regimen de proteccion a la libre cia chile

5/12/2018 Regimen de Proteccion a La Libre cia Chile - slidepdf.com

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Apunte:“REGIMEN DE PROTECCION A LA LIBRE

COMPETENCIA EN CHILE”

Prof. Boris Fiegelist VenturelliAbogado - LL.M.

1. Introducción.

En la era de la economía globalizada nadie discute la importancia que tiene

el funcionamiento del mercado como mecanismo de asignación de factoresproductivos y de precios en pos de la búsqueda de la respuesta a las tres preguntasfundamentales que se formula todo sistema económico: ¿Qué producir?, ¿Cómoproducir?, y ¿Para quién producir? .

Sin embargo, es clave para que sea posible compatibilizar los objetivos dela eficiencia económica con el bienestar de la comunidad en general la acción yregulación del Estado para prevenir y corregir las distorsiones que el ejercicioabusivo de la libertad de empresa y contractual pueden provocar en elfuncionamiento del mecanismo del mercado, como más adelante lo analizaremos



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al estudiar las condiciones que se requieren para que un mercado funcione demanera perfecta.

Cabe destacar, que el régimen de protección a la libre competencia no es laúnica expresión de regulación que el Estado utiliza para regular el funcionamientodel mercado, sino tan sólo es una de las manifestaciones del denominado ordenpúblico económico que específicamente se preocupa promover y defender la librecompetencia en los mercados, como lo indica el Artículo 1 del DL 211 de 1973,modificado por la ley 19.911 de fecha 14 de Noviembre de 2003. En este sentido,se debe considerar que esta rama del derecho económico no tiene por objetivointervenir artificialmente el cómo o quién puede o no puede actuar en undeterminado mercado, sino que velar o asegurar que la competencia dentro de losdistintos mercados funcione de manera adecuada y eficiente. Es así como la

jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica haestablecido que “la leyes de protección a la libre competencia fueron creadas parala protección de la competencia y no de los competidores”1. De igual forma, dichoprincipio ha sido recogido también por nuestra doctrina, pues tal como lo señalaJorge Witker “El derecho de la competencia tiene por objeto proteger más a lacompetencia en si que a los competidores y/o consumidores, a través de unapresencia moderada y razonable del Estado, ya que el derecho de la competenciabusca limitar los abusos de la libertad de empresa y de la libertad contractual afavor del bienestar de todo el cuerpo social.

Por otra parte, el derecho de la competencia desde el punto de vistasubjetivo regula las relaciones “entre los competidores de un mercado” con la

finalidad de garantizar la existencia de una libre competencia, pero no la relaciónde estos con el usuario final de un bien o servicios, pues esa relación es objeto deestudio de otra rama del Derecho Económico, el derecho de la protección alconsumidor2, que si bien tienen como denominador común que regulan elfuncionamiento de los mercados, lo hacen con finalidades diversas: La primera,promover y defender la libre competencia; y, la segunda, proteger al consumidorfinal frente al proveedor de un determinado bien o servicio.

En consecuencia, el Derecho a la Competencia puede conceptualizarsecomo aquella rama del derecho económico que tiene por objeto la ordenación delos mercados, tutelando la competencia como sistema en el que se protegen los

intereses de los competidores, consumidores y los del interés público.3

1 Este principio fue acuñado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Brown Shoe Co. v.United States”(1962) (370 U.S. 294); y ha sido reiterado en las sentencias dictadas en el caso BrunswickCorp. v. Pueblo Bowl-O-Mat Inc.” (1977)(429 U.S. 477), en el caso “Cargill, Inc. v. Monfort of Colorado,Inc.” (1986) (479 U.S. 104), citados en la obra del Profesor Morgan D., Thomas: “Cases and Materials onModern Antitrust Law and its Origins”, American Casebook Series, Ed. WestGroup; St. Paul, MN, EstadosUnidos, 2da Edición, 2001, pág.7732 El régimen jurídico de la protección al consumidor se encuentra consagrado fundamentalmente en la ley19.496 del 7 de marzo de 1997, modificada recientemente por la ley 19.955 del 14 de julio de 20043 Witker, Jorge: Ob. Cit., pág.21



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2. Fundamentos Económicos del Régimen Jurídico de Protección a lalibre Competencia: 4

Como lo hemos indicado previamente, el objetivo central de este régimen jurídico es proteger y fortalecer la libre competencia en los mercados. En virtud delo anterior, resulta esencial comprender previamente cómo opera el mecanismo delmercado y cuáles son las condiciones para que este funcione adecuadamente.

El mercado es toda institución social en la que bienes y servicios, así comolos factores productivos son intercambiados libremente.

El mercado es el mecanismo que responden a las tres preguntas básicas quese formulan en todo sistema económico: ¿Qué producir?; ¿Cómo Producir?; y para

quien producir?.En términos muy simples el mercado se compone de dos elementos: laoferta (vendedores) y la demanda (compradores); y la interacción simultánea deambos elementos determinan los precios. A su vez, los precios cumplen dosfunciones esenciales: Suministrar información y proveer incentivos a los distintosagentes para que, actuando en su propio interés, hagan que el conjunto del sistemafuncione eficientemente.

Dentro de este esquema, los compradores y vendedores se ponen deacuerdo en el precio de un bien, de modo que se producirá el intercambio decantidades determinadas de ese bien por una cantidad de dinero tambiéndeterminada.

Fijando el mercado el precio para todos los bienes, se permite unacoordinación de los compradores y vendedores.

Por otro lado, es de la esencia para la existencia del mercado que dichointercambio se produzca de manera voluntaria. Si una transacción es impuesta y elagente no tiene otra opción esa transacción se ha producido fuera delfuncionamiento del mecanismo de mercado. Así, por ejemplo cuando el Estadoprohíbe el intercambio de un bien por parte de los privados, y el bien es transadosolo por el Estado esa transacción no se puede considerar como una operaciónnacida dentro del mecanismo de mercado.

2.1 Funcionamiento del mecanismo del Mercado:

En términos simples, dentro de un mercado el precio de un bien o servicioes determinado por la función de la oferta y la demanda.

4 La presente sección de este trabajo se encuentra basado fundamentalmente en el Capitulo Tercero de laobra de los Profesores Larroulet, Cristián & Mochón, Francisco: “Economía”; Ed.McGraw’Hill/Interamericana de Chile Ltda., Santiago, Chile; 2da. Edición, 2003, pág.53 y siguientes



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Uno de los planteamientos mas básicos de economía es la ley de lademanda que nos indica que existe una relación inversa entre el precio de un bien

y la cantidad demandada, en el sentido de que al aumentar el precio la cantidaddemandada disminuye.Las causas que explican el aumento o disminución de la cantidad

demandada por todos los consumidores frente a una disminución o aumento delprecio del bien son de dos tipos: Por un lado, cuando aumenta el precio de un bienalgunos consumidores que previamente lo adquirían dejaran de hacerlo y buscaránotros bienes sustitutos. Por otra parte, otros consumidores, que aún sin dejar deconsumir el bien, demandarán menos unidades del mismo por dos motivos: Uno,porque su precio se ha encarecido frente a otros bienes cuyo precio no ha variado;y Dos, porque la elevación del precio ha reducido la capacidad adquisitiva delingreso

De igual forma debemos considerar que las cantidades demandadas no solodependen del aumento o disminución del precio, pues existen otros importantesfactores que pueden incidir en las cantidades demandadas:

1) El ingreso de los consumidores2) El precio de bienes relacionados3) Los Gustos o preferencias4) Las rentas futuras esperadas

A la vez esta idea nos lleva a considerar el concepto de la demanda elásticae inelástica. La elasticidad del precio de la demanda mide el grado en que la

cantidad demandada responde a las variaciones del precio de mercado. Así sehabla que una demanda es elástica cuando la variación porcentual del precio de unproducto produce igual variación en la demanda del producto. En cambio, lademanda es inelástica cuando una variación en el precio del producto no produceigual variación en la cantidad demandada. Los principales factores que determinanla elasticidad de la demanda son los siguientes:

1) Naturaleza de las necesidades que satisface el bien;2) Disponibilidad de bienes que puedan sustituir el bien en cuestión.Asimismo, la elasticidad cruzada de la demanda mide la sensibilidad de un

bien a la variación de los precios de bienes relacionados con él. Por ejemplo, el

aumento del precio de la mantequilla puede hacer que se produzca un incrementoen el consumo de la margarina.

Asimismo, en el mecanismo de la oferta el problema del mercado es vistodesde el punto de vista del productor y es la relación que existe entre el precio deun bien y las cantidades de ese bien que un empresario desearía ofrecer por unaunidad de tiempo. La tabla de la oferta representa, para unos precios determinados,las cantidades que los productores estarían dispuestos a ofrecer. A precios muybajos, los costos de producción no se cubren y el nivel de producción sería nulo.



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Por el contrario, conforme los precios del bien se incrementan van aumentando lascantidades disponibles en el mercado, y a mayor precio, mayor será la producción.

Al igual que la demanda, el precio de un bien no es el único factor quepuede influir en las decisiones de los productores para aumentar o disminuir laoferta, pues existen otros factores que pueden incidir en este hecho:

1) Precio de los factores productivos2) Precio de bienes relacionados3) Tecnología existente

Precio de Equilibrio: Es el precio que se determina para un determinadobien cuando la cantidad demandada es igual a la cantidad ofrecida.

2.2 El mercado como mecanismo de asignación de recursos

El mercado no sólo cumple un rol de poner en contacto a oferentes ydemandantes para fijar los precios de un determinado bien, sino que tiene un rolvital en el proceso de asignación de recursos en una economía; ya que el mercadopuede guiar el comportamiento de los agentes económicos. Así por ejemplo, losproductores desean producir más donde los beneficios sean mayores. Por su parte,los consumidores desean aumentar su satisfacción por medio del consumo. Demodo que, un cambio en los gustos del consumidor puede hacer que éstos deseenmás de un bien y menos de otro, y es previsible que el precio de éste descienda y

el precio del bien más demandado aumente. A su vez, ese hecho tiene un claroimpacto en los productores, pues en aquel bien en que los precios se estánelevando aparecen mayores posibilidades de obtener una mayor utilidad querespecto del bien cuyo precio está disminuyendo; por lo que los productorestenderán a desplazar su producción respecto al bien cuyo precio se encuentra enalza, y conforme aumente la producción se necesitarán mas factores productivosque los pueden obtener del sector cuya rentabilidad es menor y donde laproducción esta disminuyendo.

Esta reasignación que se ha producido producto de la variación de losprecios, en la medida que aumente la producción tendrá como efecto la

disminución de la escasez del bien cuya demanda se ha incrementado, lo que a suvez tenderá a que los precios del mismo dejarán de subir e incluso pueden bajar, siacuden muchos empresarios al sector.

Cabe destacar que en la economía de mercado lo esencial es que todos losbienes y servicios tienen su precio, por lo que el proceso antes descrito no soloocurre en el mercado de los bienes de consumo, sino también en los mercados delos factores productivos.



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2.3 Clasificación del Mercado desde el punto de vista de la competencia:

El concepto de mercado utilizando la noción de competencia se puedeclasificar en dos formas básicas: Mercado de competencia perfecta, y mercado decompetencia imperfecta.

3.3.1 Mercado de Competencia Perfecta.

Este Mercado supone la existencia de muchos vendedores y compradores, yen él es muy probable que nadie, por sus propios medios sea capaz de imponer omanipular los precios

En doctrina para que estemos frente a un mercado de competencia perfectase requiere la concurrencia simultánea de 5 condiciones esenciales:

1) Existencia de un número considerable de oferentes y de demandantes, enforma tal que cada uno, individualmente considerado, sea insuficiente desde elpunto de vista del total para poder influir en el mercado.

La atomicidad del mercado impide que los consumidores puedan ejecutarmaniobras tendientes a bajar los precios toda vez que la demanda de cada uno esínfima en relación con la demanda total.

Además, la atomicidad impide que los productores u oferentes, mediantemaniobras individuales, puedan producir fenómenos de escasez que se reflejen en

incremento de los precios toda vez que el volumen de producción de cada uno deellos es, frente al total de la economía, enteramente irrelevante.

Lo anterior ha llevado a decir que la característica distintiva de losmercados de competencia perfecta es su absoluta impersonalidad: nadie es losuficientemente importante, en relación al conjunto total, como para produciraisladamente alteraciones en los precios fijados por las fuerzas de la oferta y lademanda agregadas.

En este sentido, cabe destacar que no existe una porcentaje o númeromínimo de oferentes o demandantes que se deba presentar en un mercado para quese pueda dar por cumplido este supuesto, sino que este hecho debe ser analizado

caso a caso considerando la concurrencia de los restantes condiciones que serequieren para estar frente a una competencia perfecta. Dicho en otras palabras,más a que un número o porcentaje de participación mínimo se debe atender a lahabilidad de un oferente o demandante para controlar por si mismo los precios deun mercado o su poder para excluir a otros competidores.

2) Homogeneidad del producto. Significa que los productos ofrecidos porun competidor son idénticos a los demás existentes en el mercado. Con estacondición se pretende que a los consumidores les resulte indiferente adquirir losproductos de uno u otro, pues o no existe diferencia substancial entre ellos, o tal



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diferencia es intranscendente al momento de decidir. No obstante, hay factoresexternos ajenos a las características físicas u objetivas del bien o servicios que

pueden influir en la concurrencia de esta condición, como la publicidad o la moda.3) Libre acceso al mercado (Ausencia de Barreras de entrada): Esto se

traduce en la posibilidad de ingresar o retirarse libremente del mercado, encualquier momento, y sin que existan trabas para ello.

Al momento de estudiar la concurrencia del presente elemento se debenconsiderar dos aspectos: Primero, el que garantiza la libertad de ingreso almercado por no existir barreras que la obstaculicen; y, el segundo, el que permiteretirarse del mismo en cualquier tiempo, sin restricción alguna.

El origen de las barreras o trabas de ingreso o salida a un mercado puedentener su origen en múltiples factores. Así por ejemplo, pueden tener su origen en lanormativa legal que regula un determinado mercado, tales como, el mercadofinanciero o de las A.F.P. en los cuales las respectivas legislaciones establecenestrictas exigencias para que los agentes económicos puedan participar en esosmercados. Otros hechos que pueden constituir una efectiva barrera de entrada o desalida a un mercado, son las consideraciones económicas, tales como los costos olas economías de escala que se deben alcanzar para ingresar a un determinadomercado. Un ejemplo, en este sentido lo constituyen los mercados de las grandesmultitiendas, al estilo de Ripley o Falabella en Chile, o Target o Walt Mart enEstados Unidos.

4) Plena movilidad de los factores productivos. La movilidad es la facilidady velocidad con que los factores pueden cambiar de ocupación, industria, región opaís.

En el caso del capital financiero o monetario, su movilidad se encuentracondicionada por las reglas legales referidas a la adquisición y salida del mismo.En el factor trabajo, depende de razones sicológicas y sociales e incluso de normasde migración.

La razón económica más importante para explicar la movilidad seencuentra en las diferencias que se observa en sus precios en distintos mercados.Es así, como los factores tienden a desplazarse hacia aquellos lugares en que sus

remuneraciones son más atractivas.

5) Transparencia. Es preciso que cada uno de los diferentes agentes queforman parte del mercado tengan conocimiento cabal, perfecto y completo delmismo. Si los consumidores no conocen la totalidad de los precios, podríancomprar a un precio superior a lo necesario; si el productor desconoce los preciospodría vender por encima o por debajo del valor que ha establecido el juego de laoferta y la demanda; provocando, en el segundo caso, un desplazamiento de lademanda hacia su producto, lo cual es incompatible con la competencia perfecta.



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Por otra parte, se debe tener presente que para estar frente a unacompetencia perfecta se deben cumplir de manera copulativa, en un determinado

mercado, todas las condiciones antes estudiadas.Finalmente, aun cuando en la práctica es complicado que en undeterminado mercado se puedan cumplir cabalmente todas las condiciones que serequieren para que la competencia en el mismo se considere perfecta. No esmenos cierto, que es un objetivo de la legislación de defensa a la libre competenciaque los mercados reúnan la mayor cantidad de condiciones que sean posible paraque la competencia al interior del mismo se considere perfecta, pues en esteescenario es posible, conforme a la teoría económica, lograr la maximización delos beneficios y la racionalidad económica y, finalmente, el mayor bienestar detoda la comunidad.5

3.3.2 Mercado de Competencia Imperfecta.

Estamos frente a un mercado de competencia imperfecta cuando uncomprador o vendedor, o un grupo reducido de ellos, pueden influir en los precioso excluir competidores. Es decir, cuando no se presentan una o más de lascondiciones que hemos analizado anteriormente para que estemos frente a unacompetencia perfecta.

En cuanto a las conductas concretas que pueden motivar la existencia de unmercado de competencia imperfecta estas serán analizadas más adelante cuando

estudiemos las conductas que conforme a nuestra legislación se tipifican comoatentados a la libre competencia.

Desde el punto de vista económico, existen múltiples argumentos para justificar la prevención y sanción de las conductas que atentan contra la librecompetencia o producen una competencia imperfecta. Dichos argumentos sepueden sintetizar en una forma simplificada de la siguiente forma:

En primer lugar, en un escenario de competencia imperfecta normalmentelos consumidores de un bien o servicio tenderían a pagar un precio mayor del quepagarían por ese mismo bien o servicios en condiciones de competencia perfecta.Esto claramente se puede apreciar en el caso de un mercado monopólico. Es decir,

un mercado en que existe un solo oferente de un bien frente a múltiplesdemandantes del mismo. En tal evento, el único oferente de un bien al noexperimentar la competencia de otros oferentes y el hecho de que la cantidades dedicho bien producidos por este no cubre la totalidad de las unidades requeridas porlos demandantes de ese bien, le permiten al único oferente fijar por si mismo elprecio del bien por sobre el precio de equilibrio del mismo que se establecería porel libre juego de la oferta y la demanda en un mercado de competencia perfecta 6.

