respos subjet va y bejtiva

7/22/2019 Respos Subjet Va y Bejtiva

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DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1.- Planteamiento del problema y fundamento de la responsabilidadobjetiva.

En atencin a su fundamento, la responsabilidad delictual ocuasidelictual civil, puede ser subjetivau objetiva.

Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de unapersona. Es objetiva la que se funda en el riesgo.

La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidado intencionalidad de su autor; no existe sino en la medida que el hechoperjudicial provenga de su culpa o dolo. Por ende, necesario ser analizarla conducta del sujeto. Por eso se le llama subjetiva. Con todo, previeneAlessandri que la circunstancia de que la responsabilidad basada en laculpa sea subjetiva no significa que la conducta del sujeto deba apreciarsein concreto, esto es, tomando en cuenta su propio estado de nimo, suscondiciones personales, averiguando si habra o no podido obrar mejor. Eldolo, en cambio, por consistir en el mbito de la responsabilidadextracontractual en la intencin de daar, s se aprecia in concreto. Laculpa, por su parte, se aprecia siempre in abstracto, esto es, comparandola conducta del autor del dao con la de un tipo abstracto, con la de unhombre prudente o un buen padre de familia. Se desprende de lo expuestoque la responsabilidad subjetiva slo puede afectar a las personas quetengan voluntad suficiente para darse cuenta del acto que realizan. Losdementes y los infantes y an los mayores de 7 aos pero menores de 16aos, que han obrado sin discernimiento, no incurren en ella.

La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta delsujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende nica yexclusivamente al dao producido: basta ste para que su autor sea

responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolode su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hechoculpable o doloso el que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo,el que con su actividad o su hecho causa un dao a la persona opropiedad de otro, debe responder de l. Tal es el fundamento de laresponsabilidad objetiva. Dentro de este concepto de la responsabilidad,los dementes y los infantes, seran responsables de los daos que causen.

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La responsabilidad subjetiva, que es la de nuestro Cdigo Civil,constituye la doctrina clsica o tradicional en materia de responsabilidad,pero no es posible desconocer que la responsabilidad objetiva ha ganadoterreno progresivamente, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia.Como destaca Ramn Domnguez Aguila, es indudable la acogida que

entre nosotros ha ido recibiendo la vasta gama de concepciones objetivasde la responsabilidad civil, hoy derecho casi comn en muchas actividadescontemporneas.

2.- Denominaciones que ha recibido la responsabilidad objetiva.

A travs de la historia, se le ha denominado responsabilidadobjetiva, teora del riesgo, teora del riesgo creado, teora del riesgoprovecho, teora del riesgo industrial, riesgo profesional, riesgo de lapropiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones ms comunes son lastres primeras.

Recogeremos algunas definiciones planteadas en la doctrina, acercade algunas de estas expresiones y de la responsabilidad objetiva engeneral:a) Teora del riesgo creado: refleja la idea de atribucin de los efectos de unacto al autor del mismo. El hombre no es responsable sino por los riesgosque l mismo ha creado.b) Teora del riesgo: se responde, en cualquier circunstancia, por realizaruna actividad peligrosa para terceros; esta denominacin tiene el valor dellamar la atencin sobre ciertos fenmenos o actividades quefrecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que exigen uncuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta

expresin, por ser imprecisa, ya que hace responsable incluso del casofortuito, y porque no se plantea el problema de la causa de la cual emanala responsabilidad.c) Responsabilidad objetiva: se emplea esta expresin con el objeto deprecisar que no es necesario el anlisis de la conducta del sujeto. Martoncritica esta expresin por ser imprecisa, especficamente en dos aspectos:* porque la culpa, que se mide segn el tipo inmutable del buen padre defamilia o del ideal de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdadun elemento subjetivo, o sea, en la llamada responsabilidad subjetiva,tambin hay elementos objetivos, como este parmetro del buen padre defamilia; y

* porque la responsabilidad objetiva no est constituida por la solarelacin de causalidad, sino que est imbuida de ciertos elementosmoderadores que son subjetivos, como la situacin de inters, la fortuna,la buena o mala fe, etc.

Dicho de otro modo: no habra una responsabilidad puramentesubjetiva no una puramente objetiva. En la primera existiran elementosobjetivos y en la segunda existiran elementos subjetivos.

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Para el autor nacional Patricio Lagos, el nombre ms adecuado ypreciso es el de la teora del riesgo provecho, ya que la tendencia querepresenta es, a su parecer, la ms justa (La Responsabilidad Objetiva,Pacsed Editores, ao 1990). Seguiremos su trabajo en diversos tpicosabordados en esta materia.

3.- Evolucin histrica de la responsabilidad civil en general y de la teoradel riesgo en particular.

3.1. Evolucin histrica de la responsabilidad civil.

Siguiendo a los hermanos Mazeaud, es posible observar en lahistoria de la responsabilidad civil cuatro etapas, a las que hoy agrega ladoctrina ms reciente una quinta; tales son:* Primera etapa, de confusin entre la responsabilidad civil y la penal:para los sistemas jurdicos primitivos, stas forman un solo todo; el autor

del dao, era castigado con una pena privada; a veces, sin que existiere ladebida proporcionalidad entre el dao y el castigo impuesto al responsabledel mismo. Posteriormente, la introduccin de la Ley del Talinsupondrun primer progreso en la bsqueda de dicha proporcionalidad.* Segunda etapa, en la que se distingue la responsabilidad civil de lapenal: en este segundo perodo, y como consecuencia de la influencia delos textos de derecho romano y la constitucin de los Estados modernos,los jurisconsultos comenzaron a distinguir entre estas dos clases deresponsabilidad, empezando a ver en la accin de la vctima una accinesencialmente indemnizatoria. Entre los Siglos XII y XIII se consagraresta posicin.

* Tercera etapa, en la que aparece la culpa como fundamento de laresponsabilidad civil: como un resultado de la distincin anterior, losautores iniciaron la bsqueda de un fundamento para la responsabilidadcivil, el que sera por largo tiempo la culpa. As, todos los autoresadmitan, sin sospechar siquiera la posibilidad de una discusin, que noexista responsabilidad civil sin culpa. En esta etapa, en la que se realiza elperodo de la codificacin, recogiendo los cdigos la nocin de laresponsabilidad subjetiva.* Cuarta etapa, en la que se plantea la teora del riego: surge a fines delSiglo XIX la teora del riesgo, como una consecuencia de la RevolucinIndustrial y despus de la cuestin social. Deja as de ser la culpa el

nico fundamento de la responsabilidad civil, pues junto a ella y enalgunos casos en forma exclusiva, se propone como factor de atribucin deresponsabilidad el riego creado.* Quinta etapa, en la que se manifiestan algunas tendencias actuales: enella, se parte de la premisa que el derecho de la responsabilidad civil hasufrido, en nuestros das, una profunda evolucin, explicadafundamentalmente por dos factores:1 El aumento de los riesgos que se corren en la sociedad moderna; y

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2 El desarrollo de mecanismos de seguros privados y sociales.En este marco, se pueden observar tres tendencias:

1 La generalizacin de las responsabilidades objetivas: stas, surgencomo consecuencia de la imposibilidad e que se encontr la teora de laculpa, para dar solucin a aquellos casos en que se ocasionan perjuicios,

provocados por una sociedad cada das ms tecnificada y riesgosa. Ellegislador, entonces, no encontr otra solucin que crearresponsabilidades nuevas, independientes de toda nocin de culpa yligadas a la sola realizacin de una actividad que origina un riesgoespecfico.2 El desarrollo de los seguros de responsabilidad civil: el aumento delnmero de los accidentes contribuy el desarrollo de los seguros privados.Incluso, en ocasiones, el legislador los hace obligatorios para las personasque son sujetos de alguna responsabilidad objetiva. Por lo tanto, laindemnizacin debida ya no es pagada por el autor del dao, sino por lacompaa aseguradora.

3 La socializacin de la responsabilidad: atenindonos al principio de lasolidaridad social, se plante que resultaba necesario que lasconsecuencias del perjuicio deban repartirse entre todos los miembros dela sociedad. A tal idea directriz ha respondido el desarrollo de la seguridadsocial, especialmente en los pases industrializados. Tambin se encuentrauna recepcin de esta tendencia, en los accidentes del trnsito.

El gran problema que ha surgido a consecuencia de la formulacinde las tendencias modernas, es que a travs de los dos ltimos sistemas, elautor del dao pasa a ser irresponsable, de manera que la inhibicin derealizar actos daosos puede sufrir una merma. As, por un lado, lacapacidad de causar dao es cada vez mayor y por otro lado su

responsabilidad va declinando. Se responde a lo anterior, que la nicasancin que podra contrarrestar tal situacin, sera un aumento del valorde las primas de seguros.

Sintetizando la evolucin de la responsabilidad civil, Ivonne Lambertseala que puede dividirse el derecho de responsabilidad en tres etapas:1 La responsabilidad subjetiva;2 La responsabilidad objetiva; y3 La indemnizacin directa y automtica a la que se ha llegado a travs delos seguros y la seguridad social.

3.2. Evolucin histrica de la teora del riesgo.

Desde los inicios del derecho romano hasta nuestros das, se haproducido una doble evolucin, que se traduce en un movimientopendular, gravitando en ste las dos nociones cardinales de la culpa y elriego. En el derecho romano, primero la responsabilidad fue objetiva.Tambin se observa esta tendencia en el antiguo derecho hebreo. Mstarde, surge la culpa como fundamento de la responsabilidad civil, nocinapoyada sobre todo por el Cristianismo.

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Con el paso de los siglos, la supremaca de la culpa comenz a serpuesta en duda, afirmndose la idea de que el autor del dao puede serdeclarado responsable sin que se le pueda imputar culpa alguna. Losprimeros que lo hicieron fueron algunos autores de la escuela del derechonatural del Siglo XVIII, quienes patrocinaban la responsabilidad de las

personas privadas de discernimiento, especficamente de los menores y delos dementes.En dicho contexto, tanto el Cdigo austriaco de 1811 como el

prusiano de 1794, establecieron excepcionalmente una responsabilidad sinculpa. El prusiano respecto de la responsabilidad por el hecho de losanimales y el austriaco habla abiertamente de la obligacin de reparacinproveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente.

