CRITERIOS PARA LA CALSIFICACIN DE LAS SOCIEDADES

CRITERIOS PARA LA CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES

1. De una estructura simple a una estructura societaria:

Los motivos que inducen a adoptar una forma societaria, no son slo de orden econmico sino tambin jurdicos y financieros.

La forma asociativa permite que se acuda a los recursos de los inversionistas. El reembolso de estas sumas slo se hace efectivo durante la liquidacin de la sociedad. En ocasiones, tambin resulta ms factible para la sociedad el acceso a crditos externos.

2. Las sociedades como vehculos de desarrollo econmico:

Una ventaja de la sociedad es la reduccin de costos.

Mientras en el esquema de organizacin individual el empresario asume costos de negociacin considerablemente altos (teniendo en cuenta adems que si las condiciones varan tendr que efectuar negociaciones adicionales), el empresario societario est exonerado de ellos mismos por virtud de las relaciones laborales con sus dependientes, aunque incurre en otros costos relacionados con el control sobre su organizacin productiva. En el sistema Colombiano, hay que considerar que de todos modos los contratos de trabajo tienen unas condiciones y cargas econmicas muy gravosas.

3. Criterios para la clasificacin de las sociedades:

A) Sociedades civiles y comerciales:

Una de las disposiciones de mayor trascendencia en la Ley 222 de 1995 es la que alude a la unificacin de las sociedades civiles y las comerciales. El art. 100 del C.Co. subrogado por el Art. 1 de la Ley 222, se haba aproximado a la unificacin legislativa, al someter a un rgimen uniforme a las sociedades civiles y comerciales constituidas bajo las formas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Haba determinado como criterio diferenciador para las sociedades, la consagracin de actividades mercantiles dentro del objeto social. Adems, no parecen existir razones de orden jurdico que respalden el mantenimiento de la dicotoma en ninguna de sus manifestaciones normativas. La sentencia C-435 de 1996 le dio la exequibilidad a la nueva norma, aduciendo que la dicotoma no obedeca a una suerte de exigencia ontolgica, sino a la forma histrica de su regulacin legal. La dualidad vena generando prcticas de constituir sociedades de simulada naturaleza civil, con el nico propsito de escapar al mbito de aplicacin de las normas mercantiles, ms exigentes. Se haca patente con frecuencia en las sociedades de familia. El CE el 16 de Mayo de 1991 mantiene la dicotoma. Lo mismo el Proyecto de ley 119 de 1993. Hubiera sido ms sensato mantener el criterio de "mercantilidad formal" que tiene en cuenta la estructura de la sociedad para aplicar la ley mercantil y no su objeto social. Hay tres diferencias fundamentales entre el art. 100 del C.Co y el 1 de la L-222:a. la ley 222 hace la asimilacin a todos los tipos de sociedades y no solamente a las de acciones y de responsabilidad limitada.b. Se trata de someter a dichas sociedades no slo a las regulaciones sobre la materia sino a la ley mercantil en general.c. La sujecin es para "todos los efectos legales", es decir, una sociedad se vuelve comerciante como persona jurdica y tiene que cumplir con todos los requisitos y deberes profesionales para los comerciantes. Podr afirmarse que las sociedades civiles existen tericamente, pero son comerciantes por asimilacin legal. Lo anterior implica un claro rompimiento entre la forma de acceder al status profesional del comerciante como persona natural o individual y la manera de resultar obligado bajo esas mismas normas cuando se trata de personas jurdicas. Para los primeros subsiste, por supuesto, el criterio rgidamente objetivo del articulo 1. Para los otros, basta con constituirse bajo la forma de sociedad. No es sin embargo la primera vez que la legislacin comercial le da tratamiento de comerciantes a personas que realizan actos que la ley no considera como mercantiles.

El art. 242 de la Ley 222 establece una derogatoria expresa de las normas del C.C que se refieren al contrato de sociedad.

El art. 238 de la Ley 222 les da un plazo de seis meses a las sociedades civiles para ajustarse a las normas comerciales.

La Superintendencia de industria y comercio se ha pronunciado acerca del registro mercantil que deben tener las sociedades, y la sentencia C- 435 afirma que no es contrario al derecho de igualdad el imponer obligaciones mientras que se impongan sin preferencias o clusulas peyorativas.

El elemento comn de las sociedades civiles y las mercantiles es que tienen nimo de lucro.

La dicotoma que se deja planteada ha tenido dos consecuencias prcticas fundamentales:

a. El Decreto 3100 de 1997 excluy a las sociedades civiles de la fiscalizacin gubernamental (criterio regresivo puesto que el art. 189 de la CP habla de la fiscalizacin de las sociedades comerciales, pero ello no excluira las civiles.

b. La Ley 550 de 1999 determina que slo podrn ser admitidas a un trmite de reestructuracin las sociedades comerciales. Sin embargo, resulta claro que una simple modificacin en el objeto social, introducida en los estatutos de la compaa, introduciendo un elemento mercantil, puede lograr que dicho proceso concursal sea posible.

B) Sociedades de personas y de capitales:

El elemento intuito pecuniae se convierte en la ms sobresaliente caracterstica de las sociedades de capital, que por lo dems son sociedades abiertas. Las sociedades de personas, en cambio se conciben como sociedades cerradas, en donde el elemento intuito persona es el ms importante. En Colombia los tipos de sociedades regulados en el C.Co. Se identifican con alguno de los extremos mencionados. La sociedad colectiva es un ejemplo de sociedad de personas y la annima, de sociedad de capital. Existen otros tipos societarios que comparten caractersticas de una y otra. Sin embargo, el C.Co no hace ninguna alusin expresa a las sociedades de personas y de capitales. El riesgo de los acreedores resulta menor en las sociedades de personas, pero para los inversionistas ser ms rentable participar en una sociedad que no le produzca riesgo a su patrimonio personal. La jurisprudencia laboral ha considerado, en contra de la concepcin predominante, que las sociedades de responsabilidad limitada, son sociedades de personas, para efectos de la solidaridad (Art. 36 CST)a) Formacin:

La equivocacin sobre la identidad de los constituyentes debe tener la virtualidad de destruir la relacin contractual del respectivo socio, en la sociedades de personas.

En las sociedades de capital este error no tiene efecto alguno sobre la validez del vnculo del accionista. En cambio, el error in negotio, si puede tener esa virtualidad, en la medida en que ese vicio del consentimiento haga que asuma una responsabilidad mayor de la que pretendi contraer.

b) Administracin:

En las sociedades de personas es asumida por los socios de manera conjunta y directa. Todos los socios tienen la facultad de administrar y ejercer la representacin legal, salvo que estas atribuciones sean delegadas estatutariamente en un tercero o en otro socio. En las sociedades de capital, la administracin es delegada en un ajunta directiva que, a su vez, designa al representante legal. Y es que si los accionistas han estado excluidos del manejo de los negocios, no existe razn para que resulten responsables por la mala administracin.c) Fiscalizacin Individual:

Esta facultad les permite a los asociados supervisar las operaciones que la sociedad realiza por conducto de sus administradores sociales. La ley determina para las sociedades de personas un acceso permanente a la informacin. Tambin es permanente en las sociedades en comandita simple con respecto a los socios comanditarios. La atribucin puede ser delegada a un revisor fiscal, cuando la mayora as lo decida. Las sociedades de responsabilidad limitada tambin tienen esta atribucin de las sociedades personalistas. En las sociedades capitalistas el derecho de fiscalizacin individual est restringido en el tiempo, de manera que slo podr ser ejercido:a. Durante los 15 das hbiles anteriores a la reunin de la asamblea general de accionistas en que hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio, bien de manera directa o por medio de sus representantes o apoderados. Durante el resto del periodo contable, la fiscalizacin corresponde de manera permanente al revisor fiscal. Este ltimo es elegido por el mximo rgano social.

b. En las reuniones de asamblea general de accionistas en las que hayan de aprobarse operaciones de transformacin, fusin o escisin. En este caso se restringe a los documentos que tengan que ver con la operacin.d) Votacin:

En las sociedades de personas cada socio tiene derecho a un voto sin importar la proporcin de su aporte. Quin realice mayores aportes se beneficiar tan solo con mayores beneficios econmicos. En las sociedades de capital los asociados tienen tantos votos cuantas acciones o cuotas posean en el capital social.e) Responsabilidad:

En las sociedades de personas la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada. Sin embrago, no significa una exposicin directa al riesgo de los asociados, pues su vinculacin ante terceros solo se produce de manera subsidiaria. La sociedad deber ser requerida por los acreedores en primer termino. Se discute si el requerimiento vano para el pago implica una actuacin judicial en contra de la sociedad o una simple solicitud formulada directamente a la sociedad. Sin embargo, es ms recomendable la actuacin judicial. En las sociedades de hecho, la responsabilidad solidaria de los asociados puede hacerse efectiva de manera directa y personal, contra todos los socios de hecho, segn los trminos del art. 500. En las sociedades de capitales, los asociados quedan desvinculados de cualquier responsabilidad directa ante terceros, no se podr perseguir su patrimonio personal. De manera correlativa, los acreedores personales de los socios no podrn ir contra la sociedad.f) Divisin de capitales:

En las sociedades de personas, y en especial en las colectivas, existe un concepto nico de capital social que consiste tan slo en la sumatoria de los aportes de los asociados. Este rasgo fundamental permite que a cada socio se le reconozca una parte de inters, independientemente del monto aportado. En las sociedades de capital existe una estructura flexible que se refleja en la divisin del capital en tres rubros diferenciados:a. Capital autorizado: Monto mximo de capitalizacin que fijan los accionistas en el momento de constitucin de la sociedad.

b. Capital suscrito: Monto total de los aportes que los asociados se comprometen a pagar a la sociedad.c. Capital pagado: Sumas que han ingresado real y efectivamente al haber social. La diferencia numrica entre las acciones que se encuentran autorizadas y las que se encuentran efectivamente suscritas se conoce como acciones en reserva o en cartera que pueden ser objeto de emisin en cualquier tiempo.

g) Causales de disolucin:

En las sociedades de personas las causales de disolucin atienden al criterio personalista. No obstante, las causales pueden ser subsanadas. En las sociedades de capitales se hace referencia a causales que afecten el patrimonio de la persona jurdica o a la concurrencia del nmero de asociados exigidos para la sociedad.C) Sociedades regulares, de hecho e irregulares:

a) Sociedades regulares:

Slo ocurre una vez que se han surtido todas las caractersticas de la ley para este efecto. No supone un permiso de funcionamiento, como era antes. Tanto el notario ante quien se otorga la escritura pblica como la Cmara de comercio ante la que se efecta el registro, tienen algunas facultades de control de legalidad sobre los documentos constitutivos de la sociedad.b) Sociedades de hecho:

Debe primero precisarse que tanto las sociedades de hecho como las irregulares pueden regularizarse.