5 Larroulet, Cristián & Mochón, Francisco: Ob. Cit, pág.183 y siguientes6 Cabe tener presente que la capacidad del único oferente en un monopolio para elevar los precio por sobresu precio de equilibrio no es infinita, pues dicha capacidad se encuentra limitada, como más adelante lo



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En segundo termino, y como consecuencia de lo anterior, la competenciaimperfecta se puede provocar ineficiencias para la economía y una reducción del

bienestar de la comunidad en general

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.Finalmente, también se ha indicado como una eventual consecuencianegativa de la competencia imperfecta es el riesgo de que se incremente laconcentración del respectivo mercado. No obstante, aún cuando tradicionalmentese ha estimado que la concentración excesiva de los mercados tiende a producirefectos negativos. En la actualidad, la existencia de concentración en un mercadono es considerada como perniciosa per se, en la medida que dicho fenómenoincremente la eficiencia del mismo.8

3. Análisis de la Regulación Jurídica de la protección a la librecompetencia en Chile

3.1 Breve evolución Histórica de la Protección a la libre Competencia enChile:

El origen del moderno derecho de protección a la libre competencia loencontramos en el Derecho Norteamericano que regula esta materia, denominado“Antitrust law” y que surge a fines del siglo XIX con la dictación de laemblemática Sherman Act y que inicialmente surge, principalmente, como unarespuesta al excesivo grado de concentración que a mediados del siglo XIX

veremos por la competencia indirecta y potencial que pueda existir en ese mercado. En el primer caso, lacompetencia indirecta se puede presentar fundamentalmente por la existencia de bienes sustitutos. Porejemplo, si existe un monopolio en el mercado de la producción de margarina el oferente monopólico sólopodría elevar los precios hasta el nivel en que para el consumidor le fuese más atractivo comprarmantequilla que sería un producto sustituto directo de la margarina. En el caso de la competencia potencial,si la posición monopólica no esta protegida por la existencia de barreras de entrada, únicamente se podríanelevar los precios hasta el nivel que no resulte atractivo y rentable para terceros ingresar a dicho mercado.7 La ineficiencias económicas se pueden producir, por ejemplo, en el evento de un monopolio o de unacuerdo de fijación de precios o división territorial de mercados por el hecho de reducirse o eliminarse losincentivos para introducir mejoras en la cadenas producción o distribución del bien objeto de algunas de lasconductas antes mencionadas. Asimismo, en un escenario de competencia imperfecta las ineficienciaseconómicas también se podría manifestar en el mecanismo de asignación de los factores productivos. Porejemplo, si existe una sola empresa que produce el insumo esencial que requiero para la producción de unbien determinado, y me cobra un 25% que el precio que dicho bien debería tener bajo el supuesto de unacompetencia perfecta, claramente se esta alterando la forma en que mi empresa asignara u utilizara susfactores productivos, pues en este esquema el sobre precio que estoy pagando significaría una reducción demi capital de trabajo, que en condiciones normales podría utilizarlo para incrementar o mejorar miproducción.8 Para un estudio más detallados de los argumentos a favor y contra de la concentración económica véase:Sapelli, Claudio:” Concentración y grupos económicos en Chile, Estudios Públicos, Nº88 (primavera2002), Centro de estudios Públicos, Santiago, Chile.



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presentaba la economía estadounidense a través de los llamados “trust”9. Cabedestacar, que para muchos la existencia de esta normativa ha sido, junto con la

protección de la propiedad intelectual, uno de los pilares fundamentales deldesarrollo económico de los Estados Unidos.Desde que sus inicios, nuestro derecho de protección a la libre competencia

ha estado fuertemente influenciado por el Derecho Norteamericano. Es así como laprimera legislación que se dictó en la materia en 1959 (Ley 13,305) tuvo suorigen las recomendaciones de la Misión estadounidense Klein-Saks que, entreotras cosas, sugirió al gobierno chileno una política preferente de libertad deprecios y la instauración de una legislación antimonopolios.

Cabe resaltar, como lo indica el economista Ricardo Paredes que “Aunqueesta ley expresamente prohibía un número de prácticas comerciales, el textoindicaba que las conductas, para ser ilegales, debían tener un efecto contrario a lalibre competencia. Esto es, no era suficiente que se intentara restringir lacompetencia, sino que era necesario hacerlo efectivamente. Entre las conductastipificadas como anticompetitivas, se consideró la fijación de precios, las cuotas deproducción, de transporte y de distribución; asignación de mercados; límites deproducción y paralizaciones de producción; distribuciones exclusivas y “otrasrestricciones”.

No obstante lo anterior, tampoco todas las conductas que fueran restrictivasy disminuyeran la competencia deberían ser eliminadas. El artículo 174expresamente permitía al Presidente de la República autorizar actos o conveniosque de otra forma serían ilegales cuando ellos fueran necesarios para la

“estabilidad y desarrollo” de la inversión doméstica o de empresas que el Estadodeseaba promover. Más aún, el artículo 181 dejaba el mecanismo de control deprecios inalterado, en circunstancias que ello resultaba contradictorio con la ideade una ley que tendiera a promover la competencia de precios”10

En virtud de lo anterior, esta legislación tuvo una escasa aplicaciónpráctica, como lo ha destacado la actual Fiscalía Nacional Económica, ya que auncuando existen informes contradictorios sobre la cantidad de asuntos que fueronconocidos por la Comisión creada por la ley 13.305, en cualquier evento esa cifrafue bastante reducido, pues durante el período entre 1959 y 1972 fueron tan sólofueron emitido 83 ó 121 informes (según las cual sea la fuente), Es más, la

mayoría de ellos fueron completados en los primeros dos años de vigencia de laley; ya que desde 1963 hasta 1972 la agencia tuvo sólo siete casos.11

Con el asunción al poder del gobierno militar se produjo un cambiosustancial en la política económica chilena que, entre otras cosas, significó el

9 Morgan D., Thomas: Ob. Cit, pág.25 y siguientes.10 Paredes M., Ricardo: “Jurisprudencia de las Comisiones Antimonopolios en Chile”, Estudios Públicos,N-58 (otoño 1995), Centro de estudios Públicos, Santiago, Chile, pág.23011 Fiscalía Nacional Económica: “Políticas y leyes de competencia en Chile: Resumen”. Documentodisponible en la página web de la Fiscalía Nacional Económica www.fne.cl, sección actualidad/ Conferencias 2003/ Francia – Paris 7,8 de Abril 2003/ Peer Review español.pdf



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cambio de un sistema económico basado en la protección de la industria local y lasustitución de importaciones hacia la aplicación de un sistema de economía de

mercado que implicó la eliminación progresiva de los controles de precios quehabían dominado en los años que precedieron al quiebre institucional del año1973.

En el plano de la protección de la libre competencia este cambio radical dela política económica chilena se materializó con la dictación del D.L. 211 de 1973,que previene y sanciona de una manera más amplia y clara que la legislaciónanterior las conductas que atentan a la libre competencia.

Desde el punto de vista sustantivo, se regulan de manera genérica lasconductas que atentan contra la libre competencia en su Artículo 2 y seestablecieron sanciones de carácter civil y penal para las infracciones a lasmismas.

Desde el punto de orgánico, esta nueva normativa crea las siguientesinstituciones: La Comisión Preventiva Central y 1as Comisiones PreventivasRegionales, cuya función era esencialmente consultiva en la materia. Por otraparte, se crea la Fiscalía Nacional Económica cuya función esencial era lainvestigación de las conductas que atentaban contra la libre competencia y,finalmente, la Comisión Resolutiva que era el órgano jurisdiccional en la materia.

Esta estructura se caracterizaba por el hecho de que gran parte de losintegrantes de los órganos antes señalados no tenían una dedicación a tiempocompleto en el ejercicio de sus funciones. Del mismo modo, aún cuando,formalmente, las funciones de investigación y juzgamiento se encontraban

radicadas en órganos distintos, en la práctica dicha separación era más aparenteque real, pues si bien la Fiscalía Nacional Económica, que era el órgano encargadode la investigación, a la vez prestaba la asesoría técnica a la Comisión Resolutivaen el juzgamiento de las conductas contrarias a las normas del D.L. 211.

Cabe destacar que, con pequeñas modificaciones12, el régimen establecidopor el referido D.L. 211 rigió por 30 años. Sin embargo, la realidad que motivó lareferida legislación es completamente distinta a la que existe en la actualidad, espor ello que con fecha 21 de mayo de 2002, y como parte de la Agenda ProCrecimiento del Gobierno del Presidente Ricardo Lagos Escobar se propició unaprofunda reforma en esta materia. Dicha iniciativa legislativa tuvo como objetivos

centrales los siguientes:

a) Necesidad de adecuar nuestra institucionalidad de defensa de la librecompetencia a la nueva realidad del país;

12El Régimen jurídico establecido por el DL 211, ha sido objeto de diversas modificaciones no sustancialesdesde su promulgación, introducidas por los Decretos Leyes Nº 2.760 y 2.879, ambos del año 1979; por elDecreto Ley Nº 3.057, dictado el año 1980; y, finalmente, por las leyes 19.336, 19.610 y 19.806



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b) Fortalecimiento del órgano jurisdiccional, mediante la creación delTribunal de Defensa de la Libre Competencia, con un carácter profesional e

independiente frente al Poder Ejecutivo; yc) Establecer una clara separación de funciones entre el Tribunal y la

Fiscalía Nacional Económica;

Dicha iniciativa se transformó en Ley de la Republica (Ley N°19.911) confecha 14 de Noviembre de 2003 y entró a regir con fecha 13 de mayo de 2003.

Por otra parte, la antes referida reforma ha afectado fundamentalmente losaspectos de procedimiento del D.L. 211, pues se reemplaza el órgano

jurisdiccional de la Comisión Resolutiva por el Tribunal de la Libre Competencia,y se eliminan las Comisiones Preventivas Regionales, ello con la finalidad defortalecer el mecanismo sancionatorio de la ley.

Asimismo, en materia sustantiva esta nueva ley no ha realizado mayorescambios, pues únicamente se ha clarificado y precisado de mejor forma cuál es elbien jurídico protegido y las conductas contrarias a la ley.

Finalmente, en cuanto a las sanciones se han eliminado las sancionespenales y se ha introducido expresamente la posibilidad de demandar losperjuicios patrimoniales por los particulares que han sido afectados por unaconducta contraria a la ley.

3.2 Consagración Constitucional de la Protección a la Libre Competencia13:

Si bien no existen en nuestra carta fundamental normas que consagren deun modo expreso la protección a libre competencia14, no es menos cierto que suconsagración constitucional se puede derivar indirectamente de algunas normasconstitucionales que forman parte del llamado Orden Público Económico y que, acontinuación enunciaremos brevemente:

13 Para un estudio más detallado de la consagración constitucional del Régimen de Protección a la librecompetencia: Véase: Valdés Prieto, Domingo: “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico:Especialmente en la Legislación Antimonopólica”. Ed. Jurídica Conosur Ltda., Santiago – Chile, 1992.14 En este sentido cabe destacar que con fecha 11 de marzo de 2002 se presentó en el Congreso Nacional unproyecto de ley para Modifica la Constitución Política de la República estableciendo el reconocimientoconstitucional de la libre competencia y de los derechos de los consumidores, el cual a la fecha se encuentraen tramitación (Véase N° Boletín: 2963-07). Dicho proyecto plantea introducir las siguientesmodificaciones a la Constitución Política de la República de 1980:1. En el Artículo 19 Nº 22 de la Constitución Política del Estado, en el inciso primero entre la voz“económica” y el punto aparte, añadir la siguiente frase: “y la defensa de la libre competencia”.2. Agregar el siguiente numeral 27 al Artículo 19 de la Constitución Política del Estado. “Artículo 19 Nº27: El derecho de los consumidores y usuarios a la calidad de los bienes y servicios consumidos, a laprotección de su salud, seguridad e intereses económicos, a la reparación de los daños sufridos así como apromover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses. Unaley regulará la defensa de estos derechos y los procedimientos para hacerlos efectivos”.



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1) Articulo 19 N°21 inc.1: Que establece “El derecho a desarrollar

cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público oa la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.

2) Articulo 19 N°16: Que consagra la libertad de trabajo y su protección.Las garantías constitucionales antes mencionadas, en el plano de la

protección de la libre competencia, apuntan esencialmente al hecho de asegurarque los mercados se encuentren integrados por un número suficiente decompetidores, y que no existan barreras de entrada o salida para aquellas que losagentes económicos, dentro de los límites establecidos por las mismas normas,puedan desarrollar libremente cualquier actividad económica o trabajo.

3) Articulo 19 N°22 que establece el derecho a no ser discriminado demanera arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materiaeconómica.

Asimismo, esta garantía es complementada por las garantías establecidas enel Artículo 19 N°2 y 3 que establecen la igualdad ante la ley y la igual protecciónde la ley en el ejercicio de sus derechos, respectivamente.

La garantía de la no discriminación en forma arbitraria, en esta materiaapunta a garantizar la existencia de la neutralidad que se requiere para el buenfuncionamiento de los mercados.

Cabe resaltar, que la garantía de la no discriminación en forma arbitraria no

impide el hecho de que puedan realizar diferencias, pues como se universalmentese ha establecido una distinción o discriminación es arbitraria tan sólo cuando"carece de justificación objetiva y razonable"15, pues la garantía de la igualdadconsagrada por nuestra carta fundamental no es una igualdad matemática.

3.3 Bien Jurídico protegido por el Régimen de Defensa de la LibreCompetencia:

Universalmente se ha aceptado que los objetivos perseguidos por el derechode la competencia son los siguientes:

a) Promover una asignación eficiente de los recursosb) Proteger el bienestar de los consumidores.c) Prevenir y sancionar niveles de concentración excesivos; yd) Regular las practicas anticompetitivas de las empresas que poseen

dimensión comercial.16

15 Corte Europea de Derechos Humanos (Eur. Court H.R.), Caso " relating to certain aspects of the laws onthe use of languages in education in Belgium” (merits), Sentencia de fecha 23 de Julio de 1968, pág. 3416 Witker, Jorge, ob. Cit., pág.21



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En el caso de la nueva legislación Chilena el Artículo 1 del D.L. 211,

modificado por la ley 19.911, determina que el bien jurídico protegido por la leyes, “promover y defender la libre competencia en los mercados”.Tal como se puede apreciar de la lectura de dicha norma, nuestro legislador

ha optado por establecer dicho bien jurídico protegido de un modo genérico sinentrar a definir que se encuentra comprendido dentro de esta idea de “promover ydefender la libre competencia en los mercados”. Si entendemos el concepto delibre competencia en un sentido amplio podríamos concluir que tal idea supone elcumplimiento de los cuatro objetivos perseguidos por el derecho de lacompetencia que hemos enunciado anteriormente. No obstante, debemos dejarconstancia que al respecto no existe un consenso total, pues existen autores quehan estimado que nuestro legislador debió haber sido más preciso, pues la actualconsagración de esta podría inducir a error.17

En consecuencia, es deber del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia precisar cual es el verdadero sentido y alcance del bien jurídicoprotegido establecido en el citado artículo primero en cada uno de los casos quesean sometidos a su conocimiento.

3.4 Análisis de las principales conductas sancionadas por el D.L. 211:

Los aspectos sustantivos de la normativa chilena se encuentran en el títuloPrimero del D.L.211; y, siguiendo el modelo de la legislación Norteamericana,ellos se encuentran consagrados en un número reducido de normas. Es así como ellegislador en el artículo tercero ha establecido una norma marco para definir lasconductas que conforme a la ley impiden, restringen o entorpecen la librecompetencia, pues tan sólo se limita a efectuar una enumeración enunciativa y notaxativa de las conductas que son consideradas contrarias a la ley. En este sentido,el inciso segundo de dicho articulo señala que

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que

impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas

concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en

fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar

la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o

afectar elresultado de procesos de licitación.

17 Concha Gutiérrez, Carlos “Informe Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libreompetencia y modifica el texto actual del Decreto Ley 211 de 1973, sobre Protección de la LibreCompetencia.”Informe emitido a la Comisión de Economía del Senado de la República de Chile , Santiago– Chile (11 de Julio de 2002), Pág.17 y siguientes



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b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de

empresas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el

mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos

semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el

objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.”

Aún cuando esta técnica de enunciar de modo genérico las conductas que seconsideran contrarias a la ley, resulta ajena a la tradición jurídica del derechochileno, en donde normalmente se describe con todo detalle las conductas que seconsideran contrarias a la ley, sobre todo cuando se asocian al incumplimiento delas mismas sanciones tales como multas18. Es nuestro parecer que la forma en quenuestra legislación ha regulado esta materia es la única manera en que se puedegarantizar una adecuada flexibilidad y eficacia de la legislación de protección a lalibre competencia, que garantice que nuestra normativa se pueda adaptar yreaccionar a los cambios de la realidad económica. Asimismo, dicha forma deregulación otorga al órgano jurisdiccional la necesaria libertad para poderconsiderar las diferencias y contextos que se pueden presentar en cada uno de loscasos sometidos al conocimiento del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, pues ciertamente los factores a considerar para determinar sí se haimpedido, restringido o entorpecido la libre competencia serán muy distintos sí,por ejemplo, consideramos un caso que se ha producido en un mercado como el

eléctrico a nivel nacional o en un mercado como el transporte de escolares en unapequeña ciudad del país.

En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia goza deuna amplia libertad para determinar caso a caso si una conducta concreta hainfringido o no las normas sustantivas del D.L. 211, considerando las especialescircunstancias de cada caso.

En doctrina se suelen clasificar las prácticas anticompetitivas en dosgrandes categorías:

1) Prácticas restrictivas o monopólicas que son aquellas prácticascomerciales cuya finalidad directa es restringir o eliminar la competencia,manipulando el mercado de un producto o servicio, o bien, una cadena productivao incluso una rama industrial. Son ejemplos de este tipo de conductas losmonopolios, el abuso de posición dominante, la fijación de precios, los preciospredatorios, la división de mercado, etc.

18 Para un análisis detallado respecto a la posición que es contraria a la forma en que la actual ley haregulado esta materia véase: Concha Gutiérrez, Carlos, ob. Cit. Pág.34 y siguientes



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2) Prácticas desleales del comercio internacional 19 que son

comportamientos anticompetitivos que efectuados por gobiernos o empresas

privadas, distorsionan precios a exportaciones de bienes y servicios y dañan a losproductos domésticos de los países receptores de los mismos.

En esta categoría usualmente se incluye a conductas tales como el dumpingy los subsidios20.

El dumping es una práctica desleal que importan una discriminación deprecios a nivel internacional y que básicamente consiste en la introducción demercancías por una empresa en un país a un precio inferior a su valor normal, yque es considerada ilegal cuando se prueba que se causa un daño o la amenaza deun daño a una rama de la producción nacional.

Por su parte, los subsidios es una práctica desleal realizada por losGobiernos consistente en la entrega de una subvención específica a la produccióno exportación de determinados productos e implique un daño a la rama de laproducción nacional del país que recibe la exportación del producto subsidiado

Antes de entrar en el análisis en detalle de esta materia, conviene precisarque en Chile, para determinar si una conducta es contraria a ley se debe estudiarcaso a caso los efectos pro y anticompetitivos de la misma. No obstante, en elderecho comparado, como en el caso de EE.UU., se efectúa una distinción entre

conductas per se ilegales y aquellas que deben ser analizadas bajo la regla de larazón. En primer caso, estamos frente a aquellas conductas cuyos efectos son tanperniciosos que es irrelevante analizar si tiene o no efectos pro competitivos. Esdecir, la conducta es considerada ilegal independiente de las razones que sepuedan dar para justificarlas; como por ejemplo, la división horizontal demercados o fijación de precios. En el segundo evento, estamos frente a conductasque para decidir sí son ilegales o no se debe analizar si la conducta tiene o noefectos anticompetitivos, como, por ejemplo, las fusiones o los acuerdos dedistribución exclusivos. Vale decir, en estos casos tales conductas pueden ser

19 La inclusión de las prácticas desleales del comercio internacional como parte del Derecho de Protecciónde la Libre Competencia no es un hecho sobre el cual existe unanimidad, ya que para un sector importantede la doctrina, como ocurre en el caso norteamericano, esta materia es normalmente objeto de estudio porparte del Derecho Comercial Internacional (International Trade Law), que fundamentalmente comprende laregulaciones que al comercio internacional son establecidas por la Organización Mundial de Comercio(O.M.C.). En este sentido, cabe hacer presente que el marco jurídico para la regulación y sanción deldumping y subsidios se encuentra dentro del sistema normativo de la O.M.C. . Por ende, es nuestro parecerque la postura correcta es la asumida por la doctrina norteamericana que no incluye dentro del ámbito delDerecho a la protección de la libre competencia las materias relativas a las prácticas desleales del comerciointernacional.20 En Chile estas materias, del Derecho Internacional, se encuentran reguladas por los acuerdos de la OMC,y a nivel de la legislación de local, dichas materias se encuentran reguladas por la ley 18.525 y el D.S. 575del Ministerio de Hacienda del año 1993.