Ser sin embargo el proceso de industrializacin, el que gatillar conmayor fuerza la teora del riesgo. Numerosas vctimas, especialmente losobreros, que sufran un accidente a causa o con ocasin del trabajo, solanquedar privados de toda reparacin. Esta situacin tan injusta deba

cesar, considerando adems que tales accidentes aumentaban y que noera posible mirar con indiferencia el caso de un individuo que, por unaccidente cuya casa a veces era desconocida, quedare sin reparacinalguna y sumido por lo mismo en la miseria.

Este escenario dar origen a la teora del riesgo o de laresponsabilidad objetiva, formulada en 1888 en Alemania (pionera de lasleyes laborales y de previsin social, bajo la conduccin de Otto VonBismarck), en 1894 en Italia y en 1897 en Francia.

Importante influencia tuvo en la formulacin de esta teora, unasentencia de la Corte de casacin de Francia, de 1896, en la cual sedeclar que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte

de un mecnico ocasionada por la explosin de la caldera, an cuando laexplosin se hubiera debido a un defecto de construccin, declarndoseque esta responsabilidad no cesaba ni aunque e propietario del remolcadorprobare la culpa del constructor de la mquina o el carcter oculto deldefecto.

4.- Principios motores o ideas directrices de la responsabilidad objetiva.

Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cules podranser los principios motores o las ideas directrices de la responsabilidad sinculpa, as como cules los argumentos que serviran de justificacin a

dichos principios. Los ms importantes, han sido los siguientes:

4.1. El principio de la causalidad.

Fue el primero propuesto por la doctrina. Fue elaborado por Bindingy Venezian, quienes sostuvieron que sencillamente es el hechode haberocasionado el dao, el que constituye el fundamento de la obligacin dereparacin. Esta posicin es la que sirve de base a la teora del riesgo en

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su forma ms depurada y primitiva, la llamada por la doctrina francesacomo teora del riesgo puro o integral.

4.2. Principio del inters activo.

Conforme a ste, las prdidas que pueden provenir de una empresa,incluyendo en stas las indemnizaciones por los daos a terceros, son decargo de aqul que obtiene beneficios de la misma empresa. Como sealaVctor Mataja, las prdidas y los daos provenientes de los accidentesinevitables ligados a la explotacin de una empresa cualquiera, deben serconsiderados, segn la justa apreciacin social, entre los costos deexplotacin de la misma.

4.3. Principio de la prevencin.

Frente a la dificultad que enfrentaba la vctima, en orden a probar la

culpa del autor, se plantea que el nico medio que puede poner fin a estadesventaja de la primera, consiste en la introduccin de un sistema deresponsabilidad que no permita al demandado liberarse de sta mientrasno pruebe que el accidente se debi a una causa por completo extraa asu voluntad.

Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso unainfluencia positiva por medio de esta responsabilidad inminente,estimulando al individuo a desplegar todas sus fuerzas y capacidades conel fin de evitar los daos que puedan surgir de su actividad. Por eso,algunos autores han dicho que esta responsabilidad tiene un efectoeducativo.

4.4. Principio de la equidad, del inters preponderante o principio depreponderancia del mayor inters social.

Se apoya ste en la idea de la equidad, teniendo en consideracin elestado de las fortunas de las partes involucradas. Sin embargo, paraMarton, este principio slo puede jugar un rol secundario, regulador omoderador, y en ningn caso puede ser el fundamento de laresponsabilidad.

La equidad, se agrega, slo obliga a aqul que est ligado con otropor la relacin de causalidad que emana de haber provocado un dao.

4.5. Principio de la reparticin del dao.

Se inspira ste en la idea directriz segn la cual, para poder soportarcon los menores sacrificios posibles los daos que sobrevienen, conviene,sin tomar en cuenta el origen del dao y las obligaciones de reparacineventuales, adoptar la precaucin que stos daos sean metdicamenterepartidos entre los directamente interesados lo que se logra a travs de

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contratos de seguros de responsabilidad. De este modo, se garantiza a lasvctimas que efectivamente recibirn su indemnizacin. Se agrega que sinun complemente de este tipo, ningn sistema de responsabilidad podraconsiderarse satisfactorio. Hoy en da de manera progresiva, el legisladortiende a hacerlo obligatorio.

4.6. El principio de la gefhrdungo carcter riesgoso del acto.

Esta concepcin fue fundamental en la consolidacin tcnica de lateora del riesgo en Alemania. Se invoca, para justificar la responsabilidadobjetiva, el carcter riesgoso del acto, carcter que amenaza el ambientecon daos.

Quienes sostienen este principio, se han esforzado por extender lanocin del carcter riesgoso de un acto, con el fin de poder someter a esteprincipio varios actos que en verdad, no son riesgosos. En tal direccin,Max Rmelin propone una lista de actos que para l seran riesgosos,

entre ellos: la guarda de animales domsticos, la posesin de edificios, elempleo de personal que hace el patrn, la constitucin de una personajurdica, y el ejercicio de la jurisdiccin por parte del Estado, en esteltimo caso, por las posibilidades de incurrir en errores al impartirjusticia.

5.- Tendencias de la teora del riesgo.

Analizaremos primero la teora del riesgo integral, para abordardespus los otros criterios propuestos en la doctrina.

5.1. El riesgo integral.

El estado ms primitivo de la teora del riesgo y que satisface aalgunos de sus partidarios, es la teora del riesgo integral, que niega lanecesidad de culpa para la existencia de la responsabilidad. Laresponsabilidad civil, para los partidarios de esta doctrina, existe desde elinstante en que concurren un dao y la relacin de causalidad entre ste yla actividad del autor. Lo fundamenta para esta teora es la existencia deuna relacin de causalidad, principio elaborado por Binding, es decir,entre el hecho del cual deriva el dao y ste ltimo. Los tribunales, de estaforma, deben constatarla existencia de este nexo para dar por establecida

la responsabilidad, sin realizar un anlisis de la licitud o ilicitud de laconducta del autor del dao. Lo nico que debe probar la vctima del actoajeno para obtener reparacin, ser el perjuicio sufrido y el vnculo decausa a efecto entre este perjuicio y el hecho en cuestin.

As las cosas, ya no entramos a hacer el doble anlisis que se efectaen la responsabilidad subjetiva, a saber: buscar la relacin de causalidadentre el hecho y el dao producido y buscar la relacin de conducta oreprochabilidad entre el autor del hecho y el dao ocasionado. Se

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prescinde entonces de la nocin de culpa, atenindose nicamente alresultado de la accin daosa, de manera que el problema de laresponsabilidad se traducir en un asunto de causalidad y no deimputabilidad. Bastar por ende la sola produccin del dao, aunque esteevento no pueda ser imputado a dolo a culpa d su autor.

Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida portodos los autores, quienes la cuestionan como la base exclusiva de laresponsabilidad objetiva. La mayora, luego de demoler el concepto deculpa, se esfuerzan sin embargo en proponer criterios que permitanestablecer el fundamento de la responsabilidad objetiva. Los veremos en elacpite siguiente.

5.2. Otros criterios propuestos por la doctrina.

Dentro de las construcciones elaboradas por la doctrina,encontramos, principalmente, el criterio del acto anormal, el del provecho

y el del riesgo creado. Adicionalmente, se distingue por algunos entreresponsabilidades objetivas simples y agravadas o complejas.

a) El criterio del acto anormal.

El filsofo alemn Durkheim propone como ideal el acto normal, esdecir, aqul que, para un tipo social dado y considerado en una fasedeterminada de su desarrollo, se produce en el promedio de las sociedadesde esa clase y en la fase correspondiente de su evolucin.

El jurista francs Saleilles sostena por su parte que no se respondede las consecuencias perjudiciales de todos los actos, sino de los riesgos

excepcionales resultantes de una actividad fuera de lo normal.La tesis del acto anormal, fue particularmente defendida por Ripert,

quien a propsito de la responsabilidad por el ejercicio del derecho depropiedad, y en particular en las relaciones del dueo con sus propietariosvecinos, sostena que cualquiera que no use su propiedad en lascondiciones normales de su poca y de la situacin de su inmueble debereparar el dao que ste causa o no tendr derecho a ningunaindemnizacin por el que l sufra.De tal forma, es responsable aquel queejerce su derecho o usa su libertad natural de una manera anormal, seaen condiciones incompatibles con las exigencias sociales precisadas por elugar y la poca.

El problema que presente este criterio es saber qu se entiende poracto normal y anormal. Adems, lo que hoy es anormal probablementemaana no lo ser, y viceversa. Se sostiene, incluso, saliendo del mbitode la responsabilidad objetiva, que la comisin de un acto anormal implicanecesariamente una culpa por imprudencia.

Por ello, para la mayora de la doctrina, no es este el criterioadecuado para sustituir la culpa, en razn de la imprecisin del conceptode acto anormal.

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b) El criterio del riesgo provecho.

Es el seguido por la mayora de la doctrina. Se distingue entre loshechos daosos que son o que no son para su autor fuente de provecho.

Slo los primeros comprometen su responsabilidad. Se aplica aqu elaforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde est el beneficio, all lacarga).

Para Savatier, la responsabilidad nacida del riesgo provecho esaquella que obliga a reparar los daos producidos, an sin culpa, por unaactividad que se ejerca en e propio inters y bajo la autoridad del quecausa el dao.

En este contexto, se afirma que la sociedad entera y algunaspersonas en particular, se benefician de los progresos mecnicos eindustriales que marcan nuestra actual civilizacin. Estos progresos, sibien proporcionan diversas ventajas, aumentan sin embargo, respecto de

terceros, el peligro de ocasionar daos. Todos obtenemos provecho de losprogresos tcnicos y cientficos modernos, pero lo que la teora del riesgoprovecho quiere subrayar, es que el que obtiene de una cosa mayorprovecho debe soportar sus riegos. Es justo, pues, que aquellos queparticularmente gozan de tales ventajas, responsan de los daos anprescindiendo de la culpa; los beneficios de que gozan son suficientescomo para suplir la existencia de la culpa.

