redes sociales - riestra abogados

8/11/2019 Redes Sociales - Riestra Abogados

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GUA LEGALACCIONES DE MARKETING EN REDES SOCIALES

OCTUBRE DE 2013

RIESTRAABOGADOS Marketing Legal

CON LA COLABORACIN DE


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MARKETING LEGAL. ACCIONES DE MARKETING en redes sociales

RIESTRA ABOGADOS. Marketing Legal. Calle Gnova, n 7 3 izq. 28004 Madrid. T. 91 102 28 88 - www.riestra-abogados.com

Acciones de Marketing en redes socialesRIESTRA ABOGADOSMarketing Legal

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Copyright Riestra Abogados 2013

INTRODUCCIN DE LA ASOCIACIN DE MARKETING DE ESPAA.

Queridos Socios,

La Asociacin de Marketing de Espaa en colaboracin con Riestra Abogados os presenta laGua Legal de Acciones de Marketing en Redes Sociales.

Somos conscientes de la importancia de la integracin de las redes y los entornos sociales ennuestras acciones de marketing, donde delegamos su desarrollo en compaas cada vez msespecializadas desconociendo en muchas ocasiones las implicaciones y responsabilidadeslegales que asumimos.

Utilizacin de marcas; responsabilidad por los contenidos; derechos de propiedad intelectual; promociones; sorteos; concursos; captacin de datos; derechos de imagen; injurias ycalumnias, y muchos otros contenidos se recopilan en esta gua legal con la intencin de

convertirse en una referencia de consulta en tu departamento de marketing.

Con este documento la Asociacin de Marketing de Espaa asume, una vez ms, sucompromiso de difundir las mejores prcticas y el impulso del buen marketing como el motordel xito empresarial, ofreciendo as apoyo y herramientas a los profesionales del marketingque les permitan evolucionar en su labor profesional.

Un fuerte abrazo,

Mara Snchez del CorralPRESIDENTE ASOCIACIN DE MARKETING DE ESPAA


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La gua legal se presenta como una herramienta prctica para todos aquellos que desarrollan

acciones de marketing en redes sociales y son conscientes de sus implicaciones legales.En estos entornos conviven regulaciones obsoletas de la era predigital con nuevas normativas,lo que complica la casustica e interpretacin. Esperemos que la forma de presentar loscontenidos a travs de etiquetas ayuden a encontrar la informacin buscada a quienes noson expertos legales pero tienen claro qu acciones de marketing quieren desarrollar.

Los contenidos de esta gua se basan tanto en actualizaciones de textos legales que vieneelaborando peridicamente este despacho como contenidos desarrollados ad hoc paracompletarla.

A modo de reflexin. El nuevo paradigma legal en Internet es la privacidad pero de qu sirve simuchas multinacionales se niegan a aceptar la aplicacin del fuero de los pases de la UninEuropea.

El despacho

Riestra Abogados es una firma especializada en Marketing Legal, siendo uno de los pioneros enEspaa en practicar esta especialidad.

Actualmente regula una media anual de 150 campaas de marketing offline / online de

multinacionales de diversos sectores, as como de agencias de publicidad e interactivas.El despacho participa en seminarios, ha colaborado con las Cmaras de Comercio, publica enrevistas especializadas del sector Internet, ha participado en el Mster de PropiedadIntelectual de la Universidad Carlos III, y en el Mster de publicidad interactiva de laUniversidad Complutense.

Actualmente imparte en ESIC Barcelona el mdulo de Marketing Legal del Mster en DigitalBusiness.

El despacho es asesor legal de La Asociacin de Marketing de Espaa.


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Otras publicaciones:

Manual de Marketing Legal. 2010 / 2013Regula los principales aspectos legales de las campaas de marketing y comunicacin.

Regulacin legal en los entornos web 2.0. 2009

Proteccin de datos, cesin de contenidos, propiedad intelectual, derechos de imagen,responsabilidades, publicidad online, e-mail marketing, etc.

Marketing Legal en el sector de Automocin. 2007 / 08

Libro de referencia para todos aquellos que desarrollan acciones de marketing y publicidad enel sector de automocin.

Introduccin al marketing legal. 2006Publicado por entregas en La Gaceta de los Negocios.

Exposicin de motivos y cuestiones prcticas legales de esta nueva especializacin.