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consideradas legítimas bajo ciertas circunstancias, por lo que se requiere analizarlas posibles justificaciones de las mismas.

Para los efectos del presente estudio dividiremos las conductas que atentancontra la libre competencia en las siguientes categorías:

A) Conductas MonopólicasB) Restricciones HorizontalesC) Restricciones VerticalesD) Adquisición o fusiones de empresas; yE) Otras conductas

A) CONDUCTAS MONOPÓLICAS:

Tanto el derecho Chileno como el norteamericano no definen qué son losmonopolios. De hecho si revisamos el actual texto del artículo 3 del D.L. 211 nose menciona de manera expresa al monopolio como una de las conductascontrarias a la ley, sino que se mencionan algunas conductas que normalmente sederivan de la posesión de un monopolio, tales como, el abuso de posicióndominante o las prácticas predatorias.

Concepto de Monopolio:

Tradicionalmente, se ha entendido que se esta en presencia de unmonopolio cuando existe un solo oferente en un mercado determinado, quienmaneja la oferta total (monopolio puro).

No obstante, una aplicación estricta de dicha concepción resulta imprecisapues para que estemos frente a un monopolio no necesariamente se requiere queexista un solo oferente de un producto, sino que vasta que este posea unaparticipación tal en el mercado que le permita controlarlo sin que sea un factor

relevante el comportamiento de sus competidores (competencia monopólica).Lo anterior, no debe llevar a pensar que el monopolio por sí solo garantice

el éxito empresarial, pues existen otros factores que el poseedor de un monopoliodebe considerar para mantener su posición dominante en un mercado, como másadelante lo estudiaremos. Así, por ejemplo, el competidor monopólico de todasmaneras debe luchar por obtener un lugar para su producto dentro de lapreferencias del consumidor; ya que de nada le serviría ser el único productor yoferente de un bien que nadie desea adquirir.



18

La adquisición de una posición monopólica puede tener su origen en varioshechos, conforme a los cuales la doctrina distingue los siguientes tipos de

monopolios:a. Monopolio Convencional, que es aquel que se origina en un acuerdo

entre dos o más empresas. Tradicionalmente, esta forma de monopolio se puedeproducir por medio de la adquisición o fusiones de empresas, cuando loscompetidores involucrados en tal operación poseen una participación relevante enun mercado determinado.

b. Monopolio Concedido, que nace de una concesión otorgada por laautoridad administrativa (no por la ley). Como por ejemplo aquel se producecuando se entrega en concesión la administración de un bien nacional de usopúblico;

c. Monopolio Público u Oficial, cuando este se instituye por ley; yd. Monopolio Natural, que existe cuando se produce de hecho, como

consecuencia del precario nivel de desarrollo o de exigencias técnicas en unmomento determinado; en este caso, no hay intención de monopolizar laproducción, sino que esta circunstancia se configura naturalmente, como porejemplo, cuando una empresa adquiere el control de un mercado dado a lascondiciones geográficas o de conformación del mercado en que ésta opera, al usode tecnologías más eficientes que las poseídas por sus competidores, etc.

Requisitos para que el monopolio sea considerado ilegal:

La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, normalmentecoinciden que para considerar ilegal a un monopolio se deben cumplir dosrequisitos básicos:

1) Existencia de poder monopólico en un mercado relevante2) Utilización de dicho poder para mantener la posición monopólica o

excluir a competidores (abuso de posición dominante)

1) Existencia de poder monopólico en un mercado relevante:

Para los efectos de una mejor comprensión dividiremos el estudio de esterequisito en dos partes:



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I) Existencia de un Poder Monopólico:

El poder monopólico ha sido definido como el poder de controlar losprecios o excluir la competencia en un mercado.Cabe destacar, que la sola posesión de un porcentaje elevado de

participación en un mercado no es suficiente para considerar que existe unaconducta ilegal. Un claro ejemplo a este respecto lo constituye el caso de la fusiónentre las líneas aéreas LAN y LADECO21 en que la Comisión Resolutiva, declaroque dicha fusión no constituía una acción contraria a la libre competencia, a pesarde que después de dicha fusión LANCHILE pasó a controlar el 85% del mercadoaéreo nacional de transporte de pasajeros.

En este sentido, cabe preguntarse ¿Qué porcentaje de un mercado debecontar una empresa para tener poder monopólico?.

Sobre el particular la ley no establece ninguna regla general, ya que dichasituación se debe analizar caso a caso, ponderando la concurrencia de los restantesfactores que pueden determinar la existencia de un poder de mercado. A modoilustrativo, la jurisprudencia Norteamericana ha establecido que si bien el merohecho de que una empresa tenga una fuerte participación en un mercado no essinónimo de una conducta ilegal, pero ciertamente un 90% es indicativa de poderde mercado; así como un 60% de participación podría hacer discutible laexistencia de poder de mercado; y un 30%, ciertamente excluir la existencia de tal

poder.22

Asimismo, el porcentaje de control de un mercado no es el único factor aconsiderar, pues la jurisprudencia también ha considerado otros factores talescomo:

a) Barreras de entrada al mercado: La existencia de barreras de entradadicen relación con la existencia de impedimentos de orden legal, económico,geográfico u de otro tipo que pueden dificultar el ingreso o la salida de uncompetidor de un mercado concreto. En este sentido, en ausencia de barreras deentrada, mayor será el porcentaje de control que un competidor requerirá para

alcanzar un poder de mercado. Por el contrario, en un mercado con grandesbarreras de entrada, menor será el porcentaje de control que un competidorrequerirá para alcanzar un poder de mercado.

b) Potencial futuro del Mercado: La jurisprudencia norteamericana en elcaso “UNITED STATES vs. GENERAL DINAMICS CORP.” Estableció que laconsideración de la capacidad de competir, basado en el potencial futuro de una

21 Resolución N°450 de la Comisión Resolutiva de fecha 29 de Noviembre de 1995.22 Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, Segundo Circuito: “UNITED STATES vs. ALUMINUMCOMPANY OF AMERICA (ALCOA). (1945)(148 F.2d 416)



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empresa en un mercado, es un elemento relevante que debe ser considerado paradeterminar si una conducta reduce sustancialmente la competencia en una línea de

comercio.

23

c) La existencia de bienes sustitutos de su producto: Este puede ser un

importante factor en aquellos mercados que puede presentar una elasticidadcruzada de la demanda, vale decir, que un alza brusca en el precio de un bienpueda motivar que los consumidores cambien su patrón de consumo hacia un biensustituto, como podría ser la margarina respecto de la mantequilla.

d) La competencia potencial: Es otro peligro para el monopolista cuando suposición de tal no está respaldada por barreras que lo protejan contra la entrada deeventuales competidores. En ausencia de éstas, si el monopolista especula con losprecios puede incentivar a otros empresarios que, estimulados por utilidades delprimero, decidan su ingreso al mercado; sí, el primero, decide elevar los preciossobre el límite que hagan altamente interesante otros agentes ingresar a esemercado.

Casos en que los Monopolios no son Considerados ilegales a pesar de existir

poder de mercado:

No siempre la mera existencia de un poder de mercado es indicativa de la

ilegalidad de un monopolio, pues existen casos en que, a pesar de concurrir estacircunstancia, en principio el monopolio no es considerado ilegal. Entre los cualespodemos destacar los siguientes:

a) Los monopolios adquiridos por medios naturales, cuando se basan enuna mejor habilidad, una mejor tecnología o condiciones naturales de producción,tales como la ubicación geográfica o reducido tamaño de un mercado 24; y

b) Los monopolios establecidos por ley o por una concesión de la

autoridad administrativa.

Cabe destacar que esta clase monopolio en nuestra legislación tiene uncarácter excepcional ya que conforme al nuevo texto del artículo 4º del D.L. 211“No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen

23 Corte Suprema de los Estados Unidos: “UNITED STATES vs. GENERAL DINAMICS CORP” (1974)(415 US.486)24 Un ejemplo de uno de este tipo monopolio natural, puede ser el mercado de la explotación de unperiódico en una pequeña localidad, que por su reducida población sería inviable la existencia de más de unoferente. Otro ejemplo, en el mismo sentido lo pueden constituir los mercado de distribución de losservicios básicos en una cuidad.



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conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley

lo autorice”.

II) Análisis del Mercado relevante:

En toda investigación o litigio en materia de libre competencia resulta devital importancia la determinación del mercado relevante en el cual se haproducido, eventualmente, una violación a las normas que protegen la librecompetencia.

No obstante, no es una labor sencilla; pues, normalmente, este será uno delos hechos mas controversiales en este tipo de casos; pues la parte demandante o laFiscalía Nacional Económica, siempre deberá tratar de restringir la definición,dado a que en ese evento es más fácil configurar, por ejemplo, el elemento decomún a toda violación como es poder de mercado, Por su parte, la demandada odenunciada tratará de ampliar la definición del mercado relevante para diluir laposibilidad de que se configure el poder de mercado. Un caso ilustrativo en estesentido es el caso de la fusión por producto de la Coca Cola Company en Chile, enque uno de los puntos centrales de dicho caso fue la disputa entre las partes: PepsiCola Argentina S.A.C.I. y Embotelladoras Chilenas Unidas S.A.(denunciantes) yCoca Cola Company (denunciado); respecto de cuál era el mercado relevante en elque se habría producido la fusión por producto materia de la denuncia. Losdenunciantes sostuvieron que el mercado relevante en este caso debía ser definido

en términos de las “bebidas gaseosas”, en cuyo contexto Coca Cola, conposterioridad a la fusión, pasaría a controlar el 82% de ese mercado. Por elcontrario, la denunciada sostuvo que el mercado debía ser definido en términosmás amplios y no sólo se debía considerar las bebidas gaseosas sino que dichadefinición se debía ampliar a “las bebidas refrescantes”, el cuyo evento ladefinición del mercado también debía incluir a los productos sustitutos de lasgaseosas, tales como, jugos de fruta, agua mineral y cervezas. Utilizando estaúltima definición, incluso después de la fusión, la participación de Coca Cola enese supuesto mercado quedaba reducida a un porcentaje totalmente irrelevante.25

Por su parte, para determinar este hecho debemos realizar la siguientedistinción:

A) Mercado Geográfico: Es el espacio territorial donde la empresa y suscompetidores venden su producto. Para precisar esta noción es útil considerarfactores tales como: costos de transporte, limitaciones de entrega, conveniencia ypreferencia de los consumidores, etc.

25 Véase Resolución Nº609, de fecha 21 de julio de 2001 de la Comisión Resolutiva, República de Chile.



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B) Mercado del Producto: Esta constituido por el producto vendido y sussustitutos directos. Sobre el particular, resulta de especial importancia la

consideración de los gustos o preferencias del consumidor para determinar sí unproducto es sustituto directo de otro; como también, la elasticidad cruzada que sepueda existir frente a una variación sustancial del precio de dos productos que sepretenden sustitutos directo el uno del otro. Así, por ejemplo, si queremosdeterminar sí el agua mineral es o no un sustituto de la Coca Cola, debemospreguntarnos sí a los ojos de los consumidores de la Coca Cola, el agua mineral esun producto equivalente o cada producto tiene un público objetivo diverso; y/o,también podríamos preguntarnos sí frente a un alza considerable del precio de laCoca Cola los consumidores de este producto, comenzarían a consumir aguamineral.

2) Utilización de poder de mercado para mantener la posiciónmonopólica o excluir a competidores:

Tal como lo expresamos anteriormente, el mero hecho de que una empresadetente poder de mercado no es en si un hecho suficiente para considerar que unaconducta es ilegal, sino que es esencial la utilización de dicho poder para lamantener su posición monopólica o excluir a competidores. La jurisprudenciatanto nacional como extranjera ha considerado que esto se puede producir, entreotros, en los siguientes casos:

a) Realización de conductas de exclusionarias:Un caso que ilustra de buena manera este tipo de conducta lo constituye el

llamado caso “Carrefour”26, en el cual se declara contraria a las normas del DL211 la conducta dos empresas chilena, en que uno de sus socios se era elpropietario de una de las importantes cadenas de supermercados, que proceden ainscribir a su nombre en Chile, marcas comerciales que se encontraban registradasy eran usadas en el extranjero por la cadena francesa de supermercados“Carrefour”, con el objeto de impedir o dificultar el ingreso de dicha empresa almercado chileno, por medio de impedir el uso en Chile de marcas comerciales con

que la empresa“Carrefour” era ampliamente conocida en el extranjero.

b) Caso monopsonio entre un empresario y sus proveedores: En los últimos tiempos es posible observar una línea muy interesante de

jurisprudencia que se ha desarrollado para mitigar el abuso de una posicióndominante que han ejercido, en ciertos casos, las grandes cadenas desupermercados contra sus proveedores; y que se puede hacer efectivo en otrosmercados que presentan un alto nivel de concentración y en los cuales también

26 Resolución Nº543 de la Comisión Resolutiva de fecha 9 de junio de 1999



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existe un claro desequilibrio de poder entre estas grandes empresas y susproveedores de bienes y servicios. Como por ejemplo, en la relación de las grandes

empresas forestales y sus proveedores o contratistas. Así, por ejemplo, laResolución N°720 de la Comisión Resolutiva27, estableció que Cencosud S.A, almomento de tomar control sobre la propiedad del Supermercado Santa Isabel,incurrió en un abuso de posición dominante cuando requirió a los distintosproveedores del Supermercado Santa Isabel un “aporte financiero” y en estableciónuevas condiciones de pago de obligaciones previamente contraídas, con la

justificación de que esa era la única forma viable de que Cencosud S.A. pudieracubrir la alta morosidad que Santa Isabel tenía con sus proveedores. Asimismo, lareferida resolución estimó que la conducta descrita importaría una imposición deprecios arbitrarios a sus proveedores, alterando unilateralmente las condiciones delos contratos cumplidos por las partes. En el mismo sentido, la sentencia N°9/2004del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de fecha 5 de octubre de 2004,que si se refiere a la relación existente entre las grandes cadenas de supermercadosy sus proveedores permite, por su generalidad, extraer los criterios para analizar lalegalidad de las conductas hacia sus proveedores de las empresas que venden oprestan servicios a consumidores finales en los distintos mercados deabastecimiento o aprovisionamientos de bienes y servicios, son los siguientes:

1) Grado de concentración en el mercado relevante: Esto supone que, enprimer lugar, se debe precisar cuál es el mercado relevante desde el punto de vistadel producto y del punto de vista geográfico en donde, luego, determinaremos sí

existe o no un grado de concentración importante;28

2) Existencia de Barreras de entrada y salida: En el caso de este tipo demercado la existencia de barreras de entrada está motivada principalmente porfactores económicos, pues el tamaño y las economías de escala que las grandesempresas receptora de los bienes y servicios entregados por los proveedores, sonen si un impedimento prácticamente infranqueable para el ingreso de nuevoscompetidores. En relación con las barreras de salida que experimentan losproveedores, el considerando décimo sexto de la sentencia señala que estasbarreras de salida para un proveedor se constituyen a partir de la existencia de

27 Resolución Nº720 de la Comisión Resolutiva de fecha 23 de enero de 2004.28 Sobre el particular, la sentencia en comento introduce un elemento que es interesante considerar, laexistencias de sub mercados, vale decir, segmentos de un mercado que presentan características especialesde modo que uno y otro no puedan ser considerados sustitutos directo e inmediato el uno del otro. Así, porejemplo, el servicio de transporte de carga que los transportistas prestan a las industrias forestales, no puedeser asimilado al mismo servicio que otros transportistas prestan a las grandes cadenas de supermercado;pues si bien en ambos casos se está prestando en si el mismo servicio: transporte de carga. Lascaracterísticas de uno y otro segmento son tan diversas en términos de costos, reglamentación legal,requerimientos del receptor del servicio, entre otros; que las variaciones significativas de precios en uno deellos, probablemente, no van a motivar que un transportista se cambie de un segmento a otro del mercado(elasticidad cruzada)



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activos específicos, es decir, aquellos dedicados a una relación comercialdeterminada y cuyo valor se reduce al utilizar tal activo en una relación comercial

alternativa

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.3) Poder de Compra: El poder de mercado en esta situación se

expresa a través del “poder de compra” que detenta las empresas receptoras de losbienes y servicios de los proveedores. Dicho poder existirá cuando un competidoro grupo de competidores se encuentren en condiciones de manejar por si mismolos precios e imponer condiciones de compra que no prevalecerían en unasituación competitiva normal30.

4) Que las conductas analizadas no impliquen imponer a los

proveedores condiciones de compra que no sean establecidas en forma objetiva y no discriminatoria: De esta forma se excluye la posibilidad de que una empresasólo pudiera aplicar su poder de mercado respecto a los proveedores pequeños yque presentan un alto grado de dependencia. Asimismo, este requisito implica quelas empresas compradoras no pueden imponer condiciones de compra que noexistirían en un mercado competitivo; y

5) Que las conductas analizadas no impliquen alterar ex post y

unilateralmente el precio y las demás condiciones de las compras previamente acordadas con los proveedores: El cumplimiento de este requerimiento implicaque las condiciones de compra a los proveedores les deben ser comunicadas antes

de que la compra se materialice. No obstante, no se encuentra cubierto por esterequerimiento el hecho de que una empresa pudiera pactar dentro de lascondiciones de compra, comunicadas previamente a su proveedor, la facultad dealterar unilateralmente el precio bajo ciertas condiciones o criterios; ya que esacondición sería previamente conocida por el proveedor antes de materializar laoperación. Por ende, para determinar la legalidad de este tipo de cláusulacontractual cabría preguntarse, sí esa condición en particular podría habersepactado en condiciones competitivas normales, tomando en consideración losrestantes elementos analizados precedentemente.

En consecuencia, este requerimiento sólo cubre el hecho que una

empresa luego de haber pactado las condiciones de compra al proveedor,pretendiera imponer de manera unilateral alteraciones a las mismas.

