA Y CODEUDORÍA SOLIDARIA LIMITADA.(CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 2DE JUNIO DE 2003, Nº DE INGRESO 4747-1998)

Uno de los principales problemas quepresenta la calificación jurídica de lasobligaciones solidarias, radica en de-terminar el alcance y sentido de la nor-ma del artículo 1.512 del Código Civil,según la cual,

“la cosa que se debe solidaria-mente por muchos o a muchos,ha de ser una misma, aunque sedeba de diversos modos; porejemplo, pura y simplementerespecto de unos, bajo condicióno a plazo respecto de otros”.

De ahí que la doctrina haya soste-nido que constituye un requisito o ele-mento esencial de la solidaridad la“unidad de la prestación”, esto es, quela cosa debida por todos y para todos

sea una misma. El legislador no haexigido, en cambio, unidad de víncu-los, sino, por el contrario, ha contem-plado expresamente la pluralidad derelaciones jurídicas entre los distintosacreedores y codeudores solidarios,desde que admite que la cosa se deba“de diversos modos”.

En otros términos, tratándose de lasolidaridad pasiva, la deuda en el sen-tido del debitum es única; existiendo, encambio, una pluralidad de vínculos en-tre los codeudores y el acreedor.

Los hechos, en apretada síntesis, sonlos siguientes: Un banco de la plaza in-terpuso demanda ejecutiva en contra dedos personas naturales en su calidad defiadores y codeudores solidarios por el34% de la deuda reconocida por unasociedad anónima en la que ambos eranaccionistas y que había sido declaradaen quiebra. Según se desprende de lasentencia que comentamos, en la escri-tura pública de programación de deu-das, fianzas solidarias y otras, que sirvede título a la ejecución, dichas personasnaturales se habrían constituido en “fia-dores y codeudores solidarios” de ladeudora principal. Sin embargo, la no-

166

Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia menclatura que se utiliza en la denomi-

nación del título es distinta, pues ahí sehabla de “fianza solidaria”.

La sentencia de primer grado, al am-paro de la excepción contemplada en elNº 7 del art. 464 del Código de Procedi-miento Civil, y alegada por los codeudo-res solidarios ejecutados, estimó que eltítulo carecía de fuerza ejecutiva en sucontra, ya que en él no constaba unamisma obligación para todos los sujetosobligados, sosteniendo que

“el pago del deudor principal esla forma en que se libera al deu-dor solidario, y la estipulaciónque hicieron las partes no per-mite que ella ocurra, motivo porel cual no existe la supuesta soli-daridad”. (Cons. vigésimo sex-to).

Por su parte, el tribunal de alzadasostuvo que la circunstancia de que losfiadores y codeudores solidarios se ha-yan obligado para con el acreedor alpago de sólo un porcentaje de la deu-da dineraria de la sociedad deudora(34%), no obsta a la “unidad de la pres-tación” ni descarta la existencia de lasolidaridad pasiva convencional, porlo que revocó la sentencia de primergrado, ordenando seguir adelante conla ejecución. Si bien contra esta últimasentencia se formalizaron recursos decasación en la forma y en el fondo, és-tos fueron desistidos por las partes.

En nuestra opinión, lo resuelto porambos tribunales merece importantescríticas. Éstas radican en dos aspectosdiversos vinculados a la solidaridad.Por una parte, la posibilidad de obli-

garse de manera solidaria respecto deuna parte de la deuda y, por otra, lacalificación jurídica de la fianza solida-ria y la fianza y codeuda solidaria.

Desde luego, resulta improcedenteafirmar la existencia de solidaridad pa-siva cuando no concurre la unidad dela prestación. En la especie, y como seexplicitará más adelante, la cosa debidapor la sociedad deudora y la cosa debi-da por los fiadores y codeudores soli-darios no es la misma. Sin embargo,esta sola circunstancia no permite afir-mar, como lo hace el tribunal de primerainstancia, que el título carece de fuerzaejecutiva en relación con los demanda-dos. Esta excepción, si bien se ha utili-zado profusamente como una especiede defensa residual y comprensiva demúltiples situaciones, supone, necesa-riamente, que el título justificativo delcrédito que se invoca no cumple formal-mente con los requisitos o condicionespara que el mismo tenga mérito ejecu-tivo, cuestión que no ocurre en la espe-cie. El problema no está en el carácterejecutivo de la obligación contraída porlos supuestos fiadores y codeudores soli-darios, sino en la naturaleza de la obliga-ción que éstos contrajeron y, por ende,en la calificación jurídica del contrato oconvención que le sirve de causa eficien-te.

Si bien nuestro ordenamiento jurídi-co, en el ámbito del Derecho Privado,otorga pleno reconocimiento a la liber-tad contractual para que los individuoscreen sus relaciones jurídicas y regulensus propios intereses a través de la con-tratación (art. 1.545 del Código Civil), noes menos cierto que reconoce, también,como límite a dicha libertad contractual

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el respeto a las normas imperativas, den-tro de las cuales están aquéllas que esta-blecen los elementos de la esencia delacto o contrato. Según señala el artículo1.444 del Código Civil en el evento quese infrinja un elemento de la esencia elcontrato no produce efecto alguno o de-genera en otro diferente.

Siendo la unidad de la prestación unelemento de la esencia de las obligacio-nes solidarias, no es posible sostener queconcurre esta modalidad, cuando dos omás personas se han obligado para conun acreedor a efectuar una prestacióndistinta a la del deudor principal. En efec-to, en el caso en cuestión los codeudoressolidarios se obligaron a una prestacióndiversa a la del deu-dor principal, ya quesu debitum consistía en un porcentaje dela deuda total. No parece adecuado sos-tener, como lo hace el tribunal de alza-da, que

“hasta el 34% de la deuda hayunidad de prestación entre todoslos deudores solidarios, pudien-do exigirse a cada uno de ellosla totalidad de este porcentaje...Lo anterior resulta porque la plu-ralidad de vínculos permite queuna misma cosa se deba de di-versas maneras...”.

Según dispone el artículo 1.512 delCódigo Civil, no hay duda alguna queen las obligaciones solidarias hay tan-tos vínculos jurídicos como sujetoshaya; pero esta pluralidad de vínculosno permite, en ningún caso, alterar loscaracteres fundamentales de la solida-ridad. La unidad de prestación es pre-cisamente lo que determina el princi-

pal efecto de la solidaridad; esto es, queel acreedor pueda exigir a cualquierade los deudores el pago total de la deu-da y que el pago efectuado por cual-quiera de los deudores extinga la obli-gación respecto de todos. Nótese quecuando la doctrina nacional discurresobre la existencia o no de lo que losfranceses han venido a denominar soli-daridad imperfecta, especialmente paraaquélla que tiene su fuente en la ley, ladiferencia entre una y otra se ha hechoconsistir en los efectos secundarios dela solidaridad, pero no en aquello quela caracteriza en esencia. (Véase ABE-LIUK, René, Las Obligaciones, 4ª ed., San-tiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003,tomo I, p. 387)

En defensa de su tesis, la Corte deApelaciones hecha mano a otras dis-posiciones legales que reglamentan lasobligaciones solidarias para, a partir deellas, e invocando el elemento sistemá-tico de interpretación legal, concluir laplena eficacia de una codeudoría limita-da. Cita, al efecto, el artículo 1.516 delCódigo Civil, que reglamenta la renun-cia a la solidaridad. Argumenta que

“si la unidad de la prestaciónestuviere referida siempre y ne-cesariamente a la integridad deella, es obvio que la renuncia res-pecto de un acreedor (sic) extin-guiría la obligación en relación atodos los demás, puesto que serompería la unidad de la presta-ción por voluntad del acreedor”.

No estamos de acuerdo con esta afir-mación. Por lo pronto, la renuncia a lasolidaridad no extingue la obligación a

168

Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia la cual accede (no importa condonación

de la deuda o renuncia del crédito), sinoque únicamente importa consentir en ladivisión total o parcial de la deuda. Si larenuncia es parcial, aquel codeudor queha sido beneficiado con la renuncia deja,entonces, de ser codeudor solidario ysólo queda obligado al pago de su parteo cuota en la deuda; y si la paga, resultaevidente que el acreedor sólo podrá di-rigirse en contra de los restantes codeu-dores solidarios con rebaja de la cuotaque ya ha sido pagada. Cabe tener pre-sente que el pago es siempre una ex-cepción real. Además, no debe olvidar-se que es precisamente la pluralidad devínculos jurídicos lo que explica y per-mite la renuncia parcial o individual ala solidaridad. No vemos, entonces,cómo es que la regla de la renuncia par-cial a la solidaridad pueda servir de fun-damento para sostener que en nuestrosistema jurídico las partes pueden con-venir una codeudoría limitada, pues larenuncia individual a la solidaridad noimporta limitarla a un monto determi-nado, sino extinguirla en relación conuno o más de los sujetos obligados.

También en apoyo a su decisión, laCorte invoca el inciso segundo del artí-culo 1.520 del Código Civil, relativo a lacompensación, sosteniendo que estanorma contemplaría la situación en queun deudor se obliga a sólo una parte dela obligación sin romper el principio dela unidad de la prestación. A la base deesta argumentación existe un evidenteerror de Derecho. Esta norma no con-templa, como lo pretende el fallo en co-mento, la posibilidad de que uno de loscodeudores solidarios (aquél que tieneun crédito en contra del acreedor) no lo

sea del total de la obligación, pues lacompensación no es más que un modode extinguir una obligación a cuyo pagoíntegro se encuentran todos los codeu-dores solidarios igualmente obligados.En otras palabras, si uno de los codeu-dores solidarios tiene un crédito de me-nor valor en contra del acreedor, eso nosignifica que se haya obligado por menos,sino simplemente que goza de una ex-cepción personal que podrá oponer ensu defensa. Siendo la compensación unmodo de extinguir las obligaciones, unavez que ésta haya sido opuesta porquien es simultáneamente acreedor, di-cha compensación aprovecha a todoslos restantes codeudores solidarios, ra-zón por la cual la doctrina la calificacomo una excepción mixta.

En suma, a nuestro juicio, la unidadde prestación (idéntica cosa debida)como elemento esencial de la solidari-dad no puede verse alterada por la con-vención de las partes. Quien se obliga asólo una parte de la deuda, claramenteno se está obligando a ejecutar la mis-ma prestación, sino otra diversa. Novemos inconveniente en alterar o limi-tar convencionalmente los efectos secun-darios de la solidaridad (mora, interrup-ción de la prescripción, etc.), pero noasí su efecto principal o fundamental;esto es, poder cobrarle a cualquier deu-dor el total, pues en tal caso la solidari-dad desaparece (Véase PEÑAILILLO, Da-niel, Obligaciones, Santiago, Jurídica,2003, p. 289; en igual sentido SOMA-RRIVA, Manuel, Tratado de las cauciones,Santiago, Nacimiento, 1943, p. 67). Asílo ha entendido también nuestro máxi-mo tribunal (Corte Suprema, 6 de ene-ro de 1998, en Lexis Nexis, Nº 10370).

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Finalmente, y sólo a mayor abunda-miento, la sentencia de alzada sostuvoque dado que los demandados se obli-garon también como fiadores solidarios,ningún inconveniente se divisa en queéstos se hayan obligado a pagar sólo unaparte de la obligación contraída por lasociedad deudora, pues así lo autorizanexpresamente las normas que reglamen-tan la fianza, particularmente los arts.2.335 y 2.343 del Código Civil.

Nos parece que para aplicar dichasdisposiciones legales al caso resulta ne-cesario hacer un distingo previo. Sue-len utilizarse en el tráfico jurídico comer-cial dos expresiones distintas y que, enocasiones, han sido también interpreta-das de modo diverso, a saber: “fiadorsolidario” y “fiador y codeudor solida-rio”. No es menos frecuente, especial-mente en operaciones bancarias, la ex-presión “codeudoría y fianza solidaria”,lo que hace aún más difícil su califica-ción jurídica.

Desde luego, la cuestión adquiereespecial interés, por cuanto en la figurade la fianza, siendo igualmente una cau-ción personal, existen claramente dosobligaciones: la obligación principal yla obligación accesoria de garantía queasume el fiador y que se subordina a laobligación principal. Por ello, el fiadores un deudor subsidiario y no un deu-dor directo, como sucede en la solida-ridad y también, en razón de lo anterior,no existe aquí “unidad de prestación”,sino claramente prestaciones diversas.

Nuestros tribunales de justicia hanvacilado a la hora de resolver sobre lanaturaleza de la obligación asumida porel “fiador solidario”. En algunos casos,simplemente se lo ha asimilado al co-

deudor solidario y, en otros fallos, se leha mantenido el carácter de fiador, contodas las consecuencias que ello acarrea,pero con la característica especial de ca-recer de los beneficios de excusión y dedivisión, en caso de que sean varios losfiadores. Ninguna de estas solucionesnos parece acertada.

Nos inclinamos a pensar que el fia-dor solidario no es un deudor directo y,por ende, sigue gozando del beneficiode excusión. No nos satisface la idea deque el fiador solidario se encuentre obli-gado directamente al pago íntegro de ladeuda, pues también es de la esencia dela fianza el que sea una obligación acce-soria. (subsidiaria y condicional). Enten-der, en cambio, que debe responder di-rectamente frente al acreedor, equivalea desconocer la naturaleza jurídica dela fianza, cuyos elementos esenciales sedesprenden de la propia definición quenos otorga el art. 2.335 del Código Civil.Consecuencia de lo anterior, es que lasolidaridad, en este caso, sólo puedeestar referida al supuesto de una plura-lidad de fiadores, quienes, en atencióna la solidaridad pactada, estarán priva-dos del beneficio de división. Si los fia-dores solidarios estuviesen obligadosdirectamente al pago íntegro de la deuda,ningún sentido tendría la norma del art.2.367 del Código Civil, dado que de con-formidad al art. 1.514 del mismo cuer-po legal los codeudores solidarios nogozan del beneficio de división. En con-secuencia, de estimarse que en el casoen estudio los demandados se constitu-yeron en fiadores solidarios de la socie-dad deudora, la limitación de responsa-bilidad sería perfectamente válida, pero,a su turno, gozarían los demandados del

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Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia beneficio de excusión, que tanto la sen-

tencia de primera como de segunda ins-tancia les negó.

Si por el contrario, y como parecedesprenderse de los dichos de la ejecu-tante, los demandados se constituyeronen “fiadores y codeudores solidarios”de la sociedad deudora, la calificaciónjurídica ha de ser distinta. La doctrina yla jurisprudencia, en este caso, pareceninclinarse por la solución de que ante elacreedor (obligación a la deuda) se tra-ta de un codeudor solidario y, por ende,se le aplican en todo las reglas de la so-lidaridad, tanto en sus efectos principa-les como secundarios, pero en las rela-ciones entre los deudores (contribucióna la deuda) adquiere pleno vigor la fian-za, en cuanto constituye una declaraciónexpresa de no tener interés en la deuda.Creemos que a esta situación se refiereel artículo 2.358 Nº 2 del Código Civil alprivar al fiador del beneficio de excusióncuando “se haya obligado como el co-deudor solidario”. Siguiendo con esterazonamiento, y de estimarse que losdemandados se constituyeron en fiado-res y codeudores solidarios, el tribunal dealzada habría tenido que descartar lasolidaridad por faltar la “unidad de pres-tación” como elemento esencial de estaclase de obligaciones y, por tal razón,sólo podría haber aplicado a los deman-dados las normas de la fianza. A.A.

RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR EL

HECHO DEL DEPENDIENTE (CORTE DE

APELACIONES DE ANTOFAGASTA, 22 DE

JUNIO DE 2002, ROL 14.896, CORTE SU-PREMA, 4ª SALA, 6 DE NOVIEMBRE DE 2003,ROL 3258-2002; CORTE DE APELACIONES

DE ANTOFAGASTA, 29 DE NOVIEMBRE DE

2002, ROL 15.840; CORTE SUPREMA, 4ªSALA, 11 DE NOVIEMBRE DE 2003, ROL 3281-2003; CORTE DE APELACIONES DE ARICA,19 DE MAYO DE 2003, ROL 8926, CORTE

SUPREMA, 4ª SALA, 13 DE OCTUBRE DE 2003,ROL 2492-2003).

Tres situaciones similares de acciden-tes ocurridos en dependencias de super-mercados nos permiten constatar elasentamiento en la jurisprudencia nacio-nal de ciertos criterios relativos a la res-ponsabilidad del empresario por el he-cho del dependiente. En el primer caso,doña Mª Cristina C.S. resbaló al ingre-sar al supermercado mientras se ejecu-taban labores de aseo por una empresacontratista, sufriendo una fractura en sumuñeca derecha. Por su parte, doña Mªdel Pilar R. F. al terminar sus comprasen el instante en que se dirigía a la cajacayó a causa de un líquido derramadoen el piso del supermercado. Por últi-mo, doña Carmen Manuela F. B. al acer-carse al pasillo donde se encuentran lasbebidas resbaló en una poza de aceite,sufriendo dos fracturas y permanecien-do hospitalizada durante tres días. Ca-sos paradigmáticos de responsabilidadcivil que significaron sendas demandasde indemnización de perjuicios.

En el primer caso, para fundamen-tar la pretensión de indemnización deperjuicios se invocó el artículo 2.320del Código Civil. Para la demandante laresponsabilidad del empresario se justi-ficaba en la responsabilidad por el he-cho ajeno, y se trataría de

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dejurisprudencia

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“un caso de lo que nuestra le-gislación estima como responsa-bilidad objetiva y que en doctri-na se conoce como presunciónde responsabilidad, la que sefunda en la omisión”.

La confusión es patente, pues en nin-gún caso la regla del artículo 2.320 delCódigo Civil consagra una responsabili-dad objetiva, sino que se trata de unapresunción de culpa contra el empresa-rio una vez acreditada la responsabili-dad del agente directo y el respectivovínculo de subordinación. La pretensiónde la Sra. Mª Cristina fue desestimadaen primera instancia, ya que no quedódemostrado el vínculo de dependencia,en apreciación del tribunal. Sin embar-go, la Corte de Antofagasta revoca lasentencia estimando que “no resultapertinente limitar el vínculo de depen-dencia sólo a aquel que surge con moti-vo de la relación laboral”.

Si bien descarta la indemnización dedaños materiales, acoge la demanda pordaño moral, estimado en la suma de unmillón quinientos mil pesos. La CorteSuprema confirma la sentencia de alza-da indicando que “el vínculo de subor-dinación debe ser comprensivo del queliga la empresa contratista con la em-presa demandada”.

En la segunda hipótesis, si bien en lademanda se esgrime como argumentolegal la presunción de culpa por el he-cho propio prevista en el artículo 2.329del Código Civil, en la réplica se alude a laresponsabilidad por el hecho ajeno delartículo 2.320 del mismo cuerpo legal.Este probable concurso de acciones sir-vió para aclarar la legitimación pasiva

de las personas jurídicas. Sin embargo,el principal problema jurídico se refirióal dependiente anónimo, estimando eltribunal de primera instancia que

“atendida la dificultad de indivi-dualizar al dependiente que oca-sionó el daño, al interior de sis-temas productivos cada vez máscomplejos, la doctrina y la juris-prudencia han aceptado la no-ción ‘culpa difusa’, en virtud dela cual no es necesario identifi-car al autor concreto del daño,mientras que la culpa se atribu-ye a la organización empresarialen su conjunto, expresando undefecto de conducta que es atri-buido directamente al empresa-rio”.

Luego, la Corte Suprema reafirmala presunción que pesa en contra delempresario que responde por sus depen-dientes, al considerar que

“no es efectivo que se haya alte-rado el onus probandi, pues esevidente que a quien le corres-pondía probar la debida diligen-cia y cuidado en el aseo del Su-permercado era precisamente lademandada, lo que no hizo”.

Por último, en el tercer caso, la sen-tenciadora de primera instancia afirmaque

“la accionada incurrió, por me-dio de sus agentes o dependien-tes, en una conducta omisiva alno tomar las medidas de pruden-

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Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia cia que las circunstancias exi-

gían, la limpieza inmediata o laseñalización correspondiente,que hubieren permitido evitar elresultado dañoso observado, yque podían ser previstas”.

Este razonamiento no será desmen-tido ni por la Corte de Apelaciones nitampoco por la Corte Suprema, la cualdesestima la casación en el fondo porno haberse designado correctamente elabogado patrocinante.

Los fallos en comento nos entreganuna excelente oportunidad para consta-tar la evolución de la jurisprudenciasobre responsabilidad del empresariopor el hecho del dependiente, al reafir-mar uno de los expedientes que se orien-tan a facilitar la reparación de la vícti-ma.

El dependiente en la responsabili-dad por el hecho ajeno ha sido y conti-núa siendo fuente de controversia enla jurisprudencia. Los fallos reseñadosaclaran dos aspectos de este problema.Por una parte, se afirma la posibilidadde calificar a una persona jurídica de-pendiente de otra que tendrá que res-ponder por los daños causados por laprimera. Y, por otra, se consolida laopinión acerca del agente anónimopara establecer la responsabilidad delempresario.

Siendo la responsabilidad del em-presario por el hecho de otro empre-sario una cuestión discutible hasta haceun tiempo, la Corte Suprema recono-ce dicha posibilidad en el primer caso.La Corte lleva a cabo una extensión dela noción de dependencia que ya con-taba con algunos precedentes (Véase

esta Revista, Nº 1, p. 254; Corte Supre-ma, 30 de noviembre de 1923, RDJ,tomo XXII, sec. 1ª, p. 681; RDJ, tomoXXVIII, sec. 1ª, p. 64 y RDJ, tomo LV,sec. 4ª, p. 209). Incluso, el artículo 64del Código del Trabajo establece este tipode responsabilidad, aunque con un cla-ro carácter subsidiario, a cargo deldueño de la obra por las obligacioneslaborales y previsionales del contratis-ta a favor de sus trabajadores. Si bienen una época se exigía un vínculo la-boral y la calidad de persona física deldependiente para admitir la responsa-bilidad del empresario, hoy la jurispru-dencia acepta que una persona jurídi-ca sea calificada de subordinada odependiente. Por lo mismo, se desva-nece la exigencia de vínculo laboralpara la procedencia de la responsabili-dad del empresario por el hecho deotro. Ambos aspectos quedan claros enel primer asunto, pues se admite quela empresa contratista sea calificada dedependiente para exigir la responsabi-lidad del supermercado. Por lo demás,el vínculo entre estas empresas no po-día ser sino un contrato de prestaciónde servicios. Ambos criterios son acer-tados para facilitar la indemnización delas víctimas y han sido reconocidoscomo expedientes jurisprudencialesque tienden a objetivizar la responsa-bilidad del empresario (ZELAYA ETCHE-GARAY, P., “La responsabilidad civil delempresario por el hecho de su depen-diente (un intento por sistematizar lajurisprudencia chilena)”, en Revista deDerecho, Nº 197, año LXIII, Universidadde Concepción, 1995, pp. 101-145); sinembargo, ronda la pregunta si detrásdel criterio que flexibiliza la noción de

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dejurisprudencia

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dependiente y el vínculo de subordi-nación no se esconde una responsabi-lidad por el hecho propio del empre-sario. Es más, algunos plantean que laresponsabilidad por el hecho de otrosimplemente no existe y que se trata-ría, en todos los casos, de una respon-sabilidad por el hecho propio, puestoque resulta imprescindible imputar unafalta de diligencia al empresario(RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabili-dad extracontractual, Santiago, Jurídica,1999, pp. 213 y 214). En efecto, en elprimer caso la conducta que se le repro-cha al supermercado es no haber to-mado las medidas de seguridad necesa-rias para evitar el daño. Ya sea queeligió mal a la empresa contratista oque no la vigiló correctamente, en am-bas hipótesis existe un reproche a laconducta del propio supermercado, lacual se estima culpable a partir de laprueba de la falta en que incurrió el de-pendiente. Sin embargo, el sujeto quedebió adoptar las medidas para evitarel daño, a saber, el dependiente de laempresa contratista, es un tercero res-pecto del supermercado, ya que no losvincula ninguna relación contractual.Además, la jurisprudencia actual im-pide en gran medida al empresarioexonerarse de responsabilidad acredi-tando ausencia de culpa, pues el gradode diligencia que se le exige es tan altoque no admite prueba liberatoria posi-ble.

La posición que niega la existenciade la responsabilidad por el hecho deotro, permite interrogarse, según seña-la Viney, acerca de si este tipo de res-ponsabilidad engloba todas aquellas si-tuaciones en que una persona responde

de un daño causado materialmente porotra, incluso, si se requiere probar unaculpa en la vigilancia o en el control so-bre la conducta del autor material o, porel contrario, debiera estimarse de ma-nera más estricta, excluyendo estas hi-pótesis del ámbito de la responsabilidadpor el hecho de otro. En realidad, lasolución de esta interrogante no pareceser absoluta, ya que en ciertas situacio-nes cabría afirmar una verdadera res-ponsabilidad propia (por ejemplo, aque-lla prevista en el artículo 2.319 del CódigoCivil o la responsabilidad del padre omadre por los daños causados por loshijos menores que habitan el mismohogar –artículo 2.320 inciso 2º)–. Noobstante, la responsabilidad por el he-cho ajeno no se restringe a aquéllas in-dicadas en el artículo 2.320 del CódigoCivil, siendo la enumeración nada másejemplar.

Por otra parte, la jurisprudencia haido construyendo una responsabilidadmás estricta del empresario que la acer-ca a una de tipo vicaria o substituta.Entre estas últimas cabría clasificar a laresponsabilidad del empresario por elhecho de otro, puesto que la exigenciade diligencia extrema que parecen acor-dar los tribunales, coloca al empresarioen una situación cercana a la responsa-bilidad vicaria o substituta, respecto dela cual nadie niega su carácter de res-ponsabilidad por el hecho ajeno. Yahace bastante tiempo la doctrina habíaconstatado esta tendencia a objetivizarla responsabilidad del empresario, de-rivando, de esta manera, de una respon-sabilidad por el hecho propio a una másbien próxima de la responsabilidad porel hecho de otro, en la cual no debiera

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Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia exigirse culpa del tercero civilmente

responsable, ni siquiera presunta (ZELAYA

ETCHEGARAY, op. cit., p. 120). De ahí en-tonces que la doctrina que ve en la res-ponsabilidad del empresario por el he-cho del dependiente como una hipótesisde responsabilidad por el hecho propio,deba matizarse con la evolución en la ju-risprudencia nacional que, al restringirla prueba liberatoria del empresario, lotransforma en un verdadero garante porel hecho de otro. Concordamos con laprofesora Viney cuando afirma que

“no existe conceptualmente unasolución de continuidad entre res-ponsabilidad por culpa personalcon ocasión de un daño causadopor otro y responsabilidad porel hecho de otro separada de laculpa personal. Se trata de regí-menes distintos, mas cuya finali-dad es más bien cercana y el pasode una a otra es posible”

(VINEY y JOURDAIN, op. cit., Nº 788-8, p.819).

La responsabilidad por el hecho deotro puede basarse en el deber de vigi-lancia, cuya fuente es la autoridad delprimero respecto del segundo, lo cualse refleja en la prueba del vínculo desubordinación. En estos casos el funda-mento de la responsabilidad sigue sien-do la culpa, aunque presunta, del tercerocivilmente responsable, el cual infrin-gió el deber de vigilancia respecto delsubordinado. Esta concepción se aplicasin problemas a las personas que tienenun deber de vigilancia en razón del es-tado mental o síquico del agente mate-rial del daño. Así ocurre en la hipótesis

del padre o madre que responde por eldaño causado por el hijo incapaz, encuyo caso se requiere la prueba de laculpa. O, todavía, en el caso del direc-tor del colegio por el hecho del discípu-lo, en conformidad al artículo 2.320 delCódigo Civil. En estos casos se apreciauna concepción individualista de la res-ponsabilidad civil. Sin embargo, enotros casos no se exige dicho deber devigilancia o, lo que es lo mismo, su ne-cesidad pasa a ser una mera ficción paradejar enmarcada la responsabilidad delempresario bajo la regla de la culpa pre-sunta. De ahí que sea necesario distin-guir al menos dos situaciones en el ám-bito de la responsabilidad por el hechoajeno. En ciertos casos el fundamentode la responsabilidad será la falta de vi-gilancia, pero tratándose de la respon-sabilidad del empresario por el hechodel dependiente, parece más adecuadoaceptar que el fundamento de la respon-sabilidad no puede situarse en la culpapresunta en vigilar o elegir a un determi-nado sujeto, lo que es pura ficción, sinoque debiera, como se percibe en los fa-llos comentados, justificar la responsa-bilidad en la garantía que debe entregarel empresario en la actividad que desa-rrolla por medio de otros sujetos por sucuenta.

En realidad, diversos fallos tiendena consagrar una verdadera responsabi-lidad vicaria del empresario. Detrás delagente anónimo se encubre una presun-ción de culpa por el hecho propio, puesla falta imputada radica más bien en laausencia de medidas de seguridad quedebió tomar la empresa, siéndole exigi-ble dicho comportamiento con indepen-dencia de su vinculación con la empre-

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dejurisprudencia

175


sa contratista o aquel sujeto anónimoque omitió la conducta ajustada a la di-ligencia exigida. Si bien éste es el razo-namiento expuesto por los fallos, la im-posibilidad del empresario de probarque actuó de manera diligente permitesostener que la responsabilidad del em-presario por el hecho de otro se acercamás bien a la responsabilidad vicaria osubstituta, lo que legitima denominarlauna verdadera “responsabilidad por elhecho de otro”. C.P.

CAUSALIDAD. ADMISIÓN DEL RECURSO DE

CASACIÓN EN EL FONDO POR INFRACCIÓN ALAS REGLAS DE LA CAUSALIDAD. (CORTE

SUPREMA, 4ª SALA, 26 DE ENERO DE 2004,Nº INGRESO 2947-02).

Si la sentencia referida merece comen-tarse se debe a la declaración explícitade la Corte Suprema de admitir el re-curso de casación por infracción de re-glas atingentes al vínculo causal comoelemento de la responsabilidad civil. Ennuestra opinión se trata de la primeravez que la Corte Suprema admite el re-curso de nulidad por un error en el esta-blecimiento de la relación de causalidad.

Los hechos son fáciles de relatar.Habiéndose protestado varios cheques,la acreedora empresa SACL inició lapreparación de la vía ejecutiva proce-diendo a notificar al girador en el domi-cilio registrado en el Banco respectivo.Al no comprobar la institución financie-ra de manera correcta el domicilio delcuentacorrentista en conformidad a lalegislación bancaria, la empresa SACLnotificó los referidos protestos en undomicilio incorrecto, lo cual significó,

en definitiva, la anulación del procedi-miento y la imposibilidad del cobro delos cheques protestados ascendentes ala suma de $31.124.499. La sentenciadel tribunal de primera instancia acogela demanda de la empresa SACL dan-do lugar a la indemnización de perjui-cios solicitada. Sin embargo, la Cortede Apelaciones de Santiago al estimarque no se encontraba configurado elvínculo causal rechaza la demanda entodas sus partes, siendo casada con pos-terioridad la sentencia de segunda ins-tancia por la Corte Suprema.

Los argumentos para desestimar lasentencia de primera instancia entrega-dos por la Corte de alzada se explicitanen el considerando 6º, la cual estima que

“la circunstancia de no haber no-tificado al girador del protestode los mismo [sic] para así con-figurar el delito de giro dolosode cheques y también dar la po-sibilidad de originar un juicioejecutivo no puede imputarseúnicamente al error del bancodemandado en autos, pues eldemandante tuvo múltiples po-sibilidades de notificar válida-mente dicho protesto, sin queconste de los antecedentes quelo haya intentado, de donde re-sulta que no ha sido determinan-te respecto de la falta de cobrode los cheques y por lo tanto noha sido impedimento, según seha visto, para el ejercicio de lasacciones del demandante”.

Por su parte, la Corte Suprema esti-mará infringidas las reglas relativas al

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Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia establecimiento del vínculo causal rom-

piendo así con su posición tradicional.En efecto, la Corte Suprema ha estima-do que el vínculo causal es una cues-tión de hecho que escapa al control decasación. El recurso de nulidad no po-dría prosperar, porque determinar laexistencia de la relación de causalidades una cuestión fáctica que los juecesdel fondo establecen privativamente, locual escapa a la potestad del máximotribunal (Corte Suprema, 4 de enero de1996, en Lexis Nexis, Nº 13758; CorteSuprema, 7 de mayo de 1992, en LexisNexis, Nº 11894). En consecuencia, unavez establecida o desechada la relacióncausal por los jueces del fondo, autóno-mos en este cometido, la Corte no po-dría sino aceptar la decisión estándolevedada la revisión por la vía de la casa-ción en el fondo.

En el fallo en comento la Corte rom-pe con la posición tradicional al soste-ner que

“Con todo, la causalidad es unacuestión estrictamente de hechoen su primer aspecto –el natu-ralístico–, esto es, entendido co-mo condición necesaria de res-ponsabilidad; pero la atribuciónnormativa del daño al hecho ilí-cito (daño directo) encierra ele-mentos y aspectos de derecho y,como tal, es susceptible de serrevisados por la Corte Supremamediante el presente recurso decasación en el fondo” y en su con-siderando séptimo y octavo con-cluye “que el daño sufrido porla sociedad demandante consis-te en la pérdida de las acciones

legales y fundamentales para sucobro...; todo lo cual hace con-cluir que tal situación está enestricta y directa relación con laactuación negligente de la enti-dad financiera demandada”

“Que al estimar, en conse-cuencia, los jueces recurridosque el error del banco deman-dado al verificar el domicilio delcuentacorrentista no puede con-siderarse como un hecho dolosoo culposo que haya causado da-ño, evidentemente ha incurridoen un error de derecho en cuan-to a la atribución normativa deldaño al hecho ilícito, equívocoque ha influido de manera sus-tancial en lo dispositivo del fallorecurrido, desde que condujo alrechazo de la acción resarcitoriaintentada, pues de obrar interpre-tando correctamente el artículo2.314 del Código Civil, en los térmi-nos ya indicados, los sentencia-dores habrían debido confirmar,en todas sus partes, la sentenciade primer grado”.

No podemos sino elogiar la senten-cia de la Corte Suprema, la cual ponetérmino, esperamos de manera definiti-va, a un incorrecto entendimiento de larelación causal. Las opiniones en la doc-trina se han ido uniformizando en tor-no a la idea que la causalidad involucraun elemento fáctico, privilegio de losjueces del fondo y otro jurídico, suscep-tible de casación. Si bien no pocas hansido las voces con autoridad que hanrenunciado a definir la causalidad (RIPERT,G., D., 1945, p. 237 y STARCK, B., ROLAND,

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dejurisprudencia

177


H. Y BOYER, L., Obligations. 1. Responsabi-lité delictuelle, 5ª edic., Paris, Litec, 1996,Nº 1060, p. 437), hoy son más aquellosque coinciden en afirmar que tratándo-se del vínculo causal concurre un elemen-to fáctico y otro jurídico, siendo esteúltimo susceptible de casación en el fon-do. La doctrina francesa resolvió en uncamino no exento de obstáculos esteproblema.

En cuanto a la exactitud de los he-chos alegados en el transcurso del pro-ceso, nadie duda del poder soberano delos tribunales del fondo para fijarlos sinque sea admisible el recurso de nulidad;sin embargo, la calificación de los he-chos reconocidos por el juez del fondo,por una parte, y las consecuencias deesa calificación, es decir, el régimen ju-rídico aplicable, de otra, deben quedarsometidos al control de la Corte Supre-ma. Marty en su tesis doctoral afirma-ba que la identificación de una situaciónde hecho con una noción legal implicanecesariamente la definición de la no-ción. (MARTY, G., La distinction du fait etdu droit, Toulouse, Thèse, 1929, Nº 115,p. 205; “La relation de cause à effet com-me condition de la responsabilité civile”,en RTD civ., 1939, p. 685). Mezger enla dogmática penal distinguió entre loempírico y lo normativo en un sentidopróximo. Esta mezcla en la causalidadde hecho y derecho no ha escapado alos autores nacionales (DOMÍNGUEZ

ÁGUILA, R., “Aspectos de la relación decausalidad en la responsabilidad civilcon especial referencia al derecho chi-leno”, en Roma et America, Nº 10, 2000,p. 115 y ss; CORRAL TALCIANI, H., Leccio-nes de responsabilidad civil, Santiago, Jurí-dica, 2003, p. 191).

Antes de explicar las actuales ten-dencias en el ámbito de la causalidadresulta necesario trazar la evolución dela jurisprudencia nacional.

El rechazo al control de casación hasignificado la ausencia en la jurispruden-cia de la Corte Suprema de qué debeentenderse por vínculo causal así comocuáles son las teorías apropiadas paradeterminarlo y a seguir por las jurisdic-ciones del fondo. Respecto a la causali-dad jurídica dos problemas deben resol-verse: la existencia del vínculo causal yla prueba del mismo. El hecho supues-to causal debe constituir una condictio sinequa non del daño o una agravación delmismo, en caso contrario debe descar-tarse. Esta primera instancia de análisisde la causalidad jurídica permite descar-tar aquellos antecedentes o circunstan-cias que no tienen relevancia para el re-sultado dañoso. Se presenta aquí el interésde la teoría de la equivalencia de las con-diciones, puesto que al ser necesariapara el resultado debe considerarse cau-sal el antecedente sin importar la inten-sidad en que contribuyó al acaecimien-to del daño. La jurisprudencia de lostribunales ha afirmado la aplicación deesta teoría en reiteradas oportunidades.Incluso, en ciertas ocasiones, con un re-sultado cuestionable (Corte Suprema).

Sin embargo, hoy parece acertadoafirmar que la equivalencia de las con-diciones no siempre resulta autárquicapara la solución de los problemas de lacausalidad. Ya sea que se estime necesa-rio distinguir el fundamento de la respon-sabilidad civil (Domínguez) o lo que Vi-ney denomina el problema de fondo yla prueba de la causalidad (VINEY, G. yJOURDAIN, P., Les conditions de la respon-

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Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia sabilité, Paris, LGDJ, Nº 345, p. 163) o,

por último, Corral quien, plantea la apli-cación de la equivalencia de las condi-ciones seguida de la imputación objeti-va (CORRAL, op. cit., p. 193 y ss.); en todaslas propuestas la previsibilidad constitu-ye la clave para resolver el problemade la causalidad. En efecto, la causalidadmaterial no es suficiente para configu-rar el vínculo causal, parece necesarioaún que exista un vínculo directo entreel hecho y el sujeto determinado o elobjeto que interviene en la causación deldaño. De ahí el recurso a las teorías queutilizan un criterio de previsibilidad oprobabilidad para fijar la causalidad. Enel caso del profesor Domínguez si setrata de la responsabilidad civil por cul-pa será el elemento de previsibilidadpresente en este elemento subjetivo queayudará a restringir los antecedentescausales para dejar sólo aquellos que es-tén vinculados a la conducta de un suje-to determinado. Así, entonces, en un pri-mer análisis se recurre a la equivalenciade las condiciones para luego aplicar lanoción de previsibilidad.

Como señala Viney, debe existir unacierta adecuación entre el hecho y eldaño, lo cual nos acerca a la teoría de lacausalidad adecuada. Ahora bien. Tra-tándose de la responsabilidad objetivano podría echarse mano a la previsi-bilidad como elemento de la noción deculpa, ya que ésta no representa ningúnpapel en la determinación de la responsa-bilidad; sino tan sólo podría tenerlo des-de la perspectiva de la víctima que seexpone imprudentemente al daño (art.2.330 del Código Civil), lo cual no es sinootro problema de causalidad –el hechode la víctima–. Resulta necesario apli-

car la teoría de la causalidad adecuadao alguna otra que no requiera la interven-ción de la culpa como fundamento dela responsabilidad. Con todo este pro-blema se presenta no sólo en la responsa-bilidad objetiva sino, también, en aqué-lla fundada en la culpa. La equivalenciade las condiciones con independenciadel fundamento de la responsabilidad ci-vil resulta apropiada para establecer elvínculo causal en todos aquellos casosen que existe certeza que el hecho impu-table ha sido una condición necesariapara el daño. Si procedemos a eliminarel supuesto antecedente causal y el resul-tado desaparece podemos concluir so-bre la base de la equivalencia que el he-cho es causa del daño. Sin embargo, comobien muestra la actual literatura no siem-pre este análisis resulta fructífero, exis-tiendo situaciones en que el ejercicio desupresión mental no resuelve el proble-ma de la causalidad. Este análisis se pre-senta con independencia del fundamen-to de la responsabilidad. De ahí que ladoctrina confluya en la necesidad de apli-car un criterio de previsibilidad, el cualsiempre plantea una cierta relatividad,ya que deberá conformarse a un patrónin abstracto para lograr establecer que elsupuesto hecho causal tiene la aptitudpara desencadenar el hecho dañoso. Laforma de determinar el vínculo causaldepende del caso in concreto, en el cualdeberá aplicarse un test empírico y otronormativo. Lo naturalístico como bienafirma la Corte Suprema escapa a lacasación por ser una cuestión de hecho.En este aspecto sólo podría proceder lacasación en el fondo por infracción alas reglas reguladoras de la prueba. Porel contrario, una vez que nos encontra-

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dejurisprudencia

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mos en el terreno normativo deberá re-currirse a alguna de las teorías jurídicas.

En la mayoría de las hipótesis se re-currirá a algún criterio basado en la pre-visibilidad: Llámese causalidad adecua-da, relatividad aquiliana o imputabilidadobjetiva, la previsibilidad ingresará alestablecimiento de la causalidad. En lateoría actual de la responsabilidad civilvemos un incremento significativo delpapel que representa la previsibilidad.Esta última se ha convertido en un ele-mento transversal de la responsabilidadcivil, ya sea como elemento de la cul-pa, en el daño para excluir los indirec-tos o determinar la procedencia del lu-cro cesante futuro o, como hemos visto,en el establecimiento del vínculo cau-sal. Este fenómeno ha potenciado unacierta bruma en la frontera entre la res-ponsabilidad civil por culpa o aquéllahasta ahora denominada objetiva.

La decisión de la Corte ha sido apro-piada, pues entendiendo ese doble aspec-to de la causalidad pudo resolver de ma-nera correcta el caso de la litis. Si bien laCorte utiliza expresiones relativas parajustificar la admisión del recurso de nuli-dad, el fundamento es correcto al afirmarel aspecto de derecho que involucra lacausalidad. No obstante, queda aún ungran camino por recorrer, ya que todavíano aparece con nitidez la teoría normati-va utilizada por el máximo tribunal. C.P.

INSTALACIÓN DE ANTENA DE TELEFONÍA

MÓVIL. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AM-BIENTAL. (CORTE SUPREMA, 30 DE DI-CIEMBRE DE 2003, Nº INGRESO 4.865-02)

Numerosos han sido los casos de accio-nes judiciales encaminadas a impedir

la instalación o, bien, obtener el retirode antenas de telecomunicaciones em-plazadas por las concesionarias delservicio de telefonía móvil en diversaszonas del país.

Nuestro máximo tribunal ha teni-do oportunidad de conocer y resolverdichas pretensiones a través de sendosrecursos de protección que invocan,principalmente, como garantías consti-tucionales conculcadas el derecho a vi-vir en un ambiente libre de contamina-ción (art. 19 Nº 8 de la Constitución);y el derecho a la vida y a la integridadfísica y síquica (art. 19 Nº 1 de la Car-ta Fundamental).

