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LA SOBREPROTECCIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL ARTÍCULO 62º DE LA CONSTITUCIÓN

125ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5 Y 6

La sobreprotección de loscontratos en el artículo 62º

de la Constitución

Luis Guzmán EspicheProfesor de Derecho Civil en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Sumario: 1. El intervencionismo estatal en los contratos y el artículo 62 de laConstitución Política del Perú. 1.1. El postulado de la autonomía privada. 1.2.El Intervencionismo estatal en los contratos. 2. Fundamentos políticos y eco-nómicos del artículo 62 de la Constitución de 1993. 2.1. Crítica a los funda-mentos políticos y económicos del artículo en análisis. 2.2. El carácter contra-dictorio e irrealista del artículo 62 de la Constitución: El hecho cumplidofrente al derecho adquirido/ La interferencia de la conciliación extrajudicial.2.3. Sobre el segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución: Los contratosleyes

1. EL INTERVENCIONISMO ESTATALEN LOS CONTRATOS Y EL ARTÍCU-LO 62 DE LA CONSTITUCIÓN PO-LÍTICA DEL PERÚ

Artículo 62: «La libertad de contratar ga-rantiza que las partes pueden pactar váli-damente según las normas vigentes al tiem-po del contrato. Los términos contractua-les no pueden ser modificados por leyes uotras disposiciones de cualquier clase. Losconflictos derivados de la relación contrac-tual sólo se solucionan en la vía arbitral oen la judicial, según los mecanismos de pro-

tección previstos en el contrato o contem-plados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede es-tablecer garantías y otorgar seguridades. Nopueden ser modificados legislativamente,sin perjuicio de la protección a que se refie-re el párrafo precedente».

Con el artículo materia de comentario nose hace otra cosa que prohibir elintervencionismo legislativo en los contratos.Conforme a ello, la denominada libertad decontratar queda «protegida» en el sentido que

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 5 y 6, 2004-2006, pp. 125-139

LUIS GUZMÁN ESPICHE

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lo pactado convencionalmente, no podría serluego modificado por ley. Es fácil colegir queel tipo de intervencionismo en apariencia pro-hibido es el legislativo, mas no el judicial, todavez que el artículo citado prohíbe modificar elcontenido de los contratos vía ley u otras dis-posiciones legales. Además debe tenerse pre-sente que el intervencionismo judicial fluye delCódigo Civil vigente, al regularse figuras comola reducción de la cláusula penal (artículo1346), la excesiva onerosidad de la prestación(artículos 1440-1446) o la lesión (artículos 1447-1456). Es decir, lo que se conoce como revisiónjudicial de los contratos.

Pero el análisis del mencionado artículode la Constitución es indudable que conduceal conocido debate sobre el intervencionismoestatal y el postulado de la autonomía priva-da, tratándose de una discusión contemporá-nea, puesto que surgió en el siglo XIX, de ahíque sea necesario dar algunas referencias so-bre tales conceptos.

1.1. El postulado de la autonomía privada

Como ya se dijo, este es un postulado pro-pio de la época contemporánea, concretadopropiamente a partir de la codificación, la mis-ma que se iniciara con el Código Civil francésde 1804. Convine indicar que la autonomíade la voluntad tiene un germen jusnaturalistaracional; en definitiva, es fruto de las ideas dela Escuela del Derecho Natural Racionalista,escuela fundada por Hugo Grocio, quien pre-cisamente dijera que «el hombre tiene el po-der de enajenar en favor de otro que le acepte,una porción o más bien una consecuencia desu libertad» (1).

Desde dicho momento surgió el criterio deatribuir a la voluntad un poder creador, enten-diéndose la autonomía privada como poder dela voluntad para generar derecho. El fundamen-to de ello no era otro que la libertad natural delhombre, y de la misma manera que el hombretiene la facultad de enajenar su propiedad, tam-bién puede enajenar su libertad o cederla enparte mediante el contrato. La libertad del hom-bre fue exaltada a ultranza posteriormente, con-cibiéndola como absoluta, siendo incluso la so-ciedad resultado de la libertad de la voluntadhumana. Por este camino, la autonomía de lavoluntad vendría a representar al liberalismoeconómico, debiendo dejarse que los individuoscontraten como mejor convenga a sus derechos,sólo así se podría asegurar el desarrollo econó-mico y bienestar de la sociedad, «lo que es bue-no para la abeja, es bueno para la colmena», elinterés general reside entonces en las libertadesindividuales del hombre, de esta manera el or-den público fue desplazado o limitado a ordenpúblico barrera, porque la autonomía privadaes omnipotente mientras no tropiece con el or-den público legal inmutable (2).

La autonomía de la voluntad privada re-sultó ser entonces el postulado según el cual elhombre tiene el poder de crear normas de de-recho que representen determinadas situacio-nes jurídicas sobre las que el orden jurídico nodebe intervenir, toda vez que está de antema-no garantizada la plena validez de los actospor la denominada igualdad jurídica, es de-cir, todos los hombres tienen iguales derechosentre sí. De la misma manera se concretaríanlas teorías generales, particularmente la delcontrato, proclamándose al consentimientocomo el alma de los contratos, como elemento

(1) Citado por GORLA, Gino, El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico,Bosch, Madrid, 1959, T. I, p. 95.

(2) Véase OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general de los actos jurídicos, Temis,Bogotá, 1980, pp. 8-9.



suficiente para formar los contratos. Ello sinduda fue una excesiva generalización, puestoque ni aun en tiempos del auge voluntarista seaplicó plenamente dicho postulado, puesto quedesde siempre han existido los contratos reales[suprimidos por nuestro Código Civil vigente),así como los solemnes, incluso el principio delsolus consensus obligat representa un ideal dela contratación aún no concretado totalmente.

En el terreno contractual se decía que exis-tía una justicia liberal del contrato, no pudien-do existir injusticia alguna en los contratos,porque las obligaciones se contraen libremen-te, la autonomía de la voluntad entonces «nose reduce a la exaltación de la voluntad sobe-rana como creadora de relaciones jurídicas, sinoque además [...] esa voluntad no debe limitar-se más que por los motivos imperiosos de or-den público y que tales restricciones deben re-ducirse a su mínima expresión» (3).