Esta teora posee la ventaja de tener una consecuencia filosfica, loque queda demostrado cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta:Quin debe soportar la prdida procedente de un hecho daoso? El slopatrimonio de la vctima o el del autor del hecho? La respuesta no puede

ser dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el que debesoportar la prdida sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto,hay una, que es la vctima, de la cual no dependa evitar el dao, y hayotra, el autor, de la que s dependa evitarlo, preverlo, impedirlo, aunquefuera no haciendo nada, abstenindose de actuar si es preciso. Por otrolado, la vctima no pretenda recibir beneficio alguno de tal actividaddesplegada, porque esta no le concierne, no es suactividad. En cambio,el autor del dao realiz la actividad, esperando obtener un beneficio deella.

La teora del riesgo se justificara entonces, por una idea de justicia,equidad y solidaridad. Por su actividad, el hombre puede procurarse un

provecho; es justo que por reciprocidad, repare los daos que ocasiona alos dems.

El problema que se presenta consiste en determinar qu debeentenderse por provecho. En qu casos puede decirse que una personaobtiene provecho de su actividad. La doctrina proporciona dos respuestas:la expresin provecho puede entenderse en un sentido amplio orestringido.

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En el sentido amplio, el provecho comprende todo inters, cualquieraque sea, tanto moral como pecuniario. Esta concepcin es llamada porBoris Starck teora del riesgo creado.

En el sentido ms restringido, la expresin provecho debeentenderse enfocada a la especulacin econmica. Quien desarrolla una

conducta de este tipo con el objeto de premunirse de una fuente deriqueza, crea un riesgo para los dems.

c) El criterio del riesgo creado.

Se trata de una variante del criterio anterior, considerando laexpresin provechoen un sentido amplio. La responsabilidad se funda,sencillamente, en los riesgos que la actividad o las cosas de cada personacrea para los dems. La responsabilidad basada en el riego consiste en laobligacin de reparar los hechos daosos producidos por una actividadque se ejerce en el propio inters. Y este inters no es necesariamente

pecuniario. Se enfatiza que la responsabilidad por riesgo se origina por lasconsecuencias daosas acaecidas en actividades o conductas lcitas querecaen sobre quien crea riesgos o peligros. Se destaca por ende que setrata de actos lcitos, pero que generan responsabilidad.

d) Criterio que distingue entre responsabilidades objetivas simples ycomplejas o agravadas.

Propuesto por algunos autores franceses, clasifica la responsabilidadobjetiva en dos categoras:d.1. Las responsabilidades objetivas simples o tambin llamadas

responsabilidades de simple causalidad.Se hace en este caso abstraccin de una culpa del autor con el fin de

asegurar la reparacin del perjuicio sufrido por la vctima. Lacaracterstica comn de estas responsabilidades reside en el hecho queellas significan la violacin de un deber de diligencia: el empleador, el jefede familia, el poseedor de animales, el propietario de obras, deben ejercerun cierto cuidado sobre personas, cosas o animales con el fin de evitar quesobrevenga un perjuicio. En consecuencia, es lgico que se les impongauna responsabilidad ms estricta de lo normal desde que existe violacinde este deber.d.2. Las responsabilidades objetivas agravadas o llamadas

responsabilidades objetivas a razn del riesgo.Bajo esta denominacin, se comprenden ciertas responsabilidades

establecidas por leyes especiales. Por ejemplo, la responsabilidad delpropietario de un vehculo, la de las empresas de ferrocarriles, la de lasempresas de transporte martimo, areo o terrestre, la de aquellos queexplotan instalaciones elctricas o atmicas, etc.

Lo que caracteriza a estas responsabilidades, es que ellas noimplican necesariamente una violacin de un deber de diligencia; basta

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que una persona realice un cierto estado de cosas para que la ley leimponga la obligacin de reparar. Han sido introducidas por el riesgoparticular que significa el desarrollo de ciertas actividades o la explotacinde ciertas empresas.

Este riesgo aumentado, depende de la frecuencia y de la gravedad de

los perjuicios que estas actividades pueden causar a terceros. Aunquesean peligrosas, stas son juzgadas tiles; se les tolera e incluso fomenta,pero se les impone como contrapartida a quienes las realizan unaresponsabilidad agravada.

e) Criterio del carcter subsidiario de la teora del riesgo.

Intenta conciliar la nocin subjetiva de culpa y la objetiva de riesgo.Postula que, en principio, la reparacin del dao debe ser demandada aquien acta culpablemente. Pero, hay casos en que la culpa no puede serdemostrada y en que la equidad exige de todos modos una reparacin. En

este evento, corresponde aplicar, a ttulo subsidiario solamente, la nocinde riesgo. Este concepto se coloca entonces junto al de la culpa para laobtencin de un equilibrio ms satisfactorio entre los intereses en juego.La idea de culpa se completa, se tonifica con la concepcin de la teora delriesgo, que es ms moderna y satisface de mejor forma a la vctima.

Conforme a lo expuesto, no debe creerse que el fundamento de laresponsabilidad civil sea nico, ni tampoco puede atribuirse un rolexclusivo al riesgo, como fundamento de la responsabilidad civil. Endefinitiva, hay que admitir la necesidad de la culpa, pero slo en ciertasesferas. La responsabilidad civil responde a un valor humano, ms que auna causalidad fsica, pues debe establecer entre los hombres el orden y el

equilibrio. Y es la responsabilidad fundada en la culpa la que tiene estavirtud esencial de poner lmites a la libertad del hombre, previendo que sital libertad se usa mal, negligente o imprudentemente, se corre el peligrode sufrir una sancin. Por el contrario, la responsabilidad fundada sobre elriesgo descansa exclusivamente en un equilibrio material, conforme a unaidea de equidad impersonal. Por ello, sustituir sistemticamente laresponsabilidad por culpa por aquella fundada en el riesgo sin respetar laprimera, sera equivalente, como dice Savatier, al triunfo de la materiasobre el espritu. As las cosas, el riesgo creado viene a ser un sistemaresidual en la responsabilidad civil, que se aplica en algunos mbitos yacircunscritos por la ley, pero de ninguna manera desplaza a la culpa

como apoyo bsico de todo el sistema.En torno a las ideas anteriores, algunos sostienen que la fuente de la

responsabilidad civil por el riego slo puede ser la ley, y en consecuencia,en todas aquellas materias no contempladas por ninguna ley que apliqueeste tipo de responsabilidad, se aplicar el derecho comn, basado en laculpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad por riesgo endeterminadas materias, impulsada por consideraciones de equidad ligadasa la evolucin e la situacin econmica, social y tecnolgica.

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Esta primaca de la responsabilidad fundada en la teora clsica,determina que en todos aquellos casos en que el dao se debe a la culpade un sujeto, el peso de tal dao debe recaer en tal individuo culpable y noen aquellos que hubieren asumido el riesgo, en el caso que fueren otraspersonas.

6.- Crticas a la teora del riesgo.

Sintetizamos a continuacin las principales crticas formuladas a lateora del riesgo.

6.1. La teora del riesgo suprime el elemento moral de la responsabilidadcivil.

Dicho elemento moral constituye a su vez el fundamento de laresponsabilidad civil y determina su extensin. Es el que crea en el

hombre la conciencia de su deber de reparar los daos causados a otro porel dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que causa sinhaberlos podido evitar o prever o en general de aquellos de provienen deun hecho lcito.

Al suprimir este elemento moral, recurriendo slo al principio de lacausalidad para la aplicacin de esta responsabilidad civil, la teora delriesgo introduce en este campo un criterio materialista y hace revivir elconcepto primitivo de la responsabilidad; aquel en que se consideraba sloel dao sufrido por la vctima, sin tomar en cuenta para nada la conductadel autor.

Para Planiol, la teora del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso,

constituye un retroceso histrico que nos lleva a los tiempos brbaros,anteriores a la Ley Aquilia, en que se atenda a la materialidad de loshechos.

6.2. No es efectivo que el problema de la responsabilidad se simplifique porel hecho de suprimir la culpa y de reducir aqul a una mera cuestin decausalidad.

Ordinariamente, un dao es generado por varias causas y no esposible establecer la determinante. En tales casos, no habra medio deatribuirlo a su autor, sin cometer una injusticia, a menos que se acepte

recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reido con la realidad y laequidad.

Por lo dems, el principio de causalidad slo tiene la apariencia deuna regla cientfica, siendo mediano su valor prctico. Aplicar en materiajurdica una ley fsica es imposible sin tropezar con dificultades casiinvencibles.

6.3. La teora del riesgo paraliza la iniciativa y el espritu de empresa.

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Sabiendo el hombre de que debe responder de todo dao, aunque

provenga de un hecho lcito e irreprochable, se abstendr de obrar, o, entodo caso, lo har con menor intensidad. Se castigara as al que actu, alque ejercit una actividad que seguramente es til para la sociedad, y se

protegera a quien ha permanecido en la ms completa pasividad. Elindividuo que para actuar requiere necesariamente una cierta libertad yseguridad acerca de que si se conduce bien no ser requerido, dudar endesarrollar una nueva actividad, de saber que, pese a toda su prudencia,tendr que cargar sobre s la responsabilidad de todos los daos quepuedan resultar de tal actividad.

Esta teora lleva al Derecho a regir simplemente relaciones entrepatrimonios, eliminando a la persona y a su voluntad, lo que contravieneel fin ltimo de la norma jurdica, cual es regular las relaciones entre laspersonas.

Los crticos de la teora del riesgo llegan incluso a preguntarse si el

comerciante o industrial que instala una nueva empresa debe indemnizarel dao que le causa a sus competidores. Sealan que a esto habra quellevar la aplicacin sin lmite de la teora del riesgo, planteamiento que enverdad resulta exagerado.

Los partidarios de la teora del riesgo contestan afirmando que estacrtica es artificial y que se contradice por los hechos, especialmente enFrancia, ya que tanto su Cdigo Civil, su legislacin especial y sujurisprudencia introdujeron numerosos casos de responsabilidad objetiva,sin que ello afectara la iniciativa econmica de los individuos. En talcontexto, la iniciativa del individuo debe mantenerse libre en unasociedad, pero en el bien entendido que ser el iniciador de una actividad

el que asumir el costo y el riesgo y no las vctimas designadas por el azar.