Todos estos recursos de protecciónhan sido invariablemente rechazadospor la Corte Suprema, asentando yauna doctrina uniforme según la cual:a) La instalación de antenas de telefo-

nía no precisa, previamente, de unestudio de impacto ambiental enatención a lo previsto en los artícu-los 10 y 11 de la ley 19.300 sobreBases Generales del Medio Ambien-te (v.gr., Corte Suprema, 14 de febre-ro de 2002, en Lexis Nexis, Nº 19308);

b) Que tampoco requiere de permisode construcción de conformidad conlo dispuesto en el art. 5.1.2 Nº 7 dela Ordenanza General de Urbanis-mo y Construcciones, bastando quela concesionaria del servicio presen-te a la Dirección de Obras de la Mu-nicipalidad respectiva un aviso deinstalación y plano de emplazamien-to de la antena, previa autorizaciónde instalación por parte de la Direc-ción General de Aeronáutica Civil,cumpliéndose así con toda la nor-mativa legal vigente (Corte Supre-

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Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia ma, 17 de septiembre de 2001, Fallos

del Mes, Nº 502, p. 2.715; tambiénCorte Suprema, 19 de noviembre de2002, en Lexis Nexis, Nº 29400; 17de julio de 2001, en Lexis Nexis, Nº25192 y 3 de mayo de 2000 en LexisNexis, Nº 16788) y

c) Que no se encuentra acreditado enel proceso que la instalación y fun-cionamiento de antenas de telefoníacelular causen un daño a la salud dela población o que su operatoria pro-duzca algún tipo de contaminación(Así, Corte Suprema, 14 de febrero de2002, en Lexis Nexis, Nº 19308, 19de noviembre de 2002 en Lexis Nexis,Nº 29400 y Corte de Apelaciones deRancagua en Lexis Nexis, Nº 24591).La sentencia que ahora comentamos

tiene la especial relevancia de haceraplicable la ley de Bases Generales delMedio Ambiente y, en consecuencia,la responsabilidad civil ambiental a lasconcesionarias de servicios de telecomu-nicaciones respecto de las instalacionesde antenas de telefonía celular, contra-riando, aparentemente, lo que de manerauniforme venía sosteniendo nuestromáximo tribunal, pero –hay que decir-lo–, con dos particularidades que bienpueden explicar el criterio adoptado eneste caso por la Corte Suprema, a saber:a) Que la acción ejercida en este caso

no es un recurso de protección confundamento en la amenaza o pertur-bación de un derecho de la personagarantizado por la Constitución,sino el ejercicio de la acción ambien-tal que contempla el artículo 53 dela ley 19.300 y cuyo bien jurídicoprotegido es el ambiente en sí mis-mo, como valor jurídico autónomo y

b) Que en este caso la antena se em-plazó en una zona típica, que for-ma parte del patrimonio cultural,elemento que debe entenderse in-corporado al amplio concepto deambiente que recoge la ley 19.300.Los hechos son los siguientes: El

Consejo de Defensa del Estado inter-pone demanda en juicio sumario en con-tra de una compañía de telecomunica-ciones, con motivo de la instalación deuna antena de telecomunicaciones deaproximadamente 30 m de altura en elMonumento Nacional, Zona Típica,Centro Histórico La Serena y solicita larestauración y reparación material eintegral del ambiente afectado, median-te el retiro de la antena y la realizaciónde un estudio posdaño del impacto cau-sado por la instalación. El fundamentode la acción impetrada radicaría en quea juicio del actor la instalación efectua-da por la empresa demandada infringi-ría la ley 17.288 sobre MonumentosNacionales y la ley 19.300 sobre BasesGenerales del Medio Ambiente, ademásdel Plan Regulador de La Serena, al nohaberse solicitado la autorización delConsejo de Monumentos Nacionales ysometido al Sistema de Evaluación deImpacto Ambiental. La sentencia de pri-mer grado acoge la demanda y aplicala presunción de culpa que contemplael art. 52 de la ley 19.300 por estimarinfringidos los artículos 29 y 30 de laley 17.288, los artículos 2 y 10 de la leysobre Bases Generales del Medio Am-biente, la Ordenanza General de Urba-nismo y Construcciones y la Ordenan-za del Plan Regulador Comunal de LaSerena. La sentencia de primer gradoes confirmada por la Corte de Apela-

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dejurisprudencia

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ciones de Santiago y en contra de éstael demandado recurre de casación enel fondo. El recurrente estima infringi-das una serie de disposiciones legales yreglamentarias, aduciendo, en síntesis,que ha cumplido con todas las exigen-cias legales para la instalación de la an-tena, que no estaba obligada a someter-se al sistema de impacto ambiental yque tampoco debía solicitar autoriza-ción del Consejo de Monumentos Na-cionales, pues no se trata de una obraque deba construirse, sino de la instala-ción de un monoposte para lo cual tam-poco requería contar con permiso deedificación.

Antes de entrar al fondo del recur-so de nulidad por infracción de ley, laCorte Suprema desestimó el recursopor dos órdenes de consideracionesque se plasman en los considerandos9º a 13º del fallo en comento. Señala, enprimer término, que

“las disposiciones de la Orde-nanza General de Urbanismo yConstrucciones y la OrdenanzaLocal del Plan Regulador de laSerena no poseen rango o natu-raleza jurídica de ley, sino quenormas jurídicas de inferior jerar-quía, respecto de cuya eventualinfracción no cabe su enmiendapor la vía de la casación”,

lo que sólo viene a confirmar la juris-prudencia ya asentada por el máximotribunal (En igual sentido, Corte Supre-ma, 12 de septiembre de 2001, autosrol Nº 2270-1999, caratulados “Revi-siones Santiago S.A. con Ilustre Muni-cipalidad de San Joaquín” y Corte Su-

prema, 12 de abril de 2000, autos rolNº 2.071-99, “Ana María Chesta Lópezcon Director de Obras de la Munici-palidad de Temuco”).

Agrega la Corte Suprema que losjueces del fondo dejaron establecidos loshechos de la causa, los que son obliga-torios para el tribunal de casación, y queel recurso no ha señalado como vulnera-das o transgredidas las normas regula-doras de la prueba. Esta herramienta,que también ha sido profusamente utili-zada por nuestro máximo tribunal –yla mayor de las veces con justa razón–para desestimar los recursos de casa-ción en el fondo, presenta en este casouna objeción. En efecto, en el conside-rando 12 del fallo la Corte Suprema se-ñala que han quedado establecido comohechos de la causa los siguientes:a) que la antena se encuentra empla-

zada en una zona histórica o zonatípica;

b) que, en consecuencia, el problemano se encuentra regido por la leyde Urbanismo y Construcciones,sino por la ley 17.288 sobre Monu-mentos Nacionales y

c) que la instalación de la antena hacausado un daño en el casco histó-rico de La Serena y

d) que lo anterior ha significado unatrasgresión de la ley 19.300, sobreBases del Medio Ambiente. Comopuede apreciarse, aquellas circuns-tancias que hemos mencionadobajo las letras b) y d) precedentesno son en verdad “hechos de la cau-sa”, sino apreciaciones jurídicas quesuponen una labor de interpreta-ción y aplicación de las normas le-gales que rigen a materia.

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Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia Con todo, nuestro máximo tribu-

nal no se conformó con desechar el re-curso en razón de las consideracionesantes referidas, sino que a partir de losconsiderandos 14º y siguientes, refle-xiona sobre las normas legales que sehan denunciado como infringidas. Lonovedoso de este fallo es que, sin per-juicio de hacer aplicable la norma delart. 30 de la ley 17.288, que exige auto-rización del Consejo de MonumentosNacionales para ejecutar cualquier obraen una zona declarada típica o pinto-resca, hace extensiva la obligación dela concesionaria de someterse al siste-ma de impacto ambiental, aplicando asu respecto el art. 10 letra p) de la ley19.300, según el cual:

“Los proyectos o actividades sus-ceptibles de causar impacto am-biental, en cualesquiera de susfases, que deberán someterse alsistema de evaluación de impac-to ambiental, son los siguientes:p) Ejecución de obras, progra-mas o actividades en parquesnacionales, reservas nacionales,monumentos naturales, reservasde zonas vírgenes, santuarios dela naturaleza, parques marinos,reservas marinas o en cualesquie-ra otras áreas colocadas bajo pro-tección oficial, en los casos enque la legislación respectiva lopermita”.

De todo lo anterior se desprendeque para nuestro máximo tribunal la ins-talación de una antena de telefonía celu-lar no es en sí misma una actividad quedeba someterse al sistema de impacto

ambiental, (como lo ha resuelto reitera-damente en fallos anteriores), pero sícuando ella se emplaza en una zona oárea colocada bajo protección oficial, den-tro de cuyo concepto supone aquellaszonas típicas o históricas protegidas porla ley de Monumentos Nacionales. Ca-be recordar que el artículo 2º letra ll) dela ley 19.300 incluye, dentro del concep-to de ambiente, no sólo los elementosnaturales sino, también, los artificiales ysocioculturales, definición que si bienpuede ser criticable desde un punto devista jurídico (véase CORRAL TALCIANI,Hernán, “Daño ambiental y responsa-bilidad civil del empresario en la ley debases del medio ambiente”, en RevistaChilena de Derecho, vol. 23, N° 1, 1996),no deja duda alguna que el patrimoniocultural es un componente susceptiblede protección ambiental. Sin embargo,no parece tan prístino que dentro de laexpresión “áreas colocadas bajo protec-ción oficial” que contempla el art. 10 le-tra p) de la ley 19.300, deban incluirselas zonas típicas o históricas. Por lo pron-to, todas las situaciones que la mismadisposición legal contempla se refierena elementos naturales y no sociocultu-rales. Por otro lado, el artículo 2º letraa) del Reglamento de la ley 19.300, defi-ne el concepto de “área protegida” como:

“cualquier porción de territorio,delimitada geográficamente yestablecida mediante acto deautoridad pública, colocada bajoprotección oficial con la finali-dad de asegurar la diversidadbiológica, tutelar la preservaciónde la naturaleza y conservar elpatrimonio ambiental”,

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con lo que también parece aducir quela protección oficial está circunscrita aáreas o zonas de valor natural. Sin em-bargo, nos inclinamos por aceptar latesis expuesta por la Corte Suprema,tomando en especial consideración otrasnormas que permiten concluir, vía in-terpretación sistemática, la exigencia desometerse al sistema de evaluación deimpacto ambiental. En efecto, el artícu-lo 77 del reglamento del Sistema deEvaluación del Impacto Ambiental serefiere a los permisos para hacer cons-trucciones nuevas en una zona declara-da típica o pintoresca, o para ejecutarobras de reconstrucción o de mera con-servación, a que se refiere el artículo30 de la ley Nº 17.288, sobre Monumen-tos Nacionales, estableciendo que paralos efectos del estudio o declaración deimpacto ambiental, según sea el caso,se deberán señalar las medidas apropia-das para la preservación del estilo ar-quitectónico general de las zonas típi-cas o pintorescas que se afectarán, deacuerdo con una serie de requerimien-tos que la misma norma especifica. Sesigue de lo anterior, que el legisladordiscurre sobre la necesidad de some-terse al sistema de evaluación de impactoambiental cuando sea necesaria la auto-rización del Consejo de Monumentospara hacer cualquier obra, incluso aque-llas de mera conservación que, de con-formidad al art. 5.1.2 de la OrdenanzaGeneral de Urbanismo y Construccio-nes, no requieren de permiso de edifi-cación.

El recurrente alega, en varios ca-pítulos del recurso, que la actividadque éste presta es de servicios; que noes una actividad productiva y que la

instalación de una antena no constitu-ye una obra de construcción, por lo queno puede aplicarse a su respecto el artí-culo 10 de la ley 19.300. No nos parececorrecta esta argumentación. Desdeluego, el art. 2º letra b) del reglamentodefine en términos muy amplios lo quedebe entenderse por “ejecución de pro-yecto o actividad”, incluyendo en suconcepto la realización de obras, ac-ciones o medidas contenidas en un pro-yecto o actividad, y la adopción de me-didas tendientes a materializar una omás de sus fases de construcción, apli-cación u operación, y cierre, abando-no o ambos. Una de las fases de opera-ción de las empresas concesionariasdel servicio público telefónico consis-te precisamente en la instalación de an-tenas de telecomunicaciones que lespermita prestar el servicio, por lo quela voz proyecto o actividad es com-prensiva de esta acción.

En suma, de seguir el razonamien-to de la Corte Suprema, habría que con-cluir que, en la especie, para que laconcesionaria pueda instalar la antenade telefonía celular en una zona típicaestá obligada a elaborar un estudio deimpacto ambiental, no bastando lamera declaración, pues el art. 11 letraf) de la ley 19.300 y el artículo 11 delreglamento, establecen como uno delos criterios para hacer exigible esteEstudio, cuando la actividad que debasometerse al sistema de impacto am-biental, genere alteración de monumen-tos, sitios con valor antropológico, ar-queológico, histórico y, en general, lospertenecientes al patrimonio cultural.

En todo caso, y cualquiera sea elalcance y sentido que se le de al art. 10

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Alejandra Aguad D. y Carlos Pizarro WilsonComentariosdejurisprudencia letra p) de la ley 19.300, estimamos que

lo resuelto por la Corte Suprema se ajus-ta a derecho en cuanto declara la respon-sabilidad civil por daño ambiental alhaberse omitido la autorización previadel Consejo de Monumentos Naciona-les, de conformidad a lo prescrito en el

art. 30 de la ley 17.288, presumiéndosela culpa del demandado por ese sólohecho, no desvirtuada por prueba encontrario, y habiéndose acreditado enel proceso el daño ambiental ocasiona-do y la relación de causalidad. A.A.

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CONTRATOS ESPECIALES

Iñigo de la Maza GazmuriProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y PACTO

COMISORIO CALIFICADO. (CORTE DE

APELACIONES DE CONCEPCIÓN, 9 DE JULIO

DE 2003; CORTE SUPREMA, 8 DE MARZO

DE 2004).

El 11 de enero de 1991 doña LCD dioen arrendamiento a CM S.A. –en ade-lante el demandado– por cinco años uninmueble ubicado en la comuna de Bul-nes, por una renta mensual de $100.000.En el contrato se convino un pacto co-misorio calificado según el cual el no pa-go de dos meses consecutivos de rentaresolvería el contrato de pleno derecho,dando, además, lugar a una multa de 0,10UF por cada día de atraso. Con fecha 13de diciembre de 1994 las partes convinie-ron que el contrato regiría desde el 11 deenero de 1991 hasta el 31 de diciembrede 2005, aumentando la renta a 14 UF.Con fecha 22 de junio de 2001 don CAC–en adelante el demandante– adquirió elinmueble arrendado y se le cedieron to-dos los derechos que le correspondían adoña LCD como arrendadora. Don CACdemanda la terminación del contrato porhaber operado el pacto comisorio califi-cado, sosteniendo que el demandado leadeudaba las rentas de arrendamientodesde enero a junio de 2002.

El demandado se opuso a la pre-tensión del actor intentando enervar la

terminación del contrato a través de laexcepción de pago, sosteniendo haberpagado la totalidad de las rentas a tra-vés de vales vista, disponibles para eldemandante en la oficina del BancoSantander. Según los dichos del deman-dado, el actor se ha negado a recibir elpago y enviar los recibos correspon-dientes. Señala, además, que la propie-dad arrendada fue subdividida en treslotes de los cuales el demandante soloes dueño de dos, por lo mismo la rentaque le corresponde es únicamente unporcentaje de la renta total.

En autos se acreditó a través de do-cumentos no impugnados que el actorera poseedor inscrito del bien materiadel litigio y que el pago a que se refierela demandada fue consignado por untercero con fecha 20 de junio de 2002en autos rol Nº 973-2001 seguidos en-tre las mismas partes por terminaciónde contrato de arrendamiento. Por lomismo, concluye el tribunal de prime-ra instancia:

“Se encuentra probado en autosque el demandado no pagó lasrentas en la fecha estipulada pormás de dos meses consecutivos,de manera que se produjo la re-solución del contrato de plenode derecho por haberlo así acor-

186

Iñigo de la Maza GazmuriComentariosdejurisprudencia dado las partes en la cláusula Dé-

cimo primera del mismo”.

En el mismo sentido, aunque estavez con mayor precisión, el tribunal re-suelve que (el contrato de arrendamien-to) “terminó por haber operado el pac-to comisorio convenido entre ellas”.

En segunda instancia el tribunal dealzada recogió los planteamientos dela sentencia de primera, disponiendo,además, que:

“conviene dejar sentado que elpacto comisorio calificado quelas partes introdujeron en la cláu-sula undécimo (sic) del contratode arrendamiento de 11 de ene-ro de 1991 comparte la naturalezajurídica de la condición resolu-toria ordinaria y por consiguien-te su cumplimiento –en la espe-cie, a falta de pago de las rentas–produce ipso jure la extinción delarrendamiento, sin que sea me-nester una declaración judicial,razón por la cual el arrendatariocarece de facultad para hacer sub-sistir el contrato consignando lasrentas que en su oportunidad dejóde pagar”.

Finalmente, frente al recurso decasación en el fondo la Corte Supremaresolvió que la pretensión del deman-dado no podía prosperar toda vez quesus argumentos se desarrollaban sobrela base de hechos diversos de aquellosestablecidos por los sentenciadores.

En lo que interesa a este comenta-rio son suficientes las sentencias deltribunal de primera instancia y la del

tribunal de alzada. Se requiere, espe-cialmente, examinar si ambos tribuna-les llevan la razón cuando declaran elcontrato resuelto de pleno derecho porhaber operado el pacto comisorio cali-ficado.

Como resulta bien sabido, pese a suregulación a propósito de la obligaciónde pagar el precio del comprador en elcontrato de compraventa, el pactocomisorio es de aplicación general enmateria de contratos. En esto parececonvenir la doctrina nacional. Un pun-to menos pacífico es: cuáles son los efec-tos del pacto comisorio calificado encontratos diversos a la compraventa o,bien, en la compraventa cuando la obli-gación incumplida no es el pago delprecio. Por una parte se ha sostenidoque la inclusión del pacto comisoriocalificado en la compraventa a propósi-to del incumplimiento de la obligacióndel comprador de pagar el precio obe-decería únicamente a razones históricas,por lo mismo la regla del artículo 1.879se aplicaría respecto del incumplimien-to de cualquier obligación en la totalidadde los contratos. En este sentido se hanpronunciado Arturo Alessandri Rodrí-guez y Luis Claro Solar. Sosteniendo elprimero que en el caso de pactos co-misorios en contratos diversos a la com-praventa se aplicaría la regla del 1.879 y,el segundo, que en dichos casos los efec-tos del pacto comisorio calificado seríanlos mismos de la condición resolutoriatácita. Para otros autores, v.gr., Abeliuk,en contratos diversos a la compraventao en la misma compraventa respectode obligaciones diversas a la de pagarel precio, el pacto comisorio calificadoproduciría la resolución del contrato por

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dejurisprudencia

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el solo acaecimiento de la condición.Las razones que utiliza este autor son elcarácter limitativo del 1.879, la libertadcontractual de las partes y la posibili-dad del acreedor a renunciar a la reso-lución ya producida según lo dispuestoen la regla del artículo 1.487 (ABELIUK

MANASEVICH, R. Las obligaciones, 4ª ed.,Santiago, Jurídica, 2001, tomo I, p. 480).

Aun aceptando que en esta discu-sión sea Abeliuk, y no Alessandri yClaro Solar, quien tenga la razón, con-viene advertir que en el tema que ocu-pa este comentario –el pacto comisoriocalificado a propósito de la obligacióndel arrendatario de pagar la renta– exis-te una norma especial, el artículo 1.977del Código Civil, según el cual

“La mora de un periodo enteroen el pago de la renta, dará de-recho al arrendador, después dedos reconvenciones, entre lascuales medien a lo menos cua-tro días, para hacer cesar inme-diatamente el arriendo si no sepresta seguridad competente deque se verificará el pago dentrode un plazo razonable que nobajará de treinta días”.

Comentando este precepto, Abeliuk hasostenido que

“Afortunadamente la jurispru-dencia ha aplicado generalmen-te la resolución ipso facto a los con-tratos de arriendo, porque estalegislación no protege al arrenda-tario moroso y porque ha dichoque no se trata de la resoluciónque reglamenta el art. 1.977, sino

de la expresamente pactada en-tre las partes” (op. cit., p. 481).

Que esta legislación protege al arren-datario moroso es un hecho. El arren-datario está en mora y ésta alcanza a unperíodo completo, la protección que-da determinada por la amplia oportuni-dad de pago que se le ofrece al arrenda-dor. Sostener que el artículo 1.977 nose aplicaría porque fue sustituido porun estatuto pactado por las partes, es tam-bién un error, aunque un error menosburdo que el anterior. El examen de es-te error precisa determinar si la regladel 1.977 es dispositiva o imperativa.En el primer caso, la regla podría sermodificada por la voluntad de las par-tes y los tribunales quedarían obliga-dos a reconocer dicho acuerdo. En elsegundo la regla constituiría una limi-tación a la voluntad de las partes, porlo tanto el juez debe guardar fidelidada la letra de la ley, no al acuerdo de loscontratantes.

Existen buenas razones para pensarque se trata de un precepto limitativo yno meramente supletorio de la volun-tad de las partes. En primer lugar, la evo-lución del texto desde su inclusión en elproyecto de Código Civil de 1841-1845hasta el Proyecto Inédito de 1853 don-de adquiere su fisonomía actual, pare-cen indicarlo (para un detallado análisisde la evolución se puede consultar PEÑA

GONZÁLEZ, Carlos. “La resolución comoineficacia intrínseca”, disponible enhttp://www.derecho.udp.cl/site/apun-tes/Resolucion.PDF). En segundo lu-gar, para los efectos de la sentencia encomento, debe recordarse que se trata deun predio urbano y que el arrendamien-

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Iñigo de la Maza GazmuriComentariosdejurisprudencia to de estos se rige no sólo por las reglas

del párrafo quinto del título XXVI del li-bro IV del Código Civil sino, además, porla ley Nº 18.101 sobre arrendamientode predios urbanos. En lo que interesa,el inciso primero del artículo 10 de di-cha ley establece que

“Cuando la terminación del arren-damiento se pida por falta depago de la renta en conformidadcon lo dispuesto en el artículo1977 del Código Civil, la segundade las reconvenciones a que di-cho precepto se refiere se prac-ticará en la audiencia de contes-tación de la demanda”.

Su artículo 19 en tanto establece lairrenunciabilidad de los derechos queesa ley confiere a los arrendatarios.

Advertido lo anterior conviene con-cluir que la interpretación de los tribu-nales superiores de justicia es más biendesafortunada. El pacto comisorio cali-ficado incorporado en un contrato dearrendamiento a propósito del incum-plimiento de la obligación del arrenda-tario de pagar la renta no resuelve depleno derecho el contrato. Es irrelevante–jurídicamente al menos– que las par-tes intenten sustituir la regla del artículo1.977 por un pacto que apareja conse-cuencias diversas al incumplimiento, elderecho del arrendatario moroso a ener-var la acción resolutoria se mantienecuando menos hasta la segunda recon-vención a que refiere dicho artículo. Esclaro entonces que la Corte de Apela-ciones de Concepción yerra cuando se-ñala que el pacto comisorio incorpora-do en este contrato

“comparte la naturaleza jurídi-ca de la condición resolutoria or-dinaria y por consiguiente sucumplimiento –en la especie lafalta de pago de las rentas– pro-duce ipso jure la extinción delarrendamiento, sin que sea me-nester una declaración judicial,razón por la cual el arrendata-rio carece de la facultad parahacer subsistir el contrato con-signando las rentas que en suoportunidad dejó de pagar”.

En verdad ese pacto comisorio ca-lificado no produce otros efectos queno sean aquellos establecidos en el ar-tículo 1.977.

CONTRATO DE PROMESA, ESCRITURACIÓN YNULIDAD ABSOLUTA. (CORTE DE APELA-CIONES DE ANTOFAGASTA, 11 DE NOVIEMBRE

DE 2002; CORTE SUPREMA, 27 DE NO-VIEMBRE DE 2003).

Con fecha 16 de abril de 1989 don RPS–en adelante el demandante– acordócon don ETG la celebración futura deun contrato de compraventa. La cosaque se trataba de vender era un localcomercial de propiedad del primero.Se acordó un precio de dos millonesde pesos, cancelado íntegramente porel demandante entre los días 16 de abrily 16 de junio de 1989. El otorgamien-to de la escritura de compraventa sepostergó hasta el momento en que sealzara la hipoteca y la prohibición deenajenar que gravaban el inmueble.Con fecha 2 de diciembre de 1994, elBanco del Estado de Chile –beneficia-

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dejurisprudencia

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rio de ambos gravámenes– entregó laescritura pública en que constaba lacancelación y alzamiento de los gravá-menes. Dicho documento no fue ins-crito por el demandado.

RPS demandó a ETG en juicio or-dinario de cumplimiento de contratocon indemnización de perjuicios, soli-citando al tribunal que declarase que eldemandado se encontraba obligado acelebrar con el actor un contrato de com-praventa. El demandante ancló su pre-tensión en el hecho de haber celebradoun contrato de promesa de compraven-ta con el demandado, haber pagado elprecio íntegro y haberse satisfecho confecha 2 de diciembre de 1994 la condi-ción de la cual dependía la exigibilidadde la celebración del contrato prometi-do. El demandado contestó a esta pre-tensión solicitando que la demanda fue-ra rechazada con costas, sosteniendoque, según lo dispuesto en el artículo2.515 del Código Civil, la acción del de-mandante se encontraba prescrita. Ensu réplica, el actor sostuvo que la exigi-bilidad de la obligación se producía unavez cumplida la condición, esto es, al-zadas la hipoteca y las prohibiciones quegravaban el inmueble, cosa que no hahecho el demandado, pese a encontrar-se en condiciones de hacerlo desde elmomento del otorgamiento de la escri-tura de cancelación y alzamiento de losgravámenes, por lo mismo, ningún pla-zo de prescripción habría comenzado acorrer. Señaló, además, que el deman-dado no ha controvertido en sus presen-taciones lo afirmado en la demanda res-pecto a la existencia del contrato depromesa, el pago del precio, la naturale-za de la condición y la circunstancia de

los hechos constitutivos de la misma.Respecto de la prueba, el demandanteúnicamente acompañó la escritura pú-blica de cancelación y alzamiento entreel Banco y el demandado, un certifica-do de dominio vigente que acreditabaque el demandante era dueño del bienen cuestión y un certificado de prohibi-ciones y gravámenes, interdicciones yprohibiciones que acreditaba la existen-cia de una hipoteca y una prohibiciónde enajenar, ambas a favor del Bancode Chile.

En primera instancia, el tribunalestableció que la pretensión del deman-dante se fundaba en la existencia de uncontrato de promesa, lo cual no fueacreditado en autos. El tribunal recuer-da –acorde en esto con todo lo que se haescrito sobre contrato de promesa enChile– que la promesa es un contratosolemne y que debe constar por escri-to y que quien alega su existencia debeprobar el cumplimiento de este requi-sito. Si no se logra acreditar el cumpli-miento de la solemnidad en el procesoel contrato no produce obligación al-guna. Esa es la letra del artículo 1.554del Código Civil. No existiendo contra-to –continúa el tribunal– debe recha-zarse la excepción de prescripción; lasobligaciones que no se han generadosimplemente no prescriben.

En segunda instancia la Corte deApelaciones razonó de forma distinta.Sostuvo que en sus presentaciones eldemandado había reconocido el ingre-so de sumas de dinero en relación conel contrato cuyo cumplimiento origina-ba la demanda. A continuación, el tribu-nal de alzada indica que el demandadono ha controvertido la demanda en la

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Iñigo de la Maza GazmuriComentariosdejurisprudencia que se expresa que el local se encuentra

inscrito a su nombre, que le afecta unahipoteca y una prohibición de enajenar,que el vendedor asumirá el pago de ladeuda hipotecaria y que la escritura decompraventa se confeccionará una vezalzados los gravámenes; siendo los gas-tos de la escritura de ambas partes pormitades y los de la inscripción de cargodel comprador. Luego, afirma que esedocumento hace plena prueba contra eldemandado. Para la Corte no existe con-troversia respecto a la existencia deacuerdo sobre la cosa vendida y el pre-cio. En sus propias palabras “el deman-dado contrajo la obligación de vender un bienraíz”. Para el tribunal de alzada restabaúnicamente dilucidar si la obligaciónpendiente se cumplió o si el término dela acción ordinaria para exigirla se en-contraba prescrito o no. Utilizando losprincipios de la autonomía de la volun-tad y la “certeza contractual” (descritoeste último, según el tribunal, en los ar-tículos 1.545, 1.546 y 1.560) la Corteafirma que el demandado contrajo la obli-gación de vender un bien raíz, previo al-zamiento de los gravámenes que obsta-ban a su enajenación. Considerando queel demandado no inscribió la escriturade alzamiento, el tribunal concluye quela obligación “mantiene su exigibilidad yno está prescrita”. Por lo mismo, concurrenlos requisitos de aplicación del artículo1.489 del Código Civil y debe reconocer-se la legitimidad de la pretensión deldemandante de exigir el cumplimientoforzado del contrato de promesa conindemnización de perjuicios. Frente aesta resolución el demandado interpusorecursos de casación en la forma y en elfondo. Las causales del primero fueron

aquéllas establecidas en el artículo 768,Nº 7 del Código de Procedimiento Civil –contener el fallo impugnado decisionescontradictorias– y, en subsidio, la delnúmero 9 del mismo artículo en rela-ción con el artículo 1.554 por haber fal-tado un requisito por cuyo defecto lasleyes prevengan expresamente la nuli-dad. En subsidio de la segunda causal eldemandado utilizó una vez más el nu-meral nueve, pero esta vez en relacióncon el artículo 2.514. De cara a la pri-mera causal el demandado sostiene queel documento de fojas 27 – en el que eldemandado reconoce la percepción dediversas sumas de dinero con relaciónal contrato prometido– es un instrumen-to privado, firmado únicamente por eldemandado en que no comparece eldemandante, requisito esencial de uncontrato. Agrega que el documento ca-rece de fecha. En el documento sólo sereconoce la entrega de dinero y en él noaparece que sea el pago de un precio.Respecto de la segunda causal, el deman-dado estima que nunca ha existido uncontrato de promesa solemne otorgadopor escritura pública que contenga lapromesa de celebrar un contrato decompraventa y que el recibo de dineroque consta a fojas 27 malamente cum-ple con los requisitos establecidos en elartículo 1.554. La tercera causal vuelvesobre la prescripción, señalando que elplazo que media entre el otorgamientode la escritura de alzamiento –2 de di-ciembre de 1994– y la notificación de lademanda –20 de marzo de 2000 ha com-pletado el plazo requerido por el artícu-lo 2.515 del Código Civil. La Corte Su-prema rechazó la casación en la formasosteniendo que, respecto de la primera

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dejurisprudencia

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causal, el fallo no contenía resolucionescontradictorias y, respecto de las doscausales restantes, estimó que la casa-ción constituye un mecanismo procesalpara reclamar vicios de nulidad proce-sal, no errores de derecho, por lo mis-mo, en este caso debe ser desechado. Eldemandado justificó la procedencia delrecurso de casación en el fondo en lainfracción del artículo 1.554 del CódigoCivil, sosteniendo que al revocar la sen-tencia de primer grado, el tribunal dealzada dio por establecida la existenciade un contrato de promesa que no satisfa-ce los requisitos establecidos por dichoartículo. Este desconocimiento –continúael demandante– vulnera las garantíasconstitucionales contenidas en el artícu-lo 19 de la Constitución Política del Es-tado. El error denunciado influyó sus-tancialmente en lo dispositivo del fallo,pues una aplicación correcta de la nor-ma habría redundado en la confirmacióndel fallo de primera instancia. La CorteSuprema rechazó la casación en el fon-do. En su razonamiento asumió las con-sideraciones del tribunal de alzada yagregó que las argumentaciones des-arrolladas por el demandado para justi-ficar este recurso constituían una alega-ción nueva incorporada al procesoúnicamente a propósito de este recurso.De allí –argumentó la Corte–,- que

“no habiendo formado parte dela controversia no puede consti-tuir error de derecho las infrac-ciones que se atribuyen al falloen este sentido, por lo que el re-curso en estudio debe ser deses-timado”.

Al contrario de lo que sostiene la Cor-te Suprema, la paupérrima defensa deldemandado no justifica ni su sentenciani la del tribunal de alzada. Es ciertoque el principio dispositivo que primaen los procesos civiles determina queuna actuación errática y desencamina-da de los abogados ensombrezca lasposibilidades del sentenciador, peroéste no es el caso. Las características delcontrato de promesa inmunizaban enesta hipótesis a los jueces y, consecuen-temente, al desafortunado demandado.

Si bien es cierto que las reglas jurí-dicas pueden –y suelen– presentar una“textura abierta” que permite a los abo-gados argumentar persuasivamentedos opiniones distintas, o incluso con-tradictorias, respecto de un mismo ar-tículo, este no es el caso del artículo1.554. En lo que interesa a este comen-tario el artículo establece que:

“La promesa de celebrar uncontrato no produce obligaciónalguna; salvo que concurran lasconcurran las circunstancias si-guientes:

1.ª Que la promesa constepor escrito”.

Es posible convenir con la doctri-na (ver, por ejemplo, ABELIUK MANA-SEVICH, R. El contrato de promesa, Santia-go, Ediar Editores Ltda., 1983; DIEZ

DUARTE, R. y GUZMÁN CORREA, C. Pro-mesa de contrato, compraventa y permuta-ción, Santiago, Imprenta-Editorial Fan-tasía, 1976; FUEYO LANERI, Fernando,Derecho Civil. Los contratos en particulary demás fuentes de las obligaciones, Santia-go, Imprenta y Lito. Universo S.A., to-

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Iñigo de la Maza GazmuriComentariosdejurisprudencia mo V, vol. II, 1964; MEZA BARROS, R.,

Manual de Derecho Civil. De las fuentes delas obligaciones, 9ª ed., Santiago, Jurídi-ca, 1997, tomo I) que el contrato de pro-mesa está lejos de ser pacífico, que suregulación se aleja de las funciones quebusca satisfacer actualmente y que res-pecto de cada uno de sus números exis-ten problemas de interpretación. Contodo, una mirada a la doctrina tambiénindica que lo que nadie ha discutidohasta ahora –uno de los pocos aspec-tos no controvertidos del contrato enpalabras de Abeliuk– es que el contra-to deba constar por escrito. Asimismo,la doctrina está conteste en que el con-trato de promesa no puede acreditarsepor otro medio que no sea el instru-mento en que constaba.

Sobre la necesidad de que el contra-to de promesa se encuentre escrituradoy las consecuencias de la falta de escri-turación, la Corte Suprema se ha ma-nifestado en múltiples ocasiones. Así,por ejemplo, fallando una casación enel fondo, sostuvo que, aun, acreditadasla oferta y la aceptación de un contratode promesa, éste no generaba obliga-ciones si no se demostraba en el pro-ceso su existencia en los términos exi-gidos por el artículo 1.554 Nº 1 (RolNº 2217-2000, Lexis Nexis, número deidentificación 25292). Igual cosa sos-tuvo una sentencia más antigua, seña-lando que a falta del instrumento escri-to ni siquiera procedía la confesión departe para acreditar la existencia delcontrato (RDJ, tomo 44, sec. 1ª, p. 591).En el mismo sentido pueden rastrearsesentencias aún más antiguas de tribu-nales de alzada (sobre esto se puedeconsultar VIOLLER VELASCO, A. Estudio

crítico de la jurisprudencia del contrato depromesa, Santiago, Editorial Universi-taria, 1956, p. 55).

En fin, no se trata, en estas pági-nas, de hacer un registro exhaustivode la doctrina o de los fallos de tribu-nales superiores chilenos sobre la ne-cesidad de escrituración del contratode promesa, los ejemplos anterioresresultan suficientes para dejar en claroel punto que interesa: si no hay contra-to escrito, no hay contrato de promesay, por lo mismo, no puede acreditarsesu existencia sino a través del instru-mento que lo contiene. Ésta, como yase ha advertido, fue la decisión del tri-bunal de primera instancia. ¿Qué su-cedió con la Corte de Apelaciones y laCorte Suprema?

En el caso de la Corte de Apelacio-nes es posible, en mi opinión, detectartres errores severos.

El primero de ellos es que la sen-tencia afirma que el demandado con-trajo la obligación de vender un bienraíz. Cabría preguntarse, ¿cuál era eltítulo en que constaba la obligación deldemandado? Es a todas luces evidenteque ese título no podía ser un contratode promesa; al proceso no se allegóningún documento que cumpliera conlos requisitos del artículo 1.554. Eldocumento al que alude la Corte –elrecibo de pago de fojas 27– no puedeser considerado, como resulta eviden-te, un contrato de promesa, pues –des-contando el hecho que no estuviere fir-mado por el demandante– aun cuandoesté escriturado no satisface el requisi-to de los numerales tercero y cuarto:no contiene un plazo o condición quefije la celebración del acto o contrato y

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dejurisprudencia

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no especifica suficientemente el contra-to. La Corte de Apelaciones de Antofa-gasta, entonces, falla incorrectamentecuando resuelve que el demandado con-trajo la obligación de vender un bienraíz. Esa obligación nunca se generó.

Aun cuando hubiese existido el con-trato, la Corte comete un segundo errorrespecto de la condición de la cual de-pendía la exigibilidad de otorgar elcontrato prometido. Dicha condiciónera la cancelación de los gravámenesque afectaban el inmueble. Si esto eracorrecto, la acción para solicitar elcumplimiento del contrato efectiva-mente se encontraba prescrita. La can-celación se había producido al momen-to en que el Banco otorgó la escriturade alzamiento y cancelación. Si la con-dición, en cambio –como sostuvo laCorte siguiendo al demandado–, era elalzamiento de los gravámenes a travésde su inscripción, resultaría necesario to-davía acreditar que no se trataba –co-mo pareciere– de una condición inde-terminada que dependía únicamente dela voluntad del deudor. Para ello, porcierto, hubiera sido necesario el con-trato de promesa.

El tercer error de la Corte de Ape-laciones fue no haber declarado de ofi-cio la nulidad del contrato de promesa.Si bien la expresión “no produce obli-gación alguna” contenida en el artículo1.554 parece indicar que la sanción porla omisión del requisito contenido en elnumeral primero de dicho artículo esla inexistencia, tanto la doctrina comola jurisprudencia se han mostrado másproclives a la nulidad absoluta en estoscasos (ver ABELIUK MANASEVICH, op. cit.,p. 40 y FUEYO LANERI, op. cit., p. 121). Si

es correcto que la sanción para este casoera la nulidad absoluta, restaría enton-ces examinar únicamente si el vicio apa-recía de manifiesto en el acto o contratocuya exigibilidad se reclamaba. Sobreesto último la doctrina ha sostenido queel vicio aparecerá de manifiesto cuan-do resulta claro de la simple lectura delinstrumento, acompañado por algunade las partes al proceso, que lo contienede manera que el juez advierta su exis-tencia sin necesidad de relacionarlo conotras pruebas o antecedentes. Se agre-ga, además, que el acto debe haber sidoinvocado en el proceso que conoce eljuez como fundamento de las accioneso excepciones que se hagan valer en él(VIAL DEL RÍO, V. Actos Jurídicos y Perso-nas, 4ª ed., Santiago, Ediciones Univer-sidad Católica de Chile, 2000, vol. 1, p.173). En este caso, ambos requisitosaparecen cumplidos.

Respecto de la Corte Suprema cabela misma prevención; declarar la nuli-dad absoluta en estos casos no consti-tuye una prerrogativa de los jueces,sino un deber, así lo dispone el artícu-lo 1.683.

En fin, para concluir con este co-mentario, éste es un caso curioso pordos razones: la primera de ellas es laincompetencia de la defensa del deman-dado, la segunda es el sorprendentedesapego de los tribunales superioresa sus propios precedentes y a la letrade la ley. Es cierto que por motivos his-tóricos la letra del artículo 1.554 resul-ta demasiado estrecha para satisfacerla función del contrato de promesa; escierto, además, que el papel de la de-fensa fue triste en este caso, pero de allíno se sigue que los jueces puedan des-

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Iñigo de la Maza GazmuriComentariosdejurisprudencia apegarse brutalmente del texto de la

ley ni que puedan justificar esto en laactuación de la defensa.

Ahora bien, desde luego, existe algoque repugna la conciencia en el hechoque se entregue una cantidad de dinerocomo precio por un contrato que,culposamente según parece, el deman-dado se negó a suscribir por diez años.El ordenamiento jurídico no es indife-rente a este tipo de conductas y disponede reglas que permiten recobrar losperjuicios que se irrogan al demanda-do. Éste es un típico caso de responsa-bilidad precontractual que bajo las re-glas del derecho chileno se resuelve bajoen el título XXXV del libro IV del CódigoCivil (cfr. ROSENDE ÁLVAREZ, H. Algunasconsideraciones sobre la responsabilidad pre-contractual, Valparaíso, Ediciones Uni-versitarias de Valparaíso, 1979). Por cier-to, el demandado no habría podidoutilizar las acciones del título XXXV porencontrarse prescritas, pero resulta evi-dente que el alterum non laedere no es elúnico principio que informa las reglassobre responsabilidad, la certeza jurídi-ca es otro y pasados los plazos de pres-cripción el primero cede a favor del se-gundo.

CONTRATO DE MANDATO, EXTRALIMIT-ACIÓN DE LAS FACULTADES DEL MANDATA-RIO. (CORTE DE APELACIONES DE CONCEP-CIÓN, 3 DE JULIO DE 2002; CORTE SU-PREMA, 26 DE NOVIEMBRE DE 2003).

Con fecha 13 de noviembre de 1980 donMBC y don JBC constituyeron una so-ciedad de responsabilidad limitada,cuyo nombre social era AFCL. En la

cláusula cuarta del pacto social se con-vino que la administración y uso de larazón social y representación corres-pondía a don MBC, con las más am-plias facultades, sin limitación alguna,incluso, la de autocontrar. Sólo se esta-bleció la limitación contenida en la par-te final de la cláusula en que se expresóque no podrá constituir a la sociedad encodeudora solidaria ni como aval, fia-dor o garante de obligaciones de terce-ros. Con fecha 6 y 22 de febrero de 1995MBC suscribió dos escrituras públicasconstituyendo hipotecas sobre bienesraíces de propiedad de AFCL con el finde caucionar obligaciones que ésta, lasociedad MPL o ambas hubieran con-traído con el Banco X a la fecha del con-trato o que contrajesen en el futuro. Confecha 20 de julio de 1998 y 24 de febre-ro de 1999, MBC suscribió en represen-tación de la sociedad MPL pagarés porlas sumas de $269.833.539 y $13.031.000con el Banco X los cuales no fueronpagados, iniciando este último una ac-ción de cobro mediante el ejercicio dela acción de desposeimiento contra lasociedad AFCL. Con fecha 5 de mayode 1999 esta última sociedad modificósu pacto social, retirándose MBC, quiencedió sus derechos a JBL. La sociedadAFCL demandó en juicio ordinario aMBC y al Banco X a fin de que se decla-ren inoponibles y que no producen nin-gún efecto en contra de ella los contra-tos de hipoteca ya indicados celebradosentre el Banco X y MBC.

En primera instancia el juicio se tra-mitó en rebeldía del Banco X, MBCcompareció señalando que actuó debuena fe entregando previamente alBanco todos los antecedentes de la so-

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dejurisprudencia

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ciedad que representaba, entre ellos elmandato, y que éstos habían sido revi-sados por los asesores jurídicos de lainstitución financiera sin que éstos for-mularan ninguna observación. El tribu-nal señaló que según lo dispuesto en elartículo 2.131 del Código Civil el manda-tario debía ceñirse rigurosamente a lostérminos del mandato y que un examendel contrato indica que se trataba de unmandato general en el cual se expresóla prohibición para el mandatario deconstituir a la sociedad en garante deobligaciones de terceros. Agrega que laexpresión garante comprende caucio-nes reales y personales, concluyendoque el mandatario carecía de facultadespara otorgar hipotecas, por lo tanto aco-ge la demanda. Apelada la sentencia, laCorte de Apelaciones de Concepciónconsideró que la cuestión debatida enel proceso eran las limitaciones impues-tas al administrador de la sociedadAFCL por el pacto social. Al examinardicho pacto la Corte sostiene que “antela ausencia de regla expresa sobre lasfacultades del administrador preciso esanalizar las normas civiles y comer-ciales sobre el punto”.

Del examen del tribunal de alzadasobre estas normas desprende que enaquellos casos en que no existe men-ción de facultades expresas, el adminis-trador puede realizar todos los actospropios del giro ordinario de la socie-dad. Reflexionando sobre el mandato,advierte que el artículo 2.132 del CódigoCivil no confiere naturalmente poder almandatario sino respecto de los actosde administración propios del giro or-dinario del negocio y que la expresión“naturalmente” denota que no es nece-

sario mencionar dichos actos en el pac-to, pues éstos se le entienden pertene-cer naturalmente. De cara al pacto so-cial de la sociedad AFCL el tribunalconcluye que el poder para actuar ensu representación otorgado a MBC im-plica que la “facultad de otorgar, pro-poner y cancelar hipotecas”, sólo pue-de referirse a una facultad especial queno tiene relación con el giro ordinariode la sociedad. Ello se desprendería, enopinión del tribunal, del hecho que seincorporó en el mandato una menciónespecial para hipotecar y del hecho queen la misma cláusula que la contiene seconsagran numerosas facultades que notienen ninguna relación con el giro or-dinario de la sociedad. A continuación,señala que, establecida la especialidadde la facultad para constituir hipoteca,es necesario referirse a la limitacióncontenida en el pacto y advierte que“claramente” la limitación refiere sóloa garantías personales y no se aplica ala constitución de hipotecas, pues esafacultad ya había sido concedida demanera especial a MBC. Señala, ade-más, que ésta es la única interpretacióndel contrato compatible con la buena fe,toda vez que MBC era representantetanto de la sociedad suscriptora del pa-garé como de aquélla cuyos bienes ga-rantizaban el cumplimiento de la obli-gación. Por estas razones, rechaza laacción de inoponibilidad en todas suspartes. En lo que interesa a este comen-tario, la sociedad AFCL recurrió de ca-sación en el fondo la sentencia del tri-bunal de alzada toda vez que entendióviolados los artículos 1.563 y 2.132 delCódigo Civil y 374 del Código de Comercio,argumentando que el sentido natural de

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Iñigo de la Maza GazmuriComentariosdejurisprudencia la palabra ‘garante’ es dar garantía y,

por lo mismo, refiere tanto a las caucio-nes reales como a las personales. LaCorte Suprema sostuvo que la determi-nación del sentido y alcance de una cláu-sula contractual es una cuestión de he-cho, por lo mismo no susceptible de serrevisada a través de una casación en elfondo, la cual cabría si por vía de unainterpretación errónea se vulnera la leydel contrato, pero en la especie no se hadenunciado un error de derecho vincu-lado con el artículo 1.545 del Código Ci-vil. El recurso de casación en el fondoes desechado.

