Fallo Almeyda.

Ricardo García, ministro del interior de la fecha solicita que se declare la responsabilidad de José Clodomiro almeyda en virtud de los estipulado en el art.8 de la constitución del 80 "haber incurrido en actos que propagan doctrinas que propugnan la violencia como también en actos que propagan doctrinas que propugnan una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico de carácter totalitario, e igualmente en actos destinados a propagar doctrinas fundadas en la lucha de clases".

Relación de los hechos y actos imputados al requerido:

1. Se afirma que el señor Clodomiro Almeyda ha propagado doctrinas que propugnan la violencia "en diversas intervenciones transmitidas directamente a Chile, a través de la Radio Moscú, con el fin de adoctrinar, ganar adeptos para su movimiento o partido, como también de despertar sentimientos revolucionarios contra el gobierno constituido y, animar la realización de actos violentistas.".

2. Señala el requirente que el señor Clodomiro Almeyda ha propagado doctrinas fundadas en la lucha de clases. En tal sentido afirma que el requerido "en el artículo denominado "En torno al nuevo Estado democrático en América Latina" propaga abiertamente doctrinas fundadas en la lucha de clases.

3. Expresa el requerido que el señor Clodomiro almeyda se define como marxista y caracteriza a su partido como marxista leninista.

4. Expone el requerimiento que la doctrina marxista leninista a la que el requerido y su partido adhieren propugna la violencia, está fundada en la lucha de clases y en una concepción de la sociedad, del Estado y del orden jurídico de carácter totalitario.

5. Señala el requerimiento que el señor Clodomiro Almeyda ha propagado la doctrina marxista leninista.

Antecedentes de derecho.

Agrega el requerimiento que "El artículo 8 pretende proteger ciertos valores y principios esenciales de la Constitución y por ello, señala, en su inciso 1°, como contrarios al ordenamiento institucional de la República determinados actos que atentan contra dichos valores y principios".

Termina el requerimiento señalando:

Por tanto:

Ruego A V.E: declarar la responsabilidad de don José Clodomiro Almeyda Medina por haber atentado contra el ordenamiento institucional de la República y ordenar que se le apliquen las sanciones constitucionales y legales que correspondan.

Don José Clodomiro Almeyda Medina, contestó el requerimiento solicitando su rechazo en todas sus partes, con costas en mérito de los siguientes antecedentes:

Cuestiones previas formuladas por el requirente:

1. El artículo 8° de la Constitución Política del Estado es "intrínsecamente ilegítimo" porque "transgrede la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 18, instrumentos ratificados por Chile y que por ende están incorporados en el ordenamiento jurídico nacional".

2. El artículo 5° de la Constitución Política del Estado dispone que "La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas...". ( en relación a que la constitución del 80 fue aprobada por la junta)

3. "El artículo 8° no solamente es ilegítimo en sí mismo y por ello ineficaz, sino también porque está inserto en un cuerpo de normas ilegítimas por su origen".Lo anterior en atención a las siguientes consideraciones:a) La Junta de Gobierno se autoatribuyó el ejercicio del Poder Constituyente lo que

"vulnera el principio esencial y elemental de la soberanía del pueblo para darse una Constitución", y

b) El plebiscito en que se ratificó la Constitución Política de 1980 "no reunió las mínimas garantías para hacer confiable el resultado oficialmente anunciado".

4. "La legitimidad substancial de una Constitución descansa en la plena vigencia de los derechos humanos y la estructuración de un sistema democrático". "La Constitución de 1980 niega la democracia y desconoce y viola los derechos humanos.

5. El Tribunal Constitucional está inhabilitado para fallar este requerimiento porque en sentencia de 31 de enero de 1985 declaró inconstitucional al Partido Socialista de Chile, cuya secretaria ejerce el requerido.

Defensa del requerido.

1. Señala el requerido que aunque en el requerimiento se formulan todos los cargos de contenido político a que se refiere el artículo 8°, las declaraciones suyas "que se citan en calidad de pruebas dicen relación casi exclusivamente con uno de ellos: el propagar doctrinas que propugnen la violencia. Sólo de manera muy general e imprecisa se menciona alguna declaración y textos con los que se pretende demostrar.

2. Expresa que el requerimiento afirma que admite la violencia "como doctrina para poner fin a gobiernos que no sustentan su misma ideología".

3. Por otra parte señala el requerido que "Respecto a la acusación específica de "propagar doctrinas que propugnan la violencia", sostengo que los antecedentes presentados por el Ministro del Interior en ningún caso constituyen prueba de que estaríamos en presencia de la difusión de una "doctrina".

Por tanto:

A V.E. PIDO: Tener por evacuado el trámite de contestación, y en mérito a los antecedentes de hecho y derecho en definitiva, se declare.

1.- Que el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política prevalece en su alcance y contenido por sobre el artículo 8° del mismo cuerpo legal.

2.- Que es nulo el artículo 8° de la Constitución, en la medida en que lesiona de cualquier modo los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

3.- Que los hechos y/o actividades que el requerimiento gubernativo me atribuye no constituyen los actos descritos en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política, y

4.- Que se rechaza en todas sus partes el requerimiento materia de autos, con costas".

Resolución.

En cuanto al fondo: En relación a la inhabilidad del tribunal: de la Que según el requerido, el Tribunal

debe declarar su inhabilidad para conocer de este proceso en atención a que ya habría emitido opinión "sobre lo que deberá ser fundamento para la decisión de las peticiones del requerimiento". sin embargo, la pretensión de que tales elementos de objetiva independencia y subjetiva imparcialidad no concurren en este caso, por el hecho de que el Tribunal haya declarado inconstitucional la organización política ya mencionada, es jurídicamente improcedente. en suma, no le afecta a este Tribunal inhabilidad alguna que le impida conocer de este proceso, tanto porque los sujetos pasivos de uno y otro requerimiento son diversos, como porque también son diferentes su "causa de pedir" y la "cosa pedida".

Irretroactividad del art8: en este proceso se imputan al señor Almeyda actos que constituirían las conductas sancionadas por el artículo 8° de la Constitución realizados o ejecutados con anterioridad a su vigencia. Que si analizamos ahora las expresiones "incurran o hayan incurrido" y "atenten o hayan atentado" empleadas por los artículos 8° y 82, N° 8, de la Constitución, teniendo presente lo expuesto en los considerandos precedentes, fuerza es concluir que la voluntad de la Carta Fundamental es sólo sancionar aquellas conductas que se hayan cometido con posterioridad al 11 de marzo de 1981, no dando a dicho precepto un efecto retroactivo. en consecuencia, este Tribunal resuelve que el artículo 8° de la Constitución no tiene efecto retroactivo y sólo puede aplicarse a aquellas personas que incurran o hayan incurrido con posterioridad al 11 de marzo de 1981 en el ilícito constitucional que se describe. Por tanto se excluirán del análisis de esta sentencia todos aquellos actos y conductas cometidos o ejecutados por el requerido con anterioridad a esa fecha.

Ilegitimidad de la constitución: Se argumenta al efecto que el pueblo no tuvo participación en la elaboración del texto de la Constitución Política, que no hubo en el acto plebiscitario alternativa al texto aprobado por la Junta de Gobierno y, en fin, "que el procedimiento del llamado plebiscito no reunió las mínimas garantías para hacer confiable el resultado oficialmente anunciado". A lo anterior, se agrega que, además, la Constitución de 1980 adolecería de ilegitimidad substancial "porque niega la democracia y desconoce los derechos humanos"

Origen, fundamento y finalidad del art.8: Que la Constitución de 1980 contempla, pues, un sistema institucional diferente destinado a fortalecer la democracia, dotándola de mecanismos jurídicos adecuados que la protegen de los peligros que enfrenta. En este sentido el artículo 8° es, pues, el precepto destinado a preservar la democracia y señalar el marco del pluralismo ideológico permisible y que tiene por objeto proteger los principios y valores básicos en que se fundamenta la institucionalidad. el precepto del artículo 8°, desde los inicios de su gestación, ha tenido por finalidad esencial preservar la democracia, la libertad, los derechos fundamentales de las personas e, incluso, la soberanía de Chile, de actos destinados a propagar doctrinas totalitarias, cuya finalidad es aniquilar estos valores y proclamar el Estado absoluto.

Visto:

1.- Que se rechazan las tachas formuladas a los testigos del requerido,

2.- Que se rechazan las peticiones contenidas en los numerales 1) y 2) del escrito de contestación al requerimiento, y

3.- Que se acoge el requerimiento de fs. 1 y se declara que el señor José Clodomiro Almeyda Medina es responsable de haber infringido el inciso primero del artículo 8° de la Constitución.

Voto disidente

Los Ministros disidentes estuvieron por rechazar el requerimiento resolviendo que el señor Almeyda no ha incurrido en la conducta descrita por el señalado artículo 8°, inciso primero.

Fallo corte penal internacional

1. EL CONTENIDO BÁSICO DEL FALLO DE MAYORÍA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.1. El estatuto de la Corte Penal Internacional, por afectar la soberanía nacional, no puede incorporarse al ordenamiento jurídico nacional

La mayoría del Tribunal Constitucional sostiene que la Corte Penal Internacional es un "órgano jurisdiccional permanente de carácter internacional destinado a hacer efectivas las responsabilidades penales individuales de los autores de determinados y graves delitos contra la humanidad", "facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional" (considerando 16°),con "facultades de imperio para hacer ejecutar sus resoluciones" (considerando 18°). A juicio de la mayoría del Tribunal Constitucional, dicha Corte Internacional, atendiendo a la naturaleza de la jurisdicción que ejerce, más que una jurisdicción complementaria de los tribunales nacionales, se considera que es "de carácter correctiva y sustitutiva o supletoria, en determinados casos, de las jurisdicciones nacionales" (considerando 23°, reiterado en considerandos 28° al 31°), lo que se concluye de acuerdo al análisis hecho del artículo 17° del estatuto de la CPI (considerando 24° al 27°).

