LA NECESIDAD DEL CAMBIO DE LA NORMATIVA CUBANA EN SEDE

DEL RESARCIMIENTO DEL DAÑO PATRIMONIAL EN LA

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

Lic. Ana Cristina Román Rodríguez.

cip308@cip.enet.cu

RESUMEN

Como la vida del hombre no se comprende sin responsabilidad ya ética o

jurídica, el Derecho como ciencia que actúa una veces disuasoria y otras

represiva ante los conflictos sociales ha hecho suya esta categoría jurídica, a la

que ha denominado responsabilidad jurídica civil y que importa a todos los

operadores jurídicos independientemente de su especialización en una u otra

materia porque está presente en todas. Ofrecer una visión general del daño

material, sus requisitos y el sistema reparador cubano es la esencia de este

trabajo, en el que no se ha incluido el tratamiento de su valorización o

cuantificación, que merece por lo extenso y complejo un estudio aparte. La

investigación hace hincapié en evaluar dentro del resarcimiento del daño

patrimonial, la determinación del objeto de la obligación de reparación, faceta

ésta que lo contempla desde la perspectiva de aquello que hay que reparar,

desde la óptica de la medida del resarcimiento, haciéndose con ello más

patente la íntima y necesaria relación entre el daño y su reparación. De este

análisis se pone de relieve las perturbaciones lesivas en el goce de meros

derechos sobre bienes futuros de los perjudicados, de los pueden proyectarse

intereses patrimoniales que se escapan hoy de la tutela jurídica en materia de

derecho de daños en sede de responsabilidad extracontractual.

DESARROLLO

I. Nociones generales sobre el daño resarcible

1.1 El daño como vocablo común. Generalidades entor no al tema.

Con el término «daño» se hace referencia, en sentido amplio, a cualquier tipo

de consecuencia perjudicial que padece una persona con motivo de una

conducta propia, ajena o, incluso, con ocasión de un fenómeno natural, no

imputable a sujeto alguno. En este sentido lato o extenso, se habla también de

daño para referirse al menoscabo o destrucción que afecta a cualquier bien,

independientemente de que dicho bien sirva o no a la satisfacción de una

necesidad humana, es decir, sin que sea preciso que ese daño se ponga en

relación con persona alguna1

En efecto, en la vida diaria hablamos a menudo de daños. Lo hacemos para

poner de manifiesto que una cosa ha sido objeto de menoscabo o destrucción

o, más frecuentemente, para afirmar que alguien ha sufrido una molestia, una

incomodidad, un dolor, una pérdida económica, etc. Situaciones todas ellas que

pueden derivar o provenir de las más diversas causas.

Así, por ejemplo, cuando tiene lugar un desastre natural (un terremoto, un

huracán, una inundación) se habla de los daños producidos, englobando en tal

expresión un conjunto amplio y variado de situaciones nocivas: daños a las

cosas, a las personas, al entorno natural... También se alude al daño sufrido en

los casos en que alguien se causa lesiones a sí mismo de forma voluntaria o

accidental o cuando una persona sufre porque se ha roto una relación de

afecto o de amistad. Es evidente, asimismo, que algunas conductas ajenas,

aun siendo perfectamente lícitas, pueden afectar a los intereses de otros. Así

ocurre cuando un sujeto se impone a sus competidores al ganar un puesto de

trabajo o cuando un negocio, respetando las normas de la competencia,

consigue incrementar sus ventas en detrimento de otros comerciantes.

1 En coherencia con lo expuesto, DE CUPIS, A., afirma que el objeto del daño entendido genéricamente es «cualquier situación favorable que se refiera o no a seres humanos» [El daño (Traducción española de la 2.ª edición italiana por ÁNGEL MARTÍNEZ SARRIÓN), Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1975, p. 109].

Así las cosas, podemos concluir que el daño en sentido material, esto es, como

hecho de la realidad, constituye un concepto amplio2 y, por tal razón, se hace

preciso delimitarlo con el fin de determinar los casos en los que el daño o

perjuicio adquiere relevancia jurídica.

1.2 El daño en sentido jurídico. Su definición

La institución del daño es tan antigua, como la Comunidad Primitiva, en esta al

causarse un daño a una persona o a bienes de otro despertaba en la víctima el

instinto de la venganza, se respondía a un instinto natural de devolver el mal

por ese mal que se había sufrido. Era una reacción absolutamente espontánea.

En esta época la cuestión de los daños y la necesidad de su resarcimiento se

hallaban al margen del derecho. A la violencia se oponía con la violencia. El

mal se pagaba con el mal. Por el daño recibido se causaba un daño

semejante. Es la Ley del Talión: “ojo por ojo y diente por diente”.

Es éste el período de la venganza privada, la forma más imperfecta y más

antigua de represión de la injusticia, este es el período de la composición legal

y del delito privado. Aquí el Estado fija para cada delito una cierta suma de

dinero que el ofendido debe aceptar y el ofensor está obligado a pagar, según

afirma MAZEADU Y TUNC3 .