Tanto la sentencia de la Corte deApelaciones como la de la Supremaameritan algunos comentarios. En elcaso del tribunal de alzada conviene enprimer lugar reproducir resumidamenteel razonamiento que utiliza para llegara la conclusión que la limitación de lacláusula cuarta alcanzaba únicamente alas cauciones personales. En primer lu-gar, sostiene que no existe una reglaexpresa sobre las facultades del admi-nistrador. Sin embargo, más adelanteseñala que la cláusula cuarta otorga almandatario un poder para actuar conlas más amplias facultades e, incluso,detalla algunas de las facultades espe-ciales concedidas a éste por dicha cláu-sula. En segundo lugar, y a resultas dela ausencia de regla expresa, indica quela regla del artículo 2.132 determina queno sea necesario expresar las facultadesadministrativas en el contrato de man-dato y que, si como sucede en la espe-cie, se expresa la facultad de hipotecardebe entenderse que ésta es especial yno tiene relación con el giro adminis-trativo. En tercer lugar, señala que res-

pecto de las reglas que rigen la interpre-tación, Carlos Ducci Claro ha sosteni-do que los terceros tienen derecho a ate-nerse a lo literal de las palabras sin tenerque indagar una posible intención dife-rente de las partes, es decir, atenerse ala voluntad declarada sin que los afectela voluntad real. En cuarto lugar, exami-nando la cláusula cuarta del pacto socialya referida sostiene que debe entenderseque la facultad de otorgar hipotecas esespecial y que, por lo mismo, la limita-ción contenida en la parte final de lacláusula no se le aplica. Dejando de ladolas consideraciones de la Corte sobre laausencia de regla expresa sobre las fa-cultades del administrador es posible de-tenerse sobre los demás eslabones desu razonamiento. Respecto al segundopaso argumentativo del tribunal, lapráctica indica que en los mandatos sedetallan abundantemente facultades ad-ministrativas que pertenecen al giro or-dinario del mandante, justamente paraevitar incertidumbre respecto de ellas.Por lo mismo, lo más probable es quela facultad de otorgar hipotecas hayasido incorporada justamente con esa in-tención por las partes. Respecto al ter-cer paso argumentativo, la opinión deDucci esgrimida por el tribunal de al-zada resulta extraordinariamente ade-cuada para sostener la opinión contra-ria, lo literal de las palabras es que elmandatario no tenía poder para garan-tizar obligaciones ajenas. Pero, aun,aceptando la curiosa interpretación dela Corte según la cual la hipoteca cons-tituía una facultad especial existe un nonsequitur que termina de derribar el argu-mento. De el hecho que se trate de unafacultad especial no se sigue que se haya

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dejurisprudencia

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PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

permitido al mandatario caucionar obli-gaciones de terceros, lo que podría se-guirse es que tenía poder para hipote-car bienes de la sociedad respecto deobligaciones propias que no se encuen-tran en su giro ordinario. Esto podríaser discutible si no quedara totalmenteaclarado con la parte final de la cláusu-la cuarta del pacto social en la que, con-viene repetirlo, se expresó que (el man-datario) no podrá constituir a la sociedaden codeudora solidaria ni como aval, fia-dor o garante de obligaciones de terce-ros. Una cosa es suficientemente clara,la lectura razonable del pacto indica queel mandatario se extralimitó de sus fa-cultades. El segundo argumento del tri-bunal de alzada es la buena fe objetiva.Señala la sentencia que

“(el artículo 1.546) obliga a laspartes a ejecutar el contrato debuena fe; y esa buena fe resulta-ría contrariada si se permite auna sociedad impedir que la ins-titución bancaria ejerza las ac-ciones de cobro que correspon-den sobre los bienes hipotecadospara recuperar el alto monto otor-gado a la sociedad PL sociedad deu-dora representada por el mismo ad-ministrador, quien a su vez seretira de la sociedad que repre-senta” (subrayado en el original).

El tribunal vincula este razonamien-to a un considerando de otra sentenciaen el que se señala que “debe cautelarce(sic) la apariencia para terceros que con-tratan con una sociedad”. Es cierto quela protección de la buena fe se ha vincu-lado con la protección de las aparien-

cias (así, por ejemplo, en la teoría delacto propio. Ver DIEZ-PICAZO, L. La doc-trina de los propios actos: un estudio críticosobre la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo, Barcelona, Bosch, 1963), pero lo queconviene preguntarse es si, en este casola apariencia era suficientemente inten-sa como para justificar la creencia erró-nea del Banco X. Como señala Peñaililloa propósito de la protección de las apa-riencias

“el derecho no está para prote-ger a los negligentes...esa acti-tud podría importar más bienuna muy simple entrega al espe-jismo, una desaprensiva contem-plación de lo que se nos exhibe,o una excesiva autocomplacen-cia en la evaluación de los acon-tecimientos circundantes” (PE-ÑAILILLO ARÉVALO, D. Ponenciaprincipal en el seminario sobrela protección de la apariencia enel Derecho Civil, publicada enEstudios sobre reformas al CódigoCivil y Código de Comercio, Santia-go, Editorial Jurídica de Chile,2002, pp. 405-406). Suele acep-tarse que la seguridad jurídicaaconseja proteger las aparien-cias, pero dicha protección nodebería alcanzar el subsidio a latorpeza de las partes. Comopuede advertirse de la cláusulacuarta del pacto social, la apa-riencia en este caso no provienede la ambigüedad del texto delpacto social, sino de la torpezadel Banco y, como aconseja unviejo brocardo: nemo auditur pro-priam suma turpidudinem allegans.

198

Iñigo de la Maza GazmuriComentariosdejurisprudencia Respecto de la sentencia de la Cor-

te Suprema sobre la casación en el fon-do interesa recordar que ésta sostuvoque la determinación del sentido y al-cance de una cláusula contractual es unacuestión de hecho, por lo mismo no sus-ceptible de ser revisada a través de unacasación en el fondo. Esta decisión pa-rece participar del criterio según el cuallas reglas de interpretación de los con-tratos constituirían meros consejos da-dos por el legislador a los jueces, doc-trina que ha encontrado algún eco enlas decisiones del máximo tribunal (ver,por ejemplo, RDJ, tomo 46, p. 566 yRDJ, tomo 51, p. 265). Sin embargo,como se ha sostenido, ésta no pareceser la doctrina correcta (ver LÓPEZ SAN-TA MARÍA, J. Los contratos Parte general, 3ªed., Santiago, Jurídica, 2001, pp. 455-462). La determinación del sentido yalcance de una cláusula contractual esla interpretación del contrato y al reali-zar dicha interpretación el juez quedaobligado por las reglas contenidas en-tre los artículos 1.560 y 1.566 del Códi-

go Civil. Por lo mismo, si incumple di-chas disposiciones la sentencia es sus-ceptible de casación en el fondo por di-cha infracción. En el caso que ocupa aeste comentario el problema se suscitórespecto de la cláusula cuarta de un pactosocial ya referida anteriormente, específi-camente respecto de la expresión ‘ga-rante’. Como ya se ha señalado, la Cortede Apelaciones interpretó la expresiónrestrictivamente, limitando su alcancea las garantías personales. La recurren-te alegó que dicha interpretación cons-tituía un error de Derecho en tanto vul-neraba los artículos 1.560, 1.563 y 2.132del Código Civil y el artículo 374 del Có-digo de Comercio, sosteniendo, en defini-tiva, que la expresión alcanzaba tanto alas cauciones personales como a las rea-les. Ésta pareciera haber sido la inten-ción real de los contratantes, con todo,aunque no lo hubiera sido, la Corte Su-prema debió haberse pronunciado al res-pecto y no, simplemente, desechar el re-curso.

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dejurisprudencia

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DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO

Y REGÍMENES MATRIMONIALES

Leonor Etcheberry CourtProfesora de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

FILIACIÓN

ENTREGA INMEDIATA. (CORTE SUPREMA,24 DE ENERO 2002, ROL N° 4614.01)

Don B.M. en representación del Esta-do de Chile, junto a don ... padre delas menores ... y ... de 3 y 2 años, res-pectivamente, solicita la entrega inme-diata de sus hijas para viajar a Suecia,lugar de su residencia habitual, desdedonde viajaron a Chile en compañíade su madre, sin autorización. La soli-citud se funda en lo señalado en la Con-vención sobre Aspectos Civiles delSecuestro Internacional de Niños (enadelante Convención de La Haya). Enefecto, el demandante y la demandadacontrajeron matrimonio en Suecia, sushijas nacieron y vivieron en este país,y luego de la separación, la madre so-licitó autorización para viajar a Chile,a lo cual el padre se opuso, demandan-do la tuición de las menores. Sin em-bargo, la madre, sin esperar resoluciónalguna y sin mediar autorización delpadre, viajó a Chile con las menores.

El tribunal de primera instanciadeterminó que el traslado de las meno-res era ilícito por no ajustarse a la Con-vención de La Haya. Sin pronunciarse

sobre la tuición de las menores, por nocorresponder en conformidad a la Con-vención de La Haya, ordenó el regre-so de las menores a Vaxjo, cuidad deresidencia habitual de las menores. Porsu parte la Corte de Apelaciones con-firma la sentencia apelada.

La demandada recurre de queja ala Corte Suprema, la cual casa de oficiola sentencia dictando al efecto la sen-tencia de reemplazo.

La sentencia de la Corte Supremaalude a una problemática de importan-te actualidad, siendo su opinión criti-cable, según las siguientes considera-ciones.

La Convención de la Haya suscritapor Chile, es clara en señalar que losjueces no deben pronunciarse sobre latuición de los menores, ya que ella debeser resuelta por el tribunal del lugar deorigen de los menores, por lo cual sólose debe constatar si el traslado de losniños es ilícito o no.

En conformidad a la legislación sue-ca, en caso de separación de los padres,la patria potestad corresponde a ambospadres, siendo necesaria la autorizacióndel padre para que las menores puedanviajar al extranjero, cuestión que no ocu-rrió. En consecuencia, la madre, en de-fecto de la autorización del padre, de-

200

Leonor Etcheberry CourtComentariosdejurisprudencia bía obtener la autorización judicial, cosa

que no ocurrió, por lo cual el trasladoen sí es ilícito.

La misma Convención autoriza encasos excepcionales que el tribunal delpaís donde se han radicado los meno-res, deniegue el regreso de éstos. Así,por ejemplo, cuando

“existe un grave riesgo de queel regreso del niño lo expongaa un peligro físico o psicológi-co, o de otro modo lo ponga enuna situación intolerable...”.

Este mismo aspecto regula el auto acor-dado dictado por la Corte Supremasobre este tema.

La Corte en su considerando sextoseñala que dicho riesgo se configuradebido al apego que tienen las meno-res con su madre, con sus abuelos pa-ternos y con su actual entorno social.Por consiguiente, el máximo tribunalordena que las menores permanezcanen el país sobre la base del principiodel interés superior del niño.

Si bien es cierto, y nadie duda de laimportancia de la figura materna, essorprendente que el fallo no se refieraal significado para las menores de lafigura paterna y, por su parte, las con-secuencias para el padre de vivir sepa-rado de sus hijas. Es cierto que el inte-rés superior del niño debe orientar lasolución judicial en el sentido que cau-se el menor daño posible a los meno-res. Sin embargo, la madre contrajo ma-trimonio en Suecia, sus hijas nacieronen este país y vivieron ahí los prime-ros años de sus vidas, por lo cual lla-ma la atención que no se mencione ni

se evalúe la posibilidad de que la ma-dre vuelva a vivir a Suecia con sus hi-jas, donde las menores tendrán contac-to con el padre y con la familia de éste.

Cabe tener presente que la madredecidió de manera voluntaria contraermatrimonio y radicarse en el país nór-dico. Así, entonces, quedó sometida ala jurisdicción de los tribunales suecos;sin embargo, al no obtener una deci-sión favorable procedió mediante laautotutela tomando la justicia en suspropias manos al viajar sin autoriza-ción alguna y sin considerar la opinióndel padre de las menores.

Me parece que la Corte Suprema alfallar en el sentido señalado, atentó con-tra el interés superior del menor, el quecreyó defender, ya que al ordenar lapermanencia de las menores en Chileconculcó el derecho deber que tiene elpadre de mantener una relación directay regular con sus hijas. La Corte no sepronuncia sobre este aspecto, pero cabesuponer que la madre no permitiría quelas menores viajaren a Suecia con supadre, pues éste procedería de la mis-ma forma amparándose, esta vez, en sujurisdicción.

En este caso preciso no se configu-ra la causal de la Convención en cuantoa peligro físico o sicológico, ya que elpadre no pretende separarlas de su ma-dre, sino que regresen al país dondesiempre han vivido y que la solucióndel conflicto sea fallada por la jurisdic-ción sueca, a fin de discutir la tuición.

Cabe destacar que Chile, con susreiterados fallos, a favor de las madresque trasladan ilícitamente a los meno-res de su lugar habitual de residencia,ha violado reiteradamente la Conven-

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dejurisprudencia

201

DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO Y REGÍMENES MATRIMONIALES

ción de La Haya, sobre los aspectos civi-les del secuestro internacional de niños;teniendo una cierta desconfianza en quelos tribunales extranjeros, sabrán apli-car el principio del interés superior delmenor y otorgar debidamente la tuición.

En definitiva, la Corte al ordenarque las menores permanezcan en nues-tro país, miró preferentemente el inte-rés de la madre, olvidó el derecho delas menores de tener un padre y los dere-chos de éste, infringiendo la citada Con-vención de La Haya.

TUICIÓN. INCIDENCIA DE LA HOMOSEXUA-LIDAD. ( JUZGADO DE VILLARRICA, 29 DE

OCTUBRE DE 2003; CORTE SUPREMA, 4ªSALA, 31 DE MAYO DE 2004, ROL 1.193-2003)

El demandante J.L.A. entabla demandapara obtener la tuición de sus hijas me-nores de 8, 4 y 3 años; en contra de lamadre de éstas K.A.R., funda su peti-ción en la opción sexual de la madre,quien ha declarado abiertamente su les-bianismo, conviviendo con una parejafemenina, en la misma casa que vivíacon sus hijas. En la actualidad el deman-dante también tiene una nueva pareja.

El Juzgado de Villarrica en prime-ra instancia no acoge la demanda delpadre radicando la tuición en la ma-dre; lo cual es ratificado por la Segun-da Sala de la Ilustrísima Corte de Ape-laciones de Temuco, con fecha 30 demarzo de 2004.

De este fallo queremos relevar lossiguientes puntos:1. En sus considerandos vigésimo y

vigésimo primero, la jueza realiza

una interpretación del artículo 225,que a nuestro juicio es errada, al sos-tener

“que en el artículo 225 la ley pre-sume la idoneidad de toda ma-dre... y que en consecuencia paraprivar a la madre de la tuiciónde las menores deberá acre-ditarse la inhabilidad de ésta deacuerdo a los artículos 225 y 226del Código Civil”.

El artículo 225 al entregarle latuición a la madre cuando los pa-dres viven separados, no hace sinoconsiderar que en Chile ello consti-tuye un hecho natural, que la ma-dre es más idónea; pero en ningúncaso presume que “todas las madresson idóneas”; si así lo fuera comoconcluye la jueza; sería casi imposi-ble inhabilitar a cualquier madre.

Respecto de una correcta inter-pretación de esta norma podemosseñalar lo siguiente:

a) Claramente estamos frente a unanorma inconstitucional por serdiscriminatoria respecto de lospadres, a los cuales a priori con-sidera menos aptos para ejercerla tuición de sus hijos.

b) La norma del artículo 225 consa-gra una regla general a favor dela madre, norma que no es abso-luta, ni es una presunción de dere-cho, por lo tanto no es necesarioinhabilitar a la madre para poderotorgarle la tuición al otro de lospadres.

c) El principio del interés superiordel menor tiene preeminencia por

202

Leonor Etcheberry CourtComentariosdejurisprudencia sobre esta norma de carácter ge-

neral; lo que olvidó la jueza, esque las nuevas normas de tuicióntienen como centro a los niños yno a los padres; no se trata de cas-tigar a la madre quitándole latuición, se trata a través de la no-ción “causa calificada” del artícu-lo 225, determinar dónde lasmenores del caso tendrán un me-jor desarrollo integral, sicológico,afectivo, material, etc. Si lo obtie-nen con la madre es ahí donde lasmenores deben permanecer; porel contrario, si este desarrollo seobtendrá de mejor forma con elpadre; la jueza sin tener que inha-bilitar a la madre, sino que simple-mente concluyendo que el interéssuperior de los menores estarámás protegido con el padre, po-drá radicar la tuición este último.

2. Debido a la errónea interpretacióndel artículo 225, la jueza en los con-siderandos vigésimo segundo a vi-gésimo sexto; se concentra en deter-minar si las causales de inhabilidaden contra de la madre se encuentrandebidamente probadas, para deter-minar si puede perder la tuición:

a) En el primer punto se refiere alhecho de ser lesbiana la madrede las menores; en este aspectola jueza se apoya en diversos es-tudios que se han realizado en lamateria y en los informes de pe-ritos, entre los cuales el informesicológico concluye que “la con-dición homosexual lésbica de lamadre, no constituye por sí, unacausal de inhabilidad”; se tienepor acreditado que la homose-

xualidad de la madre es una con-ducta normal y que no es mani-festación de ninguna patologíaque la inhabilite. Respecto de estepunto, debemos recordar que losjueces no son sicólogos y al noexistir en Chile otro caso que sehubiera fallado respecto de esteproblema, parece lógico que lajueza se apoye en los estudios na-cionales y extranjeros que se hanrealizado y en las opiniones de lossicólogos que han actuado comoperitos en este proceso.

b) El segundo punto, tiene relacióncon la circunstancia de mantenerla madre de las menores una con-vivencia con su pareja mujer enla casa en que la demandada vivíacon sus hijas; para esto se tomanen cuenta nuevamente diversosestudios desarrollados en torno altema y el informe sicológico delas menores, donde sí se puedeadvertir cierta confusión en cuantoa los roles de padre y madre; estono se atribuye a la presencia de lapareja de la madre en su casa; sinodebido a la situación de hecho queestán viviendo, ya que ellas per-ciben que el tema trae desacuer-dos y problemas entre sus padres.La jueza toma como punto de re-ferencia para desestimar esta si-tuación como causal de inhabili-dad, el informe del departamentode Psicología de la Universidadde Chile, que señala que

“los resultados han sido conclu-yentes en términos de demostrarque los niños y niñas que viven

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con parejas homosexuales o les-bianas no presentan diferenciascon los niños y niñas que vivencon parejas heterosexuales. Agre-ga que los estudios que se hanrealizado en parejas homose-xuales señalan que éstas tienenuna relación de afecto y respetohacia sus hijos, suelen implemen-tar modelos de crianza demo-cráticos y valores respecto a losdemás y tolerancia”.

3. Estimamos que el fallo, es critica-ble en la poca importancia que se leotorga al interés superior del menor,que debió ser, a nuestro juicio, el ejecentral sobre el que se desarrollarael fallo; sin embargo, la jueza esti-ma que este principio no debe apli-carse en forma directa sino sólodebe ser tomado como un principioorientador y para interpretar deter-minadas normas. Esta visión de esteprincipio es inaceptable, el principiosuperior del menor va mucho másallá, debe ser establecido para elcaso concreto y esto es obligatoriopara los jueces, no una simple nor-ma de referencia que ellos puedandecidir si quieren o no aplicarla; esosería ir en contra, directamente delas normas del Código Civil, en espe-cial el inciso segundo del artículo242: “En todo caso, para adoptar susresoluciones el juez atenderá, comoconsideración primordial, al interéssuperior del hijo...” y a los artículosque se refieren a este principio en laConvención Internacional de losDerechos del Niño. La jueza en estecaso evita pronunciarse respecto a

cual sería este interés, al señalar quehay principios que son superiores,como el derecho a la vida, a la in-tegridad física o síquica, a la identi-dad, a no ser separado de sus padres,etc., y que el principio del interéssuperior del menor sólo entraría enjuego cuando entre en colisión conalguno de ellos; al no haberse pro-bado en el juicio que los referidosderechos de las menores hayan sidopuestos en peligro, entonces conclu-ye que se entiende que el principiodel interés superior de los menoresno ha sido vulnerado. Creemos queesta argumentación es muy pobrey que debió determinar claramentedónde las menores tendrían una ma-yor realización espiritual y materialposible.

4. Por último, creemos que es ingenuala conclusión a que llega la jueza en elconsiderando vigésimo octavo, don-de concluye que las menores no se-rán discriminadas por los niños yprimordialmente por los padres delos otros menores, para esta conclu-sión sólo toma en cuenta la declara-ción de un testigo de la parte deman-dante y, además, concluye que ennuestro país se encuentra prohibidatoda forma de discriminación, locual es cierto, pero debió haber cons-tatado que en nuestro país es casiseguro que las menores serán discri-minadas, lo cual no es fundamentopara quitarle la tuición a una madre,ya que se trata de conductas de ter-ceros, que lamentablemente afecta-rán a las menores.Creemos que es un fallo que avan-

za en cuanto a poner en discusión el

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Leonor Etcheberry CourtComentariosdejurisprudencia problema de que los hijos se eduquen

con madres o padres homosexuales,pero que vuelve atrás en cuanto a de-terminar que el quitarle la tuición a lamadre es una especie de castigo haciaella y no una medida a favor de los hi-jos; por lo tanto, presume que si la ma-dre es hábil los niños deben necesaria-mente estar mejor con ella; y el evitardeterminar cual sería en este caso con-creto el interés superior de las menoresno ayuda a la jurisprudencia futura.

El demandante recurrió de queja ala Corte Suprema, por considerar quese cometió falta o abuso de parte de losministros de la Segunda Sala de la Iltma.Corte de Apelaciones de Temuco.

La Corte Suprema con fecha 31 demayo de 2004 se pronunció sobre esterecurso, dictando una nueva sentencia,que entrega, esta vez, la tuición de lasmenores al padre.

Respecto de este fallo debemos des-tacar lo siguiente:1. Nos parece acertada la interpreta-

ción que hace la Corte del artículo225 del Código Civil, en el sentido deestablecer en su considerando un-décimo, que ésta no sería una nor-ma absoluta y definitiva, ya quevaliéndose de la expresión “causacalificada”, es posible hacer cam-biar esta regla teniendo en cuentael interés superior del niño.

2. Sin embargo creemos que la Corteequivoca su camino en la búsquedadel interés superior de las menores,al establecer en forma general lo quedebe entenderse por interés superiordel menor, lo cual no aparece, por losdemás, aplicado al caso concreto,

“una correcta aplicación del prin-cipio, especialmente en sede ju-dicial, requiere un análisis con-junto de los derechos afectadosy de los que se puedan afectarpor la resolución de la autoridad.Siempre ha de tomarse aquellamedida que asegure la máximasatisfacción de los derechos quesea posible y la menor restric-ción de ellos; esto no sólo consi-derando el número de derechosafectados sino, también, su im-portancia relativa”

(CILLERO Miguel, “El interés supe-rior del niño en el marco de la Con-vención internacional sobre los de-rechos del niño”, Revista Justicia yDerechos del Niño, noviembre 1999);

en este caso se trata de tres meno-res cuya madre es lesbiana, por lotanto ésa es la realidad de ella; enun proceso largo y difícil ellas ten-drán que aprender a convivir consu realidad y aceptarla; si la Corteentiende que es lejos de ella dondelas menores podrán asimilar mejoresta realidad, entonces el interés su-perior de las menores estará prote-gido; si lo que se pretende es quelas menores en la medida de lo po-sible olviden este hecho y se lo ha-gan olvidar a las personas con lascuales comparten, las menores nopodrán asumir su realidad sana-mente. El interés superior del me-nor, además, obliga a los jueces atener en consideración la opinión delos menores involucrados, lo seña-la el inciso segundo del artículo 242

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“en todo caso para adoptar susresoluciones el juez atenderá,como consideración primordial,al interés superior del hijo, y ten-drá debidamente en cuenta susopiniones, en función de su edady madurez”;

en ninguna parte del fallo los juecestoman en cuenta la opinión de lasmenores involucradas (en especialrespecto a la mayor que ya tiene 10años de edad), ni siquiera refirién-dose a lo que ellas habían señaladoen el expediente de primera instan-cia; por eso no debemos olvidar queel principio del interés superior delniño, tan aludido en estos días, en-trega directrices claras en cuanto atener en cuenta los derechos funda-mentales del niño, directrices queson obligatorias para los jueces;pero, además, es necesario recordarque dichas directrices deben seradaptadas al caso particular, cosaque no hace la Corte; ¿qué es me-nos dañino para las menores vivirlejos de su madre o enfrentar la rea-lidad de que su madre tiene unaopción sexual diferente a lo que hoyse considera normal?, parece ser larespuesta que habría que buscar.

3. Particularmente peligroso nos pare-ce lo que señala el considerandodecimocuarto, en cuanto estima quelos informes de sicólogos u otrosprofesionales son sólo elementos deconvicción, para el juez; es ciertoque no son vinculantes para ellos,pero está claro que respecto de si-tuaciones que no son jurídicas (comoes el efecto que puede tener en las

menores en su futuro desarrollo elvivir con una pareja constituida porpersonas del mismo sexo; todos losjueces como personas humanas queson, tendrán una idea a priori res-pecto de esta situación; de ahí la rele-vancia que deba reconocerse a losinformes periciales; ¿dónde si no, losjueces, podrán formarse una opi-nión más profesional del tema; ¿ten-drán que dejar de lado los diferen-tes estudios que se han realizado paraanalizar este difícil tema y fallar úni-camente de acuerdo a lo que elloscreen?

4. Los jueces se empeñan en dejar enclaro que su decisión no es discri-minatoria en cuanto a la opción se-xual de la madre; sino en cuanto aque las menores sufrirán por esta op-ción; y porque la madre

“ha antepuesto sus propios inte-reses, postergando los de sushijas, especialmente al iniciaruna convivencia con su parejahomosexual en el mismo hogaren que lleva a efecto la crianzay cuidado de sus hijas separada-mente del padre de éstas” (con-siderando decimosexto).

Es cierto que en una situaciónideal, donde mejor se desarrollanlos hijos es con sus padres; dadoque esta situación muchas veces esimposible; tendremos que pensarde acuerdo al fallo, que si éste no pre-tende ser discriminatorio en cuan-to a la opción sexual de la madre,podríamos concluir que ¿cualquiermujer que empiece una nueva con-

206

Leonor Etcheberry CourtComentariosdejurisprudencia vivencia heterosexual, en el mismo

hogar donde educa a sus hijos po-dría perder la tuición de sus hijos,por anteponer sus propios intere-ses, postergando los de sus hijos?

5. El fallo, a continuación, se hace car-go de la discriminación de que se-rán objeto las menores desde unpunto de vista social ya que estaránexpuestas “a ser discriminadas porsus compañeros de colegio y veci-nos” (considerando decimoctavo);no me cabe la menor duda que estoserá así, en un país como Chile, lasdiscriminaciones siempre han exis-tido hasta que la sociedad toma con-ciencia de que diferentes situacionesno son peligrosas de por sí, es asícomo en este país se han discrimi-nado a los menores con síndromede Down, a los menores con SIDA,y ahora será el turno de los meno-res hijos de padres con opciones se-xuales diferentes; lamentablementeeso es un hecho que ningún fallopuede cambiar; pero por el hechode vivir en un país que discriminafrente a situaciones desconocidas,¿esa madre no tiene derecho a criara sus hijas?; para estos efectos quie-ro citar la opinión de la Corte Su-prema de los Estados Unidos, res-pecto de una madre de raza blancaque teniendo la custodia de su hija,rehizo su vida con un hombre deraza negra; frente a lo cual el padrede la menor pidió se modificara latuición por la discriminación quesufriría su hija, por vivir en un ho-gar mixto; la Corte señaló

“que si bien la Constitución delos Estados Unidos no puedeevitar esos prejuicios, tampocopuede tolerarlos, y que a pesarde que las discriminaciones en-tre particulares pueden estar fue-ra del alcance de la ley, la propialey no puede, directa o indirecta-mente validarlas... La realidadde esos prejuicios y los posiblesdaños que las discriminacionesentre particulares podrían cau-sarle a un niño no pueden ser,consideraciones para separar aun niño de su madre”

(Corte Suprema de los Estados Uni-dos de América, “Palmore v. Sidoti,466 U.S.429, año 1984).

6. En su considerando vigésimo laCorte habla de una “familia estructu-rada normalmente y apreciada enel medio social”; con esto descono-ce el Informe de la Comisión Na-cional de la Familia, donde se reco-nocen como “familias” muchas mássituaciones que las que son aprecia-das por el medio social o que sonconsideradas como normalmenteestructuradas.

7. Por último, creo que es necesarioseñalar, que la situación que tuvoque decidir nuestra Corte Suprema,no era fácil, por ser la primera quese dictaba en Chile, pero, además,porque todo fallo que incide en elfuturo de unos menores lo es; creoque es rescatable la interpretaciónque se hace del artículo 225, y queestamos frente a un caso en queambos padres son hábiles para ejer-

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cer la tuición de sus hijas; pero creoque por mucho que la Corte señalelo contrario, la única razón de nohaberle dado la tuición a la madre,es por su opción sexual y que enlugar de buscar claramente dóndelas menores estarían mejor (recor-dar que ni siquiera se tomó encuenta la opinión de las menores),

se estableció sólo que era imposi-ble que esa opción de la madre nofuera perjudicial para las menores,sin ningún apoyo en estudios al res-pecto o en la opinión de expertosen la materia, sino solo dándole ungran valor a la prueba testimonialy haciéndose eco de los prejuiciosdel país al respecto.

Resúmenesde jurispudencia

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Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia

Resúmenes

dejurisprudencia

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Resúmenes de jurisprudencia

Claudia Bahamondes Oyarzún,Vanesa León Campos yAntonia Rivas Palma*

CASACIÓN EN EL FONDO. PRUEBA.LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA

El proceso se inicia con demanda enjuicio ordinario por parte de una insti-tución bancaria en contra de GAA eILVM, en la cual se requiere el pagode lo no debido. Los hechos se confi-guran por un giro de dinero del de-mandado GAA., desde su cuenta co-rriente, efectuado por medio de unmandatario. Momentos después, GAAcomparece personalmente al bancopidiendo un cheque suelto, el cual com-pleta y gira nuevamente desde la mis-ma cuenta corriente, siendo pagado enefectivo por caja a causa de un proble-ma del sistema. En ese mismo instantesu cónyuge, ILVM, toma un depósitoa 35 días, en el cual ingresa el dineroque se le entregó antes a su marido.

El tribunal de primera instanciaestimó que con los antecedentes pre-sentados por el actor, no es posible es-tablecer el saldo de dinero con quecontaba el demandado al tiempo derealizarse las operaciones. Tambiénopina que no se ha acreditado que GAA

contaba con una línea de crédito ago-tada o si tenía autorizados sobregiros.Finalmente, se rechaza la demanda in-terpuesta a la luz del artículo 1.698 delCódigo Civil, puesto que, en este caso,correspondía probar las obligacionesa quien las alegó, es decir, al bancodemandante.

Apelada la sentencia de primera ins-tancia, la Corte de Rancagua expresaque el demandado era cuentacorrentis-ta de la institución bancaria y que el di-nero girado y pagado, en principio, res-ponde al referido contrato, a menos queel banco demostrara que la cuenta care-cía de fondos y siempre que no se acre-ditara la existencia de un contrato de lí-nea de crédito o sobregiro. Aclara quelos documentos que el actor acompañaemanan de su propia parte y, por ende,nada pueden probar, salvo en aquellaspartidas en su contra. Manifiesta, ade-más, que el banco sólo pagó los chequesa GAA y no a su cónyuge, quien no re-cibió dinero del demandante, por lo cualno puede ser obligada por un cuasicon-trato de pago de lo no debido. Por últi-mo, declara el tribunal de alzada que eltrasfondo de la demanda parece máspropio de la responsabilidad delictivacivil que de una responsabilidad cuasi-contractual. En conformidad a estos ra-

* Alumnas de Derecho de la UniversidadDiego Portales.

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Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia zonamientos rechaza el recurso de ape-

lación deducido por el actor.Por su parte, la Corte Suprema co-

nociendo del recurso de casación en elfondo interpuesto por la institución ban-caria fundado en no haber dado valorprobatorio a la prueba documental pre-sentada por su parte, señala en el consi-derando segundo:

“Que las normas que denunciacomo infringidas sólo indicanpautas a los jueces tanto paraapreciar la prueba testimonialdentro de sus facultades comopara valorar comparativamentela prueba rendida en el proceso,atribución que no se ve alteradapor las circunstancias de que elartículo 1.700 del Código Civil de-termine los casos en que el ins-trumento público hace plenaprueba...”.

En definitiva, el máximo tribunalrechaza el recurso por manifiesta faltade fundamento, al considerar que lasnormas que se denuncian como infrin-gidas no son reguladoras de la pruebay, por ello, los hechos establecidos porlos sentenciadores de la instancia no sonsusceptibles de revisión vía casación enel fondo.

PRIMER JUZGADO CIVIL DE RANCAGUA,5 DE ABRIL DE 2002, ROL 29.132-01; COR-TE DE APELACIONES DE RANCAGUA, 2 DE

JUNIO DE 2003, ROL 19.485; CORTE SU-PREMA 14 DE ENERO DE 2004, ROL 2617-03.

PALABRAS CLAVE: PRUEBA. LEYES RE-GULADORAS DE LA PRUEBA. CUASICON-TRATO. PAGO DE LO NO DEBIDO. ARTÍCU-LO 1.698 DEL CÓDIGO CIVIL.

CASACIÓN DE OFICIO. COMODATO

PRECARIO.

JJRA, deduce demanda de comodatoprecario en contra de YIAZ, a fin deque la demandada restituya al actor elinmueble que ocupa. La acción se fun-da en que el bien raíz pertenece al de-mandante, el cual fue adquirido porsucesión por causa de muerte de sucónyuge y que no ha sido restituido porYIAZ, pese a no existir contrato algu-no que justifique dicha tenencia.

El tribunal de primera instanciaexige la prueba de ciertas circunstan-cias para acreditar el precario; en estecaso, el demandante debe probar eldominio del inmueble, la ocupación deéste por parte de la accionada, sin quemedie algún tipo de contrato o título.El tribunal estimó como demostradasestas condiciones a través de la docu-mentación presentada por el deman-dante, consistente en la inscripción delbien en el Registro de Propiedad delConservador de Bienes Raíces y de laposesión efectiva decretada a su nom-bre, además de tener en vista el artícu-lo 588 del Código Civil, que instauracomo una de las formas de adquirir eldominio a la sucesión por causa demuerte. Por otra parte, la demandadano ha controvertido la tenencia del in-mueble reclamado, con lo cual el tri-bunal acoge la demanda por entenderconfigurado el precario.

La Corte de Apelaciones de Aricadesestima el apartado que la recurren-te intenta hacer valer en cuanto a unaposible casación de oficio y expresa

Resúmenes

dejurisprudencia

213


“Que conviene destacar que laactuación de oficio por el tribu-nal sólo ocurre, entre otras cir-cunstancias, cada vez que el vi-cio sea notorio o resalte por sísolo de los antecedentes del pro-ceso, de manera ostensible; loanterior, por cuanto la instituciónde oficio por el Tribunal impor-ta subsanar un atentado a la leyformal de la que está interesadala sociedad toda en cuanto exi-ge su cumplimiento cabal”.

Asimismo, confirma la sentenciaapelada y rechaza el recurso de apela-ción interpuesto por YIAZ, al concu-rrir todos los requisitos del precario.

Contra esta resolución se deduje-ron recursos de casación en la forma yen el fondo. Al estudiar el recurso decasación en la forma la Corte expresa:“Que la acción de precario se inscribeentre las acciones reales toda vez queuno de sus presupuestos es el dominiode quien pretende ser su titular”.

Agrega que este proceso se desarro-lla en torno a un bien raíz que se preten-de adquirido por herencia, por lo tanto,correspondía examinar la totalidad delos documentos presentados y que tien-den a dilucidar la calidad de dueño deldemandante. No obstante, la apelaciónfue resuelta considerando que las prue-bas documentales rendidas por la de-mandada eran ajenas al dilema del jui-cio. De este modo, la referida sentenciaincurre en falta de consideraciones dehecho y de derecho sobre estas prue-bas, infracción que debe corregirse deoficio por los jueces, procediendo la co-rrespondiente sentencia de reemplazo.

TERCER JUZGADO DE LETRAS DE ARICA,3 DE ENERO DE 2002, ROL 24.654-00; COR-TE DE APELACIONES DE ARICA, 16 DE AGOS-TO DE 2002, SEGUNDA SALA, ROL 8.036;CORTE SUPREMA, 16 DE SEPTIEMBRE DE

2003, PRIMERA SALA, ROL 3756-02.PALABRAS CLAVE: COMODATO PRECA-

RIO. ACCIONES REALES. MODOS DE ADQUI-RIR. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

CLÁUSULA DE ACELERACIÓN. NECE-SIDAD DE MANIFESTACIÓN DE VOLUN-TAD DEL ACREEDOR

Habiéndose estipulado en el pagaré, ma-teria de la ejecución, que la mora o el sim-ple retardo en el pago de una cualquie-ra de las cuotas de capital e interesesfacultaría al acreedor para hacer exigi-ble de inmediato el total de la deudapendiente, considerándose todas las cuo-tas impagas como de plazo vencido;cabe concluir que la exigibilidad de latotalidad de la deuda cuyo plazo de pagoaún no vencía a la época de incurrir enmora el deudor, al solucionar oportu-namente determinadas cuotas parciales,quedó supeditada necesariamente a laexistencia de una manifestación clara yexplícita de la voluntad del acreedordirigida a demandar el pago de la totali-dad del crédito, puesto que la caduci-dad del plazo antes de su vencimientofue pactada en beneficio de esa parte, alestipular e incorporar en el pagaré loque se ha denominado cláusula de acele-ración.

De manera tal que la mora del eje-cutado en el pago de determinadas cuo-tas del crédito no originó por sí misma

214

Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia la exigibilidad de todas las demás par-

cialidades con vencimiento posterior,puesto que tal efecto jurídico se produ-ce únicamente el día en que el acree-dor exterioriza su voluntad de haceruso del derecho concedido en la cláusu-la de aceleración pactada, cuestión quese produce al presentar la demanda eje-cutiva con el inequívoco propósito deobtener por vía judicial el pago de la to-talidad del crédito.

CORTE SUPREMA, 27 DE NOVIEMBRE DE

2003, ROL 5150-02.PALABRAS CLAVE. PAGARÉ. CLÁUSULA

DE ACELERACIÓN. MORA. PRESCRIPCIÓN.

CONTRATOS. TERMINACIÓN DE CON-TRATO DE ARRENDAMIENTO

Se interpone demanda de terminaciónde contrato de arrendamiento e indem-nización de perjuicios por JGMM, encontra de JMA por el incumplimientocontractual en que habría incurrido esteúltimo. En la convención celebrada seestableció que la propiedad materia delarrendamiento sería destinada a un jar-dín infantil, por lo que el arrendador au-torizó expresamente a la arrendatariapara solicitar a la Municipalidad el cam-bio de destino de la propiedad. Sin em-bargo, pese a ingresarse la solicitud a laDirección de Obras Municipales por laactora, ésta no fue despachada al nocontarse con el permiso respectivo porexistir infracciones previas al decreto N°458, situación que, en su momento, fuecomunicada al propietario del bien raíz.

El tribunal de primera instanciaacoge la demanda fundándose en quela obligación principal del arrendador

no ha sido cumplida, por cuanto el in-mueble debía estar en condiciones ta-les que, cumplidas las exigencias parael cambio de destino, se otorgara elpermiso municipal.

Por su parte, la Corte de Apelacio-nes de Concepción se pronuncia en for-ma favorable al recurso de apelacióninterpuesto por el demandado y revocala sentencia de primer grado. La Corteestima que la acción en que se basa lademanda, corresponde al artículo 1.950inciso 1° del Código Civil, el cual recogela regla del artículo 1.489, pero respec-to de los contratos de tracto sucesivo ycuyo presupuesto es el incumplimientocontractual de una de las partes durantela ejecución de la convención.

Destaca el hecho que la arrendata-ria recibió la propiedad “a su enterasatisfacción” y, por tanto, con pleno co-nocimiento de que el inmueble no eraapto para el funcionamiento de un jar-dín infantil. Por lo anterior, el tribunalde alzada considera que en este casono es posible advertir un incumplimien-to contractual, sino que un defecto dela cosa arrendada cuya causa es ante-rior al contrato.

Este proceso presentaría el incum-plimiento de una obligación de garan-tía, que pesa sobre el arrendador, y queda lugar a la terminación del contrato sihay vicio en la cosa, de acuerdo con losartículos 1.932 y siguientes del CódigoCivil. No obstante, sólo podría darse lu-gar a la terminación del arrendamientosi el arrendatario hubiera tomado todaslas medidas necesarias para cerciorar-se del estado del bien que tomaba.

Finalmente, la Corte manifiesta quelos documentos públicos debieron ser

Resúmenes

dejurisprudencia

215


conocidos previamente por la arrenda-taria con un mínimo de diligencia, sipretendía instalar un jardín infantil asabiendas de que el destino del inmue-ble no lo permitía; además, tenía la obli-gación de consultar a las autoridades einformarse si el bien poseía o no las con-diciones necesarias para iniciar una ac-tividad de este tipo.

La Corte Suprema, al conocer delrecurso de casación en el fondo dedu-cido por la actora, detecta posibles vi-cios de casación en la forma y procedea anular de oficio la sentencia de laCorte de Apelaciones de Concepción.Para ello, esgrime como argumenta-ciones, los siguientes razonamientos,

“Que las sentencias definitivasde primera o de única instanciay las de segunda que modifiqueno revoquen en su parte disposi-tiva las de otros tribunales... de-ben contener las consideracio-nes de hecho o de derecho queles sirven de fundamento, exi-gencia que, como se ha dichopor este tribunal, tiende a obte-ner la legalidad de dicha resolu-ción y a fijar los antecedentes enque se fundamentó, con el fin dedejar a las partes en situación depromover los recursos que re-sulten conducentes”.

La Corte Suprema determina que elfallo recurrido no cumple con este re-quisito, ya que el tribunal de segundainstancia no expresa razón que permitarestar mérito probatorio a los documen-tos presentados, los cuales emanan deuna institución pública, en este caso la

Dirección de Obras Municipales, y quefueron presentados por la demandante.De acuerdo con los artículos 768 N° 5,775 y 808 del Código de Procedimiento Ci-vil, se ejecutó la casación de oficio queanula la sentencia recurrida y que per-mite dictar la sentencia de reemplazo.

TERCER JUZGADO CIVIL DE CONCEP-CIÓN, 20 DE ABRIL DE 2001, ROL 2666-00;CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN,24 DE SEPTIEMBRE DE 2002, ROL 1607-01;CORTE SUPREMA, 29 DE SEPTIEMBRE DE 2003,PRIMERA SALA, ROL 4213-02.

PALABRAS CLAVE: TERMINACIÓN DE

ARRENDAMIENTO, INCUMPLIMIENTO CON-TRACTUAL, VICIOS DE LA COSA ARRENDA-DA, OBLIGACIÓN DE GARANTÍA, CONSIDE-RACIONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE

SIRVEN DE FUNDAMENTO A LA SENTENCIA,VALOR PROBATORIO DE INSTRUMENTOS DE

INSTITUCIONES PÚBLICAS.

CONTRATOS. COBRO DEL DERECHO DE

AUTOR. INCUMPLIMIENTO DE CON-TRATO

La SCD, demanda en juicio sumario auna sociedad hotelera por el cobro delas tarifas mensuales estipuladas en uncontrato celebrado entre estas partes yque no han sido pagadas, además de losrespectivos intereses y multas. El prin-cipal fundamento contenido en el libeloradica en que la empresa demandadaejecuta en sus instalaciones piezas mu-sicales del repertorio que la SCD repre-senta, por diversos medios o procedi-mientos, tales como radio y televisión.

El Cuarto Juzgado Civil de Iquiquerechaza la pretensión de la actora por

216

Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia cuanto estima que esta exposición de los

hechos no ha sido corroborada con me-dio de prueba alguno tendiente a des-virtuar los dichos de la sociedad hote-lera que niegan la referida ejecuciónmusical. El Tribunal considera que laexistencia y estipulaciones del contra-to no eximen a la demandante de suobligación de acreditar el fundamentoprincipal de la demanda. Apelada estasentencia por la SCD, la Corte de Ape-laciones de Iquique confirma la reso-lución de primera instancia.