De acuerdo al análisis anterior, el Tribunal Constitucional concluye que la Corte Penal Internacional puede ser calificada como "un Tribunal Supranacional" (considerando 32°), que se diferenciaría de los tribunales internacionales establecidos en tratados ratificados por Chile, como por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos y el estatuto de la Corte Internacional de justicia de La Haya, por el hecho de que estos últimos "no tienen una supervigilancia

Por tanto, al otorgarle el Tratado de Roma a la Corte Penal Internacional "jurisdicción para eventualmente conocer de conflictos ocurridos dentro del territorio de la república, y que deberían ser de competencia de algún tribunal nacional", se le está atribuyendo "potestad jurisdiccional para ser ejercida por una autoridad no establecida por nuestra Carta", entrando en "frontal colisión" con el artículo 5° inciso 1° de la Constitución, haciéndose "evidente su inconciliabilidad" . La mayoría del Tribunal Constitucional considera que la potestad jurisdiccional del Estado, entregada a los tribunales para "conocer, resolver y hacer cumplir lo juzgado" de acuerdo al artículo 73 de la Constitución, excluye "en el área de los conflictos sometidos a su poder cualquier injerencia de autoridad alguna, nacional o internacional", por lo que para que se "incluyan disposiciones de un tratado que complementen o eventualmente corrijan la situación antes descrita, deberán necesariamente incorporarse a nuestro sistema jurídico a través de una reforma de la Constitución"

las "materias cuyo conocimiento se entrega a la Corte Penal Internacional, por su naturaleza, son improrrogables, por lo cual, para que Chile reconozca la jurisdicción de tribunales supranacionales deberá incorporar una nueva preceptiva constitucional a su sistema interno"

1.2. El problema de la jerarquía de los tratados internacionales en materia de derechos humanos

fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiese afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución, habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata, precisamente la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado"

El Tribunal Constitucional considera que sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos pueden modificar la Constitución, conduce a que pierdan eficacia el artículo 82 N° 2 que establece el control preventivo de los tratados internacionales, y el artículo 80 que establece el control represivo sobre los preceptos legales), como asimismo, que podría modificarse la Constitución con el quórum simple y no el quórum de dos tercios que exige el capítulo de derechos fundamentales

1.3. Consideraciones sobre los indultos y las amnistías

El Tribunal Constitucional considera incompatibles con las normas constitucionales los artículos 17 y 110 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, los cuales limitan la potestad de los órganos estatales para establecer amnistías e indultos.. Este "quebrantamiento se produce en razón que la Corte Penal Internacional podría desconocer en sus sentencias indultos o amnistías previamente concedidas por las autoridades nacionales competentes"

1.5. Conclusiones del Tribunal Constitucional

El fallo de mayoría del Tribunal Constitucional precisa que una jurisdicción de carácter supranacional debe insertarse dentro del sistema constitucional nacional procediéndose previamente a modificar el texto de la Constitución (considerando 92°). Que si se "aceptara el texto actual del Tribunal Penal Internacional, ello implicaría una violación a normas de rango constitucional", no debiendo olvidarse que hoy se "acepta universalmente que la gran garantía de los derechos fundamentales es la Constitución", de manera que "la violación de la Carta Política viene a significar en último término, la desprotección de los derechos"

Resolviendo en definitiva que el "Tratado que contiene el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, materia de estos autos, para su aprobación por el Congreso Nacional y su posterior ratificación por el Presidente de la República, requiere de reforma constitucional previa".

2. CONSIDERACIONES CRÍTICAS RESPECTO DEL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Corte Permanente de Justicia Internacional ha sostenido uniforme y reiteradamente en sus sentencias que "Un Estado que ha contraído obligaciones internacionales, está obligado a hacer en su derecho interno las modificaciones que sean necesarias para el cumplimiento de estas obligaciones".

3. CONSIDERACIONES FINALES

La sentencia analizada hace necesario que los órganos que forman parte del poder constituyente instituido se activen para considerar una adecuada normativa constitucional para participar en la vida internacional y supranacional, en lo cual nuestra Carta Fundamental no tiene ningún avance sustantivo desde hace un siglo, salvo en el artículo 5° inciso 2°, lo que es absolutamente insuficiente, al generar inseguridad jurídica y una jurisprudencia contradictoria de los tribunales, como hemos podido determinar.

Es necesario por seguridad jurídica constitucional precisar el trámite de aprobación de los tratados internacionales en el Congreso Nacional; el procedimiento de entrega de jurisdicción o competencia a organismos jurisdiccionales inter o supranacionales; precisar los quórum de aprobación de los distintos tipos de tratados según las materias que aborden; asumir que las normas de derecho interno, incluida la Constitución, no pueden generar obstáculos al cumplimiento de las obligaciones internacionales libre y voluntariamente contraídas por el Estado (cumplimiento de buena fe y sin oponer obstáculos internos, como lo exige la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados); determinar la manera de ejecución de los fallos de los Tribunales Internacionales o supranacionales de derechos humanos a los que se les ha otorgado jurisdicción vinculante y el Estado se ha comprometido a ejecutar sus decisiones (obligaciones de resultado respecto de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos); la aplicación de una interpretación de los órganos jurisdiccionales internos conforme con los tratados de derechos humanos; constitucionalizar el principio hermenéutico de aplicación de la norma interna o internacional que mejor favorezca el ejercicio de los derechos esenciales, entre otras materias.

Fallo primarias

El fallo El fallo del Tribunal Constitucional dado a conocer esta tarde ratifica y declara constitucional las normas de las elecciones primarias. La sentencia, no obstante, declara inconstitucional tres normas que no afectan aspectos esenciales del proyecto ni de su operatoria para que pueda entrar en

vigencia. La primera de las normas declarada inconstitucional le entregaba al Servicio Electoral la facultad de dictar "las normas que rigen la propaganda electoral, la votación, el escrutinio y en general todo aquello relativo al acto eleccionario". El Tribunal Constitucional dictaminó que "en la ley de primarias rigen las reglas generales contenidas en la ley 18.700 sobre votaciones generales y escrutinios". La segunda inconstitucionalidad se vincula con la exclusión que hacía el proyecto de ley de la aplicación del artículo 29 de la ley 18.700 sobre identificación de electores en el proceso de primarias. El Tribunal Constitucional consideró que la presencia de dicho funcionario es muy relevante para asegurar el ejercicio del derecho a voto en la elección primaria y, por tal razón, lo declaró inconstitucional y determinó que son aplicables las reglas generales contenidas en la ley 18.700 sobre votaciones generales y escrutinios. Finalmente, la última declaración de inconstitucionalidad se refiere a los artículos 44 y 45, los que se remitían en términos amplios a la ley de partidos políticos y a la de votaciones en materia de sanciones. Con todo, ya que las normas de la ley de votaciones operarán como supletorias, en las elecciones primarias se aplicarán las sanciones establecidas en ésta, cuando sean procedentes, tanto respecto de los partidos políticos o pactos que participen en ellas, como de todos los demás intervinientes (vocales, electores, etc.).

Fallo catalíticos

En un fallo unánime e inapelable los siete miembros del Tribunal Constitucional decidieron rechazar el requerimiento que pretendía detener la restricción a automóviles catalíticos en episodios de preemergencia y emergencia ambiental. De acuerdo a lo informado por el secretario del TC, Rafael Larraín, "el Tribunal Constitucional, por unanimidad de sus miembros, rechazó el requerimiento interpuesto por 20 senadores para que se declare inconstitucional el Decreto Supremo número 20 del Ministerio secretaría General de la Presidencia, que dispone y decreta, que los vehículos que porten sello verde estarán afectos a restricción vehicular por causas de contaminación atmosférica en episodios de preemergencia y emergencia ambiental". Larraín sostuvo además que el motivo en el que se fundamenta el rechazo es que la iniciativa no es inconstitucional como lo sostienen los senadores que interpusieron el recurso, lo que significa que la restricción vehicular para los autos con sello verde en los episodios ya señalados está acorde a la Constitución y a la ley. El requerimiento que fue presentado a comienzos de mayo, fue acogido a tramitación por el TC el 23 del mismo mes, y se basó, entre otros aspectos, en que el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación es una materia que debe ser regulada por ley y no por un decreto dictado por el Presidente de la República. Los senadores reclaman además que en el decreto 20 que consagra la restricción para automóviles catalíticos pasa a llevar también al legislador, ya que cualquier resolución que tenga que ver con la contaminación ambiental debe ser producto de un debate en el parlamento.,

Fallo píldora

Con fecha 30 de septiembre del 2006

y en virtud de las facultades del articulo 93 inciso primero numeral 16:

“ son atribuciones del tribunal constitucional:

16.- resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del presidente de la republica cuando se refiere a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del articulo 93”

se pide al tribunal constitucional que declare la inconstitucionalidad de la resolución exenta n° 584 del ministerio de salud, fechada el 1 de septiembre de 2006.

Señalan que ella autoriza, por una parte, el otorgamiento de consejerías a menores de 18 años a partir de los 14 sin que sus padres den su conocimiento y ni siquiera tengan conocimiento y por otra parte la utilización de la llamada pastilla del dia después en los servicios de salud municipalizados del país, bajo la modalidad de libre disposición.

Artículos constitucionales vulnerados:

- Articulo 19 numero 1 : “La constitución asegura a todas las personas: 1.- el derecho a la vida, la integridad física y psíquica de la persona. LA LEY PROTEGE LA VIDA DEL QUE ESTA POR NACER…”

- Articulo 19 numero 2: “ La constitución asegura a todas las personas: la igualdad ante la ley. En chile no hay persona ni grupo privilegiado. En chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Nila ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias

- Articulo 19 numero 10 inciso tercero: “ la constitución asegura a todas las personas: el derecho a la educación… los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos . corresponderá al estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”

- Articulo 19 numero 26 : “ la seguridad de que los preceptos legales que por mandato dela constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” en relación con los artículos 6 inciso primero y segundo “ los órganos del estado deben someter su accionar a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la republica. Los preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.” y el articulo 7 incisos primero y segundo “ los órganos del estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la constitución”

- Articulo 32 numero 6: “ son atribuciones especiales del presidente de la republica: 6.- ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para el ejercicio de las leyes”

Resolución exenta

Es un acto administrativo que por disposición de la ley o del contralor general esta exenta del tramite de toma de razón

Se pide que en virtud de el articulo 94 inciso 3 quede sin efecto de pleno derecho el decreto impugnado por inconstitucionalidad.