6.4. La teora del riesgo, lejos de extender el mbito de la responsabilidad yde contribuir a desarrollar el espritu de solidaridad, tiende a hacerlodesaparecer.

Los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten lesimpone responsabilidad, procurarn descargarse de ella asegurndosecontra los riesgos de sus actos. Sintindose entonces prcticamenteirresponsables, ya que el asegurador se encargar de reparar el daocausado, obrarn con menos prudencia, con lo cual aumentarn los

accidentes y se ir creando una peligrosa irresponsabilidad.Incluso, an cuando el autor no contratare seguro alguno, es

peligrosa esta teora ya que fomenta la existencia de nuevas vctimas,porque se siempre se responder del dao que pueda llegar a ocasionarse,el agente no tendr inters alguno en evitar el acaecimiento de nuevosaccidentes.

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6.5. La teora del riesgo no es justa ni equitativa, como pretenden suspartidarios.

No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa oactividad pertenezca ntegramente a su dueo o autor: parte de l va a la

colectividad, ya en forma de impuestos o lisa y llanamente porque se tratade un servicio pblico de que todos se benefician, y las ms de las veces,parte va tambin a la vctima, como en el caso de los trabajadores, quereciben una remuneracin del empresario o dueo de la faena en que seaccidentan. No hay tampoco justicia en responsabilizar a quien nada ilcitoo incorrecto ha hecho, por la sola circunstancia de que el azar quiso queinterviniera en la realizacin del dao. Si al autor de ste nada puedereprochrsele, si su conducta ha sido tan correcta como la de la vctima,por qu alterar los designios del destino y obligarlo a que los soporte? Sila equidad aconseja que quien recibi el provecho soporte los riesgos,tambin aconseja que quien obr en forma irreprochable no debe ser

molestado.

6.6. La teora del riesgo puede afectar la productividad industrial.

La doctrina alemana, principalmente, critic toda agravacin delsistema de responsabilidad, comprendida la responsabilidad objetiva,puesto que sta puede amenazar la prosperidad de la produccin de laindustria nacional, frente a otros pases que no contemplan talesagravaciones.

Respondiendo a esta crtica, Marton seala que si el Estado quierehacer sacrificios con el objeto de lograr el desarrollo industrial del pas,

debe hacerlo a costa del conjunto de la sociedad y no en detrimento de lasvctimas elegidas por la fortuna.

6.7. En razn de la cuestin de la atribucin del dao.

Los partidarios de la teora del riesgo han defendido su posicin ennombre de la justicia, sobre la idea de elegir entre el autor del dao y lavctima. Sostienen que cuando se produce un dao, el problema se reducea regular la atribucin de ste; no admitir el derecho a reparacinconstituira un duro golpe a la vctima.

Pero ante lo expuesto, se pregunta Ripert por qu la vctima en vez

del autor? En realidad, dice Ripert, la eleccin ya la hizo el destino y optpor la vctima. En consecuencia, admitir el derecho de reparacin de lavctima no es ms que modificar la atribucin natural del dao. Seranecesario encontrar una razn para la atribucin del dao al autor.

Los partidarios de la teora del riesgo, responden que las razonespara elegir al autor como responsable del dao son ms que suficientes,especialmente a la luz de la nocin del riesgo provecho.

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6.8. Crtica a la idea de solidaridad social.

Quienes combaten la teora del riesgo, afirman, con ciertodarwinismo social, que en la vida nadie puede jactarse de no atropellar alas personas, y menos de no daarlas. Toda superioridad, sea material o

moral o intelectual, que uno pueda tener respecto de otro, es adquirida aexpensas de alguien. Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran elespectculo de la lucha incesante entre las personas.

Por lo dems, deca Ripert, si se impusiera por una ley desolidaridad social las consecuencias daosas del acto al autor del mismo,lgicamente habra que admitir que el hombre que debe soportar los daosocasionados por sus actos, puede tambin recuperar los beneficios creadosa otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener tambin losprovechos.

6.9. Concepcin econmica de la responsabilidad.

Cabe considerar que aparte de los accidentes de las personas, eldao se traduce en un atentado al patrimonio. Se habla corrientemente dela creacin de un riego, pero fcilmente se olvida que el riesgo sufridosupone necesariamente la posesin de bienes. Es la vctima la que asumelos riesgos por su actividad o por la posesin de los bienes.

7.- Ventajas de la teora del riesgo.

7.1. Aminora el peso de la prueba para la vctima.

La responsabilidad objetiva es extraa a toda idea de dolo o de culpay deriva exclusivamente de la existencia del dao. Lo que en la prcticasignifica que a la vctima le bastar probar el dao y el hecho que logener; no necesita probar la culpa o dolo de su autor. Ser ste quiendeber acreditar una circunstancia eximente de responsabilidad, si quiererelevarse de la que pesa sobre l (y siempre y cuando sea posible talalegacin de exencin). Esta circunstancia no podr ser, por cierto, elhecho de haber empleado la debida diligencia o cuidado, toda vez que elfundamento de su responsabilidad no es la culpa. Deber probar,entonces, por ejemplo, que no existe relacin causal entre sus hechos y eldao ocasionado.

7.2. Plena separacin de la responsabilidad penal y civil.

A juicio de sus autores, esta teora realiza plenamente la separacinentre la responsabilidad panal y la civil: al prescindir de la conducta delagente, elimina de esta ltima responsabilidad toda idea de pena o castigo,para postular, en cambio, que la reparacin no es sino el medio derestablecer el equilibrio econmico destruido por el hecho que causa dao.

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7.3. Es de aplicacin ms fcil que la responsabilidad subjetiva.

La culpa, aparte de ser una nocin vaga y a veces difcil deestablecer, obliga al juez a un examen de la conducta del sujeto. En la

responsabilidad objetiva, este examen es innecesario: como laresponsabilidad se reduce a un problema de causalidad, bastarestablecer el dao y el hecho que lo produjo.

7.4. Es ms justa y equitativa.

En la generalidad de los casos, la causa del dao es annima, odesconocida, lo que imposibilita a la vctima para acreditarla; en el sistemade la teora clsica, esta imposibilidad le significa quedar privada de todareparacin. Esto no debe ocurrir. La incidencia de los daos, diceJosserand, no puede dejarse entregada al destino o al azar, tanto ms

cuanto que entre la vctima y el autor del dao merece mayor proteccin laprimera, porque de ordinario es la de menos recursos y porque nada hahecho para causar aqul. Cuando entre dos personas se produce un dao,una, la vctima, no tena medios de evitarlo; la otra, o sea, su autor, podaimpedirlo, a lo menos abstenindose de obrar. Por qu entoncesresponsabilizar a aqulla, que no otra cosa significa obligarla a soportar eldao?

Ms an, entre esas dos personas, una, la vctima, no haba deobtener, por lo general, beneficio alguno del hecho o de la actividad queorigin el dao. Su autor, por el contrario, esperaba obtenerlo; es justo quepor reciprocidad repare ese dao. Quien para realizar un beneficio o para

procurarse un agrado o satisfaccin crea un riesgo, quien con su hecho oactividad introduce en la sociedad un elemento nocivo o peligroso, quienpone en movimiento fuerzas susceptibles de irrogar un perjuicio, debesufrir las consecuencias de estos actos, as como aprovecha de losbeneficios, del agrado o de la satisfaccin que proporcionan.

7.5. Es ms solidaria.

La teora del riesgo refrenara en parte el individualismo egosta, queslo busca su conveniencia y que acta sin preocuparse del inters ajeno,pues obliga a los hombres a una mayor prudencia y cuidado, como quiera

que su responsabilidad quedar comprometida por el solo hecho de causarun dao. Contribuira de este modo a desarrollar el espritu de solidaridad.

8.- Opiniones formuladas por autores nacionales, acerca de la teora delriesgo.

8.1. Opinin de Arturo Alessandri Rodrguez.

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Afirma Alessandri que, no obstante las crticas formuladas a lateora, esta no puede rechazarse a priori. Desde luego, favorece a lasvctimas, pues las releva de la necesidad de probar la culpa o dolo delautor del dao. Contribuye as a que la responsabilidad sea ms efectiva.Hay en ello manifiesta conveniencia: los accidentes aumentan de da en

da y vivimos una poca en que todos reclaman una mayor justicia social.Contribuye tambin a la disminucin de aqullos; sabindose que todohecho que irrogue dao a otro da origen a responsabilidad, se actuar conms prudencia.

La responsabilidad a base de riesgo tiene pues, evidentes ventajas deorden prctico. Esto basta para que la aceptemos, dice Alessandri,cualesquiera que puedan ser las crticas de orden doctrinario que se ledirijan. Va ms lejos Alessandri, aseverando que el Derecho tiene porobjeto satisfacer necesidades humanas y si hay una regla jurdica querealiza mejor que otra esa finalidad, debe adoptrsela, aunque se la tachede antijurdica. Lo jurdico no es lo que mejor se conforme con los

principios consagrados por la ciencia del Derecho; lo verdaderamentejurdico es lo que mejor realiza la justicia entre los hombres. Laresponsabilidad objetiva, mal que pese a sus detractores, tiende a estarealizacin permitiendo que un mayor nmero de vctimas obtenga ladebida reparacin por los daos que han recibido.

La teora del riesgo tiene tambin un gran fondo de justicia: si elhombre con su actividad puede obtener un provecho o beneficio, justo esque repare los daos que as cause.

Sin embargo, Alessandri no cree que la responsabilidad subjetivadeba ser desplazada totalmente. Es Conveniente conservarla comoprincipio general de responsabilidad, porque a diferencia de la

responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano, cual es laconducta del agente, y para una sociedad, como la nuestra, que atribuyela debida importancia a los valores espirituales, sta es una razn digna deconsiderarse. Tiene adems la gran virtud, como dice Savatier, demantener en el hombre la conciencia de que su deber primordial es obrarcorrectamente. Presta, por ltimo, tiles servicios, sobre todo en materiade abusos de derechos, cuyo ejercicio ilcito se determina, en parteprincipal, por la intencin de su titular.