La parte demandante interpone re-curso de casación en el fondo sustenta-do en la vulneración a las leyes regula-doras de la prueba, al no haberse tenidopor verificado el fundamento centralde la demanda con la exhibición delcontrato celebrado entre las partes, elcual no fue objetado. Además, estimaque hubo infracción al artículo 1.545del Código Civil y al artículo 21 de laley N° 17.336, en relación con el incisoprimero del artículo 1.563 del CódigoCivil, puesto que el fallo de segunda ins-tancia, al confirmar aquel dictado porel Juzgado de Iquique, contraviene laley del contrato al desconocer la obli-gación contraída por la demandada depagar la tarifa mensual a la actora porconcepto de derecho de autor. Al resol-ver, la Corte Suprema expresó:

“Que acreditada la existencia dela obligación de las partes, co-rrespondía al demandado probarel cumplimiento de la suya, estoes el pago de lo acordado en elcontrato referido, lo que a la luzde los antecedentes de autos noha realizado, por lo que deberá

acogerse la acción en este ru-bro”.

De acuerdo con lo anterior, la Cor-te Suprema revoca la sentencia apela-da en tanto rechazaba en todas sus par-tes la demanda interpuesta, acogiendo,de este modo, las pretensiones de lademandante.

CUARTO JUZGADO CIVIL DE IQUIQUE,16 DE NOVIEMBRE DE 2001, ROL 22.432-01; CORTE DE APELACIONES DE IQUIQUE,12 DE JUNIO DE 2002, ROL 38.289-02;CORTE SUPREMA, 29 DE OCTUBRE DE

2003; PRIMERA SALA, ROL 2837-02.PALABRAS CLAVE: DERECHO DE AUTOR,

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, ARTÍCU-LO 1.545 DEL CÓDIGO CIVIL, PRUEBA DEL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES, RES-PONSABILIDAD CONTRACTUAL.

CONTRATOS DE GARANTÍA. INOPONI-BILIDAD DE PRENDA PROVENIENTE

DE UNA COMPRAVENTA DE COSA MUE-BLE A PLAZO

Este juicio ejecutivo se inicia con lasolicitud de realización de prenda poruna sociedad de responsabilidad limi-tada. La referida prenda estaba consti-tuida sobre un automóvil que posterior-mente fue adquirido por PSP. Una veztrabado el embargo sobre el vehículo,el adquirente solicita se declare la nuli-dad de todo lo obrado por cuanto él seha transformado en el actual propieta-rio de este bien mueble y, de este modo,se abre el cuaderno de apremio.

El tribunal de primera instancia aco-ge el incidente, aceptando la inoponi-

Resúmenes

dejurisprudencia

217


bilidad de la prenda respecto de PSP yordena alzar el embargo trabado, resti-tuyendo el vehículo al incidentista. Parasustentar su decisión, argumenta que, ala fecha de adquisición del automóvil,la prenda constituida a favor de la so-ciedad ejecutante no se encontraba ano-tada de acuerdo con lo prescrito por laley N° 18.290. Posteriormente, y a pro-pósito del recurso de apelación inter-puesto por la sociedad comercial, laCorte de Apelaciones confirma la reso-lución recurrida.

La ejecutante deduce recurso decasación en la forma al estimar que seha infringido el artículo 2º del D.L. 4.702,puesto que los sentenciadores de la ins-tancia no han considerado la inscripciónde la prenda en el Registro Especial dePrendas del Conservador de BienesRaíces de Santiago, declarando igualmen-te su inoponibilidad por falta de inscrip-ción en el Registro de Vehículos Moto-rizados. A este respecto, la Corte señala:

“Que el artículo 35 de la ley N°18.290 dice en su inciso 1°: seinscribirán, además, en el Regis-tro de Vehículos Motorizados lasvariaciones de dominio de losvehículos inscritos. Agrega ensu inciso 2° que podrá requer-irse también en dicho Registrose anoten los gravámenes, pro-hibiciones, embargos y medidasprecautorias que les afecten, ins-cripción que no es requisito parasu constitución. En tanto no seefectúe esta anotación, no seránoponibles frente a terceros. Estaultima oración fue agregada porla ley N° 18.597 de 29 de enero

de 1987, evidentemente, muy pos-terior a la ley N° 4.702”.

De acuerdo con lo anterior, la Cor-te Suprema deja en claro que las sen-tencias dictadas previamente no hanhecho referencia ni a la constitución nia la conservación de la prenda, sino quehan aplicado lo dispuesto por la ley N°18.290, concluyendo que la prenda esinoponible al incidentista.

TERCER JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO,18 DE DICIEMBRE DE 2002, ROL 3072-99;CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 11DE MARZO DE 2003, SÉPTIMA SALA, ROL

863-03; CORTE SUPREMA, 6 DE ABRIL DE

2004, PRIMERA SALA, ROL 1370-03.PALABRAS CLAVE: PRENDA. INSCRIP-

CIÓN. INOPONIBILIDAD. LEY N° 18.290.REGISTRO DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS.

DAÑO MORAL. QUANTUM DEL DAÑO

MORAL. PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL.

Interpuesta querella por cuasidelito dehomicidio en accidente de tránsito, elquerellado fue declarado culpable. Enlo que respecta a la indemnización seestimo que:

“siendo un hecho notorio que lamuerte del hijo DFG causo ensu padre EFR, sufrimientos, an-gustias y dolor, elementos bási-cos del daño moral, se acogerála demanda civil, respecto deeste rubro y sólo en cuanto secondenará a la querellada FLEa cancelar al padre la suma detres millones de pesos por con-cepto de daño moral”.

218

Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia Este monto será aumentado por el

tribunal de alzada a quince millones depesos.

34º JUZGADO DEL CRIMEN DE SANTIA-GO, 7 DE JUNIO DE 2000. ROL 5075-1.CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 1DE SEPTIEMBRE DE 2003. ROL 48.375-2000. CORTE SUPREMA, 9 DE OCTUBRE DE

2003. ROL 4139-2003.PALABRAS CLAVE: DAÑO MORAL. PRE-

SUNCIÓN DE DAÑO MORAL. AVALUACIÓN

DEL DAÑO MORAL.

INTERPRETACIÓN. CASACIÓN EN EL FON-DO RECHAZADO

Se interpuso recurso de casación en elfondo al estimar infringida la regla pre-vista en el artículo 24 del Código Civil,ya que se habría omitido la aplicacióndel principio de equidad en la fijacióndel quantum de la indemnización deperjuicios. De esta manera, se ha pro-cedido a discriminar en forma arbitra-ria entre las indemnizaciones acorda-das a los demandantes y las que le hanotorgado a la ex pareja o convivientede la víctima y a su hija de filiación nomatrimonial. La Corte Suprema recha-za el recurso de nulidad, puesto que

“el artículo 24 del Código Civiles una norma de interpretaciónlegal, ubicada en el párrafo 4ºdel Título Preliminar de ese textolegal, denominado precisamen-te ‘Interpretación de la ley’, y dis-pone que ‘En los casos a que nopudieren aplicarse las reglas deinterpretación precedentes –con-tenidas en los artículos 19 a 23

del mismo texto legal– se inter-pretarán los pasajes oscuros ocontradictorios del modo quemás conforme parezca al espí-ritu general de la legislación y ala equidad natural”;

como puede advertirse, la referida dis-posición, aun cuando se la relacionecon el principio de equidad, no resultasuficiente, por sí sola, para fundar unacasación, ya que se trata de una normaauxiliar de otras, que son las disposi-ciones legales de fondo. Esto significaque ella podría ser efectivamente vul-nerada, pero únicamente al llevarse acabo por los sentenciadores el proce-so de hermenéutica de otro u otros pre-ceptos, no siendo ello, sin embargo, loque ha fundado el presente recurso”

CORTE SUPREMA, 24 DE DICIEMBRE DE

2003.PALABRAS CLAVE. INTERPRETACIÓN.

PRINCIPIO DE EQUIDAD. CASACIÓN EN EL

FONDO.

PAGARÉ. LA AUTORIZACIÓN DEL NO-TARIO NO EXIGE LA PRESENCIA DEL

FIRMANTE

El demandado en juicio ejecutivo decobro de pagaré apela de la sentenciadefinitiva en razón que

“las autorizaciones notarialespuestas al reverso de los paga-rés que sirven de fundamento ala demanda ejecutiva, se omitiópor el notario respectivo la so-lemnidad de dar fe del númerode cédula de identidad o del nú-

Resúmenes

dejurisprudencia

219


mero de pasaporte de quienesaparecen firmando como obli-gados en esos documentos”.

En el mismo sentido se alega, ade-más, que el notario no da fe del conoci-miento de la identidad de la persona cuyafirma aparece siendo autorizada comodeudor o representante legal del deudoro del aval. En definitiva, se alega que

“los documentos no fueron firma-dos en presencia del notario, sinoque la firma de los obligados fueautorizada por un notario”.

Sin embargo, la Corte de Apelacionesde Concepción, señala que

“la exigencia de la ley respectodel obligado cuya firma en letrade cambio, pagaré o chequeaparezca autorizada por notario,no va más allá de la letra de sutexto cuyo sentido es perfecta-mente claro. Se trata de que lafirma sea autorizada por notario.Ello se refiere a la autenticidadde la firma del que lo suscribe,en los términos que indica elartículo 17 inciso 2º del CódigoCivil, esto es el hecho de habersido realmente suscrito por lapersona y de la manera que enél se indica; en otras palabras,que ese es el nombre y apellido,con rúbrica o sin ella, que unapersona pone en un escrito”.

Por último, se indica que

“autorizar la firma, no es lo mis-mo que firmar ante notario, aun-

que estas acciones no se oponen.La autorización no requiere lapresencia del firmante. La ley nole plantea al funcionario exigen-cias para la comprobación, perosi le ofrece, la legislación, me-dios para ello y aún el conoci-miento personal es un medioeficaz. El notario responde deello y si alguien quiere disputarla fe o verdad de la aseveraciónque hay tras la autorización, de-berá probarlo”.

Esta sentencia será confirmada porla Corte Suprema, al rechazarse la ca-sación por falta manifiesta de fundamen-to, ya que “la autorización no requierela presencia del firmante y la ley noplantea al Ministro de Fe exigenciaspara conformar su autorización”.

CORTE DE APELACIONES DE CONCEP-CIÓN, 16 DE MAYO DE 2003; CORTE SU-PREMA, 3 DE MARZO DE 2004.

PALABRAS CLAVE: PAGARÉ. AUTORIZA-CIÓN DE FIRMA. NOTARIO.

PRESCRIPCIÓN. MOMENTO A PAR-TIR DEL CUAL CORRE EL PLAZO

El girador de un cheque protestadointerpone demanda de indemnizaciónde perjuicios por daño moral debidoal extravío del cheque por el deman-dado, lo cual significó que aparecieraen el registro de morosos respectivo.Para excluir la responsabilidad, el de-mandado interpuso la excepción deprescripción al haber transcurrido cua-tro años desde “la perpetración delacto”, en conformidad al artículo 2.332

220

Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia de Código Civil. Para efectos de desvir-

tuar la excepción de prescripción, eldemandante señaló que “los perjuicioscausados por no haberse aclarado elcheque aún persisten, siendo real y efec-tivo y estando vigente, no existe pres-cripción”. Es decir, se trataría de un“cuasidelito permanente”.

Sin embargo, el tribunal de prime-ra instancia acoge la excepción de pres-cripción, puesto que

“en relación al plazo que señalael artículo 2.332 del Código Ci-vil, algunos tratadistas estimanque deberá contarse desde queel ilícito se ha consumado, y noantes, ya que la prescripciónempezaría a correr antes que elderecho nazca y para otros, laacción para obtener la repara-ción de un daño causado por eldelito o cuasidelito, se extinguepor la prescripción de cuatroaños, desde la perpetración delacto, es decir, el día en que secomete el hecho doloso o cul-pable, y no desde que aquél pro-dujo el daño si éste y el hechono son coetáneos”.

La Corte de Apelaciones confirmala sentencia de primera instancia, yante un recurso de casación en el fon-do presentado por el demandante porerror de Derecho en la aplicación delartículo 2.332 del Código Civil. La Cor-te Suprema confirma el criterio del tri-bunal de alzada, señalando que el pla-zo de prescripción de la acción secuenta desde el acto y declara inadmi-sible el recurso interpuesto.

3ER JUZGADO CIVIL DE LA SERENA, 8DE JULIO 2002, ROL 20-8-2002. CORTE

DE APELACIONES DE LA SERENA, 19 DE

MAYO DE 2003. ROL 27.383. CORTE SU-PREMA, 13 DE OCTUBRE DE 2003. ROL

2655-03 PALABRAS CLAVE: PRESCRIPCIÓN. PLA-

ZO. ARTÍCULO 2.332 DEL CÓDIGO CIVIL

RESPONSABILIDAD CIVIL. DAÑOS

ACÚSTICOS CONSIDERADOS EN LA NO-CIÓN DE DAÑO MORAL

Se interpone demanda de indemniza-ción de perjuicios por ruidos molestosproducto de la maquinaria y faenas enun supermercado colindante con la re-sidencia del demandante. Se trata de rui-dos ocasionados por el funcionamientode ocho motores de refrigeración, de lasalida de aire de los ventiladores y delos vehículos que transitan hacia y des-de el estacionamiento del supermerca-do. El supermercado demandado acom-paña estudios para probar la disminucióndel ruido, por lo cual el tribunal de pri-mera instancia estima que

“estos antecedentes probatoriosentregados no permiten probarel hecho que causa el daño, por-que si bien el supermercado fuesancionado por la autoridad ad-ministrativa, este ha cumplidocon lo solicitado por ella”.

En razón de estos argumentos lademanda es rechazada al encontrarseacreditado el daño. Apelada la senten-cia, la Corte de Apelaciones de Antofa-gasta considera acreditado el daño cuya

Resúmenes

dejurisprudencia

221


indemnización se solicita, ya que la de-mandada no rindió prueba suficiente dehaber utilizados todos los medios nece-sarios para terminar con los ruidos. LaCorte considera que los daños ocasio-nados por los ruidos molestos quedancomprendidos en la categoría del dañomoral, los que avalúa en dos millonesde pesos. Se interpone un recurso decasación en la forma y en el fondo, loscuales se declaran inadmisibles.

1ER JUZGADO CIVIL DE ANTOFAGASTA,20 DE NOVIEMBRE DE 2002. ROL 39.359.CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA,1 DE AGOSTO DE 2003. ROL 15.877. COR-TE SUPREMA, 1 DE ABRIL DE 2004. ROL

3.932-03.PALABRAS CLAVE: RESPONSABILIDAD

CIVIL. DAÑO MORAL. DAÑO ACÚSTICO.AVALUACIÓN DEL DAÑO MORAL.

RESPONSABILIDAD CIVIL PRESCRIP-CIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPON-SABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.RESERVA DE ACCIONES ARTÍCULO 173DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

La solicitud de indemnización de per-juicios intentada por el actor ASH, sebasa en la información enviada por elBanco demandado el 31 de diciembrede 1990 a la Superintendencia de Ban-cos e Instituciones Financieras, que dacuenta del castigo de una deuda indi-recta contraída por el demandante encalidad de fiador y codeudor solidarioy que, en su opinión, es falsa. El 31 dediciembre de 1994 el mismo Banco ha-bría comunicado a la mencionada Su-perintendencia el castigo de otra deu-

da vencida del actor, deuda que, en es-te caso, es directa.

En la contestación, el demandadoopuso excepción de prescripción res-pecto de las acciones de responsabili-dad civil extracontractual, al haber trans-currido más de cuatro años desde laperpetración del acto. La excepción fueacogida por el Vigésimo Juzgado Civilde Santiago respecto de la primera delas deudas castigadas, teniendo en vistalo dispuesto por el artículo 2.332 del Có-digo Civil, respecto del cual estima que:

“Del tenor de la disposición seaprecia que la fecha inicial des-de la cual ha de contarse el pla-zo a que ella se refiere es la delacto que origina los perjuicios yno la de la ocurrencia o perma-nencia de ellos, que bien podríaser posterior e incluso abarcarperíodos indefinidos de tiempo”.

Respecto de la deuda directa ven-cida, se rechaza la excepción de pres-cripción por encontrarse entablada laacción de ASH dentro del plazo legal.Con todo, pese a que el Banco recono-ció haberla informado erróneamente,el tribunal rechaza la petición de in-demnización de perjuicios por cuanto:

“…el actor –correspondiéndo-le– sólo probó la ocurrencia deun hecho pero no acreditó suilicitud ni los efectos dañosos quetal hecho le habría causado”.

Interpuesto un recurso de apelaciónen contra de esta sentencia por el de-mandante, éste es rechazado por la Cor-

222

Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia te de Apelaciones de Santiago, coinci-

diendo con los criterios formulados porel tribunal de primera instancia respec-to de la prescripción de las acciones yde la prueba de los daños provocados.Refiriéndose a este tema agrega, en cuan-to a la posible reserva de acciones parala determinación de la especie y mon-to de los perjuicios en el período de eje-cución del fallo o en otro juicio diverso:

“Que, en consecuencia, no con-curren en estos autos, los presu-puestos para la reserva de accio-nes de que trata el artículo 173inciso 2° del Código de Procedi-miento Civil, según el cual el Tri-bunal reservará a las partes elderecho a discutir sobre la es-pecie y monto de los perjuiciossólo en el caso de que no se hayalitigado sobre estos puntos”.

Conociendo de los recursos de ca-sación en la forma y en el fondo deduci-dos por el demandante, la Corte Supre-ma, a propósito del segundo de ellos,confirma el razonamiento del tribunalde alzada, pues estima que la falta deprecisión de la naturaleza de los dañossufridos no permite cumplir con los re-quisitos del artículo 173 del Código de Pro-cedimiento Civil y, por este motivo, nosería posible proceder a la reserva deacciones.

VIGÉSIMO JUZGADO CIVIL DE SANTIA-GO, 13 DE NOVIEMBRE DE 1998, ROL 1024-95; CORTE DE APELACIONES DE SANTIA-GO, 1 DE SEPTIEMBRE DE 2003, SEGUNDA

SALA, ROL 2029-99; CORTE SUPREMA, 17DE MARZO DE 2004, CUARTA SALA, ROL

4037-03.

PALABRAS CLAVE: RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL. INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS. RESERVA DE ACCIONES. PRES-CRIPCIÓN DE ACCIONES.

RESPONSABILIDAD CIVIL. INDEM-NIZACIÓN DE PERJUICIOS POR ACCI-DENTE DEL TRABAJO. CÁLCULO DEL

LUCRO CESANTE

RAEP, deduce demanda en juicio ordi-nario del trabajo en contra de la copro-piedad inmobiliaria en la cual se des-empeñaba como auxiliar de aseo, a finde que se condene a ésta al pago deindemnizaciones por concepto de dañomoral y lucro cesante, por el accidentedel trabajo que el actor sufrió en ejerci-cio de sus funciones en las dependen-cias del edificio de la demandada.

El accidente se produjo en la salade presurización, de escasa luminosi-dad, cuando el trabajador cayó de es-paldas y de cabeza al pozo de airea-ción, el cual se encontraba abierto alhaberse retirado su reja de protección,quedando al descubierto la abertura dela fosa a ras de piso.

De acuerdo con el diagnóstico efec-tuado por la CEIAT, se calificó a RAEPcomo inválido total, determinando queel 70% de su incapacidad para trabajarse debió al accidente.

El tribunal de primer grado conclu-ye, analizando la prueba rendida enconformidad con las reglas de la sanacrítica, que el siniestro se generó debi-do a que la reja que cubría el ducto deventilación fue removida sin reponer-se en su lugar y sin que existiere algún

Resúmenes

dejurisprudencia

223


tipo de señales que indicara el peligropor esta remoción.

En cuanto a los perjuicios deriva-dos del accidente, éstos han sido cu-biertos por la Mutual de Seguridad yse incluyen los gastos médicos, de hos-pitalización y rehabilitación, ademásde otorgar el pago de una pensiónmensual equivalente al monto reajus-tado de su última remuneración máslas cotizaciones previsionales, hastaque reúna los requisitos para jubilar.

Respecto al lucro cesante, el cálcu-lo que se realiza considera que a la fechaen que se produjeron los hechos, el de-mandante tenía 24 años. También setoma en cuenta la suma fijada comopensión, la fecha en que reúna los re-quisitos para jubilar y la remuneraciónpactada al momento del accidente, todoello proyectado hasta los 65 años deedad del actor.

Este tribunal considera evidente eldaño moral experimentado y acoge di-cha pretensión realizando una avalua-ción prudencial del mismo.

La Corte de Apelaciones de Santia-go confirma la sentencia, siendo decla-rado inadmisible el recurso de casaciónen el fondo deducido por el demanda-do, al no cumplirse con el requisito delartículo 772 inciso final del Código deProcedimiento Civil, el cual prescribe queel recurso debe ser patrocinado porabogado habilitado, lo que en este casono se efectuó por parte del letrado re-presentante de la copropiedad.

CUARTO JUZGADO DEL TRABAJO DE

SANTIAGO, 8 DE NOVIEMBRE DE 2002, ROL

2307-02; CORTE DE APELACIONES DE SAN-TIAGO, 11 DE SEPTIEMBRE DE 2003, DÉCI-MA SALA, ROL 6979-02; CORTE SUPREMA,

22 DE OCTUBRE DE 2003, CUARTA SALA,ROL 4279-03.

PALABRAS CLAVE: ACCIDENTE DEL TRA-BAJO. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.DAÑO MORAL. LUCRO CESANTE.

RESPONSABILIDAD CIVIL. INDEM-NIZACIÓN DE PERJUICIOS POR DAÑO

MORAL

El proceso se inicia con la demandade indemnización de perjuicios por$150.000.000, deducida por ASLC encontra de una institución bancaria. Laacción se fundamenta en el daño moralexperimentado por la actora al habersido detenida y sometida a proceso porel delito de giro doloso de cheques, con-secuencia de la emisión, por parte delBanco, de un acta de protesto. En el re-ferido instrumento se estampó en for-ma errónea, el supuesto giro de un che-que efectuado por la demandante enrepresentación de un tercero; sin em-bargo, la firma no correspondía a la deASLC, quien tampoco habría actuadocomo apoderada del verdadero titularde la cuenta. En su contestación, el deman-dado se allana parcialmente a la deman-da, pero sólo por la suma de $1.000.000.

El tribunal de primera instanciadeclara que la demandada actuó connegligencia inexcusable, puesto que,por la actividad que desempeña, éstacuenta o debe contar con sistemas decontrol y verificación de firmas y po-deres, empleando en ello un máximocelo y cuidado, especialmente, en loreferido al estampado de las actas deprotesto de cheques. En cuanto al dañomoral, se expresa que su apreciación

224

Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia queda entregada enteramente al crite-

rio del juez de la causa, estimando que,en este caso, y en virtud de los artículos2.314 y 2.322 del Código Civil, la indem-nización debe consistir en $40.000.000.

El Banco demandado deduce recur-sos de casación en la forma y de apela-ción ante la Corte de Apelaciones deSantiago, siendo rechazado el prime-ro de ellos, ya que tanto éste como elrecurso de apelación poseen un mis-mo objetivo, cual es, que se reduzca elmonto de resarcimiento pecuniario. Eneste sentido, aplica el artículo 768 inci-so tercero del Código de ProcedimientoCivil, al declarar que la reparación delagravio generado al recurrente no haceestrictamente necesaria la invalidacióndel fallo por medio de la casación.

En lo referente al recurso de apela-ción, la Corte decide confirmar la sen-tencia de primera instancia, pero reba-jando el monto de indemnización a$10.000.000. Para arribar a esta con-clusión, el tribunal de alzada señala quees preciso ceñirse a la prudencia paradeterminar y avaluar los daños provo-cados por el hecho generador. En estecaso, considera diversas circunstanciasde hecho que hacen aminorar el quan-tum indemnizatorio, por cuanto ellasdemuestran que la magnitud del dañono es tan alta como la actora pretendíaexigir en la demanda. Esta sentenciafue dictada con el voto en contra de laministra señora Sonia Araneda Brio-nes, quien estuvo por mantener elmonto de indemnización otorgado enprimera instancia.

En contra de esta resolución la de-mandante interpone recurso de casa-ción en la forma, fundado en que el fa-

llo de segundo grado carece de las con-sideraciones de hecho y de derecho queservirían de sustento a su decisión.Ello, toda vez que existirían observa-ciones en la sentencia de la Corte deApelaciones que se contradicen con lasdel tribunal de primera instancia, locual necesariamente implica que éstasse anulen entre sí, por lo cual la deci-sión recurrida carecería de fundamen-tos. El recurso fue rechazado por laCorte Suprema, ya que el dictamen deltribunal de alzada confirma el de pri-mer grado, modificando únicamente elmonto del resarcimiento.

N.R. Cabe destacar que en esta causa no secuestiona por parte del demandado, ni tampocopor parte de los sentenciadores, la procedenciade la indemnización de perjuicios por imputa-ciones que afectan el honor o crédito de la per-sona, al no haberse probado el daño emergenteo lucro cesante consecuencia de las mismas. Deeste modo, se observa una tendencia en la juris-prudencia y en la práctica forense a dejar sinaplicación el artículo 2.331 del Código Civil quecontempla la regla descrita. En este sentido,véase también la resolución de la Corte Supre-ma de 24 de julio de 2003 en la cual, expre-samente, se rechaza la utilización de esta norma,Gaceta Jurídica, N° 277, julio de 2003, p. 245 yss.).

NOVENO JUZGADO CIVIL DE SANTIA-GO, 30 DE JUNIO DE 1998, ROL 3880-95;CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 25DE MARZO DE 2003, SEGUNDA SALA, ROL

6.010-98; CORTE SUPREMA, 29 DE OCTU-BRE DE 2003, CUARTA SALA, ROL 2.025-03.


EXTRACONTRACTUAL. INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS. DAÑO MORAL. APRECIACIÓN

DEL DAÑO.

Resúmenes

dejurisprudencia

225


RESPONSABILIDAD CIVIL. INDEMNI-ZACIÓN DE PERJUICIOS POR ACCI-DENTE DEL TRABAJO. LUCRO CESAN-TE Y DAÑO MORAL

En juicio ordinario laboral de indemni-zación de perjuicios por accidente deltrabajo, BPG, por sí y a nombre de sushijas menores, demanda a la empresaCODELCO Chile por concepto de da-ño moral y lucro cesante a causa de lamuerte de su cónyuge HAV, ocurridaa causa de la explosión de uno de losneumáticos del camión que operaba enla faena.

La demandante exige el pago de$283.973.040 por concepto de lucro ce-sante, resultado al que arriba luego demultiplicar la última remuneraciónpercibida por su cónyuge, por los añosde trabajo que restan desde la fecha delaccidente hasta el término de la vida la-boral del trabajador; es decir, 65 añosde edad. Además, solicita se le otorguela suma de $300.000.000 por el dañomoral experimentado por ella y por sushijas, como consecuencia de la muertede su marido, padre de las menores.

La empresa demandada alega queno le cabe responder en los hechos portratarse de una situación de caso fortuitoy deriva su responsabilidad en la em-presa contratista a cuyo cargo se en-contraba el armado y mantención delos neumáticos de la división.

El tribunal de primera instancia,apreciando la prueba de acuerdo conlas reglas de la sana crítica, da por esta-blecido que el siniestro tuvo como cau-sa única la acumulación de gases al in-terior del neumático por el roce de dos

piezas de madera que no fueron quita-das al ensamblar el aro de la rueda. Lasentencia de primer grado declara tam-bién que por tratarse de un contrato bi-lateral en el cual ambas partes tieneninterés y de acuerdo con el artículo 1.547del Código Civil, corresponde al emplea-dor acreditar que ha desplegado la dili-gencia y cuidados necesarios en el cum-plimiento de la obligación de protegerla vida y salud de sus trabajadores. Fi-nalmente, el tribunal otorga a la deman-dante la suma de $120.000.000 por eldaño moral sufrido sin hacer referenciaa lo solicitado por lucro cesante.

La empresa demandada interponerecurso de apelación ante la Corte deApelaciones de Antofagasta, respectodel cual se rechaza la objeción de docu-mentos y la excepción de falta de legiti-midad activa de los demandantes. Eneste último ámbito, la Corte estima quela ley 16.744 sobre Seguridad Socialcontra Riesgos de Accidentes de Traba-jo y Enfermedades Profesionales permi-te exigir las respectivas indemnizacio-nes a todos los afectados por el siniestro,aunque ellos no sean parte de la rela-ción contractual celebrada con la enti-dad empleadora.

La Corte de Apelaciones reflexio-na acerca de la responsabilidad del em-pleador y manifiesta que:

“…hay una evidente situación deresponsabilidad contractual res-pecto del empleador que incum-ple el mandato del artículo 184del Código Laboral. Pero nosólo eso, además nos encontra-mos frente a la situación legal enla que se impone el deber u obli-

226

Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia gación indemnizatoria, de ma-

nera objetiva, por el llamado pre-supuesto doctrinal del riesgocreado. Quien origina el riesgode daño en el evento que se pro-duzca, debe indemnizarlo, ellopura y simplemente, porque deno haber sido creado un presu-puesto de posibilidad de dañara otro, dicho perjuicio materialo moral no habría acaecido”.

Por otra parte, rechaza la pretensióndel recurrente en orden a invocar fuerzamayor o caso fortuito alegando que el ac-cidente no pudo ser resistido por CO-DELCO. En este sentido, el tribunal dealzada argumenta que el deber de cum-plimiento de las medidas de seguridadexigidas por el ordenamiento jurídico fuetraspasado, vía subcontratación, al ter-cero encargado de la manutención de losneumáticos de la faena.

En lo referente al lucro cesante, laCorte demuestra ciertos errores en elcálculo efectuado por la actora en su de-manda, siendo los principales la inexac-titud del supuesto de un trabajo conti-nuo y permanente en el tiempo hasta lajubilación, la no consideración de lassumas ya percibidas por la viuda y sushijas como beneficios y pensiones pro-venientes de la muerte de HAV y la nodeducción de los gastos propios en queincurriría el trabajador fallecido. Se tie-ne presente, además, que los perjuicioscontractuales son compensación y nopueden pretenderse como fuente de lu-cro para los afectados y reitera que elcálculo hecho por la demandante es unamera probabilidad que no produce con-vicción para ser admitido:

“Implica acaso, en la inteligen-cia que debe darse a la deman-da, ¿qué a no mediar el acciden-te, el actor habría tenido unidéntico trabajo y remuneracio-nes consiguientes hasta la edadde 65 años, sin interrupción al-guna de manera cierta? Racio-nalmente ello es imposible de re-conocerlo como válido, porquetal supuesto de un trabajo conti-nuo y permanente en el tiempo,es completamente inexacto”.

Una última consideración radica enque el daño moral, necesariamente, debeser indemnizado en sede contractual alno ser excluido por el legislador del ar-tículo 1.558 del Código Civil y al ser pro-cedente en forma expresa según el artí-culo 69 letra b) de la ley 16.744. Por lasconsideraciones anotadas, la Corte deApelaciones decide desechar la preten-sión de BPG respecto del lucro cesantey rebaja el monto de la indemnizaciónpor daño moral a $50.000.000.

En contra de esta sentencia la de-mandante deduce recurso de casaciónen el fondo al existir vulneración de losartículos 184 del Código del Trabajo y1.556 del Código Civil, sosteniendo quese comete error de Derecho al no otor-gar a su parte las sumas exigidas porlucro cesante. La Corte Suprema, emi-te un razonamiento similar al de la de-cisión de segundo grado sostuvo que:

“Que, en la sentencia recurri-da... se fijó como hecho que laregulación del lucro cesante efec-tuado en la demanda se basa enun simple cálculo de posibilida-

Resúmenes

dejurisprudencia

227


des que le hacen multiplicar lacapacidad de ganancia a la fechadel accidente por el tiempo quefaltaba para que el trabajadorcumpliera 65 años, probabilidadque no resiste mayor análisis cer-tero que produzca convicciónpara admitirlo o ratificarlo, puesel supuesto de un trabajo conti-nuo y permanente en el tiempoes completamente inexacto”.

Del contenido del recurso, se dedu-ce que la recurrente impugna las con-clusiones de hecho obtenidas por los jue-ces de la instancia en cuanto a laexistencia o inexistencia del lucro ce-sante, sosteniendo que es aceptada la re-paración de los perjuicios futuros si sonracionalmente ciertos y no constituyenmeras hipótesis.

Para rechazar esta argumentación,la Corte Suprema expresa que el esta-blecimiento de los presupuestos fácti-cos es una cuestión privativa de los sen-tenciadores de la instancia, lo cual noes posible revisar por medio de la casa-ción, a menos de haberse vulnerado lasreglas de la sana crítica, cuestión que noha sido denunciada. De acuerdo con loanterior, la suma de indemnización deperjuicios por daño moral se mantie-ne en $50.000.000.

TERCER JUZGADO DEL TRABAJO DE EL

LOA, CALAMA, 18 DE JUNIO DE 2002, ROL

3571-01; CORTE DE APELACIONES DE

ANTOFAGASTA, 13 DE DICIEMBRE DE 2002,SEGUNDA SALA, ROL 2611-02; CORTE SU-PREMA, 30 DE OCTUBRE DE 2003, CUARTA

SALA, ROL 257-03.PALABRAS CLAVE: ACCIDENTE DEL TRA-

BAJO. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. LU-CRO CESANTE. DAÑO MORAL.

N.R. Llama la atención que tratándose devíctimas por rebote, es decir, aquéllas quedemandan un daño propio, en este caso el dañomoral de la cónyuge y de las hijas del trabajadorfallecido, haya sido fallada por un tribunallaboral, ya que esta jurisdicción, según juris-prudencia mayoritaria de la Corte Suprema,no sería competente para conocer del asunto.En este sentido, Corte Suprema, 26 de agostode 2003, Rol 11-03. Véase DOMÍNGUEZ ÁGUILA,R., “Comentarios de Jurisprudencia”, Revistade Derecho, N° 211, Universidad de Concepción,2002, p. 259 y ss.

RESPONSABILIDAD CIVIL: (LAS VÍC-TIMAS POR REBOTE POR ACCIDENTE

DEL TRABAJO NO PUEDEN DEMAN-DAR LA REPARACIÓN ANTE LOS TRI-BUNALES DEL TRABAJO)

Se deduce una acción de indemnizaciónde perjuicios por accidente del trabajoante un tribunal laboral por parte de lamadre del trabajador fallecido. Dichaacción no es de la competencia de los tri-bunales laborales, de manera que proce-de acoger la excepción dilatoria del ar-tículo 303 N° 1 del Código de ProcedimientoCivil. No obstante, que la actora argumen-ta en su libelo que la responsabilidadque persigue deriva del incumplimien-to por parte del empleador del deber deseguridad que asiste al empleador enconformidad el artículo 184 del Códigodel Trabajo, a juicio de la Corte:

“Tal mención resulta insuficien-te para hacer competente al juz-gado del trabajo, ya que... nin-gún nexo de naturaleza laboralla unió al demandado principal,no actúa tampoco como suceso-

228

Resúmenes de jurisprudenciaResúmenesdejurisprudencia ra del afectado y porque en el

derecho propio que invoca, nin-gún efecto deriva del contratoque haya podido existir entre lavíctima y el empleador”.

CORTE SUPREMA, 23 DE SEPTIEMBRE DE

2003, ROL 1259-02.PALABRAS CLAVE: ACCIDENTE DEL TRA-

BAJO. RESPONSABILIDAD CIVIL. VÍCTIMA

POR REBOTE. EXCEPCIÓN DILATORIA.

RESPONSABILIDAD CIVIL: DAÑO EMER-GENTE Y DAÑO MORAL

Se deduce demanda civil por indemni-zación de perjuicios contra la Finan-ciera C., debido al protesto de un docu-mento mercantil proveniente de uncrédito solicitado a esta última, situa-ción que tuvo su origen, tal y como seacreditó, en el extravío de la cédula deidentidad de la demandante, y la entre-ga de datos falsos por parte de un ter-cero, quien usurpó el nombre y la fir-ma al conseguir el referido crédito. Eltribunal de primera instancia accede ala indemnización de perjuicios por con-cepto de daño emergente y daño mo-ral en sede extracontractual. Para fijarla existencia de los daños se tuvo enconsideración:

“que consta asimismo... que eldomicilio entregado a la finan-ciera C. por quien solicitó el cré-dito a nombre de la actora, noexiste; y además que la funcio-naria de la empresa encargadadel crédito, no verificó su domi-cilio particular, ni su lugar de

trabajo, hechos que acreditan laexistencia de negligencia porparte de quien otorga un mutuode dinero sin verificar los antece-dentes aportados por el solicitan-te... la Financiera C., no aportóantecedente alguno para acredi-tar la diligencia y cuidado queempleó en el otorgamiento delos créditos... que, considerandolas anotaciones en los registroscomerciales de la actora... hasido fuente de sufrimiento mo-ral, materia que sólo puede me-dir la pro-pia víctima, y en talcaso, se hará lugar a la presta-ción de $10.000.000, que ellareclama por dicho concepto”.

El tribunal de alzada, revoca la sen-tencia apelada en cuanto en ella se con-dena a pagar la suma de $250.000, porconcepto de daño directo, al no haber-se rendido prueba suficiente para acre-ditar su existencia y monto.

29° JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO, 30DE OCTUBRE DE 1998, ROL C-4917-97.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,30 DE ABRIL DE 2003, ROL 7873-1998.

CORTE SUPREMA 29 DE SEPTIEMBRE DE

2003, ROL 2870-03.PALABRAS CLAVE: DAÑO MORAL. APRE-

CIACIÓN DAÑO MORAL.

RESPONSABILIDAD CIVIL. DAÑO MO-RAL EN LAS PERSONAS JURÍDICAS

Habiéndose acreditado el delito deapropiación indebida cometido por eldemandado contra la Fundación HC,con relación a la indemnización por

Resúmenes

dejurisprudencia

229


concepto de daño moral la Corte deApelaciones señaló que:

“las circunstancias anteriormen-te señaladas comprueban plena-mente que el nombre, reputa-ción, crédito y confianza de laFundación demandante; distintoa los sentimientos de afección delos que carece en su condiciónde persona jurídica, pues ‘lasnociones recién anotadas equi-valen al honor de las personasnaturales’, sufrió un severo dañoextrapatrimonial con motivo dela comisión del delito de apro-piación indebida... que en razónde lo expuesto, la actora puedeentonces demandar también lareparación del daño extrapatri-monial o moral que el deman-dado le ha causado con dolo...en virtud de lo cual se desesti-ma la alegación del Letrado dela demandada de que respectodel daño moral los únicos suje-tos activamente legitimadospara demandarlo son las perso-nas naturales y no jurídicas”.

Por su parte, la Corte Suprema, aco-giendo el fallo de alzada y desestiman-do el recurso de casación en el fondoestimó que:

“Como lo sostiene la gran ma-yoría de los tratadistas de dere-cho privado... las personas jurí-dicas sí pueden experimentardaño moral, entendiendo por talen este caso, el de carácter extra-patrimonial que afecta a su re-putación o prestigio. Que en elcaso ‘sub-lite’ la institución que-rellante sufrió un perjuicio de esaclase está fuera de dudas y de élson indicio las mermas en lasdádivas que usualmente recibíaantes de ocurrir los hechos quehan dado origen a esta causa”.

4° JUZGADO DEL CRIMEN DE TALCA,28 DE MAYO DE 1999, ROL 749-99. COR-TE DE APELACIONES DE TALCA 22 DE ABRIL

DE 2002, ROL 338-379. CORTE SUPRE-MA 28 DE OCTUBRE DE 2003, ROL 1654-02.


CIVIL. DAÑO MORAL. PERSONA JURÍDICA.

Actualidadlegislativa

232

Javier Barrientos GrandonActualidadlegislativa


233

LEY N° 19.947

LEY 19.947

por Javier Barrientos GrandonProfesor de Historia del Derechoy Derecho RomanoUniversidad Diego Portales

clave en la interpretación armónica ycoherente de la pluralidad normativaque da forma y sustancia al DerechoMatrimonial chileno.

2. DEL MATRIMONIO Y EL IUS CONUBII

La nueva ley de Matrimonio Civil hareconocido en el sistema jurídico chi-leno, de manera expresa, el tradicio-nalmente denominado ius conubii en elinciso primero de su artículo 2 al de-clarar en su paso inicial que: “La facul-tad de contraer matrimonio es un de-recho esencial inherente a la personahumana, si se tiene edad para ello”.

La expresión ius conubii empleada paradesignar a la citada libertad está comúnmenterecibida en el Derecho Canónico y en la doc-trina comparada1. Tiene ella, en cuanto a sus

SOBRE MATRIMONIO CIVIL, PUBLI-CADA EN EL DIARIO OFICIAL DE 17DE MAYO DE 2004

1. INTRODUCCIÓN

Esta ley, no sólo ha venido a sustituir ala más que centenaria de 1884, sinoque, en la práctica, ha significado ins-taurar un nuevo sistema matrimonialen Chile, con una serie de importantí-simas innovaciones de principios, decategorías dogmáticas, y de termino-logía jurídica, cuya cabal y completaanatomía, es de esperar, que sean laobra de una doctrina y jurisprudenciameditadas y razonadas.

Este comentario solamente se cen-trará en el examen preliminar del pasoinicial del inciso primero de su artícu-lo 2, en el cual se reconoce el ius conubii,es decir, la libertad para contraer ma-trimonio, constituyéndose así en ma-nifestación legal del desarrollo de cier-tas libertades constitucionales y enprincipio rector de la interpretación yaplicación de todas las disposiciones delnuevo Derecho matrimonial chileno.

En este esbozo de descripción delius connubi se intentará, además, expli-citar de modo práctico el citado papel

1 Vide, entre otros, BAÑARES, Juan Ignacio,“Libertad religiosa, ‘Ius Connubi’ y sistemamatrimonial canónico: notas a la luz de la de-claración Dignitatis Humanae”, en Ic. 36, nr. 71,Madrid, 1996, pp. 133-141; BERTOLINO, Rinaldo,“El ius connubii y la libertad religiosa. Unareflexión sobre la libertad de la persona, lasoberanía conyugal y el poder del Estado”, enLa libertad religiosa. Memoria del IX CongresoInternacional de Derecho Canónico, México, 1996,pp. 163-188; FRANCESCHI, Héctor, Riconoscimento

234

Javier Barrientos GrandonActualidadlegislativa términos, algún precedente en el Derecho

romano, pues, contrariamente a lo que habi-tualmente se afirma, la jurisprudencia clásicaromana no recurrió a la expresión ‘ius conubii’,sino que simplemente utilizaba la voz conubium,que es la empleada por Gayo (I.56-57, 59, 67etc.) y, aun, en el Corpus Iuris Civilis. Es pos-clásica la única noción romana del conubium,conservada en los tardíos Tituli ex corpore Ulpiani5.3: “Conubium est uxoris iure ducendae facul-tas” (Conubium es la facultad de tomar mujerde acuerdo con el Derecho).

El Derecho Canónico reconociódes-de antiguo la libertad fundamentalde las personas a contraer matrimonio,como ya podía apreciarse en una decre-tal expedida en 1198, cuyo texto recuer-da mucho al del canon 1035 del CodexIuris Canonici de 1917, al igual que al delcanon 1058 del Codex Iuris Canonici de1983 y al del canon 778 del Codex Ca-nonum Ecclesiarum Orientalium de 19902.

Una decretal fechada en Roma en1198, dirigida al obispo de Arlés y reci-bida en el Liber Decretalium de GregorioIX (IV.1.24) reconocía que: “El mudo yel sordo y todos a quienes no les estáprohibido pueden contraer matrimo-nio” (Mutus et surdus, et omnes, qui nonprohibentur, matrimonium contrahere poss-unt) y, por su parte, el canon 1035 delCódigo de Derecho Canónico de 1917 se-ñalaba que: “Pueden contraer matrimo-nio todos aquellos a quienes el derechono lo prohíbe” (Omnes possunt matrimo-nium contrahere, qui iure no probibentur),reiterado literalmente en el actual canon

1058 del Código de 1983, aunque en otraposición sistemática, pues ya no apare-ce como el primero del capítulo tocan-te a los impedimentos en general, sinoque se lo ha situado dentro de los cáno-nes iniciales que, en cierto modo, fijanlos principios de la disciplina generaldel matrimonio. El Código de los Cánonesde las Iglesias Orientales, a su vez, en sucanon 778 reconoce que: “Pueden con-traer celebrar matrimonio todos aque-llos a quienes no les está prohibido porel derecho” (Omnes possunt matrimoniuminire qui iure non prohibentur), ubicadotambién en los cánones preliminares delmatrimonio3.

Esta libertad fundamental de las per-sonas también ha sido recibida en lasconvenciones y pactos internacionales,muchos de ellos ratificados por el Es-tado de Chile, tales como: la Declara-ción universal de los derechos humanos de1948 (art. 16.1), el Pacto internacional dederechos civiles y políticos de 1966 (art. 23.2),la Declaración sobre la eliminación de ladiscriminación contra la mujer de 1967 (art.6.2 a) y la Convención sobre la elimina-ción de todas las formas de discriminacióncontra la mujer de 1979 (art. 16.1 a).