Siendo la voluntad suficiente de por sípara generar derechos y obligaciones, se con-cluiría en que el derecho subjetivo no depen-día de la ley o del orden jurídico, toda vez queel derecho subjetivo era en esencia anterior alorden jurídico, teniendo en cuenta que el Esta-do es consecuencia del contrato social. A ma-yor abundamiento cabe traer a colación la si-guiente cita: «Ahora bien, la atribución de fuer-za normativa creadora a la voluntad negocialtiene como contrapartida la exigencia de unavoluntad libremente formada, aséptica de vi-cios. Si la voluntad se forma libre y espontá-neamente, su eficacia, intervivos y mortis cau-sa, va a adquirir proporciones descomunaleslevemente recortadas por los conceptos válvu-la de orden público, buenas costumbres, etc.,y por la exigencia de forma en aquellos supues-

tos excepcionales en que ésta se precise paraasegurar la libertad de formación de aquellavoluntad o de su prueba» (4).

En atención a tales consideraciones, parala doctrina francesa el contrato sería una con-vención generadora de obligaciones, lo cualresponde a la idea jusnaturalista sobre la librevoluntad del hombre entendida como poder oenergía autónoma del ser humano para crearderecho mediante el contrato, a semejanza delpoder de disponer de la propiedad. Estas ideasjusnaturalistas se concretaron legislativamenteen el Código Civil francés, de esta manera elartículo 1101 de dicho código definió al con-trato: «El contrato es un convenio por el cualuna o varias personas se obligan, frente a unau otras varias, a dar, hacer o no hacer algo».

Y en el artículo 1134 de dicho código esprecisamente donde se consagra la autonomíade la voluntad: «Los acuerdos legalmente for-mados tendrán fuerza legal entre quienes loshayan efectuado» (5).

Por consiguiente, el Código napoleónicoconsagró la regla según la cual «en los actos ycontratos está permitido todo lo que no estálegalmente prohibido», amparándose en laproclamación de la libertad entendida como elpresupuesto de la autonomía privada. Así, enlos contratos existe la libertad tanto de escogera la contraparte como de fijar el contenido delcontrato, libertades que debían ser irrestrictas.

Sin embargo, todas estas ideas y criterioso proclamaciones sobre la autonomía privaday los contratos fueron objeto de críticas, sur-giendo reacciones contrarias, de ahí que elvoluntarismo como postura doctrinaria puedeser tildada de decimonona.

(3) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Tratado práctico de derecho civil francés, Cultural, Habana, 1945, T. VI, p. 27.(4) DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ, Antonio, «La función de la voluntad en los negocios jurídicos», en Estudios en

Homenaje al Profesor Castán Tobeñas, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1969, T. V.(5) Code Civil, 38a ed., Dalloz, París, 2005.



1.2. El intervencionismo estatal en loscontratos

Como se sabe, el exagerado individualis-mo y voluntarismo que se proclamaba comoprincipio del derecho privado, propició el abu-so de los derechos subjetivos, pasando a ser elcontrato instrumento de dominación, lo cualno podía seguir siendo aceptado en el mundocontemporáneo. Por tal razón, surgieron diver-sas concepciones y restricciones expresas a ladenominada autonomía privada, debiendoindicarse que, en rigor de verdad, la autono-mía privada nunca fue propiamente tal, es de-cir siempre tuvo limitaciones: orden público,buenas costumbres, formalidades, entre otrasestablecidas por el mismo código francés, em-pero, posteriormente, se requirió enfatizar ta-les limitaciones, así como admitirse determi-nadas figuras en la parte general de la contra-tación de los códigos civiles ulteriores al fran-cés, como la revisión de los contratos porlos órganos jurisdiccionales, con motivo de le-sión, excesiva onerosidad de la prestación, ex-cesivo monto de la cláusula penal, entre otrosaspectos.

En suma, se advertiría algo indudable,que no existe derecho subjetivo alguno quepueda ser absoluto, y conforme a ello se pros-cribió expresamente el ejercicio abusivo delderecho, se predominó la exigencia de buenafe, etc.

Otro aspecto propio de la contrataciónactual, es el fenómeno de la contratación enmasa, que motivó una nueva idea respecto almodo de concluir los contratos, es decir, sosla-yar la etapa de negociación, surgiendo los con-tratos por adhesión, donde una parte imponeel contenido del contrato, mientras que la otrapuede o no adherirse. Pero esta modalidad decontratar llegó a reconocer la existencia de una

parte débil, esto es, la parte que se adhiere alcontrato (que ahora se entiende como el con-sumidor), constituyendo la parte fuerte quienredacta unilateralmente el contrato. Ante ello,se establecieron restricciones a fin de evitaraprovechamientos o abusos al establecer talescláusulas.

Lo cierto es que no sólo en los contratospor adhesión se da la presencia de una partefuerte contra otra débil, sino en cualquier mo-dalidad contractual, teniendo en cuenta que elcontrato es un instrumento jurídico del cualechan mano los particulares para satisfacernecesidades, surgiendo así lo que se conocecomo dirigismo contractual. De acuerdo aello, el Estado interviene ya sea en la forma-ción de los contratos o en la ejecución de losmismos, por tal razón el Estado puede modifi-car el contenido de los contratos, o en todo casorevisarlos en la vía judicial. Existe así dos cla-ses de intervencionismo o dirigismo contrac-tual, siendo estos el legislativo y el judicial. Lasrazones por las que interviene el Estado res-ponden al bienestar general o interés social.

Se suma a todo ello la lucha de clases con-temporánea, las grandes desigualdades socia-les, que demandan la intervención estatal fun-dada en principios morales y de justicia asícomo económicos. No obstante, al ser imposi-ble que el Estado pueda prever todas las fluc-tuantes necesidades de la vida social, se tuvoque reconocer además al poder judicial comoórgano estatal apto para verificar la validez delos actos jurídicos (6).

El panorama de la contratación ha varia-do mucho en el presente siglo, al producirseuna serie de factores que hacen muy difícilmantener la posición individualista ovoluntarista, lo cual es una muestra de la na-turaleza dinámica del contrato, como se verá

(6) OSPINA FERNÁNDEZ/OSPINA ACOSTA, Teoría general de los actos jurídicos, cit., p.12.



luego. En esencia, ya no existe el dogma de laautonomía de la voluntad, afirmándose quehoy en día los «derechos individuales [...] no sedan al hombre sino para llenar su vida social,de donde se sigue que las situaciones jurídicascontractuales deberán ser controladas en sunacimiento y modificadas si precisa en su cum-plimiento, a fin de que permanezcan confor-mes al interés general» (7).