Plantean como asunto de previo y especial pronunciamiento, que el instrumento impugnado, desde un punto de vista formal, ha sido calificado por el ministerio de salud como una resolución exenta y al dictarlo de esta forma se elude toda posibilidad de que el tramite pueda llegar al tribunal constitucional ya que el articulo 99 en relación con el articulo 93 inciso primero numero 9 de la CPR opera sobre la base de que el decreto o resolución haya sido representado por inconstitucionalidad en el tramite nombrado. Al no practicarse la toma de razón, tampoco puede dicho órgano de control representar la resolución por la razón señalada.

Sostienen que el primer derecho que esta en juego es el derecho a la vida, siendo indudable para los requirentes que dicho derecho no sea regulado por un instrumento administrativo.

En apoyo a sus tesis invocan, además el articulo 64 de la CPR, el cual prohíbe que materias comprendidas en las garantías constitucionales sean reguladas por decretos con fuerza de ley.

En síntesis, sostienen los requirentes que el ejecutivo, a través del ministerio de salud, ha dictado formalmente una resolución exenta que, desde el punto de vista de su materialidad, es un decreto supremo, pues expresa o manifiesta la facultad reconocida al presidente de la republica en el articulo 32 numero 6 de la constitución. De ello desprenden que tal acto administrativo se halla sujeto a la jurisdicción de esta magistratura. Para los diputados esta norma objetada afecta el derecho a la vida garantizado a todas las persona, incluidos los que están por nacer. Se refieren al principio PRO VIDA y a la forma en que la actividad del ministerio de salud vulnera este derecho y como método probatorio adjuntan jurisprudencia nacional, extranjera e internacional del tema.

Y por ultimo se refieren al derecho y deber de los padres para criar a sus hijos, el cual se ve vulnerado al ser entregada la pastilla sin conocimiento ni consentimiento de los padres.

Piden, en definitiva, que esta magistratura pronuncie la inconstitucionalidad de la resolución exenta numero 584 y que además, declare como un ilicito constitucional que el estado, a través de cualquiera de sus organismos, autorice el uso, la distribución, la comercialización o la entrega de la llamada píldora del dia después, elaborada sobre la base del fármaco LEVONORGESTREL en la dosis de 0,75 mg., cualquiera sea su denominación de fantasia, disponiéndolo asi en la sentencia, ordenando el registro de la misma ante la contraloría general de la republica y su publicación en el diario oficial.

ARGUMENTOS DE LOS REQUERIDOS:

Se dividen estas observaciones en tres partes:

1.- se refiere a los antecedentes que permiten entender, adecuadamente, la Litis.

2.- expone argumentos relativos a la improcedencia del requerimiento, toda vez que se ha admitido a tramitación respecto de una mera resolución, en circunstancias que la competencia del tribunal constitucional definida en la carta fundamental solo alcanza a los decretos supremos. Añade que dicha cuestión previa se funda también en lo que es lo verdaderamente atacado por el requerimiento es el registro sanitario de la denominada píldora, por tal motivo estima que el libelo es

extemporáneo, toda vez que los registros sanitarios son de los años 2001, 2003 y mayo y agosto del 2006, habiendo sido resuelto ya por la corte suprema en un fallo de 2001

3.- el ejecutivo se hace cargo de lo manifestado por los requirentes, al respecto, aduce que el registro de medicamentos supone que en chile no se puede comercializar, importar ni fabricar algún medicamento sin que antes haya sido registrado en el instituto de salud publica.

Se aboca después al análisis de las políticas sobre regulación de la fertilidad, proporcionando información estadística acerca del impacto del control de natalidad y de los desafíos que suponen los objetivos sanitarios específicos en el ámbito de la regulación de la fertilidad. En consecuencia, dice, no ha sido por capricho que se ha contemplado la entrega de anticoncepción hormonal de emergencia para los adolecentes, pues ha sido secuela del estudio y actuación responsable ante la realidad nacional, que en este asunto, aqueja al país.

Después del análisis del registro sanitario el ejecutivo se detiene a analizar la resolución exenta numero 584, al respecto señala que ese acto administrativo contiene tres tipos de normas fundantes:

1.- una norma legal, cual es el DFL n°1 de 2005, artículos 1 y 4

2.- el DS n°136 de 2004, en sus artículos 5,6,8,9,25 y 27

3.- la resolución n°520 de la contraloría general de la republica

Revisa el contenido de la resolución exenta n°584, manifestando que establece tres mandatos normativos:

1.- aprobación de normas nacionales sobre regulación de la fertilidad

2.- la precisión en el sentido de que las normas que se aprueban constan en un documento de 171 paginas

3.- la orden de remitir un ejemplar a los servicios públicos de salud, a los establecimientos experimentales de salud y a las secretarias regionales de esa secretaria de estado para el cumplimiento de rigor.

Hace notar que en parte alguna de la resolución requerida ni del texto que esta aprueba , se autoriza la fabricación, importación o venta de los denominados anticonceptivos de emergencia, conocidos como píldora del dia después. Ello, por cuanto el acto administrativo que autorizo el registro sanitario existía antes de que fuera dictada la resolución referida. Desprende de lo dicho que considerar que tal resolución vulnera el derecho a la vida, l igualdad ante la ley, el derecho a la educación y la esencia de los derechos, por cuanto estaría permitiendo la entrega de sustancias ilegales, prohibidas y dañinas, carece de todo fundamento.

Prosigue explicando que la normativa aprobada por tal acto administrativo se vincula con el articulo 3 de la LOC bases generales de la administración del estado.

Continua manifestando que la ley faculta al ministerio de salud para dictar normas generales sobre materias técnicas, obligatorias para los integrantes del sector salud. También lo habilita para velar por el cumplimiento de tales disposiciones.

Añade que la anticoncepción de emergencia de manera alguna es un acto impositivo del estado, pues se funda en la voluntad personal, es decir, es una decisión libre y que debe adoptarse informadamente, respetando la opción religiosa de ada cual sin excluir a su familia.

Recordemos que el tribunal constitucional es unn órgano del estado y, como tal, tiene competencias fijadas en el articulo 93 de la constitución, las cuales lo facultan para conocer de numerosos vicios de inconstitucionalidad pero no de todos los reproches de esa índole que puedan ocurrir en nuestro sistema jurídico. afirma que , entre las competencias otorgadas en el articulo 93 de la ley suprema, no se halla la de pronunciarse sobre el merito constitucional de una resolución exenta, ya que en el articulo 93 inciso primero numeral 16 de l constitución y los artículos 38 y siguientes de la LOC del tribunal constitucional, se refieren únicamente a decretos supremos y no a las resoluciones.

Del tenor del articulo 32 n° 6 se desprende de esa distinción los efectos siguientes: de n lado, cuando es meramente legal, la potestad reglamentaria esta subrodinada a la homónima radicada en el presidente de la republica; y del otro, que la ley es, en los demás casos , la habilitada para definirla naturaleza de la potestad y los tramites a los que debe someterse en su ejercicio. Agrega que la ley n° 19.880 de 2003, ley de bases generales de los procedimientos administrativos, traza diferencias entre el decreto y la resolución, definiendo a uno y a otra. Asevera que el ministerio de salud se halla habilitado para dictar las normas inherentes a la potestad reglamentaria especial, atribuida de modo expreso por la ley al ministro del ramo, tratándose de una facultad diferente de la del presidente de la republica, la cual es de rango constitucional, siendo su propósito ejecutar la ley o abordar materias no comprendidas en el dominio de ella.

Se prosigue señalando que nueve senadores solicitaron tener presente sus consideraciones acerca de los vicios de constitucionalidad del acto administrativo objetado por el requerimiento, como asimismo los argumentos que los llevan a sostener la competencia de este tribunal para conocer de el. En relación al primero de tales planteamientos, los parlamentarios hacen presente que la resolución exenta n° 584 fue dictada por un órgano incompetente para actuar en el ámbito material especifico al que tal acto administrativo se refiere; que siendo en realidad, un reglamento de ejecución de la ley, infringe la normativa legal habilitante al extenderse a materias comprendidas en las garantías constitucionales; y, finalmente, que adolece de vicios de forma en cuanto a su denominación y tramitación.

Evacuando el traslado de rigor, don GASTON ASTORQUIZA ALTANER, contralor general de la republica, subrogante, manifiesto que el requerimiento en examen fue formulado en contra de la resolución exenta n 584, sin expresar a cabalidad de que manera dichas normas violentan las garantías que se estiman vulneradas. Sobre esa base general, pasa a impugnar cada una de las alegaciones de inconstitucionalidad esgrimidas por los parlamentarios requirentes. También hace presente que las resoluciones ministeriales por regla general, se encuentran afectas a toma de razón, en la medida que, atendida la materia en que inciden, en el órgano contralor, en ejercicio de sus atribuciones, no haya dispuesto la exencion de dicho tramite. Puntualiza que, el caso sub lite, examinando el ordenamiento legal y lo dispuesto en la resolución n ° 520, de la misma contraloría general, que establece reglas de exencion del tramite de toma de razón, cabe colegir que las normas técnicas y guias clínicas sobre regulación de fertilidad se refieren a materias que no están sometidas al indicado control preventivo de juridicidad y, en consecuencia, han podido ser aprobadas a través de una resolución exenta.