Segn el art. 498 C.Co, la sociedad ser de hecho cuando no se constituya por escritura pblica. Constituye una demostracin del elemento consensual del contrato de sociedad.

Aunque la sociedad que surge en este caso puede considerarse imperfecta por la falta de personalidad jurdica, el negocio que subyace constituye un contrato nominado con mltiples implicaciones jurdicas para los socios. Adems la falta de estipulaciones expresas no es bice para la aplicacin de normas legales supletivas.

Dos caractersticas importantes de este tipo de sociedad:

a. Responsabilidad solidaria, ilimitada y directa por las obligaciones de la actividad social. (para proteger a los terceros)

b. Situacin de permanente disolucin. Si alguno de los socios pide la liquidacin, los dems tienen que proceder a dicha liquidacin.

c) Sociedades irregulares:

La irregular presupone la tipicidad, en tanto que la sociedad de hecho, carece absolutamente de identificacin por su falta de instrumentacin.

La sociedad irregular es la que se constituye por escritura pblica pero se omiten las formalidades ulteriores. Sin embargo, tiene personalidad jurdica y corresponde a alguna de las formas societarias tpicas.

Tienen las siguientes caractersticas:

a. Se identifican con denominacin o razn social.

b. Es sujeto de derechos y obligaciones distinto de los socios.

c. Goza de los atributos de la personalidad jurdica.

d. Sus estatutos definen trminos de duracin y causales de disolucin anticipada.

e. Se regulariza mediante el cumplimiento de las formalidades omitidas.

f. Es representada legalmente por quien hubiere sido designado en la escritura.

g. La prueba de su existencia es la escritura pblica.

D) Sociedades por acciones, por cuotas o por partes de inters:

a) Sociedades por acciones:

Las acciones constituyen la forma de divisin de capital utilizada para las sociedades annimas y en comandita por acciones. Se trata de partes de capital de igual valor, representadas en ttulos que, bajo principio supletivo, son libremente negociables. Hay dos clases de acciones:a. Nominativas: Requieren de inscripcin de su titular en el libro de registro de acciones que lleva la sociedad. La transferencia de estas acciones requiere el endoso inscripcin del titular en el registro mencionado)

b. Al portador: Su vigencia se encuentra legalmente suspendida. Son aquellas emitidas a favor de persona indeterminada. A partir del Acuerdo de Cartagena slo es posible emitir acciones nominativas.

Existen algunas excepciones al principio de libre negociabilidad como las acciones privilegiadas, las acciones de industria no liberadas, las acciones comunes con derecho de preferencia y las acciones gravadas con prenda.

El pacto de derecho de preferencia debe considerarse accidental al contrato social. Por el art. 407 C.Co. slo puede tener lugar en las sociedades annimas cerradas, pues cuando las acciones estn en la bolsa de valores, la clusula se entiende como no escrita.

Otro mecanismo es el derecho de preferencia en la colocacin de acciones. Cada vez que la sociedad libere acciones reservadas, tales acciones debern ofrecrseles de manera prioritaria a los accionistas. Es un elemento de la naturaleza del contrato social (Art 388 C.Co)

Cada accin da derecho a un voto. Cada accionista tiene tantos votos como acciones tenga en el capital suscrito de la sociedad.

b) Sociedades por cuotas:

Las cuotas no estn representadas en ttulos, sino que constituyen derechos de participacin en el capital social. De ah que su negociacin deba realizarse por medio de cesin, para cuyo efecto deber realizarse una reforme estatutaria.

En la cesin de cuotas opera el derecho de preferencia como un elemento de la naturaleza del contrato. Dentro de los quince das siguientes los socios interesados deben manifestar su inters en adquirirlas. En caso de discrepancia en el precio, se designarn peritos.

La estructura de la sociedad por cuotas responde a un organizacin cerrada a la que slo pueden ingresar quienes sean invitados por los socios. Por ello, la admisin de nuevos socios debe someterse a la decisin del mximo rgano social, debe solemnizarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro Mercantil para ser eficaz y oponible a terceros.

Cada asociado tendr tantos votos como cuotas posea en el capital social.

c) Sociedades por partes e inters:

Las partes de inters son derechos de participacin social propios de las sociedades de personas. Cada socio cuenta tan solo con una parte de inters.

Estas participaciones no son libremente negociables y solo pueden ser cedidas mediante una reforma del contrato social.

La parte de inters es un derecho indivisible que no es fraccionable ni siquiera por sucesin mortis causa.

E) Criterio dimensional:

El criterio dimensional se utiliza, en algunos casos con fundamento en la magnitud de los activos o ingresos de la sociedad y, en otros, segn la significacin econmica de la operacin que sta realiza.

Las disposiciones aplicables a sociedades annimas que realizan operaciones masivas para la captacin y aprovechamiento de fondos provenientes del ahorro privado, tienen una naturaleza especial que se refleja en restricciones de variada ndole, en requisitos mnimos de capitalizacin y en la existencia de una fiscalizacin gubernamental ms estricta que la existente para las dems sociedades.

Los factores que normalmente sirven de base para aplicar el criterio dimensional son los rubros contables de la compaa reflejados en el balance general y en el estado de resultados. Aunque estos criterios no excluyen la aplicacin de otras pautas.

F) Sociedades matrices, filiales y subsidiarias:

La tendencia expansiva de las sociedades conduce a la estructura de grupos empresariales.

El sometimiento de una sociedad al poder de decisin ejercido por una o varias personas naturales o jurdicas es el criterio medular que da origen al sistema contenido en la Ley 222 en esta materia. Pueden ser matrices o subordinadas. Estas ltimas, a su vez, se dividen en filiales y subsidiarias.

El concepto de control o subordinacin no se puede confundir con el de grupo empresarial, ni el concepto de filiales y subordinadas con el de sucursales o agencias. En cuanto a lo primero, el art. 28 de la Ley 222 establece la existencia de un grupo empresarial cuando adems del vinculo de subordinacin, exista entre las entidades unidad de propsito y direccin. En cuento a lo segundo, es preciso tener en cuenta que las sociedades filiales o subsidiarias son personas jurdicas diferentes de la entidad controlante, mientras que las sucursales y agencias son apenas establecimientos de comercio sin personalidad jurdica propia.

Las sociedades subordinadas no podrn tener a ningn ttulo, partes de inters, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Sern ineficaces los negocios que se celebren en ese sentido.

G) Sociedades de capital privado y sociedades con participacin de recursos pblicos:

Las sociedades de capital privado, sean civiles o comerciales, se sujetan para todos los efectos a las disposiciones del C.Co.

Las previsiones del C.Co pueden aplicarse tambin a compaas constituidas con aportes del tesoro pblico o en las que participa el Estado en concurrencia con inversionistas del sector privado. Por ejemplo, las sociedades de economa mixta.

En la Ley 489 existe el criterio subyacente que conserva la filosofa de aplicacin de las normas de Derecho Privado a las sociedades en las que el Estado tenga parte.

a) Empresas Industriales y comerciales del Estado:

Estas entidades estn sometidas, como regla general, al rgimen jurdico propio de las sociedades del sector privado, siempre que no exista norma de naturaleza pblica que pueda ser aplicable.

Stricto sensu, se puede afirmar que estas empresas no son sociedades, dada la composicin unipersonal de su capital. Son empresas de propiedad exclusiva del Estado en cualquiera de sus rdenes. Su creacin obedece al cumplimiento de una decisin administrativa o legal.

Hay que tener en cuenta a las sociedades subordinadas de las empresas industriales y comerciales del Estado. La filial es aquella en la que la participacin de esta ltima sea superior al 51% del capital total. Deben contar para su creacin con una autorizacin previa de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo municipal o distrital, segn fuere el caso.

Las empresas industriales y comerciales del estado, al ser entidades descentralizadas sometidas a un rgimen jurdico especial, se excluyen de la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.

b) Sociedades de economa mixta:

Estas entidades s obedecen a un esquema societario. El capital est repartido entre los particulares y el Estado. Antes se deca que solo eran sociedades de este estilo las que tenan una participacin mayor al 50% por parte del Estado. La sentencia C-953 de 1999 declar inexequible ese punto y ahora basta que el Estado participe en cualquier porcentaje para que sta sea considerada como de economa mixta. Ahora lo que si sigue siendo aplicable, es que si el Estado tiene una participacin mayor al 90%, se rigen por las normas de las empresa industriales y comerciales del estado. El acto de constitucin de una sociedad de economa mixta, es de naturaleza compleja. Por una parte, debe cumplir los requisitos esenciales del rgimen societario (escritura pblica y registro mercantil). Tambin se requiere de una autorizacin legal o administrativa para su creacin. Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de las acciones, y ofrecer a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. Los aportes estatales pueden ser de mltiple naturaleza (Art. 463 C.Co)H) Sociedades Nacionales y Extranjeras:

Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro pas y con domicilio principal en el exterior. (Art. 469 CCo) Las sociedades nacionales se rigen para todos los efectos por el CCO y dems leyes complementarias, salvo que por su objeto estn sometidas a un rgimen jurdico especial. Una sociedad extranjera que pretenda realizar negocios permanentes en Colombia debe constituir una sucursal con domicilio en el territorio nacional, que estar sometida a la vigilancia del Estado bien por parte de la Super de Sociedades o de la Bancaria, segn el objeto social de la sociedad. En la actualidad, no requieren permiso de funcionamiento. Las sociedades extranjeras no tienen personera jurdica independiente, pero gozan de representacin legal. En la medida en que la sociedad no se proponga llevar negocios permanentes en Colombia, no tiene que llevar a cabo todo el procedimiento. (no se considera permanente la adquisicin de cuotas o acciones, ni la participacin en licitaciones pblicas, ni el ejercicio de una accin civil dentro de un proceso penal ni la solicitud de registro o licencia de importacin) Existen diferencias tributarias entre ambos tipos de sociedad: las extranjeras tributan nicamente sobre las rentas obtenidas y el patrimonio que tengan en Colombia (35%), mas no sobre los ingresos percibidos en el extranjero. 4. Tipos de sociedades:

En el mbito de las sociedades mercantiles las posibilidades de estipulacin contractual estn restringidas por normas imperativas de orden pblico.