Por tales razones, Federico de Castro yBravo (8) define a la autonomía privada de lasiguiente manera: «Es un poder complejo re-conocido a las personas para el ejercicio de susfacultades, sea dentro del ámbito de libertad quele pertenece como sujeto de derecho, sea paracrear reglas de conducta para sí y en relacióncon los demás, con la consiguiente responsabili-dad en cuanto actuación en la vida social».

De otro lado se hacen las siguientes ob-servaciones contra las ideas jusnaturalistas yvoluntaristas: «En efecto, la sociedad es con-sustancial al hombre. La tesis del contrato so-cial es falsa. Del único hombre que losetnólogos, arqueólogos o historiadores encuen-tran rastros, es del hombre que vive en socie-dad [...]. La voluntad del hombre no es abso-luta, tampoco es la única fuente de obligacio-nes. El acto de voluntad no puede ser jurídica-mente eficaz al margen de cuál sea su conteni-do, pues el hombre no tiene derecho de quererlo que se le antoje. El individuo únicamentepuede querer aquello que le permita satisfacerintereses legítimos» (9).

Un ilustre tratadista italiano afirma so-bre el pretendido poder creador de la volun-

tad privada: «[...] se confunde el hecho de quela voluntad del promitente haya creado lasituación de la que, por otras razones, la leyhace nacer el vínculo [...] con el hecho deque la voluntad haya creado el vínculo. Enrealidad, no se trata de crearlo, sino de es-tar obligado a observarlo por haberlo que-rido, creando aquella situación frente a otraspersonas» (10).

En verdad, no cabe afirmar más la exis-tencia de la autonomía de la voluntad comodogma, la misma constituye en los últimostiempos un mito perdido. Surgieron, incluso,diversas teorías que dejaron en segundo planola voluntad, como la teoría objetiva del nego-cio jurídico, así como la teoría de la funcióneconómico social del contrato (11).

Además, debe indicarse que nuestro sis-tema de derecho privado vigente, esto es, elCódigo Civil de 1984, ha recogido la tenden-cia humanista, es decir, se pospone lo patri-monial, teniendo prevalencia la persona hu-mana en sí, de ahí que, por ejemplo, se reguleen principio los derechos inherentes a la per-sona, razón por la cual, de acuerdo al códigosustantivo, no cabe proclamar a la autonomíade la voluntad como fundamento de la con-tratación. Entonces queda claro que para elderecho civil actual, la voluntad privada estásubordinada al orden público. Así es, el or-den público es un conjunto de valoracioneseconómicas, sociales, políticas, etc., que rigena un sistema determinado y que tienden avariar. Entones si las nuevas normas que re-presentan al orden público varían ¿cómo pue-de el contrato permanecer intacto?

(7) GARCÍA SAYÁN, Enrique, Las nuevas tendencias en el derecho contractual y la legislación peruana, Tesis de Doctora-do, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1942.

(8) Citado por ZANNONI, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 23.(9) LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 169.(10) GORLA, El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico, cit., T. I, pp. 96-97.(11) Sobre la teoría objetiva del negocio jurídico y del contrato, véase BETTI, Emilio, Teoría general del negocio

jurídico, Comares, Granada, 2000.



Sin embargo, tras la entrada en vigenciade la Constitución de 1993 se fueron generan-do diversos cuestionamientos contra el CódigoCivil, en el sentido de ser «estatista» y anacró-nico respecto a las reglas económicas mundia-les de la hora actual. Tales razonamientos yafirmaciones serán citados a continuación, apropósito del artículo 62 de la Constitución vi-gente, donde se proscribe toda modificacióncontractual vía ley, y posteriormente se indica-rán los errores ideológicos y de técnica jurídicade dichos fundamentos.

2. FUNDAMENTOS POLÍTICOS YECONÓMICOS DEL ARTÍCULO 62DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICADE 1993

En nuestro medio, determinados gruposde poder, tanto político como económico, afir-man que el intervencionismo estatal en los con-tratos resulta obsoleto y antieconómico. Loprimero debido al supuesto predominio de lasideas neoliberales, y lo segundo porque elintervencionismo estatal en los contratos nohace otra cosa que impedir y obstaculizar lasinversiones, así como atentar contra la auto-nomía privada, la misma que se manifiesta dedos maneras en el ámbito contractual: (1) li-bertad de contratación, es decir, que las partestienen la libertad de elegir a sus co-contratan-tes; y (2) la libertad contractual, según la cuallos particulares tienen la libertad de fijar y es-tablecer el contenido de los contratos confor-me convengan a sus intereses.

Este es el criterio que viene siendo impues-to por el gobierno así como por grupos conser-vadores, lo cual significa que en la hora actualno se hace otra cosa que retomar la doctrinadecimonona de la autonomía de la voluntaden su máxima expresión, esto es, abominandode todo intervencionismo y restricción de par-te del orden público, que debe limitarse a in-tervenir por excepción (administrando justicia)

pero no, mediante leyes que modifiquen lospactos convencionales.

De manera que los fundamentos políti-cos del artículo constitucional materia de estetrabajo son los indicados líneas arriba. Se afir-ma así que en general todo intervencionismoes dañino, puesto que liquida las libertades delhombre y a que, tratándose del intervencionis-mo contractual, la afectación se agrava por te-ner el contrato una estrechísima relación conel desarrollo económico.

Conforme a tales fundamentos de índolepolítico, se abomina también de la idea queexistan partes fuertes y débiles en los contra-tos, ya que para negar ello es suficiente alegary atender a la igualdad jurídica, es decir, to-dos los ciudadanos tienen iguales derechos, ypor tanto los contratos no son otra cosa queresultado del libre albedrío de aquellos, de ahíque el intervencionismo estatal no sea otra cosaque una injerencia.

Apoyados en tales argumentos, se aña-dieron además los económicos, que no son otrosque poner de relieve la caída del bloque socia-lista, la conveniencia de una economía de mer-cado, que las reglas económicas en la actuali-dad obligan que el Estado permita la másamplia libertad en el intercambio de bienes yservicios. Sólo así se puede asegurar el progre-so el equilibrio económico, e incluso la justiciasocial, siendo la ley de la oferta y la demandala mejor garantía para el desarrollo.