El profesor Silva Cimma concluye que es claro que la resolución referida no solo infringe las disposiciones del articulo 10 de la ley 10.336 :

“El Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de su recepción,

que el Contralor podrá prorrogar hasta por otros quince días, si existiesen motivos graves y calificados, mediante resolución fundada. No obstante, deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros. En caso de insistencia, se consignará el hecho en la Cuenta Pública de su Gestión que la Contraloría General presentará anualmente. El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta a la Cámara de Diputados y al Presidente de la República de estos decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados, enviando copia completa de ellos y de sus antecedentes. La Contraloría enviará semestralmente a la Cámara de Diputados una lista de los decretos que no hubieren sido despachados dentro del plazo señalado en el inciso 1°, con indicación de los motivos del retraso. No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad. La resolución del Contralor deberá ser fundada y en ella se fijarán las modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones y, además, deberá dar cuenta a la Cámara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política de la República. El Contralor General, de oficio o a petición del Presidente de la República, podrá, por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar daños a la colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergencias; o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no afectenderechos esenciales de las personas. El decreto o resolución que se acoja a la autorización prevista en este inciso deberá expresar las circunstancias en que se funda. Si en los casos indicados en el inciso precedente la Contraloría no da curso al decreto o resolución, podrá perseguir la responsabilidad administrativa del Jefe que la dictó, o pondrá el hecho en conocimiento del Presidente de la República y de la Cámara de Diputados cuando se trate de decreto supremo. Todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades que fueren pertinentes y de la facultad para insistir a que se refiere el inciso 1° de este artículo.”

Si no que además, quebranta las normas que atribuyen tal materia a la potestad especial del presidente de la republica y que, por lo tanto, no pueden ser objeto ni de decreto exento ni mucho menos de resolución de esa índole. En un estado de derecho resulta elementalisimo que se respeten las normas de legalidad que la constitución contempla en sus artículos 6° y 7° efectos de que pueda estimarse que tales preceptivas se conforman a esa especie de organización político-juridica.

CONSIDERANDO:

I) IDENTIFICACION DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Se dan siete considerando a este respecto, donde fundamentalmente se habla de los requerimientos y de la defensa de los requeridos, ambos argumentos expresados anteriormente; en el considerando segundo se refiere al momento que acoge el requerimiento con la frase exacta “ esta divergencia de relevancia jurídica reside en la calificación del acto administrativo impugnado, en la suficiencia de la competencia de este tribunal para conocer del requerimiento y, en definitiva, en la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto administrativo.”

II) ACERCA DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE EL REQUERIMIENTO:

El tribunal constitucional es el llamado a decidir

III) NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERISTICAS DE LAS RESOLUCIONES:

Desde el considerando decimocuarto al vigésimosexto se habla de la naturaleza jurídica y las características de las resoluciones, en el considerando decimosexto hace referencia al articulo 3 de la ley 19.880 que dice :

“Artículo 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.     Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.     Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.     El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia.     Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.     Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.     Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.     Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.”

De los considerandos analizados se distingue una serie de conclusiones:

Primera, la constitución radica, única y excluyentemente, en el presidente de la republica e ejercicio de la potestad reglamentaria ( articulo 32 numero 6), prohibiendo delegar tal ejercicio cuando se trate de reglamentos o decretos supremos reglamentarios;

Segunda, la carta fundamental permite al primer mandatario, cuando asi lo disponga por escrito y previamente, delegar el desempeño de esa potestad, pero solo tratándose de decretos supremos e instrucciones, nunca de reglamentos;

Tercera; tal delegación cabe siempre que sea efectuada de conformidad con las normas que la ley estableca para ese efecto, de modo que se trata de una decisión reglada y no discrecional, y

Cuarto; que a los ministros de estado les corresponde proponer las políticas nacionales, las que en todo caso deberán ser competencia final del presidente de la republica.

IV) NATURALEZA JURIDICA DE REGLAMENTO DE LA NORMA QUE SE IMPUGNA:

V) MERITO CONSTITUCIONAL DE LA RESOLUCION IMPUGNADA:

Estos considerando desde el numero trigésimoprimero al trigésimo segundo hablan sobre el merito constitucional de la resolución impugnada, hace referencia al considerando séptimo, dice que como este anunciado la primera parte del pronunciamiento se limitara al angulo estricta y únicamente formal o externo del acto administrativo objetado. Solo si el acto impugnado supera esta primera etapa podrá el tribunal entrar a decidir sobre el fondo del asunto. Finalmente se refiere a que lo hablado y razonado en considerando anteriores, incluidas las opiniones de destacados tratadistas que forman parte de este proceso, y de la simple lectura de la resolución impugnada, es posible concluir que, en realidad, reúne los elementos configurativos de un decreto supremo reglamentario, pero sin cumplir con las exigencias que la constitución ha previsto para que sea tal.

VISTOS:

Lo dispuesto en los artículos 1°,4°,6°,7°,32° n°6, 33° inciso primero, 35°, 93° inciso primero n°16 e inciso decimo noveno, 98° y 99° de la CPR, y las disposiciones de la ley n° 17.997, LOC del tribunal constitucional.

SE RESUELVE:

1.- que se acoge en lo principal el requerimiento y en consecuencia se declara que la resolución exenta n° 584 del MINSAL del 1 de septiembre de 2006 es inconstitucional.

2.- que, habiéndose declarado que la resolución exenta n° 584 adolece de un vicio de forma que acarrea como consecuencia su inconstitucionalidad formal, este tribunal no emite pronunciamiento sobre otras eventualidades inconstitucionales planteadas en el requerimiento.

3.- que se desechan las demás peticiones formuladas en el requerimiento.

CONCLUCION:

En conclucion nosotros estimamos que el requerimiento esta bien estipulado puesto que lo que hizo el ejecutivo al dictar una resolución exenta con materias propias de un decreto supremo como es la salubridad publica es inconstitucional y afecta el principio de reserva legal establecido en las garantías constitucionales en el articulo 19 numeral 26 que garantiza la

protección de los derechos al ser estos solamente limitados por ley y no por otro tipo de norma de rango jerarquico inferior, también creemos que los requirentes estaban en lo correcto al decir que este aparte de vulnerar la constitución por la forma que fue dictado la vulnera en relación a otros derechos fundamentales ya mencionados los cuales por el principio de proporcionalidad son mas necesarios de protección jurídica que el derecho a la libertad de decidir sobre su fertilización especialmente en menores de edad, a nuestra opinión el ejecutivo debería normar sobre este tema de importancia nacional pero como lo establece la constitución y no extralimitándose en sus funciones y atribuciones.

Fallo responsabilidad penal juvenil

Hace algunas semanas, el Tribunal Constitucional (TC) rechazó el requerimiento presentado por 33 parlamentarios de la Concertación para que declarara la inconstitucionalidad de la norma que establecía que en caso de que se imponga una pena privativa de libertad superior a los 5 años a un joven infractor en el marco de la Ley Nº 20.084 (Ley de Responsabilidad Penal Adolescente), se le deberá sancionar con la internación en régimen cerrado.

Esta norma, conocida como la “indicación Larraín” (por el Senador Hernán Larraín), vulneraría, a juicio de los requirentes, diversas normas constitucionales y tratados internacional suscritos y vigentes en Chile.

El TC entregó argumentos contundentes -a nuestro juicio correctos- respecto de cada una de las explicaciones presentadas por los requirentes sobre iniciativa exclusiva del Presidente en materia legislativa, ideas matrices o fundamentales de un proyecto y la idea de que el precepto impugnado importaría un retroceso incompatible con los compromisos internacionales asumidos por Chile.

1. Control de constitucionalidad por requerimiento parlamentario

Entre las atribuciones del Tribunal Constitucional se encuentra la de “resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley (…)”, establecida en el artículo 93 inciso tercero de la Carta Fundamental. Esta norma debe leerse en concordancia con el inciso cuarto del mismo artículo que establece que “(…) el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley (…)

Los requirentes solicitaron al Tribunal Constitucional se declare inconstitucional el artículo único, número 3, del proyecto de ley modificatorio de la Ley N° 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, en la parte que se refiere al

artículo 23 N°1 del referido cuerpo legal. Esta norma, establecida en las reglas de determinación de la naturaleza de la pena, establece que en el caso que la pena supere los 5 años de privación

de libertad, “el tribunal deberá aplicar la pena de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social (...)” .

Para los requirentes, la norma en cuestión viola diversas normas de la Carta Fundamental: artículo 1° (fin del Estado es la promoción del bien común, con pleno respeto a los derechos y garantías constitucionales); 5° inciso segundo (respeto a los derechos humanos, garantizados por la Constitución y tratados internacionales ratificados y vigentes); 65 inciso tercero (iniciativa exclusiva del Presidente en proyectos de ley que tengan relación con la administración financiera y presupuestarias del Estado); y 69 (no se aceptarán en el proceso legislativo indicaciones que no tengan relación directa con las ideas matrices) de la Constitución Política. La infracción al artículo 5°, inciso segundo, de la Carta está relacionada, a su vez, con diversos artículos de la Convención sobre Derechos del Niño (1990) y con el principio de no retroceso en materia de derechos humanos: 3.1 (medidas tomadas por órganos del Estado deberán velar por el interés superior del niño), 37 (garantías de que la privación de libertad de un niño no sea ilegal o arbitraria, proceda conforme a la ley y como ultima ratio, y por el periodo más breve posible), 40 (trato digno al joven infractor y garantías procesales penales) y 41 (principio “pro-niño” si el derecho interno o internacional del Estado es más benevolente que la Convención).

El senador Larraín presentó un escrito con observaciones al requerimiento, invocando el derecho constitucional de petición (artículo 19 N°14 de la Constitución) y su calidad de órgano constitucional interesado, al ser el autor de la indicación cuya constitucionalidad se impugna.

Entre otras cuestiones, sostuvo que no se vulnerarían las normas de la Convención de Derechos del Niño, pero además, que no cabe concluir que los tratados internacionales tengan un carácter supra constitucional, puesto que entender lo establecido en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución en ese sentido, implicaría confundir su calidad limitativa (de la soberanía) con su rango normativo, cuestiones que son diferentes, y que estaría respaldado en la aprobación de la reformas constitucionales de 1989 y 2005 y en jurisprudencia del TC de 2002 (STC 346).