29 La importancia de estos activos específicos depende del porcentaje que, en sus ventas, representa para elproveedor las transacciones con la empresa receptora de sus bienes y servicios; como también de lacantidad de activos que el proveedor ha invertido en esa relación comercial en particular y que no seríanigualmente valiosos en otra. Así, el poder de mercado o poder de compra de las empresas receptoras es másfuerte sobre los proveedores más pequeños o que, en el extremo, destinan toda su producción a sólo cliente.30 La existencia del poder de compra es directamente proporcional a la existencia y extensión de laconcentración y de las barreras de entrada y/o salida en un mercado. De igual forma, el poder de compraserá mayor respecto de los proveedores más pequeños y con un mayor grado de dependencia de sus ventasen relación a un receptor de sus bienes y servicios en particular.



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c) Negativa de Contratar o Cancelación de contratos o acuerdos:En este sentido es ilustrativo un caso de la Jurisprudencia americana en quese consideró que la terminación unilateral de un acuerdo que por años habíanoperado para establecer un sistema de ticket intercambiables entre tres centros deski en Aspen (Colorado), por parte del centro de ski que tenía una posicióndominante en el mercado era ilegal, pues esa acción había tenido como objetodesincentivar a los consumidores de operar con su competidor, pues el sistema deventa de “ticket intercambiables”, entre esos centros de ski, era un producto que seencontraba altamente arraigado en los consumidores, y la empresa demandada nopudo probar que su conducta obedecía a un comportamiento comercial normal, nitampoco que su negativa de contratar haya producido alguna eficiencia en esemercado.31

d) Caso de las instalaciones esenciales:En doctrina se utiliza la expresión instalaciones esenciales cuando una

empresa posee el exclusivo acceso una instalación o bien que es consideradoesencial para que se pueda operar o desarrollar la competencia en un mercado. Eneste caso, el propietario de esta instalación esencial, para evitar incurrir en unaconducta ilegal, debe permitir a sus competidores acceso en términos razonables yno discriminatorios a esa instalación que es primordial para la competencia en unmercado. Así, por ejemplo, cuando CTC Chile era el único operador de la red de

telefonía local en gran parte del país, dicha red constituía para las empresas detelefonía de larga distancia una instalación esencial, pues para prestar sus serviciosnecesariamente debían acceder a la red de telefonía local32.

e) Ejercicio abusivo de Derecho de Propiedad Intelectual:Sobre esta materia es posible citar el principio establecido por la sentencia

Nº62/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de fecha 12 deMarzo de 2008, cuyo considerando Trigésimo cuarto establece el principio: “… el

ejercicio del derecho de exclusividad que confiere una marca comercial sólo

puede constituir una infracción a la libre competencia en la medida que se aparte

o desvíe de la función esencial del mismo, esto es, de la finalidad o propósito por el cual la propiedad industrial proporciona a su titular esa exclusividad que le es

31 Corte Suprema de los Estados Unidos: “ASPEN SKIING CO. vs. ASPEN HIGHLANDS SKIINGCORP.” (1985) (472 US. 585).32 En este sentido véase la Resolución Nº450 de la Comisión Resolutiva de fecha 29 de Noviembre de1995, en relación con la Resolución Nº389 de la misma Comisión de fecha 16 de abril de 1993, que dispusoque a las empresas de telefonía local y sus filiales les quedaba vedado participar en la larga distanciadurante el régimen transitorio de instalación del sistema de “multicarrier”. Asimismo, véase la ResoluciónN-479 de la Comisión Resolutiva de fecha 31 de Diciembre de 1996, que obliga a las empresas Lan Chile yLadeco a continuar prestando servicios de mantención en tierra a los aviones de la empresa DAP S.A. porconstruir dicho servicios una condición necesaria para que tal empresa pueda competir en ese mercado



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inherente, y tenga, en cambio, por objeto impedir, restringir o entorpecer la libre

competencia”.33 34. De igual modo, esta figura no sólo se podría presentar por

medio del ejercicio desmedido de un derecho de propiedad intelectual en si, sinoque también a través de la interposición abusiva de acciones judiciales oadministrativas tendientes a proteger “supuestamente” una determinada patente omarca comercial. Es así como en el caso de una demanda que LaboratoriosRecalcine S.A. presentó en contra Laboratorio Novartis Chile S.A. ante Tribunalde Defensa de Libre Competencia, el objeto de dicho juicio consistió endeterminar si la interposición de las acciones judiciales y administrativas por lademandada constituyó una conducta que atenta contra la libre competencia, con elobjeto de bloquear o retrasar la entrada de un competidor, o si, por el contrario, fueuna vía razonable para defender la exclusividad derivada de una patente deinvención. 35

f) Precios Predatorios:En doctrina se ha entendido que un precio es predatorio cuando un producto

es vendido en un mercado por debajo del costo promedio o marginal deproducción, con el objeto de eliminar o desplazar a un competidor. Tanto ladoctrina nacional36 y ha establecido que los requisitos para que esa conducta seailegal son los siguientes:

I. Prueba de venta de producto por debajo de los costos promedio omarginal de producción; y

II. Que la venta bajo el costo tenga como propósito adquirir una posición

dominante, probada mediante actos positivos en el mercado37;

33 Sentencia Nº62/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de fecha 12 de Marzo de 2008,dictada en causa caratulada “Rivas Morel, Luz María con Sociedad Educacional American British SchoolLtda.” , Rol C Nº 122-06 de dicho Tribunal, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema mediantesentencia de fecha 2 de julio de 2008.34 Cabe destacar que conforme al numeral primero del Artículo 51 de la ley 19.039 sobre PropiedadIndustrial , procede pronunciarse sobre una solicitud de licencia no voluntaria: “Cuando el titular de la

patente haya incurrido en conductas o prácticas declaradas contrarias a la libre competencia, en relación

directa con la utilización o explotación de la patente de que se trate, según decisión firme o ejecutoriada

del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” 35 Sentencia Nº46/2006 del El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de fecha 28 de noviembre de2006, en causa caratulada “Laboratorios Recalcine S.A. con Laboratorio Novartis Chile S.A.”Rol C Nº78-05 de dicho Tribunal, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema mediante sentencia de fecha 30 de julio de 2007. Dicha sentencia rechazó la demanda interpuesta por Laboratorios Recalcine S.A. en contrade Laboratorio Novartis Chile S.A., sin costas. El Tribunal consideró que existió una duda razonablerespecto de la real composición del producto ZEITE, lo que justificaría, a efectos de evaluar a la luz de lasnormas que protegen la libre competencia, las acciones judiciales y administrativas interpuestas porNovartis, como titular de una patente de invención sobre el principio activo Imatinib Mesilato en sucristalización Beta.36 Véase Resolución Nº505 de la Comisión Resolutiva de fecha 23 de diciembre de 1997, entre NationalAirlines y la aerolínea Lyod Aero Boliviano37 Este requisito ha sido establecido por nuestra jurisprudencia de manera uniforme. Véase considerandoséptimo de la sentencia Nº del Tribunal de Defensa de la Libre competencia, caratulada “Laboratorio



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La jurisprudencia Norteamericana38, adicionalmente exige como requisitopara acoger esta acción que debe existir la posibilidad de que la empresa recupere,

en un mediano plazo, las perdidas que le producen las ventas por debajo de loscostos, para excluir otros competidores. Sí no existe una posibilidad real de queesos costos puedan ser recuperados esa conducta carece de sentido económico.Este requerimiento ha hecho que, en la práctica, no sea fácil poder acreditar laexistencia de esta conducta.

B) RESTRICCIONES HORIZONTALES A LA LIBRECOMPETENCIA:

Consideraciones Generales:

Existe una restricción horizontal cuando esta se produce a un mismo nivelde la cadena de producción y comercialización de un producto y supone unacuerdo entre competidores, el cual puede ser expreso o tácito. En el derechocomparado estas conductas, normalmente, se consideran per se ilegales. Aúncuando en Chile teóricamente se deben analizar si la conducta tiene o no efectosanticompetitivos, nuestra jurisprudencia nos nuestra que en este tipo derestricciones se han admitido defensas muy limitadas, como a continuación lo

veremos.Tradicionalmente, este tipo de conductas son muy difíciles de pesquizar por

las autoridades encargadas de fizcalizar el cumplimiento de la normativaantimopolio. Es por ello que muchos países siguiendo el ejemplo de EE.UU. y lasrecomendaciones de la OCDE y la International Competition Network hanimplementado programas de clemencia para la detección y persecusión decarteles39.

Programas de clemencia consisten “en un mecanismo de incentivos

destinados a que una firma o un empleado que participan de un cartel se dirijan a

la autoridad para auto-denunciar tal conducta ilícita”40.

Especialidades Farmacéuticas Knop Ltda con Laboratorio Maver Ltda” pronunciada en causa Rol C Nº109-06, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema, mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2008.38 Corte Suprema de los Estados Unidos: “MATSUSHITA ELECTRIC INDUSTRIAL CO. vs. ZENITHRADIO CORP” (1986) (475 US. 574)39 Fiscalía Nacional Económica. “Desafíos recientes para el combate a carteles: El nuevo programa declemencia de Chile”. Ponencia presentada en la Sesión I: Utilización de la indulgencia como medio paracombatir los carteles más resistentes del Foro Latinoamericano de Competencia realizado el 9 y 10 deseptiembre, Santiago (Chile). Diponible en: www.fne.cl (última vez visitado Febrero de 2010) , p.140 Fiscalía Nacional Económica. “Desafíos recientes para el combate a carteles: El nuevo programa declemencia de Chile”. p.2



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Desde el punto de vista económico, el interés de dos o más competidores departicipar en cartel o colusión, se puede explicar, entre otras razones, por la

posibilidad de incrementar las ganancias financieras y mayores ingresos a susmiembros, por efecto de la reducción del mecanismo de competencia en elmercado afectado por el cartel. Como contrapartida, el riesgo implicito en este tipode conducta es, en el evento de ser descubierto, recibir una sanción por parte de laautoridad. Por ende, a mayor sanción y a mayor fiscalización, mayor riesgo es elriesgo involucrado en las conductas colusivas. En este sentido, los programas declemencia aumentan el riesgo de los carteles vía incentivo a la deserción de uno omás de sus miembros.

En el caso de Chile el programa de clemencia fue introducido por la ley20.361, de fecha 13 de julio de 200941. Específicamente, esta materia se encuentraregulado en el artículo 39 bis. En términos generales, permite optar a unaexención (solo para el primer denunciante) o reducción de las multas cuandoaporten antecedentes que conduzcan a acreditar la conducta de colusión o cartel ysus responsables.

De acuerdo a la citada norma, para hacer uso de este beneficio, se debencumplir las siguientes condiciones:

1) Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables querepresenten un aporte efectivo a la constitución de elementos de pruebasuficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;

2) Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la

Fiscalía haya formulado el requerimiento u ordene archivar losantecedentes de la solicitud, y

3) Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después depresentar su solicitud.

Asimismo, para acceder a la exención de la multa, adicionalmente elejecutor de la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a laFiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada.

Por su parte, para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir

los requisitos enumerados precedente, el ejecutor de la conducta deberá aportarantecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompañóantecedentes a la Fiscalía. En todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscalen su requerimiento, no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitadapara los demás ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficiosde la delación compensada.

41 Para facilitar su aplicación en el mes de octubre de 2009, la Fiscalía Nacional Económica dicta una GuíaInterna “Sobre beneficios de exención y reducción de multas en casos de colusión”, la cual se encuentradisponible en www.fne.cl



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Efectos del programa de delación compensada para quien se acojen a este

beneficio:

Regla general: Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podráaplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención,como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sidoindividualizado como acreedor de una reducción de la misma,.

Excepción: la regla anterior no se aplica si se acredita durante el procesoque el acreedor del beneficio fue el organizador de la conducta ilícitacoaccionando a los demás a participar en ella.

Sanción para el uso malicioso de la delación compensada:

Conforme al inciso final del artículo 39 bis quien alegue la existencia de laconducta de colusión o cartel (artículo 3° letra a), fundado a sabiendas enantecedentes falsos o fraudulentos con el propósito de perjudicar a otros agenteseconómicos acogiéndose a los beneficios de este artículo, será sancionadoconforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Penal.

Principales Restricciones Horizontales:

1) Fijación de precios entre competidores:

La Regla General es que es per se ilegal todo acuerdo entre competidorestendientes a elevar, reducir, fijar o estabilizar el precio de un producto, sin que seafactible analizar la justificación económica de la conducta. En Chile se hanadmitido de manera muy limitada defensas para justificar eventuales efectos pro

competitivos de esta conducta42. Así, por ejemplo, en un requerimiento en contra

42 Es interesante destacar que una extraña excepción a esta estricta regla la constituye la Resolución N°6 enla que el Colegio de Ingenieros de Chile consultó acerca de la legitimidad de fijar un honorario mínimo porsus servicios y en que la Comisión Resolutiva resolvió que “ La Fijación de honorarios mínimas efectuada

por los colegios profesionales no es un acto que quede comprendido dentro del campo de aplicación del

D.L. 211[…] el trabajo humano no debe ser considerado como una mercancía y, por tanto, su valor no

debe quedar sujeto a las leyes de mercado” ( citado por Paredes M., Ricardo Op. Cit. , p.264). Noobstante, en un caso con hechos muy similares la jurisprudencia Norteamericana (Corte Suprema de losEstados Unidos: “NATIONAL SOCIETY OF PROFESSIONAL ENGINEERS vs. UNITEDSTATES”,1978, [435 US. 679] ), condenó la conducta de mantención de precios mímimos señalando queEl hecho de que ciertas profesiones liberales presentan características especiales que las distinguen de una



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de Farmacias Ahumada S.A.; Comercial Salco S.A.; Farmacias Brand S.A. ySociedad Farmacéutica Cruz Verde Limitada, se intentó justificar esta conducta,

alegando que esta fue la única vía posible para poner fin a una guerra de preciosque ponía en riesgo la competencia misma en ese mercado. No obstante, laComisión Resolutiva rechazó tal defensa para justificar la valides de dichoacuerdo.43

En el mismo sentido, el Dictamen N°96, de 1975 estableció que “aunque se

verificó que los precios presumiblemente acordados no eran mayores a los que

hubieran prevalecido sin acuerdo, se mantuvo la acusación y la recomendación al

Fiscal para que realizara los requerimientos correspondientes”44

. En la doctrina Norteamericana, para justificar esta conducta, de forma muy

excepcional se ha aceptado como defensa la denominada doctrina de la restricciónauxiliar, que postula que una restricción al libre juego de la demanda paradeterminar el precio se puede justificar si su objetivo esencial es para hacer máscompetitivo un mercado. En este caso, se deben analizar los si los efectos procompetitivos justifican la imposición de la restricción accesoria 45.

La razón de orden económica para justificar la condena de esta conducta sebasa en el hecho de que al limitarse o eliminarse la posibilidad de que el mercadopueda fijar libremente los precios de un bien o servicios, los consumidores dedichos bienes y servicios estarían, probablemente, pagando un precio superior queal que podrían acceder de funcionar libremente el mercado.

Los acuerdos que tienden a fijar o mantener precios pueden adoptardiversas formas, entre las cuales podemos destacar las siguientes:

a) Establecimiento de precios mínimos. 46 b) Limites de producción.47 c) Limitaciones a los precios de compras; yd) Restricciones a la competencia por contratos o licitaciones

mera empresa comercial no la exime del cumplimiento de las normas Antitrust. Además, se señaló que la justificación ofrecida por los demandados, en el sentido de que en esta restricción se justificaba paraproteger el bienestar y seguridad de la comunidad, no es suficiente para justificar esta seria restricción almecanismo de competencia en un mercado, ya que una economía compleja existen una serie interminablede hechos y cosas que pueden causar daño, pero los tribunales no pueden proteger indirectamente alpublico de dichos danos confiriendo privilegios monopólicos a los productores de un mercado.43 Véase Resolución N°432 de la Comisión Resolutiva de fecha 16 de mayo de 1995.44 Dictamen citado por Paredes M., Ricardo Op. Cit. , p.264.45 Corte Suprema de los Estados Unidos: “Chicago Borrad of Trade v. United States [246 U.S. 231 (1918) ]46 Vease dictamen de la Comisión Preventiva Nº1248, de fecha 30 de mayo de 2003, Confirmado porResolución Nº693 de la Comisión Resolutiva, relativa al mercado de Transporte Interprovincial.47 Véase Resolución Nº216 de la Comisión Resolutiva de fecha 8 de Abril de 1986, que establece que demanera excepcional autoriza acuerdo para limitar producción en el mercado aéreo señalando que “en las

circunstancias particularmente críticas que afectan el transporte aéreo comercial en el período recesivo

actual, no parece objetable desde el punto de vista general, el ejercicio en común por las líneas aéreas

nacionales que lo deseen, de algunas actividades concretas que sin perjudicar a los usuarios de sus

servicios ni limitar en forma grave la competencia, puedan reportarles reducciones de sus costos”



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2) División de Mercados entre competidores:

La División de Mercado puede ser de tres tipos: a) División de territorios;b) División de productos; y c) División de clientes

Usualmente, la presente conducta es considerada per se ilegal, sin importarla justificación económica que se pueda dar a la misma, en consideración de queeste tipo de acuerdo implica conceder un monopolio a cada uno de losparticipantes dentro de su respectivo territorio.

Así, por ejemplo, el Dictamen Nº709 de la Comisión Preventiva, de fecha24 de Agosto de 1989 estableció que “La disposición contenida en la letra a) del

artículo 18 de la Ordenanza Local del Plan Regulador de Molina, que establece

circuitos, ámbitos o territorios exclusivos en favor de las Estaciones de Servicio

autorizadas, que permiten a éstas desarrollar sin competencia en dichos espacios

su actividad comercial, asignándoles, en consecuencia, zonas de mercado, es

atentatoria de la libre competencia”48

3) Grupos de Boicot:

En un grupo de boicot los competidores convienen expresa o tácitamente nocomerciar con personas fuera del grupo, comerciar con terceros solo bajo ciertascondiciones, o ejercer presión sobre proveedores o cliente para que no contratencon el competidor boicoteado. En la Jurisprudencia americana se ha establecidoque para que un grupo de boicot sea ilegal se deben cumplir las siguientescondiciones:

1) Se debe probar la existencia de poder de mercado2) Se demostrar los efectos anticompetitivos de dicha conducta

Un caso emblemático en esta materia es el denominado caso de la “Guerrade los Plasmas” en cuya virtud el Tribunal de Defensa de la Libre competencia,acogiendo un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica y una demanda delBanco de Chile, condenó a las empresas S.A.C.I. Falabella y París S.A. a pagarmultas por 8.000 UTA y 5.000 UTA, respectivamente, por el hecho de que seacreditó que dichas empresas presionaron a sus proveedores de productoselectrohogar para que se desistieran de participar en una Feria organizada por las

48 Véase en el mismo sentido dictamen de la Comisión Preventiva Nº1248, de fecha 30 de mayo de 2003,Confirmado por Resolución Nº693 de la Comisión Resolutiva, relativa al mercado de TransporteInterprovincial de pasajeros.



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empresas Travel Club y Duty Free para clientes del Banco de Chile, en abril delaño 2006, logrando que esa actividad no se realizara.49.