Siguiendo a Josserand, concluye que bien pueden combinarseambas concepciones de la responsabilidad, para lograr el equilibrio entrelos intereses y los derechos. Lo razonable es dar su parte a cada una en

forma de obtener que todo dao sea debidamente reparado.Se podra, por ejemplo, consagrar como regla general la

responsabilidad subjetiva, y si hubiere dudas acerca del dao, se repartirapor mitades entre su autor y la vctima.. La responsabilidad objetiva seaplicara principalmente tratndose de daos provenientes del hecho delas cosas, y, a fin de inducir a la vctima a ser prudente, se la obligara asoportar una parte de los mismos.

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8.2. Opinin de Pablo Rodrguez Grez.

Destaca este autor que la teora del riesgo creado surge comoconsecuencia de dos hechos:

Por un lado, la necesidad de aliviar a las vctimas del peso de laprueba; y

Por el otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta elhombre en la sociedad moderna.

Sostiene Rodrguez Grez que la teora del riesgo se funda en la creacinde una situacin de peligro que aproxima a la persona a una consecuenciadaosa.

Sin embargo, reconoce que la llamada responsabilidad objetiva oresponsabilidad sin culpa, debe hallarse expresamente contemplada en laley para que sea operante. Mientras esto no ocurra, carece de toda

trascendencia prctica. La responsabilidad objetiva es excepcional, y porello debe ser expresamente establecida por la ley, en supuestos especficosdebidamente justificados en razones de justicia y equidad. No cabe aqu laaplicacin analgica; si no existe un factor objetivo expresamente admitidopor la ley, la responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no existe deber deresponder, y el dao deber soportarlo la vctima. Por ende, la reglageneral seguir siendo la responsabilidad subjetiva (con culpa), que slo sealterar ante una norma expresa que permita prescindir de ella.

Con todo, advierte Rodrguez Grez, la culpa puede jugar un papelimportante para los efectos de resolver sobre la reparacin de los daos

ordenada directa y objetivamente por la ley. En efecto, el presuntoresponsable siempre quedar en situacin d probar que los daos que sereclaman han sobrevenido por culpa de la vctima o de un tercero, raznpor la cual es correcto afirmar que la culpa, en este caso, no sirve paraatribuir responsabilidad, sino para eximirse de ella.

Destaca Rodrguez Grez que la teora del riesgo plantea doscuestiones:1 La primera dice relacin con el alcance y sentido del riesgo;2 La segunda. Con la clasificacin de los riesgos.

1 En cuanto al alcance y sentido del riesgo, subraya Rodrguez Grez queel riesgo consiste en la creacin de una situacin de peligro en cuanto deella puede derivarse racionalmente un perjuicio. Situacin que puedederivar de la naturaleza o del hombre. Si deriva de la naturaleza, el riesgono ser un elemento que sirva para establecer responsabilidad, salvo quela alteracin de la naturaleza haya sido provocada por el hombre. Por lotanto, el riesgo que interesa es aqul provocado por el acto humano y queimporta una alteracin de la situacin de la situacin que hasta entonces

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prevaleca. Ahora bien, se pregunta Rodrguez Grez si acaso no hay en lacreacin del riesgo un principio de culpa? Dicho de otra forma, si bien escierto que la creacin del riesgo no es causalmente la razn del perjuicio,est estrechamente encadenado a l y aparece en la cadena causal queconduce a ese resultado. El problema consiste, entonces, en que debemos

retroceder en la cadena de causa-efecto, de suerte que el riesgo ser, si nola causa inmediata y directa, al menos una concausa ms remota. Lasancin sobreviene, entonces, no por el hecho que causa el dao, sino porla creacin del escenario en que ello ocurre y que lo hace posible. Sepodra decir, entonces, que esta teora importa la imposicin deresponsabilidad por un dao indirecto. De ah que Rodrguez Grez no veauna diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad subjetiva(fundada en el dolo o la culpa) y la responsabilidad objetiva (fundada en lacreacin del riesgo). En un caso se sanciona al que causa el dao por unhecho doloso o culposo; en el otro se sanciona al que causa el dao por lacreacin de un escenario de peligro que lo hace posible y lo justifica.

2 En cuanto a la clasificacin del riesgo, resulta evidente que no todos losriesgos creados tienen la misma naturaleza ni permiten anticipar, con elmismo grado de certeza, un dao probable. Un primer distingo cabeformular entre un riesgo anormal (esto es, evidente, manifiesto) enoposicin a un riesgo normal (relativo, encubierto). Cundo el riesgo esmanifiesto?: cuando razonable y previsiblemente, empleando losestndares ordinarios de cultura, el riesgo conduce naturalmente al dao.A la inversa, el riesgo ser normal, cuando razonable y previsiblemente,empleando los mismos estndares culturales, se facilita la consumacin deun dao. As, por ejemplo, un empresario de entretenimientos mecnicos

crea un riesgo normal en la medida que sus maquinarias cumplan con lasexigencias de mantencin y control debidas; pero un empresario deturismo aventura crea un riesgo anormal, puesto que el peligro inminenteque representa la actividad es el atractivo que motiva su contratacin. Deesta manera, ambos no pueden responder de la misma forma. Surgen aqudiversas situaciones:

La creacin de un riesgo anormal, hace pensar, necesariamente, enuna especie de culpa moderna. El solo hecho de generar actividadesque aproximan razonablemente a la produccin de un dao,representa un acto antisocial, que podra perfectamente equipararsea la culpa. La atribucin de responsabilidad en este caso, derivara

exclusivamente de la creacin del riesgo. De esta forma, se extiendela responsabilidad sobre la base de descubrir una cadena causal apartir de la creacin del riesgo que culminara con la produccin deldao. Dicho de otra manera, la creacin del riesgo no es unantecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que haceposible que una determinada actividad daosa puedadesencadenarse, lo mismo que en otro escenario no podra ocurrir.

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Reconociendo que no todos los riesgos creados son iguales, ellosdeben ser clasificados en riesgos normales y anormales. Losnormales, no inciden en la responsabilidad, pero tienen otrasconsecuencias jurdicas (una actividad normalmente riesgosa, comola de trabajadores en altura, policas, etc., es compensada por medio

de subsidios econmicos y seguros destinados a garantizar el pagode probables indemnizaciones). Los riesgos anormales s que incidendirectamente en la responsabilidad. Estos ltimos puedensubclasificarse en tres categoras: 1 riesgo cosa y riesgo actividad;2 riesgo til y riesgo intil; y 3 riesgo lucrativo y riesgo nolucrativo. Someramente, destacaremos sus caracteres: 1 Riesgocosa: corresponde a peligro que representa la sola existencia de unaespecie. Sobre la base de este riego, propio de la era industrial, sefund la responsabilidad objetiva. La mquina, sin duda, introdujoun peligro para los trabajadores que deban manipularla. Riesgoactividad: corresponde a los peligros que nacen de la empresa

moderna. Es indudable que en la era tecnolgica los riesgosambientales, biotecnolgicos, nucleares, etc., corresponden aldesarrollo de una actividad peligrosa de la cual debe responderquien la genera. 2 Riesgo til: es propio de actividades productivasque redundan en beneficio de toda la comunidad; por lo mismo,junto al peligro, determinan la existencia de beneficios colectivos.Toda empresa productiva riesgosa introduce un peligro del cualsalen beneficiados todos los habitantes de la nacin. El riesgo intilslo representa un beneficio patrimonial para el que lo crea, comosucede, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que noofrece a la comunidad un producto que redunde en beneficio

colectivo. 3 Riesgo lucrativo: importa un provecho econmico parasu autor, como ocurre con el empresario de actividades peligrosas.El riesgo no lucrativo no representa un provecho econmico para sucreador. Tal suceder con aqul que organiza una actividaddeportiva peligrosa, pero sin otro estmulo que su aficin por ella.

Ahora bien, afirma Rodrguez Grez, para determinar la responsabilidadpor riesgos, partiendo del supuesto de que no todos ellos revisten la mismaimportancia y entidad, podemos concluir que el riesgo que atribuye mayorresponsabilidad es aqul anormal, de actividad intil y lucrativo, y queste importa la creacin de un peligro que altera las condiciones naturales

en que se despliega la conducta humana (anormal), corresponde a unaactividad o conducta humana (de actividad), es productivamenteinnecesario (intil) y quien lo genera obtiene un provecho econmico(lucrativo).

Rodrguez Grez plantea en definitiva una teora propia, que formulabajo el epgrafe El riesgo como nueva visin de la culpa.Postula que esposible presentar el riesgo creado como una nueva categora

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complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos. Ello, porque quiencrea un riesgo, si bien no causa directamente un dao, junto a la actividaddel otro, puede desencadenar una consecuencia nociva. Dicho de otraforma: la conducta del primero, crea un riesgo, un escenario propicio, paraque la conducta del segundo, cause un dao, que no se habra ocasionado

en un escenario distinto. O sea, que no se habra producido, de no haberactuado el primero. El dao, entonces, es el resultado combinado de dosconductas: la de un primer sujeto, que crea un riesgo; y la de un segundosujeto, cuya accin es complementaria a la accin del primero, y que sepotencia en funcin del riesgo creado precisamente por el primero. Paraaclarar las cosas, plantea el siguiente ejemplo: si una persona, a sabiendasde que un demente vive en un inmueble, deja sobre una mesa un armacargada, evidentemente crea un riesgo o situacin de peligro, queprevisiblemente puede causar una tragedia. Si aplicramos las normas delCdigo Civil acerca de la responsabilidad extracontractual, el primer sujetono sera responsable, ya que no era la persona que tena bajo su cuidado

al demente. Sin embargo, es posible imputarle participacin culposa en laejecucin del acto daoso? En principio, hay dos razones para respondernegativamente:1 Porque el hecho culposo (dejar el arma cargada al alcance del demente)no es la causa inmediata del dao, sino la causa remota del mismo; y2 No es el arma cargada la que provoca el dao, sino su manipulacin porquien la dispara.

O sea, no hay una relacin de causalidad directa e inmediata, ni elhecho mismo es idneo para producir el mal.