El Libro Segundo del CCo se ocupa in extenso en el sealamiento de normas especficas para cada especie asociativa.

El encuadramiento en un tipo implica necesariamente la negacin de los otros. So pena de nulidad.

Por la autonoma de la voluntad privada podrn convenirse todas las estipulaciones que se quieran siempre y cuando sean compatibles con la ndole de cada tipo de sociedad.

La Superintendencia de Sociedades tiene la facultad, a peticin de los accionistas (por lo menos que tengan el 10% de las acciones) de reformar clusulas o estipulaciones de los estatutos que violen normas legales.

Es notoria la preferencia de los empresarios por las sociedades de responsabilidad limitada y hay un auge de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada.

A) Sociedad Colectiva:

Es la forma asociativa tpica del rgimen personalista.

a) Responsabilidad de los socios:

Solidaria, subsidiaria e ilimitada. El asociado de la colectiva, como es lgico, cuanta adems con la posibilidad de alegar las excepciones que tenga la sociedad contra sus acreedores.b) Rgimen de los socios:

Todo socio deber contar con la aquisciencia de los otros para ceder su parte de inters, delegar en extraos las funciones de administracin o vigilancia de la sociedad o explotar en alguna forma, aquellos negocios que estn relacionados con el objeto de la compaa.

Cuando uno de los socios es sancionado y excluido de la sociedad, conserva el derecho de devolucin de su aporte a menos que la sancin sea por retiro de bienes de la sociedad o del uso de la fiema para negocios ajenos al objeto social. Cuando si se le devuelve el aporte, este se descuenta del monto del total de capital social.

Aun cuando la sociedad colectiva responde al criterio personalista, est permitido que formen parte de ella tanto las personas naturales, como las jurdicas y, en especial, otras sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el Cdigo de Comercio.

Tanto la admisin de nuevos socios como la cesin del inters social deben solemnizarse en escritura pblica.

c) Administracin y representacin legal:

Todos los socios tienen vocacin directa para ejercer la administracin y representacin legal de la compaa. Quien pretenda hacerlo de otra manera debe contar con la autorizacin de los otros socios.

B) Causales de disolucin:

Por muerte, incapacidad sobreviniente, declaracin de liquidacin obligatoria, enajenacin forzada o retiro justificado de alguno socios. No disuelve la sociedad cuando se acuerde la continuidad de sta con la presencia de uno o varios terceros.

C) Sociedades en Comandita:

Son consideradas como formas asociativas mixtas. Se compone de uno a varios socios que comprometen su responsabilidad solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales y otros o varios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se llaman socios gestores o colectivos y los segundos, comanditarios o capitalistas. Es de la esencia que exista cuando menos un socio perteneciente a cada una de las categoras mencionadas.

En la sociedad en comandita simple los aportes estn representados en cuotas sociales. Las sociedades en comandita por acciones, se tienen acciones. Los socios comanditarios por acciones deben ser como mnimo cinco.

a) Rgimen y responsabilidad de los socios:

Se discute si la responsabilidad de los socios gestores es de carcter subsidiario o directa. Nos identificamos con la posicin de la subsidiariedad.

Para los comanditarios, la contribucin que hacen a la integracin del capital social se refleja, de forma correlativa, en la posibilidad de ejercer todas las prerrogativas que se derivan de su vinculacin a la compaa, con excepcin de la de participar en la gestin de los negocios sociales.

El socio gestor que se quiera convertir en comanditario, deber efectuar aportes de capital para adquirir la doble calidad.

Se ha discutido la viabilidad jurdica de una estructura de sociedad comanditaria que resulte de la simbiosis entre una sociedad de capitales, en calidad de gestora, y uno o varios aportantes de capital en calidad de comanditarios. Esto tiene enormes ventajas.

Las disposiciones previstas en el C.Co vigente son propicias para esta estructura societaria. Debe acudirse por remisin a las reglas que gobiernan el asunto en las sociedades colectivas. De los arts. 99 y 295 se deduce que cualquier compaa puede formar parte, siempre que cumpla dos requisitos:

a. Que su objeto social tenga una relacin de mesio a fiun con la actividad de explotacin econmica que realice la sociedad receptora del aporte.

b. Que la determinacin de participar en la sociedad colectiva sea aprobada por unanimidad por la asamblea no junta de socios.

Se ha afirmado que dicha figura constituye una burla al rgimen de responsabilidad, pero la Superintendencia de Sociedades ha dado va libre a dicha estructura, en el sentido en que el socio gestor puede ser una persona jurdica. Adems, lo que determina la efectividad de la garanta no es la naturaleza jurdica del sujeto, sino su solvencia patrimonial.

b) Administracin y representacin legal:

La facultad de gestin de los negocios sociales se radica de manera exclusiva en los socios gestores. Tambin estn facultados para delegar esta funcin. La administracin no puede estar delegada a un socio comanditario, a menos que se cumplan especiales requisitos que garanticen el mantenimiento de la estructura bsica de la sociedades en comandita.(que la delegacin se cumpla nicamente para negocios determinados)

La cesin del inters social se sujeta a las mismas formalidades que las colectivas.

c) Causales de disolucin:

Los mismos eventos de las sociedades colectivas, siempre que ocurran respecto de los socios gestores.

Existe otra causal especial y es la existencia de prdidas que reduzcan el capital a la tercera parte o menos.

En las en comandita por acciones se da cuando ocurran prdidas a menos del 50% del capital suscrito.

D) Sociedad de responsabilidad limitada:

Es una sociedad mixta.

Desde un punto de vista mercantil, tiende a ser intuito rei, pero su sistema de representacin se nutre de las sociedades colectivas.

a) Responsabilidad de los socios:

Solamente responden hasta el monto de sus aportes.

Como excepciones, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los aos gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual hubieran posedo en el respectivo periodo gravable. Adems son solidariamente responsables por las deudas laborales de la compaa. La CSJ ha dicho que para efectos laborales deben ser tratadas como sociedades de personas.

Es viable que la ampliacin del riesgo sea definida por va estatutaria, siempre que se exprese su naturaleza, cuanta, duracin y modalidad.

b) Administracin y representacin legal:

Tanto la administracin como la representacin le corresponde a todos los socios.

c) Capital:

Est dividido en cuotas de igual valor. Las cuotas de capital que cada asociado adquiera deben pagarse en forma ntegra en el momento de la constitucin de la compaa o de la reforma estatutaria mediante la que se incremente el capital social. La consecuencia de no hacerlo es la responsabilidad solidaria ante terceros, y puede dar lugar a que la Super ordene la disolucin de la sociedad.

Se tienen tantos votos cuantas cuotas se posea en el capital social. La cesin se debe hacer por reforma estatutaria.

d) Causales de disolucin:

Prdidas por debajo del 50% o cuando el nmero de socios exceda de 25.

Una vez ocurrido el hecho que implica exceder la pluralidad mxima, la junta de socios puede decidir la transformacin en otro tipo de sociedad o reducir el nmero de socios a 25. Dentro del plazo de dos meses.

La verdad es que no se justifica en la actualidad el mantenimiento de estos criterios dogmticos.

E) Sociedad annima:

Es el prototipo de las sociedades de capital.

Se caracteriza por su ndole impersonal, que se refleja en el carcter no dirimente de los vicios del consentimiento que se relacionen con el mbito personal de los accionistas, la limitacin plena del riesgo hasta el monto de lo aportado, la libre negociabilidad de las acciones y la administracin de los negocios sociales mediante gestores temporales y revocables.

Pueden convenir en morigerar su carcter impersonal con derechos de preferencia. Puede lograrse incluso que los socios respondan en forma solidaria por obligaciones de la sociedad u otorguen garantas de la misma.

El fraccionamiento del capital en acciones facilita la circulacin de tales ttulos y permite la negociacin simple de estos en los mercados.

a) Responsabilidad:

Est restringida al monto de los aportes, incluso en el mbito laboral. Da lugar sin embargo a unas pocas excepciones ( accin de desestimacin de la personalidad jurdica). Adems una sentencia de la Corte Constitucional lleg a decir que eran solidariamente responsables en el mbito laboral, y aunque esta sentencia se tumb por nula, tiene un contenido sustancial que podra volver a ser retomado.

b) Administracin y representacin legal:

Adems del rgano de direccin, que es la asamblea general de accionistas, existe un rgano de administracin denominado junta directiva, y un rgano de representacin legal, que recibe la denominacin de gerente. Adems hay un revisor fiscal.

La junta directiva designa al representante legal de la sociedad.

c) Capital:

Se permite la emisin continuada de acciones en reserva o en cartera.

La legislacin vigente permite en las sociedades annimas del sector real que el pago del capital suscrito se difiera en instalamentos o cuotas, siempre que el plazo de pago no exceda de un ao y que en el momento de la suscripcin, se cancele efectivamente por lo menos la tercera parte del valor de cada accin.

Al constituirse la sociedad deber suscribirse no menos del 50% del capital autorizado. Pero es claro que tal relacin porcentual slo existe en el momento de constitucin de la compaa. Luego puede variarse por reforma estatutaria.

Cuando los nuevos aportes al capital suscrito se hacen en dinero, deben efectuarse en la moneda colombiana de curso legal.

d) Causales de disolucin:

Dos causales especficas:

a. prdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito.

b. Cuando el 95% o ms del capital suscrito de la sociedad se concentre en un solo accionista.

El nmero mnimo de accionistas es 5. Pero, no parece clara la consecuencia jurdica de la inobservancia de esta norma.

F) Formas de sociedad annima:

Son sociedades annimas abiertas o cerradas, segn el rgimen de circulacin de las acciones en que se divide su capital:

a. Cerrada: Aquella cuya enajenacin de participaciones de capital no se realiza en el mercado pblico de valores. (generalmente familiares)

b. Abierta: Las acciones estn en el mercado pblico de valores.