3. Sentencia del Tribunal Constitucional: Forma y Fondo El Tribunal, en primer lugar, parte su fallo analizando los presuntos vicios formales del precepto legal cuestionado por los requirentes en cuanto a la vulneración de: (a) la iniciativa exclusiva del Presidente y (b) de las ideas matrices del proyecto. Respecto de la primera cuestión, el TC sostuvo que de la sola lectura de las materias reservadas en exclusividad a la iniciativa presidencial en materia de ley, puede advertirse que el precepto impugnado no vulnera la preceptiva constitucional. En efecto, “la indicación parlamentaria (...) tuvo por finalidad cambiar la modalidad de cumplimiento de la pena que debe imponerse a los adolescentes condenados por delitos cuya sanción supera los cinco años de privación de libertad (...) su objeto central se centró en la mayor libertad de que debe disponer el juez para hacer cumplir las penas superiores a 5 años”. (considerando 12).

Además: “ambas ramas del Congreso aprobaron la norma impugnada sin estimar que se encontraba comprometida la administración presupuestaria del Estado” (considerando 12). A mayor abundamiento, el TC sostuvo que la menor libertad de que pueda gozar el juez constituye un “eventual efecto colateral de la moción parlamentaria aprobada que incide en la política carcelaria del país, pero que no puede, sin embargo, afectar su constitucionalidad. Si se llegase a una conclusión contraria significaría que ningún parlamentario podría iniciar proyectos de ley que aumentaran la penalidad de delitos o, incluso, crear nuevos tipos penales que importen

privación de libertad, considerando el aumento consiguiente del gasto que ello puede implicar” (considerando 13).

Finalmente, el TC sostuvo que la iniciativa exclusiva del Presidente constituye una excepción a dicha regla general, configurando una prohibición para los parlamentarios que, en cuanto tal, sólo puede ser interpretada restrictivamente (considerando 14).

Respecto de la segunda cuestión formal (vulneración de ideas matrices), el TC sostuvo, argumentando sobre la base de diversos precedentes respecto de qué se entendía por ideas matrices (STC 9) y el propósito de eliminar los llamados “proyectos misceláneos” (STC 413) que “las ideas matrices o fundamentales del proyecto son únicamente las comprendidas en el mensaje o moción pertinente y las indicaciones que tienen relación directa con las mismas son las que guardan con las primeras no sólo una vinculación inmediata, sino que, además sustantiva” (considerando 17). En este sentido, el TC llega a la conclusión de que la indicación aludida cumple con la exigencia constitucional de relacionarse, en forma directa, con las ideas matrices del proyecto, si se considera que “entre aquellas ideas que sirven de sustento al proyecto examinado se encuentra la de contribuir a reafirmar los objetivos perseguidos por la Ley Nº 20.084 en el sentido de favorecer la responsabilización y la reinserción social del adolescente (...), pues talesobjetivos se cumplen si, como sostiene su autor, se trata de eliminar la opción del juez de aplicar la internación en régimen semicerrado, al menos durante los dos primeros años de condena” (considerando 22). Además, sostiene el TC, la indicación parlamentaria apunta a permitirle evaluar al juez si realmente “se han cumplido los fines de responsabilización y reinserción social antes de decidir su sustitución por el régimen de internación semicerrado con programa de reinserción social. Ello hace plenamente congruente esta norma con las ideas matrices del proyecto”. (considerando 24).

Por otra parte, en relación a la inconstitucionalidad de fondo alegada por los requirentes, esto es, que se vulneraría el artículo 5° inciso segundo de la Constitución en relación a diversas normas de la Convención de Derechos del Niño, el Tribunal sostuvo que la indicación parlamentaria aludida no vulnera la norma constitucional invocada, agregándose que “la protección de los derechos de los adolescentes se ha encontrado especialmente presente en la gestación y desarrollo de toda la legislación sobre responsabilidad penal en que ellos puedan incurrir, la que, sin duda, ha tenido presente que, de conformidad con el artículo 37 letra b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, no prohíbe la privación de libertad de los adolescentes, sino que impide que ella sea ilegal o arbitraria, exigiendo también que sólo proceda conforme a la ley y en carácter de último recurso, por el período más breve posible a juicio del mismo legislador”. (considerando 28).

Pero, además, el TC sostuvo que la determinación de las penas es de resorte exclusivo del legislador, al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 N° 3, incisos séptimo y octavo de la Constitución; y esta competencia ha sido reconocida por diversas Cortes Constitucionales del mundo (considerando 28). Asimismo, tratándose de las modalidades de cumplimiento de las penas, el legislador tiene una competencia exclusiva que no puede discutirse (considerando 29).

Así las cosas, afirmada la exclusividad de la competencia legislativa en la determinación de las penas así como en la fijación de sus modalidades de cumplimiento, sostiene el TC que lo que le corresponde a dicha Magistratura es “cerciorarse de que las penas obedezcan a fines

constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto”. (considerando 30). Por lo demás el Tribunal ha sostenido reiteradamente que el control constitucional que ejerce limita en el mérito del acto impugnado o controlado, criterio que ha seguido la jurisprudencia comparada más relevante y la doctrina especializada.

Finalmente, el Tribunal rechazó el argumento de que la norma impugnada importa un retroceso incompatible con los compromisos internacionales asumidos por el país, ya que “no envuelve una vulneración de derechos del sentenciado y se inserta por completo dentro de los criterios de política criminal que corresponde ponderar exclusivamente a los legisladores (...) Si así no se entendiera, toda innovación legal que asignara una pena única a un delito anteriormente sancionable conforme a una escala gradual o que entrañara un incremento de penas o un mayor rigor en sus modalidades de cumplimiento, entraría en colisión con los derechos esenciales del ser humano, lo que no puede compartirse”.

CONCLUSIONES

El Tribunal Constitucional a través de su sentencia interpretó correctamente las normas constitucionales relevantes en juego y fijando el sentido de la Carta Fundamental, que es su rol fundamental. Recurriendo a los precedentes, consolidó su jurisprudencia en materia de iniciativa exclusiva del Presidente en materias legislativas y en la discusión respecto de que debe entenderse por ideas matrices o fundamentales de un proyecto. Recurrir a los precedentes es una práctica que debe valorarse, pues pareciera ser exclusiva del TC, y tendría un efecto positivo en nuestro ordenamiento jurídico si fuera adoptada a nivel de los Tribunales Superiores de Justicia en el ámbito de sus competencias Asimismo, si bien la argumentación del Tribunal rechazando la idea de que el precepto impugnado importaría un retroceso incompatible con los compromisos internacionales asumidos por Chile es positiva, pudiera haber dado un paso más allá en la línea de explicitar, en la línea de lo planteado por el Senador Larraín, que no cabe concluir que los tratados internacionales tengan un carácter supra constitucional, a la luz de lo establecido en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución.

Fallo derecho a la propia identidad

Un supuesto hijo se entera de la identidad de su supuesto padre, que habría fallecido recientemente, por una confesión de su madre. En consideración a ello, el supuesto hijo demandó de reclamación de filiación a los herederos de su presunto padre. El demandante fundó su acción en los artículos 179, 186 y

206 CCCh. Las primeras normas se refieren a la filiación no matrimonial y la última a la posibilidad de accionar que posee el hijo póstumo y a quien su padre o madre hubiere fallecido durante el plazo de 180 días contados desde el parto. Al contestar la demanda un heredero arguye que el supuesto hijo no es legitimado activo de esta acción, puesto que no es un hijo póstumo y su padre no falleció después de los 180 días de su nacimiento, sino que muy por el contrario ha fallecido en el 2008. El Juzgado de Familia de Pudahuel requirió al Tribunal Constitucional para que se pronunciare acerca de la inconstitucionalidad de la norma del artículo 206 CCCh.

La problemática que se plantea ante Tribunal Constitucional es la posibilidad de dirigir la acción de reclamación de la filiación en contra de los herederos del supuesto padre, excediéndose los límites temporales establecidos por el precepto legal.

2.2) RESUMEN DE LA SENTENCIA

Brevemente corresponde indicar que el Tribunal Constitucional conoció de una acción de inaplicabilidad interpuesta por el Juez del Juzgado de Familia de Pudahuel, quien cuestionó la constitucionalidad del artículo 206 CCCh. El recurrente fundó la acción en la transgresión al artículo 5 CPE3 y de una serie de normas contenidas en tratados internacionales ratificados por Chile, como los artículos 3, 11 y 18 del Pacto de San José de Costa Rica y 16 y 17.1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Además, el recurrente también aludió a una posible transgresión al artículo 19, N° 2 CPE4. El Tribunal estimó que la diferencia existente para los hijos cuyos padres mueren, dentro de los 180 días siguientes al parto, y para los hijos cuyos padres fallecen con posterioridad violenta el principio de igualdad ante la ley.

La sentencia, de 29 de septiembre de 2009, en lo medular resolvió la declaración de inconstitucionalidad del artículo 206 CCCh, fundándose, principalmente, en la violación al derecho a la igualdad ante la ley5. Luego el Tribunal agregó que el artículo recurrido transgredía el artículo 5 de la CPE, esto es, a los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la identidad personal, lo que está estrechamente ligado al concepto de dignidad humana plasmado en el artículo 1 CPE, que genera la obligación al Estado de respetar y promover estos derechos6. Además, el Tribunal Constitucional resolvió que la norma trasgredía el derecho a la igualdad, ya que, no se reconoció ningún argumento que permitiese sustentar una discriminación arbitraria, como la existente en el artículo 206 CCCh. En efecto, la diferenciación entre los hijos cuyos presuntas madres o presuntos padres mueren dentro de los 180 días siguientes al parto y aquellos hijos cuyos presuntos progenitores fallecen con posterioridad no permite comprender la concesión de una acción de reclamación para los hijos que se encuentran en la primera hipótesis y su negación para los últimos. Así, para el Tribunal Constitucional la diferencia de trato de personas que se encuentran en una situación similiar era evidente y contradecía la norma constitucional7.

La trascendencia de esta sentencia es evidente, por cuanto puso de manifiesto una grave transgresión a los principios de igualdad y al derecho a la identidad, ambos consagrados en el ordenamiento jurídico nacional y en diversos instrumentos internacionales que se encuentran ratificados por Chile.

Fallo matrimonio

Con fecha 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en la causa rol N° 1881-10, por la cual rechazó declarar inaplicable por inconstitucionalidad el art. 102 del Código Civil que exige que el matrimonio sea contraído entre un hombre y una mujer.