No obstante, es dable destacar que en Estados Unidos, no constituyen unaviolación de las leyes Federales de Protección a la libre competencia los grupos deboicot por Motivos políticos. En el caso de Chile, no existe jurisprudencia alrespecto. Por ende, debemos seguir la regla general, vale decir, se deben analizaren ese caso los efectos pro y anti competitivos de la conducta para decidir sulegalidad o ilegalidad.

4) Joint Ventures entre competidores:

Joint venture es un acuerdo o asociación entre dos o mas empresas para eldesarrollo de un propósito limitado, sin que ello importe una fusión entre talesentidades.

En doctrina, se ha establecido que para determinar la legalidad de un jointventure entre competidores se debe analizar el propósito del mismo. Enconsecuencia, sí tiene por objeto la realización de una conducta ilegal, porejemplo, estabilizar precios en un mercado, limitar producción, el joint venture esconsiderado ilegal. Por el contrario, sí el mismo tiene un propósito legitimo, comoaquellos destinados a investigación y desarrollo (R&D), que pueden creareficiencias integrativas o producir innovaciones que no pueden ser logradas por las

compañías en forma individual, se debe analizar los efectos pro y anticompetitivosdel joint venture para decidir su legalidad conforme a las normas de protección ala libre competencia.50

C) RESTRICCIONES VERTICALES A LA LIBRECOMPETENCIA:

Las restricciones verticales consisten en acuerdos entre empresas que

pertenecen a distintos niveles de la cadena de producción y distribución en unmercado determinado, como por ejemplo, acuerdos entre fabricantes ydistribuidores, y cuyo objeto es eliminar o restringir la competencia en unmercado.

Principales Restricciones verticales:

49 Sentencia Nº63/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de fecha 10 de Abril de 2008,dictada en causa Rol C Nº 103-06 de dicho Tribunal50 Morgan, Thomas D., Ob. Cit., p.461 y p.590



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En doctrina, las principales restricciones de carácter vertical son las

siguientes:1) Acuerdos para fijar o mantener precios2) Acuerdos de distribución exclusiva3) Acuerdos de negociar o contratar con exclusividad para suscribir un

contrato4) Venta de bienes y servicios ligadas

1) Acuerdos para fijar o mantener precios:

Al igual que en el caso de las restricciones horizontales esta conductasupone un “acuerdo” entre dos agentes económicos situados en distintos niveles dela cadena de la producción con el objetivo de fijar o mantener el precio de reventade un bien o servicio. Por ejemplo, entre el fabricante de un bien y susdistribuidores. En este evento, lo que se afecta es la competencia interna(intrabrand). Dichos acuerdos pueden ser, fundamentalmente, de dos tipos:

a) Mantención de Precios mínimosb) Mantención de Precios Máximos

a) Acuerdos para mantener un nivel mínimo de precios de reventa:Son considerados, normalmente, per se ilegales, al igual que la fijación de

precios entre competidores a nivel horizontal, sin que sea posible considerar losefectos anti y pro competitivos de la conducta. En este caso, lo que se impide esque exista competencia interna. Por ejemplo, dicha conducta existirá sí unfabricante impide a los comerciantes detallistas vender su producto a un precioinferior a un mínimo fijado. En tal situación, la conducta es ilegal ya que se limitala libertad de los comerciantes detallistas de competir en la venta de ese bien enbase al precio del mismo.

Justificación económica de la mantención de precios mínimos:Normalmente un fabricante o distribuidor no debería tener interés en fijar unprecio mínimo de reventa. Sin embargo, ese interés puede surgir cuando elminorista también distribuye o vende productos de la competencia. De igualforma, podría existir este interés cuando el fabricante o distribuidor desea que elminorista invierta en publicidad y servicios anexos al producto.

No obstante, tal como lo plantea Ricardo Paredes M. 51 las Comisiones handesestimado sistemáticamente los argumentos expuestos por algunas empresas,

51 Paredes M., Ricardo: Ob. Cit., p.255



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tales como la existencia de requerimientos de calidad que hace el productor aldistribuidor, la existencia de prestigio de marca y la existencia de servicios

especiales que provee el distribuidor para pretender justificar la valides de estetipo de restricciones.

b) Acuerdos de fijación de precios máximos de reventa:Desde el punto de vista económico de la mantención de precios máximos se

puede justificar por el hecho de que el fabricante o distribuidor puede tener interésen fijar un precio máximo de reventa, pues si un minorista con poder de mercadoalza los precios, en un largo plazo ello podría reducir la rentabilidad del fabricanteo distribuidor al, eventualmente, reducirse la demanda de su producto.

En cuanto a la legalidad de esta conducta, la doctrina se encuentradividida.52 Aquellos que sostienen que dicha conducta tiene efectosanticompetitivos dan los siguientes argumentos en contra:

a) Dicha fijación podría transformarse en fijación de precios mínimos dereventa.

b) Distorsiona la distribución de recursos; yc) Disminuye la posibilidad de ingreso de nuevos competidores al mercado

Por su parte, aquellos que sostienen la legalidad de estos acuerdos señalanque pueden tener los siguientes beneficios pro competitivos:

a) Puede prevenir la explotación por parte de los minoristas de una posiciónmonopólica

b) Puede limitar la viabilidad de minoristas ineficientes

En consecuencia, para decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la conductase deben analizar los efectos anti y pro competitivos de la conducta.

Acuerdos de mantención de precios: Conductas exentas

a) Acuerdos de Consignación: En este caso un acuerdo entre las partes parafijar el precio de reventa no es ilegal, ya que no existe transferencia de dominioentre el productor y el distribuidor y/o el minorista. Además, el distribuidor y/ominorista actúa como mero agente del productor.

b) Precios Sugeridos de reventa: En general, se ha estimado que es legítimopara un productor establecer precios sugeridos de reventa. Sin embargo, ¿Es valido

52 Jorde, Thomas; Lemley, Mark & Mnookin, Robert: “Gilbert Law Summaries: Antitrust” BarBri Group,9th Edition, Chicago EE.UU., 2002, p.58



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que un productor señale que no contratara con ningún distribuidor que no adhiera ala lista de precios sugeridos?

En EE.UU. La conducta seria valida en la medida que no exista un acuerdoexpreso o tácito entre las partes53; y la conducta seria ilegal si existe un acuerdoentre las partes.

La Jurisprudencia Americana estima que la mera exhortación a losminoristas para cumplir o para suspender a los incumplidores, seguida de laadhesión a esa exhortación por parte de éstos mediante el respeto del listado deprecios sugeridos importa un acuerdo tácito entre ellos.54

La jurisprudencia chilena ha resuelto, a través del Dictamen Nº1160Comisión Preventiva, de fecha 1 de junio de 2001, Confirmado por ResoluciónNº 626 de la Comisión Resolutiva, que “La sugerencia de precios de venta al

público, mediante la entrega de listas de precios por un distribuidor de alimentos

para mascotas a los comerciantes detallistas, provoca un entorpecimiento a la

libre competencia, al comprobarse que, en general, los comerciantes se ciñen a

estos precios, lo que configura una infracción al artículo 2, letra d) del DL 211.

La inclusión en un contrato de distribución de los referidos productos de una

cláusula que establece que el distribuidor podrá fijar libremente sus precios de

reventa a comerciantes mayoristas o minoristas o al público, según proceda, pero

procurará que ellos se mantengan dentro de las pautas contenidas en un anexo del

contrato, significa ejercer un grado de tutela o control sobre el mayorista y sobre

el minorista, situación que afecta al mercado de reventa de dichos productos y a

la actividad que desarrollan esos agentes, lo cual constituye un factor restrictivo

de la libre competencia.”

2) Acuerdos de Distribución exclusiva y restricciones territoriales y declientes:

En virtud de esta clase acuerdos, un fabricante o distribuidor mayoristaestablece territorios exclusivos para sus distribuidores o minoristas, y/o establecerestricciones para que sus clientes no pueden operar en ciertos territorios o no

puedan operar con ciertos clientes, o para que no puedan operar con productos deotros competidores.

Valides de estas limitaciones: En general, debemos consignar que unfabricante o distribuidor tiene libertad para elegir con quien contrata. Al igual queen el caso anterior, estos acuerdos dicen relación con la competencia interna

53 Corte Suprema de los Estados Unidos: “UNITED STATES v. COLGATE” [ 250 U.S. 300 (1919) ]54 Corte Suprema de los Estados Unidos: “UNITED STATES v. PARK, DAVIS & CO. [ 362 U.S. 29(1960) ]



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(intrabrand). Por tanto, para determinar la validez o no de los acuerdos se debeanalizar los efectos anti y pro competitivo de la conducta.

¿Qué factores debemos considerar para evaluar los efectos pro y anti competitivo

de estas restricciones?

a) Grado de extensión de la competencia externa (interbrand). En estesentido, la Comisión Preventiva en 1992, con ocasión de la consulta de Nichimen-Daihatsu, y que se tradujo en el Dictamen Nº 808, aprobó ampliamente ladistribución exclusiva en base al argumento que el mercado de los automóviles eralo suficientemente competitivo como para que no fuera posible unaprovechamiento monopólico a partir de esta práctica.55

b) Poder de mercado del fabricante o distribuidor. Ciertamente a mayorpoder de mercado del fabricante o distribuidor en el mercado respectivo, mayor esla posibilidad de que se acuerdo pueda ser ilegal.

En algunas circunstancias algunas restricciones a la competencia internapueden producir un fortalecimiento de la competencia externa, ya que estasrestricciones pueden crear un incentivo a los distribuidores o minoristas a invertiry fortalecer la distribución del producto del fabricante o distribuidor. Por ejemplo,sí existen varios distribuidores de un mismo producto en un mismo mercadogeográfico qué sentido tiene para uno de ellos invertir en publicidad y serviciopost ventas, que encarecen su precio final, si existe otro distribuidor - en ese

mismo territorio - que vende el mismo producto más barato por no invertir en esosítems.

3) Venta de bienes y/o servicios atados o ligados:

Es la venta de un producto o servicio bajo la condición de que se compreotro bien o servicio. Una empresa podría estar interesada en realizar esta conducta

por las siguientes razones:a) para extender el poder de mercado en un producto utilizando la posición

monopólica o dominante en otro productob) Para proteger su imagen o sus productosc) Para producir Discriminación de precios o evadir controles de preciosd) Para tomar ventajas de economías de escala o eficiencias (productos

integrados)

55 Paredes M., Ricardo: Ob. Cit. , p.260



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Requisitos para que esta conducta sea considerada ilegal:

La doctrina Norteamericana ha establecido que para que esta conducta seaconsiderada ilegal son los siguientes:56 1) Que el producto principal y el producto atado o ligado sean dos

productos distintos. En virtud de este requerimiento quedan excluidos de estaconducta los productos integrados, vale decir, aquellos que ofrecenfuncionalidades que no tendrían los productos si se ofrecen por separado.Asimismo, se debe analizar sí existe mercado para el producto atado en formaseparada.57

2) Que el vendedor tenga poder de mercado respecto al producto

principal58

.

3) Que el vendedor enfrente la no opción del consumidor más que comprar

el producto ligado o atado. Sí el consumidor tiene razonablemente disponible laopción de adquirir de otro agente del mercado los productos atados en formaseparada, esta conducta no podría ser considerada ilegal.

Además, en EE.UU., la operación de cubrir un volumen sustancial decomercio conforme a lo requerido por la Sección 3 de la Clayton Act.

4) Acuerdos de exclusividad como condición para suscribir un contrato:

En este caso el fabricante o distribuidor impone como condición delcontrato con el minorista no usar o comprar el producto de la competencia. Paraevaluar la legalidad de estos acuerdos se han considerado los siguientes factores,como se establece una de las primeras sentencias dictadas en el caso “EstadosUnidos vs. Microsoft” 59:

1) El grado de exclusividad, extensión, y grado de irrevocabilidad delacuerdo.

56Corte Suprema de los Estados Unidos “JEFFERSON PARISH HOSPITAL DISTRICT NO.2 vs. HYDE”,[ 466 US. 2 (1984) ]57 En el ya citado caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos “JEFFERSON PARISH HOSPITALDISTRICT NO.2 vs. HYDE”, [ 466 US. 2 (1984) ] se estableció que si bien se estableció que podía existirdemanda para ambos productos separados (servicios del hospital y de anestesia, servicios que se suponíanvendidos en forma atada), es necesario que la demanda para adquirir servicios de anestesia separados de losservicios hospitalarios sea suficientemente como para identificar un mercado separado en el cual seaeficiente ofrecer ambos servicios de modo separado.58 Al respecto véase la Resolución N°523 de fecha 12 de agosto de 1998, (caso club de Fútbol U. Católicade Chile)59 Véase Morgan, Thomas D.: Ob. Cit., p.762



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2) Porcentaje del mercado afectado por el acuerdo (si es suficiente paraexcluir a competidores).

3) Efectos anticompetitivos del acuerdo.4) Efectos pro competitivos del acuerdo. Como, por ejemplo, reducir costode venta para el vendedor y/o asegurar abastecimiento a un precio prefijado;permitir la entrada de nuevos competidores al mercado, etc.; y

5) Viabilidad de otros medios para lograr los mismos efectos positivos delacuerdo.

E) La Discriminación de Precios:

Existe discriminación de precios cuando un producto con igual costomarginal de producción tiene diferentes precios (se incluye en este concepto lascondiciones de venta diversas).

En general, es lícito para un vendedor cobrar precios distintos por unproducto, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que no vulnere el derecho del comprador “a la igualdad y no serdiscriminado en forma arbitraria”

b) Que la conducta no tenga efectos anticompetitivos, lo cual supone enforma previa la existencia de poder de mercado por parte del vendedor.

Condiciones para que esta conducta sea viable económicamente:

En doctrina, se ha aceptado que para que esta conducta seaeconómicamente viable se requiere el cumplimiento de los siguientes supuestos60:

a) Poder de mercado por parte del vendedor.b) Diferencias en la elasticidad de la demanda. Vale decir, que no exista la

posibilidad de que al grupo de consumidores que se le carga el precio superior

pueda acceder al producto vendido a un precio inferior, como en el caso en que sefija un precio de un libro para público general y otro para estudiantes.

c) Capacidad para poder identificar y separar a los compradores según laelasticidad de la demanda.

Asimismo, desde el punto de vista económico es posibles reconocer ciertosefectos positivos de esta conducta, entre los cuales, se destacan los siguientes:61

60 Jorde, Thomas; Lemley, Mark & Mnookin, Robert: Ob. Cit., p.8561 Jorde, Thomas; Lemley, Mark & Mnookin, Robert: Ob. Cit., p.86



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a) Podría crear un incentivo para incrementar la producción o las ventas, alpermitir la venta de unidades de productos a un precio menor; y

b) Podría permitir a una firma cubrir los costos totales de producción.Sin embargo, los posibles efectos negativos de esta conducta, normalmente,

sobrepasan los efectos positivos de las mismas, por lo que esta conducta esconsiderada normalmente como ilegal. Entre estos efectos podemos destacar lossiguientes:62

a) Podría producir que una firma incrementar excesivamente la rentabilidadde un producto;

b) Puede ser utilizado como una herramienta para implementar prácticaspredatorias de precios; y

c) Puede ser una forma de perjudicar a los competidores que se venobligados a pagar precios más altos;

Regulación de esta conducta en Chile:

En Chile no existe norma especifica que tipifique esta conducta, por lo quedebemos aplicar la regla general del Art.3 del DL 211 modificado por la ley19.911. Asimismo, son aplicables las siguientes Garantías Constitucionales queavalan la ilegalidad de esta conducta: la Garantía de la igualdad ante la ley 19 N°2y 22, y Libertad para ejercer una actividad económica 19 N°21 de nuestra

Constitución.Tal como lo indica Ricardo Paredes, en su ya citada obra, en esta materia

nuestra jurisprudencia ha sido uniforme al sostener la doctrina que cualquier tipode diferencia en las condiciones otorgadas a distintos clientes constituyediscriminación monopólica y sólo son aceptadas las políticas de descuento en elproceso de comercialización, según las condiciones de pago y el volumen deventas. La aceptación de la práctica se sometió a la condición necesaria ysuficiente que tales descuentos estuvieran disponibles para todos los que deseencomprar de acuerdo a pautas “razonables, objetivas y de aplicación general”63.

D) INTEGRACIÓN O ADQUISICIÓN DE EMPRESAS:

Cabe hacer presente que este es uno de los temas más trascendentes y demayor importancia que debe ser abordado por toda legislación que pretendeproteger la libre competencia, sobre todo en consideración a la tendencia que, en la

62 Jorde, Thomas; Lemley, Mark & Mnookin, Robert: Ob. Cit., p.8663 Paredes M., Ricardo: Ob. Cit., p.246



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actualidad, se puede apreciar a nivel mundial hacia la concentración en muchosmercados.

Sobre el particular, es posible observar que la regulación de esta materiabusca compatibilizar, fundamentalmente, el resguardo de dos valores esenciales.Por una parte, esta regulación busca evitar la existencia de grados deconcentración excesivos que incrementen o mantengan una posición dominante enun mercado o que impliquen la creación de barreras de ingreso a un mercado parapotenciales nuevos competidores. Por otra, se busca permitir la creación deeficiencias que este tipo de operaciones puede producir en un mercado.

No obstante, compatibilizar estos valores no es una tarea sencilla, pues sibien es cierto que las fusiones pueden, en muchos casos, producir eficiencias quese pueden traducir en que los consumidores puedan acceder a bienes y servicios aun menor pecio, no se puede dejar de considerar que esto también puede provocarque en un mercado - en particular - sea controlado por un número reducido decompetidores, aún cuando entre ellos exista un fuerte competencia. Como, porejemplo, el mercado de ventas de productos farmacéuticos en Chile.

Del análisis de la jurisprudencia reciente en Chile, es posible concluir quenuestros órganos de protección a la libre competencia han tendido a colocar elacento en las eficiencias producidas por las fusiones y sus efectos procompetitivos, más que en tratar de evitar grados de concentración elevados en un

determinado mercado.64

Doctrinariamente, la integración o adquisición de empresa puede serclasificar en de tres tipos fundamentales:

a) Integración Horizontal, vale decir, aquella que se produce entreempresas a un mismo nivel de la cadena productiva. Como por ejemplo, la fusiónentre dos empresas que se dedican al rubro de venta medicamentos al públicos, ola fusión entre dos empresas que fabrican un determinado bien; y

64 Entre estos casos podemos destacar, entre otros, los siguientes: Resolución Nº445 de la ComisiónResolutiva de fecha 10 de Agosto de 1995, relativa la fusión de Lan Chile y Ladeco; Resolución Nº488 dela Comisión Resolutiva de fecha 11 de Junio de 1997, relativa la fusión de las empresas eléctricas;Resolución Nº639 de la Comisión Resolutiva de fecha 23 de Enero de 2001, relativa la fusión del BancoSantander y Banco Santiago; Resolución Nº609 de la Comisión Resolutiva de fecha 28 de junio de 2001,relativa la fusión de Coca Cola; Resolución Nº719 de la Comisión Resolutiva de fecha 10 de Diciembre de2003, relativa la fusión de Renta Nacional Compañía de Seguros de Vida S.A.; Resolución Nº1/2004 delTribunal de Defensa de la Libre Competencia, de fecha de 25 de Octubre de 2004, relativa a la fusión VTRcon Metropolis S.A.; y Resolución Nº2/2005, de fecha de 4 de enero de 2005, relativa a la Consulta deTelefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual toma de control de BellsouthComunicaciones S.A.