CAP. 5

LA PERSONIFICACIN JURDICA DE LAS SOCIEDADES

I. Consideraciones Preliminares

El Art 98 del Ccio consagra como efecto principal de la constitucin regular de una sociedad, la formacin de una persona jurdica diferente a la de los socios (cualquier forma asociativa)

La sociedad de hecho no tiene psnalidad jca por lo cual los socios de hecho adquieren ders y obligaciones directamente

Las tendencias contemporneas llevan a pensar que la TESIS CONTRACTUALISTA se ha debilitado, prueba de ello es el surgimiento de la EMPRESA UNIPERSONAL (acto jurdico unilateral), as la sociedad empieza a ser vista como una forma de organizacin empresarial.

Crisis de la Personalidad Jurdica se refleja en diferentes prcticas:

Uso de la forma asociativa para defraudar a terceros dada la consecuencia de separacin patrimonial que la psnalidad jca trae consigo. (FRAUDE PAULIANO para engaar y defraudar)

Uso de mayoras para perjudicar a las minoras. Se identifica la decisin mayoritaria (generalmente no es ms que la suma de intereses individuales) con el querer social. Este abuso se manifiesta en:

No reparticin de utilidades y constitucin de reservas innecesarias

Remuneracin excesiva de administradores que son a su vez socios mayoritarios

Capitalizaciones con el fin de diluir participaciones minoritarias

En otras legislaciones (Francia) este tipo de decisiones, aunque existe gran dificultad probatoria, pueden ser anuladas y reemplazadas por decisiones judiciales. En Colombia no existe mayor desarrollo al respecto.

DEPUTIZATION: es otra forma de abuso que consiste en usar la forma societaria para burlar prohibiciones a las personas naturales. De esta manera se realizan actividades que de otra manera los asociados no podran realizar. Se usa la forma societaria para violar normas legales de carcter imperativo.

Frente a estas prcticas, la sociedad ha reaccionado con mecanismos como:

La Extensin de la responsabilidad

Desconocimiento de la personalidad jurdica

PARA EL AUTOR LA ADOPCIN DE ESTO MECANISMOS, MS QUE UNA EVIDENCIA DE LA CRISIS, SON UNA EVIDENCIA DE LA FLEXIBILIDAD QUE OFRECE LA PERSONALIDAD JURDICA Y DE LOS DIFERENTES MODELOS QUE PUEDEN USARSE PARA PROTEGER LOS INTERESES DE AQUELLOS QUE SE RELACIONAN CON LA SOCIEDAD. EL AUTOR DICE TAMBIN QUE ESTOS MECANISMOS OBEDECEN AL TRFICO ECONMICO Y SU APLICACIN ES EXCEPCIONAL POR LO CUAL SU IMPLEMENTACIN ESTAR DETERMINADA POR EL GRADO DE MORALIDAD QUE CARACTERICE A LA CULTURA EMPRESARIAL ESPECFICA, SEGN SEA NECESARIA MAYOR O MENOR REPRESIN Y PREVENCIN DE ESTE TIPO DE CONDUCTAS.

II. Concepcin Temporal (principio y fin)

a. Momento en que se considera personificada

Determinar este momento es importante en cuanto de l se deriva la separacin patrimonial y la limitacin del riesgo entre los socios y la sociedad.

Aunque no todos los sistemas adoptan un sistema sincrnico, el sistema colombiano establece (art 98 Ccio) que la personalidad jurdica surge en el momento en que se otorga la ESCRITURA PBLICA del contrato de sociedad, a pesar de que ella no est inscrita en el REGISTRO MERCANTIL y por lo tanto no sea OPONIBLE a terceros. As entre el momento de surgimiento de la personalidad y su oponibilidad a terceros, sern los administradores los responsables por los actos que se realicen en nombre de la sociedad (Art116 del Ccio)

En el Proyecto de Ley 119 de 1993, la inscripcin resultaba constitutiva y no simplemente declarativa, as la escritura resultaba una simple formalidad potestativa. Sin embargo se mantuvo lo previsto en el art 98 y se mantuvo el doble trmite de escritura y registro. A pesar de esto la Ley 222 de 1995 hizo u avance significativo en cuanto a la personificacin de la empresa unipersonal una vez inscrita en el Registro Mercantil (Art 71)

Las legislaciones ms modernas apuntan hacia la adopcin de trmites ms sencillos y a la constitucin de garantas para los terceros que celebren contratos con sociedades en el perodo comprendido entre el inicio de sus operaciones y el cumplimiento pleno de las formalidades, as como protecciones para los socios contra terceros que despus de celebrar contratos invoquen el beneficio de responsabilidad directa e ilimitado de los socios de sociedades que estn defectuosamente constituidas por estar en proceso de ser plenamente constituidas.

La Ley 222 de 1995 (Art 49 y ss) abre la posibilidad de aplazar la constitucin de la personalidad jurdica, mediante un procedimiento de captacin previa de recursos antes de concluir el proceso de creacin de la sociedad-persona jurdica. As si se alcanza el monto mnimo, la psnalidad surgir desde el momento en que se otorgue la escritura pblica y en el evento de no llegar a la cuanta esperada, el trmite constitutivo fracasar y se debern restituir los aportes y sus respectivos frutos

b. Fin de la personalidad jurdica

La doctrina actual es unnime al decir que la personalidad jurdica subsiste durante el proceso de liquidacin, para los actos tendientes a la liquidacin, y queda hasta el momento en que la sociedad se extinga definitivamente mediante la inscripcin en el registro de la cuenta final de liquidacin. (art 222 del Ccio)

El mantenimiento de esta personalidad posibilita operaciones de fusin impropia y reconstitucin despus de la disolucin de la sociedad (arts 180 y 250 del Ccio)

La cuestin de la representacin legal suscita dudas en cuanto a lo que sucede una vez inscrita la cuenta final de liquidacin en el registro y surgen procesos en los cuales la sociedad pudiera tener eventuales intereses (fundamentalmente de carcter tributario). Al respecto el Consejo de Estado se pronunci y dijo que para el efecto de reclamar derechos legtimos de los cuales era titular, la sociedad, a pesar de estar liquidada, poda hacerse parte del proceso.

Siguiendo esta argumentacin, se entiende que durante el proceso de liquidacin, el liquidador tiene la facultad de ser sujeto activo o pasivo de procesos, as por medio del liquidador, se facilita el cobro de sumas debidas a la compaa que puedan ser usadas para la satisfaccin de pasivos insolutos o a su reparticin proporcional. (art 222 del Ccio)

La perspectiva contractual del der romano, ha dejado de ser el nico medio aceptado. Con la evolucin de las empresas unipersonales, el carcter colegiado o unipersonal pierde importancia para ser el carcter econmico del nuevo sujeto que nace lo que verdaderamente tiene trascendencia.

La psnalidad jca es un simple elemento tcnico que tiene como consecuencia la separacin patrimonial y la organizacin empresarial.

Aunque el Ccio define la soc como ctto (art 98), con la ley 222 de 1995 surge la posibilidad de la empresa unipersonal que tiene como efecto principal tambin la separacin patrimonial y la limitacin del riesgo.

Se seala que la empresa unipersonal admite la figura llamada CONVERSIN que abre la posibilidad de preservar la personalidad jca para efectos de convertirse en empresa unipersonal a una sociedad en proceso de disolucin (Art 81), de la misma manera admite el proceso inverso.

III. Homogeneidad de tratamiento (civiles y comerciales)

Ley 222 de 1995 equipara su estatus independientemente del objeto social que la sociedad tenga.

Se aplican indistintamente los requisitos de formacin, oponibilidad, contabilidad, matrcula, etc

Se considera regresivo que tras este antecedente de unificacin, se mantengan disposiciones como las que sacan a las sociedades de tipo civil de la inspeccin, vigilancia y control ejercido por la SuperSoc (Dcto 3100 de 1997) y que exceptan a las sociedades civiles de los procesos concursales (Ley 550 de 1999)

IV. Rgimen Uniforme (de personas y de capitales)

No se encuentra una distincin en el Ccio. La Personificacin tiene como consecuencia la separacin patrimonial que se da entre los socios y la sociedad. En el caso de la sociedad de personas, aunque la responsabilidad es ilimitada, los socios sern responsables nicamente SUBSIDIARIAMENTE y nunca de manera principal, esta es la consecuencia de la personificacin, debido a ella los socios tiene el Beneficio de Excusin.

En Estados Unidos por ejemplo a este tipo de soc personalista denominada PARTNERSHIP se le niega la personalidad jca, razn por la cual los socios asumen las obligs sociales de forma directa.

V. Personalidad jurdica en el nuevo rgimen de procesos concursales

Ley 550 de 1999 deja a la persona jurdica-sociedad por fuera del procedimiento concursal respectivo por trmino de 5 aos (tiempo mximo), para permitir que cada uno de los socios o accionistas representen en forma directa sus participaciones de capital.

Esta ley retoma la clasificacin del pasivo interno y del pasivo externo. El pasivo interno es aquel que es debido a cada uno de los socios a ttulo de cuota social, as el accionista, por ser el directamente afectado, representa directamente sus intereses en el proceso concursal.

De esta manera la psnalidad jca se ve seriamente restringida en el proceso de definicin del acuerdo, as el administrador o representante de la soc no tendr poder de veto sobre el acuerdo ya que son los accionistas los sujetos del acuerdo y no la persona jurdica concursada.

La norma desconoce en cierta medida la separacin patrimonial para darle entrada directa a los acreedores internos para que estos decidan segn su inters econmico.

VI. Desarrollo tcnico

a. Nombre

Es el signo que se utiliza para individualizar a la soc y tiene gran importancia econmica y tiene un alto contenido patrimonial. Segn el Acuerdo de Cartagena es el signo que identifica a uno act econmica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Es importante en cuanto representa las cualidades del empresario y es lo que lo vincula directamente con la clientela.

Es exclusivo por lo cual un empresario no podr inscribirse con un nombre ya inscrito y la infraccin de esta prohibicin en trminos de la Ley 256 de 1996 de competencia desleal (usurpacin o imitacin).

sta exclusividad tambin permite al empresario disponer de este nombre, es as como puede reservar el nombre al enajenar un establecimiento de comercio para su uso posterior (art 608 de la Decisin 486 de 2000 de la Comunidad Andina)

La ENSEA es un smbolo que identifica al establecimiento y tambin est protegida, sin embargo bajo un rgimen de proteccin diferente al concebido para las marcas comerciales, las cuales obtienen su proteccin no por el primer uso sino por su uso reiterado (Art 191 de la Decisin 486 de 2000 de la Comunidad Andina).