La noción de daño, tanto en la Doctrina como en la jurisprudencia4,

corresponde tanto al detrimento, pérdida o menoscabo que puedan afectar a

una persona en sí mismo, como a los que puedan comprometer su patrimonio.

Entender como daño al menoscabo a un bien, implica dar un concepto

demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Para salvar el

concepto, debemos relacionar el menoscabo con el derecho, para así

precisarlo.

1. Esta idea de lesión, aunque ampliada, no es completa: produce un

efecto multiplicador en relación a la cantidad de bienes lesionados: físico-

2 Desde esta perspectiva, ATAZ LÓPEZ señala que el daño en sentido material constituye un «concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo» (ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos y la responsabilidad civil, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 319). 3 MAZEADU, H.: y TUNC, A.: “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, traducción de Alcalá Zamora y Castillo de la 5ª ed., Ed. Ejea, Buenos Aires, 1961. 4 Bueres, J., Responsabilidad por daños, Editorial Porrúa, México, 1999.

patrimonial-espiritual-psíquico-estético-lucro cesante-emergente-privación de

uso en sí mismo, etcétera. Y también decir que daño es la lesión a un bien o

derecho subjetivo, es erróneo, porque es algo difuso, ya que encontramos

derechos subjetivos que no dan al resarcimiento, pues son sólo interés de

hecho.

2. A la idea del menoscabo a un bien debe agregársele la de que sea

producido en violación a una norma jurídica (antijuridicidad), y la de hacer

nacer la responsabilidad de la persona.

3. ¿Qué hacer? Entender que daño es toda lesión a un interés jurídico,

siendo el interés el núcleo sobre el que gira el derecho subjetivo, y donde el

interés es la facultad para lograr satisfacer cierta necesidad.

4. Si queremos clasificar el daño resarcible, no hay que atender a la

naturaleza de los derechos lesionados, sino al daño en sí mismo. Esto es, a los

efectos y consecuencias de la lesión.

5. Aquí encontramos la connotación que queremos: No puede definirse

algo por sus consecuencias, las secuelas o efectos que pueden ser tanto

patrimoniales como espirituales no son el daño mismo, son parte de él. Es por

ello que cabe aquí decir que el daño será toda lesión a un interés legítimo.

Si bien en lato sensu, el término se refiere a toda suerte de mal material o

moral, en sentido jurídico el daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso

fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad de entre el autor y

el efecto. En principio, el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una

sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan solo indemnización, y el

fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta

materia.

Rafael Piña Varo, en su Diccionario de Derecho, define el daño como la

perdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de

una obligación (Art. 2108 del Código Civil para el D. F.). Esta definición se debe

entender en el sentido de daño material. El daño también puede ser moral.

También se define como el mal, perjuicio, deterioro causado a una persona por

otra u otras, o por el hecho de las cosas. De este modo, en el ámbito federal, el

Artículo 2108 del Código Civil vigente, entiende por daño "la perdida o

menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una

obligación."

El daño suele definirse como el menoscabo que a consecuencia de un

acaecimiento o evento determinado, sufre una persona en sus bienes vitales,

en su propiedad o en su patrimonio.5

Además el daño se ha definido como un perjuicio, pérdida o menoscabo, que

recae sobre bienes jurídicos de una persona; debe ser, de alguna manera, De

ahí que el concepto de daño tiene base fáctica. Contribuye a perfilar el daño, la

noción de interés por el cual se computa la diferencia de valoración que éste

representa para el titular lesionado. Teniendo en cuenta la idea de interés, el

daño se determina mediante una operación de cálculo, comparando la

situación real del sujeto después del evento dañoso y el estado imaginario que

presentaría si éste no hubiese ocurrido. La diferencia resultante indica la

existencia del daño y su cuantía.

En Derecho Civil, la palabra "daño" representa el detrimento, perjuicio,

menoscabo que por acción de otro se recibe en la persona o en los bienes.

Resulta además la lesión a intereses jurídicos, ya sean patrimoniales o

extramatrimoniales, pues el interés es el núcleo de la tutela jurídica. Reparar el

daño es recomponer el bien, restablecer la aptitud del bien para satisfacer una

necesidad (interés) o suprimir los efectos o consecuencias nocivas o

disvaliosas.

En el daño quedan comprendidos tanto los supuestos de destrucción y

deterioro de cosas, como la realización de gastos, las ganancias frustradas, la

disminución de capacidad para el trabajo y aptitudes para la vida, como el dolor

sufrido.

De ahí que el concepto de Daño tiene base fáctica. Contribuye a perfilar el

daño, la noción de interés por el cual se computa la diferencia de valoración

que éste representa para el titular lesionado. Teniendo en cuenta la idea de

interés, el daño se determina mediante una operación de cálculo, comparando

la situación real del sujeto después del evento dañoso y el estado imaginario

5 Maria Esther Gobbette, Revista Ámbito Jurídico, Abogada Argentina.

que presentaría si éste no hubiese ocurrido. La diferencia resultante indica la

existencia del daño y su cuantía, afirma MAZEADU Y TUNC6 .