Para precisar el alcance de la sentencia, debemos tener presente que el referido

precepto del Código, dispone que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Nadie pretendió, sin embargo, modificar la exigencia de que se tratara de una unión entre un hombre y una mujer. Más aún, frente a la posibilidad (hecha más tarde realidad) de que en otras legislaciones se aprobara el matrimonio homosexual, en la nueva ley se incluyó un nuevo precepto, el art. 80, para disponer que el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

En este contexto normativo, y como parte de la presión del movimiento pro derechos homosexuales, tres parejas de varones, el 20 de octubre de 2010, interpusieron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago

Los recurrentes expusieron que dos de ellos habían solicitado hora para contraer matrimonio entre sí ante el Registro Civil, solicitud que les fue denegada por el Oficial encargado. Las otras dos parejas solicitaron que se registrara el matrimonio que habían contraído en el extranjero (una de ellas en Argentina y la otra en Canadá), lo que también fue negado por el mismo Oficial. De esta forma los seis varones interponen recurso de protección porque estiman que la negativa a celebrar o inscribir el matrimonio entre ellos, fundada en su condición sexual, constituye un atentado al derecho de igualdad consagrado en el art. 19 Nº 2 de la Constitución, y piden que la Corte declare arbitrario el actuar del Oficial del Registro Civil y ordene al servicio público otorgar hora para celebrar su matrimonio y proceder a inscribir los matrimonios celebrados en el extranjero.

Antes de resolver el recurso de protección, y como medida para mejor resolver, la Corte de Apelaciones con fecha 27 de diciembre de 2010, requirió al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre si debía o no aplicarse en el caso el art. 102 del Código Civil.

El Tribunal Constitucional chileno no forma parte del poder judicial. Es un órgano autónomo, conformado por 10 ministros (jueces), cuya misión es velar por la constitucionalidad de los proyectos de ley (control preventivo) o de leyes ya publicadas (control represivo). Este último es el que interesa en este caso: según el art. 93 Nº 6 de la Constitución, corresponde a este Tribunal, “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. Se trata del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que, según el mismo texto constitucional, puede ser planteado por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. En el caso, fue el juez, (la Corte de Apelaciones), el que interpuso el requerimiento aunque más bien a modo consultivo y no alegando directamente la inconstitucionalidad del precepto legal.

La Corte, sin embargo, sólo consultó por la inaplicabilidad del art. 102 del Código Civil y omitió incluir el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.

El abogado de las parejas homosexuales se hizo parte en el requerimiento y alegó que la norma del art. 102 del Código Civil era inconstitucional por atentar contra la igualdad ante la ley.

Finalmente, el Tribunal por 9 votos contra 1, llegó a la conclusión de que el requerimiento de inaplicabilidad debía ser rechazado. La razón invocada por el fallo se refiere a la naturaleza y propósito de esta forma de control de constitucionalidad que, según la Corte, sólo puede hacerse cuando un precepto legal contrario a la Constitución resulte decisivo para la resolución judicial donde se pretende aplicarlo. Esto no se cumpliría en el caso, porque el art. 102 del Código Civil que define el matrimonio se encuentra inserto en un amplio campo de normas que resultan aplicables por el juez y que conforman el estatuto del matrimonio: “Que lo anterior implica que el requerimiento a que se refiere esta sentencia no pueda prosperar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de modo distinto al actual. En efecto, si bien se ha efectuado una impugnación aislada de un artículo, lo que verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer, que se encuentra regulado en su estructura esencial en el Código Civil y en la Ley N. 19.947, esto es, la Ley de Matrimonio Civil. En otras palabras, lo que pretenden los recurrentes es que se les reconozca la aplicación del mencionado estatuto, cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurídico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad” (cons. 9º). Además, de esta razón principal, el Tribunal añade

que el requerimiento, al haberse circunscrito sólo al art. 102 del Código Civil y haber omitido el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil que se refiere a los matrimonios contraídos en el extranjero, aparece mal formulado y determina que el reproche al art. 102 del Código Civil no resulte decisivo en la resolución del recurso de protección en lo que se refiere a las parejas que pedían el registro de su matrimonio contraído en el exterior.

El único voto en contra fue el del Ministro Hernán Vodanovic, quien sostuvo que el matrimonio es una construcción social histórica que en el estado actual ha perdido la función relevante de procrear para tener como objeto expresar fines de solidaridad, afecto y asistencia recíproca. Por ello, en su opinión, excluir del matrimonio a las personas del mismo sexo constituiría una discriminación arbitraria e injustificada.

Por último, los Ministros Francisco Fernández, Carlos Carmona, José Antonio Viera-Gayo y Gonzalo García sostuvieron que el concepto de familia consagrado en la Constitución es indeterminado, de manera que el legislador tiene competencia para ir regulando las diversas formas que el concepto puede asumir en la realidad social. Concluyen que compete al Parlamento, y no al Tribunal Constitucional, dictar las normas legales correspondientes, regulando alguna forma de unión civil entre dos personas, independientemente de su orientación sexual, e incluso abriendo la institución matrimonial a personas del mismo sexo, si así lo estima conveniente.

Fallo transparencia

El Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en STC Rol N° 2153-11, de fecha 11 de Septiembre de 2012, sobre el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley 20.2851, sobre acceso a la información pública en la parte que dispone que es pública “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”.

La gestión pendiente es un reclamo de ilegalidad deducido por la Subsecretaría de Interior en contra del Consejo para la Transparencia, seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante el cual se impugna la decisión del Consejo para la Transparencia (CPLT) que ordenó entregar el contenido de correos electrónicos institucionales entre el Subsecretario y el Gobernador Provincial de Melipilla. Se trata de una decisión judicial de la mayor importancia, no sólo por la resolución del caso específico de que se trata, sino por las definiciones que realiza respecto de lo que se considera información pública y los límites a la publicidad de los actos.

1. Antecedentes principales

En el caso planteado, el Subsecretario del Interior, mediante recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, recurre al TC por estimar que la aplicación de la norma impugnada vulnera garantías constitucionales2, al arrogarse el Consejo para la Transparencia competencias que no están expresamente Los Límites de la Transparencia Se trata de una decisión judicial de la mayor importancia, no sólo por la resolución del caso específico de que se trata, sino por las definiciones que realiza respecto de lo que se considera información pública y los límites a la publicidad de los actos.

La controversia está dada porque se plantea que los correos son comunicaciones y documentos privados y se sostiene que las casillas electrónicas que proporciona la Administración son para el ejercicio de la función pública, por lo que no pueden ser privados. contempladas en la Ley de Acceso a la Información Pública. Asimismo se infringe la CPR3 en lo referido al límite en la publicidad de los actos de la Administración. El Alcalde de Melipilla formuló solicitudes de acceso a la información acerca de los gastos en que incurrió la Gobernación Provincial de esa comuna, por concepto del terremoto del 27F de 2010 y las eventuales devoluciones del presupuesto que no pudieron ejecutarse, incluyendo correos electrónicos institucionales4, en lo pertinente a la información señalada.

La Subsecretaría entregó los antecedentes, salvo los correos electrónicos, lo que motivó un amparo ante el Consejo para la Transparencia5 (CPLT) que, como medida para mejor resolver, solicitó copia de los correos. El CPLT acogió el amparo y la Subsecretaría recurrió de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

En síntesis, la requirente señala que si bien la Ley de Transparencia fue sometida a control preventivo, ésta no puede amparar eventuales vulneraciones de derechos fundamentales

6.

Agrega que los correos electrónicos no son información pública y que el derecho a la información no es absoluto. Expone que los mensajes no son actos administrativos por lo cual no son informaciones públicas

7. Argumenta que el CPLT ha entendido que los correos electrónicos han venido a reemplazar parcialmente a los actos administrativos, arrogándose la potestad de calificar qué es o no un acto administrativo, ampliando el concepto de información pública y extralimitándose en sus competencias.

Por su parte, el CPLT solicita el rechazo del recurso por estimar que los correos electrónicos constituyen información cubierta por la parte no impugnada de la norma, que el artículo fue objeto de un control preventivo obligatorio8 y se declaró su constitucionalidad, que el derecho de acceso se refiere a informaciones sin distinguir el origen y que correos pueden ser fundamento de actos o resoluciones por lo cual no pueden considerarse comunicaciones privadas.

La controversia, entonces está dada porque por una parte se plantea que los correos son comunicaciones y documentos privados y están protegidos (como derecho a la intimidad y privacidad). Por otra parte, se sostiene que las casillas electrónicas que proporciona la Administración son para el

El TC estructura su fallo en torno a que los funcionarios públicos tienen derechos constitucionales, que el derecho de acceso a la información no es absoluto, que los correos electrónicos no son necesariamente actos administrativos y que la Constitución debe interpretarse a la luz del progreso tecnológico. ejercicio de la función pública; por lo que no pueden ser privados.

2. Contenido de la sentencia

Criterios de interpretación El TC estructura su fallo en torno a cuatro elementos interpretativos que orientarán su decisión y en consecuencia, seguiremos para efectos de este comentario: que los funcionarios públicos tienen derechos constitucionales, que el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, que los correos electrónicos no son necesaria e inequívocamente actos administrativos y que la Constitución debe interpretarse a la luz del progreso tecnológico.

En primer lugar, respecto de que los funcionarios públicos tienen derechos constitucionales, el TC señala que los funcionarios públicos tienen una relación estatutaria cuyo origen está en la ley, pero que se limita a regular la actividad funcionaria y no suspende los derechos constitucionales que la CP garantiza a las personas. Las restricciones o limitaciones exigen una expresa consagración normativa (c11 y siguientes).

En segundo lugar, en relación a que el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, el mandato de publicidad es sólo respecto de ciertos asuntos, el TC sostiene que el mandato de publicidad tiene dentro de sus propósitos obligar a las autoridades a responder a la sociedad y promover la responsabilidad pública9 (c15 y siguientes). El acceso a información recae

sobre los actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen y tiene excepciones

10. La deliberación técnica requiere un espacio para explorar alternativas con libertad y eso implica ciertos márgenes de reserva de esos diálogos

11.