El nombre se extingue cuando se liquida la sociedad a menos que este sea asignado a alguno de los socios como cuota o parte. El nombre puede ser utilizado tambin como marca; es til para diferenciar a la persona jurdica respecto de otras que se encuentren en el mercado.

i. Razn Social

Es la que permite a los terceros conocer la naturaleza de la persona con la cual estn contratando, el rgimen de resp al cual se somete.

El Art 303 del Ccio dispone que la razn social de una sociedad de carcter personalista estar compuesta por el nombre completo o apellido de al menos uno de sus asociados seguido por las expresiones y compaa, E hijos , hermanos u otras de esa clase.

Para las soc en comandita se requiere que sta contenga el nombre de al menos uno de los socios gestores.

El art 307 num. 1 del Ccio, dispone que el patrimonio de la soc de capitales quedar comprometido cuando se celebren negocios por sus administradores en el giro ordinario de sus gestiones, que de modo inequvoco aparezcan como celebrados por su cuenta y en su inters, o haya obtenido provecho de ellos.

ii. Denominacin social

Es el sistema de identificacin utilizado para las sociedades de capital en las cuales no importa la identidad de sus accionistas sino su objeto social, con esta denominacin social se pretende dar ms una indicacin acerca del sector productivo al cual estn vinculadas.

El art 373 del Ccio dispone que se especifique la tipicidad de la sociedad annima con las letras SA, de no hacerse, los administradores podran verse sancionados mediante la adquisicin de una posicin de resp solidaria e ilimitada por las operaciones sociales que realicen en nombre de la sociedad.

El art 357 del Ccio por su parte dispone que las soc de resp Ltda., deben identificarse as estn representadas por una razn social o por una denominacin social al menos con las iniciales SRL, so pena de hacerse responsables de forma solidaria e ilimitada.

b. Domicilio

Es la circunscripcin territorial pactada en los estatutos. Existe la posibilidad de que los rganos de admn. y la sede principal est en un lugar diferente, pero el mx. rgano de direccin de la compaa siempre tendr que realizar sus reuniones en l, a menos que excepcionalmente se celebren en otra parte pero se tiene que contar con el 100% de la representacin de las acciones o cuotas (art 422 y 426 del Ccio)

Otros derechos como el de fiscalizacin indiv y el cobro de utilidades, se ejerce tambin en el domicilio, a menos que la compaa decida descentralizar este der y permitir su ejercicio en los domicilios secundarios.

El Art. 110 num. 3 del Ccio establece que es posible que el lugar de realizacin de las principales actividades econmicas no coincida con el domicilio estatutario (domicilio principal)

Es posible que la compaa adems del domicilio principal, tenga uno o varios domicilios secundarios con el fin de expandir su act de explotacin econmica. Es importante decir que estos domicilios secundarios constituirn sucursales, que, a diferencia de las agencias (simples establecimientos de comercio), contarn con un representante legal que tendr la capacidad de obligar a la compaa (Art 263 y 264 del Ccio)

El domicilio podr ser cambiado en cualquier momento segn lo dispuesto en el Art. 165 del Ccio (reforma contractual e inscripcin del contrato y modificaciones en la Cm. de ccio del nuevo domicilio)

c. Capacidad

Posibilidad de adq derechos y obligaciones que no son imputados a los soc como personas autnomas sino, en forma directa, al ente legal autnomo que surge al constituirse la sociedad.

Capacidad de ejercicio=> limitada por fsicamente, acta siempre por medio de sus representantes legales

Capacidad de goce=> limitada legalmente, circunscrita a las act o negocio que estn contemplados en el objeto social (Art 99 Ccio). Los explcitamente determinados as como los directamente relacionados con el objeto, los necesarios para ejercer der y oblig derivados de la existencia y act de la sociedad

Objeto social:

Principal=> Actividades econ encaminadas a desarrollar la finalidad lucrativa propuesta por los asociados

Secundario=> Actos jcos que sirven a la soc como medio para alcanzar esa finalidad (este objeto secundario es presunto y no requiere pacto expreso) Por Ej.: enajenac y adq de bienes, aceptar y neg ttulos, operac de mutuo, operac financieras etc

Art 110 num. 4 del Ccio, requiere que se haga una enunciacin clara y completa de las act principales en los estatutos que se incorporen en la escritura pblica de constitucin y advierte que se tendrn por no estipuladas aquellas que se hagan de manera indeterminada o que no guarden rel con el objeto social.

Esta TEORA DE LA ESPECIALIDAD, da a conocer el radio de accin dentro del cual han de gestionar los rganos sociales.

La TEORA ULTRA VIRES, segn la cual la soc carece de capacidad para realizar actos que estn por fuera de su objeto social, razn por la cual, cualquier acto realizado de esta forma (ultra vires) adolecer de nulidad.

Esto permite a los accionistas controlar el destino que se le de a sus aportes

Se ha dicho que los tercero se encuentran amparados de riesgo frente a esta posibilidad de impetrar la nulidad dada la publicidad del objeto en el registro mercantil, sin embargo en la prctica esto no es real dada la velocidad del trfico mercantil que no permite a los terceros estar verificando constantemente el objeto social de cada persona jurdica con la que contratan. Diferentes legislaciones, por ejemplo la norteamericana y la Unin Europea, ha tomado pasos tendientes a debilitar esta rel y a darle carcter vinculante a todos los actos de la compaa auque no exista una rel de medio a fin con el objeto social. Estas legislaciones pasan la resp a los administradores quienes se deben abstener de celebrar operaciones ULTRA VIRES y respecto de los cuales los socios tiene acciones para impedir que se celebren este tipo de actos o para que se suspendan los que estn en ejecucin. De esta forma los actos ULTRA VIRES compromete a la soc a menos que los terceros hubieran actuado de mala f, esto es conociendo que los actos celebrados estaban por fuera del objeto social de la compaa.

Otro punto que se debe considerar es la posibilidad de una sociedad de ser accionista de otra. Al respecto, la Supersociedades ha dicho que se deben cumplir uno de dos presupuestos:

1. Que en los estatutos se hubiera previsto la posibilidad de realizar este tipo de inversiones

2. Que el objeto social de la compaa receptora fuera afn o complementario del de la compaa inversionista

Adicionalmente es preciso anotar que es posible incursionar en una soc con un reg de resp ms exigente, pero responder solamente hasta el monto de su patrimonio.

d. Nacionalidad

Es el vnculo que tiene una persona con un Estado.

No hay un criterio uniforme al respecto pero se pueden identificar tres aspectos:

1. La ley aplicable para su formacin y funcionamiento

2. El rgimen que gobierna las relaciones entre los terceros y el sujeto societario

3. Domicilio social

Ttdo de Der Ccial de Montevideo (1889), ratificado por la Ley 40 de 1993 define como criterio general relativo que las psnas jcas se regirn segn las leyes de su domicilio para ejercitar derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales.

El Ccio define en el art 369 la soc extranjera como aquella constituida conforme a la ley de otro pas y con domicilio principal en el exterior. A CONTRARIO SENSU, se podra definir la sociedad nacional como aquella conformada segn la ley colombiana y domiciliada en territorio colombiano.

Este criterio se diferencia del adoptado por el ACUERDO DE CARTAGENA que dice que la nacionalidad de una EMPRESA est definida por la composicin del capital social. (ojo: se refiere a EMPRESAS y no sociedades, obedece a un criterio ECONMICO ms que jurdico)

e. Patrimonio

Es completamente diferente al Capital Social, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligs en cabeza de una persona natural o jca, de contenido pecuniario y que constituye la prenda general de los acreedores.

El capital por su lado es la suma de los aportes que los socios hacen a la persona jurdica por lo cual son una cuenta del patrimonio.

El nico momento en el que el patrimonio y el capital social pueden coincidir es en el momento de la constitucin de la sociedad, sin embargo lo ms factible es que an en la constitucin, ya se hubieran generado gastos (los mismos de constitucin) para la sociedad por lo cual ni en este momento sera iguales.

El capital es un concepto esttico que no flucta, mientras que el patrimonio es dinmico que est llamado a aumentar o disminuir.

VII. Separacin Patrimonial y Limitacin del riesgo

- La limitacin de la resp es la consecuencia ms importante de la formacin de la personalidad jurdica de la soc. Se da por la necesidad de crear empresas, mediante un sist que reduce el riesgo y garantiza la continuidad de la act econ.

- A pesar de los abusos, la legislac es prudente al momento de establecer extensin de la resp, ya que esto resultara en un desestmulo a la inversin en los mercados pblicos

- Las consecuencias ms importantes de esta separacin son las siguientes:

1. Disminuye costos de vigilancia sobre la act de los administradores

2. Evita costos de control sobre la act de los dems socios. Al ser ltda la resp, los dems socios no tienen que preocuparse por la solvencia de sus consocios. En un sist de resp ilmtda, la insolvencia de los consocios llevara al aumento del riesgo

3. La libre circ de acciones genera un incentivo a la eficiencia de los gerentes. Si estos permiten que las acciones bajen, corren el riesgo de que incursionen inversionistas que adquieran bloques mayoritarios para luego desplazar a los administradores. Es por eso que mantener un alto precio de las acciones se vuelve un incentivo

4. Suministra informacin acerca del valor de una compaa. La libre circulacin de acciones se rige por las leyes de la oferta y la demanda. Hay una relacin directa entre el riesgo y la rentabilidad.

5. La limitacin de la resp permite la diversificacin de los portafolios de inversin, as se diversifica tambin el riesgo

Si la resp fuera siempre ilimitada, nunca sera aconsejable participar en forma minoritaria en ninguna sociedad

Conclusiones:

El trfico es lo que finalmente hace que las tesis acerca de la psnalidad jca se construyan y evolucionen.

Los eventos de abuso del der hacen que surjan nuevos mecanismos de extensin de la resp, proteccin a terceros y desestimacin de la psnalidad jca.