Cmo resolver entonces la situacin? Entendiendo el riesgo comouna nueva categora de culpa. Para ello, Rodrguez Grez seala que hay

que retroceder en la cadena causal, uniendo la accin que directamentecausa el dao con la accin complementaria que da a aqulla la idoneidadsuficiente para producirlo. En otras palabras, es necesario fusionar dosactos, provenientes de personas diversas, que, en conjunto, sonpresupuestos necesarios e ineludibles del dao. De esta manera, seextiende la responsabilidad, comprometiendo a todos quienes hayancontribuido al perjuicio con actos inexpertos, negligentes o imprudentes.As, se cumple la aspiracin esencial del moderno derecho de daos, cuales, ampliar la responsabilidad, envolviendo en ella a todos los que, de unau otra manera, cooperan a la generacin del dao.

Se pregunta despus Rodrguez Grez si es posible, en el marco de

nuestra legislacin, extender la responsabilidad al creador de un riesgocierto que se concreta en un dao efectivo. Estima que es posible,atendiendo a las siguientes razones:1 Quien acta imprudente o negligentemente, sin causar dao de maneradirecta, pero creando una situacin de riesgo indisolublemente asociada aldao, integra la trama constitutiva del cuasidelito. El hecho a que alude elartculo 2284 del Cdigo Civil, puede estar integrado por diversasconductas, que slo fundidas pueden ser la causa del dao constitutivo del

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ilcito. Nada impide, entonces, que un cuasidelito civil pueda estarconstituido por una sucesin de conductas si todas y cada una de ellasson el presupuesto necesario, racionalmente ineludible e inmediato, deldao que genera la responsabilidad.2 El artculo 2329 del Cdigo Civil, dispone que todo dao que pueda

imputarsea malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado porsta. Como puede advertirse, la ley no ha aludido a una relacin causalrgida que provenga de una sola conducta. El propsito de la norma pareceapuntar al hecho de que entre la conducta y el dao exista una relacin decausa a efecto razonablementeplausible. El juicio de reproche no tienepor qu estar limitado a una persona cuando el dao habra sido imposiblesin la creacin del riesgo que lo potencia, haciendo factible la consumacindel dao. Es incuestionable que el dao causado por un orate al dispararun arma cargada, que se deja inadvertida o descuidadamente a sudisposicin por otra persona, es fruto de una actividad complementaria,ligada causalmente a aquella que desencadena el perjuicio.

3 Si entre la actividad de dos personas se observa una complementacinde tal naturaleza que el resultado no puede explicarse racionalmente sinointegrando ambas conductas, parece evidente que para los efectos de susconsecuencias jurdicas deben ellas ser consideradas como un todo.4 La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que contribuyen a laocurrencia del dao depender de la posibilidad racional de prever elresultado, conforme los estndares de cuidado y prudencia que conformanla culpa. Nadie podra negar que dejar un arma cargada a disposicin deun demente es una clara manifestacin de descuido y la creacin de unriesgo, que, en este caso, absorbe la conducta del autor inmediato del dao(quien, incluso, est exento de responsabilidad).

5 Si la ley hace responsable de la cada de una cosa a todas las personasque habitan la parte superior de un edificio, cuando no puede establecersecon precisin quin es el responsable (artculo 2328 del Cdigo Civil), conmayor razn, ha de sostenerse la responsabilidad de quien dej el arma alalcance del demente y en condiciones de disparar. Ntese que en el casodel artculo 2328, puede resultar responsable una persona que ni siquieraha creado un riesgo, a diferencia de aqul que efectivamente hace penderde su piso macetas u objetos susceptibles de caer al vaco.6 Si entendemos que el acto daoso es uno, pero integrado por dos o msconductas diversas, debemos entender, paralelamente, que aquello queune dichas conductas es una relacin causal fundada en la culpa, como

factor de atribucin.

La tesis fundada en los argumentos reseados, dice Rodrguez Grez,nos obliga a precisar cundo dos hechos son complementarios desde elpunto de vista del perjuicio que se causa culpablemente. Para que opere laintegracin de dos o ms conductas, proyectando la responsabilidad hacialos autores de todas ellas, es necesario que se renan los siguientespresupuestos:

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1 Concurrencia de dos o ms conductas, no concertadas y sin atender ala imputabilidad de quienes intervienen.2 Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a laproduccin del dao.3 Existencia de un dao que razonablemente no se habra producido sin

la intervencin de las personas indicadas y de la manera que se seala(dolosa o culpablemente).4 Unidad subjetiva de la accin daosa, en la cual se integra la creacindel riesgo y el hecho que desencadena el perjuicio reparable. Esta unidadsubjetiva se gesta como consecuencia de la naturaleza culposa de laactividad de quien crea la situacin de peligro, ligada a la utilizacin oaprovechamiento de la misma por parte del autor del efecto nocivo.

De la forma indicada, resulta evidente que es posible unir doshechos, extendiendo la responsabilidad a quienes aportan las condicionesque se requieren para la consumacin del dao. Si se acepta lo planteado

dice Rodrguez Grez-, el riesgo creado, en la medida que su autor es capazde prever el resultado o puede razonablemente hacerlo, conformara unanueva categora de la culpa, ampliando el campo de la responsabilidadcivil.

Finalmente, seala Rodrguez Grez los casos de responsabilidadobjetiva, fundada en el riesgo creado, en el Cdigo Civil chileno. Tres casosmenciona:1 El caso del artculo 2316, inciso 2 del Cdigo Civil: El que recibeprovecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hastaconcurrencia de lo que valga el provecho.

Es indudable que esta regla consagra un caso de responsabilidadobjetiva, puesto que la responsabilidad se impone por el solo hecho derecibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la situacinsubjetiva del obligado. La ley slo exige, para delimitar la responsabilidad,que el obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en lla intencin de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar.

El artculo 2316, inciso 2, debe relacionarse con el artculo 1458,inciso 2. Las reglas son idnticas. En ambas, hay responsabilidadobjetiva.

El fundamento de estas normas se halla en la reparacin delenriquecimiento injusto. El Derecho no podra admitir que alguien

incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio correlativode la vctima del dolo.

Ahora bien, qu ocurre si el provecho obtenido por el terceroproviene de un cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una persona, pornegligencia o imprudencia, obtiene un beneficio que no le corresponde,como si un comerciante, por error imputable a l, cobra una comisin queno se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En este caso, nocabe recurrir al artculo 2316, inciso 2, pues no hay dolo sino culpa. El

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que percibi la comisin puede ser perseguido por la perpetracin de uncuasidelito civil o por pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de l,quedara liberado de toda responsabilidad, si la cosa no es reivindicable(artculo 2303 del Cdigo Civil).

Concluye Rodrguez Grez que en el caso del artculo 2316, inciso 2,

se consagra un caso de responsabilidad objetiva pero que no estfundado en la teora del riesgo, sino en la reparacin delenriquecimiento injusto.2 El caso del artculo 2328 del Cdigo Civil.

Se trata del dao causado por una cosa que cae o se arroja de laparte superior de un edificio, recayendo la obligacin de reparar sobretodos los que habitan la misma parte del edificio, a menos que se puedaestablecer que el dao es imputable a culpa o dolo de alguna personaexclusivamente, en cuyo caso slo ser responsable esta persona. Cuandono es posible probarlo, se genera un caso de responsabilidad objetivasubsidiaria: obligacin de reparar un dao sin atender ni a la causa fsica

que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de laresponsabilidad.

En este caso, el legislador privilegia la situacin de la vctima, que deotra manera se habra visto privada de toda reparacin posible.

Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige nisiquiera una vinculacin material con el dao. Basta que la cosa hayacado o haya sido arrojada de una parte del edificio para que laresponsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en l. Se podradecir que el riesgo es inherente a los edificios en altura.

La responsabilidad no tiene otro fundamento que el inters social yel amparo a quienes sufren el dao. Por lo mismo, no se aceptar probar

por alguno de los moradores que el adopt medidas de seguridad de talnaturaleza que excluan absolutamente la posibilidad de ser autor deldao. Es este un caso tpico de responsabilidad objetiva.3 El caso del artculo 2327 del Cdigo Civil: El dao causado por unanimal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de unpredio, ser siempre imputableal que lo tenga, y si alegare que no le fueposible evitar el dao, no ser odo.

En esta hiptesis, es la mantencin de un animal fiero, creando unasituacin de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno.

Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad setransformar en subjetiva, y slo se responder si el dao causado por el

animal tiene como antecedente la culpa del tenedor.De tal forma, dndose los supuestos del artculo 2327 (que se trate

de un animal fiero y que no est destinado a la guarda o servicio de unpredio), la responsabilidad ser objetiva.

Cabe advertir que esta clase excepcional de responsabilidad, slopesa sobre quien tiene en su poder al animal fiero, y no necesariamentesobre su dueo o poseedor.

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9.- Leyes que consagran la responsabilidad objetiva en el derecho chileno.

Las principales normas que consagran en nuestro Derecho frmulasde responsabilidad objetiva, son las siguientes:a) Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.

b) Decreto Ley nmero 2.222 de 1978 (Ley de Navegacin) y Decreto Leynmero 1.808 de 1977, que aprueba como Ley de la Repblica el ConvenioInternacional sobre Responsabilidad Civil por daos causados por laContaminacin de las Aguas por Hidrocarburos.c) Ley nmero 18.196, Cdigo Aeronutico.d) Ley nmero 18.290, Ley del Trnsito.e) Artculo 19, nmero 7, letra i) de la Constitucin Poltica de laRepblica, que consagra la responsabilidad del Estado por el error judicial.f) Ley nmero 16.744 de 1968, que establece el Seguro Obligatorio sobrelos Accidentes del Trabajo y las Enfermedades Profesionales.h) Artculo 25, letra g) del Cdigo de Minera.