El daño7 es uno de los presupuestos necesarios para poner en marcha el

mecanismo de la responsabilidad civil. Es más, podemos decir que se trata del

presupuesto matriz, porque en función de él están preordenados los demás

requisitos o presupuestos de aquélla. No en vano, la consecuencia que deriva

de la concurrencia de responsabilidad civil es el nacimiento, a cargo del sujeto

responsable, de la obligación de reparar el daño causado5, de modo tal que, en

ausencia de daño, ninguna obligación nace porque nada hay que reparar.

Fácilmente se advierte que al Derecho no le interesan todos los daños

susceptibles de producirse en la vida cotidiana, sino que, muy al contrario, el

Ordenamiento jurídico selecciona o discrimina ciertos perjuicios para atribuirles

unos determinados efectos. Cuál sea el criterio determinante de dicha

selección es la cuestión que debemos resolver con el objeto de alcanzar un

concepto de daño jurídicamente relevante porque, teniendo en cuenta

simplemente el dato de que un mismo hecho dañoso puede en ocasiones dar

lugar a responsabilidad civil y otras veces no, podemos afirmar que no existe

un concepto de daño en sentido jurídico que derive de su propia naturaleza,

sino que, por el contrario, el carácter jurídico del daño viene dado por

circunstancias extrínsecas a él. Se hace preciso, en consecuencia, determinar

cuáles son dichas circunstancias.

En primer lugar, debemos aclarar que el daño que tiene en cuenta el

Ordenamiento jurídico es el padecido por los seres humanos8. En esta línea, se

ha dicho que el daño sólo puede existir en relación con una persona9,

manifestación obvia si se tiene en cuenta que sólo tienen personalidad y,

consiguientemente, capacidad jurídica, los seres humanos, así como ciertos

entes u organizaciones humanas a las que el Derecho se la atribuye o

reconoce con el fin de facilitarles la consecución de los fines o funciones para

los que han sido creadas por personas físicas, por seres humanos que

desarrollan o gestionan sus actividades10.

6 MAZEADU, H.: y TUNC, A.: “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, traducción de Alcalá Zamora y Castillo de la 5ª ed., Ed. Ejea, Buenos Aires, 1961. 7Nos referimos, como no podía ser de otro modo, al daño jurídicamente relevante, a aquél que suscita la reacción del Ordenamiento jurídico. En definitiva, al daño antijurídico y no al simple daño entendido como fenómeno material.

En segundo término, teniendo en cuenta que el Ordenamiento jurídico no tutela

bienes, sino derechos e intereses, resulta preciso que entre el objeto material

sobre el que recae el daño y el sujeto titular del mismo exista una relación de

interés11.

Y, por último, dado que el Derecho, por su propia naturaleza, regula tan sólo

relaciones de alteridad, se hace también necesario que el responsable del daño

no se identifique con el titular del interés dañado, es decir, se requiere que el

responsable del daño sea siempre un tercero.

1.3 Tipos de daño resarcible.

La distinción entre daños patrimoniales y no patrimoniales es, sin lugar a

dudas, la que ha alcanzado mayor relevancia teórica y práctica1. Así lo pone de

manifiesto el hecho de que todos los autores que abordan el tema de la

responsabilidad civil de forma más o menos general aluden a la susodicha

distinción, al tiempo que muchos de ellos evitan entrar en consideraciones

sobre otro tipo de clasificaciones, como la relativa a los daños presentes y

futuros o a los directos e indirectos, y cuando se deciden a tratarlas lo suelen

hacer de forma meramente superficial8.

Teniendo presente que, de acuerdo con la concepción de los daños que aquí

hemos defendido, los mismos recaen sobre intereses humanos jurídicamente

tutelados, es posible clasificarlos en función del tipo de interés sobre el que

recaen. De este modo, serán daños patrimoniales aquéllos que afecten a

intereses de tal naturaleza, mientras que los daños no patrimoniales serán, por

oposición, los que recaigan sobre intereses inmateriales del sujeto.

Tanto los daños patrimoniales como los extrapatrimoniales pueden estar

ligados indistintamente a bienes de una u otra naturaleza porque lo decisivo es

el interés afectado, no el bien sobre el que recae directamente el hecho daños.

El daño patrimonial consiste en el menoscabo del patrimonio en sí mismo, sea

en sus elementos actuales, sea en sus posibilidades normales y previstas. El

daño patrimonial, a su vez, se divide en daño emergente y lucro cesante.

8Es el caso de DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Op. cit.; DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, Op. cit., o ROCA TRÍAS, E., Derecho de Daños, Textos y materiales, 3.ª ed., Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

Sin embargo, creemos que la clasificación debe hacerse en forma diversa: el

perjuicio que no constituye lucro cesante es daño emergente, el cual a su vez

puede ser patrimonial o extra-patrimonial. Ello así en tanto consideramos que la

pérdida extra-patrimonial constituye también un daño emergente.