CAP. 2

PROMESA DE CONTRATO, RGIMEN DE PROMOTORES Y

REQUISITOS DE FONDO DEL CONTRATO SOCIAL

1. PRENOTADOS:

El derecho mercantil colombiano se mantiene fiel a un sistema rigurosamente contractual para la creacin de la sociedad y para su personificacin jurdica. El art. 98 del C.Co considera a la sociedad como un contrato y la ley 222 no modific ni subrog dicha disposicin. Por ello, a lo menos en el plano terico, puede aceverarse que no es viable la existencia de una sociedad sin la presencia de un nmero plural de socios.

Debe advertirse la excepcin hecha en el art. 118 C.Co, num 3. Relativa a la devenida sociedad unipersonal, para la cual se permite la continuidad de la compaa por el trmino mximo de 6 meses, establecido en el 220 del Cdigo, para decidir si se enerva la causal de disolucin o para proceder a la liquidacin.

En cuanto a la empresa unipersonal de la ley 222, aunque tiene un rgimen jurdico idntico al de las sociedades de responsabilidad limitada, es claro que su naturaleza jurdica no es societaria.

El debilitamiento de la tesis contractualistas se ha planteado con fuerza en las sociedades annimas abiertas. La crtica es relativa a la formacin del consentimiento y a la relativa imposibilidad de discutir las condiciones del contrato social, para los nuevos socios que entran una vez ya est constituida la sociedad y an para los socios fundadores, por la cantidad de normas de carcter imperativo que las gobiernan.

Yves Guyon: Tesis de la sociedad como institucin. Dice que aunque la voluntad individual es necesaria, ella es muy limitada, ya que demasiadas reglas tienen un carcter imperativo.

El advenimiento de la sociedad unipersonal, ha contribuido a la concepcin muy extendida de que la sociedad es un simple mecanismo de organizacin de la empresa.

A pesar de los inmensos avances, la mayora de la doctrina sigue considerando a la sociedad como un acuerdo de voluntades del cual surgen obligaciones para los contratantes. Lo cierto es que la diferencia especfica entre la comunidad y la sociedad se encuentra en el modo de ejercitar la titularidad de las cosas o derechos: mientras en la sociedad se emplean con la intencin de ejercitar en comn una empresa, en la comunidad predomina la voluntad de gozar inmediatamente de ellos.

Por esta razn, los contratos de colaboracin y sus desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios, les resultan tambin aplicables al contrato social.

Las normas del C.C y C.Co gobiernan los principios de los contratos de derecho privado. Veamos algunas normas relativas a estos:

a. Art. 1546 C.C: la condicin resolutoria tcita, que solo opera en los denominados contratos bilaterales. En el contrato de sociedad, el mero incumplimiento de uno de los asociados no exonera a los dems de su obligacin de aportar. Por tanto, no puede aplicarse.

b. Art. 1609 C.C: Exceptio non adimpleti contractus, tampoco tiene cabida en materia de sociedades. Tampoco le es dable escapar a las consecuencias de la mora por el simple hecho de que alguno o algunos de los otros asociados hubiere incurrido en esa conducta.

c. Art. 903 C.Co: Nulidades parciales. Seala para los negocios jurdicos plurilaterales aquellas hiptesis en que la nulidad afecta el vnculo de uno solo de los contratantes, sin que por ello se produzca la nulidad de todo el negocio, a menos que su participacin, segn las circunstancias, sea esencial para la consecucin del fin previsto.

En la estructura contractual de las sociedades, a diferencia de lo que ocurre en los contratos de contraprestacin, no existe para los asociados una reciprocidad en las prestaciones a las que se obligan los dems, sino ms bien un beneficio representado en la posibilidad de participar de las utilidades sociales conforme a lo previsto en el contrato. Ac la sociedad es la que es la acreedora de las prestaciones de los socios, de tal manera que la relacin sinalagmtica surge de manera mediata o indirecta.

Los intereses de los asociados no son coincidentes sino ms bien contrapuestos. Existen intereses egostas, ya que se pretende alcanzar las mayores ventajas invirtiendo lo menos posible. Lo que s es que a los asociados los impulsa una misma finalidad: desarrollar una actividad en comn para obtener un beneficio y repartirlo.

Adems deben tenerse en cuenta las normas contenidas en la legislacin societaria.

2. LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD:

En el caso de la sociedad, los sujetos pueden dilatar en el tiempo el surtimiento de la sociedad sin que ello afecte la seguridad jurdica respecto de la efectiva celebracin del contrato social.

A) Nocin:

Art. 861 C.Co: consagra en general la promesa y se limita a sealar que es una prestacin de hacer que se sujetar a las formalidades a que se sujeta para su validez.

La CSJ en 1983 fij la necesidad de establecer en forma determinada el plazo y la condicin de que pende el negocio prometido, so pena de considerar que el contrato de promesa es absolutamente nulo.

En relacin con las formalidades para el contrato de promesa en general, mientras que para la CSJ se trata de un contrato consensual (art. 824 C.Co segn el cual es necesario que la ley exija una formalidad para que el contrato pueda considerarse solemne. Lo que la CSJ ha dejado en claro es que el contrato debe reunir los requisitos para su existencia), un importante sector de la doctrina ha sostenido que debera ser solemne con fundamento en el art. 822 C.Co. (remisin a normas del C.C que exigen que se haga por escrito)

El art. 119 C.Co se refiere especficamente al contrato de promesa de sociedad e indica que debe hacerse por escrito, con las formalidades del art. 101 C.Co y expresando el plazo o la condicin. No da tampoco una definicin sino que impone los requisitos.

Art. 1611 C.C, subrogado por el art. 89 de la Ley 153 de 1887: Regula la promesa de contrato de manera ms detallada: a) debe constar por escrito b)necesidad de pactar el plazo o condicin y contiene dos condiciones especiales: c) que rena los requisitos de validez del contrato d) que para perfeccionarlo solo falten la tradicin o las formalidades legales.

Es evidente que el art. 119 excluye la aplicacin de esta norma civil en los que en el 119 se contempla. Sin embargo, por aplicacin del 822 necesita remitirse a los asuntos que no contempla cual es el de que concurran los requisitos de validez del negocio jurdico.

B) Caractersticas especiales del contrato de promesa de sociedad:

a. La finalidad del contrato de promesa es llevar a cabo el negocio jurdico prometido.

b. la promesa constituye un contrato principal.

d. Se crean obligaciones que dan lugar a la realizacin de un nuevo negocio. Por ello no se afectara la existencia o validez de la promesa por el hecho de que la sociedad prometida no llegara a establecerse; la promesa es cierta y exigible y se pueden hacer cumplir las obligaciones por medio de la jurisdiccin.

e. El contrato de promesa es de ejecucin instantnea, el trmino implica simplemente que las prestaciones se difieren en el tiempo, se crea entonces una obligacin de hacer, constituir la sociedad.

f. Es de carcter solemne. Debe hacerse por escrito. La ley exige que se incluyan las clusulas del art. 110 C.Co relativas al contenido de la escritura pblica de constitucin.

g. As, mientras el contrato de sociedad es consensual, el de promesa es solemne.

C) Requisitos de la promesa del contrato de sociedad:

Art. 119 C.Co: que conste por escrito, que se seale un plazo o condicin y que contenga las clusulas que deban expresarse en el contrato prometido. Puesto que se trata de elementos esenciales y formalidades sustanciales, la omisin de cualquiera de ellos debe conducir a la inexistencia del negocio jurdico respectivo.

No cabe por tanto la polmica aludida respecto de la consensualidad del contrato de promesa de sociedad.

Es bueno tener en cuenta que a partir de la vigencia de la ley 527 de 1999, tales formalidades (firma, documento y escrito), se entienden cumplidas cuando el contrato consta en un mensaje de datos (art. 6, quedar satisfecho el requisito del escrito por un mensaje de datos, si la informacin que este contiene es accesible para una posterior consulta). Un mensaje electrnico tambin equivale al concepto de documento.

No ser tampoco indispensable que el respectivo mensaje de datos haya sido suscrito mediante el sistema de firmas digitales (la firma digital es un valor numrico, que permite la identificacin y no-modificacin del original mensaje)

La norma prev que el plazo indicado para el acaecimiento de la condicin, no puede superar los dos aos. Esta norma implica una remisin a las normas sobre obligaciones condicionales del C.C (1542). Transcurrido ese lapso, las partes quedarn liberadas de cualquier obligacin relativa a la constitucin de la sociedad.

Por ltimo, la norma exige la determinacin del contrato prometido. Esto protege la seguridad jurdica de los promitentes, pues la totalidad de las condiciones estatutarias que regirn la sociedad son conocidas a priori por los futuros asociados.

De acuerdo con una concepcin ms moderna, el proyecto de ley 119 de 1993 distingua entre las clusulas de inclusin obligatoria y las que correspondan a la voluntad de estipulacin de los asociados. En lo no previsto, se segua la aplicacin supletiva de los elementos de la naturaleza. Sin embargo, la ley 222 no incluy dicha apreciacin.

Nada obsta para que en el momento de suscribir la escritura, por unanimidad puedan cambiarse las clusulas, o que despus de constituida la sociedad se modifiquen por mayora.

D) efectos del contrato de promesa de sociedad:

El principal efecto del contrato de promesa de sociedad es generar una obligacin de hacer consistente en celebrar el contrato social. Para lograr la debida constitucin es necesario que se otorgue escritura pblica. Para ello, deber haberse previsto en el documento de promesa, la notara en la cual se va a elevar la escritura. La comparecencia de todos los promitentes, bien directamente o por representante es necesaria, salvo en el caso de las sociedades en comandita en donde slo se requieren los gestores.

Otro efecto consiste en la eventual responsabilidad que los promitentes podran tener ante terceros. El art. 119 C.Co afirma que respondern solidaria e ilimitadamente por las operaciones antes de la constitucin. Es un rgimen parecido al de la sociedad de hecho y ello se explica por la inexistencia de una persona jurdica y por la necesaria proteccin de los terceros contratistas.

En otros sistemas, se incentiva la promocin mediante un sistema de asuncin automtica de las deudas por parte de la nueva sociedad.

Existe la posibilidad de que se pacten dentro del contrato algunas prestaciones tendientes al mejor desarrollo de la promesa. Son obligaciones propias del contrato de sociedad y son exigibles con las consecuencias que la ley consagra.