Por este camino, y habiéndose estableci-do en la Constitución la irrestricta libertad enel contratar, se exigió incluso la derogación delCódigo Civil, puesto no está acorde con el es-píritu de la Constitución, ni con los tiemposactuales, y lejos de proponer modificación al-guna, se pidió la abrogación de dicho cuerpode leyes, afirmándose que «adoptar la tesis delmaquillaje sólo conduce a que la reforma seconvierta en un mecanismo para perpetuar y



no para cambiar. Principios como los de unaauténtica autonomía de la voluntad, un refuer-zo de una propiedad privada, una erradicacióndel intervencionismo contractual» (12).

Es fácil colegir que los argumentos indi-cados no hacen otra cosa que seguir la coyun-tura económica o la moda económica (ahoraseriamente cuestionada y con nefastos resulta-dos sociales), pero llevándola a extremos sepretende a toda costa continuar con el modeloneoliberal impuesto por el gobierno, sin repa-rar en trastocar las tendencias contemporáneasdel ámbito contractual, las mismas que se ha-bían concretado luego de un largo proceso. Sepretende entonces desterrar lo que se denomi-nara humanización del derecho de los con-tratos, porque además el trasfondo económi-co del artículo en comentario pareciera lamen-tablemente que es, en lo posible, salvaguardary mantener las diferencias sociales y evitarcualquier posibilidad de cambio.

Se afirma igualmente, a propósito del ar-tículo 62 de la Constitución, y de la pretendidaabrogación del Código Civil: «Quienes redac-ten el nuevo código deben tener una concep-ción del derecho civil acorde con los tiemposque vivimos, adaptada en lo social y económi-co a la economía de mercado; a la protecciónde la propiedad privada; a la autonomía de lavoluntad en la contratación, con todas sus con-secuencias; y a eliminar en todo el texto la in-necesaria y perjudicial injerencia estatal quetodo lo paraliza» (13).

Lo que resulta lamentable y paradójicoes que un país como el nuestro con tantas des-igualdades, de extrema pobreza, se utilice undiscurso aristócrata y se le otorgue rango cons-

titucional, cosa que ni aun los países desarro-llados se atreven a establecer.

Afirmó en su oportunidad Torres y TorresLara, justificando al artículo 62 de la Constitu-ción: «Esta reforma es restaurar el poder delcontrato en las relaciones entre las personasporque el contrato permite la interrelación delas personas y de las empresas para determi-nar sus relaciones, obligaciones y derechos [...]¿quién puede venir a invertir a nuestro país,en donde en cualquier momento se cambianlas reglas pactadas en un contrato? (14).

En sí, todos los comentarios que han sur-gido en favor de dar máximas libertades a loscontratantes, se enfatizaron con la entrada envigencia de la Constitución, impulsados ade-más por la coyuntura económica actual con-sistente en privatizaciones, flexibilizaciones deleyes (como ha ocurrido con la legislación la-boral), así como por el prurito de la inversiónextranjera.

2.1. Crítica a los fundamentos políticos yeconómicos del artículo en análisis

Como se indicó al inicio de este trabajo,el artículo 62 de la Constitución Política vi-gente conduce ineludiblemente al conocidodebate sobre la autonomía privada y elintervencionismo estatal. Ante ello es impor-tante afirmar en principio que en las últimasdécadas la teoría general del contrato se habíaimpregnado de humanismo, lo cual desplazóal individualismo del siglo pasado, que conlle-vara a abusos del derecho subjetivo por losparticulares, así como de la denominada liber-tad de contratar. Ella es la razón por la que

(12) BULLARD GONZÁLES, Alfredo, «El código del fin de la historia», en El Comercio, Lima, 10 de marzo de 1995.(13) OLAECHEA, Manuel P., Hacia un nuevo Código Civil (La Constitución de 1993 y la deficiencia del Código Civil lo

exigen), pp. 10-11, las cursivas son nuestras (Separata de la 3ª ed. del libro Estudio Olaechea 1878-1978,Lima, 1978).

(14) Diario Oficial El Peruano, Lima, 3 de junio de 1993.



nuestro actual Código Civil, acogiera diversasfiguras y regulaciones tanto en la parte de de-rechos reales (reducción judicial de la hipote-ca, artículo 1116), obligaciones (reducción dela cláusula penal, artículo 1346), contratos (ex-cesiva onerosidad de la prestación, artículo1440) y lesión (artículo 1447), disposiciones querepresentan remedios equitativos y medidaspreventivas tendientes a evitar que el contratose convierta en instrumento de dominación.

No obstante, en la hora actual estamosante una ola de privatizaciones, de tendenciaspara quienes la idea de interés social, ordenpúblico, solidaridad, resultan ser malas pala-bras. Siendo esto así, debemos preguntarnos losiguiente, ¿es realmente justo establecer en laConstitución la prohibición que el Estado in-tervenga legislativamente en los contratos?

Para responder a dicha interrogante, esnecesario ante todo reconocer determinadosaspectos esenciales del contrato.

El contrato, es a no dudarlo, una formade sociabilidad, pero una forma de sociabili-dad por interdependencia, lo cual se diferenciade otros modos de sociabilidad del hombre,como las denominadas formas de sociabilidadpor interpenetración, es decir, aquellas que na-cen espontáneamente en el hombre, tales comoel amor, la amistad, el asistir a determinados cír-culos (sean religiosos, culturales, etc.), entre otros.

En la forma de sociabilidad por interde-pendencia no hay propiamente espontaneidad,esta sociabilidad se da para satisfacer necesi-dades, siendo el contrato el instrumento jurídi-co del cual se echa mano para que circulen losbienes y servicios. Es más, cabe señalar que elcontratar tiene por origen, en muchísimas oca-siones, la desconfianza de un individuo haciael otro, concretándose en los contratos normal-mente los intereses egoístas y rara vez conver-gentes o de beneficencia. Esto último podríaocurrir en las liberalidades o donaciones, aun-que en la mayoría de veces la causa fin de las

mismas no es el espíritu de liberalidad, sino elprotagonismo, lograr simpatías, etc.