Habitualmente, se identifica el daño extra-patrimonial con el agravio moral. No

obstante, entendemos que cabe consignar como extra-patrimonial al aspecto

del daño físico que no tiene connotaciones patrimoniales, denominado daño

biológico.

El Código Civil Argentino –como la mayoría de los Códigos Civiles Europeos

atiende al interés, al indicar que "El daño comprende no sólo el perjuicio

efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el

damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras

pérdidas e intereses".

Maria Ester Gobbette, Abogada argentina, en la Revista Ámbito Jurídico,9

expresa el concepto de Daño que ofrece el Código Civil Argentino, y refiere

habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de

apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión,

o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

El daño material es el menoscabo económico que sufre una persona en su

patrimonio. Se trata de un hecho que se constata objetivamente, el cual en

principio debe ser probado, porque no se presume. Cuando se comprueba la

existencia de un perjuicio el damnificado dispone de una acción resarcitoria

respecto del responsable (a menos que éste demuestre que el daño está

legalmente justificado.

El esquema legal de los intereses que pueden verse afectados por el perjuicio

es el siguiente:

1.- daños causados directamente en las cosas, cualquiera fuere la relación real

(dominio, posesión o tenencia).

2.- daños causados indirectamente por el mal hecho

a) a la persona física del damnificado o de su causahabiente

b) a los derechos subjetivos de la víctima que se encuentran incorporados a su

patrimonio

9 Maria Esther Gobbette, Revista Ámbito Jurídico, Abogada Argentina

c) en las meras facultades, o sea frustrarse una posibilidad legal de opción en

miras a crear una situación jurídica

d) a la tranquilidad provocando molestias, que exceden el marco de la normal

tolerancia

1.4 Modo de reparar el daño y los requisitos que se exigen para lograrlo.

Analizado el daño resarcible como presupuesto básico de la puesta en marcha

del mecanismo de la responsabilidad civil extracontractual, se hace preciso

proceder al examen de la consecuencia o efecto que se deriva de la

operatividad de esta institución jurídica, consecuencia o efecto que se concreta,

a tenor de lo prescrito en las leyes positivas, en la imposición al sujeto

responsable de la obligación de reparar el daño causado.

Ahora bien, pese a que la reparación ocupa un lugar común en las obras de los

autores que se han ocupado del Derecho de daños, al ser considerada

unánimemente por todos ellos como la consecuencia e, incluso, como la

función -si no única, al menos primordial- de la responsabilidad civil

extracontractual, son pocos los estudiosos que se han preocupado de ofrecer

un concepto de reparación.10 Éste, por el contrario, suele darse por supuesto,

aun cuando tampoco las normas positivas proporcionan una noción completa

de reparación ni regulan el modo en que la misma debe llevarse a cabo.

A la vista de este panorama, la reparación de los daños y perjuicios a que da

lugar la afirmación de responsabilidad civil extracontractual se lleva a cabo en

los sistemas jurídicos continentales a través de pautas o principios surgidos en

la doctrina y aceptados por la jurisprudencia.

1. El principio de la reparación integral.

Se trata, de que al perjudicado le sea reparada la totalidad del daño por él

padecido, en la medida en que dicho daño haya resultado imputable a un

tercero. Ahora bien, para que ello suceda es preciso que se cumplan dos

condiciones: en primer lugar, la reparación debe comprender todo el daño

10 Sí lo hizo MANDRIOLI, que afirmó que la ciencia jurídica moderna había elaborado un concepto de resarcimiento del daño de contenido tan general que, respecto a la fórmula de la ley, alteraba profundamente su significado. En efecto, para esta construcción doctrinal, el resarcimiento estaría dirigido, «non solo alla prestazione dell'equivalente pecuniario del pregiudizio sofferto, ma anche -e forse in prima linea- alla restaurazione integrale della posizione giuridica del leso quale si sarebbe avuta senza il fatto dañoso» (MANDRIOLI, D., «Risarcimento del danno in forma specifica», Riv. Dir. Comm., 1922, I, pág. 355).

resarcible y no solamente una parte del mismo; y, en segundo lugar, esa

reparación debe limitarse estrictamente al daño efectivamente producido, sin

que pueda excederlo o superarlo, para no comportar un enriquecimiento injusto

a favor del sujeto perjudicado. En definitiva, la reparación ha de encontrar el

justo equilibrio entre la infracompensación y el enriquecimiento injusto del

perjudicado.

2. El principio de la apreciación objetiva o concreta de la medida de la

reparación.

A la hora de precisar la medida de la reparación cabe recurrir a dos criterios

diferentes: un criterio objetivo, en virtud del cual la medida de la reparación se

concretaría en el valor objetivo o de mercado del bien deteriorado o destruido; y

un criterio subjetivo, por medio del cual la reparación tendría por objeto o

contenido el valor particular que ese bien representase para el concreto

perjudicado, esto es, el valor de su específico interés. Dicho de otro modo,

habrá que decidir si se resarce el daño común, entendido éste como el que

experimentaría cualquier persona a consecuencia del hecho dañoso; o el daño

propio, es decir, el que soporta una persona concreta en función de sus

particulares circunstancias.