Analizaremos los principales aspectos de algunas de las normascitadas.

a) Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.

a.1. Fuente legal: artculos 49 a 66 de la Ley 18.302. En esta materia,nuestro legislador ha seguido casi literalmente las disposiciones de laConvencin de Viena sobre responsabilidad civil por daos derivados deun accidente nuclear, de 1963.

a.2. Fundamento de la responsabilidad: se trata de una responsabilidadobjetiva limitada, conforme lo dispone el artculo 49. Su calidad deobjetiva, adems de razones doctrinarias, se debe a una cuestin prctica,que consiste en la dificultad de probar la culpa habida consideracin de lacomplejidad de las tcnicas nucleares. Se responde, por regla general, porcualquier accidente nuclear, entendido por la ley como cualquier hecho osucesin de hechos que, teniendo un mismo origen, hayan causado daosnucleares.(artculo 3 nmero 13). Cabe tener presente que acabando conlas discusiones doctrinarias acerca de si la responsabilidad objetivacomprende o no el caso fortuito y la fuerza mayor, el artculo 56 disponeque el explotador responder siempre de ambas hiptesis. Esta

responsabilidad tambin tendra por fundamento la teora del riegoprovecho, ya que se aplica al explotador, o sea, a quien obtiene unbeneficio econmico.

a.3. Particularidades de la responsabilidad en esta ley: la responsabilidadcontemplada en el ttulo quinto de la ley, tiene dos importantesparticularidades:

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1 La canalizacin de las responsabilidades: la responsabilidad objetivaslo puede perseguirse en los explotadores de una instalacin, planta,centro, laboratorio o establecimiento nuclear, incluso cuando el daonuclear sea causado por sustancias nucleares abandonadas, sustradas,robadas, hurtadas o perdidas. La responsabilidad civil de los terceros se

rige en este campo por las reglas del derecho comn.Explotador de una Instalacin Nuclear, para los efectos de esta ley,es la persona natural o jurdica a cuyo nombre se otorga por la Comisinde Energa Nuclear la autorizacin para explotar una instalacin nuclear.La ley tambin considera que los transportistas de sustancias nucleares yal que manipule desechos radioactivos como explotadores, respondiendoen tal calidad.

Como se destaca en la doctrina, se trata de una responsabilidadcanalizada en el explotador, puesto que en un accidente nuclear, puedenhaber diversas personas responsables, tales como el diseador de lainstalacin, el constructor, los suministradores de materiales radioactivos,

etc.; por este principio de canalizacin, se atribuye la responsabilidad auna persona determinada, en este caso, al explotador.2 Una limitacin de la responsabilidad: el lmite mximo de laresponsabilidad por daos nucleares en que puede incurrir el explotadorpor cada accidente, ser el equivalente en moneda nacional de US$75.000.000.-, el que se reajustar automticamente por el porcentaje devariacin de los Derechos Especiales de Giro del Fondo MonetarioInternacional entre la fecha de la ley y la del accidente nuclear. El lmite serefiere, en todo caso, al capital, ya que la ley previene que se entiende sinperjuicio del derecho a cobrar los intereses, costas y reajustes queprocedan.

El motivo por el cual el legislador ha puesto un lmite mximo a laresponsabilidad del explotador, obedece a la inconveniencia de crearresponsabilidades excesivas o ilimitadas, que enervaran el desarrollo delas actividades nucleares, y haran muy difcil, por no decir imposible,obtener los seguros o garantas que exige la ley.

a.4. Contratacin de un seguro o constitucin de garantas: exige la ley alexplotador la contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por ellmite mximo aludido, para caucionar su responsabilidad. Este seguro ofondo de garanta y sus condiciones debidamente aprobadas por laComisin Chilena de Energa Nuclear, constituye un requisito esencial

para obtener la autorizacin que habilite para poner en marcha lainstalacin nuclear.

a.5. Ambito de aplicacin de esta responsabilidad: cabe distinguir entre eldao indemnizable y las personas lesionadas:1 En cuanto al dao indemnizable: el artculo 49 seala que laresponsabilidad civil por daos nucleares ser objetiva. Por su parte, elartculo 3 nmero 14 define el dao nuclear como a) La prdida de vidas

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humanas, las lesiones nucleares, somticas, genticas y squicas queafecten a las personas, y los daos y perjuicios que se produzcan en losbienes como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas ode la combinacin de stas con las propiedades txicas, explosivas u otraspropiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o

desechos radioactivos que se encuentren en una instalacin o de lassustancias nucleares que procedan o se originen en ella o se enven a ella. b)La prdida de vidas humanas, las lesiones corporales, somticas, genticasy squicas que afecten a las personas, y los daos y perjuicios que seproduzcan como resultado directo o indirecto de radiaciones ionizantes queemanen de cualquier otra fuente de radiaciones que se encuentren dentro deuna instalacin nuclear.

Segn Frangini, el dao nuclear presenta dos caractersticas:- Es clandestino, esto es, es de difcil determinacin; y- Es un dao cuya manifestacin puede no ser inmediata. Por ello, laaccin para reclamar tiene plazos de prescripcin especiales: diez aos,

contados desde la fecha en que incurri o se denunci por un inspector elaccidente nuclear (artculo 66).2 En cuanto a las personas lesionadas: el artculo 58 excluye a laspersonas que trabajen profesionalmente en una instalacin nuclear,expuestas a esos riegos, en la medida que los daos nucleares estncubiertos por algn rgimen de seguridad social o de accidentes deltrabajo o enfermedades profesionales. A contrario sensu, todas las demspersonas que resulten vctimas de daos nucleares, deben serindemnizadas.

a.6. Otros daos que se produzcan junto a los nucleares.

El artculo 55 establece que si junto con los daos nucleares seprodujeren adems otros por causa distinta o concurrente o derivada deun accidente nuclear sin que puedan distinguirse ellos con certeza, todosse reputarn daos nucleares. Lo anterior se explica por la dificultad deprueba que afronta la vctima, para determinar cules daos son o nonucleares. Se traspasa entonces el peso de la prueba al explotador, quiendeber demostrar que los daos se pueden distinguir con certeza de losnucleares. En caso contrario, ser responsable.

a.7. Exenciones de responsabilidad: artculos 56 a 59.En los siguientes casos, el explotador queda exento de

responsabilidad:1 Daos nucleares producidos por un accidente nuclear que se debedirectamente a hostilidades de conflicto armada exterior, insurreccin oguerra civil: artculo 56.2 Daos nucleares sufridos por el medio de transporte, en el que sehallaren al momento del accidente nuclear, los materiales nucleares que locausaron: artculo 57. Lo anterior reafirma, a juicio de algunos, que laresponsabilidad civil en la Ley 18.302 se fundamenta el la teora del riesgo

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provecho, ya que el transportista justamente obtiene un beneficioeconmico al llevar los materiales referidos; incluso ms, respecto deterceros, el legislador lo considera explotador.3 Daos nucleares que sufren las personas que trabajan en unainstalacin nuclear profesionalmente, cumplindose lo exigido en el

artculo 58.

a.8. Monto de las indemnizaciones.Segn el artculo 61, es necesario distinguir si se trata de daos a

las personas o daos a las cosas:1 Respecto de los daos a las personas: se establece un monto mnimo,equivalente al doble de la cantidad que correspondiere por aplicacin delas tablas del seguro de accidentes del trabajo.2 Respecto de los daos a las cosas: en el evento que la cantidad lmite deresponsabilidad establecida en el artculo 60 no sea suficiente, seindemnizarn a prorrata de sus montos.

a.9. Intervencin subsidiaria del Estado: artculo 65.Cuando el explotador no pueda obtener total o parcialmente un

seguro que cubra su responsabilidad, podr solicitar la garanta delEstado, y ste podr concederla, por la parte no cubierta del seguro o parasu totalidad. Para Armando Uribe, el Estado debe ser el operador directo oindirecto de toda operacin nuclear y l debe asumir toda la responsabilidadobjetiva por los daos o perjuicios que ocurran sin ms excusa paraexonerarse de dicha responsabilidad que la prueba fehaciente del descuidoo negligencia de la o las vctimas de los daos, sin perjuicio de la facultadde repetir en contra del verdadero operador, ya sea ste un individuo, una

sociedad o una empresa.

b) La responsabilidad objetiva por daos causados por la contaminacinde las aguas del mar por hidrocarburos y otras sustancias nocivas.

b.1. Fuente legal: la Ley de Navegacin, Decreto Ley nmero 2.222 de1978, artculos 144 y siguientes; Decreto Ley nmero 1.808 de 1977 queaprueba como ley de la Repblica el Convenio Internacional sobreResponsabilidad Civil por Daos Causados por la Contaminacin de lasAguas del Mar por Hidrocarburos.

b.2. Caractersticas de la responsabilidad.La responsabilidad civil en esta materia presenta dos caractersticas:

es objetiva y limitada.1 Primera caracterstica: responsabilidad objetiva: encontramos estaprimera caracterstica consagrada en el artculo 3 del Convenio y en elartculo 144 de la Ley de Navegacin. El artculo 3 dispone que, salvocuando se den las circunstancias que indicaremos, el propietario de unbarco al ocurrir un siniestro o al ocurrir el primer acontecimiento si el

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siniestro consistiera en una serie de acontecimientos, ser responsable detodos los daos por contaminacin causados por los hidrocarburosdescargados o derramados desde el barco a resultas del siniestro.

Con todo, la ley previene que no podr imputarse responsabilidadalguna al propietario del barco si prueba que los daos por contaminacin:

1 Resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil oinsurreccin o de un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitableo irresistible;2 Fue totalmente causado por una accin u omisin intencionada de untercero para causar daos; o3 Fue totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo decualquier gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento deluces y otras ayudas a la navegacin en el ejercicio de esa funcin.

Si el propietario de la nave prueba que los daos por contaminacinresultaron total o parcialmente de una accin u omisin intencionada paracausar dao por parte de la persona que sufri los daos, o de la

negligencia de esa persona, el propietario podr ser exonerado total oparcialmente de sus responsabilidades frente a esa persona.