No existe entonces en los contratos, unavoluntad común de las partes (la llamada uni-dad volitiva), en todo caso de lo que se trata esde un entendimiento. Tampoco puede bastarcon proclamar como garantía la licitud de lopactado, que exista igualdad jurídica y librealbedrío de las partes, en cuya virtud ha desuponerse se vincularon contractualmente. Enesencia, la igualdad jurídica deviene en unafalacia una ficción, puesto que lo predominan-te al momento de contratar es que no existeparidad económica. Y de ordinario existe unnecesitado y como contraparte un sujeto demayor ventaja patrimonial. Y al haber des-igualdad en la mayoría de casos, resulta lógi-co que los intereses no sean convergentes sinodiferentes o hasta contrapuestos. En el contra-to de sociedad, por ejemplo, se observa que,no obstante afirmarse que los socios tienen unafinalidad común, cada uno de ellos busca supropia ventaja.

Lo dicho creemos que es indudable, sal-vo que se quiera hacer de la teoría general delcontrato una teoría de eufemismos o de pro-clamaciones retóricas. Queda en pie, por su-puesto, alegar que el contrato sirva como ins-trumento de armonización de intereses dife-rentes, empero es innegable que existe el al-bur de no lograrlo, o además que factoresposteriores determinen una alteración de lascircunstancias. Por consiguiente, es muy pro-bable que los contratos –que son tan nume-rosos y variados– tengan una funcionalidadilícita o sea dañosa para uno de los contratan-tes o terceros, y que por este camino se vulne-re la paz social.

Sin embargo, actualmente viene toman-do cada vez más preponderancia la defensa delconsumidor, que constituye la nueva denomi-nación de la parte débil contemporánea, prue-ba innegable de ello es la existencia del Dere-cho de los Consumidores y la Ley de Protec-



ción del Consumidor, etc. El problema es queel INDECOPI, OPSITEL y demás órganos decontrol no son propiamente entes que tenganpor función defender a los usuarios; su labores propiamente técnica.

El derecho del consumidor es un auténticoderecho fundamental; así lo establece la Cons-titución en el artículo 65, y es que ser consumi-dor supone en buena parte vivir de maneradecorosa y por ello el Estado debe proteger alos consumidores y usuarios.

Pero tampoco cabe aferrarse a una con-cepción estrictamente economicista del consu-midor, porque ante todo el consumidor es hom-bre, y vive en sociedad, esto es, siente, sufre, serecrea, es decir, requiere de bienestar, en con-secuencia, lo primero es respetar su dignidad.

Por ello sorprende que el Indecopi, me-diante la Resolución Nº 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI, basándose en el derecho anglo-sajón, conciba al consumidor no sólo comodestinatario final de los bienes y servicios, sinoque además exige un requisito adicional: quesea razonable. Esto último supone una expre-sión algo sofisticada y, por ello, dada nuestrarealidad, donde no hay una adecuada sime-tría informativa, termina acentuando la inde-fensión del ciudadano común.

En el fondo, con dicha concepción deconsumidor se busca desterrar la intervenciónestatal, lo que no se entiende es cómo un paíssubdesarrollado donde hay tanta pobrezapuede tener como paradigma al consumidorrazonable.

En cuanto a las manifestaciones de la au-tonomía privada en la contratación tenemos ala libertad de contratación, es decir, la libertadde configuración externa, que permite elegir ala contraparte (y por tanto erróneamente utili-zada en el primer párrafo del artículo 62 de laConstitución); y la libertad contractual (liber-tad de configuración interna, esto es, libertadde estipular el contenido del contrato). La pri-

mera está limitada por el artículo 3 del CódigoCivil, conforme al principio de igualdad antela ley, de ahí que la libertad de contratación nopuede conllevar a la discriminación. Asimismo,por el artículo II del Título Preliminar se prohíbeel ejercicio abusivo del derecho subjetivo, lasegunda por el artículo V del Título Preliminardel Código Civil, ejemplo la regla general se-gún la cual no procede la prohibición conven-cional de contratar (artículo 882), etc.

A la luz de lo señalado, consideramos queno es apropiado seguir aferrándose a la auto-nomía privada, que llevada a extremos no esotra cosa que un resabio de jusnaturalismo ra-cional. Y a propósito de jusnaturalismo, deberecordarse que actualmente se concibe unjusnaturalismo alejado de las abstracciones yexcesivas generalizaciones, más bien flexible ymanifestado en determinadas instituciones através del derecho positivo que es particular-mente histórico. Y es que, en puridad, no sepuede prescindir del jusnaturalismo, puestoque la búsqueda de justicia es eterna, precisa-mente por ello no cabe confiar en el libre albe-drío de las partes, sino antes bien, no descono-cer cuando fuera necesario el intervencionismoestatal en los contratos; ello es ineludible a finconcretar la justicia entendida como valor, esmás, se conoce como pilares de la justicia con-tractual a la revisión de los contratos por elpoder judicial (en otras palabras, la posibilidaddel intervencionismo judicial), la equivalenciade prestaciones, entre otros.

No es conforme a la justicia propiciar ellibertinaje en el contratar, ni abusar del dere-cho subjetivo (conducta prohibida por el artí-culo II del Título Preliminar del Código Civil).En efecto, ningún derecho subjetivo es absolu-to, siempre existen limitaciones, incluso tratán-dose de los derechos fundamentales. En tododerecho existe un correlativo deber que deter-mina a los agentes a utilizar sus derechos re-parando en los demás, por ello es que se termi-na hablando de situación jurídica sustantiva,entendido como concepto innovador que des-



plaza al de derecho subjetivo, con mucha ma-yor razón en un país como el nuestro, dadaslas grandes desigualdades y marginacionessociales; ir contra todo ello sería, en definitiva,soslayar el objetivo esencial del Estado que esel bien común. Además de entenderse a la li-bertad de contratar y a la libertad contractualcomo derechos absolutos, esto conllevaría in-cluso a discriminación (por ejemplo, elegircomo contraparte a determinado grupo socialy a otro no).

Sin duda se trata de facultades que no sepueden dejar de reconocer, pero de manera li-mitada. La misma fuerza de los hechos, en lahora actual, demuestra la imposibilidad deprescindir del intervencionismo contractual,basta con citar la intervención estatal en loscontratos forzosos, es decir, cuando el legis-lador, prescindiendo del consentimiento oacuerdo de las partes, establece una relacióncontractual. Estos contratos forzosos son aque-llas relaciones contractuales no nacidas delacuerdo de voluntades de las partes, sino pormandato de la ley. También estamos frente aesta figura cuando el legislador impone la obli-gación de contratar pero el sujeto de derechopuede escoger a su contraparte. Lo cierto esque el contrato forzoso fluye de nuestra reali-dad normativa (hipotecas legales, seguros obli-gatorios, prórrogas de los arrendamientos exlege, etc.).