En tercer lugar, esto es, que los correos electrónicos no son necesaria e inequívocamente actos administrativos, el TC los define como una forma de comunicación digitalizada, con características especiales (c21) y lo diferencia del documento4 Fallos Públicos Nº 29 –Octubre 2012 electrónico

12, que requiere para su validez estar suscrito por “firma electrónica”. El TC señala que para que un informe quede comprendido dentro del derecho a la información debe ser genuinamente uno materializado en un acto trámite e incorporado al expediente y debe servir de complemento directo o esencial al acto administrativo

13.

Finalmente, la Constitución debe interpretarse a la luz del progreso tecnológico, este elemento, para el Tribunal, exige interpretar la CP en armonía con la innovación. Así, si se reconoce la libertad de expresión en medios electrónicos, debe también resguardarse la inviolabilidad de las comunicaciones electrónicas (c28). La CP al referirse a “toda forma de comunicación privada”, no quiso excluir ninguna. Tampoco importa su formato, ya que se buscó cubrir toda forma de comunicación por cualquier medio que se hiciera

14. La expresión “inviolabilidad” apunta a proteger dos bienes jurídicos simultáneamente. Por una parte, la libertad15 y por otra, el secreto de las comunicaciones, para precaver que terceros a quienes no va dirigida la comunicación, accedan a ella. Se protege “la comunicación, cualquiera sea su contenido y pertenezca o no éste al ámbito de la privacidad o intimidad…y es indiferente la titularidad pública o privada del canal que se utilice” (c31).

La Constitución también garantiza con la inviolabilidad los documentos lo que tiene enorme importancia, porque estos exceden la comunicación ya que subsisten después de terminada aquella. Las comunicaciones que protege la CP tienen que ser directas16 y privadas17, se protege el mensaje y no el carácter confidencial o público de lo que se transmite

Principales razones para acoger el requerimiento

El TC estimó que el precepto impugnado vulnera el artículo 19 N° 5° de la Constitución, en primer lugar por las siguientes razones:

A) Los correos electrónicos son “comunicaciones y documentos privados”. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados y tienen emisores y destinatarios acotados.

Por ello, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. Los correos de funcionarios públicos, no están exentos de esta protección18. La

El TC señala que para que un informe quede comprendido dentro del derecho a la información debe ser genuinamente uno materializado en un acto trámite e incorporado al expediente y debe servir de complemento directo o esencial al acto administrativo.

La causal que autoriza la revisión de una sentencia firme condenatoria contempla el caso en que con posterioridad a la sentencia se descubra algún antecedente que fuera de tal naturaleza que baste para establecer la inocencia del condenado.

regla general es que, salvo prohibición expresa, las casillas institucionales pueden usarse para comunicaciones personales o privadas19 (c43)20. Tampoco influye en el grado de publicidad el hecho de que los correos sean entre autoridades. Para tomar buenas decisiones éstas deben apoyarse en la mejor información posible y necesitan tener cierta confidencialidad para lograr una adecuada deliberación técnica (c45).

B) El TC no comparte lo afirmado por el CPLT, al sostener que la Ley 20.285 es uno de los casos y formas determinados por la ley que permiten interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados asociados a ellas, porque la intención del legislador no fue levantar la inviolabilidad de las comunicaciones, sino construir un procedimiento para acceder a actos administrativos que pueden hacerse públicos. A su vez, es un procedimiento genérico distinto a los “casos y formas determinados”

21 que exige la CP. No tendría sentido que el legislador se hubiera preocupado de establecer estrictas condiciones para acceder a comunicaciones y documentos cuando investiga un delito si cualquier ciudadano pudiera acceder a esos mismos antecedentes si estuvieran en manos de un funcionario (c46).

C) Los actos a que se refiere el artículo 8° son aquellos que se publican, que se notifican o que están en un expediente administrativo (c47). La ley otorga a los interesados en el proceso administrativo derecho a acceder a los actos y sus documentos. Su derecho de acceso se lo da la Ley N° 19.880 y sólo puede acceder a lo que consta en el expediente. No tendría sentido que cualquier persona pudiera acceder a más documentación que el propio interesado, por lo que habiendo un procedimiento administrativo, el derecho de acceso tiene un tope: lo que existe en el expediente administrativo (c48,49).

La regla general es que, salvo prohibición expresa, las casillas institucionales pueden usarse para comunicaciones personales o privadas.6 Fallos Públicos Nº 29 –Octubre 2012

D) Si los correos fueran actos administrativos, debieron emitirse bajo firma electrónica. Si, por su parte, los correos fueran actos de juicio, debieron ser ponderados o constar en los vistos de los actos entregados. Que no hayan estado es un índice de que no eran documentos ni directos ni esenciales.

E) Los antecedentes que se solicitaron tienen que ver con recursos públicos sujetos a la rendición de cuentas. Esta implica acompañar los comprobantes y la documentación auténtica que la respalde. La Contraloría permite que se haga en soporte electrónico, pero validado por firma

electrónica. Todo ello demuestra que no se está en presencia de actos administrativos decisorios ni de informes (c50).

F) El artículo 8 de la CP, no por encontrarse en el Capítulo I de la CP prima sobre las demás disposiciones (artículo 19 N° 5) y la actuación de los órganos del Estado debe llevarse a efecto con respeto, promoción y protección de todos los derechos

22. Cuando la CP ha establecido una subordinación, lo ha dicho expresamente. La publicidad está limitada por las causales de reserva o secreto, entre las que se encuentran los derechos de las personas. Por lo mismo, no son los derechos los que deben subordinarse a la publicidad, sino ésta a aquéllos (c51). El TC estimó que el precepto impugnado vulnera el artículo 19 N° 5° de la Constitución, en segundo lugar por las siguientes razones:

A) El legislador ha extendido la publicidad más allá de la Constitución, introduciendo el concepto de información que no usa la CP23. El artículo impugnado considera dos tipos de información, primero la “elaborada con presupuesto público” que debe haber sido elaborada por la Administración y financiada con el presupuesto de la Nación y, en segundo término, la información “que obre en poder de los órganos de la administración”, es decir, que esté bajo su cuidado (c59).

Resulta difícil imaginar una información que no esté comprendida en alguna de estas categorías, de ser así, toda ella sería pública administrativos, debieron emitirse bajo firma electrónica. Si, por su parte, los correos fueran actos de juicio, debieron ser ponderados o constar en los vistos de los actos entregados. Que no hayan estado es un índice de que no eran documentos ni directos ni esenciales.

El precepto impugnado excede lo dispuesto en la Carta fundamental porque se ha utilizado para incluir a los correos electrónicos como información que elabora la Administración.

B) No puede sostenerse que los correos electrónicos que estén al margen de un procedimiento estén insertos en alguna de las categorías que emplea la Constitución. No son un acto o resolución y no son “fundamentos”, razón principal o el motivo para decidir en un sentido determinado, constituido más bien por documentos e informes. Además, no se proporcionó, a juicio del TC, ningún antecedente para pensar que existe una conexión sustantiva o directa entre los correos y la rendición de cuentas cuya información fue solicitada y entregada.

C) El precepto impugnado excede lo dispuesto en la Carta Fundamental porque se ha utilizado para incluir a los correos electrónicos como información que elabora la Administración. Ello pugna con la Carta Fundamental, pues va más allá de lo que el constituyente estimó debe publicitarse.

Voto de minoría

El voto de minoría estimó necesario realizar un juicio de proporcionalidad entre los bienes jurídicos confrontados, acceso a la información pública y respeto a la vida privada y estima irrelevantes como potenciales vulneraciones alegadas aquellas referidas a la igualdad ante la ley, el debido proceso y la inviolabilidad de las comunicaciones (c8 y siguientes).

A juicio de los disidentes, el artículo 5°, inciso segundo, se ajusta a la Constitución, porque el artículo 8 de la CP consagra una directriz interpretativa de publicidad y transparencia y junto con

el derecho fundamental de acceso a la información del artículo 19 N° 12 de la Carta Fundamental, establece un piso mínimo a partir del cual el legislador debe desarrollar tales principios

A su vez, estiman que es razonable la norma porque está vinculada al cumplimiento de objetivos constitucionales y legales legítimos, por la dimensión pública de la información solicitada, que recae en un asunto de evidente interés público

Respecto del juicio de proporcionalidad, estiman que la revisión de los correos electrónicos es un mecanismo adecuado para satisfacer la necesidad de información invocada a fin de poder controlar el gasto público y permitir la rendición de cuentas por parte de autoridades (c31) y no hay otros medios alternativos porque las peticiones de recursos, la asignación de los mismos y las rendiciones se realizaron mediante correos electrónicos

Para los disidentes, la forma de dilucidar el aparente conflicto a que se ha aludido consiste en diferenciar el tipo de información contenida en los correos, ya que ellos pueden incluir tanto información pública, como también opiniones de carácter personal o pareceres y sugerencias para la aprobación de una resolución, que estarían cubiertos por el así denominado “privilegio deliberativo” (c34). De esta forma, lo relevante para decidir es el contenido y no el medio material que le sirve de soporte o formato (35).

Finalmente, estiman que la ley al ejemplificar la causal de reserva consistente en la afectación de los derechos de las personas24, se refiere particularmente a “su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico” y que la información solicitada en autos no cabe en ninguna de esas categorías por lo que no puede entenderse que el respeto y la protección a la vida privada del requirente puedan verse amenazados.

3. Conclusiones

El fallo del TC sienta un buen precedente en materia de de información pública y sus límites. Por una parte, establece los criterios que permiten determinar más concretamente lo que es posible considerar como información pública, concediendo márgenes de deliberación a la autoridad administrativa, necesarios para formarse un juicio y decidir adecuadamente, de esta forma con su función pública. La existencia de estos márgenes supone la reserva del proceso de deliberación

Para los disidentes, la forma de dilucidar el aparente conflicto a que se ha aludido consiste en diferenciar el tipo de información contenida en los correos, ya que ellos pueden incluir tanto información pública, como también opiniones de carácter personaldeliberación que asegure la libertad en la formación de las convicciones de los órganos públicos.