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b) Integración vertical, es decir, aquella que se produce entre empresas quepertenecen a distintos niveles de la cadena de producción. Como por ejemplo, la

fusión entre una empresa generadora de electricidad con otras empresas dedicadasal rubro de la transmisión y distribución de electricidad; y

c) Integración de conglomerado, aquella que , aunque las empresasinvolucradas no son competidoras ni proveedoras y clientes entre sí, puede generarefectos para la competencia por extensión de producto o de área geográfica o poreconomías de ámbito general.65

Regulación de las fusiones en Chile:

A diferencia, de lo que ocurre en otros países, en Chile no existe unanormativa expresa que regule las fusiones desde el punto de vista de la legislaciónque protege la libre competencia, como tampoco existe un mecanismo denotificación previo de las fusiones a la autoridad, lo cual ha sido objeto de ciertascríticas.66

No deja de extrañar que no se haya aprovechado la última reforma alsistema de protección de la libre competencia realizada por la Ley 19.911 paraintroducir una reforma que tendiera a llenar este vacío67.

En consecuencia, para determinar sí una determinada fusión atenta o nocontra la libre competencia se debe recurrir a las reglas generales existentes en lamateria.68

65 Véase Fiscalía Nacional Económica: Guía Interna para el análisis de operaciones de ConcentraciónHorizontales, Santiago, Chile; Octubre 2006, p.11 y 1266 véase: Peer Review elaborado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OECD):“Políticas y Leyes de Competencia en Chile: Resumen”. Documento presentado ante la primera reunión delForo Latinoamericano de Competencia, organizado conjuntamente por la OECD, p.33 a 35 documentodisponible en http://www.fne.cl 67 No obstante, se debe hacer presente que con fecha 21 de julio de 2004, se ingreso al Congreso Nacionalun Proyecto de Ley cuyo objetivo es regular las fusiones y tomas de control de empresas, mediante el cualse porpone que todo proyecto u operación de concentración de empresas deberá obtener unpronunciamiento previo y favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia cuando:1. Como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100del mercado nacional, o de un mercado geográfico definido dentro del mismo, de un determinado productoo servicio, o;2. El volumen de ventas global en nuestro país del conjunto de los partícipes supere en el último ejerciciocontable la cantidad de 20.000 millones de pesos, siempre que al menos dos de las empresas realicenindividualmente en Chile un volumen de ventas superior a 3.500 millones de pesos. (véase Boletín Nº3618-03 del Congreso Nacional de Chile)68 Cabe destacar que a nivel de derecho comparado el control previo a las fusiones es considerado de vitalimportancia, pues la existencia de este tipo de control permite ahorrar costos y otorga criterios claros paraaquellas empresas que se vean involucradas en un proceso de fusión. Así, por ejemplo, en el derechonorteamericano existe un sistema obligatorio de notificación previa de las fusiones al Departamento de



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Si bien el Articulo 3 del D.L. 211, modificado por la ley 19.911, que

enuncia las conductas que impiden, restrinjan o entorpezcan la libre competencia,o que tienda a producir dichos efectos, no menciona expresamente a las fusiones.Ciertamente dichas conductas pueden encontrarse comprendidas por dicha norma;pues, en primer lugar, la enumeración establecida por el citado Artículo 3 no estaxativa y, en segundo término, dentro de tal norma se comprenden conductas através de las cuales se manifiestan una fusión que reviste el carácter de ilegal, talescomo la explotación abusiva de una posición dominante (artículo 3 Letra b) y lasprácticas predatorias (artículo 3 letra c).

Por otra parte, como lo hemos indicado, si bien nuestra legislación noestablece una exigencia de notificación previa a la autoridad de fusiones oadquisiciones de empresas69; es posible que el Tribunal de Defensa a la LibreCompetencia realice un control previo de las fusiones (vale decir, antes de que sematerialice la respectiva operación) a través del ejercicio de las atribucionesconferidas a dicho Tribunal por el artículo 18, numerando 2 y 3. Sin embargo,debemos hacer presente que si bien este no es un trámite obligatorio, sino que talcontrol se debería realizar a solicitud de parte que tenga un legítimo interés en ella

Justicia que revisten de cierta importancia económica establecido por la Hart-Scott Rodino Act de 1979. Deigual modo, con la finalidad fijar y clarificar los criterios para evaluar la legalidad de las fusiones elDepartamento de Justicia y el Federal Trade Commission (FTC) han dictado una guía de evaluación de las

fusiones (Horizontal Merger Guidelines, 1992). En el plano internacional, también se puede apreciaresfuerzos en este sentido. Así la International Competition Network, que es un organismo internacional anivel gubernamental que agrupa a más de 40 agencias multilaterales o nacionales encargadas de laprotección de la libre competencia, dentro de sus funciones se ha abocado a crear una guía de fusionesmodelos.69 No obstante existen en Chile legislaciones aisladas que obligan a un trámite de notificación previa defusiones, tales como, La Ley General de Bancos que en su Artículo 35 bis al señalar que “Sólo se podráproceder a la fusión de bancos, a la adquisición de la totalidad del activo y pasivo de un banco por otro o deuna parte sustancial de ellos, según la definición del artículo 138; o a la toma de control de dos o másbancos por una misma persona o grupo controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control yaexistente, en términos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante alcancen una participaciónsignificativa en el mercado, si los interesados cuentan con la autorización de la Superintendencia a que serefiere este artículo. La Superintendencia podrá denegar la autorización de que trata este artículo, medianteresolución fundada, previo informe en el mismo sentido del Consejo del Banco Central de Chile aprobadopor la mayoría de sus miembros en ejercicio.”.

Otro ejemplo en este mismo sentido lo encontramos en la Ley General de Servicios SanitariosD.L.F. 382 de fecha 21 de junio de 1989 que en su Artículo 64º.- Los acuerdos de fusión entre dos o másempresas prestadoras deberán someterse a la aprobación de la Superintendencia, la que deberá velar porquedicho acuerdo no infrinja las normas de esta ley. La Superintendencia deberá resolver fundadamente sobreel referido acuerdo dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que le sea solicitada su aprobación,entendiéndose aprobada si no hubiera pronunciamiento en sentido contrario dentro de dicho plazo.Otorgada la autorización, o vencido el plazo, según el caso, el acuerdo de fusión producirá pleno efecto.

Finalmente, otro reciente caso lo encontramos en la ley 19.733 sobre libertad de opinión einformación y ejercicio del periodismo establece conforme a su artículo 38 establece el trámite la consultaprevia ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de aquellos hechos o actos relevantes relativosa la modificación o cambio en la propiedad o control de un medio de comunicación social sujetos al sistemade concesión otorgado por el Estado.



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o de la Fiscalía Nacional Económica; existe un importante incentivo para que losinteresados consulten en forma previa al Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia respecto de la legalidad de la fusión propuesta (Artículo 18 Nº2), envista de lo dispuesto en el artículo 32 “Los actos o contratos ejecutados o

celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el

caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren

calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello

desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal

calificación.”.Es decir, si la fusión propuesta es legal, dicha operación no podría ser

cuestionada por un tercero a través del procedimiento contencioso, a no ser quesobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la librecompetencia por el mismo Tribunal. Lo cual, ciertamente, elimina un importanteriesgo presente en este tipo de operaciones. Un ejemplo del ejercicio de estafacultad lo encontramos en la Consulta de Telefónica Móviles S.A. sobreaprobación de acuerdo de eventual toma de control de Bellsouth ComunicacionesS.A. y que dio lugar a la resolución Nº2/2005, de fecha 4 de enero de 2005,dictada conforme al procedimiento contencioso y en que el Tribunal de Defensa dela Libre Competencia, autorizó dicho acuerdo bajo ciertas condiciones.70

En este mismo sentido, cabe destacar que el Tribunal de Defensa de la libreCompetencia, mediante Sentencia Nº9/2004 del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia: “Consulta de AGIP A.G sobre conducta de Supermercados Líder en

perjuicio de proveedor y consumidores en general”; estableció, al momento depronunciarse sobre una consulta sobre la legalidad de ciertas conductas en larelación proveedor grandes cadenas de supermercados, un verdadero tramite decontrol de fusiones para este mercadeen particular al señalar que “… dadas las

imperfecciones y el grado de concentración que se observan en este mercado, se

ordena a cada una de las cadenas de supermercados que han sido parte en esta

causa y a las personas relacionadas con cualesquiera de ellas, en los términos

dispuestos en el artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores, hasta llegar a sus

controladores finales, que consulten a éste Tribunal, en forma previa, cualquier

negociación, operación, pacto, acuerdo de actuación conjunta, acto o contrato

que implique directa o indirectamente su integración o fusión con empresas delmismo rubro o la adquisición de las mismas;”.

71

70 Otro ejemplo, en este sentido lo encontramos en la Resolución Nº1/2004 de fecha 25 de Octubre de 2004,en que la empresa Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda. y Cristalchile Comunicaciones S.A.consultó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acerca de la legalidad conforme a las reglas delDL.211 de la fusión de Metropolis Intercom S.A. y VTR S.A. , en que el tribunal aprueba la operación defusión bajo ciertas condiciones.71 Véase numerando tercero de la parte dispositiva de la Sentencia Nº9/2004, de fecha 5 de octubre de2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: “Consulta de AGIP A.G sobre conducta deSupermercados Líder en perjuicio de proveedor y consumidores en general”.



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Además, dada la importancia e impacto que en la economía nacionalpueden tener estos procesos de fusiones la Fiscalía Nacional Económica en el mes

de Julio de 2003 creó una unidad de trabajo especial para el análisis deIntegraciones y Fusiones de Empresas, cuyo objetivo primordial es informarse,oportuna y ampliamente, sobre cualquier eventual integración o forma de fusiónque se proyecte llevar a cabo, con el objeto de tomar las medidas que seanpertinentes tales como iniciar una investigación, formular consultas y presentarinformes o requerimientos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Tradicionalmente, el criterio para analizar la legalidad de estas conductasha sido analizar sus efectos pro y anticompetitivos y las eficiencias que se puedenlograr a través de ellas.

Al respecto la Fiscalía Nacional Económica ha señalado que “En efecto,

estos procesos de integraciones y fusiones de empresas, que dan lugar a la

concentración económica, aunque pueden estar fundados en razones de eficiencia

para la empresa, presentan riesgos para la competencia. Un mercado con menos

actores hace más probable la existencia de acuerdos colusorios. Es bastante más

simple que se pongan de acuerdo dos, tres o cuatro firmas que unos 10 o más

competidores, aún sin necesidad de un acuerdo explícito. Del mismo modo, la

concentración en los mercados puede permitir establecer con mayor facilidad

barreras a la entrada para nuevos competidores. También en estos procesos de

integración se presentan problemas para la libre competencia cuando uno de los

competidores es además dueño de una instalación esencial, lo que facilita la práctica de discriminaciones frente a otros actores. Otro gran problema que

puede traer la concentración para la libre competencia, es la creación de grandes

poderes de compra, que en algunas ocasiones pueden cometer abusos en contra

de los proveedores. En consecuencia, el desafío es tremendamente complejo

cuando se revisan estas operaciones.”72

Tal como se puede apreciar, la labor de determinar si un proceso de fusióno concentración es atentatorio o no contra la libre competencia no es una tareafácil, más aún si consideramos la falta de una normativa expresa que se presenta

en el derecho Chileno.

Es por esta razón, que para introducir mayor certidumbre en el proceso decontrol de legalidad de estas operaciones, en el derecho comparado se ha recurridoal mecanismo de que el organismo encargado de su fiscalización dicte guías en

72 Pedro Mattar Porcile: “Concentraciones, fusiones e integraciones desde la perspectiva de la librecompetencia”. (2004), p.1 y 2, Presentación del Fiscal Nacional Economico en el Seminario: “Desafíos delRetail”, organizado por la Camara nacional del Comercio, Santiago Chile, 20 de julio de 2004. Documentodisponible en http://www.fne.cl



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base a las cuales evaluaran la legalidad de una determinada fusión73. Cabedestacar, que dichas guías o instrucciones no son vinculantes para el tribunal que

es competente para conocer de éstas materias, ya que simplemente se trata de queel órgano fiscalizador da a conocer de manera previa cuáles son los criterios enbase a los cuales evaluará una determinada fusión.

Las ventajas de estas guías es que permiten a los agentes económicosconocer previamente los estándares y factores concretos que se utilizarán por laautoridad para determinar si una determinada fusión es ilegal o no; con lo cual sereduce los riesgo de que los privados puedan intentar una operación de fusión queposteriormente pueda ser cuestionada con todo el costo económico que ello puedaimplicar.

En el caso de Chile, luego de un proceso de consultas la Fiscalía NacionalEconómica en el mes de Octubre de 2006 dicta una “Guía Interna para el análisisde operaciones de concentración horizontales”.

En cuanto a la iniciativa de la investigación la Guía establece que laFiscalía Nacional Económica (FNE) puede analizar una operación deconcentración de oficio, a solicitud de terceros, partes de la operación o no, y asolicitud del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

De igual modo, se establece un procedimiento en base el cual la FNEanalizará una determinada operación de concentración de que haya tomadoconocimiento74.

73

Un ejemplo en este sentido lo constituye la Guía que para la evaluación de fusiones han creado elDepartamento de Justicia y la Federal Trade Commission (FTC) de los Estados Unidos con la finalidad fijary clarificar los criterios para evaluar la legalidad de las fusiones que se pretenden materializar en ese país(Horizontal Merger Guidelines, 1992). Los principales factores contenidos en la mencionada guía puedenser resumidos de siguiente manera:a) Determinación del mercado geográfico y de producto de las empresas que van a fusionarse:b) Determinación del grado de concentración antes y después de la fusión mediante el índice Herfindahl-Hirschman (HHI):c) Consideración de otros factores:Entre otros factores la mencionada guía de fusiones llama a considerar los siguientes:I) Facilidad o dificultad para la entrada de nuevos competidores al mercado (existencia o no de Barreras deentradas):II) Análisis de los probables efectos anticompetitivos;III) Eficiencias producidas por fusión propuesta:74 El procedimiento establecido por la Guía para el análisis de operación de concentraciones horizontales esel siguiente:La investigación de una operación de concentración se regirá por las reglas generales, entre las que secuentan las relativas a la reserva de antecedentes. Dentro de los diez días hábiles siguientes al inicio de lainvestigación, la FNE requerirá información y antecedentes a las partes de la operación, a los demás actoresdel o los mercados presumiblemente afectados, a las autoridades relacionadas y a todos aquellos quepudieren poseerlos.La información y antecedentes requeridos guardarán, en general, relación con la operación misma, surealización o proyección, los aspectos legales, comerciales, financieros y económicos implicados, lacaracterización del o los mercados relevantes, del o los productos y áreas geográficas en cuestión, lasparticipaciones de mercado, el nivel de concentración de la industria, las condiciones de entrada, laevolución de los precios y calidades y las estrategias de los actores del mercado.En las solicitudes de información y antecedentes se establecerá un plazo máximo



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Esta Guía establece los siguientes factores en base a los cuales la Fiscalíadebe analizar una determinada operación de concentración, y que los podemos

resumir de la siguiente manera:1) Concepto de Operación de Concentración:Primeramente esta guía parte delimitando el concepto de operación de

concentración75 al cual le será aplicable esta guía reiterando que esta guía solo esaplicable a operaciones de concentración horizontales, excluyéndose lasconcentraciones verticales y de conglomerado76. Asimismo, esta Guía es aplicable

de diez días hábiles para aportarlos, plazo que puede ser ampliado, por motivos fundados, hasta por elmismo término. La FNE podrá requerir antecedentes adicionales dentro de los diez días hábiles siguientes ala recepción de los que haya requerido

Con los antecedentes allegados a la investigación, la División Legal correspondiente, en conjunto con supar Técnica o Económica, emitirá informe al Fiscal sobre la operación de concentración, dentro del plazomáximo de 45 días de allegados la totalidad de los antecedentes.Informe Final: El informe al Fiscal contendrá el análisis de que trata esta Guía, esto es, describirá laoperación de concentración en sus aspectos legales, comerciales, financieros y económicos, caracterizará elo los mercados relevantes, en función del o los productos y áreas geográficas en cuestión, lasparticipaciones de mercado, el nivel de concentración de la industria, las condiciones de entrada, lasestrategias de los actores del mercado y, en función de todo ello, los eventuales riesgos para lacompetencia, las ganancias de eficiencia que acrediten las partes y que pudieren compensar dichos riesgosy las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que el asunto aconseje. El Informe contendrá, además,sugerencias concretas sobre el curso de acción a seguir.Dentro de los cinco días hábiles siguientes al Informe, el Fiscal podrá convocar al Consejo de la FNE paraque recomiende una decisión. En todo caso, dentro de los diez días corridos siguientes al Informe de la

División, el Fiscal deberá efectuar sus observaciones, en base a las cuales se elaborará el Informe Finalsobre la operación de concentración. En el Informe Final, que contendrá el análisis de que trata esta Guía,el Fiscal dispondrá el archivo de los antecedentes, la recomendación de la adopción de determinadasmedidas preventivas a las partes de la operación o la interposición de acciones ante el TDLC, para laadopción de medidas preventivas, correctivas o prohibitivas.En todos los casos, el Fiscal comunicará su decisión a las partes de la operación. Igualmente, en todos loscasos, el Fiscal podrá comunicar su decisión y efectuar sugerencias a las autoridades relacionadas con elasunto. La recomendación de medidas preventivas a las partes de la operación y las sugerencias aautoridades no obstan a la interposición de acciones ante el TDLC.Procedimiento ante Solicitud de Informe del TDLC: En los casos en que se analice una operación deconcentración con el objeto de informar o aportar antecedentes al TDLC en un asunto sometido a suconocimiento, el procedimiento y plazos referidos se adaptarán al plazo que otorgue el TDLC a la FNEpara estos efectos (Véase Fiscalía Nacional Económica: Guía Interna para el análisis de operaciones deConcentración Horizontales, Santiago, Chile; Octubre 2006, p.7 a 11).75 Conforme a esta guía se entiende por operación de concentración o concentración, las fusiones, lasadquisiciones de acciones, las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los actos yconvenciones que tienen por objeto o efecto que dos o más empresas económicamente independientes entresí pasen a conformar una sola empresa o a formar parte de un mismo grupo empresarial (Véase FiscalíaNacional Económica: Guía Interna para el análisis de operaciones de Concentración Horizontales, Santiago,Chile; Octubre 2006, p.11)76 Conforme a esta Guía se entiende por concentración horizontal, aquella en que las empresasinvolucradas son competidoras en el mercado relevante; por concentración vertical, aquella en que lasempresas involucradas son proveedoras y clientes entre sí en el mercado relevante; y por concentración de

conglomerado, aquella que, aunque las empresas involucradas no son ni competidoras ni proveedoras yclientes entre sí, puede generar efectos para la competencia, por extensión de producto o de área geográficao por economías de ámbito en general (Véase Fiscalía Nacional Económica: Guía Interna para el análisis deoperaciones de Concentración Horizontales, Santiago, Chile; Octubre 2006, p.11 y 12)



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a los acuerdos o asociaciones o propuestas de acuerdos o asociaciones entrecompetidores que puedan producir similares efectos que una operación de

concentración.2) El Mercado Relevante:Tal como lo estudiamos al analizar los requisitos para que una conducta

monopólica fuese considerada ilegal, la definición del mercado relevante en elcual se va a materializar una operación de fusión resulta fundamental para precisarsí en un mercado se ha producido o no un grado de concentración que puedaestimarse como atentatorio contra la libre competencia. Es por ello, que unaeventual instancia en que se discuta la legalidad de una fusión, ciertamente, estacuestión será una de las materias objeto de la controversia. Así el actor tratará dereducir la definición de mercado y el demandado o denunciado trataran deampliarla para disminuir el riesgo de que se determine la existencia de un poder demercado excesivo. 77

Para este efecto la Guía establece que se debe considerar tanto el mercadogeográfico como el mercado del producto. Asimismo, establece que se debeconsiderar el aspecto temporal, especialmente cuando exista evidencia de demandade punta y fuera de punta (como en el abastecimiento de electricidad) o dedemanda estacional (de verano e invierno), o se trate de bienes durables o deproductos de rápida obsolescencia.