Por su parte, el artculo 144 de la Ley de Navegacin dispone que elmismo rgimen de responsabilidad civil establecido en el citado conveniointernacional, regir para la indemnizacin de los perjuicios que ocasioneel derrame de cualquier clase de materias o desechos, que ocurra dentrode las aguas sometidas a la jurisdiccional nacional, sea cual fuere laactividad que estuviere realizando la nave o artefacto naval que lo produjo,con las siguientes normas complementarias:1 La responsabilidad por los daos que se causen afectar solidariamenteal dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o

artefacto naval que produzcan el derrame o descarga. Cuando seproduzcan derrames o descargas provenientes de dos o ms naves, quecausen dao a raz de los mismos hechos y fuere procedente laresponsabilidad, esta ser solidaria entre todos los dueos, armadores uoperadores a cualquier ttulo de todas las naves de donde provenganaquellos, salvo en los casos de colisin en que sea razonablemente posibleprorratear la responsabilidad.2 El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval serresponsable de los daos que se produzcan, a menos que pruebe que ellosfueron causados exclusivamente por:

Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin; o unfenmeno natural de carcter excepcional, inevitable o irresistible;

Accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo,armador u operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval.Las faltas, imprudencias o negligencia de los dependientes deldueo, armador u operador o las de la dotacin, no podrn seralegadas como causal de exencin de responsabilidad;

Por siniestro, para estos efectos, se entiende todo acontecimiento oserie de acontecimientos que tengan el mismo origen y que

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produzcan o puedan producir daos por derrames o contaminacinen aguas sometidas a la jurisdiccional nacional o en sus costasadyacentes;

Por sustancia contaminante se entiende toda materia cuyovertimiento o derrame est especficamente prohibido, en

conformidad al reglamento de la ley; Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias

contaminantes del medio ambiente marino produce dao ecolgico.La doctrina ha destacado que se fundamenta la responsabilidad en la

teora del riesgo provecho, ya que la persona responsable es el propietariode un barco (artculo 3 del Convenio) y el dueo, armador u operador de lanave, naves o artefacto naval (artculo 144 nmero 1 del Decreto Ley2.222), argumento que es avalado por el artculo 148 del mismo cuerpolegal que no hace aplicable esta reglamentacin a los buques de guerranacionales u otros operados directamente por el Estado en actividades nocomerciales. Aparece entonces claramente que es el provecho o beneficio

econmico que obtienen los sujetos anteriormente sealados, el que llev aestablecer al legislador la responsabilidad objetiva.2 Segunda caracterstica: responsabilidad limitada.

El sujeto responsable tiene derecho a limitar su responsabilidad porlos perjuicios derivados de cada accidente hasta un mximo de 2.000francos de tonelada de registro de la nave o artefacto naval causante de losperjuicios con tope mximo de 210 millones de francos, siempre que elsiniestro no haya sido causado por falta o culpa del dueo, naviero uoperador (artculo 5 del Convenio y artculo 145 del Decreto Ley 2.222).vale decir, si el hecho se debe a falta o culpa del sujeto, no rige lalimitacin.

b.3. Contratacin de seguros.El artculo 146 del Decreto Ley 2.222 y el artculo 7 del Convenio

establecen la obligacin de contratar un seguro u otra garanta financieraotorgada por un Banco o un fondo internacional de indemnizaciones, porel importe a que ascienden los lmites de responsabilidad, para las naves,artefactos navales o barcos que superen un cierto tonelaje.

b.4. Ambito de aplicacin.1 En cuanto al objeto daado: tanto el artculo 3 de la Convencin comolos artculos 144 y 147 de la Ley de Navegacin establecen que el objeto

daado sern las aguas del mar sometidas a la jurisdiccin nacional.Difieren sin embargo en cuanto a las sustancias contaminantes, puestoque el Convenio slo considera los hidrocarburos y la Ley de Navegacin astas ms otras sustancias nocivas.

El artculo 147 de la Ley de Navegacin dispone que en el caso deinstalaciones terrestres que produzcan daos al medio ambiente marinopor vertimiento o derrame de sustancias contaminantes, el dueo de ellas

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ser siempre civilmente responsable y deber indemnizar todo perjuicioque se haya causado.2 En cuanto al instrumento causante del dao: para el Convenio, elinstrumento es el barco, definido como toda nave apta para la navegacinmartima y todo artefacto flotante en el mar que est transportando

hidrocarburos a granel.De acuerdo al artculo ______ de la Ley de Navegacin, se indemnizanlos daos que ocasione el derrame o descarga de sustancias o materialesnocivos desde la nave, naves o artefacto naval.

Segn el artculo 826 del Cdigo de Comercio, nave es todaconstruccin principal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase ydimensin; y agrega que artefacto naval es todo aquel que, no estandoconstruido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o deapoyo a las actividades martimas, fluviales o lacustres o de extraccin derecursos, tales como diques, gras, plataformas fijas o flotantes, balsas uotras similares. No se incluyen en este concepto las obras portuarias

aunque se internen en el agua.A los instrumentos anteriores, debemos agregar las instalaciones

terrestres, en los trminos sealados.3 En cuanto al lugar en que se causan los daos: conforme al artculo 2del Convenio, ste se aplica exclusivamente a los daos por contaminacincausados en el territorio, inclusive el mar territorial, de un Estadocontratante. Por su parte, el artculo 144 de la Ley de Navegacin disponeque se trata de daos causados dentro de las aguas sometidas a lajurisdiccin nacional, que se extienden tambin a las costas adyacentes.

b.5. Presupuestos de la responsabilidad.

1 El perjuicio: este consiste en los daos por contaminacin causados porlos hidrocarburos como por otras sustancias nocivas. Se han planteadointerrogantes acerca de cundo se entiende que existe dao porcontaminacin. Bastar el solo hecho del derrame, que por s solo yaprovoca dao ecolgico? Se requiere un dao patrimonial especfico condimensin econmica establecida? Ser el dao ecolgico suficiente,aunque sea de difcil apreciacin cuantitativa econmica?2 La relacin de causalidad: slo ser responsable el propietario, armadoru operador desde cuyo barco, nave o artefacto naval se produzca elderrame o descarga, o el propietario por el vertimiento o derrame desustancias nocivas al ambiente marino desde instalaciones terrestres, por

los daos que se causen. Si el dao tiene otra causa cualquiera, no seaplica este sistema de responsabilidad, sino que ha de recurrirse alderecho comn.

b.6. Causales de exencin de responsabilidad del dueo, armador uoperador:1 Daos causados exclusivamente por actos de guerra, hostilidades,guerra civil o insurreccin; o un fenmeno natural de carcter excepcional,

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inevitable o irresistible (artculo 144 de la Ley de Navegacin y artculo 3del Convenio).2 Daos causados exclusivamente por accin u omisin dolosa o culpablede un tercero extrao al dueo, armador u operador a cualquier ttulo delbarco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o negligencias de los

dependientes del dueo, armador u operador o de la dotacin, no podrnser alegadas como causal de exencin de responsabilidad (artculo 144 dela Ley de Navegacin y el artculo 3 del Convenio).3 Dao totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo decualquier gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento deluces y otras ayudas a la navegacin en el ejercicio de esa funcin (artculo3 del Convenio).4 Dao causado por buques de guerra nacionales u otros operadosdirectamente por el Estado en actividades no comerciales (artculo 148 dela Ley de Navegacin).

b.7. Condiciones del sujeto responsable:1 Debe tratarse del dueo, armador u operador a cualquier ttulo de lanave, naves o artefactos navales (Ley de Navegacin) o propietario delbarco (Convenio). Para el Convenio, propietario significa la persona opersonas matriculadas como dueos del barco o, si el barco no estmatriculado, la persona o personas propietarias del mismo. No obstante,cuando un Estado tenga la propiedad de un barco explotado por unacompaa que est matriculada en ese Estado como empresario del barco, seentender que el propietario es dicha compaa.

Segn el artculo 830, inciso 3 del Cdigo de Comercio, propietariode la nave es la persona natural o jurdica a cuyo nombre figure inscrita la

nave en el Registro de matrcula respectivo. Conforme al artculo 882,inciso 1, armador o naviero es la persona natural o jurdica, sea o nopropietario de la nave, que la explota o expide a su nombre. De acuerdo alartculo 883, inciso 3, operador es la persona que sin tener la calidad dearmador, a virtud de un mandato de ste ejecuta a nombre propio o en elde su mandante los contratos de transportes u otros para la explotacin denaves, soportando las responsabilidades consiguientes.2 Situacin en que los derrames o descargas provienen de dos o msnaves: nos remitimos a lo expuesto.

c) La responsabilidad objetiva en la Ley nmero 18.916, Cdigo

Aeronutico.

Se encuentra regulada en el Ttulo IX, De la responsabilidadaeronutica, artculos 142 a 175. Al igual que en los casos anteriores, seestablece una responsabilidad objetiva y limitada.

c.1. Sujetos concernidos por la responsabilidad aeronutica.

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Cabe distinguir como cuestin previa, entre propietario,explotadory Transportador.

Se entiende por propietarioaqul que figure como tal en el RegistroNacional de Aeronaves, que se lleva en la capital de la Repblica, espblico y se encuentra a cargo de un Conservador designado por la

autoridad aeronutica (artculo 44). Dicho Conservador llevar dosregistros, el de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves y el de Gravmenesy Prohibiciones de Aeronaves.

Explotadores la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia,con o sin fines de lucro, conservando su direccin tcnica. Se presumeexplotador al propietario de la aeronave (art. 99). Entre otras funciones,corresponde al explotador designar, para cada operacin area, alcomandante de la aeronave (art. 64).

Conforme al art. 100, el propietario de una aeronave esresponsable, solidariamente con el explotador, de cualquier dao que ellaproduzca, a menos que el acto contrato mediante el cual se transfiere la

calidad de explotador, se inscriba en el Registro Nacional de aeronaves,caso en el cual el propietario queda liberado de responsabilidad civil.Dicha inscripcin deber efectuarse en el Registro de Gravmenes yProhibiciones (art. 48).

Se transferir la calidad de explotador por el contrato dearrendamiento de aeronave. Se entiende por tal el contrato en el que unade las partes concede a la otra, por un precio determinado, el goce de unaaeronave, para que sea utilizada en uno o ms viajes, por cierto tiempo opor determinada distancia. El contrato deber otorgarse por escriturapblica o instrumento privado autorizado y protocolizado ante un notario(art. 101).

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendamiento o desubarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido. En estecaso, el cedente o subarrendador quedar libre de responsabilidad si seinscribe el contrato en el Registro Nacional de Aeronaves.

Por el contrario, no transfiere la calidad de explotador el contratode fletamento de aeronaves. Se entiende por tal el contrato por el cual unaparte, llamada fletante, se obliga a poner a disposicin de la otra, llamadafletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de unaaeronave, para una o varias operaciones areas, o durante un tiempodeterminado, conservando la direccin de la tripulacin.

respos subjet va y bejtiva

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