3. El momento de la valoración del daño resarcible.

Una tercera máxima de la reparación de los daños y perjuicios que, al igual que

la anterior, se formula bajo la influencia del principio de la reparación integral,

es la que manda atender, para determinar la medida del daño resarcible, al

momento en que las partes adoptan el acuerdo transaccional o el juez dicta la

sentencia relativa al juicio de responsabilidad.

• Variaciones intrínsecas.

Con esta expresión se hace referencia a las agravaciones o atenuaciones que

experimenta el daño en su propia entidad o sustancia desde el día en que el

mismo se produce hasta el momento en que tiene lugar el acuerdo extrajudicial

de las partes o se dicta la sentencia que decide sobre la responsabilidad del

agente.

Efectivamente, el daño no es por naturaleza un fenómeno estático, sino que

puede evolucionar con el transcurso del tiempo, aumentando o disminuyendo

en intensidad o importancia. De este modo, si dinámico es el daño, dinámico

habrá de ser igualmente el proceso de valoración del mismo de cara a la

fijación de la medida de la reparación. En otras palabras, a la hora de

determinar la reparación debida, las partes o el juez no pueden limitarse a

apreciar el daño tal y como se mostró en el momento de su aparición, sino que

deben tomar en consideración las modificaciones que, guardando relación

causal con el hecho que le dio origen, hayan afectado a la entidad de ese daño

desde el momento de su producción hasta el del acuerdo o sentencia, porque

sólo de esa forma se logrará una reparación ajustada a la realidad del perjuicio.

En caso contrario, si el daño disminuyese tras su aparición y esa disminución

no fuese tenida en cuenta al fijar el montante de la reparación, se estaría

reparando un daño que no se ha padecido y, a la inversa, si una agravación

posterior del perjuicio no fuese atendida, el perjudicado no resultaría

indemnizado por la totalidad del daño que se le ha causado.

• Variaciones extrínsecas.

Éstas vienen representadas, no por un cambio en la entidad o materialidad del

daño, sino por una alteración en su apreciación económica, que es debida a la

fluctuación monetaria. Es decir, en estos casos el daño no varía, pero sí lo

hace el valor del dinero en curso y, por tanto, la cantidad de unidades

monetarias que se precisan para representar la medida del interés dañado,

esto es, para colocar al perjudicado en una situación lo más parecida posible a

aquélla en la que se encontraría si el evento dañoso no hubiese tenido lugar o,

de ser ello imposible, para compensarle el daño sufrido. Y es evidente que en

el mundo en que vivimos, en el que la depreciación monetaria es una

constante, la cuestión de si esa depreciación debe ser o no tomada en

consideración por el juez a la hora de valorar el daño adquiere una innegable

importancia práctica.

Aunque inicialmente se oponía a la toma en consideración de la fluctuación

monetaria el principio nominalista aplicable a las obligaciones pecuniarias,

según el cual el deudor queda liberado entregando al acreedor la suma

expresada en el título de la obligación, hoy está fuera de toda duda que las

deudas debidas en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios no son

deudas de suma, sino deudas de valor, por lo que debe tenerse en cuenta, al

fijar la cantidad debida a título de indemnización, la devaluación de la moneda

producida entre el momento de la causación del daño y el momento en que

tiene lugar la liquidación de la indemnización. Se emplea, por tanto, el llamado

principio valorista.

Las consecuencias que se derivan del principio que ordena fijar la medida de la

reparación en el momento de la sentencia o, en nuestra opinión con mayor

acierto, en el momento en que la deuda indemnizatoria se hace líquida, se

pueden sistematizar, siguiendo a VINEY y JOURDAIN , en las tres siguientes:

a) Deben tenerse en cuenta todos los cambios que, después de su aparición y

hasta el momento de la decisión, hayan afectado a la propia consistencia del

daño (lo que hemos denominado variaciones intrínsecas).

b) Del mismo modo, deben ser tomadas en consideración las modificaciones

experimentadas en la expresión monetaria del daño o, lo que es lo mismo, las

variaciones en el valor de la moneda (variaciones extrínsecas), ocurridas en el

mismo período.

c) Finalmente, hay que considerar igualmente todas aquellas variaciones

futuras, tanto intrínsecas como extrínsecas, que sean previsibles con certeza

en el momento de su determinación.

4. El principio procesal de congruencia como límite a la medida de la

reparación.

Entre los principios que rigen la materia de la reparación de los daños y

perjuicios no podemos olvidar uno de carácter procesal que actúa siempre que

la determinación del resarcimiento es confiada a los órganos jurisdiccionales.