La Declaración universal los derechos humanosde 1948 señala en su artículo 16.1 que: “Loshombres y las mujeres, a partir de la edad núbil,tienen derecho, sin restricción alguna por mo-tivos de raza, nacionalidad o religión, a casarsey fundar una familia; y disfrutarán de igualesderechos en cuanto al matrimonio, durante elmatrimonio y en caso de disolución del matri-monio”; el Pacto internacional de derechos civiles y

e tutela dello “ius connubii” nel sistema matrimonialecanonico, Milano, 2004.

2 Vide GHERRO, Sandro, Il diritto al matri-monio nell’ ordinamento della Chiesa. Riflessioni sunuovi orientamenti, Padova, 1979.

3 Sobre este Codex, vide METZ, René, Le Nou-veau Droit des Églises orientales catholiques, Paris,1997.


235

LEY N° 19.947

políticos de 1966 en su artículo 23.2 que: “Sereconoce el derecho del hombre y de la mujer acontraer matrimonio y a fundar una familia sitienen edad para ello”; la Declaración sobre laeliminación de la discriminación contra la mujer de1967 en su artículo 6.2 que:

“Deberán adoptarse todas las medi-das apropiadas para asegurar el prin-cipio de la igualdad de condición delmarido y de la esposa, y en particular:a) La mujer tendrá el mismo derechoque el hombre a escoger librementecónyuge y a contraer matrimonio sólomediante su pleno y libre consenti-miento”;

y la Convención sobre la eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer de 1979 ensu artículo 16.1 que:

“Los Estados Partes adoptarán todaslas medidas adecuadas para eliminarla discriminación contra la mujer entodos los asuntos relacionados con elmatrimonio y las relaciones familia-res y, en particular, asegurarán encondiciones de igualdad entre hom-bres y mujeres: a) El mismo derechopara contraer matrimonio”.

Este derecho al matrimonio, igualmente,se encuentra reconocido en el derecho de laUnión Europea, así en el Convenio Europeo deDerechos Humanos de 1950, su artículo 12 señalaque: “A partir de la edad núbil, el hombre y lamujer tienen derecho a casarse y a fundar unafamilia según las leyes nacionales que rijan elejercicio de este derecho”, y la Carta de losderechos fundamentales de la Unión Europea delaño 2000 en su artículo 9: “Se garantizan elderecho a contraer matrimonio y el derecho afundar una familia según las leyes nacionalesque rijan su ejercicio”, derechos sobre el cualexiste una abundante jurisprudencia4.

La Constitución Política de la Repúbli-ca de 1980 no consideró, como si lo ha-cen otras5, de manera expresa el reco-nocimiento de la citada libertad, si bienella podía fácilmente deducirse de suartículo 1 y del artículo 19 número 2,como en su día lo apuntara alguna doc-trina constitucional y civil bajo la cate-goría de “libertad innominada”6, sinperjuicio de la incorporación al sistemajurídico chileno de las disposiciones delos tratados internacionales, dentro delmarco del artículo 5 de la misma Cons-titución.

3. NATURALEZA Y CARACTERES DEL

IUS CONUBII EN EL SISTEMA MATRIMONIAL

CHILENO

Este expreso reconocimiento legal delius conubii en el sistema matrimonial chi-leno vuelve necesaria la tarea de carac-terizarlo con la finalidad de determinarsu incidencia y efectos en la disciplinajurídica del matrimonio.

3.1. Libertad fundamental de carácteresencial e inherente a la persona humana

El texto legal describe al ius conubiicomo una cierta “facultad” a la que atri-buye los caracteres de “esencialidad”

4 Vide SPIELMANN, Dean, “Cour européennedes droits de l’Homme. Droit au mariage (1979-

1998)”, en Annales du Droit Luxembourgeois 2000,10, Luxemburgo, 2001, pp. 267-280.

5 Por ejemplo, las constituciones de España(32.1), Portugal (36), Confederación Suiza (art.14), y Honduras (art. 111).

6 GUZMÁN BRITO, Alejandro, El DerechoPrivado Constitucional de Chile, Valparaíso, 2001,pp. 263-264.

236

Javier Barrientos GrandonActualidadlegislativa e “inherencia” respecto de la persona

humana.En cuanto “facultad” ha de enten-

derse, más bien, como una “libertad”fundamental de la persona humana, su-puesto que, si bien es posible concebir-la como posible de ejercitarse erga omnesno lo es en relación con una personadeterminada y, por ende, frente a estafacultad no existe un cierto y determi-nado “deber” de contraer matrimonio.

Es también una libertad fundamen-tal de carácter “esencial” e “inherente”a la “persona humana”, de lo cual deri-va su nota de “universalidad”, en cuan-to no es más que una concreta manifes-tación de la libertad natural de todas laspersonas, que no emana del DerechoPositivo, sino de la propia naturalezahumana y, en cuanto tal, la ley civil sólose limita a reconocerla y a ampararla.

Supuesto lo anterior, su reconoci-miento en la ley 19.947 no hace másque explicitar su reconocimiento cons-titucional, fundado en el artículo 1 de laConstitución, en cuanto se reconoce que:“Las personas nacen libres e iguales endignidad y derechos” y que, al hallarseel Estado “al servicio de la persona hu-mana” y sujeto al deber de promoverel bien común, con la precisa obligaciónde contribuir a crear las condicionessociales que permitan “a todos y cadauno de los integrantes de la comunidadnacional su mayor realización espiritualy material posible”, debe entenderse quela formación de una familia, sobre labase del matrimonio, es, precisamente,no sólo una concreta manifestación deesa libertad natural de todas las perso-nas sino, también, el ejercicio naturalde sus operaciones enderezadas a con-

seguir el fin de su vida, en cuanto ámbi-to de su mayor desarrollo espiritual ymaterial posible.

Aquella base, pues, de la institucio-nalidad constituida por el deber estatalde promoción del bien común, situadoen un contexto que permita a todas ycada una de las personas “su mayordesarrollo espiritual y material posible”,ha de tenerse siempre en cuenta y noolvidarse cuando se trate de la interpre-tación o aplicación de las disposicioneslegales tocantes al ius conubii, que aho-ra consagra el inciso primero del artí-culo 2 de la ley de Matrimonio Civil.

En tal plano, presidido por la disci-plina constitucional de la persona hu-mana y el reconocimiento a desarrollar-la en búsqueda de su mayor realizaciónespiritual y material posible, la libertadde contraer matrimonio que reconoceel inciso primero del artículo 2 de la ley19.947, debe necesariamente entender-se como comprensivo de una libertadentendida tanto como “libertad de op-ción”, cuanto como “ausencia de coac-ción”, que puede ser entendida desdesu proyección “positiva”, cuanto desdesu proyección “negativa”.

3.1.1. El ius conubii en su dimensiónde libertad “positiva”

El campo operativo “positivo” de estalibertad ha de entenderse en cuanto elius conubii se proyecta como el dere-cho a contraer matrimonio, ausente detoda traba, embarazo, obstáculo o im-pedimento.

Este aspecto “positivo” del ius conu-bii, no sólo impone al Estado y a susórganos un deber de abstención frenteal ejercicio que de él hagan las perso-


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LEY N° 19.947

nas, dentro de los marcos constituciona-les y legales sino, también, le impone eldeber de eliminar todos los eventualesobstáculos que pudieran restringir, im-pedir o volver nada su ejercicio, todoello, porque, constitucionalmente, elEstado, no sólo “está al servicio de lapersona humana” sino porque “debecontribuir a crear las condiciones socia-les” que le permitan “su mayor realiza-ción material y espiritual posible”, y sies en el matrimonio donde una personapersigue encontrar esa “mayor realiza-ción espiritual y material posible” elEstado adviene obligado a facilitarle lascondiciones para que pueda ejercer sulibertad a contraer matrimonio.

Esta lectura constitucional del iusconubii es la que justifica ciertas dispo-siciones de la ley de Matrimonio Civily que, además, debe presidir su ade-cuada y armoniosa interpretación yaplicación:a) La incapacidad del artículo 5 número 5 de

la LMC.: en esta disposición la ley civildeclara que no podrán contraer ma-trimonio “los que no pudieren expre-sar claramente su voluntad por cual-quier medio, ya sea en forma oral,escrita o por medio de lenguaje deseñas”, de modo que la interpretaciónde este artículo ha de ser siempre fa-vorable al ejercicio del ius conubii y,por ende, ha de primar la expresión“por cualquier medio” por encimade su paso final, supuesto que, ade-más de la “forma oral”, la forma “es-crita” y el “lenguaje de señas”, es po-sible que haya otras, como lasexpresadas mediante mecanismos yartificios tecnológicos de género com-putacional, ya existentes para perso-

nas que no pueden hablar, ni escri-bir, ni expresarse mediante señas.

b) La celebración del matrimonio de perso-nas pertenecientes a una etnia indígena:la ley 19.947, en plena coherenciacon el contexto constitucional en elque se encuadra el ius conubii y suejercicio, ha previsto en el inciso pri-mero de su artículo 13 que las per-sonas consideradas como tales, se-gún el artículo 2 de la ley 19.253,puedan “solicitar que la manifesta-ción, la información para el matri-monio y la celebración de éste seefectúen en su lengua materna” y,en consecuencia, sus dos incisos si-guientes prevén la intervención “deuna persona habilitada para interpre-tar la lengua de el o los contrayenteso que conozca el lenguaje de señas”.

3.1.2. El ius conubii en su dimensiónde libertad “negativa”La dimensión “negativa” de la libertadque comprende el ius conubii se proyec-ta en cuanto cubre también el derechoa no contraer matrimonio y, por ende,a la ausencia de toda coacción dirigida,directa o indirectamente, a mover la vo-luntad de las personas a contraer matri-monio, pues, este aspecto “negativo”del ius conubii se resuelve en la libertadpositiva para permanecer en el estadocivil de soltero.

Es, nuevamente este contexto cons-titucional y este aspecto del ius conubiiel que acude a cubrir y explicar coheren-temente ciertas disposiciones del Códi-go Civil, entre otras:a) Los “esponsales o desposorio”: en cuanto

“hecho privado, que las leyes so-meten enteramente al honor y

238

Javier Barrientos GrandonActualidadlegislativa conciencia del individuo, y que

no produce obligación alguna antela ley civil” (art. 98 inc. 1 CC.),

supuesto que nadie puede ser coac-cionado u obligado a contraer ma-trimonio, y así resulta fundado cons-titucionalmente el inciso segundo delartículo 98 del Código Civil, en supaso inicial en el que declara que:“No se podrá alegar esta promesani para pedir que se lleve a efecto elmatrimonio...”.

b) El derecho a impetrar la nulidad del ma-trimonio: toda persona tiene, en vir-tud de este aspecto “negativo” delius conubii, el derecho a no ser con-siderada por el Estado y por su le-gislación y para ningún efecto conel estado civil de casado si no ha con-traído un matrimonio válido, demodo que debe tener abierta y fran-ca la puerta para demandar la nuli-dad de aquél en el cual, mientras nose declara judicialmente se nulidad,se funde viciadamente su estado ci-vil de casado.En dicho contexto constitucional y

legal han de interpretarse y aplicarse lasreglas sobre nulidad del matrimonio con-tenidas en el capítulo V de la ley 19.947,como la de su artículo 46 que reconocela “titularidad de la acción de nulidaddel matrimonio” a cualquiera de los “pre-suntos cónyuges”, es decir, son ellos losque tienen el derecho a impetrar la de-claración de nulidad, y en el mismocampo operativo ha de interpretarse laimprescriptibilidad de la acción de nu-lidad declarada en su artículo 48, conlas limitaciones allí establecidas.

Evidentemente, esta lectura es la quenos revela el fundamento jurídico de lacategoría de la nulidad en el sistemamatrimonial chileno, pues arranca de esabase constitucional de la institucionalidadque asegura la creación de las condicio-nes que permitan el mayor desarrolloespiritual y material posibles de todas ycada una de las personas, en este caso,mediante la protección de un aspecto“negativo” de la libertad matrimonial.

3.2. Excepcionalidad de la limitación delius conubii

El fundamento constitucional de la cita-da libertad y sus notas de esencialidad einherencia reconocidas por la ley 19.947le hacen plenamente aplicable la segu-ridad constitucional del artículo 19 nú-mero 26, en cuanto ningún preceptolegal que la regule, complemente o,eventualmente, limite puede afectarla“en su esencia” ni imponerle “condicio-nes, tributos o requisitos que impidansu libre ejercicio”.

En este contexto es en el cual deberealizarse la lectura de una serie de dis-posiciones legales que tocan a la capa-cidad y habilidad para contraer matri-monio o a la posibilidad de renunciade esta facultad.

3.2.1. La capacidad y habilidad paracontraer matrimonio

El ejercicio de esta “facultad de contraermatrimonio” está sujeto a una cierta dis-ciplina que, en todo caso, ha de derivarnecesariamente de la naturaleza y finesde la institución matrimonial. Así, elestablecimiento de los, tradicionalmen-


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LEY N° 19.947

te, llamados “impedimentos” aparecencomo ciertas limitaciones suyas justifi-cadas porque la eventual celebración ovalidez del matrimonio impedido afec-taría de manera directa y grave al biencomún o a un bien personal de igualentidad y valor que el matrimonio mis-mo, idea ésta que ya expresaba AndrésBello en el párrafo octavo del “Mensa-je” del Código Civil cuando se refería ala posibilidad de la potestad temporalpara negar “los efectos civiles a un matri-monio que le pareciese de perniciosasconsecuencias sociales o domésticas”.

En este sentido ha de explicarsetambién la limitación que la misma ley19.947 ha señalado en el reconocimien-to de esta facultad, pues la precisa res-pecto de las personas que tienen la edadpara contraer matrimonio. Esto es así,al igual que en el caso de otras incapa-cidades, precisamente porque aquí seestá en presencia de personas que noson capaces de aportar alguno de loselementos esenciales que constituyenel matrimonio, a diferencia de aque-llos casos en los cuales la ley civil esta-blece una cierta “inhabilidad” para con-traerlo, es decir, una prohibición legal,cuya declaración solamente puede jus-tificarse en la medida en que tiene porfinalidad salvaguardar la naturaleza yfines del matrimonio7.

De este modo, pues, el ius conubiise vuelve en principio que, junto coninformar a todo el sistema matrimo-nial vigente, asume un carácter esen-cial en el momento de interpretar y de

aplicar las disposiciones legales relati-vas a las incapacidades e inhabilidadespara el matrimonio.

3.2.2. La renuncia a la facultad decontraer matrimonio y cláusulas “deno contraer matrimonio”

La naturaleza esencial e inherente a lapersona humana de esta facultad decontraer matrimonio y su carácter fun-damental la vuelven “irrenunciable” y,además, porque en su legítimo ejerci-cio está comprometido un interés so-cial que trasciende al mero “interés in-dividual” de su titular, de modo queno le adviene aplicable la posibilidadde renuncia de la que trata el artículo12 del Código Civil.

En la ley civil no se genera la situaciónpropia del Derecho Canónico tocante a aque-llos casos en los cuales pareciera que unapersona renuncia al ius conubii, como ocurreen el evento de emitirse voto perpetuo decastidad o de celibato apostólico. En todo casoen estas situaciones se está en presencia, node una renuncia, sino del ejercicio, al tenordel canon 219, de una elección de estadoincompatible con el ejercicio del derecho acontraer matrimonio.

En plena concordancia con el ca-rácter irrenunciable del ius conubii, elDerecho Civil común establece una se-rie de reglas limitadoras a la imposi-ción de condiciones o cláusulas de nocontraer matrimonio.

En principio, tales condiciones son,al tenor del artículo 1.477 del Código Ci-vil, “mixtas”, en tanto penden también

7 Vide MONETA, Paolo, “Diritto al matrimo-nio e impedimenti matrimoniale”, en Gli im-pedimenti al matrimonio canonico. Scritti in me-

moria di Ermanno Graziani, Città del Va-ticano,Libreria Editrice Vaticana, 1989, pp. 15-31.

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Javier Barrientos Grandon

Actualidadlegislativa en parte de la voluntad de un tercero, y

en concreto el derecho codificado esta-blece las siguientes reglas sobre ellas:a) La condición impuesta al heredero o

legatario de no contraer matrimonio setiene por no escrita: ésta es la reglageneral que establece en su parteinicial el artículo 1.074 del CódigoCivil, de manera que, en tal evento,se tiene a la asignación como puray simple, con lo cual se veda estaposibilidad de limitar el ejerciciodel ius conubii.El mismo artículo contiene una ex-

cepción a la regla anterior, pues esta-blece que no se la tendrá “por no escri-ta” cuando ella se limite a “no contraerloantes de la edad de dieciocho años”.

La edad de los 18 años señalada en estalimitación, que fue fijada por la ley 19.221 del 1de junio de 1993, parece pugnar con el actualartículo 5 número 3 de la LMC., en tanto éstaestablece que no podrán contraer matrimonio“los menores de dieciséis años”, de manera quedesde tal edad , al tenor del inciso 1 del artículo2 de la misma LMC., toda persona tiene lafacultad de contraer matrimonio, supuesto queel ius conubii aparece allí reconocido en cuanto“se tiene edad para ello”. Algún sentido podríatener el límite en los 18 años en aquellos casosen los que el testador fuere alguna de laspersonas que deben prestar su asenso para elmatrimonio del asignatario menor de dieciochoaños, según lo dispuesto en los artículos 105 a113, en cuyo caso esta regla podría tambiénconciliarse con la posibilidad de exheredacióncontenida en el artículo 114 y con la revocaciónde las donaciones prevista en el artículosiguiente del mismo Código Civil. No habría lamisma razón en los casos en los cuales eltestador, que impone la condición alasignatario, fuere un tercero extraño.

b) La condición de permanecer en estadode viudedad se tendrá por no puesta:

regla ésta que fija el artículo 1.075del Código Civil y que no hace másque precisar la regla general con-sagrada en el artículo anterior, su-puesto que la condición de perma-necer en estado de viudedad, no esmás que un caso concreto de con-dición de no contraer matrimonio.Esta disposición manifiesta también

otro de los caracteres del ius conubii,en cuanto él es “perpetuo”, es decir,que es esencial e inherente a la perso-na humana durante toda su vida y, porlo tanto, no se agota o extingue con unúnico ejercicio en la celebración de unmatrimonio.

La regla anterior también admiteuna excepción, señalada en el mismoartículo 1.075, pues la referida condi-ción no se tendrá por no puesta cuan-do “el asignatario tenga uno o más hi-jos del anterior matrimonio, al tiempode deferírsele la asignación”.

La citada excepción pareciera pugnar conel reconocimiento del ius conubii contenido enel artículo 2 de la LMC., en cuanto estableceuna restricción a su ejercicio que lo limita en suesencia sin una razón clara que mire por la sal-vaguardia de la naturaleza y fines del matri-monio, ni que pueda entendérsela establecidaen el interés superior de los hijos.

c) La condición de no contraer matrimoniocon una persona determinada vale: estaregla general se contiene en el artí-culo 1.077 del Código Civil, y ahoraparece conciliarse con el artículo 2de la LMC., en la medida en la cualno limita el ejercicio del ius conubiien su esencia, pues la persona a quiense la ha impuesto conserva su am-plia y universal facultad fundamen-


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LEY N° 19.904

tal de contraer matrimonio, y sólose la excluye respecto de personadeterminada.El carácter de libertad fundamental

que reviste esta facultad de contraermatrimonio explica también por qué elmismo artículo 1.077 acepta la imposi-ción de una condición cuyo contenidosea “abrazar un estado o profesión cual-quiera, permitida por las leyes, aunquesea incompatible con el estado de ma-trimonio”. Ello es así, porque si el gra-vado con la condición asume o abrazatal estado, está ejercitando su libertadde un modo incompatible con el ejerci-cio del ius conubii.

Recuérdese, en todo caso, que la ley civilno reconoce como inhabilidad para contraermatrimonio el llamado “impedimento de voto”que sí regla el Derecho Canónico (can. 1087,1088 CIC).

3.3. Protección del ejercicio legítimodel ius conubii

El inciso segundo del artículo 2 de lanueva ley de Matrimonio Civil otorga

competencia al juez para que, a peticiónde cualquier persona, adopte “todas lasprovidencias que le parezcan conve-nientes para posibilitar el ejercicio legí-timo de este derecho” en todos aque-llos casos en los cuales él resulte negadoo restringido arbitrariamente “por actode un particular o de una autoridad”.

Esta vía procesal de protección delius conubii asume algunos de los carac-teres del modelo tuitivo de la protecciónconstitucional consagrada en el artícu-lo 20 de la Constitución Política de la Re-pública, sin que parezca excluir la pro-cedencia de esta vía de protecciónconstitucional en aquellos casos en loscuales del acto arbitrario que niegue orestrinja el legítimo ejercicio del iusconubii se siga la privación, perturbacióno amenaza a alguna de las garantíascontenidas en el artículo 19, como po-drían ser las del número 1, en lo quetoca a la “integridad síquica”, la del nú-mero 2 en lo relativo a la “igualdad antela ley” o al establecimiento de una “di-ferencia arbitraria”.

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Andrea Muñoz SánchezActualidadlegislativa


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LEY N° 19.947

LEY 19.947

por Andrea Muñoz SánchezProfesora de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

NOTAS SOBRE LA NULIDAD, LA SEPA-RACIÓN Y EL DIVORCIO EN LA NUE-VA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

I

La nueva ley de matrimonio civil quecomentamos nació como una mociónparlamentaria, impulsada hace ya casidiez años, por un grupo de diputadosde distintas tendencias políticas; el Eje-cutivo le otorgó su patrocinio cuandoel proyecto se encontraba en el segun-do trámite constitucional, oportunidaden la cual presentó una indicación ten-diente a introducirle algunas modifica-ciones1. El resultado que hoy observa-mos es, pues, fruto de un largo debateen que se escucharon diversas opinio-nes de especialistas y al cual fueron con-vocados también los representantes delas principales iglesias. Ésta es una leyen muchos aspectos emblemática, enla medida que introduce formalmente

el divorcio vincular y refleja el esfuer-zo por conciliar diferentes posturas,con el fin de lograr establecer un esta-tuto razonable para el matrimonio, entodas las etapas de lo que podríamosllamar el íter contractual.

I I

Lo primero que hay que decir, es queestamos en presencia de un nuevo cuer-po legal que sustituye íntegramente laley de matrimonio civil de 1884. Constade nueve capítulos, a través de los cua-les se aborda la celebración del matri-monio (II), la separación de los cónyu-ges (III), la terminación del matrimonio,sea por muerte natural o presunta deuno de los cónyuges (IV), por nulidad(V) o por divorcio (VI), reglas comunesa ciertos casos de separación, nulidady divorcio (VII), donde se trata de lacompensación económica, de la conci-liación y de la mediación, la ley aplica-ble y el reconocimiento de las senten-cias extranjeras (VIII) y, para concluir,normas de carácter procesal (IX), rela-tivas a los juicios de separación, nuli-dad y divorcio. Se trata de un cuerpolegal sistemático y completo, que per-fecciona la normativa anterior en va-riados aspectos, entre los cuales mere-

1 Indicación del Presidente de la República,oficio N° 227-344 de 13 de septiembre de 2001,en anexo N° 1, pp. 4 a 71, del Segundo Informede la Comisión de Constitución, Legislación,Justicia y Reglamento del Senado, recaído en elproyecto de ley que establece una nueva ley dematrimonio civil (Boletín 1759-18)

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Andrea Muñoz SánchezActualidadlegislativa cen una consideración especial las tres

instituciones jurídicas a través de lascuales es posible abordar las rupturasmatrimoniales. En efecto, el tratamien-to que se le da a la nulidad, separacióny divorcio resulta interesante, en la me-dida que se establece un estatuto pro-pio para cada institución y se contem-plan, además, reglas comunes a todasellas, atendido que las consecuenciasque de tales figuras se derivan son, a lapostre, de la misma naturaleza.

Aunque sea en el ámbito general,no pueden dejar de mencionarse otrosaspectos, si se quiere, de carácter adje-tivo, que completan este cuadro y per-miten darle un sello a la nueva ley. Merefiero a la incorporación de la Media-ción, como mecanismo cooperativo desolución de los conflictos, a la radica-ción de estas causas en los futuros tri-bunales de familia y a la regulación deuna compensación económica destina-da a reparar el menoscabo que pudohaber sufrido el cónyuge que se hubierededicado al cuidado de los hijos.

I I I

Sin perjuicio de las diferentes postu-ras manifestadas durante su discusiónen el Congreso, ha prevalecido la orien-tación del proyecto original, que busca-ba fundamentalmente dar una soluciónlegal para las rupturas matrimoniales,en el marco de los siguientes princi-pios o ideas matrices: protección de lafamilia, preservación de las relacionesde filiación, resguardo del interés su-perior de los hijos y del cónyuge másdébil, reconocimiento de la autonomía

de los cónyuges para regular aspectosde su propia relación y relativos a surelación con los hijos. La nueva norma-tiva ha incorporado, además, una fuer-te priorización por el matrimonio, co-mo base de la familia.

Cabe preguntarse, pues, ¿de quémanera se encuentran recogidos en lanueva ley estos principios que acaba-mos de enunciar?

1. Protección de la familia

– encontramos elementos tendientesa hacer más consciente y respon-sable la decisión de casarse, comola elevación del mínimo de edadpara contraer el vínculo (artículo 5,N° 1) y los cursos de preparaciónal matrimonio (artículo 10), entreotros.

– Se promueve la utilización de meca-nismos para solucionar los conflic-tos en forma menos confrontacionaly para lograr acuerdos cooperativosacerca de la relación entre los cón-yuges y en relación con los hijos: re-gulación de la Mediación (artículos71 y ss.).

– Se le otorga competencia para co-nocer de los asuntos que trata estaley a los tribunales de familia (artí-culo 87).

– La existencia de plazos asociadosal cese de la convivencia, comocausal objetiva de divorcio (artícu-lo 55).

– Se prevé la resolución conjunta detodas las materias que afectan lavida familiar, cuando el juez se pro-nuncia sobre la nulidad, separacióno divorcio: tuición, visitas, alimen-


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LEY N° 19.947

tos, régimen de bienes, etcétera (ar-tículo 89).

2. Preservación de las relacionesde filiación

– El juez debe resolver todas las cues-tiones atinentes a la nulidad, sepa-ración o divorcio, conciliándolascon los derechos y deberes prove-nientes de las relaciones de filiación(artículo 3°).

– El juez debe intentar conciliar laruptura con la subsistencia de unavida familiar compatible con la se-paración entre los cónyuges (artícu-lo 3°).

– Los acuerdos que los cónyuges ce-lebren respecto a materias prove-nientes de las relaciones de filiacióndeben ser completos y suficientes (ar-tículos 27 y 55).

3. Resguardo del interés superiorde los hijos y del cónyuge más débil

– El juez debe resolver los asuntosregulados en la ley cuidando de pro-teger siempre el interés superior delos hijos y del cónyuge más débil(artículo 3°).

– el juez debe oír a los niños que es-tén en condiciones de formarse unjuicio propio y tener en cuenta susopiniones en función de su edad ymadurez, teniendo en especial con-sideración el interés superior delniño (artículo 85).

– Se establece la obligación de pagaruna compensación económica enbeneficio de aquel de los cónyugesque se hubiere dedicado al cuida-

do de los hijos, sin poder desarro-llar una actividad lucrativa, a cau-sa de lo cual sufre un menoscaboen su patrimonio (artículo 61).

4. Reconocimiento de autonomía de loscónyuges para regular sus relacionesmutuas y la relación con sus hijos

– Si los cónyuges solicitan conjunta-mente la separación o el divorcio,deberán presentar un acuerdo queregule en forma completa y suficientesus relaciones mutuas y con respec-to a sus hijos (artículos 27 y 55).

– Los cónyuges mayores de edad po-drán convenir el monto y la formade pago de la compensación econó-mica que corresponda a uno de ellos;sólo a falta de acuerdo, corresponndeal juez determinar su procedencia(artículo 63).

– Si los cónyuges se separan de hecho,podrán regular de común acuerdosus relaciones mutuas y su relacióncon los hijos (artículo 21).

– La Mediación, como mecanismo deresolución de los conflictos, impli-ca privilegiar la alternativa de quesean los propios cónyuges los queencuentren soluciones para las ma-terias derivadas de las relaciones defiliación (artículo 71 y ss.).

IV

En relación con la nulidad del matrimonio,se destacan principalmente las modifi-caciones introducidas en los requisitosde validez del matrimonio, orientadasa establecer estándares más exigentesen relación con la capacidad para casar-

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Andrea Muñoz SánchezActualidadlegislativa se, así como a velar porque el consenti-

miento de los contrayentes sea libre y es-pontáneo. Hay que recordar que en es-tas materias la ley de matrimonio civilactualmente vigente es francamente in-suficiente y ha sido largamente supera-da por otros cuerpos legales, como laspropias normas de Derecho Canónico,modificadas el año 1983, que se han pre-ocupado de establecer condiciones queaseguren un grado de comprensión ade-cuado por parte de los contrayentes,acerca de las obligaciones, naturaleza yfines del matrimonio. Estas mismasorientaciones son las que han llevado allegislador, por otra parte, a elevar la edadmínima para casarse y a eliminar la in-competencia del oficial del RegistroCivil. La idea ha sido la de reconducirla nulidad –utilizada hasta le fecha parafines que no le son propios– a su finali-dad esencial cual es la de verificar elcumplimiento de los requisitos de va-lidez de la institución matrimonial.

En lo que respecta a los requisitosde validez del matrimonio, se introducenmodificaciones tanto en el ámbito dela capacidad para casarse (en el dere-cho matrimonial se habla de impedimen-tos dirimentes) como en el de los viciosdel consentimiento. En relación con losimpedimentos absolutos, las modifica-ciones son las siguientes:i) se eleva la edad para contraer ma-

trimonio a los 16 años, tanto para elhombre como para la mujer. Éstaes una reforma importante, porcuanto se abandona la lógica ante-rior que asocia la capacidad paracasarse con la aptitud para procrear.Lo que se pretende es que las perso-nas que se casan tengan un mayor

grado de madurez y sean más cons-cientes al tomar una decisión de talenvergadura;

ii) se elimina el impedimento relativoa la impotencia de uno de los cón-yuges,

iii) se impide contraer matrimonio aaquél que no pudiera expresar cla-ramente su voluntad por cualquiermedio, ya sea en forma oral, escritao por medio del lenguaje de señas,con lo cual se amplían las modali-dades hasta hoy existentes al acep-tar el lenguaje de señas, un meca-nismo suficientemente confiable yseguro para expresar la voluntad y

iv) se incorporan algunos impedimen-tos que están prácticamente toma-dos del Derecho Canónico vigente,los que impiden contraer matrimo-nio a quienes:

– se encuentren privados de uso de ra-zón (artículo 5, N° 3), causal quepodría entenderse similar a loque hoy representa la demenciao enajenación mental;

– los que por un trastorno o anomalíasíquica fehacientemente diagnosticadasean incapaces de modo absoluto paraformar la comunidad de vida que im-plica el matrimonio (artículo 5°, N°3), bajo esta causal lo único queimporta es que el trastorno síquicosea de tal naturaleza, que impidaque el cónyuge desarrolle una vidapropia de la comunidad matrimo-nial, pudiendo abarcar situacionesde variada índole,

– los que carecieren de suficiente juicioo discernimiento para comprender y com-prometerse con los derechos y deberesesenciales del matrimonio (artículo


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LEY N° 19.947

5°, N° 4), esta causal alude, en elfondo, a la falta de madurez delcontrayente para dimensionar lasresponsabilidades que surgen delcontrato matrimonial, se le exigeun discernimiento específico, quele permita comprender y compro-meterse con los derechos y obli-gaciones que emanan del matri-monio.

Como es posible observar, se tratade impedimentos bastante abiertos y sub-jetivos, difíciles de evaluar, particular-mente si ha transcurrido mucho tiem-po desde la celebración del matrimonio.Si bien existe una amplia jurispruden-cia en el ámbito del Derecho Canónicorespecto de cada uno de ellos, no pare-ce una tarea simple trasladar esta doc-trina al juzgamiento que harán los tri-bunales civiles o de familia. El proyectooriginal, si bien también basado en elDerecho Canónico, se limitaba a incor-porar como impedimento absoluto alque “por causas de naturaleza síquicano pudiere asumir las obligaciones esen-ciales del matrimonio, sea absoluta-mente o de una manera incompatiblecon la naturaleza del vínculo”. Los im-pedimentos que han sido consagradospor la ley, finalmente, surgen de la indi-cación del Ejecutivo y responden a laintención de facilitar el acceso a la nuli-dad de matrimonio por parte de los ma-trimonios católicos. Con ello se correel riesgo, sin embargo, de que estas cau-sales sean utilizadas para encubrir ver-daderos divorcios, con lo cual se puedevolver a caer en las simulaciones que estaley pretendía dejar en el pasado.

Las modificaciones introducidas enlos vicios del consentimiento, por su

parte, están orientadas a comprenderhipótesis no consideradas en la ley vi-gente, pero que efectivamente constitu-yen obstáculos para la manifestación deun consentimiento libre y espontáneo.En lo que respecta al error, se admiteque éste pueda recaer en alguna de lascualidades personales del otro contrayenteque, atendida la naturaleza o los fines delmatrimonio, ha de ser estimada como deter-minante para otorgar el consentimiento (ar-tículo 8, N° 2). Como se sabe, el error,limitado a aquél que recae en la identi-dad física del otro contrayente, no escapaz de amparar situaciones reales deerror sobre la persona del otro contra-yente como las que incorpora esta nue-va norma. Desde luego, que no cual-quier condición o cualidad desconocidadel otro contrayente es suficiente paraviciar de esta manera el consentimien-to, sino sólo aquéllas que de acuerdocon los fines o la naturaleza del matrimonio,puedan ser estimadas como determinan-tes para otorgar el consentimiento. Enesta causal puede quedar comprendida,por ejemplo, la hipótesis de una perso-na que tiene una orientación sexual des-conocida para el otro cónyuge y que noes compatible con la naturaleza del ma-trimonio. En cuanto a la fuerza, cabedestacar que lo que se ha pretendido esincorporar la hipótesis de que la fuerzao presión sicológica pueda ser ocasio-nada no sólo por una persona sino poruna circunstancia externa (artículo 8, N°3), lo que permite cubrir situaciones bas-tante frecuentes y que a la luz de los re-quisitos de la fuerza en materia contrac-tual no podían ser considerados, comoel caso de una menor o adolescente queal estar embarazada se ve sometida a

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Andrea Muñoz SánchezActualidadlegislativa una presión social externa –no identifi-

cable con una persona específica– quela lleva a casarse. Por último, se elimi-na el rapto, hipótesis de escasa o nulaaplicación en el Derecho vigente.

En cuanto a los impedimentos diri-mentes relativos, se mantiene la inca-pacidad por parentesco (artículo 6°) yla relativa al homicidio del otro cónyu-ge (artículo 7°), con una corrección for-mal el primero (se elimina el error enrelación con los colaterales de aludir“hasta el segundo grado inclusive”) yuna adaptación a los nuevos cánonesprocesales penales, la segunda. Se eli-mina, acertadamente, el impedimentoque había quedado luego de la reformade la ley 19.335, relativo al adulterio.

En consecuencia, de acuerdo con loseñalado en el capítulo V de la nuevaley (artículos 44 y 45), las causales denulidad que actualmente rigen, son loque podríamos llamar los impedimen-tos dirimentes absolutos contenidos enel artículo 5°, los dirimentes relativosdel artículo 6 y 7, los vicios del consen-timiento consagrados en el artículo 8°y una causal formal, relativa a la faltade testigos hábiles en la celebración delmatrimonio (artículo 45, en relacióncon el 17).

En lo relativo al tratamiento de losrestantes aspectos técnicos de la nulidadde matrimonio, debemos advertir quese observa un evidente mejoramiento,en la medida que se precisan o acotanlos titulares de la acción y al abordarlos efectos, se recogen en el texto legalalgunas soluciones que la doctrina na-cional ya ha consolidado y se zanjanotras cuestiones que eran materia dediscusión.

En términos generales, en cuanto alos titulares de la acción de nulidad semantienen las reglas básicas, según lascuales el ejercicio de la acción le corres-ponde a cualquiera de los presuntoscónyuges, salvo excepciones que se pre-cisan y la acción sólo podrá intentarsemientras vivan ambos cónyuges, tam-bién con las excepciones clásicas delvínculo matrimonial anterior no disuel-to y el matrimonio en artículo de muer-te. Las modificaciones que se introdu-cen tienen relación básicamente con:– eliminar como titulares al ministerio

público y “a las personas que tenganactual interés en ella” (en la nulidad).En su reemplazo lo que se hizo fueacotar las situaciones en que otros ter-ceros podrían intervenir; así, se leotorga acción a cualquier persona (unaespecie de acción popular), en inte-rés de la moral o de la ley, pero exclu-sivamente para reclamar la nulidaden caso de los impedimentos relati-vos de parentesco y de homicidio, yen el caso de nulidad por vínculomatrimonial anterior no disuelto, seacota el ejercicio de la acción al cón-yuge anterior y a los herederos, que-dando fuera las hipótesis que even-tualmente podían llegar a cubrirhasta acreedores de los cónyuges.

– en lo que respecta a los ascendien-tes, se circunscribe su actuación ala nulidad basada en la causal de ha-ber contraído el vínculo sin el míni-mo de edad exigido e, incluso, porun tiempo limitado, pues alcanzadala edad de 16 años por los cónyu-ges, la acción se radica sólo en ellos.

– se mantiene la norma que entregala acción al cónyuge afectado por


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alguno de los vicios del consenti-miento.En materia de prescripción se intro-

ducen algunos cambios, ampliándose atres años en caso de vicios del consenti-miento, a un año por impedimento deedad, pero contado desde alcanzada lamayoría de edad y acotándose a un añodesde la celebración del matrimonio, lacausal de falta de testigos hábiles, lo queprecave cualquier tipo de fraude por esavía. Con todo, habría sido deseable quese hubieren establecido plazos deprescripción en relación con las causalesmás abiertas análogas al Derecho Canó-nico, para evitar posibles fraudes a la ley.

En lo que toca a los efectos de lanulidad, quiero destacar básicamente:a) se traslada al nuevo cuerpo legal elfamoso artículo 122 del Código Civil, re-lativo al matrimonio putativo, consig-nándose la hipótesis de la ratificación,en caso de haberse celebrado el matri-monio ante una entidad religiosa (artí-culo 51, inciso 1°), b) en el caso que sólouno de los cónyuges estuviere de bue-na fe, éste puede optar entre liquidar losbienes comunes conforme a las normaspropias del régimen de bienes quehubieren tenido hasta la fecha, o some-terse a las reglas generales de la comu-nidad (artículo 51, inciso 2°), c) se esta-blece que es en el juicio de nulidaddonde debe alegarse y probarse la malafe del otro cónyuge. Caso contrario, sepresume la buena fe y justa causa deerror (artículo 52), d) se mantiene la re-gla de que la nulidad no afecta para nadala filiación de los hijos que hubiere sidodeterminada, a pesar de que no hubierahabido justa causa de error ni buena fepor parte de ninguno de los cónyuges.

V

Uno de los aciertos de la nueva norma-tiva es la regulación de la separación delos cónyuges que, como sabemos, salvoalgunas normas aisladas que hacían alu-sión a ella (como la del artículo 155, inci-so 3° del Código Civil), no era objeto deuna regulación sistemática. Es obvioque, analógicamente, las normas quemás se le parecen son las relativas aldivorcio no vincular, en la medida quepor su intermedio se consagraba la “se-paración de cuerpos”, pero su escasaaplicación práctica (como no fuera parabuscar efectos colaterales de índole pa-trimonial), la había convertido en unainstitución extraña y algo inútil. El inte-rés por regular esta alternativa de sepa-ración de los cónyuges aparece funda-mentado en la exposición de motivosde la moción que dio impulso al pro-yecto de ley original, atribuyéndosele ala separación judicial, básicamente, dosroles: por una parte, se considera unasuerte de alternativa al divorcio, dadoque se establecen las mismas causalespara ambas instituciones, de manera quepodría ser utilizada por personas quepor diversas razones prefirieren no ac-ceder al divorcio; y desde otra perspec-tiva, la separación se entiende como unaantesala del divorcio, convirtiéndose enun tiempo de espera, sensato y pruden-te, que permitiría a los cónyuges eva-luar sin premuras, la procedencia efec-tiva del divorcio.

Por su parte, la indicación del Eje-cutivo propuso una separación proviso-ria y otra definitiva, estableciéndose unmecanismo que utilizaba la separaciónpersonal de los cónyuges como requi-

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Andrea Muñoz SánchezActualidadlegislativa sito indispensable para alcanzar el di-

vorcio o, incluso, la nulidad del matri-monio, lo cual presentaba dificultadestécnicas y prácticas, que fueron toma-das en cuenta para su rechazo.

La nueva ley optó por distinguir,finalmente, entre la separación de hecho yla separación judicial.1. Las normas relativas a la separación

de hecho obedecen básicamente a dospropósitos: a regular, por una par-te, el contenido y la forma de losacuerdos a que pueden llegar loscónyuges que se separan y, por otra,a utilizar estos acuerdos para fijaruna fecha cierta, a partir de la cualse produce el cese de la conviven-cia entre los cónyuges, cuestión queresulta de gran importancia a lahora de contabilizar los plazos re-queridos para poder invocar el cesede convivencia como causal de di-vorcio. Resulta evidente que el pri-mer propósito es del todo funcionalal segundo y me atrevo a sugerirque dichas normas parecen habersido creadas, justamente, para esta-blecer un mecanismo seguro a tra-vés del cual se pudiera establecer unhito, o momento indiscutible, a par-tir del cual contabilizar los plazos delcese de convivencia, de manera deevitar fraudes a la ley.

En ese contexto, se reconoce laautonomía de los cónyuges para ce-lebrar acuerdos que regulen sus re-laciones mutuas, en especial, lo re-lativo a los alimentos que se debany a las materias vinculadas al régi-men de bienes del matrimonio. Tra-tándose de un matrimonio con hi-jos, se establecen las materias que

dicho acuerdo debe regular en todocaso: el régimen aplicable a los ali-mentos, al cuidado personal y la re-lación directa y regular que manten-drá con los hijos aquel de los padresque no los tuviere bajo su cuidado.

En la medida que esos acuerdosconsten por escrito, en alguna delas tres formas que señala el artícu-lo 22 –en escritura pública o actaextendida ante notario, en acta ex-tendida ante oficial del registro ci-vil o en transacción aprobada judi-cialmente– otorgarán fecha ciertaal cese de la convivencia. De no ha-ber acuerdo, se entiende que hayfecha cierta a partir de la notifica-ción de la acción entablada por elotro cónyuge, para regular mate-rias propias del conflicto, sean ali-mentos, visitas, u otra semejante.Si no mediare acuerdo ni deman-da, la ley establece un mecanismosegún el cual aquel de los cónyu-ges que desea poner fin a la convi-vencia, podrá expresarlo en escri-tura pública o acta ante oficial delregistro civil o, bien, dejar constan-cia ante un tribunal civil, entendién-dose que hay fecha cierta a partirde la notificación de cualquiera deesos hechos al otro cónyuge, la quese practicará según las reglas ge-nerales (artículo 25).

Asumiendo que estos mecanis-mos tienen la loable intención deevitar fraudes, ya que se consideranecesario que exista un tiempo efec-tivo de separación previa para po-der pedir el divorcio, sin que basteel mero acuerdo de los cónyuges,es difícil evaluar qué tan eficaz será


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la normativa. Supondrá, obviamen-te, internalizar nuevas pautas de con-ducta. Consideramos, en todo caso,que pudiera resultar algo engorro-so y podrían producirse dificultadescon las constancias unilaterales2.

2. La separación judicial implica, por suparte, una autorización que otorgael juez a los cónyuges para que vi-van separados, subsistiendo el vín-culo matrimonial que los une. Laseparación puede pedirse por el cesede la convivencia, o bien por causaimputable a uno de los cónyuges,siempre que se trate de una viola-ción grave de las obligaciones quesurgen del matrimonio o de los de-beres y obligaciones para con loshijos, que torna intolerable la vidaen común (artículo 26 y 27). Comose dijo, ambas causales son análo-gas a las que se regulan en relacióncon el divorcio.