3. LOS PROMOTORES DE LA SOCIEDAD:

Los promotores de empresas facilitan la creacin de sociedades.

Art. 140 C.Co "son promotores quienes hayan planeado la organizacin de una empresa y presentado estudios tcnicos de su factibilidad"

La definicin es amplia, de manera que incluye cualquier persona natural o jurdica que facilite el proceso de formacin de sociedades. Con buen criterio adems la norma se expresa acerca de los promotores de empresa y no de sociedades que es un trmino ms restringido.

Art. 50 y siguientes Ley 222: Se refiere a una categora exclusiva de promotores para las sociedades annimas que usen el mecanismo de la suscripcin sucesiva.

A) Responsabilidad de los promotores:

Art. 140 C.Co: respondern solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contradas para constituir la sociedad y si esta no se perfecciona, carecern de toda accin contra los presuntos constituyentes.

La responsabilidad solidaria se restringe a las obligaciones adquiridas en funcin de la creacin de la sociedad. Se trata de un caso de difcil identificacin. Si la sociedad fuera colectiva, respondern solidaria e ilimitadamente, si es annima, se limita a los aportes.

B) Remuneracin de los promotores:

Los promotores reciben la remuneracin prevista en el art. 141 C.Co. los beneficios por la labor deben formar parte del contrato social y, por lo tanto, constar en la escritura pblica de constitucin.

Se les puede otorgar bajo dos modalidades: un porcentaje calculado sobre las utilidades lquidas que la misma sociedad propuesta llegue a generar o un privilegio econmico adicional otorgado en relacin con las acciones, cuotas o partes de inters que los promotores obtengan en el momento de constituida la sociedad.

Las normas vigentes limitan el monto. Las sumas no pueden exceder del 15% de las utilidades lquidas que la sociedad obtenga en cada ejercicio. Y una limitacin temporal de cinco aos, contados a partir del primer ejercicio social. (Cualquier estipulacin en contrario se considerar como no-escrita segn el art. 141 C.Co) Esto protege el inters de los asociados, pero puede afectar el incentivo de los promotores.

Cabe preguntarse si es factible estipular otras remuneraciones para los promotores en un principio adolecera de ineficacia segn el 899 C.Co. Con todo, parecera viable y lcito que los promotores obtuvieran remuneraciones distintas en aquellos casos en que el pago de estas no estuviera vinculado a las utilidades sociales. As, en vez de tener naturaleza societaria, tendra ms bien naturaleza de vnculo contractual con respecto al prestador del servicio. Implicaran tan solo un pasivo de la sociedad representado en una cuenta por pagar a favor del contratista.

El art. 141 prescribe una obligacin adicional para la sociedad cuya promocin se hubiere efectuado: que en todo reglamento de colocacin de acciones destinadas a ser suscritas por personas no accionistas, y mientras subsistan las ventajas o privilegios, se inserte el texto de las clusulas estatutarias. Adems, se requiere que en el balance general anexo se deje constancia del plazo que falta para la extincin de privilegios y beneficios econmicos. (la norma se refiere a acciones porque las cuotas o partes de inters no se producen por emisin)

4. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO SOCIAL:

ART. 1501 C.C: Son de la esencia aquellas cosas sin las cuales un contrato no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.

Sin embargo, no existe unanimidad en la doctrina acerca de los elementos esenciales del contrato de sociedad. La forma ms prctica de dilucidarlos es a travs del art. 98 C.Co. ("por el contrato de sociedad, dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social")

A) Pluralidad:

Este requisito se requiere no solo en la constitucin sino durante toda la existencia de la sociedad. Una causal de disolucin es la unipersonalidad sobrevenida (art. 218 C.Co) en donde la reduccin de los socios por debajo de lo requerido ocasiona una causal de disolucin.

Se requiere el concurso de dos o ms personas para la configuracin de la sociedad.

La figura de la empresa unipersonal, a pesar de regirse por las mismas normas propias de las compaas no forma parte del gnero de las sociedades ni afecta la concepcin vigente para estas.

Adems, est la usual inclusin de un elemento subjetivo (animus societatis y affectio societatis), que es la intencin de los contratantes de asumir conjuntamente el riesgo derivado de la empresa o actividad social. Tiene origen en la doctrina y jurisprudencia.

Doctrina (Merle): La institucin del animus es de utilidad prctica para calificar los contratos en situaciones de incertidumbre y distinguir las sociedades ficticias. (Gabino P) es lo que distingue a una sociedad de una comunidad.

Jurisprudencia: CSJ hay que recurrir a la intencin de las partes y no a lo que estas han dicho.

Aunque es claro que el elemento se pone de manifiesto en las sociedades constituidas intuito personae, no es evidente su presencia en las sociedades de capital y menos an en aquellas en que sus acciones se negocian en mercado pblico de valores. Por ello parece difcil considerar que dicho elemento pueda proclamares de las relaciones societarias de ndole capitalista como un factor diferente al simple consentimiento expresado en el acto constitutivo.

La presunta exigencia de que se mantenga durante toda la vida de la sociedad crea dificultades de interpretacin, porque implica que si llegare a faltar en cualquier tiempo, el vnculo del asociado se afectara. Cabra preguntarse si la prdida sobreviniente de este elemento tiene la virtualidad para hacer inexistente el vnculo contractual del respectivo asociado. No parece lgica esta conclusin a pesar de que el art. 898 C.Co castiga con inexistencia la falta de un elemento esencial.

Podra decirse que no existe el nimo societario cuando se presenta un bloqueo sobreviniente de los organismos por obra de uno o varios de los asociados? En este caso, la solucin, muy distinta, sera la declaratoria de disolucin por el acaecimiento de una causa legal (Art. 218 ord. 2 C.Co)

Con frecuencia se discute si el elemento tiene diferencia con el consentimiento en el momento de celebrar el contrato. Podr decirse que cuando hay un intuito personae el nimo estar en funcin de este, y cuando es intuito pecuniae, el nimo tendr que ver con este factor.

B) Aportes:

Se hace indispensable la conformacin de un fondo social. Los aportes pueden ser en dinero, en industria o en especie.

Art. 138 C.Co: cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligacin del aportante se considerar cumplida sucesivamente por la suma peridica que represente el servicio. Los derechos del accionista solamente nacen en cuanto vaya operando este fenmeno, denominado "liberacin o rendicin de cuotas de capital social"

Debe distinguirse el aporte entendido como la obligacin que adquiere el socio con la sociedad, consistente en una prestacin de contenido econmico y la integracin efectiva del capital social. Aportar significa la obligacin de dar o hacer algo a favor de una sociedad; aporte es toda prestacin de algo que tenga valor de uso y valor de cambio dado o hecho por los asociados a favor de la compaa; y pagar el aporte es entregarlo o cumplirlo en el lugar, forma y tiempo estipulados.

La obligacin puede cumplirse sin que implique per se la exclusin del asociado. Adems, no siempre existe la obligacin de pagar ntegramente el aporte en el momento de comprometerse a efectuarlo.

De ah que no puede confundirse la falta absoluta de aportes (que acarrea la inexistencia de la sociedad), con el hecho de que su cumplimiento se difiera en el tiempo.

Debe recordarse que en las sociedades de responsabilidad limitada el aporte debe ser ntegramente pagado al momento de la constitucin o cuando se produzca un aumento de capital (art. 354 C.Co)

El aporte configura el status socii, que no es sino el conjunto de derechos y obligaciones que surgen para el asociado a partir de la vinculacin contractual de la sociedad.

C) Utilidades:

La participacin en las utilidades sociales constituye la retribucin principal que reciben los asociados por su concurso en el contrato social.

La vocacin que cada socio tiene para recibir utilidades, constituye la contrapartida necesaria del riesgo que los asociados asumen por su participacin en la sociedad.

El beneficio configura el nimo de lucro subjetivo: se refleja en primer lugar en el incremento patrimonial que acaece en la sociedad y, en segundo trmino, en la efectiva distribucin que se efecta entre los asociados.

Sirve de diferencia con otras organizaciones empresariales en las que los beneficios econmicos no estn destinados a su efectiva reparticin. (Como las asociaciones de derecho privado: corporaciones, fundaciones y otras personas jurdicas). En estas, la simple rebaja en el monto de ciertas obligaciones del asociado, o algunos beneficios pecuniarios respecto de la sociedad, no pueden entenderse como utilidades.

La SuperSociedades ha dicho que todas las actividades y operaciones de la sociedad deben estar encaminadas a la consecucin de las utilidades, no sindoles dable la ejecucin de actos gratuitos en forma permanente.

La reparticin de las prdidas no se menciona como elemento esencial del contrato, porque la finalidad de los asociados se orienta al objetivo contrario. No significa esto que no deban asumirlas.

Se discute acerca de las clusulas que priven de las utilidades a los asociados. Para algn sector de la doctrina generan la inexistencia de la sociedad, para otros, se debe supletivamnete aplicar la reparticin de utilidades de la ley.

Dos situaciones fcticas deben diferenciarse:

a. Es inexistente la sociedad si se hubiere previsto que los asociados no percibirn utilidades, por falta de uno de los elementos esenciales. Tambin es inexistente si se prev que las utilidades sern reinvertidas en la empresa social de manera indefinida o por un trmino incompatible con la finalidad lucrativa del contrato.

b. La previsin segn la cual alguno o algunos de los asociados no percibirn utilidades tiene la sancin de ineficacia prescrita para las clusulas leoninas (Art. 150 C.Co) la consecuencia es la aplicacin supletiva del precepto.

Aunque es claro que es viable diferir durante un tiempo la oportunidad para recibir utilidades sociales, es claro que la posibilidad de percibirlas no puede ser negada en el contrato.

Se protege el derecho de los asociados a participar en las utilidades sociales mediante restricciones respecto de las cuantas mnimas que deber repartirse (art. 155 y 454 C.Co) y prohibiciones de sociedad leonina (art. 150 C.Co)

Las utilidades deben pagarse en dinero (art. 156 C.Co) y se permite bajo ciertas circunstancias el pago de utilidades en forma de acciones liberadas de la sociedad, pero este se restringe, para que los accionistas minoritarios no vean frustrado su inters de recibir utilidades en forma lquida.