Se trata del principio de congruencia, en virtud del cual los Tribunales, a la hora

de llevar a cabo la valoración del daño, se encuentran constreñidos por la

cuantía que solicita el actor en su demanda. Esto significa que dicha cuantía

actúa como límite máximo a la medida de la reparación, de modo que los

órganos judiciales podrán valorar el perjuicio en una cantidad inferior, pero

nunca superior a la pretendida por el perjudicado demandante.

El concepto de Daños dado por el Código civil argentino en su artículo 108611

enuncia una regla genérica del modo de reparar daños, tanto en la esfera

contractual, como extra contractual. La reparación debe ser plena,

retrotrayendo la situación patrimonial del damnificado al instante inmediato

11 Art. 1086 Código Civil Argentino Es la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero

anterior al hecho, de manera de compensar todos los rubros de los perjuicios

materiales sufridos, como si nada hubiese sucedido. Comprende, además la

corrección por deterioro del poder adquisitivo de la moneda y los intereses. La

aplicación del principio de reparación integral está sujeta a las limitaciones de

las consecuencias a resarcir.

La acción de daños es única e indivisible, de modo que el reclamo del

resarcimiento debe formularse en una sola demanda, comprensiva de todos los

rubros involucrados, salvo que a posteriori surgiese un agravamiento

imprevisible; el rubro omitido no puede ser materia de una nueva demanda.

El daño civil en función de los demás elementos del acto ilícito debe también

reunir ciertos requisitos para que sea indemnizable, con ello estamos diciendo

que no basta un daño cualquiera para que el autor del acto ilícito, o en su

defecto, el deudor, se vea constreñido a resarcir, sino que ha de cumplir

determinadas exigencias, o lo que se conoce en la doctrina12 bajo el concepto de

requisitos que se señalan a continuación.

• Cierto.

Su existencia, ya sea presente o futura, debe ser cierta, es decir constatada,

para poder procederse a la condena del pago de la indemnización que

corresponda. Ello se opone a la probabilidad de ocurrencia de un daño y por

tanto al concepto de daño hipotético o eventual, pues la mera posibilidad de

ocurrencia de un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento.

Este daño cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto

tuviese por consecuencia la destrucción o deterioro de una cosa. Puede ser

futuro y determinable, y la certidumbre consiste en la necesidad de la

consecuencia ulterior del acto ilícito o en la prolongación inevitable del daño

actual.

• Subsistente.

El daño no debe haber desaparecido en el momento que se procura su resarcimiento; si

así fuera, se imponen algunos análisis para establecer si corresponde o no que el autor

del acto ilícito deba asumir la reparación. 1. si el responsable ha indemnizado el monto de

la afectación, el daño habrá desaparecido y la obligación habría quedado extinguida. 2. Si

la víctima ha transformado el daño, con reparación o sustitución de la cosa dañada, este

12 Así lo recoge, tanto la doctrina Argentina, encabezada por ZANNONI, ITURRASPE, y la europea por PANATELIÓN PRIETO, TUNC, entre otros.

se ha modificado, aunque prevalece su indemnización. 3. el daño pudo haber sido

reparado por un tercero y en este caso tenemos los efectos de la subrogación, auque

queda subsistente la reparación ya es el acreedor subrogado. 4. si el daño ha sido

asumido por el asegurador, al estipularse así en un contrato de este tipo, subsiste la

obligación de reparar, ya que la indemnización recibida por el asegurado tiene su fuente

en el contrato, y su causa, en las primas pagadas por aquel y por tanto no podría alegar

la extinción de la obligación, pues el obligado no puede invocar los efectos de un contrato

en el que no fue parte.

• Personal.

El daño debe ser propio de quien reclama la indemnización. Nadie puede

pretender se le indemnice de un daño sufrido por otro, aunque este derive del

mismo acto ilícito que perjudicó a aquel.

Este daño personal puede ser directo o indirecto. En el caso del primero es

cuando el daño recae sobre la persona o bienes del damnificado, que a la vez

es víctima del hecho; y es indirecto cuando atacando los bienes o personas de

la víctima se refleja en el patrimonio de otro que resulta damnificado. Ej. Gastos

en que incurre una persona por concepto de curación de un tercero.

Este daño, en cualesquiera de su modalidad debe resarcirse por el responsable del

acto ilícito.

• Interés Legítimo.

La lesión de un interés cualquiera no es razón suficiente para legitimar el daño

resarcible. Ese interés debe ser tutelado por la Ley, no basta un interés de

hecho, sino también ha de ser de Derecho. Por ejemplo, en los actos de

negocios ilícito, el incumplimiento de una de las partes, en cuanto la entrega de

lo que a la otra le corresponde de las ganancias por tales actos, aquella no

podrá reclamar perjuicios pues falta la legitimidad de ello, al tener su origen

contrario a Ley.