Nos interesa destacar, en todocaso, que si los cónyuges solicitande común acuerdo la separación,por el cese de la convivencia, debe-rán acompañar un acuerdo que re-gule en forma completa y suficiente susrelaciones mutuas y las relaciones

con sus hijos. ésta es una cuestiónclave y característica de la ley, quetambién se exige cuando el divor-cio es pedido por ambos cónyugesy refleja la intención del legisladorde que todas las materias conexas ala separación o el divorcio quedenresueltas en esta instancia. Los adje-tivos atribuidos a los acuerdos regu-latorios, suponen, por otra parte, laintervención del juez para su califi-cación, por lo que no parece ser unrequisito formal. La ley define lo queentiende por completo y suficiente. Escompleto el acuerdo, si en relación conlos hijos se regulan, a lo menos, lasmaterias de tuición, visitas y alimen-tos (artículo 27 en relación con el 21)y en relación con las relaciones mu-tuas, los alimentos que se deban ylas materias vinculadas al régimende bienes del matrimonio. Hay quehacer presente que si los cónyugesno lo hacen por sí mismos, le podríanpedir al juez, de común acuerdo,que liquide el régimen matrimonial.Se entiende que es suficiente aquelacuerdo que resguarda el interés su-perior de los hijos, procura amino-rar el menoscabo económico quepudo ocasionar la ruptura y estable-ce relaciones equitativas entre loscónyuges hacia el futuro.En lo que respecta a la causal por

culpa, que implica una conducta repro-chable que se le imputa al otro cónyu-ge, se ha optado por establecerla en for-ma genérica, sin enunciar situacionesespecíficas como ocurre en el divorcio.Caben en ella, con todo, esas mismashipótesis y otras que los cónyuges pue-dan probar, como maltrato, adulterio,

2 En la sesión llevada a cabo el 15 de enerode 2004, de discusión en la sala del proyectodespachado por la Comisión de Constitución,Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,se discutió largamente una indicación queproponía notificar el cese unilateral a través deCarabineros, la que se rechazó finalmente. Nohubo discusión particularizada, sin embargo,de la modificación introducida finalmente, queestablece la alternativa de hacerlo ante losTribunales de Justicia y la notificación según lasreglas generales.

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Andrea Muñoz SánchezActualidadlegislativa abandono, etc. De hecho, es útil desta-

car que se podrá solicitar la separaciónen el procedimiento a que dé lugar unadenuncia por violencia intrafamiliarentre los cónyuges (artículo 29). Este tipode causal suele ser criticada por el es-cándalo que puede conllevar su pruebaen juicio y el daño que ocasionaría nosolo entre los cónyuges sino en relacióncon los hijos, pero hay que reconocerque hubiera sido difícil prescindir de ella.Se destaca que el nuevo cuerpo legal –alcontrario de lo que existe hoy respectodel divorcio no vincular– no contemplaplazo de prescripción para el ejerciciode la acción.

En cuanto a los efectos, quisiera des-tacar, básicamente lo siguiente: a) enrelación con los cónyuges, en el ámbitopersonal, quedan subsistentes todos losderechos y obligaciones que existenentre ellos, con excepción de los que noresultan compatibles con la vida sepa-rada, es por ello que se suspende la obli-gación de cohabitación y de fidelidadentre los cónyuges (artículo 33). Si bienpudiera resultar discutible la suspensióndel deber de fidelidad, la verdad es queresponde a una situación absolutamentereal. Coherente con ello, se establece, asi-mismo, en el artículo 37, que el hijo con-cebido después de decretada la separa-ción judicial, no goza de la presunciónde paternidad, sin perjuicio que el naci-do puede ser inscrito como hijo de loscónyuges, si concurre el consentimien-to de ambos. El mismo espíritu es elque inspira la norma que prohíbe invo-car como causal de divorcio el adulterio,si existe previa separación de hechoconsentida por ambos cónyuges (artí-culo 26, inciso 2°), b) en lo patrimonial,

la separación pone término al régimenmatrimonial que hubiera existido entrelos cónyuges, se aplican las reglas espe-ciales contempladas en el Código Civilsobre alimentos y en materia sucesoria,no se altera el derecho de los cónyugesa sucederse entre sí, salvo el caso del quehubiere dado lugar a la separación porsu culpa, con lo que se mantiene la nor-ma vigente referida al divorcio no vin-cular en el artículo 994 del Código Civil,el que se reforma para hacer alusión ala separación judicial, c) efectuada lasubinscripción de la sentencia que decla-ra la separación al margen de la respec-tiva inscripción matrimonial, los cónyu-ges adquieren la calidad de separados.Inicialmente, los senadores habían apro-bado la idea de crear un nuevo estadocivil de separados, lo que se corrigió me-diante indicación3, acertadamente en miopinión, dado que lo anterior constituíaun error conceptual. d) por último, enrelación con los hijos, cabe consignarque no se produce alteración ningunaen las relaciones de filiación que estuvie-ren determinadas.

La nueva ley regula detalladamen-te la reanudación de la vida comúnentre los cónyuges, normas de las queno nos ocuparemos en esta ocasión.

3 Sesión, (n. 2), en la misma sesión, se dis-cutió y aprobó la mencionada indicación. La-mentablemente, no se hizo la adecuación ne-cesaria en el artículo 38, que mantiene una fraseque podría resultar contradictoria, cuando serefiere a que la reanudación de la vida en co-mún de los cónyuges restablece el estado civil decasados.


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VI

Por razones obvias, la regulación deldivorcio fue la materia donde el debateparlamentario resultó más intenso. Ha-bía que definir el tipo de divorcio por elcual el nuevo cuerpo legal se iba a pro-nunciar, cuestión que está mucho máscargada de elementos morales, religio-sos e ideológicos que las materias queantes hemos comentado y en las quehubo altos grados de consenso. Sin em-bargo, debemos hacer presente que elmarco fijado por el proyecto original,en cuanto abordaba el divorcio como unmal menor y no como una institución através de la cual se reivindicara un de-recho a la libertad, fue un sello que pri-mó y le dio relativa homogeneidad aldebate, sin que se advirtieran posicio-nes demasiado extremas.

El proyecto de ley original contem-plaba causales subjetivas y objetivas dedivorcio4. Entre las primeras, básica-mente, consideraba el incumplimientograve y reiterado de las obligacionesmatrimoniales, que hacía intolerable lavida en común. Era una fórmula glo-bal, inspirada en la ley francesa de 1975,que se refería a la causal culpable clási-ca que da cuenta de un divorcio tipo san-ción, aunque parecía menos inquisitoriaal no listar cada hipótesis probable. ElSenado optó por mantenerla, pero in-troduciendo algunos cambios. Se pro-ponía como causal subjetiva, además,la hipótesis de que alguno de los cónyu-ges adoptara una actitud que resultara

incompatible con la naturaleza del vín-culo, como conductas homosexuales oatentados contra la vida del otro cónyu-ge, cuestión que finalmente el Senadoasimiló a la causal anterior, por consi-derar que era una hipótesis algo ambi-gua. Entre las causales objetivas, se con-templaba la figura clásica del divorcioremedio, en que bastaba acreditar la im-posibilidad de la vida en común, comoresultado de circunstancias objetivas, noimputables a ninguno de los cónyuges,sin que hubiera, razonablemente, pro-babilidad de reconciliación. Esta causalcontemplaba como requisito de admisi-bilidad, que hubieren transcurrido a lomenos dos años desde la celebración delmatrimonio y se presumía la imposibi-lidad de la vida en común, si se habíaproducido un cese de la convivencia de,a lo menos, cinco años. Finalmente, seconsignaba la separación de hecho y ju-dicial, como causales objetivas para pe-dir el divorcio. En el primer caso, bas-taba que hubiere transcurrido un lapsomayor de dos años desde que amboscónyuges hubieren aceptado el cese dela convivencia y en el segundo, que hu-bieren transcurrido dos años desde quequedara a firme la resolución que dis-puso la separación judicial. Para mori-gerar la causal del divorcio remedio yla de cierre (cese de convivencia porcinco años), el proyecto original consi-deraba una llamada cláusula de dureza,similar a algunas contempladas en paí-ses de Europa (que, en todo caso, tienenescasa o casi nula aplicación práctica).Mediante esta cláusula se permitía aljuez no decretar el divorcio, pese a veri-ficarse las causales reseñadas, si atendi-da la edad avanzada de los cónyuges u

4 Título V, artículos 50 a 57 del proyectooriginal.

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Andrea Muñoz SánchezActualidadlegislativa otra circunstancia de similar naturale-

za, el juez consideraba que el daño quecon el divorcio se evitaría era menorque el que se ocasionaría de decretarlo.

El proceso de discusión sobre lascausales de divorcio, en las distintas eta-pas de tramitación constitucional delproyecto, hizo que desaparecieran al-gunas, que otras se refundieran y que afin de cuentas se optara por una causalsubjetiva, que es la ya referida del incum-plimiento grave de las obligaciones sur-gidas del matrimonio que hace intole-rable la vida en común, y por otra objetiva,que rescata la idea del cese de conviven-cia entre los cónyuges y que estableceplazos mayores o menores, según si hayo no concurrencia de voluntad entre loscónyuges para solicitar el divorcio. Enla Cámara de Diputados se eliminó lacausal de dureza, considerando que en-tregaba una excesiva discrecionalidadal juez y precaviendo una interpretaciónideologizada, que pudiera utilizar la nor-ma más bien en función de criterios per-sonales del juez sobre la convenienciao inconveniencia del divorcio, como ins-titución, y no en relación con el casoconcreto.

Con respecto a la causal subjetiva,se conservó la idea matriz del proyecto–incumplimiento de las obligacionesmatrimoniales, que haga intolerable lavida en común– exigiendo sólo que fue-ra grave y no reiterado; se agregó elincumplimiento de deberes para con loshijos, con lo cual se hace análoga a lacausal de separación y se aceptó la en-mienda del Ejecutivo, que considerabaun listado, a modo ejemplar, de hipóte-sis de incumplimiento de obligaciones,entre las cuales están el maltrato, el

abandono, la transgresión de los debe-res de socorro, convivencia y fidelidad.Ahora bien, para verificar si de verdadestá recogido en la norma actual el lla-mado divorcio sanción, es necesario de-terminar cuáles son las consecuenciasque el divorcio obtenido por esta vía lle-va implícito. Lamentablemente nos en-contramos con que al regular la com-pensación económica se introdujo estecriterio, abriendo la posibilidad de queel juez deniegue la compensación o dis-minuya prudencialmente su monto, sise declara que el divorcio es culpable.Eso, desgraciadamente, será un estímulopara interponer demandas o reconven-ciones basadas en el divorcio por culpa,lo que constituye una seria distorsión alespíritu contemplado en la regulacióninicial de la compensación (es productode una indicación posterior del Ejecuti-vo).

Con respecto al cese de la conviven-cia, hay que consignar que ésta es qui-zá una de las causales que más acogiday aplicación ha tenido en el último tiem-po en el Derecho Comparado, atendi-do que efectivamente es una causal máslimpia, que no está contaminada con laprueba de cuestiones subjetivas y querefleja aquello que al juez le debe intere-sar constatar, cual es el fracaso del pro-yecto o plan de vida de la pareja, queaconseja poner fin al matrimonio. Eltiempo de efectiva separación entre loscónyuges, es el elemento que otorgacerteza en relación con la imposibilidadde mantener la vida en común, por loque parece razonable que si ambos cón-yuges requieren el divorcio conjunta-mente, este lapso sea más breve, mien-tras que si lo pide uno sólo de los


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cónyuges, sea necesario prolongar unpoco más ese tiempo de espera, justa-mente en busca de una mayor certezadel quiebre matrimonial.

El nuevo cuerpo legal consagra elcese de convivencia, como causal obje-tiva para solicitar el divorcio, con lasdos variantes antes anotadas. Así, si elcese de la convivencia se ha prolonga-do por espacio mayor de un año, loscónyuges quedan en condiciones de so-licitar el divorcio de común acuerdo ysi el cese de la convivencia se ha pro-longado por el lapso de a lo menos tresaños, podrá pedir el divorcio uno solode los cónyuges (artículo 55). Ambasfiguras corresponden a lo que en la opi-nión pública se ha instalado bajo la de-nominación de mutuo consentimiento ydivorcio unilateral o repudio, respectiva-mente. Quisiera aclarar que es un errortécnico hacer esa asimilación, ya que elmutuo consentimiento no requiere deplazo alguno de cese de la convivenciay cuando existe de verdad, lo único queel juez debe verificar es la autenticidady libertad de la voluntad declarada porambos cónyuges. En términos doctri-narios el mutuo consentimiento no re-quiere expresión de causa. La nueva leyno contempla, pues, la causal de mutuoconsentimiento, sino que establece unacausal objetiva, que desde un punto devista estrictamente técnico correspon-de a un divorcio remedio causado, don-de lo que se debe acreditar es el cese dela convivencia, que vendría a constituiruna suerte de presunción del quiebre.Tampoco se ha consagrado el divorciounilateral o repudio, por cuanto, la ra-zón o el motivo por el cual el juez otor-gará el divorcio, no es porque se lo pida

uno solo de los cónyuges, sino porquehay una causa objetiva y comprobableque demuestra el fracaso del plan de vidade esa pareja, cual es el cese de la con-vivencia por un lapso no menor a lostres años. El divorcio sin expresión decausa, por voluntad unilateral de unode los cónyuges, es poco frecuente enel Derecho Comparado5, en él efectiva-mente cualquier cónyuge puede requerirel divorcio sin necesidad de invocar, nimucho menos probar, la concurrenciade causales subjetivas ni objetivas, demodo que es la misma voluntad unila-teral la que permite acceder al divor-cio, cuestión que es del todo diferenteal modelo contenido en la nueva ley dematrimonio civil.

Como se habrá observado, los pla-zos para el cese de la convivencia (unoy tres años), fueron acortados en rela-ción con los que contemplaba el pro-yecto original (tres y cinco), cuestiónque ocurrió en la última etapa del deba-te en el Senado y luego de haberse ba-rajado diversas opciones, entre las cua-les se consultaba una que proponíadisminuirlos si no existían hijos, varianteque, en nuestra opinión, hubiera sidomás prudente acoger6. En esta mismaetapa, se le introdujo a la causal de cesede convivencia que permite el requeri-

5 MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, Matri-monio y Divorcio, Buenos Aires, Editorial As-trea, 2001, p. 223.

6 Sesión (n. 2), En esta misma sesión sedebatió el punto. Uno de los argumentos enpro de acortar los plazos que me parece impor-tante destacar, fue el que de establecer plazosdemasiado largos podría incentivar la simula-ción de causales subjetivas (divorcio por culpa),cosa que ha ocurrido en otros países.

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Andrea Muñoz SánchezActualidadlegislativa miento unilateral, un aspecto que lo con-

diciona y que consiste en que el deman-dante no haya dado cumplimiento rei-terado a su obligación de alimentosrespecto del cónyuge demandado y delos hijos comunes, pudiendo hacerlo.Es, de verdad, una especie de cláusulade dureza, ya que a pesar de concurrirla causal objetiva del cese de conviven-cia, el juez podría denegar el divorciosi se le acredita, por la parte demanda-da, los hechos ya descritos (artículo 55,inciso 3°). No queda claro, sin embar-go, si se trata de una valla insalvable,de manera que el demandante no po-dría obtener el divorcio, debiendo es-perar otros tres años en los cuales dacumplimiento riguroso a sus obligacio-nes alimenticias o, bien, el demandantepodría enervar la excepción opuestapor la demandada, pagando, poniéndo-se al día en sus obligaciones, de mane-ra de obtener el divorcio. Probablemen-te éste será un tema de interpretaciónque los jueces deberán resolver. En lopersonal, me parece prudente utilizarun estímulo para que los cónyuges cum-plan con sus obligaciones alimenticias,sin embargo, creo que si este mecanis-mo es utilizado para obstaculizar el di-vorcio que pide uno de los cónyuges,los efectos serán negativos y se volveráa una situación similar a la que existehoy día, en que el divorcio sólo se pue-de obtener si hay acuerdo entre los cón-yuges, dejando una cantidad de casossin resolver.

Tocante a la forma de contabilizarlos plazos del cese de convivencia, seutiliza la norma que revisamos en rela-ción con la separación de hecho, desuerte que se entenderá que el cese de

la convivencia no se ha producido conanterioridad a las fechas a que se refie-ren los artículos 22 y 25. Ello se ve re-forzado con la norma consagrada en elarticulado transitorio, que regula losaspectos procesales de estos juicios,mientras no estén instalados los tribu-nales de familia, la que establece que laprueba confesional no será suficiente paraacreditar la fecha de cese de convivencia entrelos cónyuges (artículo 1° transitorio, re-gla tercer, numeral 7). Debemos seña-lar que a pesar de los reparos que pue-da merecer este mecanismo de dejarconstancia en determinados instrumen-tos que señala la ley, es probablementemás certero que la propuesta contenidaen el proyecto original, que se basabaen la prueba de la posesión notoria de lacalidad de separados, lo que ciertamentehubiera sido fácil de burlar7. Es necesa-rio tener presente, en todo caso, que noregirán las limitaciones que acabamosde señalar para comprobar la fecha decese de la convivencia entre los cónyu-ges, respecto de los matrimonios cele-brados con anterioridad a la entrada envigencia de la nueva ley; pudiendo loscónyuges acreditar este hecho por cual-quiera de los medios de prueba que con-templa la ley (artículo 2° transitorio).

Cabe señalar que si el divorcio porcese de la convivencia lo piden amboscónyuges conjuntamente, habrán depresentar ante el juez, un acuerdo queregule en forma completa y suficiente susrelaciones mutuas y con respecto a sushijos, en términos similares a lo que sedijo en relación con la separación de

7 Proyecto original, artículos 37, en re-lación con el 71 y 72.


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los cónyuges (artículo 55, inciso 2°).Destaco la importancia de esta norma,que insta a los cónyuges a lograr losacuerdos necesarios en relación con sushijos y a sus relaciones mutuas, comocondición previa para pedir el divorcioconjuntamente. Sabemos que losestándares que ha puesto el legisladorestán orientados a resguardar el mejorinterés de los hijos, a aminorar el me-noscabo económico que pudo ocasionarla ruptura y a establecer relaciones equi-tativas entre los cónyuges. Tratándosede la relación entre los cónyuges, esoimplicará que aborden una serie dematerias de orden patrimonial que tie-nen que ver con la liquidación del ré-gimen de bienes que hubiere existidodurante el matrimonio y con una even-tual compensación económica paraaquel de los cónyuges que al habersededicado al cuidado de los hijos, hasufrido un menoscabo económico queel otro cónyuge debe reparar. En rela-ción con los hijos, las materias quedeben estar resueltas, son las que tie-nen relación con la tuición, el derechode alimentos y las visitas.

En relación con los efectos del di-vorcio, digamos simplemente que éstepone fin al matrimonio, otorgando a loscónyuges el estado civil de divorciados,lo que les permite volver a casarse. Laacción de divorcio es irrenunciable yno se extingue por el mero transcursodel tiempo. En lo patrimonial, el divor-cio pone fin a las obligaciones y dere-chos cuya titularidad y ejercicio se fun-da en la existencia del matrimonio,como los derechos sucesorios recípro-cos y el derecho de alimentos, sin per-juicio de la compensación económica

regulada en este nuevo cuerpo legal,entre los artículos 61 y 66. En relacióncon los hijos, se mantienen sin altera-ción los vínculos filiativos y como se hahecho presente al referirnos a los prin-cipios, el juez debe poner especial aten-ción en que la separación de los padressea compatible con el mantenimiento dela vida familiar y el interés superior delos hijos.

VII

El balance que podemos hacer de lanormativa que hemos comentado resul-ta, en mi opinión, bastante razonable.Como se ha hecho presente, sin embar-go, advertimos, algunas dificultades enlas siguientes materias: en lo que res-pecta a la nulidad del matrimonio, secorre el riesgo de que bajo alguna delas incapacidades previstas en la nuevaley –tomadas del Derecho Canónico–se amparen situaciones de verdaderosdivorcios, lo que, de alguna manera,desvirtúa el sentido de la ley; en lo to-cante a la separación, nos asisten algu-nas dudas acerca de la forma en queoperará el mecanismo a través del cualse fija fecha cierta del cese de conviven-cia, para contabilizar los plazos que per-mitan invocar el divorcio. Con todo, he-mos señalado, también, que nos pareceprudente establecer un mecanismo for-mal para acreditar la separación, queevite fraudes a la ley. En cuanto al di-vorcio, mi opinión es que se perdió laoportunidad de establecer algunos ma-tices en relación con los plazos del cesede convivencia –como el hecho de exis-tir o no hijos del matrimonio, por ejem-

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Andrea Muñoz SánchezActualidadlegislativa plo– habiéndose acortado, sin más, los

plazos que establecía el proyecto origi-nal, los que parecían bastante pruden-tes y coherentes con la idea de dar tiem-po para tener certeza del quiebre de larelación matrimonial. Entendemos, sinembargo, que éste no es un aspecto detécnica jurídica y en tal sentido resultaenteramente opinable. Por otra parte,manifestamos nuestras dudas acerca dela interpretación que se le dará y losefectos prácticos que podría tener lacláusula que se incorporó al divorciopor cese de convivencia que solicita unosólo de los cónyuges.

Con todo, parece claro que la nue-va normativa aprobada es un real avan-ce respecto de lo que había hasta hoy,por cuanto, el divorcio obtenido a tra-vés de las nulidades fraudulentas, porincompetencia del oficial del registrocivil, constituye un divorcio fácil, quese puede lograr simplemente, pero –pa-radoja– sólo por mutuo consentimien-to, sin que el juez que lo otorga verifi-que otra cosa que el seudo vicio formal,dejando a la familia, cónyuge e hijos,en la más absoluta desprotección. Pre-domina, no pocas veces, la ley del másfuerte y los hijos suelen ser usados,como moneda de cambio, en las nego-ciaciones que los cónyuges hacen porsu cuenta. Agréguese que al constituirun juicio fraudulento, le está vedado elacceso a quienes carecen de recursos,ya que las corporaciones de asistenciajudicial, por razones obvias, tienen pro-hibición de patrocinar esas causas. Que-dan, por otra parte, muchas rupturas sin

solución, al no existir otra vía que el mu-tuo consentimiento, lo que se traduce enque los afectados opten por vivir nue-vas relaciones de pareja al margen delDerecho, con todo lo que ello significade desprotección para el nuevo núcleofamiliar. El costo económico de las se-paraciones, en este contexto, es alto, mul-tiplicándose los abandonos, sin que seaposible exigir al cónyuge que deja elhogar, alimentos para los hijos o el cón-yuge. Es posible que a muchos les pa-rezca que la nueva ley es rebuscada odificultosa. Es cierto, no se ha buscadofacilitar las cosas, se pretendió darle eltratamiento que se merece una institu-ción tan importante como la familia, contiempos de espera, recursos para solu-cionar los conflictos a través de medioscooperativos, compensaciones econó-micas, si corresponden, y dentro delmarco de los tribunales de familia quese crearán. Entiendo que los desafíosson muchos, por lo que sólo cabe espe-rar que la ley empiece a operar –transi-toriamente ante los juzgados civiles– yque los tribunales de familia sean insta-lados lo más pronto posible, para po-der evaluar su aplicación práctica. Con-tamos con que la academia desarrollelos aportes que corresponden en el cam-po de la dogmática, que el mundo de losabogados utilice la nueva normativa sinbuscar resquicios para defraudarla yque los jueces sepan resolver con pru-dencia y sabiduría los casos –siemprecomplejos– que se les presenten, inter-pretando e integrando la ley a la luz delos principios que la inspiran.


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LEY 19.947

por Hernán Corral TalcianiDecano y Profesor de Derecho CivilUniversidad de los Andes

UNA LEY DE PARADOJAS COMENTA-RIO A LA NUEVA LEY DE MATRIMO-NIO CIVIL

1. LAS PARADOJAS DE LA NUEVA LEY

Chesterton, el escritor inglés, maestroen la utilización del recurso literario dela paradoja, habría disfrutado leyendoel texto con el que, en definitiva, fuepublicada la nueva ley de matrimoniocivil, bajo el Nº 19.947 en el Diario Ofi-cial del 17 de mayo de 2004. Fue él quiendenunció que el debate sobre el divor-cio no apuntaba en verdad al problemade las rupturas conyugales, sino a algomucho más profundo y radical. La cues-tión verdaderamente interesante es,¿qué sentido tiene casarse?, ¿cuál es lanaturaleza de ese pacto que celebran unhombre y una mujer para fundar unafamilia? Se puede entender, nos diceChesterton, en una de sus típicas para-dojas, que los divorcistas crean en eldivorcio, pero lo que resulta inexplica-ble es que sigan creyendo en el matri-monio.

La nueva ley de matrimonio civil,que en parte ha seguido las huellas delmolde ideológico del divorcio instau-

rado progresivamente en Estados Uni-dos y Europa a partir de los setenta, noescapa a esta paradójica esquizofrenia.Por un lado, la ley quiere mantener elmatrimonio como compromiso institu-cional fundador de la familia, tal comollegó a concebirlo la cultura europea delos siglos XI y XII tras largos esfuerzos(superando la concepción romana queno veía en el matrimonio sino una rea-lidad fáctica caracterizada por una suertede animus maritalis). Así, reafirma la vi-gencia del art. 102 del Código Civil, quereconoce justamente que el matrimoniopara ser tal requiere un consentimientoirrevocable, sin condiciones ni limitan-tes: “indisoluble y para toda la vida”.Es pródiga, además, en normas gene-rales o declaraciones de principios enrelación con la protección de la familiay llega a afirmar que el matrimonio essu base principal (cfr. arts. 1, 2, 3, 36,67, 85 LMC). Pero, por otro lado, todoese esquema parece naufragar cuandose llega a la lectura de los arts. 53 y ss.,normas que presuponen la asunción deun modelo legal de matrimonio radi-calmente opuesto; en el fondo nos regre-san al modelo primitivo del DerechoRomano: el matrimonio no es más queuna unión de hecho fundada en unanimus continuado que queda a disposi-

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Hernán Corral TalcianiActualidadlegislativa ción de la voluntad de cualquiera de las

partes. Es sintomático que, aparte de lascausales de divorcio por culpa, el he-cho que legitima el divorcio sea sencilla-mente el cese de convivencia (por cier-tos plazos cuya extensión resulta mínimay en todo caso no cambia la naturalezade las cosas). Si la falta de convivenciaes la que permite desahuciar el matri-monio, incluso unilateralmente, no cabesino deducir que, al menos para estaparte de la ley, el matrimonio no es másque un mero hecho jurídico: la convi-vencia.

Este antagonismo legal produce unaproliferación de paradojas e inconsecuen-cias, como la de regular con extremadodetalle las causales de nulidad de matri-monio, incorporando los avances de laciencia canónica moderna, cuando, almismo tiempo, se ofrece a los cónyugesla posibilidad de dejar sin efectos sus pro-mesas matrimoniales por el simple he-cho de separarse y esperar el lapso detiempo legal. Se establece, también, mi-nuciosamente, un régimen de separaciónjudicial que no disuelve el vínculo y síregula eficientemente la ruptura, pero seconsidera que la notificación de la de-manda de cuestiones concurrentes conla de separación es prueba del cese de laconvivencia para pedir el divorcio, lo queparece dejar sentido la misma separación(arts. 55 inc. 3º, en relación con los arts.25, 23 y 29 LMC). Es más, si la mujer,como sucede en la mayoría de los casos,demanda pensiones alimenticias de sumarido para ella y sus hijos, nuevamen-te ese hecho podrá ser invocado por elmarido como prueba del cese de la con-vivencia, lo cual le permitirá liberarsede la obligación alimenticia respecto de

su mujer y excluirla como heredera for-zosa (art. 55 inc. 4º, en relación con losarts. 25 y 23 LMC). Otra paradoja esque se exija acreditar el cumplimientode la obligación alimenticia conyugalpara poder finalmente liberarse de dichaobligación de solidaridad matrimonialpor medio del divorcio unilateral (art. 55inc. 3º LMC).

No pocas perplejidades plantea quela ley incluya un reconocimiento delpacto matrimonial celebrado ante unministro de culto de una confesión reli-giosa, dentro de la cual se incluye elreconocimiento del modelo matrimo-nial canónico que coincide nuevamen-te con el previsto en el art. 102 del Códi-go Civil que esta ley confirma. Pero estomerece un párrafo aparte.

2. EL RECONOCIMIENTO

DEL MATRIMONIO RELIGIOSO

Sin lugar a dudas es un avance haciauna mayor comprensión de la naturale-za del pacto matrimonial, el que se re-conozca que, al menos para una granmayoría de chilenos, el consentimientomatrimonial es único y se presta en unaceremonia de carácter religioso y nocivil. Pero de nuevo la ley nos sorpren-de con todas las trabas y limitacionesque pone a este reconocimiento, sobretodo el exiguo plazo para requerir lainscripción (ocho días), lo que puedeconducir a que la norma del art. 20LMC no sea operativa en la práctica,por lo menos si se concluye que el actode ratificación e inscripción requiere dela comparecencia personal de los con-trayentes.


261

LEY 19.947

Pero el texto del art. 20 de la nuevaley no exige categóricamente tal com-parecencia personal, y la posibilidadde que el matrimonio pueda contraer-se por mandatario (art. 103 del CódigoCivil) conduce a fortiori a la conclusiónde que es posible que los contrayentesdel matrimonio religioso puedan otor-gar poder a un tercero para que, en sunombre, ratifique el consentimiento yaprestado y requiera la inscripción com-petente (quien puede lo más puede lomenos). Se solucionaría así el proble-ma que representa la interrupción delusual viaje de novios por la caducidaddel exiguo plazo impuesto por la ley.Es cierto que el inciso 2º que se agre-ga al art. 15 de la ley de Registro Civiltenía por finalidad, en la intención delos legisladores, que se excluyera larepresentación respecto de este tipo deinscripción1. Pero el texto del preceptono resulta concluyente, ya que se limi-ta a decir que “No tendrá aplicación loprevisto en el inciso precedente”, y estobien puede entenderse referido no a laposibilidad de comparecer por manda-tario sino a la facultad del Oficial delRegistro Civil de exigir la comproba-ción del poder o la comparecencia delos requirentes. También puede enten-derse referido a la imposibilidad de quese aplique en la ceremonia religiosa el

mandato para contraer matrimonio delart. 103 del Código Civil 2. En todo caso,entre dos interpretaciones de una nor-ma debe preferirse aquella que conduz-ca a que ésta tenga eficacia práctica aotra que la deja inutilizada.

Entendemos que el consentimien-to matrimonial válido se presta en es-tos casos ante el Ministro de Culto. Deallí que la ley hable de “ratificar” el con-sentimiento ya prestado, y no de reno-var o repetir nuevamente dicha voluntad.Se ratifica lo que ya existe, y esa ratifi-cación operará, según las reglas genera-les, con efecto retroactivo, bajo condi-ción de que se practique la inscripciónen el Registro Civil del matrionio reli-giosamente contraído3. Es decir, la fe-cha del matrimonio será la de su cele-bración religiosa, sin perjuicio de quese proteja a los terceros por la falta depublicidad de la unión en tanto no pro-ceda la inscripción.

1 Así, por ejemplo, en el Segundo Informede la Comisión de Constitución del Senado de15 de diciembre de 2003, se justifica la inclusióndel inciso 2º en el art. 15 LRC, indicando quetiene por finalidad “exceptuar el caso del ma-trimonio celebrado ante ministro de culto re-ligioso, en el cual la inscripción debe solicitarseen forma personal”.

2 Agradecemos a la profesora Carmen Do-mínguez Hidalgo la sugerencia de estos argu-mentos.

3 La naturaleza jurídica del acto ratifica-torio permite mantener esta conclusión a pesarde que la Sala del Senado desechara unanorma que establecía expresamente la eficaciaretroactiva del reconocimiento. Los motivosque se tuvieron a la vista fueron los posiblesperjuicios para terceros, pero no que el consen-timiento matrimonial no hubiera sido ya efi-cazmente prestado ante el Ministro de Culto.En verdad la protección de terceros se puedelograr sin necesidad de sacrificar la relevanciade dicho consentimiento.

262

Hernán Corral TalcianiActualidadlegislativa 3. ¿CÓMO COEXISTEN DOS MODELOS

MATRIMONIALES EN UNA MISMA LEY?UNA PRIMERA RESPUESTA QUE NO

CONVENCE

La indecisión de la ley entre los dosmodelos matrimoniales, que simplifi-cadamente llamaremos “matrimonio-compromiso” (el del art. 102 del Códi-go Civil) y “matrimonio-convivencia”(el de los arts. 53 y ss. LMC), pone alintérprete ante el desafío de procedera un esfuerzo de sistematización y or-denamiento que procure, hasta dondesea posible, una cierta consistencia yhaga inteligible un texto legal tan fun-damental para el Derecho de Familia.

A primera vista, uno podría pensarque lo que corresponde es hacer preva-lecer la concepción del matrimonio-con-vivencia, puesto que es un hecho que laley acepta el divorcio por mera voluntadde los cónyuges, sujeto a plazos de cesede la vida en común, y declara que talacción es irrenunciable (art. 57 LMC).Si se asume esta posición deberá con-cluirse que la definición del art. 102 delCódigo Civil y las demás declaracionesque hace la ley sobre el matrimoniocomo base de la familia y la necesidad deque el juez procure la superación de lasrupturas matrimoniales, la conciliación,la mediación, etc., deben arrumbarse enel nimbo de las declaraciones progra-máticas sin contenido normativo. Seríanaspiraciones, ideales morales, pero noreglas jurídicas con fuerza vinculante.Se trataría de una armazón decorativaque serviría, en el imaginario colectivode una sociedad conservadora como lachilena, para hacer más digerible la fríaoperatividad disolvente del divorcio.

Nos resistimos a pensar que sea éstala interpretación más razonable para eltexto que comentamos. En cualquiercaso, digamos que puestos en un contex-to como ése habría fuertes razones paraestimar que un tal diseño legal de ma-trimonio resulta incompatible con lasnormas y principios de la Constitución.No se puede decir, seriamente, despuésde analizar la experiencia comparada ylos estudios disponibles4, que la acepta-ción de un divorcio así de irrestricto (in-cluido el unilateral) conduzca a la pro-tección y al fortalecimiento de laestabilidad de las familias sino, más bien,todo lo contrario. Por ello, puede afir-marse con propiedad que el Estado chi-leno, al aprobar estas disposiciones,vulnera el art. 1º de la Constitución ensus incisos 2º y 5º. También parece in-constitucional que no se reconozca yrespete el derecho fundamental a con-traer matrimonio negando la posibili-dad de hacerlo en forma indisoluble5.

4 Cfr. Informe sobre el divorcio. La evidenciaempírica internacional, Santiago, Universidad delos Andes, 2002, donde se sistematiza y recopilala información estadística que proporcionanmúltiples estudios, sobre todo en los EstadosUnidos, que es donde más se ha trabajado eltema. Con el método del seguimiento de casosde hijos de divorciados, puede verse el estudiode WALLERSTEIN, Judith S.; LEWIS, JULIA M. y BLA-KESLEE, Sandra, El inesperado legado del divorcio,traducción de Graciela Jáuregui, México-Bue-nos Aires, Atlántida. 2001.

5 La ley misma reconoce que la facultad decontraer matrimonio es un derecho esencialinherente a la persona humana (art. 2), y declaraasí el contenido del art. 5 inc. 2º de la Consti-tución. En todo caso, dicho derecho se encuentradentro de los que el Estado debe respetar ypromover por remisión de dicho inciso segundoa los tratados internacionales. El Pacto Interna-


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LEY 19.947

Con mayor razón aún puede tacharsede contraria a las normas constituciona-les la aplicación retroactiva del modelodivorciable a los matrimonios contraí-dos bajo el régimen de la indisolubilidad(art. 2º transitorio LMC). Si para un sim-ple contrato patrimonial un cambio le-gislativo que pretendiera imponer nue-vas causales de terminación no previstasal momento de su celebración nadiedudaría en declarar su inconstituciona-lidad, cuanto más si se trata de los dere-chos personalísimos emanados de esteespecial consorcio que es el matrimo-nio. Si bien, el Tribunal Constitucionalno llegó a pronunciarse sobre estos pun-tos porque no se presentó requerimiento,la cuestión sigue abierta como eventualmateria de un recurso de inaplicabilidadpor inconstitucionalidad de competen-cia de la Corte Suprema (art. 80 Const.).

4. NUESTRA PROPUESTA

DE COMPATIBILIDAD. LA PREEMINENCIA

PARCIAL DEL MATRIMONIO

COMO COMPROMISO INSTITUCIONAL

La primera percepción que, sobre todopor la campaña mediática que ha rodea-

do el proceso legislativo, podría llevara concluir que la nueva ley ha organi-zado la familia sobre una nueva formade matrimonio: “la pareja que convi-ve”, y que lo demás es ornamental omeramente funcional al propósito deregular en forma expedita y conjuntalos efectos de la extinción del vínculo,no es la que se obtiene si se analiza condetención la ley tomando en considera-ción todas sus partes y no únicamentelos artículos 53 y siguientes y, además,si se procede con el criterio hermenéu-tico de que las normas se han dictadopara que tengan eficacia jurídica y nopara desempeñar meros papeles sim-bólicos. Refuerza esta argumentación lanecesidad de que la ley se interpretebajo el marco valorativo que proporcio-na la Constitución y que no es neutralen relación con la necesidad de prote-ger y fortalecer la familia.

No pretendemos sostener, por cier-to, que el art. 102 del Código Civil y suconcepción del matrimonio como com-promiso indisoluble permita descartarla vigencia de los arts. 53 y siguientesreferidos al divorcio. Por muy injustaque nos parezca esta regulación –quelo es y mucho– es ley formalmente vi-gente. El jurista dogmático debe distin-guir lo que es de lege lata y lo que es delege ferendae. Reconocemos que se hainstaurado en la ley positiva el divorciovincular por las causales previstas enlos arts. 54 y siguientes.

Pero, aún así, nos parece que elmodelo matrimonial basado en el art.102 del Código Civil no puede ser rele-gado a la función de mera retórica oreliquia histórica. Por el contrario, engeneral todo el texto de la ley gira so-

cional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2)y la Convención Americana de Derechos Hu-manos (art. 17.2) contienen un fuerte recono-cimiento del ius connubi, en el cual cabe entender,por lo menos, que cabe la facultad de contraerun matrimonio indisoluble. Nótese que el art.17.2 de la Convención Americana señala que enlas condiciones para ejercer este derecho queseñalen las leyes internas, éstas no deben violarel principio de no discriminación, lo que, sin duda,se produce si se impide a los que creen en elmatrimonio de por vida el acceder a esta formade unión matrimonial.

264

Hernán Corral TalcianiActualidadlegislativa bre la base de esa concepción matrimo-

nial. Sólo en ese sentido es posible com-prender cabalmente la institución de lanulidad matrimonial así como la regu-lación de la separación judicial de loscónyuges; sólo bajo una visión comoésa puede justificarse el papel tutelarde la convivencia familiar, del cónyu-ge más débil y de los hijos, que la leyencomienda al juez en repetidas opor-tunidades. Una manifestación signifi-cativa de que lo que venimos diciendoes correcto nos la proporciona el pre-cepto contenido en el art. 91 LMC. Se-gún esta disposición, el juez que advierteen un proceso de divorcio que existencausales de invalidez del vínculo, debeinformar a las partes para que puedanejercer la acción correspondiente; y – másaún–, señala expresamente que fallaráprimeramente la cuestión de validez.Es decir, la ley hace explícita su prefe-rencia por el modelo del matrimonio-compromiso por sobre el del matrimo-nio-convivencia.

5. LA INEXISTENCIA DE UN DERECHO

AL DIVORCIO

La interpretación que defendemos trae,además, como lógico corolario que el di-vorcio en la nueva ley no reviste lascaracterísticas de un derecho individualabsoluto fundado en la autonomía per-sonal y, por tanto, cuyo ejercicio no re-conoce límites ni restricciones. Por lopronto, la misma ley hace improceden-te el divorcio unilateral cuando el deman-dante ha incurrido en incumplimientoreiterado de sus obligaciones alimenti-cias para con su consorte o los hijos co-

munes (art. 55 inc. 3º LMC). Se tratade una restricción que no puede ser sub-sanada por el mero pago de las pensio-nes alimenticias atrasadas en el procesode divorcio, ya que la ley no estableceel levantamiento de la excepción en talcaso.

Es cierto que los senadores final-mente desecharon una indicación quepretendía otorgar al juez la facultad pararechazar la demanda unilateral cuandocausara más perjuicios al cónyuge de-mandado que beneficios al demandado(la llamada por la doctrina comparadacomo “cláusula de dureza”). Pero tam-bién es verdad que todos los parlamen-tarios convinieron en que el divorciofuera materia propia de la función juris-diccional y no una mera gestión admi-nistrativa. Si esto es así, no puede acep-tarse que el juez en este tipo de juiciosrenuncie a su papel y se limite a regis-trar el plazo legal del divorcio. El juez,si pretende actuar como tal, está llama-do a examinar los antecedentes del pro-ceso e interesarse por los motivos quegeneran la demanda de divorcio. Por lodemás, es un principio general del De-recho (que cada vez gana más terrenoen la jurisprudencia) que los derechosciviles deben ser ejercidos de buena fey que la ley no protege su ejercicio cuan-do es abusivo o ilegítimo. No vemosrazón alguna para que esta doctrina notenga aplicación en los casos de divor-cio consensual, si se comprueba un cla-ro perjuicio para los hijos (cfr. 85 inc.2º LMC)6 o, en todo caso, cuando se

6 La ideología del divorcio-remedio tienecomo divisa que es posible separar la relaciónesponsal de la relación filial, y así resulta la para-


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trate de un divorcio unilateral. No esdifícil imaginar supuestos en que la de-manda de divorcio unilateral pueda serabusiva por estar motivada por un pro-pósito de venganza, de extorsión o demera humillación del otro cónyuge.También es posible que se intente de estaforma privar de alimentos al cónyugeque ha contraído una enfermedad gra-ve repentina o impedir el goce de bene-ficios previsionales o hereditarios anteuna eventual próxima muerte del de-mandante. Los jueces deberán analizarcaso por caso si realmente el divorciopuede ser admitido, en el marco de unalegislación que procura la estabilidad delmatrimonio y la lealtad con los com-promisos de solidaridad conyugal.

6. SEPARACIÓN JUDICIAL Y DIVORCIO

También por razones de coherencia in-terna del nuevo cuerpo legal, nos pare-ce que si los cónyuges obtienen de co-mún acuerdo la separación personal hayque entender que optan por esa fórmu-

la de regulación de la ruptura, que en laley aparece claramente como un régi-men de regulación de la ruptura alter-nativo al divorcio7. No será admisible,entonces, que uno de ellos pretenda ex-tinguir el régimen jurídico de la separa-ción invocando el cese de la convivenciacomo fundamento del divorcio unila-teral. Se aplicará aquí la doctrina de losactos propios. El cónyuge ha optado poruna figura alternativa que mantiene lavigencia del vínculo y lo ha hecho decomún acuerdo con su marido o mujer,no podría luego ir contra su propia de-cisión y solicitar el divorcio unilateral,imponiéndole este estado civil a su con-sorte.

Más razones existen para estimaresa improcedencia si uno de los cónyu-ges ha demandado de separación al otropor falta imputable (art. 26 LMC), y laseparación se ha concedido sobre labase de la comprobación de dicha cul-pa. No podría el cónyuge separado porsu culpa invocar luego el cese de la con-vivencia motivado por la separaciónpara pedir el divorcio unilateralmente.La separación por culpa trae consigosanciones civiles como una disminu-ción de la obligación alimenticia (art. 175CC) y una indignidad hereditaria, comolegitimario y como heredero abintestato(art. 35 LMC y arts. 994 y 1.182 CC). Sise admitiera al cónyuge que ha sidoobjeto de tales sanciones obtener el di-vorcio se le estaría dando la prerrogati-va injusta de dejar sin efecto tales san-

doja de que mientras propicia la disolubilidadde la pareja matrimonial pretende conservar la“indisolubilidad” de la pareja parental. La expe-riencia extranjera demuestra que esto no esmás que un ideal utópico, pues en la familiaambos tipos de relaciones están esencialmenteimbricadas por lo que no se puede aspirar aque el quiebre de una no afecte la estabilidadde la otra. Al respecto, pueden verse las ilumi-nadoras consideraciones de DEKEUWER-DEFOSSEZ,Françoise, “Réflexions sur les mythes fonda-teurs du droit contemporain de la famille”, enRevue Trimestrielle de Droit Civil 1995, 2, p. 249 yss.; en especial las pp. 255-266, donde analizalo que denomina el mito de “l’indissolubilité du‘couple parental’”.

7 Nótese que la notificación de la demandade separación no es considerada por la leycomo fecha cierta de cese de la convivenciapara el cómputo del plazo del divorcio.

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Hernán Corral TalcianiActualidadlegislativa ciones por la extinción del vínculo matri-

monial. El principio de que nadie pue-de aprovecharse de su propio dolo im-pone la conclusión de que se deniegueel divorcio unilateral en tales supuestos,aun cuando se cumplan formalmente losplazos de espera legalmente estableci-dos. Más aún, siguiendo este razona-miento, entendemos factible que si elcónyuge culpable toma la iniciativa ydemanda el divorcio por cese de la con-vivencia el cónyuge demandado podráejercer por la vía reconvencional la ac-ción de separación por culpa. En tal ca-so, el juez deberá tramitar ambas accio-nes y, probada la falta imputable aldemandante, decretará la separación ydesestimará la demanda de divorcio.

7. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

COMO “MONEDA DE CAMBIO”DEL DIVORCIO UNILATERAL.

¿ES POSIBLE LA REPARACIÓN DE LOS

PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO?