3) Concentración y Umbrales:

Para este efecto la guía establece que la Fiscalía debe determinar lasempresas que participan en el mercado relevante, y su participación en el mismo,incluyendo globalmente a las que operen desde el exterior (importaciones), cuandocorresponda78 .

Una vez que se ha definido cuál es el mercado relevante respectivo se debeproceder a calcular el grado de concentración existente en dicho mercado. Paraeste efecto, la Guía de Fusiones establece que se debe utilizar el Índice Herfindahl-

77 Tal como lo señalamos, un muy buen ejemplo en esta materia lo constituye el caso de la fusión de laCoca Cola; en el cual los denunciantes en concreto sostuvieron que el mercado relevante en este caso debíaser definido en términos de las “bebidas gaseosas”, en cuyo contexto Coca Cola, con posterioridad a lafusión, pasaría a controlar el 82% de ese mercado. Por el contraria, la denunciada sostuvo que el mercadodebía ser definido en términos más amplios y no sólo se debía considerar las bebidas gaseosas sino quedicha definición se debía ampliar a “las bebidas refrescantes”, el cual también incluía a los productossustitutos de las gaseosas, tales como jugos de fruta, agua mineral y cervezas.(Resolución Nº609 de laComisión Resolutiva de fecha 21 de Julio de 2001)78 Conforme a esta Guía La FNE determinará las participaciones de mercado de las empresas que en élparticipan, preferentemente, en función de las ventas monetarias. En los casos que lo ameriten, la FNEutilizará, en complemento de las ventas monetarias o en lugar de ellas, funciones tales como ventas físicas,producción y capacidad instalada o reservas (por ej., en industrias ligadas a recursos naturales). (VéaseFiscalía Nacional Económica: Guía Interna para el análisis de operaciones de Concentración Horizontales,Santiago, Chile; Octubre 2006, p.14)



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Hirschman (HHI)79. Este es un índice estadístico que es ampliamente utilizado nosólo en Estados Unidos, sino que también en Chile y el resto del mundo para

estudiar los grados de concentración existentes en un mercado

80

. De hecho laFiscalía Nacional Económica en sus investigaciones ya lo había utilizado demanera referencial en algunas ocasiones81, como también nuestra jurisprudenciatambién se había hecho referencia al mismo en algunas de sus decisiones. 82

Este índice opera de la siguiente forma: Primero, se debe proceder acalcular el porcentaje de participación en el mercado de cada uno de los agentesque los integran. Luego, cada una de esas participaciones se elevan al cuadrado, yla sumatoria de todas ellas da como resultado el HHI del respectivo mercado.83 Así, por ejemplo, si un mercado esta integrado por 10 actores con un 10% departicipación cada uno, el HHI de ese mercado sería 1000 puntos.84 Por su parte, sí un mercado estuviera integrado por tres empresas cuya participación fuese un30%, 30% y un 40% el HHI de esa mercado ascendería a 3400 puntos.85

Nuestra Guía, siguiendo el criterio de la Guía de fusiones de EstadosUnidos, sí HHI post fusión del respectivo mercado esta bajo los 1000 puntos,normalmente, la fusión no será cuestionada.

En cambio, sí el HHI post fusión fluctúa entre 1000 y 1800 puntos, y lafusión produce un incremento de menos 100 puntos, la operación no serácuestionada en principio. No obstante, sí el incremento es sobre 100 se deberánconsiderar los restantes factores para decidir sí la operación debe ser objetada ono.

Finalmente, sí el HHI post fusión es sobre 1800 puntos, y la fusión produce

un incremento sobre 100, la operación normalmente será cuestionada. En cambio,sí el incremento es inferior a 50 puntos las probabilidades de un cuestionamientoson reducidas.

Cabe hacer presente que si bien el grado de concentración de un mercado esun elemento trascendental para determinar la ilegalidad de una operación deconcentración. No es menos cierto que también se deben ponderar otros elementospara adoptar una decisión final, vale decir, aún cuando el HHI post fusión de dos

79La versión original de la Guía de fusiones no consideraba la utilización de este Índice, el cual fueincorporado en la versión final de la misma. Al respecto podemos destacar que en esta materia se haseguido los mismos criterios establecidos en la Guía de Fusiones Horizontales de EE.UU. (véase Morgan,Thomas D., Ob. Cit., p.778 Y p.884 y sgtes.)80 Al respecto, por ejemplo, véase Morel, José Tomas: “Lecciones del caso Santiago-Santander sobreconcentración bancaria”, Estudios Públicos, Nº91 (invierno 2003), Santiago - Chile81 Fiscalía Nacional Económica: “La concentración económica y la libre competencia”, p.8 documentodisponible en http://www.fne.cl .82 AL respecto véase, por ejemplo, Resolución Nº609 de la Comisión Resolutiva de fecha 21 de Julio de2001; y Dictamen Nº1193 de la Comisión Preventiva Central de Fecha 15 de Enero de 2002.83 Morgan, Thomas D., Ob. Cit., p.77884 El HHI en este mercado se calcula de la siguiente forma: (10 x 10) + (10 x 10) + (10 x 10) + (10 x 10) +(10 x 10) + (10 x 10) + (10 x 10) + (10 x 10) + (10 x 10) + (10 x 10) = 100085 El HHI en este mercado se calcula de la siguiente forma: (30 x 30) + (30 x 30) + (40 x 40) = 3400



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empresas, por ejemplo, arrojara como resultado una cifra superior a los 2000puntos, ello no transforma de manera automática en ilegal la operación.

4) Condiciones de Entrada al Mercado:De confirmada a la Guía los potenciales efectos restrictivos de la

competencia que pudieren derivarse de una operación de concentración se agravanen mercados en que no existe factibilidad de entrada oportuna y suficiente. Lo cualse daría en los siguientes casos:

4.1 Barreras a la Entrada: Facilidad o dificultad para la entrada de nuevoscompetidores al mercado (existencia o no de Barreras de entradas)86 puede ser unelemento determinante a la hora de evaluar una operación de concentración. Paraestos efectos la Guía por barrera a la entrada el impedimento al ingreso decompetidores o la ventaja de costos que posee una empresa establecida en elmercado frente a una firma que desea entrar. A mayores barreras de entrada seanestas de índole económica o legal, mayor es la posibilidad de que una operaciónsea objetada.

En la Guía se deja constancia que la FNE analizará especialmente lassiguientes barreras de entrada:

a) Barreras legales: Constituye barrera legal todo obstáculo a la entrada quetenga por fundamento una norma jurídica que impida el ingreso de nuevoscompetidores o genere una ventaja de costo para las empresas establecidas en el

mercado, con relación a los potenciales entrantes; yb) Costos hundidos: Son aquellos que la empresa no puede recuperar al

salir del mercado en un plazo razonable. Los costos hundidos afectan directamentela probabilidad de entrada y, allí donde se producen, pueden constituirse ensignificativas barreras a la entrada.87

4.2 Tiempo y Suficiencia de la Entrada: Esto es el tiempo necesario paraconvertirse en un real competidor y la probabilidad de éxito, y si estos factores

justifican las inversiones requeridas.

86 véase Resolución Nº450 de la Comisión Resolutiva de fecha 29 de Noviembre de 1995 , relativa a lafusión entre LanChile y Ladeco.87 En la Guía se hace mención que la FNE examinará especialmente la presencia de los siguientes costoshundidos:a) Costos de puesta en marcha, como acopio de información del mercado, desarrollo y prueba de diseñosdel producto, instalación de equipos, contratación de personal y establecimiento de sistemas dedistribución;b) Inversión en activos específicos;c) Inversión en publicidad y marketing, creación de marcas, servicios postventa, etc;d) Investigación y desarrollo; innovación y tecnología; ye) Instalaciones, infraestructura y/o insumos esenciales de propiedad de alguna de las empresas establecidasen el mercado. (Véase Fiscalía Nacional Económica: Guía Interna para el análisis de operaciones deConcentración Horizontales, Santiago, Chile; Octubre 2006, p.17)



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Naturalmente, a mayor tiempo requerido para que un nuevo competidor seconsolide en un mercado mayor es la probabilidad de que la operación pueda ser

objetada. La Guía menciona, como este tipo de factores, entre otros, la escala deentrada y el desarrollo y/o acceso a una red de distribución.

4.3. Comportamiento estratégico: En este sentido la Guía menciona que elcomportamiento estratégico de las empresas puede impedir o hacer más costosa laentrada a nuevos competidores, por lo que se establece que la FNE analizará lasdistintas variables estratégicas que son o fueron utilizadas en la industria y quepueden ser usadas para impedir la entrada. La Guía menciona, como este tipo defactores, entre otros, (sobre) inversión en capacidad instalada, políticas defidelización de clientes, políticas de precios.

5) Riesgos para la Competencia:El aumento la participación de mercado de una empresa o de un grupo

empresarial y la consiguiente disminución del número de competidores que sederivan de una operación de fusión trae aparejado el incremento del riesgo de quese produzcan abuso de poder de mercado.Tal comos e indica en la Guía la magnitud de la restricción a la competenciadependerá del nivel de concentración de la industria, de su incremento a partir dela operación de concentración, de la participación de mercado que adquiera laempresa concentrada y la de los restantes actores, así como de las condiciones de

entrada al mercado, entre otros factores.En la Guía se hace presente que a la FNE le preocupan los siguientes

riesgos:

5.1 Riesgo de abusos unilaterales: El incremento del poder de mercadopost fusión puede producir que la entidad fusionada tienda abusar de su posicióndominante, por ejemplo, vía el aumento unilateral de precios88; y

88 Para evaluar los riesgos de abusos unilaterales de la empresa concentrada, la Guía establece que sedeberán considera los siguientes factores:a) Las características del producto, por ejemplo, su nivel de obsolescencia, renovación tecnológica, gradosde diferenciación, estructura y variación de los costos, que pueden facilitar o dificultar el ejercicio de poderde mercado. Por ejemplo, si la concentración involucra a las dos primeras opciones de compra de losconsumidores, se facilita el abuso;b) El comportamiento de las partes, en orden a si existe evidencia de abuso de poder de mercado en elpasado;c) La rentabilidad de las partes, que puede indicar que se ha ejercido o se ejerce poder de mercado;d) Las características de la empresa concentrada, tales como su fortaleza económica y financiera. Porejemplo, podría tratarse de una empresa con posibilidades de predar a sus competidores;e) El comportamiento, la rentabilidad y las características del competidor eliminado o de los concentrados,en orden a determinar si se está eliminando disputa. La adquisición de un competidor innovador, porejemplo, puede estar motivada en el freno al desafío del dominante; yf) El comportamiento, la rentabilidad y las características de los restantes competidores, que pueden indicarlos posibles desafíos al poder de mercado de la empresa concentrada. Por ejemplo, si los restantes



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5.2 Riesgo de Coordinación: Es un hecho que al existir un número de

competidores más reducido en un mercado, se incrementa el riesgo que éstos sepuedan coludir para realizar una conducta que atente o restringa la librecompetencia en un mercado89.

6) Contrapesos a los Riesgos:Si bien es importante considera los riesgos que eventualmente una fusión

podría producir, no debemos dejar de considerar que una determinada operaciónde concentración también podría producir efectos positivos. En este sentido, sepodría considerar como eficiencia positivas el hecho de que la fusión respectivapermita hacer uso a la nueva entidad de economías de escalas que redunden en elbienestar de los consumidores.90 Por ende, lo que se debe considerar cuando seevalúa una determinada operación es si las externalidades positivas de la fusiónsuperan los riegos que la misma podría producir para la competencia en undeterminado mercado.

competidores no acceden a iguales economías de escala o descuentos por volumen, sus posibilidades dedesafiar a la empresa concentrada son menores. (Véase Fiscalía Nacional Económica: Guía Interna para elanálisis de operaciones de Concentración Horizontales, Santiago, Chile; Octubre 2006, p.20)89

Para evaluar los riesgos de concentración, la Guía establece que se deberán considera los siguientesfactores:a) Las características del producto, por ejemplo, su nivel de obsolescencia, renovación tecnológica, gradosde diferenciación, estructura y variación de los costos, que pueden facilitar o dificultar la sustentabilidad deuna coordinación. Por ejemplo, productos muy homogéneos facilitan la coordinación, mientras que locontrario sucede con productos sujetos a frecuente innovación;b) El comportamiento de las partes, en orden a si existe evidencia de coordinación en el pasado;c) La rentabilidad de las partes, que puede indicar que se ha ejercido o se ejerce poder de mercado;d) Las características de la empresa concentrada, tales como su fortaleza económica y financiera;e) El comportamiento, la rentabilidad y las características del competidor eliminado o de los concentrados,en orden a determinar si se está eliminando disputa. Por ejemplo, la eliminación de un competidor enérgico,no alineado o innovador, que contrasta con los demás, puede facilitar la coordinación;f) El comportamiento, la rentabilidad y las características de los restantes competidores, que puede indicarque han ejercido poder de mercado, que ha existido coordinación y/o que resulta conveniente y/osustentable coordinarse con la empresa concentrada. Por ejemplo, empresas con exposición en múltiplesmercados pueden ser más fácilmente disciplinadas, pues la eventual sanción al que rompe un acuerdo esmás probable;g) La evolución de las participaciones de mercado; yh) El flujo de información de competidores existentes en el mercado, que pueda facilitar el monitoreorecíproco, lo que puede verse facilitado, por ejemplo, por la existencia de asociaciones gremiales osociedades de que formen parte competidores (especialmente las que posean y/o administren insumos oinfraestructuras esenciales) (Véase Fiscalía Nacional Económica: Guía Interna para el análisis deoperaciones de Concentración Horizontales, Santiago, Chile; Octubre 2006, p.21 y 22)90 Por ejemplo, véase Resolución Nº2/2005, de fecha de 4 de enero de 2005, relativa a la Consulta deTelefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual toma de control de BellsouthComunicaciones S.A.



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6.1 Eficiencias: Conforme a la Guía La FNE deberá considerar laseficiencias que una determinada fusión genere, siempre y cuando pueda verificarse

la probabilidad de realización y magnitud de esas eficiencias, las mismaspresumiblemente conlleven incentivos competitivos para la empresa concentrada yno puedan alcanzarse mediante otras operaciones viables. 91

Entre otros factores92, se considera por ejemplo, el incremento de AhorrosAsociados con la integración de nuevas actividades dentro de la empresa y elhecho de que la fusión respectiva permita hacer uso a la nueva entidad deeconomías de escalas que redunden en el bienestar de los consumidores.93

Por su parte, la Guía establece que no son eficiencias que contrarrestenriesgos anticompetitivos, los ahorros de costos presumiblemente vinculados almayor poder de mercado de la empresa concentrada, como la disminución decantidad o calidad del producto, el acceso a mayores descuentos de parte de losproveedores o la posibilidad de reducir remuneraciones de los trabajadores94.

6.2 Empresas en Crisis y Concentraciones en el Exterior: En este sentidola Guía establece que, al menos en parte, los efectos probables de unaconcentración pueden resultar inocuos cuando la empresa adquirida por otra está,de todos modos, destinada a desaparecer, por ejemplo, porque se encuentra eninsolvencia o no ha podido generar rentabilidad. 95

Asimismo, se deja constancia que similar situación puede darse cuando laconcentración se produce en el exterior, esto es, entre empresas establecidas en elextranjero, cuya concentración involucra relacionadas establecidas en Chile.96

Sin embargo, se deja constancia que, en uno y otro caso, es posible que detodos modos la entidad de los efectos previsibles de las concentraciones ameritemedidas de resguardo para la competencia en Chile.

91 véase Resolución Nº609 de la Comisión Resolutiva de fecha 21 de Julio de 2001 , Resolución Nº639 dela Comisión Resolutiva de fecha 23 de Enero de 2001, relativa la fusión del Banco Santander y BancoSantiago; Resolución Nº609 de la Comisión Resolutiva de fecha 28 de junio de 2001, relativa la fusión deCoca Cola; Resolución Nº719 de la Comisión Resolutiva de fecha 10 de Diciembre de 2003, relativa lafusión de Renta Nacional Compañía de Seguros de Vida S.A.; Resolución Nº1/2004 del Tribunal deDefensa de la Libre Competencia, de fecha de 25 de Octubre de 2004, relativa a la fusión VTR conMetropolis S.A.; y Resolución Nº2/2005, de fecha de 4 de enero de 2005, relativa a la Consulta deTelefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual toma de control de BellsouthComunicaciones S.A. 92 Véase Fiscalía Nacional Económica: Guía Interna para el análisis de operaciones de ConcentraciónHorizontales, Santiago, Chile; Octubre 2006, p.2393 Por ejemplo, véase Resolución Nº2/2005, de fecha de 4 de enero de 2005, relativa a la Consulta deTelefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual toma de control de BellsouthComunicaciones S.A. 94 Véase Fiscalía Nacional Económica: Guía Interna para el análisis de operaciones de ConcentraciónHorizontales, Santiago, Chile; Octubre 2006, p.2495 véase Resolución Nº125 de la Comisión Resolutiva de fecha 13 de Julio de 1982, entre ComercialHuechuraba Ltda y Sociedad Cervecera del Pacífico S.A.96 Véase Fiscalía Nacional Económica: Guía Interna para el análisis de operaciones de ConcentraciónHorizontales, Santiago, Chile; Octubre 2006, p.24 y 25



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ORGANOS QUE INTERVIENEN EN LA PROTECCION DE LA LIBRECOMPETENCIA EN CHILE

Tal como lo hemos señalado anteriormente, es en este aspecto en el cual laley 19.911 ha introducido los mayores cambios pues se reformulan completamentela estructura y funciones de los órganos que intervienen en la protección de la librecompetencia en Chile. Es así como, conforme al nuevo esquema introducido por lacitada ley, podemos constatar que existe una marcada separación entre:

1) Órgano encargado de la fiscalización e investigación2) Órgano encargado del juzgamiento de las conductas

1) FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN:

Estas funciones están a cargo de la Fiscalía Nacional Económica que

conforme al Art.33 es un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio,sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través delMinisterio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

La Fiscalía Nacional Económica tiene su sede en Santiago, y está a cargode un funcionario, denominado Fiscal Nacional Económico, de la exclusivaconfianza del Presidente de la República, a quien le corresponde ejercer tanto la

jefatura superior como la representación judicial y extrajudicial del Servicio.Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la Administración Pública,el Fiscal deberá acreditar título de abogado y diez años de ejercicio profesional o

tres años de antigüedad en el Servicio.Por otra parte, El Fiscal Nacional Económico podrá designar Fiscales

Adjuntos para actuar en cualquier ámbito territorial cuando la especialidad ycomplejidad o urgencia de una investigación así lo requiera. Los Fiscales Adjuntostendrán las atribuciones que el Fiscal Nacional les delegue. Esta modificaciónintroducida por la ley 19.911 eliminó las oficinas regionales de la Fiscalía y lasdenominadas Comisiones Preventivas Regionales, lo cual en la práctica hasignificado que después la modificación introducida por esta ley losprocedimientos y juzgamiento relativos al D.L. 211 han sido centralizados enSantiago. No obstante, como más adelante lo apreciaremos se han tomado algunas



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medidas tendientes a facilitar el acceso a este sistema para aquellas personas queviven en Regiones.

El Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, seráindependiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá, enconsecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma queestime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones.

Las atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico se encuentrandesignadas en el Art.39 del D.L.211, siendo las más importantes las siguientes:

a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar lasinfracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con conocimientodel Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

b) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad enel orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y lostribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan enesa calidad.

c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio decualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas con ocasiónde las investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando;

d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes einstrucciones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o lostribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley;

e) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, en los casos en que el Fiscal Nacional Económico no tenga la

calidad de parte;f) Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y

servicios públicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades osociedades en que el Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o lasmunicipalidades, tengan aporte, representación o participación, quienes estaránobligados a prestarla, como asimismo, a proporcionar los antecedentes que obrenen sus archivos y que el Fiscal Nacional Económico les requiera, aun cuandodichos antecedentes se encuentren calificados como secretos o reservados, deconformidad a la legislación vigente, caso este último en que se requerirá laautorización previa del Tribunal.

g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letraanterior, que ponga a su disposición los antecedentes que estime necesarios paralas investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que lecorresponda intervenir.

h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes queestime necesarios con motivo de las investigaciones que practique.

i) Llamar a declarar, o pedir declaración por escrito, a los representantes,administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudierentener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y atoda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y



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convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algún hecho cuyo conocimientoestime necesario para el cumplimiento de sus funciones.

j) Requerir de los organismos técnicos del Estado los informes que estimenecesarios y contratar los servicios de peritos o técnicos.k) Especificamente en el campo de la investigación de colusiones o carteles

la ley 20.361 estableció en el art.39 letra n) facultades especiales para la Fiscalíaen este tipo de investigaciones:

En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar estetipo de conductas, la Fiscalía podrá solicitar, mediante petición fundada y con laaprobación previa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, autorizaciónal Ministro de la Corte de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno, paraque Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del funcionariode la Fiscalía Nacional Económica que indique la solicitud, proceda a:

1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar ydescerrajar;

2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitanacreditar la existencia de la infracción;

3) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones,

que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas porella.

l) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicosinvolucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia

en los mercados.Cabe destacar, que conforme al Artículo 42 las personas que entorpezcan

las investigaciones que instruya la Fiscalía Nacional Económica en el ámbito desus funciones, podrán ser apremiadas con arresto hasta por 15 días.

Asimismo, las prestaciones de los particulares dirigidas a la FiscalíaNacional Económica, podrán ingresarse a través de las Intendencias Regionales oGobernaciones Provinciales respectivas, cuando el domicilio del peticionario seencontrare ubicado fuera de la ciudad de asiento de este organismo. Si se tratare depresentaciones que deban hacerse dentro de determinado plazo, se entenderánefectuadas desde la fecha de presentación en la respectiva Intendencia o

Gobernación.

2) ÓRGANO JURISDICCIONAL: EL TRIBUNAL DE LA LIBRECOMPETENCIA:

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccionalespecial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional yeconómica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionarlos atentados a la libre competencia y tiene su cede en Santiago. Como se indicó



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anteriormente, éste tribunal fue creado por la ley 19.911 y vino a reemplazar a laComisión Resolutiva, quien con anterioridad a esta ley ejercía la función

jurisdiccional en materia de protección a la libre competencia.El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia está integrado por las

personas que se indican a continuación (Art.6):a) Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la

República de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la CorteSuprema mediante concurso público de antecedentes.

b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de librecompetencia, dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con postgrados en ciencias económicas. Dos integrantes, uno de cada área profesional,serán designados por el Consejo del Banco Central previo concurso público deantecedentes. Los otros dos integrantes, también uno de cada área profesional,serán designados por el Presidente de la República, a partir de dos nómicas de trespostulantes, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del BancoCentral, también mediante concurso público de antecedentes.

El Tribunal tiene dos suplentes, un abogados y un licenciados o con postgrados en ciencias económicas. 97

Es incompatible el cargo de integrante titular del Tribunal con la condiciónde funcionario público, como también con la de administrador, gerente otrabajador dependiente de sociedades económicas abiertas o sometidas a las reglasde estas sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o

coligadas. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el desempeño comointegrante del Tribunal será compatible con los cargos docentes.

Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia permanecerán seis años en sus cargos, pudiendo ser designados porun sólo período sucesivo.

Conforme al Artículo 9. El Tribunal funcionará en forma permanente yfijará sus días y horarios de sesión. En todo caso, deberá sesionar en salalegalmente constituida para la resolución de las causas, como mínimo tres días a lasemana. El quórum para sesionar será de a lo menos tres miembros, y los acuerdosse adoptarán por simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso de

empate. En lo demás se estará a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título V delCódigo Orgánico de Tribunales, en cuanto fuere aplicable.

Competencia y Funciones del Tribunal:

97 Conforme a la reforma establecida por ley 20.361 al inciso tercero del art.6 del D.L. 211 “No podrá ser

elegido como miembro titular o suplente del Tribunal, quien haya desempeñado el cargo de Fiscal

Nacional Económico o cualquier cargo directivo en la Fiscalía Nacional Económica en el año anterior al

inicio del concurso público de antecedentes convocado para el nombramiento respectivo.”



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Conforme al Articulo 18. El Tribunal de Defensa de la Libre Competenciatiene las siguientes atribuciones y deberes:

1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, lassituaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley.2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal

Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringirlas disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos,para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las condiciones que deberán sercumplidas en dichos hechos, actos o contratos;

3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, lascuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos queejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudierenatentar contra ella;

4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estadoque corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales yreglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también ladictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios parafomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividadeseconómicas que se presten en condiciones no competitivas; y

5) Las demás que le señalen las leyes.

Procedimientos ante el Tribunal:

En esta materia, la nueva normativa contempla dos tipos de procedimientos:

A) Procediendo No ContenciosoB) Procedimiento Contencioso

A) PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO:

Conforme a lo establecido en el artículo 31del D.L. 211, este procedimientose aplica cuando el Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia ejerce algunasde sus atribuciones señaladas en el numerando 2 y 3 del Artículo 18; vale decir,para la absolución de consultas y la dictación de instrucciones generales.Asimismo, este procedimiento se encuentra regulado por el Auto Acordado



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N°5/2004, dictado por el Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia confecha 22 de julio de 2004.

Cabe destacar que, conforme a las normas del Auto Acordado citado loshechos, actos o contratos consultados, desde la fecha de ingreso de la consulta, nopodrán celebrarse, ejecutarse o concluirse por la parte consultante sin quepreviamente hayan sido aprobados por el Tribunal y en la forma establecida poréste.98

Este procedimiento se puede resumir en los siguientes pasos:

1) El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publicará en elDiario Oficial y en sitio de Internet del Tribunal y se notificará, por oficio, a laFiscalía Nacional Económica, a las autoridades que estén directamenteconcernidas y a los agentes económicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, esténrelacionados con la materia para que, en un plazo no inferior a quince días hábiles,éstos y quienes tengan interés legítimo puedan aportar antecedentes.

2) Vencido el plazo anterior, el Tribunal deberá citar a una audienciapública, la cual se llevará a efecto dentro del plazo no inferior a quince días nisuperior a treinta días contado desde la notificación, la que se practicará medianteun aviso publicado en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, paraque quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su opinión.

98 En este sentido, cabe destacar que el referido Auto Acordado contempla los siguientes acuerdos delTribunal de Defensa de la Libre Competencia:1º En aquellos casos en los que ingrese a este Tribunal una demanda o requerimiento de conformidad alartículo 17 D del DL 211, en relación a hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcanla libre competencia, o que tiendan a producir dichos efectos, no podrá iniciarse posteriormente, sea por laspartes o por terceros, y respecto de esas mismas conductas, el procedimiento de consulta establecido en elartículo 18 del DL 211, debiendo los interesados hacer valer sus pretensiones de conformidad alprocedimiento contencioso establecido en el referido artículo 17 D;2º.- En aquellos casos en los que ingrese a este Tribunal una consulta de conformidad con el artículo 18 delDL 211, en relación a hechos, actos o contratos existentes, ejecutados, o concluidos a la fecha de ingreso dedicha consulta, la oposición por legítimo contradictor o la presentación de una demanda o requerimiento,referida a los mismos hechos, hará contencioso el negocio, sujetándose éste en consecuencia alprocedimiento contencioso establecido en el artículo 17 D del DL 211. La oposición deberá efectuarsecumpliendo con todos los requisitos de una demanda o requerimiento, no produciéndose los efectosindicados en este número por la sola presentación en el procedimiento no contencioso de una opinióncontraria al hecho, acto o convención consultado;3º.- En aquellos casos en los que ingrese a este Tribunal una consulta presentada de conformidad con elartículo 18 del DL 211, relativa a hechos, actos o contratos que no han sido celebrados, ejecutados oconcluidos a la fecha de ingreso de dicha consulta, no cabrá posteriormente la interposición de demanda orequerimiento en relación a los mismos hechos. En consecuencia, quienes pretendan oponerse a talesconductas deberán hacerlo en conformidad al procedimiento no contencioso ya iniciado. Si igualmente sepresentare demanda o requerimiento, ésta se mandará agregar a los autos no contenciosos y se tendrá comoantecedente para las resoluciones que dicte el Tribunal en dicho proceso.



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3) Si las autoridades, organismos o personas referidos en los númerosanteriores no informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, éste

podrá prescindir del informe.4) Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en este

procedimiento, podrán ser objeto del recurso de reposición. Asimismo, lasresoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratospodrán también ser objeto del recurso de reclamación.

5) Conforme al Artículo 32 del D.L. 211 los actos o contratos ejecutados ocelebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el casoque, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificadoscomo contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que senotifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.

En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisión no se entenderáninhabilitados para el nuevo pronunciamiento.

B) PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO:

Conforme al Artículo 19 este procedimiento se aplica para el conocimientoy fallo de las causas a que se refiere el número 1) del artículo anterior, se someteráal procedimiento que a continuación estudiaremos. (Procedimiento ordinario).

Aspectos relevantes del procedimiento ordinario del Tribunal de librecompetencia:

El procedimiento será escrito, salvo la vista de la causa, (articulo 17 E),público e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolución definitiva. Paraestos efectos dividiremos el estudio del presente procedimiento en las siguientesetapas:

1) Formas de iniciar el Procedimiento:

El procedimiento podrá iniciarse a través de dos vías:a) Por requerimiento del Fiscal Nacional Económico ob) por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato

conocimiento de la Fiscalía.En ambos casos, las partes deberán comparecer representadas en la forma

prevista en el artículo 1º de la ley Nº 18.120, sobre comparecencia en juicio



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Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se conferirátraslado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince días hábiles o

el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.2) Notificación del requerimiento o de la demanda:

La notificación del requerimiento o de la demanda, con su respectivaresolución, será practicada personalmente por un ministro de fe, entregando copiaíntegra de la resolución y de los antecedentes que la motivan. El Tribunal podrádisponer que se entregue sólo un extracto de estos documentos. Las demásresoluciones serán notificadas por cualquier medio seguro que las partes de comúnacuerdo fijen y en subsidio por el estado diario. En el caso de que opten pormedios electrónicos, la notificación deberá suscribirse mediante firma electrónicaavanzada.

En todo caso, las resoluciones que reciban la causa a prueba y lassentencias definitivas deberán notificarse personalmente o por cédula.

3) Periodo de Prueba99:

Vencido el plazo establecido en el punto tercero, sea que se hubiereevacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podrá llamar a las partesa conciliación. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trámite,recibirá la causa a prueba por un término fatal y común de veinte días hábiles.

Acordada una conciliación, el Tribunal se pronunciará sobre ella dándole suaprobación, siempre que no atente contra la libre competencia. En contra de laresolución que apruebe una conciliación podrá deducirse, por personas admitidas alitigar que no hubieren sido parte en ella, el recurso de reclamación a que se refiereel artículo 27.

Serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 341 delCódigo de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto delTribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. El Tribunal podrádecretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuando resulteindispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y dudosos la

práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes. Las partes quedeseen rendir prueba testimonial deberán presentar una lista de testigos dentro delquinto día hábil contado desde que la resolución que reciba la causa a pruebaquede ejecutoriada.

El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

4) Periodo de Vista de la Causa:

99 Sobre el particular véase: Barros Bourie, Enrique: “La prueba en los casos de libre competencia”,ponencia presentada en el segundo seminario “Día de la Competencia”, realizado en Santiago de Chile el28 de Octubre de 2004. Documento disponible en http://www.fne.cl .



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Vencido el término probatorio, el Tribunal así lo declarará y ordenará traer

los autos en relación, fijando día y hora para la vista. El Tribunal deberá oíralegatos de los abogados de las partes cuando alguna de éstas lo solicite.

5) Periodo de Fallo:

La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos dehecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella sehará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere.Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contadodesde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

6) Sanciones que puede Aplicar el Tribunal en este procedimiento:

En la sentencia definitiva, el Tribunal de Defensa de la libre Competenciapodrá adoptar las siguientes medidas:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas oacuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones ydemás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los

actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;y/o

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a20.000 unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conductaprevista en la letra a) del artículo 3°(colusiones o carteles), hasta por una sumaequivalente a 30.000 unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestasa la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a todapersona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multasaplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que

ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo,tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismogrupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley deMercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el caso de lasmultas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de lasmismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayanbeneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realizacióndel mismo.



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Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, lassiguientes circunstancias:

a)

El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción,b) la gravedad de la conducta,c) la calidad de reincidente del infractor y,d) La colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante

la investigación. (sólo para los efectos de disminuir la multa)

7) Medidas Cautelares:

Conforme al Articulo 25 el Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrádecretar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el plazo queestime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedirlos efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y pararesguardar el interés común. Estas medidas serán decretadas con citación.

Las medidas decretadas serán esencialmente provisionales y se podránmodificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, elrequirente deberá acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presuncióngrave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal,cuando lo estime necesario, podrá exigir caución al actor particular para responderde los perjuicios que se originen.

8) Prescripción:

En esta materia conforme a lo dispuesto en el inciso 4 y siguientes delartículo 20 en materia de prescripción se deben realizar las siguientes distinciones:

1) Regla general en materia de prescripción de acciones: las accionescontempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contadodesde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia enque se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento delFiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formuladosante el Tribunal.

2) Excepción; prescripción de acciones en materia de carteles o colusión: las acciones para perseguir estas conductas prescriben en el plazo decinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras semantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto dela acción.

3) Prescripción de las medidas que se determinen para prevenir, corregir

o sancionar un atentado a la libre competencia: dichas medidasprescriben en dos años, contados desde que se encuentre firme lasentencia definitiva que las imponga. Esta prescripción se interrumpepor actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional



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Económico o del demandante particular. La prescripción de las accionesy la de las medidas antes referidas, no se suspenden a favor de ninguna

persona. Sin perjuicio de las disposiciones generales, las accionesciviles derivadas de un atentado a la libre competencia prescriben en elplazo de cuatro años, contado desde que se encuentre ejecutoriada lasentencia definitiva.

9) Recursos que proceden en este procedimiento:

En este procedimiento son procedentes los siguientes recursos:

A) Reposición: Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensade la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán susceptibles delrecurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto deplano.

B) Recurso de Reclamación: Sólo será susceptible de recurso dereclamación, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que impongaalguna de las medidas que se contemplan en el artículo 27, como también la queabsuelva de la aplicación de dichas medidas.

Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal NacionalEconómico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la respectiva

notificación. Este plazo se ampliará con el aumento que corresponda al lugar enque tenga su domicilio el afectado, si éste fuere distinto al de la sede del Tribunal,de conformidad con la tabla a que se refiere el artículo 259 del Código deProcedimiento Civil. Para seguir el recurso interpuesto no será necesaria lacomparecencia de las partes.

La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo, salvolo referido al pago de multas. Sin embargo, a petición de parte y medianteresolución fundada, la Sala que conozca del recurso podrá suspender los efectos dela sentencia, total o parcialmente.

Para interponer el recurso de reclamación, en caso que se hubiere impuesto

una multa, la parte sancionada deberá consignar una suma de dinero equivalente aldiez por ciento de la multa decretada. Sin embargo, cuando sea el Fiscal NacionalEconómico el que interponga el recurso, estará exento de este requisito.

10) Cumplimiento de las resoluciones dictadas por el Tribunal:

Conforme al Artículo 28 la ejecución de las resoluciones pronunciadas envirtud de este procedimiento, corresponderá directamente al Tribunal de Defensade la Libre Competencia el que contará, para tales efectos, con todas las facultadespropias de un Tribunal de Justicia.



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11) Aplicación de las Normas del Código de Procedimiento Civil:

De acuerdo al Articulo 29 las normas contenidas en los Libros I y II delCódigo de Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente a este procedimiento,en todo aquello que no sean incompatibles con él.

Acción Civil de Indemnización de Perjuicios:

Sin lugar a dudas esta es una de las innovaciones más novedosas que haintroducido la modificación de la ley 19.911 que ha reglamentado de formaexpresa la posibilidad de presentar acciones civiles de indemnización de perjuiciosderivadas del incumplimiento de la normativa de protección de la librecompetencia.

Esta materia se encuentra reglamentada en el Artículo 30 al establecer quela acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de ladictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentenciadefinitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente deconformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento

sumario ordinario.

El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización deperjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de losmismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley.

regimen de proteccion a la libre cia chile

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