Art. 455 C.Co dice que se requiere una mayora del 80% en la asamblea. En caso contrario, solo podrn entregarse a quienes efectivamente hayan aceptado.

Art. 33 L 222: cuando haya una situacin de control slo podr pagarse a los socios que as lo acepten.

D) Objeto:

a. Objeto del contrato de sociedad: obligaciones que los asociados asumen.

c. objeto de las obligaciones asumidas: Aportes

d. Objeto de la sociedad: empresa o actividad de explotacin econmica que los asociados se proponen acometer. En este sentido constituye un elemento de la esencia. (Art. 25 C.Co)

Desde luego, para que la sociedad exista no se requiere el ejercicio efectivo e inmediato de la actividad de explotacin econmica prevista en el objeto social. Basta simplemente, que la sociedad pueda desarrollarla de manera potencial.

Y es que existen sociedades de fachada como un medio para mimetizar actividades ilcitas, que encuentran sancin especfica en la ley de extincin de dominio (Ley 333 de 1996)

Art. 23 L 222: Es deber de los administradores realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. Aunque la inactividad no implica per se un acto censurable que justifique una sancin a los administradores, podra llegar a serlo si como consecuencia de no desarrollar el objeto social se le causan perjuicios a la sociedad, a los asociados o a terceros. En este supuesto dar lugar a la presuncin de culpa de los administradores (art. 200 C.Co)

5. CONDICIONES DE VALIDEZ:

Los requisitos del 1502 C.C son los mismos del art. 101 C.Co.

Sin embargo, existen particularidades propias de cada tipo de sociedad. Tambin deben tenerse en cuenta caractersticas propias del contrato de colaboracin.

Hay que distinguir tambin los que afectan la sociedad en su totalidad y las que afectan a un solo asociado. Art. 104 C.Co los vicios afectarn nicamente la relacin contractual del asociado en quien concurran.

Podra subsistir el contrato s:

a. en quienes recaiga no sean indispensables.

b. Se mantenga la pluralidad exigida por la ley.

c. Que el aporte no sea fundamental para la continuidad de la sociedad.

Cuando la nulidad afecta la vinculacin de uno de los asociados, trae como consecuencia la disolucin parcial de la sociedad. Es la continuidad de la sociedad con la concurrencia de los dems contratantes y el rompimiento del vnculo de la persona afectada por la nulidad. Tiene efectos ex tunc y da lugar al reembolso de los aportes, salvo por objeto o causa ilcitos. (art. 150 C.cO9

En los casos de nulidad general del contrato social, la disolucin debe dar lugar a su liquidacin, y se conduce a la restitucin de los aportes de los asociados luego de pagar el pasivo externo.

A) Capacidad:

Toda persona se presume capaz salvo los que diga expresamente la ley.

Hay capacidades absolutas, relativas y particulares.

Absolutos: dementes, impberes y SMQNPDAEPE. (nulidad absoluta)

Relativos: menores adultos y disipadores bajo interdiccin. (nulidad relativa)

Particulares: prohibiciones de la ley a ciertas personas para ejecutar determinados actos.

En el rgimen del contrato social parecen confundirse todos los conceptos.

Se presenta cierta incapacidad especial por cuyo efecto los incapaces no pueden participar en algunos tipos de sociedades en que se da una grave exposicin al riesgo que trasciende el monto de sus aportes. Ni siquiera se puede actuar por intermedio de representante.

Art. 108 C.Co: Tanto la nulidad absoluta como la relativa, pueden ser saneadas por los asociados en quienes concurran. El trmino de prescripcin se unifica para 2 aos. (En civil, la nulidad absoluta tiene prescripcin extraordinaria y la relativa ordinaria)

Art. 103 C.Co: Se refera a la inhabilitacin de edad y fue derogado parcialmente al fijarse la mayora de edad en 18 aos (antes era 21). Adems estableca la imposibilidad para que los menores de edad participaran en cualquier tipo de sociedad que comprometiera ilimitadamente la responsabilidad de los socios. Una interpretacin amplsima de la expresin habra conducido a la aplicacin imprctica de que no podran pertenecer a ningn tipo de sociedad. En efecto, figuras como la nulidad judicialmente declarada o el levantamiento del velo societario, hacen que cualquier sociedad pueda caer en este tipo de responsabilidad ilimitada. Adems, se llegaba a la conclusin indubitable de que los menores no podan participar en las sociedades de responsabilidad limitada, por las disposiciones laborales y tributarias y porque ene ellas es posible pactar ms responsabilidad. Esto era imprctico y contrario a lo que estaba sucediendo en la realidad.

La disposicin fue subrogada por el art. 2 de la Ley 222.

Adems, antes de la Ley 222 no haba tratamiento homogneo para los incapaces., se exclua a los SMQNPDAEPE, a los dementes y a los disipadores, por decir "menores", y ello no poda suplirse con la analoga. Ms grave an era la disposicin del art. 319 C.Co. segn el cual la compaa colectiva se disuelve por incapacidad sobreviniente de alguno de los socios. De tal manera que para los dems incapaces no hay problema al momento de constituir la sociedad, pero si alguno llagare a contraer dicha capacidad luego de constituida la sociedad, si es una causal de disolucin.

La solucin del art. 2 de la L 222 es establecer una prohibicin para todos los incapaces, sin distincin alguna. No podrn ser socios de compaas colectivas ni gestores de sociedades en comandita. Estn habilitados para participar en cualquier otra especie de sociedad por conducto de su representante o con su autorizacin segn el caso.

La norma no incluy dentro de las prohibiciones a la sociedad de hecho, pues la ley faculta a los socios para pedir en cualquier momento la liquidacin.

La L 222 suprime el procedimiento de autorizacin judicial para aportes de bienes races de incapaces. Se baso para esto en la buena fe y en que el riesgo igual siempre va a estar limitado.

Existe una previsin especial en materia de capacidad para las empresas unipersonales (Art. 71 L 222) y es que el que la constituye debe tener las mismas calidades requeridas para el ejercicio del comercio. Los incapaces pueden por conducto de sus representantes o con su autorizacin, segn la clase de sociedad.

Esta claro que las personas jurdicas de naturaleza societaria o no societaria estn facultadas y tienen capacidad para participar en otras sociedades siempre y cuando que existe afinidad entre el objeto social de la compaa inversionista y la receptora y que el rgano social competente haya impartido la autorizacin (art. 99 C.Co). Si se trata de sociedades colectivas estar sujeto a la aprobacin de todos los asociados (art. 295 C.Co.)

Art. 102 C.Co: se permite la celebracin de contratos de sociedad entre padres e hijos y entre cnyuges, as sean los nicos asociados.

El C.Co establece unas incapacidades especiales en razn al conflicto de inters que puede suscitarse en ciertos casos:

a. Art. 205: revisor fiscal no puede ser asociado de la compaa.

b. Art. 262: sociedades subordinadas no pueden tener cuotas o partes de inters en las sociedades que las dirijan o controlen. 8imbricacin societaria)

B) Consentimiento libre de vicios:

El consentimiento es la expresin de voluntad de los contratantes. Y como es un contrato plurilateral, no se requiere solo la manifestacin de voluntad de cada uno de los socios sino tambin el concurso o la convergencia de las voluntades individuales. El consentimiento adems debe versar sobre la totalidad del contrato social.

En cuanto a personas jurdicas supone la compatibilidad en las actividades de explotacin econmica. Todo ello se deriva del principio de la especialidad.

Si al que aporta es una sociedad, se requieren adems las autorizaciones pertinentes.

Art. 101 C.Co: error, fuerza y dolo.

a) Error:

Se trata de errores de hecho:

a. Error esencial: el que versa sobre los mviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. Se necesita que haya ocurrido con relacin a un aspecto fundamental para los asociados, cuyo carcter haya sido determinante en la expresin del consentimiento. Es la falsa causa, los contratantes no habran contratado de no haber sido por ello. Es difcil conocer este tipo de error y rara vez se presenta en el contrato social.

b. Error in personam: Tiene carcter de dirimente en la voluntad solo en los casos en que el contrato social se celebre en consideracin a la persona, como en la sociedad colectiva o en la en comandita en los gestores. Es dudosa su presencia en las de responsabilidad limitada. Debe tenerse en cuenta en aquellas en las que se han previsto rasgos configurativos del intuito personae.

c. Error in negotio: Solo tiene virtualidad para ser dirimente de la voluntad en aquellos casos en que por efecto del error, la especie o tipo de sociedad escogida, sea distinta de la que el socio entendi contraer y en consecuencia asuma una responsabilidad superior a la que tuvo la intencin de asumir.

En la prctica parece muy poco probable la existencia de las dos ltimas. No parece fcil ante la existencia de la escritura pblica de constitucin demostrar que se ignoraba el tipo societario. El Decreto 960 de 1970, art. 35 dice que se tendr que leer a todos los asociados la escritura con el efecto de que se modifique lo necesario, y la firma de los otorgantes demuestra su aprobacin.

b) Fuerza:

Debe acudirse a la legislacin civil (Art. 1513 C.C).

La doctrina ha sealado que la fuerza debe ser injusta, grave y determinante de la voluntad del contratante para ser dirimente de la voluntad. Estos tres criterios se evalan con base en un patrn subjetivo que implica definir las condiciones particulares de la persona en quien se ha ejercido la fuerza. La causa se distingue del error en la causa misma del negocio jurdico: el contrato por error no tiene mvil real, el de fuerza s tiene mvil real, pero la fuerza determina un mal funcionamiento del proceso volitivo.

c) Dolo:

Art. 63 C.C: Intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. La doctrina, como vicio de la voluntad lo ha definido como maquinaciones fraudulentas hechas a sabiendas con el propsito de impulsar a una persona a dar su consentimiento. Segn la CSJ el dolo debe ser principal, es decir, determinante de la voluntad. El dolo debe provenir necesariamente de una de las partes. Puesto que el dolo no se presume sino en los casos expresamente previstos en la ley, debe probarse por quien lo alega.C) Licitud del objeto:

Art. 104 C.Co inc. 3: habr objeto ilcito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden pblico. En cuanto al objeto de la obligacin: solo son susceptibles de aportacin aquellos bienes que se encuentren dentro del comercio y que las prestaciones no sean contrarias al orden pblico. En cuanto al objeto de la sociedad: es ilcito cuando la actividad