El divorcio por repudio ha sido desdesiempre el más denostado en la historiadel Derecho: “tragedia para el cónyu-ge, objeto de horror para nuestras socie-dades occidentales” dirá Carbonnier8.Pero lo cierto es que el movimientoideológico que promueve el divorciopor causa objetiva propicia en verdadun divorcio por voluntad unilateral.Nuestra ley en esto ha sido franca y acep-ta sin tapujos que a los tres años de cesede la convivencia uno de los cónyuges

pueda, sin aducir razón alguna, obtenerel divorcio en contra de la voluntad deldemandado (art. 55 inc. 3º LMC). Ellegislador quiso, sin embargo, paliar lacrueldad del repudio concediendo alcónyuge abandonado lo que, con dis-cutible técnica jurídica dio en denomi-nar “compensación” económica, y quese regula en los arts. 61 y ss. de la nue-va ley. De alguna manera, los legisla-dores prodivorcio parecen enviar elmensaje de que se acepta que un cón-yuge se libere del otro siempre que pa-gue un cierto precio por esa liberación.Pero si se analizan los textos se observaque la compensación económica puedeen muchos casos ser un precio ínfimopara los costos que deberá sufrir el cón-yuge repudiado (en la mayor parte delos casos, la mujer que se hace cargode los hijos comunes).

Por una parte, se trata de una presta-ción que tiene naturaleza indemnizato-ria, y no alimenticia o asistencial. No in-teresa a la ley qué necesidades tiene otendrá la cónyuge abandonada. De acuer-do con el art. 61 LMC, la compensaciónpretende indemnizar al cónyuge que porhaberse dedicado al cuidado de los hi-jos o del hogar no pudo desarrollar unaactividad remunerada o lucrativa o lohizo en menor medida de lo que queríay podía. Todo esto queda entregado a ladiscreción del juez, y en último térmi-no a la situación patrimonial del cónyu-ge deudor que se logre demostrar en elpleito (art. 62 y 66 LMC). El juez debefijar la indemnización en un monto úni-co, que no variará por las incidenciasposdivorcio, cualesquiera que ellas sean.Diferentes pueden ser las formas depago de esa cantidad única, una de las

8 CARBONNIER, Jean, “La question du divor-ce”, en Recueil Dalloz-Sirey, 1975, chr. 119.


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LEY 19.947

cuales es su parcelación en cuotas, (cuyonúmero la ley no limita), y que, salvocaución, pueden cobrarse como si fue-ran alimentos (lo que prueba que enverdad no lo son) (art. 66). Es más, cla-ramente, la ley señala que el divorcioextingue toda obligación alimenticiaentre los divorciados (art. 60 LMC).

Debe notarse que la compensacióneconómica se basa en el esquema de laresponsabilidad por lucro cesante, esdecir, el cónyuge que la pretende debe-rá probar que podía y quería desempe-ñar una actividad remunerada o lucra-tiva fuera del hogar (pide que se le reparela ganancia que podría haber obtenido).Por eso, si la mujer, pudiendo trabajarfuera optó libremente por dedicarse to-tal o parcialmente al hogar, el texto dela ley le negaría este derecho. La com-pensación sólo se otorga al cónyuge que“no pudo” trabajar pudiendo hacerlo oque trabajó en menor medida “de lo quepodía y quería”. Si el legislador o la juris-prudencia no corrigen estos preceptos,se podrán dar casos de injusticia noto-ria como, por ejemplo, si la mujer nose dedica al hogar, pero tampoco pue-de trabajar por padecer de una enferme-dad inhabilitante. Según estas normas,no hay lucro cesante que resarcir ya quela mujer de todos modos no podía ha-ber obtenido ganancias trabajando fue-ra del hogar, pues la enfermedad se loimpedía. Resulta nuevamente paradó-jico que haya sido el Servicio Nacionalde la Mujer la repartición pública quemás haya abogado por la consagraciónde esta forma de divorcio, cuando la ma-yor afectada por el divorcio unilaterales la mujer que sigue al cuidado de loshijos, y el costo que debe asumir exce-

de con creces toda posible “compensa-ción” como la diseñada por esta ley. Encaso de ruptura, la mujer abandonadaqueda mucho más tutelada por el régi-men de separación. Éste, al menos, lepermite reclamar alimentos en cualquiermomento en que tenga necesidades, yasea por enfermedad u otra causa a lo lar-go de toda su vida y, además, le posibili-ta conservar sus derechos en la herenciade su marido, entre los cuales se en-cuentra la adjudicación preferente de lavivienda familiar (art. 1.337 Nº 10 CC).

La precaria protección que le otor-ga la ley al cónyuge repudiado por me-dio de la “compensación”, puede serpaliado aplicando el instrumento técni-co previsto para la reparación de dañoscausados injustamente: la responsabili-dad civil. Pensamos que la existencia deesta compensación económica no esuna indemnización tarificada que impi-da al cónyuge abandonado o al que hasido víctima de un hecho que la ley con-sidera causal de divorcio por culpa elreclamar indemnización por los dañosmorales y materiales causados por elincumplimiento marital y también porla situación económica desmedrada enque quedará como resultado de un di-vorcio9. La indemnización de los resul-tados del divorcio no será razonableotorgarla al cónyuge que demanda por

9 La cuestión es ampliamente debatida enArgentina, por ejemplo, donde la ley, incluso,reconoce la subsistencia del derecho de ali-mentos entre cónyuges divorciados. La tenden-cia mayoritaria es favorable a la procedenciade la indemnización. Cfr. SAMBRIZZI, EduardoA., Daños en el Derecho de Familia, Buenos Aires,La ley, 2001, p. 133 y ss.

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Hernán Corral TalcianiActualidadlegislativa propia iniciativa el divorcio por culpa,

ya que es él quien prefiere esa situación.Pero sí deberá serle concedida al cón-yuge que, ante la demanda de divorciounilateral de su consorte, se defiendereconvencionalmente pidiendo que sedeclare el divorcio por falta imputabley se le indemnicen los perjuicios pro-vocados por el hecho culpable y por losresultantes del divorcio, que no alcan-cen a ser cubiertos por la “compensa-ción económica” prevista por las nor-mas de los arts. 61 y ss. de la nueva ley.

8. LAS PARADOJAS PROCEDIMENTALES

Excedería con mucho un comentariocomo éste el análisis de las paradojas einconsistencias que plantea la ley en elaspecto procedimental. Baste con seña-lar lo grotesco que resulta que el legisla-dor legisle sobre la base de un procedi-miento y un órgano judicial competenteque no existen y que no se sabe ni cuán-do ni cómo llegarán a existir (arts. 87 y88 LMC). Los artículos transitorios nosaclaran que la nulidad, separación y di-vorcio, y todas las materias concurren-tes, desde el cuidado de los hijos a laliquidación de la sociedad conyugal ola participación en los gananciales, se-rán de competencia de los jueces ordina-rios con jurisdicción civil, mientras seespera que se instalen los prometidostribunales de familia (art. 1º transitorio).¿En qué queda entre tanto la competen-cia de los jueces de menores? Otra delas múltiples cuestiones que quedan ala deriva en el texto de la ley.

Apuntemos un detalle adicional. Enel juicio ordinario especial que estable-

ce la disposición tercera del art. 1º tran-sitorio para los juicios de divorcio, nu-lidad y separación se establece que laprueba confesional no bastará para acre-ditar la fecha de cese de la convivenciaentre los cónyuges. ¿Qué quiere deciresto? ¿Acaso que para el resto de lasmaterias: causales de nulidad, divorciopor culpa, etc., procede sin límites elvalor de plena prueba de la confesión?A eso nos llevaría la norma si la inter-pretamos a contrario sensu, pero de serasí se daría el absurdo de que de las nu-lidades fraudulentas con testigos falsosestaríamos transitando al divorcio o nu-lidad express (sin plazo de espera) sobrela base de la confesión del demandado(previamente convenida). Hemos derechazar tal interpretación, y entenderque la norma sólo confirma –en un pun-to para el cual podría haberse dudado:la fecha de cese de la convivencia–, laconsolidada doctrina de que en materiade estado civil la confesión no es admi-sible como medio probatorio.

9. Y POR ÚLTIMO ALGO SOBRE

LA NULIDAD...

La nulidad matrimonial ha sido minu-ciosamente regulada por la Nueva Ley.Las novedades fundamentales se refie-ren a las causales. Por cierto, se eliminala incompetencia del Oficial del Regis-tro Civil, pero también en una decisiónde última hora en la Sala del Senado, ya nuestro juicio sin una consideraciónsosegada de las posibles repercusiones,se suprime la impotencia como incapa-cidad nupcial. Predominó un sentimien-to de compasión para este tipo de enfer-


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mos y se pensó que en caso de oculta-ción el cónyuge afectado podría invo-car la nulidad por el nuevo vicio del con-sentimiento consistente en el error sobrelas cualidades personales del contrayen-te. Según nuestro parecer, esta deroga-ción fue poco prudente porque ella po-dría dar a entender –aunque no fue ésala intención de los legisladores que serefleja en las actas parlamentarias– quela viabilidad de la conjunción sexual en-tre el marido y la mujer no es un elemen-to objetivo y propio del matrimonio co-mo institución en la que se funda lafamilia, lo cual es equivocado. La capa-cidad para realizar la cópula sexual deun modo humano es esencial para quepueda hablarse de verdadero matrimo-nio, aun cuando no haya habido errorni ocultación. Una relación de amistad,compañerismo, fraternidad, puede sermuy loable, pero no hay por qué asimi-larla a la institución social del matrimo-nio, base de la familia (art. 1 LMC). Sien-do la capacidad sexual un elementoesencial del compromiso matrimonial,bien podría ahora argumentarse que,aunque la impotencia perpetua e incu-rable ha dejado de ser una causal de nu-lidad del vínculo, su comprobación, pre-via demanda de alguno de los cónyuges,podría determinar la constatación judi-cial de la inexistencia del matrimonio.

Otra forma de impedimento que seelimina es la de los sordomudos que nopueden escribir, al permitir la ley ex-presar la voluntad matrimonial por me-dio de un lenguaje de señas (lo que vie-ne a confirmar el criterio que ya habíaintroducido en el Código Civil la ley Nº19.904, de 2003 para la capacidad en ge-neral).

Las novedades en materia de cau-sales continúan al añadirse dos nuevossupuestos que se incorporan siguiendoel Código de Derecho Canónico de 1983 (c.1095). La primera consiste en la inca-pacidad para formar la comunidad devida que implica el matrimonio, incapa-cidad que debe ser absoluta y estar cau-sada por un trastorno o anomalía síquicafehacientemente diagnosticada (art. 5Nº 3 LMC)). La segunda se refiere a lafalta de discernimiento suficiente paracomprender y comprometerse con losderechos esenciales del matrimonio (art.5 Nº 4 LMC).

Se podría criticar la incorporación deestas causales por su tenor abierto y porintroducir elementos de decisión dema-siado sofisticados para la realidad proce-sal civil chilena (diferentes del contextoen el que se desarrolla el proceso canó-nico). Se teme que se reanude el fraude através de la comprobación abusiva deestas causales. Sin desconocer que el ries-go de abuso está siempre presente en ma-teria de nulidad matrimonial, pensamosque la admisión del divorcio de comúnacuerdo tras un plazo de un año de espe-ra hace muy improbable que se prefierarecurrir al intrincado camino de simularun juicio de nulidad por alguna de estascausales. Tampoco por esta vía un cón-yuge podría saltarse los requisitos deldivorcio unilateral, ya que en tal caso notendrá la anuencia del otro cónyuge paraconstruir el proceso fraudulento.

De cualquier forma, el posible ries-go de utilización abusiva resulta concreces compensado por las ventajas que,estimamos, presenta esta moderniza-ción de la ley civil en materia de nuli-dad. Por lo pronto, la incorporación de

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Hernán Corral TalcianiActualidadlegislativa estos criterios de validez permite con-

firmar la preferencia general de la leypor el modelo del matrimonio basadoen el compromiso institucional. Sólobajo esa concepción se entiende y esjusto que una incapacidad (por defectosíquico o falta de madurez en el discer-nimiento), para consentir en un acto detan alta relevancia para la vida de losesposos, determine la nulidad del pactocelebrado, (por cierto, con todas las ate-nuaciones a los efectos retroactivos dedicha declaración que deriven de laputatividad del matrimonio nulo). Porotra parte, bien puede un cónyuge queha sido demandado por divorcio unila-teral por su consorte, reconvenir de-mandando a su vez la declaración denulidad por la existencia de alguna deestas nuevas causales, que efectivamen-te pueden haber afectado la celebración.Debe tenerse en cuenta que para unapersona puede ser doloroso que se leobligue a asumir el estado civil de di-vorciado, cuando sus convicciones re-ligiosas o morales rechazan la legitimi-dad de esta institución.

Finalmente, pensamos que la incor-poración de estas nuevas causales per-mitirá a todos los que hayan obtenidola nulidad canónica ante los tribunaleseclesiásticos por causales equivalentes,obtener la nulidad civil de un modo mássencillo y sin que se vean forzados arecurrir ni al juicio de divorcio, que vio-lenta sus conciencias, ni a un procesosimulado de nulidad como sucedía conel fraude de la incompetencia.

10. LA CULTURA DEL DIVORCIO

Y EL RECONOCIMIENTO CIVIL

DEL MATRIMONIO INDISOLUBLE

Los comentarios que anteceden tienenpor misión hacer inteligible y mediana-mente coherente un cuerpo legal cuyotexto revela profundas escisiones einconsistencias. Sin desconocer la apro-bación legislativa del divorcio vincularprocuramos la interpretación más be-nigna con la familia, con el cónyuge másdébil, con los hijos y con el bien comúnde la sociedad en general. Una interpre-tación como la que proponemos podrápor el momento paliar las consecuen-cias expansivas de la “cultura del divor-cio” que ha terminado por penetrar deun modo uniforme en las sociedades oc-cidentales, siendo sus principales con-secuencias ya analizadas y conocidas enlos Estados Unidos, desde donde el mo-vimiento del non-fault divorce comenza-ra su expansión en la década de los se-tenta10.

Pero la interpretación morigeradorade la eficacia destructiva del divorcio yde la imagen social del matrimonio que

10 Según WHITEHEAD, Barbara Dafoe, Thedivorce culture, New York, Alfred A. Knopf, 1997,esta cultura del divorcio que lo presenta comoun derecho individual, ha conducido a menosigualdad, y a una mayor desigualdad, menoslibertad y más coerción, menos altruismo y másindividualismo y ha creado una sociedad en laque no se valora el compromiso. No siendo laautora partidaria de la indisolubilidad, llama,sin embargo, a desmantelar esta forma ideoló-gica de concebir el divorcio que ha impregnadola legislación de la mayor parte de los estadosoccidentales, comenzando por los Estados Uni-dos (cfr. especialmente el capítulo final, p. 182 y ss.)


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éste proyecta, no empece a que califi-quemos de injusta la norma que autori-za disolver un pacto que ha incluidocomo elemento de su esencia la indiso-lubilidad. Es injusto que uno de los cón-yuges se retracte de la promesa volun-taria de donación esponsal que ha hechoal otro y es inicua la ley que así lo per-mite. Siguiendo la doctrina clásica delDerecho Natural, que nos dice que laley injusta no es ley, sino violencia, sos-tenemos que las disposiciones de la nue-va ley que autorizan la disolución de unmatrimonio válido en vida de amboscónyuges, si bien son formalmente le-yes no lo son desde el punto de vistamaterial; es decir, la necesidad de res-petarlas o acatarlas no se justifica en suvalor como fuentes del Derecho, sinoúnicamente por la fuerza de la coerciónestatal que sanciona su incumplimien-to. La cuestión no es baladí. Si estamosen lo cierto y estas normas contradicenla justicia natural del pacto matrimonial,se justifica –y se impone en conciencia–la negativa a presentar o asistir profe-sionalmente una demanda de divorciosi con ella se pretende disolver un ma-trimonio válido11. Se justifica que el cón-yuge demandado por divorcio pueda

defenderse con todas las herramientasque le proporciona la ley para evitar quese consume dicha injusticia. Se justificatambién la objeción de conciencia o re-sistencia de los postulantes de la prácti-ca profesional de abogado o de otraspersonas que se encuentren obligadas ahacerse cargo de procesos judiciales, aparticipar en causas que pretendan ob-tener el divorcio. Más compleja es lasituación en la que se encuentran losjueces en relación con el problema deaplicar o no la ley manifiestamente in-justa. La doctrina del Derecho Naturalproporciona soluciones con los criteriosprevistos para la admisibilidad moral delo que clásicamente se denomina “co-operación material” con el mal (lo in-justo), cumpliéndose ciertos requisitos,sobre los cuales no podemos tratar aho-ra12.

Por último, la conclusión de que es-tamos frente a disposiciones legales in-justas hace posible entender la aspira-ción a que, desde el mismo día en queentre en vigencia la nueva normativa(18 de noviembre próximo), se propi-cie una creciente corriente de opiniónque urja por la reforma de esta ley y, ala manera como están reaccionandoLouisiana y otros estados estadouniden-ses contra la cultura divorcista, se abranespacios de libertad para que los matri-11 En este sentido, GÓMEZ PÉREZ, Rafael,

Deontología Jurídica, 4ª ed., Pamplona, Eunsa,1999, p. 141 y ss., criterio que aplica, incluso, sino consta con certeza que los divorciados pre-tendan volver a contraer matrimonio: “La ra-zón es clara: no se ha de tratar sólo de evitar lacooperación a posibles males futuros de loslitigantes, sino de evitar la misma cooperaciónmaterial en la aplicación de una norma contrariaa la ley natural”. La única excepción –contem-plada en el punto 2383 del Catecismo de la IglesiaCatólica– se da cuando no existe un régimen de

separación alternativo para regular la ruptura.Pero existiendo en nuestra legislación esta posi-bilidad (el régimen alternativo de separación),tal excepción no puede tener aplicación entre nos-otros.

12 Al respecto, en general, puede consul-tarse a CUERVO, Fernando, Principios morales deuso más frecuente, 2ª ed., Madrid, Rialp, 1995, p.144 y ss.

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Hernán Corral TalcianiActualidadlegislativa monios puedan acceder voluntariamen-

te a un estatuto que brinde una mayorprotección a la estabilidad de la unión.A nuestro juicio, no existen argumen-tos convincentes para desestimar la pro-puesta de Mazeaud en Francia13 y deFuenmayor en España e Italia14, de re-conocer en la ley un matrimoniofacultativamente indisoluble. Los parti-darios del divorcio no pueden, sin en-trar en contradicción, enarbolar la au-tonomía individual para fundar eldivorcio y negarla para contraer matri-monio irrevocable (nos dan todas las li-bertades menos la de comprometerla,nos dirá de nuevo Chesterton). Por nues-tra parte, los que defendemos el matri-monio indisoluble, estaremos de acuer-do con que al menos esa forma dematrimonio sea reconocida como talpor el ordenamiento civil, lo que, ade-más de respetar las convicciones másprofundas de muchas personas, propor-cionará, según lo demuestran las esta-dísticas y estudios sociológicos, mayo-

res cuotas de estabilidad en las familiasy menos disfunciones sociales.

La multitud de paradojas que nospresenta esta nueva legislación, y el con-tenido del comentario que, después deuna primera lectura, hemos hecho, nosservirá de excusa ante quienes nos pue-dan reprochar lo paradojal que resultaque uno de los académicos que másempecinadamente argumentó en con-tra de la introducción del divorcio15, seallamado a comentar la primera ley chi-lena que desgraciadamente lo consagra.Lo hacemos con la esperanza de queprospere la interpretación más benignapara la familia, y con el deseo de que,con la mayor brevedad posible, esta le-gislación sea modificada para incluir enella el derecho de las personas que lodeseen a contraer un matrimonio paratoda la vida. El debate sobre el divor-cio, que atañe a algo tan fundamentalcomo la expresión jurídica del amor ple-no y fecundo de los esposos, debe pro-seguir.

13 Cfr. MAZEAUD, Leon, “Solution au problèmedu divorce”, en R. Dalloz-Sirey 1945, chr. 11.

14 Cfr. FUENMAYOR, Amadeo de, La inspiracióncristiana de las leyes. Para una pedagogía delinconformismo ambiental, Navarra, Cuadernos delInstituto Martín de Azpilcueta, 2003.

15 Véase, a modo de compendio, nuestraobra Ley de divorcio. Las razones de un no, San-tiago, Universidad de los Andes, 2001.

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PHILIPPE JESTAZ Y CHRISTOPHE

JAMIN, La Doctrine, Paris, Dalloz,2003, 314 pp.

Doctrine, palabra utilizada en diversossentidos por abogados, jueces y juris-tas en nuestro medio viene a dilucidarseen esta magnífica obra de los profeso-res Jestaz y Jamin. El origenetimológico de la palabra del latín docereindica, en gran medida, el significadoadquirido de la expresión en la culturajurídica francesa. Signo de independen-cia, el pertenecer a la Doctrine distin-gue los juristas galos, quienes en laspostrimerías del siglo XIX comienzan asentar las bases de lo que más tardeadquirirá el estatus de verdadera fuen-te del Derecho. Si bien en los prime-ros cursos de Derecho Civil en Chiley así también en los manuales de estilodedicados a la introducción del Dere-cho Privado la doctrina aparece comouna fuente informal del Derecho basa-da en un simple argumento de autori-dad, la preocupación por descifrar quédebe entenderse por dicha palabra estáausente de la reflexión jurídica nacio-nal. La razón puede encontrarse en estelibro que, a través de la historia, nos mues-tra el surgimiento, evolución y tenden-cias actuales de los caracteres consti-

tutivos de la doctrina en Francia. Aque-lla manière française de razonar, cultivar,explicar y aplicar el Derecho.

El texto en comento novela dicha his-toria desde la época de Roma hasta elmomento crucial entre los años 1880 y1920 en que se cristaliza la Doctrine fran-cesa con la revuelta de la nueva genera-ción de brillantes profesores surgidosdel concurso nacional de agregaciónliderados por François Gény, RaymondSaleilles y Lambert. El calificativo d’Eco-le Scientifique que se asigna a este movi-miento por el propio Gény permite per-cibir el quiebre con la vilipendiada Écolede l’Exégèse, cuya mala prosa comienzaa abandonarse desde hace algunos años,siendo su principal defensor contempo-ráneo el profesor Philippe Rémy (“L’élo-ge de l’exégèse”, en RRJ, 1982, p. 254).La exposición caricaturesca de los au-tores decimonónicos a quienes se atri-buye una lectura obsecuente y literal deltexto del Code aparece desmentida antela diversidad de opiniones que mues-tran, más bien, la ausencia de esta pre-tendida escuela.

El libro no está exento de anécdo-tas respecto de autores elevados al cul-to en nuestro medio. Así, por ejemplo,Les Institutes de droit civil français deDelvincourt se presentan como una ba-

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RecensionesRecensiones nal repetición del Code; no menos áci-

das son las expresiones utilizadas paradescribir la época en que Delvincourtse desempeñó como decano con un au-toritarismo excesivo y una manifiestaresistencia a la introducción de estu-dios de derecho público.

Sin embargo, la reacción de l’écolescientifique contra los supuestos exege-tas será virulenta, con el fin de abrir pasoa una nueva perspectiva en el entendi-miento del papel del profesorado fran-cés. Según da cuenta el texto, sólo a finesdel siglo XIX comienza a estructurarselo que más tarde se conocerá como Doc-trina. La resistencia a las otras cienciassociales aportó la cohesión necesariaentre los profesores de Derecho, quie-nes comienzan a abandonar la enseñanzadel Derecho Civil siguiendo el articula-do del Code. Planiol, al parecer, será elprimero en redactar un tratado basadoen una teoría general del Derecho.

Éste será el legado que a instanciasde la proposición de Gény, según ex-plican los autores, plasmará Planiol ensu tratado, en el cual se aplica el méto-do científico de la manera más natu-ral, cuestión que le significará pasar ala posteridad en los anales del Dere-cho civil. En efecto, con la técnica deteorías generales se inaugura el estiloparticular en la incipiente doctrina fran-cesa. Aquí comienza la era clásica dela Doctrina francesa, a Planiol lo se-guirán Capitant quien en 1923 consa-gra de manera brillante le style en suobra sobre la causa, la cual constituye“el arquetipo de la teoría general”, otrotanto hará Ripert con su tratado deDerecho Comercial. Más tarde los her-manos Mazeaud con su monumental

obra sobre la responsabilidad civil da-rán cuenta de la misma técnica. Lamanière française logra instalarse en elprofesorado francés sin contrapeso. Ellibro explica de manera clara y con-vincente las causas que contribuyerona la mise en place de la Doctrina a prin-cipios del siglo XX; una comunidadnumerosa e identitaria, la técnica dog-mática aplicada al Derecho y la con-ciencia que la expresión de la labor deljurista era escribir comentarios, ma-nuales o tratados. Relevante me pare-ce el análisis de qué debemos enten-der por dogmática. De ahí, concluyenlos autores, que en países con comuni-dades jurídicas pequeñas en que losprofesores son reacios a “tomar la plu-ma” sea difícil hablar de doctrina.

Una vez instalada la Doctrine, el li-bro no evita los problemas que puedepresentar esta elite de profesores doc-torados que han logrado superar elconcurso nacional de agregación. Elproblema deontológico que puede pre-sentar un informe en Derecho (consulta-tions) por profesores que, además, ejer-cen la profesión. Aunque en nuestromedio los problemas de deontologíasean un tanto más explícitos: abogadosque integran las cortes de apelacionesy que ejercen ante las mismas.

El libro termina con un capítulodedicado al anti-modèle américain, locual, digámoslo de una vez, no escon-de ninguna ironía o menosprecio. Elprestigio de los profesores, sin duda,es común a ambas tradiciones. Asimis-mo, la influencia del profesorado enEstados Unidos no tiene nada que en-vidiarle al modelo francés. Sin embar-go, el modelo americano será permea-

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ble a las otras ciencias dando nacimien-to a dos escuelas fundamentales en elpensamiento jurídico estadounidense:law and economics y Critical legal studies.Ambas escuelas van a contribuir al de-clive del análisis tradicional del Dere-cho, el cual Posner estima “pasado demoda, arcaico y fatigado”, dando paso,a partir de los ochenta, a la “nueva fa-cultad” basada en un análisis interdis-ciplinario que dejó atrás la dogmáticatradicional. Con todo, el modelo plura-lista en Estados Unidos no concita launanimidad y algunas voces se levan-tan con cierta nostalgia por el estudiodogmático del Derecho.

La confrontación de ambos mode-los nos entrega información valiosa pa-ra evaluar nuestro propio quehacer aca-démico. Ya sea el modelo francés o elmodelo estadounidense, lo que carac-teriza ambos es la presencia de una iden-tidad y estilo propio.

Sólo queda señalar que se trata deun espléndido trabajo, su lectura fácilatraviesa la historia de la Doctrina conuna impresionante erudición. El descu-brimiento paso a paso desde la épocadel Derecho Romano hasta nuestrosdías, del surgimiento de la comunidadde opinión de profesores franceses,constituye una travesía útil para enten-der la influencia de la Doctrina en Fran-cia y como ésta logró erigirse en unaverdadera fuente del Derecho.

CARLOS PIZARRO WILSON

LAWRENCE LESSIG, Free Culture.How Big Media Uses Technology andthe Law to Lock Down Culture andControl Creativity, New York, ThePenguin Press, 2004*.

EL CAMBIO EN LAS CONDICIONES

Una idea ya instalada a estas alturas esque las plataformas electrónicas –en es-pecial Internet– reproducen, aunquecon otras condiciones, buena parte delos conflictos que las instituciones jurí-dicas intentan apaciguar. Las platafor-mas electrónicas, por regla general nointroducen nuevos conflictos –una ex-cepción, me parece, son los nombresde dominio–, sino que agudizan algu-nos de los ya existentes. Dos ejemplosespecialmente conspicuos de lo quevengo diciendo son la privacidad y lapropiedad intelectual. Internet no inau-gura los atentados contra la privacidad,los orígenes de éstos son coetáneos alorigen del Derecho, pero modifica lascondiciones en que se realizan, facilitán-dolos. Así, por ejemplo, en el “mundoreal” algunas intromisiones a la esferaprivada no son posibles simplementeporque el titular del derecho puede ad-vertirlas y, por lo mismo, repelerlas –es-to sucederá si el vendedor de una tiendainsiste en seguirnos anotando minucio-samente todo aquello que observamosy compramos–. En el ciberespacio di-chas intromisiones pasan inadvertidasy, por lo mismo, el titular ya no puedeoponerse –el mismo ejemplo de la tien-

* Las citas al texto comentado contienenúnicamente la página.

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RecensionesRecensiones da, pero esta vez virtual y quien nos si-

gue es un pequeño programa computa-cional que realiza sigilosamente lasmismas funciones del vendedor– (verLESSIG, L. “La ley del caballo”, en DE LA

MAZA GAZMURI IÑIGO (coord.) Derechoy tecnologías de la información, Santiago,Fundación Fernando Fueyo Laneri, Es-cuela de Derecho Universidad DiegoPortales, 2002, pp. 15-69). El mismo de-recho, la misma protección, la mismaintromisión y un cambio en las condi-ciones bajo las cuales se realiza la in-tromisión.

En el caso de la propiedad intelec-tual la historia es más o menos la mis-ma. El uso de las creaciones de otrosprobablemente sea tan antiguo como lahumanidad, las violaciones al derechode autor nacen junto a la protección dela propiedad intelectual. Lo que haceInternet –al igual que en el caso de laprivacidad– es alterar las condicionesbajo las cuales se infringe el derecho deautor. Los cambios más evidentes refie-ren a la reproducción y distribución decontenidos protegidos por el derecho deautor. Las plataformas digitales permi-ten la reproducción perfecta de los con-tenidos y su distribución masiva, am-bas cosas a un costo marginal. El casode la música es elocuente, las cancio-nes contenidas en un CD pueden serreproducidas sin perder fidelidad res-pecto del original y distribuidas a esca-la global sin que esto irrogue mayorescostos. El caso de Napster ilustra per-fectamente lo que vengo diciendo.

¿CÓMO ENFRENTAR LOS CAMBIOS?

En este escenario, la pregunta es “pue-de –o según algunos debe– sobrevivir elderecho de autor en un mundo dondecopiar es sencillo y gratuito? (GOLDSTEIN,P. Copyrights Highway. From Gutenberg tothe Celestial Jukebox, Stanford, StanfordUniversity Press, 2003, p. 169). La in-dustria de los contenidos se ha apresu-rado a responder afirmativamente y hatomado cartas en el asunto. Free Culture,el libro del profesor de la Universidadde Stanford Lawrence Lessig, constitu-ye un intento de evaluar críticamente elescenario actual de la protección de lapropiedad intelectual y la relación en-tre ésta y la producción de nuevos con-tenidos o, en palabras de su autor, larelación entre la protección de la pro-piedad intelectual y la forma en que sedesarrolla la cultura (p. xiv). La impre-sión de Lessig es que los cambios en laprotección de la propiedad intelectualhan determinado el tránsito desde unatradición de la “cultura libre” que pro-tege a los innovadores y creadores a una“cultura del permiso” en la cual loscreadores deben obtener la autorizaciónde los poderosos o de otros creadoresque los precedieron (p. 30).

ILUSTRACIONES DEL TRÁNSITO

Lessig sostiene que si piratería significautilizar la propiedad creativa de otrossin su permiso, entonces la historia dela industria de contenidos es una histo-ria de piratería (p. 53). Continúa mos-trando cómo la industria cinematográ-fica, de la música grabada, radiofónica

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y de la televisión por cable se beneficia-ron ampliamente de esta cultura libre.El denominador común en todas sushistorias fue la utilización de propiedadcreativa de otros sin su permiso.

Una historia distinta es la de JeséJordan, creador de un motor de bús-queda que creaba un índice de todoslos archivos disponibles dentro del net-work del Rensselaer Polytechnic Insti-tute, la institución donde estudiaba. Elíndice contenía archivos de músicaprotegidos por derechos de autor y estodeterminó que la RIAA demandara aJordan por US $15.000.000. Para de-sistirse del caso la RIAA demandó aJordan US $ 12.000, sus ahorros delverano. Es cierto que el estudiante po-dría haber litigado, pero los costos dellitigio hubieran ascendido a unos US$ 250.000 (ver pp. 48-51). Ésa es la cul-tura del permiso, Jordan hubiera nece-sitado la aprobación de la RIAA paratrabajar en su motor de búsqueda siéste iba a incluir algunos archivos quecontuvieran canciones protegidas porderechos de autor.

PROPIEDAD INTELECTUAL

Elegir una cultura libre o una cultura delpermiso tiene que ver con cuáles seanlos objetivos que se procuren a travésde la propiedad intelectual, tiene que ver,en otras palabras, con la justificación dela propiedad intelectual. ¿Por qué con-cedemos a los autores un monopolioexclusivo sobre sus creaciones? A tra-zos gruesos existen dos grupos de teo-rías que justifican la asignación de estetipo de propiedad, las utilitarias y las no

utilitarias (un magnífico resumen acer-ca de todo esto puede encontrarse enMENELL, P. “Intellectual Property: Ge-neral Theories”, en Encylopedia of Lawand Economics. Disponible en http://en-cyclo.findlaw.com/1600book.pdf, visi-tado el 12 de abril de 2004). En el pri-mer caso se sostiene que la creación dederechos de propiedad intelectual es unmedio adecuado para promover la in-novación y, por lo mismo, dichos dere-chos deben quedar limitados a la crea-ción de incentivos para los autores quepromuevan el bienestar social. En elsegundo caso, aun cuando se trata deun amplio elenco de justificaciones lamayoría de ellas reposa sobre las ideasde Locke acerca de la conexión entre eltrabajo y la propiedad o de Hegel res-pecto a la relación entre la propiedad yla personalidad. El primer grupo de teo-rías ha sido el dominante en el caso es-tadounidense y, el segundo ha predomi-nado en el derecho continental respectoa lo que se ha denominado derecho mo-ral del autor. El caso que ocupa a Lessiges el estadounidense, por lo mismo lajustificación es de carácter utilitario: losderechos de autor son valiosos en cuantocrean incentivos para los autores en lacreación y distribución de ideas, por lomismo la propiedad intelectual debetutelar la existencia de incentivos paraproducir nuevas ideas, pero, a la vez,debe cuidar que el costo de producirlasno sea excesivamente alto. Consideran-do que las nuevas ideas se construyensobre otras más antiguas, a mayor pro-tección sobre los derechos de autor,mayor será el costo de producir nuevasideas (sobre esto puede consultarse LAN-DES, W. y POSNER, R., The Economic Struc-

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RecensionesRecensiones ture of Intellectual Property Law, Cam-

bridge, Massachussets, The BelknapPress of Harvard University Press, 2003).

UNA BALANZA INCLINADA

En opinión de Lessig, en el caso estado-unidense, el equilibrio que debe existirentre la creación de incentivos y el “cos-to” de las ideas no resulta socialmentedeseable, inclinándose la balanza exce-sivamente a favor de los autores y, másdirectamente a favor de los intereses delas grandes empresas de contenidos .No ha sido, sin embargo, el Derecho elúnico peso que ha inclinado la balanza,sino, además, la “arquitectura”. A esto,aun, debe sumarse la concentración quese ha producido en el mercado de loscontenidos. Pero conviene detenerse porun momento en esta alteración del equi-librio, comenzando por el Derecho. Enel caso del derecho de autor, Lessig co-mienza por la extensión, anotando queen la primera ley de derecho de autor(1790) la duración alcanzaba los cator-ce años, en 1831 subió a veintiocho y,durante los últimos cuarenta años, elCongreso estadounidense ha aumenta-do dicha extensión once veces, alcan-zando actualmente noventa y cincoaños. Respecto al alcance del derechode autor Lessig advierte que en sus co-mienzos sólo resultaba aplicable a losmapas, cartas (charts) y libros y otorga-ba un derecho exclusivo sobre su pu-blicación. Actualmente comprendecualquier trabajo expresivo y no sólosu publicación sino cualquier otro tipode reproducción o trabajo derivativo.En el caso de la arquitectura los cam-

bios vienen de la mano de las platafor-mas digitales (Sobre esto puede con-sultarse, del mismo autor, Code and OtherLaws of Cyberspace, New York, BasicBooks, 1999 y The Future of Ideas, NewYork, Random House, 2001). Nueva-mente, un ejemplo ayudará a entenderesto último. La propiedad intelectualpermite, en general, al autor de un li-bro evitar la copia no autorizada de sucontenido, no impide, sin embargo, aquien compra el libro leerlo una o diezveces, prestarlo, arrendarlo, regalarlo,utilizarlo para aplastar papeles, etc. Lasplataformas electrónicas –en estricto ri-gor el “código” de los programas quesoportan los libros electrónicos– permi-ten controlar algunos de estos usos,específicamente el número de veces quese lee el libro, su préstamo, arrenda-miento, venta. Ahora bien, aun cuandola ley y el código protegen los derechosde autor en forma independiente, nadaobsta –y así ha sucedido– que actúenconjuntamente. Así, por ejemplo, laDMCA protege el código que, a su tur-no, protege la propiedad de los autores,penalizando a quienes interfieran o in-utilicen (circumvent) este tipo de tecnolo-gías, sea que lo hagan para violar pro-piedad intelectual o no (para una severacrítica de la DMCA puede consultarseElectronic Frontier Foundation: “Unin-tended Consequences: Five Years underthe DMCA”. Disponible en http://www.eff.org/IP/DMCA/unintended_conse-quences.pdf., visitado el 12 de mayo de2004). Dos son hasta el momento lasfuerzas que han inclinado la balanza afavor de los titulares de propiedad inte-lectual, el derecho y el código, actuan-do en forma separada o conjunta. Se-

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gún Lessig esto no sería grave si en lasúltimas décadas no se hubiere produci-do una fuerte concentración e integra-ción de las empresas productoras depropiedad intelectual. Sería largo deta-llar aquí estos procesos, baste señalarque en opinión del senador republica-no John MacCain “cinco empresas con-trolan el 85% del mercado de los me-dios de comunicación” (citado en p. 162).

CUARENTA Y TRES MILLONES DE PIRATAS

EN ESTADOS UNIDOS

La tendencia al momento de enfrentarlos cambios en la reproducción y dis-tribución de los contenidos parece serfortalecer los derechos de autor, equi-parando la reproducción no autoriza-da a infracción del derecho de autor.En opinión de Lessig, este cambio, deuna parte, carece de racionalidad eco-nómica atendida la justificación delderecho de autor y, de otra, posee se-veras externalidades negativas para lasociedad. Respecto a lo primero el casode la distribución de contenidos peer topeer ilustrará el punto. La situación deEstados Unidos al 2002 debería serelocuente respecto de lo segundo.

Peer to peer es una forma de distribu-ción de contenidos digitalizados popu-larizada masivamente por Napster ymás tarde por Kazaa y Morpheus entreotros. La tecnología que soporta peer topeer puede utilizarse con diversos obje-tivos, ya sea como substituto de la com-pra de contenido (CD, películas, etc.),para investigar ciertos contenidos queluego serán adquiridos por vías regula-res, para acceder a trabajos que ya no

se encuentran disponibles en el merca-do o, bien, para acceder a contenidosque no se encuentran protegidos porderechos de autor (p. 69). Desde la óp-tica de la creación de los incentivos parael autor, únicamente el primer uso pro-duce perjuicios. La pregunta que desli-za Lessig es si la protección de los crea-dores frente a la primera modalidad deuso de la tecnología peer to peer justificasacrificar todas aquellas posibles utili-zaciones en que no lesionando los in-centivos de éstos se promueve una dis-tribución más eficiente de propiedadcreativa, aumentando el caudal de ma-terial sobre el cual generar innovación.

El caso de Estados Unidos agregaun argumento más al momento de con-siderar la situación. Según el New YorkTimes, en mayo de 2002, cuarenta y tresmillones de estadounidenses bajabanmúsica utilizando este sistema. Si eso espiratería lisa y llanamente, la normati-va que sanciona la conducta convierte au-tomática a un 20% de la población estado-unidense en criminales (p. 199). La con-clusión de Lessig sobre esto último pue-de ser formulada de la siguiente forma

“si un sistema distinto puede con-seguir los mismos objetivos le-gítimos a que aspira el sistemade propiedad intelectual vigen-te, dejando a los consumidores ycreadores más libertad entoncestendríamos buenas razones paraseguir esta alternativa” (p. 204).

EN BUSCA DEL BALANCE PERDIDO

¿Dónde se encuentra entonces el balan-ce socialmente adecuado entre la crea-

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RecensionesRecensiones ción de incentivos para los autores y la

generación de un amplio caudal dematerial creativo para trabajar sobre él?Quizá no exista un punto exacto en elcual centrar la balanza. Se trata, despuésde todo de un asunto estrechamente li-gado a la contingencia, específicamente,durante el último tiempo a los cambiostecnológicos. Con todo, Lessig propo-ne cinco coordenadas para el diseño depolíticas públicas respecto de la propie-dad intelectual. Aquí interesa únicamen-te examinar tres de ellas (de las dos res-tantes una refiere exclusivamente alproblema de la música y la otra, literal-mente, es despedir un montón de abo-gados). La primera de ellas es exigirmayores formalidades a los titulares dederechos de autor, suprimiendo la prác-tica vigente en el ámbito continental ycommon law según la cual se reconocela titularidad de la propiedad del dere-cho de autor a su creador desde el mis-mo momento de la creación. Según elprofesor de Stanford las razones paraeliminar las formalidades –básicamen-te sus costos– perdieron su relevanciacon la irrupción y desarrollo de las pla-taformas electrónicas. Internet determi-na que actualmente la inscripción de lapropiedad intelectual no constituya unacarga económica para los creadores. Unavirtud del registro es que disminuiríasignificativamente los costos de identi-ficar a un autor cuando se quisiera ne-gociar con él el uso de su propiedad in-telectual. Una segunda formalidad paramantener la protección en el tiempo esla exigencia de renovar los derechos deautor, aun, cuando el precio de hacerlosea simbólico –por ejemplo US $ 1– (verp. 249). La tercera formalidad es la iden-

tificación (marking) de los contenidosprotegidos por derechos de autor. Enausencia de esta identificación –sugie-re Lessig– debe presumirse la autoriza-ción para utilizar el material hasta queel autor demuestre la titularidad de suderecho de propiedad intelectual (p.290). La segunda coordenada es la dis-minución del período de duración de lapropiedad intelectual a lo estrictamentenecesario para que el autor tenga incen-tivos para crear. Aquí Lessig sugiere unperíodo de setenta y cinco años que exi-ge renovaciones periódicas cada cincoaños (p. 292). La tercera coordenadarefiere a la extensión de la propiedadintelectual y sobre esto se sugiere quedebería revisarse con mayor cautela lasituación de los trabajos derivativos,disminuyendo la protección de ellos tan-to en términos de tiempo como en tér-minos de alcance (scope).

FREE CULTURE

William Landes y Richard Posner hansugerido que una recensión (review)constituye frecuentemente un bien subs-tituto de un libro en la medida que re-sume las ideas contenidas en el librorevisado (cit, p. 117). El objetivo de ésta,sin embargo, ha sido notablemente másmodesto: se ha tratado únicamente depresentar algunas de las ideas de FreeCulture y aconsejar decididamente sulectura. Es cierto que, a ratos, el libropuede resultar sospechosamente seduc-tor y que la incorporación de 35 pági-nas para explicar cómo perdió Lessigel caso Eldred ante la Corte Supremaestadounidense es francamente exce-

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siva, pero se trata de un libro agudo ymagníficamente escrito, desprovisto deaquella gravedad chapucera que recu-rrentemente plaga algunos textos jurí-dicos latinoamericanos. Al concluir unalarga recensión de Code and Other Lawsof Ciberspace –el primer libro de Lawren-ce Lessig– el prestigioso profesor de Har-vard, Charles Fried aconseja al lector:“lea este libro y después lea todo lodemás que Lessig publique”. Como enotras cosas, aquí Charles Fried lleva larazón, Free Culture lo atestigua.

IÑIGO DE LA MAZA GAZMURI

PABLO RODRÍGUEZ GREZ, Respon-sabilidad contractual, Santiago,Jurídica, 2003.

El profesor Rodríguez Grez completacon el libro Responsabilidad contractualsu obra acerca de esta rama fundamen-tal del derecho civil, luego que en 1999publicara su texto Responsabilidad extra-contractual. En el libro objeto de esta re-censión, el profesor Rodríguez sigueuna perspectiva tradicional en el análi-sis de la responsabilidad contractual, elcual se estructura sobre la base del es-tudio de los presupuestos o condiciones:existencia de una obligación contractual,inejecución de la conducta comprome-tida, el factor de imputación, el daño yel vínculo causal.

En el texto aparecen dos ideas yadefendidas por el profesor Rodríguezcon anterioridad. La primera es fundarambos tipos de responsabilidad en lainfracción de una obligación típica, yasea fijada por las partes o las reglas su-

pletorias en materia contractual o, tra-tándose de responsabilidad aquiliana, enla infracción a la obligación legal de nodañar a otro. La segunda consiste en afir-mar la autonomía de ambas ramas dela responsabilidad civil. Ambas ideas,sin embargo, me parecen discutibles y,a continuación, intentaré explicar losmotivos de la disidencia.