Sin embargo este requisito ha tornado discrepancia en algún sector de la

doctrina tratada, así ORGAZ13 refiere que, hay que distinguir entre quienes

sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio

jurídico, solamente estos últimos tendrían acción, no los primeros; el perjuicio

13 ORGAZ, P.: “El daño resarcible. Revista de Derecho”. Buenos Aire. Argentina. www.noticissjurídicas.com

jurídico es el que resulta de la lesión de un derecho o de un bien personal

protegido por la Ley.

Para MOSSET ITURRASPE14 el daño resarcible es el daño cierto, por lo que

no ha de admitirse un nuevo requisito, que el daño sea consecuencia de una

lesión a un derecho subjetivo o a un bien jurídicamente protegido.

Por su parte ZANNONI15 sostiene que exigir que el interés sustancial lesionado

gozase, además, del poder de actuar para exigir su satisfacción o goce, no

tiene fundamento en norma legal alguna.

Uno de los principios que fundamenta las bases de nuestro Código Civil lo es la

tutela del ejercicio de los derechos en él reconocidos de acuerdo a su

contenido social16; sin embargo, la práctica legal cubana ha sentado cátedra en

cuanto a resolver a favor de los reclamados daños articulados por quien ha

resultado afectado por la aplicación de disposiciones confiscatorias

consecuencia de una actividad ilícita, reconociendo el carácter de víctima a

pesar de que fuera parte en un conocido acto contraviniendo.

1.5 El daño emergente.

La distinción entre el daño emergente y lucro cesante se trata de la certidumbre

o no del daño, de lo que efectivamente se ha perdido o lo que, en sentido

negativo, se ha dejado de obtener pero no se ha perdido porque en el momento

de producirse el daño aún no era cierto, tal y como apunta GOYA CÉSPEDES17,

cuyo criterio resulta conteste al nuestro.

El daño emergente se entiende como las pérdidas efectivamente sufridas,

lesión real al patrimonio del perjudicado; y el lucro cesante, como los beneficios

dejados de percibir, en virtud del daño sufrido.

DIEZ-PICAZO,18 señala que la indemnización debe comprender el llamado

lucro cesante, como incremento patrimonial que ahora el acreedor dejó de

percibir como consecuencia del daño recibido.

14 MOSSTE ITURRASPE, J.: “Le legitimación en el daño civil”. Citado por Eduardo Zannoni. Ob Cit. P. 39. 15

ZANNONI, E.: Ob. Cit. P. 40 16 Cfr. Artículo 4. Código Civil Cubano. Ley No. 59. Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1999. 17 GOYA CÉSPEDES, L.: Ob. Cit. P. 92 18 DIEZ-PICAZO, L.: “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”, Vol segundo. Las relaciones obligatorias, 5ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1996.

En la doctrina chilena19 los daños y perjuicios son términos sinónimos y los

definen como todo detrimento que sufre una persona, ya sea en el patrimonio

material o moral. En materia contractual, lo conceptualiza como el detrimento

que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminución real y efectiva,

que constituye el daño emergente, sea que se le prive de una ganancia futura,

que es el lucro cesante. Se significa que en la relación contractual, en general,

no se indemniza el daño moral.

El Código Civil cubano20 en los artículos 85,86,87 y 88 reconoce

reconocimiento expresamente el concepto de daño emergente, tanto en lo que

concierne a la reparación del daño material, como a la indemnización de los

perjuicios, pues aunque estos últimos son identificados por la doctrina y

ordenamiento jurídico con el lucro cesante; del análisis preciso del artículo 86

del Código Civil Cubano se puede obtener que la mayoría de los supuestos que

lo enrolan como contenido propio de la indemnización de los perjuicios, forman

parte, en realidad, del daño emergente, es decir, de lo efectivamente se ha

sufrido, se ha lacerado.

1.6 Valuación del Daño.

En la doctrina es conocida como criterio de determinación, viene a hacer los

primeros pasos que en el ámbito jurídico deben darse ante el fenómeno de la

ocurrencia de un “daño” y la necesaria actuación judicial por el reclamo de la

víctima, de proceder a su reparación, partiendo del principio que el hombre

moderno, a diferencia del de antaño, no se contenta con adjudicar el daño a la

desgracia y pretende su reparación.

1.7 Tratamiento en algunos países Europeos

El Código Civil vigente en España, amén de las modificaciones que le han sido

introducidas, en lo que al tema que nos ocupa, en su concepción general, se

refiere mantiene incólume, tal y cual su texto original que lo es el Código Civil

de 24 de julio de 188921, y tal es la visible redacción que respecto al tratamiento

19 Consecuencias del incumplimiento contractual en las codificaciones latinoamericanas. 20 OJEDA RODRÍGUEZ, N.: , citada por Lianet Goya Céspedes, en Ob. Cit. P. 95 21 Breve referencia de ello, expuesta en la página 16 al abordarse las consideraciones sobre el daño moral.

del daño ofrece dentro del Capítulo II “De las obligaciones que nacen de culpa

o negligencia” 22

Dentro del tema de las obligaciones, la propia legislación en estudio tiene

pronunciamientos que sitúan a la institución del daño como centro fundamental

de la exigencia de responsabilidad, tal es el caso del Título I “De las

obligaciones y Contratos” Capítulo II “De la naturaleza y efectos de las

obligaciones” 23

Coincide la crítica doctrinal 24 , en cuanto a la redacción del citado artículo 1106

del Código Civil que se analiza, que el mismo no contiene en sí la expresión de

daño resarcible porque las expresiones pérdida y ganancias son expresiones naturales

tomadas de la realidad económica y social y por ello no existe un concepto

normativo de daño.