Por otra parte, el Tribunal aplica, por decirlo de algún modo, el contenido de la garantía constitucional a las circunstancias actuales, explicitando que los ámbitos de protección se extienden a las nuevas formas de comunicación, independiente del soporte en el cual se efectúen o la propiedad o medios por los cuales se canaliza. Así, lo protegido es el mensaje, sea cual fuere el formato en que éste se comunique.

El control absoluto de los contenidos de los correos electrónicos podría tener un efecto dañino al incentivar que las autoridades hagan política oculta por medios diversos. Ninguna doctrina puede

desconocer la importancia de que exista política, lo que implica la existencia de áreas que no tienen que ver con la privacidad, sino con el éxito de negociaciones políticas de las autoridades públicas. Los actores políticos requieren de ciertas garantías en sus procesos de negociación.

Asimismo, por tratarse de un área que no está resuelta de manera precisa por la ley o la Constitución, el CPLT ha actuado con mucha discrecionalidad interpretativa. Su decisión implica modificar el status quo, generado un escenario de incertidumbre jurídica mediante una regla jurisprudencial nueva. Los actores políticos, no habrían podido adecuar su conducta a la sentencia del CPLT, debido a que la regla que contiene no fue prevista por ellos. Ello es malo para el Estado de Derecho. Por eso, este tipo de decisiones, a lo menos, debieran operar hacia futuro.

Finalmente, cabe hacer presente que entregar a un órgano como el Consejo de la Trasparencia la atribución de conocer el contenido de una comunicación privada y determinar qué parte del mensaje considera público o personal, sin mediar autorización o revisión judicial inmediata que garantice la adecuada tutela de las garantías de la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones, parece excesiva en el marco de una sociedad libre.

Fallo almonacid arellano

Para Chile surge el control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana con el

“caso Almonacid Arellano y otros versus Chile”.

tuvo lugar al ingresar una demanda, por parte de la Comisión de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, el 11 de julio del 2005, basada en una denuncia que dicha comisión recibió en septiembre

del año 1998. Esta denuncia se motivaba en razón de la aplicación de la llamada “ley de amnistía”

(decreto ley número 2.191 del año 1978) a quienes mataron al señor Almonacid. Al aplicarse esta ley se

estimaba que Chile incumplía con sus obligaciones contraídas al ratificar la Convención Americana de

Derechos Humanos, por así dejar libres de responsabilidad penal a los autores del homicido, estás

garantías que se estarían infringiendo serían las garantías judiciales, la protección judicial y la

obligación de respetar los derechos; con el mencionado decreto ley se vulneraban estas garantías, ya

que, de los hechos expuestos en la demanda por la Comisión, se menciona la falta de investigación y

de sanción a los responsables de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano, así también

como la carencia de reparación a los familiares

En el considerando 124 de la citada sentencia se refiere al control de convencionalidad, señalando

textualmente: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de

la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,

como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los

efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes

contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el

Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas

internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En

esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la

interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención

Americana”.

Es estimable, así, que el objetivo de la Corte Interamericana, al establecer de forma fehaciente y al

darle un nombre a este tipo de control, es armonizar los ordenamientos jurídicos.

.

La decisión en cuestión sólo alude al control de convencionalidad en cuanto a que cita el caso

Almonacid Arellano, no entrando nuestra Corte Suprema en el fondo de dicho control, resolviendo, en

definitiva, que el decreto ley número 2.191 del año 1978 (llamado también “ley de amnistía”, como

señalamos anteriormente), “carece de efectos respecto de crímenes de lesa humanidad, habiéndose

vulnerado por los órganos del Estado de Chile los artículos 8 y 25 en concordancia con el artículo 1.1

de la Convención Americana de Derechos Humanos”[4].

Podemos entender entonces, que de los hechos relatados y la relación entre ambos casos, la Corte

Suprema admite las decisiones de la Corte Interamericana de modo comparativo, e incluso vinculante,

ya que demuestra con la sentencia del caso Almonacid Arellano un clarolineamiento, el cual busca

que se integre en el orden nacional, considerando, en palabras del profesor Humberto Nogueira,

que “el derecho convencional internacional de derechos humanos se integre y forme parte del

parámetro de control de constitucionalidad que exista en el respectivo país, de acuerdo a su sistema

de constitucionalidad previsto constitucionalmente”[5].

Una sentencia más reciente, y que también alude al control de convencionalidad es la emanada por la

Corte Interamericana en virtud del caso “Atala Riffo y niñas versus Estado de Chile”.

Contextualizando el caso en cuestión, surge la contienda al margen de un procedimiento sobre la

tuición de las hijas de la señora Atala; procedimiento solicitado por el padre de las niñas en contra de

Karen Atala Riffo, por considerar que su orientación sexual (homosexual) y su convivencia son la

actual pareja generarían un daño a las menores. Al margen de este proceso, el tribunal en el cual se

conocían los hechos (Juzgado de Menores de Villarrica) decidió conceder la tuición provisoria al padre

de la menor (cabe destacar que este hecho es contrario a nuestro ordenamiento jurídico, donde es la

madre quien tiene en primeros términos la tuición de los menores), retirando a las niñas del hogar en

el cual habitaban, que era en la casa de la madre, la señora Karen Atala.

Bajo este contexto, se acude a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se tuvo que

resolver la responsabilidad internacional del Estado por el trato discriminatorio y la interferencia

arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual

en el proceso judicial mencionado.

En la sentencia, la Corte declaró a Chile responsable internacionalmente por haber vulnerado el

derecho a la igualdad y la no discriminación, el derecho a la vida privada, la garantía de imparcialidad,

por sólo mencionar algunas.

Fallo atala riffo

SANTIAGO.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) falló de manera unánime en contra de Chile en el caso presentado por la jueza Karen Atala, quien denunció haber sufrido trato discriminatorio debido a su condición sexual que derivó en la pérdida de la custodia de sus hijas. El duro dictamen del tribunal internacional consideró al Estado chileno "responsable por la violación al derecho a la igualdad y la no discriminación", tanto en el caso de la magistrada como en el de sus dos hijas. El fallo emitido por la CIDH, integrada por los jueces Diego García-Sayán (presidente), Manuel Ventura Robles, Leonardo Franco, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet y  Alberto Pérez, declaró que el Estado chileno es responsable "por la violación al derecho de la vida privada" en perjuicio de Atala. El caso fue planteado tras un proceso judicial planteado en Chile en 2003 que resultó en el retiro del cuidado y custodia de las hijas de la jueza. La demanda había sido interpuesta por el padre de las niñas, Jaime López, quien argumentó que la orientación sexual de Atala -quien se define como lesbiana- y la convivencia que mantenía con otra mujer podrían afectar el desarrollo de las menores. Tras un largo conflicto judicial, la Corte Suprema acogió en 2004 un recurso extraordinario de queja interpuesto por López y revocó los fallos de los tribunales inferiores que favorecían a Atala. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos acogió el caso, que luego fue elevado a la consideración de la Corte, cuya decisión final fue conocida este martes. Atención gratuita De acuerdo a la sentencia de la CIDH, el Estado chileno deberá brindar "atención médica, psicológica y psiquiátrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a través de sus instituciones públicas de salud especializadas, a las víctimas que así lo soliciten". También deberá efectuar la publicación de la sentencia en el plazo de seis meses, en el Diario Oficial de Chile y en un diario de circulación nacional, junto a un acto de reconocimiento público "de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso". Del mismo modo, el dictamen impone implementar, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de educación y capacitación dirigidos a funcionarios públicos a nivel regional y nacional y, particularmente, a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama, así como "pagar determinadas cantidades por concepto de indemnización por daño material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, según corresponda".

Fallo lonkos

Mucho ha dado que hablar el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que

condena al Estado de Chile en el caso Lonkos.Como era esperable, buena parte de la

discusión se ha centrado en la ley antiterrorista y en las acciones que deberá

emprender Chile para acatar el fallo. Hay algunos aspectos, sin embargo, que han

quedado debajo de la mesa, con el consecuente riesgo de generar una lectura parcial del

fallo.

Lo primero, claro, es que no existiría la sentencia de la CIDH y tampoco esta columna si

en el origen de esta historia no hubiera graves delitos. Lo que la corte representó a Chile

es principalmente la aplicación de la ley antiterrorista, lo que no puede obscurecer el

hecho que los nueve involucrados fueron hallados culpables de los delitos de amenaza de

incendio, incendio de un fundo y quema de un camión forestal.

El fallo de la CIDH, es cierto, no desconoce lo anterior. El problema es que llevamos

años escuchando un lenguaje ambiguo para describir los actos que protagonizan

algunas personas en el marco del llamado ‘conflicto mapuche’. Así, por ejemplo,

hay quienes generalizan como ‘actos de protesta social’ una variedad de hechos,

entre los que se cuentan la perpetración de actos derechamente delictuales. Otros

generalizan como ‘represión policial’ o ‘criminalización de la causa mapuche’ a la

actuación de Carabineros o la persecución judicial de un variado menú de actividades,

entre las que nuevamente se cuentan delitos de diversa gravedad.

Qué duda cabe que el Estado debe corregir sus procedimientos y enmendar su

normativa para ajustarlos plenamente al principio del debido proceso y en general a

los estándares internacionales de derechos humanos. En eso el fallo es bienvenido, y

además oportuno, pues la reforma de la ley antiterrorista para adecuarla a dichos

estándares ya estaba en la agenda política antes de su dictación.

Pero el fallo de la CIDH nos abre además una oportunidad para volver a lo más básico y

terminar con la ambigüedad. Ojalá fuéramos todos categóricos en afirmar un valor

esencial: en una sociedad democrática, las demandas se canalizan y los conflictos se

resuelven sin recurrir a la violencia o la comisión de delitos.

Una cosa es el legítimo ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de reunión –

manifestado, por ejemplo, en una marcha callejera- y otra muy distinta es la comisión de

delitos, como sería la quema de una siembra o un ataque al chofer de un camión forestal.

Parecen cosas obvias, pero en el fragor de esta discusión ya nada es obvio.

Chile tiene aún un largo camino que recorrer en materia de respeto y protección de

los derechos fundamentales. Más claridad y consistencia nos ayudará mucho en

ese camino.