Respecto a la primera cuestión, parala teoría propuesta todas las obligacio-nes son de medios, pues siempre se exi-ge un deber de diligencia en el cumpli-miento de la prestación (resultado), nopudiendo nunca, en consecuencia, com-prometerse el deudor a un resultado conindependencia de la diligencia exigidapor la voluntad de las partes o la ley.Esto, según el autor, “humaniza el vínculojurídico”, en cambio, aceptar las obliga-ciones de resultado, objetiviza el mis-mo “pudiendo llegarse a excesos inadmisi-bles” (p. 135). Sorprende esta afirmacióncategórica del autor, siendo que él mis-mo ha abogado por un desarrollo de laresponsabilidad objetiva tanto en el ám-bito contractual como en el extracon-tractual (Responsabilidad extracontractual,Santiago, Jurídica, 1999, p. 34). Con laaceptación de las obligaciones de resul-tado se llega justamente a ese fin, ya queen caso de incumplimiento el deudorsólo podrá exonerarse de responsabili-dad probando alguna causa extraña, yasea la fuerza mayor o caso fortuito, elhecho de la víctima o la intervenciónde un tercero. De ahí que no se com-prenda el favor por un sistema de res-ponsabilidad basado en un deber de con-ducta descartando aquel objetivo, porcierto más favorable al acreedor o la víc-tima.

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RecensionesRecensiones Concuerdo con el profesor Rodrí-

guez cuando afirma que la clasificaciónentre obligaciones de medios y de re-sultado resulta inútil para determinar elonus probandi en el derecho nacional; sinembargo, presenta el gran interés depermitir una objetivación de la respon-sabilidad contractual. En la hipótesis deobligaciones de resultado más que inte-rrogarse sobre quién recae la carga dela prueba, cuestión no sólo inútil sinoque improcedente, debe aceptarse queconfigura una verdadera responsabili-dad objetiva que impide exonerarse deresponsabilidad al deudor probando di-ligencia o ausencia de culpa.

Aquí no se trata de evaluar la con-ducta desplegada por el deudor paracumplir la obligación, cuestión irrelevan-te, el análisis debe centrarse en la satis-facción de la pretensión del acreedor.El propio profesor Rodríguez entregaun ejemplo de este tipo de obligaciones,al señalar que en la compraventa “esmuy difícil (si no imposible) excep-cionarse de pagar el precio o de entre-gar la cosa, alegando que se ha emplea-do la diligencia debida” (p. 134 y 135).Es cierto que la destrucción de la cosapor culpa o hecho ajeno exonerará aldeudor, pero en esta hipótesis intervie-ne el hecho de un tercero, lo cual sinimportar el fundamento de la responsa-bilidad libera al deudor de la obligación.

Por otra parte, el profesor Rodríguezpropone que “la reparación tiene porobjeto sustituir el cumplimiento resisti-do por el obligado”, (p. 23) o, más ade-lante, al referirse a los requisitos de laresponsabilidad contractual, afirma que“para que proceda lo que hemos deno-minado una conducta sustitutiva que por

equivalencia reemplaza la ejecución delproyecto conductual que representa laobligación” (p. 26). En fin, la misma ideala reafirma al señalar que “en el eventode que el obligado no despliegue el de-ber de conducta a que se encuentra afec-to, surja una consecuencia fundamen-tal: deberá desarrollarse otra conducta,que sustituya o reemplace la conductaincumplida, cuyo contenido represen-tará un cumplimiento por equivalencia”(p. 29). Esta visión de la función de laresponsabilidad contractual me parecerestrictiva. La responsabilidad contrac-tual va más allá en caso de incumpli-miento, pues se trata no sólo de satisfa-cer la pretensión del acreedor de maneraequivalente, sino, también, reparar losdaños originados por el propio incum-plimiento. La responsabilidad contrac-tual cumple una doble función; por unlado, el cumplimiento por equivalenciao conducta de reemplazo y, por otro, lafunción de reparación por daños diver-sos a la pretensión. Es más, tratándosede daños físicos causados a propósitodel incumplimiento contractual nadamás se actualiza la segunda función(Véase HUET, J., Responsabilité contrac-tuelle et responsabilité délictuelle. Essai dedélimitation entre les deux ordres de respon-sabilité, tesis, Paris II, 1978.).

Sin embargo, la crítica mayor allibro estriba en la diferencia radical quese afirma entre ambos estatutos de res-ponsabilidad civil. Según se señala, lateoría que tiende a unificar ambos es-tatutos debilitaría “la fisonomía propiade cada uno de ambos (sic) tipos deresponsabilidad” (p. 29).

Aunque se discute y con argumen-tos sólidos la existencia de la responsa-

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285

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bilidad contractual (Véase REMY, Ph.,“La ‘responsabilité contractuelle’: his-toire d’un faux concept”, en RTD civ.,1997, p. 323), el Code y el Código Civilchileno contienen las bases para la ela-boración de una teoría de la responsa-bilidad contractual, la cual es posteriora la codificación. Sin duda, existen di-ferencias entre ambos estatutos de res-ponsabilidad civil, pero me parece queno siempre son definitorias y que unaunificación moderada de las mismaspodría ser viable.

En cuanto al fundamento, el propioprofesor Rodríguez lo sitúa en la infrac-ción a una obligación, aunque segúnseñalé, esta proposición no está exentade crítica. Pero, aun, aceptando dichaunidad o divergencia en el fundamento,la aplicación práctica no difiere de ma-nera significativa. La teoría de la pres-tación de culpas prevista en el artículo1.547 del Código Civil no ha tenido unaaplicación profusa en la jurisprudencianacional. La excesiva sistematización deesta teoría, tan apreciada por Pothier,parece, más bien, inútil y una reformapróxima debiera optar por eliminarla.Las disquisiciones sobre la intensidadde la diligencia exigida al deudor estándestinadas a un resultado más bien ma-gro, ya que los jueces no entregan, ni ladoctrina tampoco, criterios certeros paradiferenciar los grados de diligencia. Setrata de una cuestión relativa y el deba-te sobre la culpa ha estado centrado,más bien, en la previsibilidad del deu-dor. La otra gran diferencia que suelecitarse entre ambos estatutos de respon-sabilidad civil tiene relación con el daño.Siendo la indemnización en la respon-sabilidad contractual limitada a los da-

ños previstos, salvo en la hipótesis deincumplimiento doloso; tratándose dela responsabilidad aquiliana procede in-demnizar todo tipo de daños en confor-midad al principio de la reparación in-tegral. Sin embargo, si observamos condetención, esta diferencia suele desvane-cerse en la práctica jurisprudencial.

La jurisprudencia en materia de res-ponsabilidad contractual en pocas opor-tunidades aplica el artículo 1.558 delCódigo Civil para justificar una limita-ción de los daños.

Tampoco, como bien afirma el pro-fesor Rodríguez en su texto dedicado ala responsabilidad extracontractual, lanoción de dolo ha sido relevante paraextender la reparación a los daños im-previstos, ya que la concepción del doloen el sentido romano ha contribuido aun cierto desuetudo de la regla. De ahíque el profesor Rodríguez abogue, demanera correcta, por una extensión dela noción de dolo en el ámbito contrac-tual. Pero, lo que es claro, es la pocaimportancia que ha presentado esta realdiferencia entre ambos estatutos de res-ponsabilidad civil. En realidad, el prin-cipal problema en la indemnización dedaños contractuales estuvo focalizadoen la admisión o improcedencia deldaño moral. Esto significó en la juris-prudencia nacional un desarrollo másintenso de la responsabilidad extracon-tractual, aunque en sede penal. Por otraparte, la previsiblidad ha pasado a serun criterio que tiende a unificar los es-tatutos de responsabilidad más que adistanciarlos. En efecto, la culpa requie-re, para configurarse, que el agente deldaño o deudor haya previsto o podidoprever las consecuencias de su actuar,

286

RecensionesRecensiones ya sea responsabilidad contractual o extra-

contractual. En segundo término, la doc-trina tiende a unificar criterios para seña-lar que la previsibilidad debe concurrirpara configurar el vínculo causal. Elprofesor Domínguez, por ejemplo, hadicho recientemente que la previsi-bilidad sirve para restringir los diver-sos antecedentes causales, ya sea a tra-vés de la noción de culpa en el caso deresponsabilidad subjetiva o con la apli-cación de la causalidad adecuada en laresponsabilidad objetiva (DOMÍNGUEZ

ÁGUILA, R., “Aspectos de la relación decausalidad en la responsabilidad civilcon especial referencia al derecho chi-leno”, en Roma e America, Nº 10, 2000,pp. 115-127). Aquí, entonces, nuevamen-te la diferencia entre ambos estatutos noparece definitiva. Luego, en tercer lu-gar, la previsibilidad debiera, al menoseso se espera, utilizarse para evaluar laprocedencia del lucro cesante futuro(ELORRIAGA DE BONIS, F., “Daño físico ylucro cesante”, en Derecho de daños, San-tiago, LexisNexis, 2002). En consecuen-cia, no me parece que las diferenciasentre ambos estatutos de responsabili-dad civil sean definitivas de manera talque justifiquen una negativa acérrima ala unificación moderada del régimen le-gal aplicable. Así, por ejemplo, siguien-do la doctrina y jurisprudencia compara-da resulta necesario unificar el régimencuando se trata de daños físicos. ¿Quéjustifica un tratamiento desigual de lasvíctimas por accidentes de transportesegún estén o no vinculadas por un con-trato? O en la hipótesis de negligenciamédica contractual. ¿Deberá restringir-se la indemnización de la víctima direc-ta (acreedor) a los daños previstos y

permitir la reparación íntegra respectode aquellas víctimas por rebote? Mien-tras no se lesione la voluntad manifesta-da en el contrato de manera expresa noveo razones que justifiquen la diferen-cia de régimen. ¿Por qué deben apli-carse distintas reglas de prescripción,que, por lo demás, difieren en un tiem-po reducido? ¿Qué razón puede esgri-mirse para exigir la constitución enmora del deudor para la indemnizacióncontractual? No creo que existan razo-nes decisivas que impidan unificar es-tos aspectos legales.

Por las precedentes razones no con-cuerdo con la diferencia radical entrelas dos ramas de la responsabilidad ci-vil, siendo necesaria en una futura re-forma una cierta unificación de ambosestatutos.

En otro ámbito, la bibliografía utili-zada no parece suficiente, ya que se ex-trañan artículos y libros que se han ocu-pado de la responsabilidad contractualen la doctrina nacional. Así, por ejem-plo, GATICA PACHECO, S., Aspectos de laindemnización de perjuicios por incumpli-miento del contrato, Santiago, Jurídica,1959, 558 pp. y BARAHONA GONZÁLEZ,J., “Responsabilidad contractual y facto-res de imputación de daños: apuntes parauna relectura en clave objetiva”, en Re-vista chilena de derecho, vol. 24, N° 1, Uni-versidad Católica, 1997, p. 151. Se echade menos, también, la obra de la profe-sora Domínguez Hidalgo sobre dañomoral, la cual en la parte pertinente noaparece citada. Sin duda estos escritoshabrían enriquecido el texto. Además,la bibliografía comparada citada, sobretodo la francesa, es algo añeja y, por cier-to, bastante escasa. Un análisis más mi-

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nucioso de la jurisprudencia habría sidotambién necesario en este libro. Las no-tas en el texto son escasas, existiendo enciertas materias la necesidad de hacer lareferencia a la fuente bibliográfica.

Por último, un verdadero ausente enel libro es el análisis económico delDerecho, el cual se ha interesado de ma-nera particular al régimen del incum-plimiento contractual. Basta recordar lateoría del incumplimiento eficaz delcontrato (efficient breach theory). Sin duda,los estudios de la responsabilidad con-tractual debieran contener una referen-cia al Economic Analysis Law. Además,esta escuela ha dado lugar a una litera-tura abundante que amerita introducirseen la reflexión.

El libro nos entrega una buena opor-tunidad para discutir sobre una materiaclásica del Derecho de las Obligacio-nes. Las opiniones han sido y seguiránsiendo variadas, lo cual permite la re-novación del debate en la doctrina na-cional. El profesor Rodríguez lleva acabo un ejercicio dogmático entronca-do con la tradición de la doctrina conti-nental que no debiera pasar desaperci-bido. Sin duda se trata de un libro útilpara el foro, jueces y profesores, puessi en algo merece elogio esta obra es laclaridad en la exposición de las ideas.Aliento, entonces, a la lectura del librodel profesor Rodríguez, quien con susideas abre un fructífero terreno al deba-te jurídico.

CARLOS PIZARRO WILSON

PABLO RUIZ-TAGLE VIAl, PropiedadIntelectual y Contratos, Santiago,Jurídica, 2001.

LAS MIL CARAS DEL DERECHO

DE LA TECNOLOGÍA*

La extensa obra del profesor PabloRuiz-Tagle es esencialmente la versióncastellana de su tesis de doctorado enla Universidad de Yale. La tarea de pre-sentarla exige hacer una sucinta revi-sión de un texto de 550 páginas, com-plementados por otras cien de anexosdocumentales. Estos últimos son úti-les por sí mismos, porque se refieren amateriales que usualmente no son defácil acceso. A pesar de la pesada tareaque tenía por delante al iniciar la lectu-ra, debo reconocer que me resultó flui-da y de permanente interés.

La obra trata el tema de la innova-ción y la transferencia tecnológica. Ylo hace con una pretensión exhausti-va, atendidas nuestras formas de estu-diar el Derecho en Chile. El derechode la tecnología, según aparece en laobra de Pablo Ruiz-Tagle, comprendeperspectivas disímiles, pero conexasentre sí, en un enfoque que escapa a latradición jurídico-dogmática.

Ante todo, en la obra se analizan laspolíticas comparadas de desarrollo yprotección de la tecnología en una pers-pectiva histórica que resulta ilustrativapara comprender el Derecho vigente.

Desde ese trasfondo, son analiza-das las instituciones básicas del Dere-

* Texto de la presentación de la obra en laFacultad de Derecho de la Universidad de Chile.

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RecensionesRecensiones cho Privado vinculadas al desarrollo

tecnológico y a la trasferencia de tec-nología y, en particular, los temas depropiedad intelectual e industrial. Eneste respecto quisiera formular unaprecisión a la traducción, que en gene-ral es excelente: la propiedad intelec-tual del lenguaje jurídico anglosajónaparece en nuestro Derecho bajo lasdos formas de la propiedad intelectualy de la propiedad industrial, lo que allector inadvertido puede provocar al-gunas confusiones. El análisis abarcatoda esta área del Derecho Privado dela propiedad intelectual e industrial,tanto en materia de derecho de propie-dad propiamente tal como en materiade contratos, con específica referenciaal Derecho chileno.

En una tercera parte el autor analizala institucionalidad chilena e internacio-nal de la tecnología, tanto desde el puntode vista de las normas de Derecho Pri-vado, a las cuales me he referido, comoa las instituciones de promoción de latecnología en Chile, incluyendo una ex-posición de los incentivos legales para eldesarrollo y la recepción tecnológica enel país.

Finalmente, en un capítulo bastan-te extenso, trata algunos problemas dela propiedad intelectual en Chile, en loque podríamos llamar una “parte es-pecial”, referida a ciertos grupos espe-cíficos de problemas: la transferenciade obras cinematográficas, la emisiónde obras musicales en lugares públicos,el derecho de transmisión de televisiónpor cable, el derecho de propiedad so-bre elementos de la computación y laprotección de nombres de dominio enel derecho de internet.

I I

Como se muestra en la reseña de suestructura, el trabajo recorre transver-salmente la tecnología desde el puntode vista de las políticas, de las organiza-ciones públicas encargadas de su pro-moción y desarrollo y de los derechosde propiedad y de los contratos que tie-nen por finalidad la transferencia y eluso de las creaciones de la inteligencia.Este propósito expositivo tiene un am-plísimo horizonte; en cierto sentido, esuna obra a la antigua, por lo extensivode su perspectiva. Pero también es unaobra a la moderna –particularmente enla tradición intelectual de Yale–, puespersigue establecer correlaciones entrela parte propiamente jurídico-dogmáti-ca, las instituciones políticas y las orga-nizaciones encargadas del problema dela tecnología. El establecimiento de es-tas vinculaciones resulta inusual en elDerecho chileno, a pesar de lo muchoque se ha discutido este aspecto meto-dológico en la teoría del Derecho. Ejem-plar de este enfoque es el análisis que serealiza de las relaciones existentes ensede de propiedad intelectual entre elderecho de los contratos, el derecho depropiedad y el ordenamiento de la librecompetencia.

La obra tiene el tono polémico ca-racterístico de su autor. Incluso en te-mas como los reseñados, que aparente-mente son de puro contenido técnico,el lector siempre se encuentra en la ne-cesidad de definir una posición frente alas provocaciones que frecuentementerecibe del autor. En otras palabras, aun-que se disienta, uno siempre se encuen-tra en la necesidad de buscar una justifi-

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cación para sus propias conviccionescientíficas o para sus inclinaciones res-pecto de las políticas públicas.

I I I

El eje conceptual del trabajo parte deuna distinción que parece tener su ori-gen en la literatura económica de la tec-nología, y que se refiere a la dicotomíaexistente entre las políticas difusoras ylas políticas misioneras en la materia.Las políticas difusoras, que en esenciase basan en un modelo de Derecho Pri-vado, se construyen sobre la base dereconocer el derecho de propiedad, porun lado, y la expansión de los benefi-cios que lleva consigo el uso de la tec-nología mediante contratos, por el otro.Se sustentan en el principio de que losderechos de propiedad y los contratosson los mejores mecanismos expan-sivos para que todos puedan acceder ala tecnología. A las anteriores se opo-nen las políticas misioneras, que todoslos países en algún momento parecenhaberse sentido tentados a asumir. Sedefinen a la luz de un principio de desa-rrollo y de apropiación tecnológica, quepersigue fines de ventaja estratégica deunos países respecto de otros, bajo elsupuesto implícito de que el problemade la creación e innovación, fuera endefinitiva un juego de suma cero.

El trabajo de Pablo Ruiz-Tagle, másbien, sostiene las ventajas de un siste-ma de propiedad y contratos; esto es,de un sistema de mercado como me-canismo de creación de riqueza. So-bre la base de esos principios, asumesus ventajas para la difusión y aprove-

chamiento horizontal de las creacionesdel intelecto, incluso, por países quemuy secundariamente son creadores detecnologías, como es el caso chileno.

Ya en el título de la obra, PropiedadIntelectual y Contratos, se muestra unainclinación por la política difusora, enesencia vinculada a la noción de Dere-cho privado, y a la protección constitu-cional del derecho de propiedad, como,por lo demás, ya lo hizo hace siglo ymedio el Código Civil chileno en las dis-posiciones de los artículos 583 y 584.Alejándose de la tradición romana, enla primera de esas normas se define esa“especie de propiedad” que se tiene so-bre cosas incorporales, y en la segundaexpresamente se reconoce la propiedadsobre las creaciones del ingenio y deltalento de sus autores. Por su parte, dela lectura he aprendido que la extensióndel reconocimiento constitucional de lapropiedad sobre estos bienes, que porinadvertencia había pensado era unacreación de la Constitución de 1925, yaviene de la Constitución del 1833. Exis-te, entonces, una amplia y larga tradiciónen el Derecho chileno, que es sintomá-ticamente más fuerte que la entoncesexistente en otros países. Desde esa épo-ca, Chile también ha sostenido, sin em-bargo, políticas de las que el autor lla-ma “misioneras”. En otras palabras,desde temprano en Chile las normas deDerecho Privado han coexistido conuna serie de regulaciones, que produ-cían un juego equívoco entre lo que po-dríamos llamar política “misionera” yuna política “difusora”.

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RecensionesRecensiones IV

En este enfoque sistemático, el trabajoanaliza distintas formas de la políticatecnológica, y lo hace de una maneraexhaustiva. Por un lado, revisa las po-líticas de promoción y desarrollo de latecnología, con una categorización delos estímulos, que me resultó nítida y,en lo personal, novedosa. En particu-lar, se describen los fondos que permi-ten acceder a programas de formacióncientífica y de desarrollo tecnológico.El Estado asigna esos recursos sobrela base de considerar que la ciencia yla tecnología constituyen un bien pú-blico que debe ser promovido, a cuyoefecto se abre un mercado de oferta definanciamiento abierto a la concurren-cia. Y, por otro, se analizan los benefi-cios e incentivos indirectos que puedeninfluir en el desarrollo y en la difusióntecnológica, con especial énfasis en lastécnicas cambiarias y tributarias. Laobra explica, por ejemplo, de qué ma-nera y bajo qué circunstancias puedenser cargados como gastos los recursosinvertidos en investigación y en tecno-logía, y muestra otros modelos de estí-mulos tributarios que se pueden esta-blecer a ese respecto.

Asimismo, el trabajo realiza un aná-lisis bastante extenso de los diversosórganos públicos, que con distintos fi-nes específicos, actúan en materia tec-nológica. Surge así la pregunta de si esnecesario algún diseño en esta materiaque coordine la actuación de todas es-tas agencias. El autor piensa que no debeexistir más que una coordinación fun-cional y especializada que distingue en-tre roles protectores y promotores. En-

tre las agencias con competencia en lamateria se cuentan el Banco Central; elComité de Inversiones Extranjeras, conuna función algo menor en el tiempo;el Servicio de Impuestos Internos; laFundación Chile, cuyo origen en elacuerdo que se suscribió a comienzosdel régimen militar con la ITT aparecetambién reseñado en detalle en el texto;el sistema de fondos concursables deFONDECYT; y la CORFO. La obraanaliza a grandes rasgos la competen-cia particular de estas entidades públicas,en un esfuerzo descriptivo que muestrael propósito del autor de agotar el análi-sis de la dimensión político-administra-tivo de la materia.

Surge, entonces, naturalmente unapregunta: por qué invertir y promoverla investigación tecnológica en Chile.Personalmente he tenido una experien-cia en el directorio de Fundación An-des. En Chile se viene promoviendo lainvestigación científica en ciencias des-de hace muchos años, y esa fundacióntuvo desde sus inicios un papel muyprotagónico, que ahora FONDECYTha tomado con energía. Pero ante unapregunta que se formuló en una reuniónen esa fundación hace algunos meses,acerca de cuántos científicos estabanefectivamente ocupados en los diversossectores productivos en Chile, se dijoque solamente un doctor en Física teníatrabajo en una empresa chilena; el res-to trabaja en las universidades o en elextranjero. Cabe preguntarse, ¿qué pasaen el terreno de la investigación aplica-da a procesos industriales en nuestropaís? Por otro lado, y en contraste conesa constatación, uno es testigo de lamanera como han desarrollado con éxi-

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to muchos sectores, que probablemen-te no son de alta tecnología, pero que serelacionan a la utilización de ventajasrelativas de nuestro país y en los que síse han producido avances tecnológicosrelevantes. El progreso en materia fo-restal, vinícola, minera o frutera es per-ceptible con toda evidencia en los últi-mos años. Y muchos de los procesosque desarrollan CODELCO, las empre-sas forestales o las vinícolas son autó-nomos, aunque no sean patentables.

La pregunta, por consiguiente, es¿hacia dónde va el desarrollo tecnoló-gico en este país? No es mi intenciónen esta breve intervención hacer unareferencia exhaustiva a esta materia.Pero sí me preocupa que, incluso, encomparaciones latinoamericanas Chi-le aparezca en una posición secunda-ria. Mientras Chile tiene setecientaspatentes registradas, Brasil tiene oncemil, Alemania ciento siete mil y Esta-dos Unidos ciento sesenta mil. En elfondo, la creación tecnológica registra-ble es extremadamente baja. Eso esnaturalmente consistente con los índi-ces de educación terriblemente depri-midos que muestran las últimas esta-dísticas comparadas. Todo ello parecemostrar la necesidad de una política depromoción, que el trabajo desarrollaexhaustivamente. Pero también quedaen evidencia la necesidad de protegersobre la base de derechos de la propie-dad el uso de tecnología, con funda-mento en el sistema de Derecho Pri-vado que lleva implícitos sus propiosincentivos. En definitiva, en el Dere-cho chileno se aceptan los instrumen-tos de una política difusora que tienesu base en la propiedad y en los con-

tratos, como forma de acceder a las no-vedades inventivas y a las creacionesque tienen originalidad expresiva.

V

Me parece que el corazón de la obrareside en el análisis histórico y dogmá-tico de esas instituciones jurídicas, deacuerdo con la tradición del artículo584 del Código Civil y de las normasgenerales del derecho de los contratos.Surge así la pregunta relativa a, ¿quépeculiaridades tienen en materia de tec-nología estas instituciones generalesdel Derecho Privado?

En una dimensión justificatoria Pa-blo Ruiz-Tagle explica la propiedad in-telectual de una manera escolásticamen-te perfecta: es la recompensa al esfuerzorealizado, que permite la recuperaciónde los gastos y de los insumos que sehan invertido y opera como incentivo ala creación. Ésa parece ser la fundamen-tación más general de la propiedadcomo institución, que en este caso asu-me la forma de una justificación parti-cular aplicada a las obras del ingeniocreador.

La propiedad tiene asociada, pordefinición, la idea de un cierto tipo demonopolio, porque supone exclusivi-dad. Lo que precisamente la define esla potestad del propietario para excluira otro del uso de lo que es propio. Sinembargo, me parece problemática laasociación un poco lineal que se haceentre apropiación y monopolio. El pro-blema radica en que la legislación so-bre monopolio y libre competencia tie-ne otras finalidades, como es evitar

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RecensionesRecensiones posiciones de dominio de mercado. La

libre competencia se caracteriza por unsistema abierto de contratos, en quenadie tiene el poder relativo suficientepara establecer las condiciones en uncierto mercado. Los sistemas de paten-tes persiguen, precisamente, cautelarun cierto monopolio, que, sin embar-go, tiene su origen en la creación quese realiza en un ambiente competitivo.Pero resulta evidente la tendencia depaíses que carecen de stock de patentesa discutir este aserto, lo que obviamentetiene su fundamento en la asimetríaentre lo que se produce y lo que se ad-quiere. La obra muestra una larga evo-lución hacia un estatuto de reconoci-miento efectivo y extenso de derechosde propiedad, cuyo último bastión pa-rece ser la irregistrabilidad de paten-tes en materias médicas, hasta que Chilese dobló a las presiones, o a las convic-ciones, que lo han llevado a adoptaren la materia un sistema difusor en el sen-tido más estricto.

En lo que respecta a los contratosreferidos a tecnologías, me parece queel trabajo más bien insinúa líneas dereflexión y deja preguntas abiertas paradesarrollos posteriores. El análisis par-te de las breves referencias dogmáti-cas a los contratos de licencia, bajo lacalificación de servicios inmateriales enla obra de Alessandri que, en verdad,no es una obra de ese jurista, sino unatranscripción editada de sus clases. Allíse califica estas formas de transferen-cia de tecnología como contratos deservicios inmateriales. Me parece queesa calificación es equivocada y áridadesde el punto de vista del DerechoCivil. Estamos hablando de contratos

que recaen en ciertos bienes, esto es,en cosas, entendidas en el sentido másgenérico del Derecho Civil. Por eso,resulta preferible construir el concep-to jurídico de las cosas inmateriales,en un sentido distinto al que desarrollael autor. En Chile ha existido una doc-trina antigua sobre estas cosas inmate-riales, y no veo dificultad para recono-cerlo dogmáticamente.

Esta observación me lleva a unapenúltima reflexión: se califica en el tra-bajo la doctrina jurídica civilista quetiene que ver con la propiedad y loscontratos como sustancialmente forma-lista, en el sentido de radicar el contra-to sustancialmente en la voluntad,ignorándose “nuevas doctrinas econó-micas y nuevas explicaciones respec-to de los contratos que se preguntanpor los límites de la libertad de merca-do y la libertad contractual”. Ésta esuna antiquísima pregunta, que natural-mente es renovada en el Derecho Ci-vil contemporáneo. En torno a ello, laobra plantea tres problemas diferentes:uno son los monopolios; otro las exter-nalidades que produce la tecnología,esto es, los efectos indeseados de unbien que por sí es deseable; y, por últi-mo, la ignorancia relativa de las partesque se expresa en un concepto plásti-co, pero en mi opinión vaporoso, queél define como verticalidad de la rela-ción entre los proveedores de tecnolo-gía y los consumidores.

La verticalidad, en mi opinión, plan-tea problemas típicos de los contratosentre empresarios y consumidores, porun lado, y entre especialistas y no espe-cialistas, por el otro. Ambos temas hansido tratados muy intensamente por la

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Recensiones

dogmática civil contemporánea. Paraello, me parece que el trabajo se apoyainnecesariamente –y ahí radica mi pun-to crítico más fuerte–, en las doctrinasde la unconscionability y la duress, que sonpropias del derecho de los contratos dela tradición anglosajona, pero que tie-nen equivalentes funcionales en la tra-dición del Derecho Civil que resultanmás fértiles entre nosotros.

Ante todo, conviene detenerse en elconcepto de unconscionability, que se tra-duce en la obra comentada como in-consciencia, pero que más bien corres-ponde a la idea de incognoscibilidad, esdecir, la razonable imposibilidad deconocer los términos del contrato. Creoque tanto ese instituto, como también elde la duress, tiene sus equivalentes fun-cionales en la tradición del DerechoCivil, ya sea por la forma de protecciónde la voluntad en las doctrinas de losvicios del consentimiento, sea median-te técnicas de control del contenido ma-terial de los contratos sujetos a condicio-nes generales de contratación. Para ello,con todo, es necesario dar forma dog-mática y jurisprudencial a los conceptosnormativos del derecho de los contra-tos, como los de buena fe, orden públi-co y buenas costumbres. Esos elemen-tos están latentes en el Derecho chileno,y en la tradición del Derecho Civil. Porlo tanto, me parece que no es necesarioapelar a las instituciones del common law,que, incluso, han recibido en su des-arrollo la influencia de la tradición delDerecho Civil en diversos momentosde su historia. El Derecho Civil tienesuficiente plasticidad para ello.

Por el contrario, pienso que el peli-gro del Derecho chileno en materia de

contratos no es precisamente ese for-malismo. Creo que hay una necesidadde dar forma dogmática a los institutosque se derivan de esos conceptos nor-mativos, a efectos de que se asegurengrados razonables de adaptabilidad yde certeza. Una dogmática jurídica yuna jurisprudencia consistentes mues-tran, más bien, las ventajas del forma-lismo en el Derecho Privado. Por eso,más que el anquilosamiento literalistadel Derecho Civil, me preocupa, par-ticularmente en la jurisdicción arbitral,que exista un despavorido avance ha-cia una especie de juridisdicción deequidad que carece de toda forma yque tiende a debilitar el principio desujeción del juzgador al Derecho.

En ese sentido, creo que este traba-jo es una crítica sólo parcialmente váli-da a que el Derecho Civil no ha articu-lado en Chile los desarrollos que debentener estos contratos que Pablo Ruiz-Tagle califica de verticales. Por otro lado,ésta es mi segunda observación, la ver-ticalidad en los contratos de transferen-cia tecnológica es una cuestión de hecho:si un consumidor cualquiera adquiereun complejo aparato tecnológico parafines profesionales o domésticos, porcierto que se encuentre en posición deasimetría de información respecto delproveedor (y particularmente del fabri-cante) –porque a eso básicamente serefiere la verticalidad– y el consumidorrara vez va a tener los incentivos eco-nómicos para hacerse de informaciónequiparable a la que tiene el proveedorde esa tecnología. En este tipo de situa-ciones, naturalmente que el Derechocivil tiene los mecanismos correctivospara que el contrato quede protegido por

294

RecensionesRecensiones la presunción de justicia que subyace a

los acuerdos voluntarios. Para ello seránecesario recurrir, por ejemplo, a crite-rios correctivos que concretizan lasideas de buena fe, de orden público dela competencia y, finalmente, de lasbuenas costumbres comerciales. Peromuchos, probablemente la mayoría, delos contratos de transferencia de tecno-logía no son entre desiguales, como ocu-rre cuando el cliente es un operador in-dustrial, que sabe exactamente lo quenecesita, y va a procurar que en el con-trato se definan con toda precisión cuá-les son las prestaciones que se esperandel proveedor. Por eso, me parece queel juicio de verticalidad debe ser unpoco más diferenciado, a efectos de asu-mir correctivos a la voluntad expresa-da sólo donde existen especiales razo-nes para hacerlo, como en general lotiende a ser la doctrina contemporáneadel contrato.

VI

No quisiera ir más allá en estas reflexio-nes, que derivan del riesgo inherente a

invitar a un civilista a la presentacióndel libro. En definitiva, me parece quela obra del profesor Ruiz-Tagle es unaversión corregida y “chilenizada” deun trabajo de doctorado exigente, pre-parado bajo la tuición de uno de losmás grandes comparativistas de nues-tro tiempo, el profesor Damaska de laUniversidad de Yale, y satisface, des-de luego, los mejores estándares de unamonografía jurídica que penetra en losaspectos institucionales y políticos dela materia investigada.

Las políticas difusoras suponen lainteracción de las instituciones de la pro-piedad y de los contratos con políticasde estímulo que asumen que la capaci-dad tecnológica es un importante bienpúblico. Me parece que ése es el tras-fondo del trabajo, y no me queda sinofelicitar al autor por esta contribuciónque nos ayuda a introducirnos en estemisterio de mil caras que para buenaparte de nosotros constituyen el dere-cho y las políticas tecnológicas.

ENRIQUE BARROS BOURIE

Índicede materias

296

Índice de materiasÍndicedematerias

Índicedematerias

297

Índice de materias

ÍNDICE DE MATERIAS(LOS NÚMEROS REMITEN A LAS PÁGINAS RESPECTIVAS)

AbusoDel derecho, 135-143

Accidente, 38Del trabajo, 222, 225, 227Unilaterales, 38

AcciónAmbiental, 35

Acciones,De interés colectivo, 93De responsabilidad civil, 35Directas, 113Reales, 213Reserva, 222

ActoNulo, 149

AgenteAnónimo véase culpa anónima

Ambiental, 19Autonomía,

De la voluntad, 190Arrendamiento, 185Beneficio de excusión, 151, 157, 160, 162Bienes,

Muebles, 75Buena fe, 128-133, 194Casación, 175, 211, 218

De oficio, 212Causalidad, 71, 175, 177

Atenuada, 80Adecuada, 178Equivalencia de las condiciones, 78, 178Infracción, 175Interrupción, 81Presunciones, 86Previsibilidad, 78, 176

Productos defectuosos, 71Prueba, 86, 90Identificación del productor, 88Informe pericial, 87

CausaEficiente, 166

CausasConcurrentes, 80

Ciberespacio, 278Cláusulas

De aceleración, 213Compensación económica, 266Condición, 189Consumidor,

Protección, 72Contrato

Arrendamiento, 185Pacto comisorio, 185

Terminación, 185, 187, 214Asociativo, 111Colaboración empresarial, 107Comodato, 212Compraventa, 216Conjuntos de, 113Conexos, 112Forzoso, 107Grupos de, 114, 116-120Interrelacionados, 112Joint venture, 107

Buena fe, 110Consensual, 111Terminación, 144

Leasing, 114Mandato, 114, 194

Apariencia, 197

298

Índice de materiasÍndicedematerias Mandatario, 195

Facultades, 196Novación, 156Prestación de servicios, 172Promesa, 188

Escrituración, 192Existencia, 193Nulidad, 192

Subcontrato, 113Teoría general, 108

Cuasicontrato, 211Cuenta corriente, 175, 211Culpa, 49

Anónima, 175Apreciación, 95

In concreto, 96In abstracto, 96

De la víctima, 81Presunción de, 171, 184Presunta, 92

Cheques, 175, 211Protesto, 175

Daño,Acústico, 220Ambiental, 22, 26, 31, 179Difuso, 29Puro, 34Ecológico, 22Emergente, 226Lucro cesante, 220moral, 217, 223, 228

Acústico, 220Apreciación, 225Personas jurídicas, 229

DeberDe cuidado, 47

Defectos,De concepción, 74De diseño, 74De fabricación, 74De información, 74

DerechoAdministrativo, 22Ambiental, 19, 25Canónico, 234Comparado, 254

De asociarse, 110De autor, 215Esencial, 233, 265Privado, 275Público, 22

Directiva, 28, 29, 73, 74, 81, 84Divorcio, 243, 253-257, 265

Compensación económica, 268Doctrina, 275Dolo, 96Dueño

De la obra, 151Entrega inmediata, 199Equidad, 218Exégesis, 275Familia, 199Fianza, 165, 169Filiación, 99, 245Fuerza mayor, 85Garantía, 73, 169Hipoteca, 197Homosexualidad, 201Imputación

Objetiva, 78Inexistencia, 145Inoponibilidad, 217Instrumentos,

Privados, 191Interés

Colectivo, 93Difuso, 93Superior del niño, 201, 245

Interpretación, 183, 198, 202, 218Ius conubii, 233, 265Legislador, 16Libertad contractual, 108, 166Lucro cesante, 222Mandato, 194Matrimonio, 233, 259

Capacidad, 238Indisoluble, 272Nulidad, 243, 245Religioso, 262Inscripción, 261Requisitos, 246Separación, 243, 249

Índicedematerias

299

Índice de materias

De hecho, 250Judicial, 251, 265

Modos de adquirir el dominio, 212Monopolio, 279Mora, 187Nexo causal véase causalidadNotario, 218Novación, 155

Contrato de, 156Nulidad, 149

Absoluta, 188, 193matrimonial, 238, 268

error, 269Obligación, 97

Conducta típica, 99Típica, 283De garantía, 214

Obligaciones, 165Alimenticias, 264Accesoria, 169De medio, 98, 283De resultado, 98, 283In solidum, 158Laborales, 151Previsionales, 153Principal, 169Solidarias, 152, 157, 167Subsidiaria, 158

Omisión, 79Onus probandi, 284Pacto,

Comisorio, 186De lo no debido, 211

Pagaré, 218Pago, 168Patria potestad, 199Persona

Jurídica, 170Daño moral, 229

Piratería, 278Plataformas electrónicas, 277Prenda, 216Prescripción, 189, 213, 219, 221

Plazo, 219Prestación, 98

Unidad de, 165

Previsibilidad, 78Causalidad, 78Omisión, 79Riesgo, 78

PrincipioDel efecto relativo, 115

Quien contamina paga, 27Relatividad

De los contratos, 155De las sentencias, 153

ProcedimientoLaboral, 153

ProductosAlimentarios, 75Causalidad, 71Defectuosos, 71, 74Definición, 75Del cuerpo humano, 75Farmacéuticos, 75Inidóneo, 74Inseguro, 74Legitimación activa, 75Peligrosos, 74

Seguridad, 73Prohibición

De enajenar, 190Propiedad,

Intelectual, 279, 287Protección

Ambiental, 19, 37De la familia, 244Recurso de, 179

Protestantismo, 12Prueba, 211

Leyes reguladoras, 211Regulación

Ambiental, 59Responsabilidad, 165

Administrativa, 24Civil, 19, 28, 55-59Ambiental, 31Contractual, 73, 215, 283

Función, 284Del empresario, 170Directa, 152Estricta, 30, 39, 73

300

Índice de materiasÍndicedematerias Por actividades peligrosas, 39

Extracontractual, 283Objetiva, 73, 78, 171, 284, 286Por culpa, 29, 30, 38, 40-44

Por el hecho ajeno, 152, 160, 171Dependiente, 172Solidaria, 85Subsidiaria, 151, 154, 172

Unificación, 286Riesgos

De desarrollo, 74, 79Típicos, 78

Simulación, 152Sociología

Del derecho, 13

Solidaridad, 165Convencional, 165Limitada, 165

Título,Ejecutivo, 151, 166

Tuición, 201Unión Europea, 23, 109Vicios ocultos, 72Víctimas por rebote, 227Vínculode dependencia, 171Subordinación, 172, 174Viudedad, 240Zona

Típica, 180

Índice de materias 301

Índi

ce d

e m

ater

ias

Siglas yabreviaturas

302

Siglas y abreviaturasSiglasyabreviaturas

Siglasyabreviaturas

303

Siglas y abreviaturas

SIGLAS Y ABREVIATURAS

ACAct. Civ.

App.Art.

Arts.Bull.Cal.

Cass.CCCE

CEECEIAT

CDCf.

CICCir., circ.

Cit.Civ.

CODELCO

COMconsid.Const.

Coords.COPECCORFO

CTC.Ch.

CHHchr.

Actualidad CivilActualidad CivilCorte de ApelacionesartículoartículosBulletinCaliforniaCassationCódigo CivilConstitución españolaComunidad Económica EuropeaComisión de Evaluación de Incapaci-dad por Accidente del TrabajoCompact DiscConfrónteseCámara Internacional de ComercioCircularcitadoCivilCorporación Nacional del Cobre deChileComisiónConsiderandoConstituciónCoordinadores a veces coordinadorCompañía de Petróleo de Chile S.A.Corporación de Fomento de la Produc-ciónCompañía de Teléfonos de ChileChambreCarter Holt Harveychronique

304

Siglas y abreviaturasSiglasyabreviaturas D.

DASDES

dir.D.L.

DMCAed.

edit.EM

ENAPFONDECYT

I.I&D

Iltma.Inc.JCP

LGDJ

LMCLRC

mn.

N°N.R.N.Y.

ONUp.

pp.QCPRAJ

R.D.J.reimp.RIAA

RJRRJ

s.S.A.SAPSCD

Recueil DallozDaño Ambiental SignificativoDiethylstilbestroldirectordecreto leyDigital Millenium Copyright ActeditoreditorialEstados MiembrosEmpresa Nacional del PetróleoFondo Nacional de Desarrollo Cientí-fico y TecnológicoIlustreInvestigación y DesarrolloIlustrísimaIncisoJuris classeur Periodique (Semaine juri-dique)Librairie Genérale de droit et jurispru-denceLey de matrimonio civilLey de Registro Civilmetrosnotanúmeronota de la redacciónNew YorkOrganización de las Naciones UnidaspáginapáginasQuien Contamina PagaRevista Anales de JusticiaRevista de Derecho y JurisprudenciareimpresiónRecording Industry Association fo Ame-ricaRepertorio de Jurisprudencia (Aranzadi)Revue de la Recherche JuridiquesiguienteSociedad AnónimaSentencia Audiencia ProvincialSociedad Chilena del Derecho de Autor

Siglasyabreviaturas

305

Siglas y abreviaturas

S.E.Sec. a veces Secc.

SERNACSIDA

S.J.A.ss.

STSt.

UEUF

v.V.

v.gr.vol.

vs. a veces v/sWash.

Su ExcelenciasecciónServicio Nacional del ConsumidorSíndrome de Inmuno Deficiencia Ad-quiridaSeñor Juez ArbitrosiguientesSentencia del Tribunal SupremotomoUnión Europeaunidad de fomentovueltavéaseverbi gratiavolumenversusWashington

Normaseditoriales

308

Normas editorialesNormaseditoriales

Normaseditoriales

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Normas editoriales

NORMAS EDITORIALES

Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un ejemplarde ella y veinte separatas de su artículo, el cual deberá ser enviado a la Secre-taría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes normas de redac-ción:1. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la

revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés,italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos aqué-llos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y setraduzcan por primera vez al español.

2. Los trabajos se remitirán a la Secretaría de Redacción, originales, mecano-grafiados a interlineado simple, sin espacio entre párrafo y párrafo (o sea,después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografíaTimes New Roman, tamaño 12 para el texto y 10 para las notas, en hojatamaño carta, y acompañándose del correspondiente disquete, en formatoWord.

3. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de doscien-tas palabras en español e inglés.

4. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la universidado institución a la cual pertenezca.

5. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección precisade la universidad, centro de investigación o institución a la cual está incor-porado.

6. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con romanoscon rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. Éste podrá sernuevamente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos,seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquennuevas subdivisiones en el interior de los parágrafos, cada una de ellas seráseñalada con letras con paréntesis final [a), b), c), etcétera].

7. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que sólose envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse correlati-vamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación a pie depágina durante la edición.

310

Normas editorialesNormaseditoriales 8. La revista incluye una “Tabla de Abreviaturas” a la que podrá adecuarse el

autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo el llamado corres-pondiente.

9. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: apellidodel autor en VERSALES, seguido de una coma (,) y el nombre del autor enletras redondas y a continuación una coma (,) y luego el título de la obra encursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página (p.) res-pectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el citado ennúmero arábigo después de la fecha de edición.

Ejemplo: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santia-go de Chile, 1935, vol. IV, p. 234.

10. Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos seefectuarán de la siguiente forma: apellido del autor en VERSALES, seguido deuna coma (,) y del nombre del autor en letras redondas; tras ello el título delestudio entre comillas (“ ”) y la palabra en seguida del título de la revista opublicación en cursiva, indicación del volumen en número arábigo seguidode una coma (,) lugar y fecha de edición y la indicación de la página (p.) opáginas (pp.).

Ejemplo: REMY, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, enRevue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45.

11. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema: apelli-do del autor en VERSALES seguido, entre paréntesis , la letra n. (nota) y elnúmero de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo otrabajo.

Ejemplo: BARROS ERRÁZURUZ (n. 23), p. 54.

Normaseditoriales

311

Normas editoriales

Se terminó de imprimiren el mes de julio de 2004

en Versión Producciones GráficasSantiago de Chile

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