Resulta apreciable, además, como recoge expresamente que la indemnización

de los daños y perjuicios se extienda, tanto al daño causado, como a la

ganancia dejada de recibir, en mérito al incumplimiento producido, incluyendo

los interese convenidos o los que se deriven legalmente del contrato, así como

responderá de todo los actos dolosos que se conozcan que se deriven del

incumplimiento, como forma extensiva y amplia de la reparación del mal

causado.

En tanto Alemania su doctrina y legislación tienen como punto de partida en el

análisis del daño civil, la Teoría de la Diferencia25, en cuyo caso, ante los

22 Cfr. Artículo 1902. Citado en el capítulo I de esta trabajo, p. 19. 23 Cfr. Artículo 1101. Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Artículo 1106. La indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvo las disposiciones contenidas en los artículos que siguen. Artículo 1107. 2. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación. Artículo 1108. Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal. 24 CARRASCO PERERA, A.:“Comentarios a los artículos 1106 1107 del vigente Código Civil Español”. Tomo XV Volumen I, Revista de Derecho Privado, 1989, pág. 667. y Delgado Echeverría, Jesús. “Derecho de Obligaciones. Volumen I Parte General. Teoría General de los Contratos. Tercera Edición. Editorial Bosch, Barcelona, España, 1994, página 209. 25 La Teoría de la Diferencia es enunciada por Mommsen, como aquella que identifica el daño con el resultado de la comparación de dos situaciones patrimoniales globales: una real, existente como consecuencia del hecho lesivo; y otra hipotética, que tendría lugar de no haberse producido el mismo. Lianet Goya Céspedes.”El resarcimiento de los daños

inconvenientes que autores como DIEZ-PICASO26, entre otros, han señalado y

procurando no abandonarlos, han tratado de superar sus inconvenientes. En

este sentido, SOLER PRESAS, realiza un importante resumen de las

principales soluciones que se han utilizado y que, dado su escasa influencia y

aporte para el objeto esencial de este tópico, no entendemos menester

reproducir, a no ser aquella que se refiere a que, entre el daño producido y el

lucro que se quisiera detraer se advirtiera una indisoluble e intrínseca

vinculación, de suerte tal que debía completarse con otros criterios jurídicos

adicionales que fundamentasen la deducción de la misma del quantum

resarcitorio.27

De tales imprecisiones, en cuanto a la solución de la Teoría de la Diferencia en

el Derecho Alemán, por un amplio sector de la doctrina, se ha distinguido los

llamados “daños directos” y “daños indirectos”; que ha de saberse, que un

amplio ámbito de la doctrina general del Derecho, sitúa esta clasificación

dentro de los llamados “daños patrimoniales y no patrimoniales” y que ya

señalamos dentro de los criterios de clasificación doctrinal que tratamos en el

capítulo anterior.

Sin embargo, la distinción entre estos dos tipos de daños, no aparece en el

BGB, que como señala LARENZ, regula la obligación de indemnizar daños,

tanto para los directos como para los indirectos. En este sentido es de destacar

la posición de GOYA CÉSPEDES28, en crítica realizada a la concepción

normativista de daño, respecto al BGB, al referir que, aunque las posiciones ya

comentadas pretendan abrazar en el Derecho Alemán un concepto abstracto –

normativo de daño – en virtud de la función reintegradora del derecho

lesionado, tal cuerpo legal rechaza el concepto de daño resarcible, permitiendo

que se proceda a una estimación tasada sólo y exclusivamente cuando el

legislador considere que la utilidad así lo exige.

En el Derecho comparado y la jurisprudencia foránea y nacional, consultada, la

determinación o cuantificación del monto del daño, aún cuando tiene como

presupuesto de exigencia, propuestas concretas de las partes, está su

contractuales patrimoniales en el ámbito jurídico civil cubano” Tesis en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas. Camaguey, 2004, P. 67. 26 GOYA CÉSPEDES, L.: Ob. Cit. P. 67 27 DÍEZ-PICASO, L.: “Derechos de Daños”, Ed. Civitas, S.A. Madrid, 1999. 28 GOYA CÉSPEDES, L.: Ob. Cit. P. 69.

definición en poder del juez, cuya reflexión judicial no queda exenta de dudas y

genera disparidad de criterios que contraviene el principio de uniformidad

judicial, teniendo que actuar en la medida de la mayor justeza posible,

teniendo en cuenta que el daño resarcible, entre otros requisitos, exige el de

realidad y certeza.

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