Un caso de modificación de contratos encurso mediante normas legales lo demuestrala Ley Nº 26887 (Ley General de Sociedades),ley que en plena vigencia de la Constituciónincidió sobre contratos en curso, es decir, seprodujo la adecuación de los contratos de so-ciedad a la nueva ley simplemente por un prin-cipio elemental: la prevalencia de la teoría delhecho cumplido (artículo III Título Preliminardel Código Civil).

Otro ejemplo es la sentencia del Tribu-nal Constitucional Nº 006-2000-AI/TC, re-solución del 11 de abril del 2002, donde se

precisa el alcance de la intagibilidad de loscontratos:

«Si bien el Congreso de la República, con-forme al artículo 62 de la Constitución, nodebe modificar a través de leyes posterio-res los términos de un contrato entre parti-culares cuyo ámbito pertenece a la propie-dad privada, debe interpretarse, en cam-bio, que el Congreso puede y debe tenerinjerencia cuando el objeto del contrato sonrecursos naturales de propiedad de la Na-ción y sobre los cuales el Estado tiene lasobligaciones constitucionales de proteger-los y conservarlos, evitando su depredaciónen resguardo del interés general».

Siendo esto así, no puede considerarsederogado al artículo 1355 del Código Civil,porque eso sería cerrar los ojos a la realidadjurídico-social.

Podemos agregar también las sucesivasprórrogas de los arrendamientos cuyoautovalúo a 1991 es menor de S/. 2880. Estasprórrogas, que constituyen un contrato forzo-so, demuestran también la vigencia del men-cionado artículo del Código Civil, y delintervencionismo legislativo en los contratos.Efectivamente, el Decreto Ley Nº 21938 cesóen su vigencia por el Decreto Legislativo Nº709 (8 de noviembre de 1991), pero este nor-ma estableció la ultractividad del Decreto Leyderogado para aquellas viviendas alquiladascuyo autovalúo era en 1991 inferior a S/. 2880hasta el 08 de diciembre de 1994, y así se havenido prorrogando, hasta el 08 de diciembredel 2003 y ahora mediante la Ley Nº 28138(26 de diciembre de 2003) hasta el año 2006.Ello sin duda demuestra que el artículo 1355del Código Civil, no está derogado tácitamen-te por el artículo 62 de la Constitución, repre-sentando todo ello un claro ejemplo de actualintervencionismo legislativo en los contratos,intervencionismo que no supone necesariamen-te algo negativo, ni trasnochado, ya que antetodo debe repararse en la realidad que vivimos,



donde existe una grave crisis económica y deno mediar dicho control estatal puede sobre-venir un colapso social.

Además, el artículo 3 de la Ley Generalde Salud (Ley Nº 26842) establece (como con-trato forzoso) la obligatoriedad de los centrosde salud de atender a toda persona en situa-ción de emergencia. Con ello se evidencia queel contrato no necesariamente es un acto vo-luntario, que la libre iniciativa no es algo inhe-rente al mismo.

El contrato es entonces una institución denaturaleza dinámica, de ahí que haya tenidouna diversidad de significados, y aún hoy endía no existe total uniformidad en su defini-ción (es diferente, por ejemplo, la concepciónanglosajona del contrato respecto a la de lospaíses del sistema romano-germano al cualpertenecemos). No debe seguirse incurriendoen excesivas generalizaciones, ni considerar ala autonomía privada por encima del ordenpúblico; dicha postura no es otra cosa que unresabio de jusnaturalismo racional, porque nodebe olvidarse que esta escuela filosófica fueutilizada por la idea que sólo esta doctrina per-mitiría defender eficazmente el sistema capi-talista en su lucha contra el comunismo (15).

Conviene transcribir lo dicho por Federi-co de Castro y Bravo, acerca de la utilizacióndel concepto de autonomía privada y del su-puesto poder de la misma para generar nor-mas en provecho del capitalismo liberal, basa-das en el carácter normativo del negocio jurí-dico: «El negocio se desliga de la voluntad dequienes lo crean (entendiéndose de quien acep-ta condiciones impuestas), al ser objetivadocomo norma se le inmuniza frente a la posiblecensura de los principios básicos del ordena-miento (buena fe, equivalencia de prestaciones,

condena del abuso), mediante su aislamientocomo norma autónoma. Con el resultado prác-tico de que reduzca a nada el papel de la vo-luntad y el carácter causal del negocio (objeti-vidad de la voluntad legis), y de que se predi-que la posibilidad de su general eficacia, inclu-so respecto de quienes ignoren sus reglas, con-diciones generales de contratación,subvirtiéndose así el sentido de la autonomía,que de estar al servicio de la libertad, pasa aser instrumento de dominación, en beneficiode ciertos privilegios» (16).

Debe considerarse que actualmente laexpresión según la cual el contrato es leyentre las partes constituye un barbarismojurídico, ya que la ley supone normas legales yello es una especie del género norma jurídica.Y toda norma jurídica (legal, consuetudinaria,jurisprudencial, doctrinaria) tiene alcance ge-neral y no efecto relativo como sucede con lasestipulaciones contractuales; además, los con-tratantes nunca pueden prever todas las con-secuencias del contrato. Por ello, el artículo 1356establece: «Las disposiciones de la ley sobrecontratos son supletorias de la voluntad de laspartes, salvo que sean imperativas». Es decir,el contrato siempre es susceptible de ser inte-grado por el sistema jurídico, y no puede ser deotra manera, ya que la voluntad privada estáencauzada por el sistema jurídico y nunca pue-de estar por encima de este.

En suma, basándonos en un elementalprincipio general del derecho, el de no contra-dicción, los contratos ordinarios no sonintangibles frente a las variaciones de lanormatividad de orden público; si no fuera así,sería una contradicción a todo el sistema jurí-dico y a la doctrina actual que subordina lavoluntad privada al orden público.

(15) KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1986, p. 110.(16) Citado por ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, cit., p. 24.



Además, volviendo al tema del consumo,no se puede olvidar la protección al consumidorestablecida desde el artículo 65 de la Constitu-ción, es decir, el Estado defiende el interés delos consumidores y usuarios. La supuestaintangibilidad de los contratos encuentra unaclara limitación desde la propia Constitucióncuando se establece que el Estado debe defen-der a los consumidores, y así mediante unanorma legal imperativa puede modificarse elcontenido de contratos que atenten contraaquellos.

2.2. El carácter contradictorio del artículo 62de la Constitución: Hecho cumplidofrente al derecho adquirido. La interfe-rencia de la conciliación extrajudicial

Decimos que el artículo 62 de la Consti-tución es contradictorio porque al consagrarla intangibilidad de los contratos ordinariosestá consagrando la teoría del derecho adqui-rido, con lo cual habría ultractividad de la nor-ma, a la inversa de lo establecido en el artículoIII del Título Preliminar del Código Civil y re-afirmado en el artículo 2121 del mismo códi-go, donde se consagra la teoría del hecho cum-plido, es decir, la aplicación inmediata de lanorma legal, la misma que al entrar en vigen-cia incide incluso a las relaciones existentes(que vendrían a ser los contratos en curso oen ejecución).

De manera que el artículo 62 de la Cons-titución contradice al principio general de nues-tro sistema jurídico que no es otro que la apli-cación inmediata de las normas legales, con-tradice también al segundo párrafo del artícu-lo 103 de la Constitución (ninguna ley tieneefecto retroactivo).

Lo que debe entenderse es que la Consti-tución tiene un exceso verbal y que en todo caso

debe interpretarse restrictivamente (17) en el sen-tido que cuando se trate de la entrada en vi-gencia de normas imperativas éstas no dejande incidir en las relaciones contractuales exis-tentes, debiendo tales contratos adecuarse a lanueva normatividad.

Siendo esto así, el artículo 1355 del C.C.no está derogado tácitamente, sino, antes bien,reafirmado por la realidad jurídico social, don-de se aprecia que el Estado, mediante leyes,interviene en los contratos en ejecución, pues-to que los contratos se adecuan a la nuevanormatividad.

Creemos que esta interpretación restricti-va es confirmada por la misma fuerza de loshechos, caso contrario sería situar a la autono-mía privada por encima del orden público, locual es insostenible.

Mención aparte merece la parte final delprimer párrafo bajo comentario. Los conflic-tos derivados de la relación contractual sólo sesolucionan en la vía arbitral o en la judicial,según los mecanismos de protección previstosen el contrato o contemplados en la ley.

Conforme a esta última parte, los conflic-tos derivados de todo contrato sólo se resuel-ven en dos vías: la judicial o la arbitral. Nospreguntamos por qué nadie dice que es incons-titucional la actividad de los centros de conci-liación. Precisamente aquí se resuelven contro-versias sobre derechos disponibles, y es indu-dable que la mayoría de tales asuntos son te-mas de derecho contractual; pero cuidado, dicela norma constitucional que las únicas vías sonla judicial o la arbitral. Podrá decirse seguroque la conciliación es una forma deautocomposición de intereses, lo cual suena aficción porque el centro de conciliación es a finde cuentas un tercero; o que es un mecanismoimpuesto por ley, esto es, obligatorio, estando

(17) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, «Autonomía privada, contrato y Constitución», en Gaceta Jurídica, T. 19, Lima,1995, p. 51-A.



a cargo incluso muchas veces de personasiletradas, en contraste con el genuino mediode autocomposición del conflicto que es latransacción. Lo cierto es que la conciliaciónextrajudicial es una interferencia respecto delo previsto en la norma constitucional bajocomentario.

La obligatoriedad de la conciliaciónextrajudicial como requisito previo para de-mandar siempre se dijo que tenía por objetivodescongestionar la actividad jurisdiccional ylograr la cultura de la paz. Sin embargo, laactividad jurisdiccional no se ha descongestio-nado y la cultura de la paz simplemente es unaquimera. Quienes siempre criticamos a estacándida norma, advertimos que habían razo-nes de orden técnico-jurídica que la hacían in-viable: cómo puede el acta de conciliación cons-tituir título de ejecución. Es increíble el que sepermita que personas con apenas quinto demedia puedan ser conciliadores; es una afren-ta a la profesión de abogado disponer que laspartes puedan asesorarse por no letrados. Hayaspectos contradictorios como decir que es unmecanismo alternativo cuando en realidad esobligatorio, etc. Se trata simplemente de unanueva tarifa para el pueblo.

Sorprende que los defensores de laconstitucionalidad, con motivo de la seudaintangibilidad de los contratos o con motivode la posibilidad que el contrato ley de Telefó-nica del Perú sea modificado por norma legal,no hayan dicho nada sobre la funcionalidadde los centros de conciliación. En todo caso, siiniciamos, desde ya, la defensa de laconstitucionalidad frente a la interferencia delos conciliadores, entonces habría que ir invo-cando el control difuso del artículo 51 de laCarta Magna, y evitar la exigibilidad del actade conciliación como título de ejecución y nisiquiera como requisito para demandar (18).

2.3. Sobre el segundo párrafo del artículo62 de la Constitución: Los contratosleyes

«Mediante contratos-ley, el Estado puedeestablecer garantías y otorgar segurida-des. No pueden ser modificados legislati-vamente, sin perjuicio de la protección aque se refiere el párrafo precedente».

El segundo párrafo del artículo 62 de laConstitución se refiere a los contratos leyes, fi-gura contractual que tiene la particularidadnormalmente de tener al Estado como contra-parte de una persona jurídica privada, fundán-dose en esencia tales contratos en promover lasinversiones en el país. Esta modalidad contrac-tual ha sido acogida por el actual Código Ci-vil, en el artículo 1357, así como también fueprevista por la Ley General de Minería, Decre-to Legislativo Nº 109. El artículo 1357 del Có-digo Civil prescribe:

«Por ley, sustentada en razones de interéssocial, nacional público, pueden estable-cerse garantías y seguridades otorgadaspor el Estado mediante contrato».

De esta manera se buscaba normativa-mente, desde la dación del Código Civil de1984, dar seguridad y estabilidad al inversio-nista, quien no será afectado por ulterioresmodificaciones legales. Opera esta figura decontrato propiamente para operaciones de altoriesgo y cuantía, y su regulación en el CódigoCivil no hace otra cosa, que ubicar sus efectosen el ámbito del derecho privado, distinguién-dolo así de los actos administrativos.

Quiere decir que la tesis del contrato leyes la del contrato privado, por consiguiente seadecua al artículo 140 del Código Civil, enton-ces si se dice que el contrato ley responde a in-tereses generales, entonces en ello consiste su

(18) Véase lo señalado por ALARCÓN RANGEL, Teófilo, «En torno a la aplicación efectiva de la conciliaciónextrajudicial», en Actualidad Jurídica, T. 111, Lima, 2003, p. 107.



causa fin (elemento de justificación), de ahí quesi funcionalmente los contratos leyes contradi-cen su causa fin, podrían ser intervenidoslegislativamente, lo mismo en el caso que des-aparezca su finalidad o necesidad. Puede afir-marse así que los contratos leyes no son abso-lutamente intangibles.

López Santa María explica que los con-tratos leyes son aquellas relaciones jurídicas«por los cuales el Estado garantiza que en elfuturo no modificará ni derogará las franqui-cias contractualmente establecidas. La ley pue-de dictarse antes o después del contrato. Laadministración celebra el convenio respectivocon el beneficiado y después una ley lo aprue-ba. O bien la ley autoriza de un modo generalla conclusión de determinado contrato, cuyosbeneficios o efectos no serán susceptibles demodificación ulterior» (19).

Pero el condicionamiento para la daciónde contratos-leyes es que sean en provecho delinterés social, nacional o público, lo cual se hasoslayado en la Constitución vigente. Ello tie-ne especial importancia porque constituye lacausa fin de estos contratos.

Y debe reiterarse que el concepto causafin se refiere al elemento esencial establecidoen el artículo 140 inc. 3 del Código Civil, todavez que los contratos leyes son, en cuanto a sunaturaleza jurídica, contratos o acuerdos decontenido creditorio, que se regulan por lasnormas del Código Civil y no por las normasde derecho público. Lo que los distingue es quetienen una finalidad o motivo determinantebasado en intereses públicos, de ahí que du-rante su ejecución estos contratos debencohonestarse con tales intereses y de ningunamanera perjudicar a la población. No tienenentonces intangibilidad absoluta, por el mis-mo hecho que el derecho no admite derechos

absolutos. Además, la motivación de estas ope-raciones, por las que el Estado aceptaautolimitarse, incide también en la contrapar-te privada (inversionista), en consecuencia éstedebe respetar el interés social que sustenta elcontrato, y por tal razón el contrato celebradodebe cohonestarse en todo momento durantesu negociación, celebración y ejecución contales intereses. Si esto no fuera así, dichos con-tratos no tendrían ningún sentido.

Un problema referente a los contratos le-yes es el de su temporalidad. En definitiva, cree-mos que los beneficios que pueda traer consi-go dicha figura no son posibles de prever omedir, de ahí que resulte peligroso para el Es-tado el que existan contratos-leyes a plazo in-definido. No obstante, en nuestro medio se pre-fiere reconocer los derechos «adquiridos» de lacontraparte del Estado en los contratos leyes,de ahí la sobreprotección que les brinda a aque-llos el parágrafo en mención.

Lo cierto es que desde el punto de vistatécnico, el artículo 62 de la Constitución es de-ficiente además porque no diferencia los con-tratos ordinarios de los contratos leyes. Es im-portante evitar incurrir en exageracionesindividualistas, que conduzcan fatalmente alentreguismo o al absurdo de posponer el inte-rés público ante lo privado, tan sólo por el pru-rito o ilusión de la privatización o una supues-ta modernización.

En suma, la intangibilidad de los contra-tos-leyes, si bien es su característica general,no supone un concepto absoluto, por ello sien-do la causa fin de estos contratos el interés ge-neral o social, resulta claro que cuando algunode sus términos contradice tal finalidad (comoocurrió con el problema de la renta básica, elproblema del conteo por minuto o segundos,y otros), frente a tales abusos el Estado no pue-

(19) LÓPEZ SANTA MARÍA, Los Contratos. Parte General, cit., p. 143.



de renunciar al jus imperium. Quiere decir quesi bien es cierto mediante los contratos-leyes elEstado ha limitado su jus imperium, ello no sig-nifica una renuncia al mismo. Además, resul-ta hasta aberrante jurídicamente que un con-trato ley genere situación de indefensión con-tra la población, bajo el argumento de laintangibilidad absoluta de tales contratos ydebido a la fría y técnica función de los entesreguladores que no están dados ni orgánica nihumanamente para proteger a los usuarios.

Por tanto, pienso que lo estático del con-trato ley radica propiamente en la serie de ga-rantías y seguridades que puedan ser otorga-das de manera general en favor del inversionis-ta, no siendo absoluta la afirmación de laintangibilidad, de ahí que aquellos términos quecontravengan el interés social o el de los consu-midores conforme a lo ya indicado, podrían sermodificados excepcionalmente por ley.

No debe olvidarse que los contratos leyson principalmente acuerdos de estabilidadreferidos a asuntos tributarios, de ahí que ten-gan carácter excepcional, y en consecuencia nose estaría afectando su intangibilidad con elcuestionamiento de asuntos distintos.

Además puede hacerse otro razonamien-to. Si se acepta por todos como ya se dijo quelos contratos ley están regidos por el CódigoCivil y no por el sistema administrativo, en-tonces resulta indudable que puedenaplicársele los principios explícitos que infor-man al derecho privado, así tenemos la pro-hibición de ejercer u omitir de manera abusivalos derechos subjetivos, ello se entiende uná-nimemente como una limitación a la autono-mía privada puesto que ningún derecho sub-jetivo es absoluto.

En conclusión, no es posible que las nor-mas legales ni la propia Constitución puedansustituir a la realidad ni consagrar derechosabsolutos, ilimitados. Existe así una implícitacondición en materia de contratos ley, si estoscontradicen su propia finalidad o se tornandañosos para la sociedad o contra los consumi-dores, surge la necesidad de una elección: pro-teger al consumidor (bienestar general) o pre-servar la libertad contractual, correspondiendopreferir lo primero: cabe invocar entonces unarenegociación o una excepcional modificaciónvía norma legal que permita adecuar al con-trato ley al bienestar general.

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