Una gua prctica para los departamentos de marketing y legal de las empresas.

Internet en las empresas. Obligaciones legales. 2005Se tratan todos los temas fundamentales, en sentido prctico, del da a da de una empresacon presencia en Internet.


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POR SOPORTES

- Responsabilidad de los comentarios o textos. - Titular de los derechos de propiedad intelectual. - Injurias y calumnias. - Sorteos y promociones en facebook.

- Combinaciones aleatorias con fines promocionales.- Ofertas comerciales.- Cookies.- Gua sobre el uso de las Cookies (AEPD) - Pblicos personalizados.- Gamification

- Responsabilidad de los comentarios o textos. - Titular de los derechos de propiedad intelectual.

- Injurias y calumnias. - Combinaciones aleatorias con fines promocionales.- Cookies.- Gua sobre el uso de las Cookies (AEPD) - Derechos de imagen. - Enlaces a web de terceros.

- Titular de los derechos de propiedad intelectual. - Cesin de derechos de propiedad intelectual. - Derechos de imagen.

- Titular de los derechos de propiedad intelectual. - Derechos de imagen. PINTEREST

MY SPACE

INSTAGRAM//

FLICKR

FACEBOOK


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- Responsabilidad de los comentarios o textos. - Injurias y calumnias. - Publicidad encubierta.

- Responsabilidad de los comentarios o textos. - Titular de los derechos de propiedad intelectual. -

Cesin de derechos de propiedad intelectual. - Injurias y calumnias. - Ofertas comerciales.- Cookies.- Gua sobre el uso de las Cookies (AEPD) - Derechos de imagen. - Publicidad encubierta.- Enlaces a web de terceros.

POR ESTRATEGIAS

- Titular de los derechos de propiedad intelectual. - Cdigos fuente.- Cesin de derechos de propiedad intelectual.

- Marcas.- Nombres de dominio. - Derechos de imagen. - Textos.- Responsabilidad de los comentarios o textos. - Enlaces a web de terceros. - Banners.- Publicidad en foros y blogs.

BLOGS

TWITTER//TUENTI

APPS

YOUTUBE


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- Publicidad contextual.- Publicidad comparativa. - Publicidad encubierta.- Blogger influencer. - Registro Online.

- Registro de Marca.- Nombres de dominio.

- Titular de los derechos de propiedad intelectual. - Responsabilidad de los comentarios o textos. - Ofertas comerciales.- Derechos de imagen.

- Trminos y condiciones. - Bases legales. - Creatividades. - Registro Online.

- Responsabilidad de los comentarios o textos. - Publicidad encubierta.- Injurias y calumnias.

- Consentimiento envos comerciales electrnicos. - Obligaciones legales de un newsletter.

- Ofertas comerciales.

BRAND

COMMNUNITY

CONTENIDOS

CUPONES

DISCUSINEN FOROS

EMAIL

MARKETING


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- Cookies.- Gua sobre el uso de las Cookies (AEPD)

- Edad para participar en redes sociales y consentimiento.

- Titular de los derechos de propiedad intelectual. - Cesin de derechos de propiedad intelectual.

- Registro Online. - Combinaciones aleatorias con fines promocionales.

- Captacin de datos personales.

- Registro de Marca.- Nombres de dominio. - Keyword Advertising.- Enlaces a web de terceros.

GEOLOCALIZACIN

MENORESDE EDAD

POD CASTS

PROMOCIONES

SAMPLING

SEO/ADWORDS


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CONTENIDOS

INTRODUCCIN DE LA ASOCIACIN DE MARKETING DE ESPAA. ............................................................ 2

MARCAS ............................................................................................................................................... 12

TITULAR DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL: CONTENIDOS QUE APORTAN LOS USUARIOSEN LAS REDES SOCIALES ........................................................................................................................ 15

(i) Propiedad intelectual vs. propiedad industrial. ........................................................................ 15

(ii) Los derechos patrimoniales de explotacin. ............................................................................ 16

(iii) Dominio pblico. ..................................................................................................................... 16

(iv) Soportes futuros. .................................................................................................................... 17

(v) Derechos morales. .................................................................................................................. 17

(vi) Contenidos aportados por los usuarios. ................................................................................... 17

(vii) Cesin de derechos sobre los contenidos de los usuarios a la red social. .................................. 19

RESPONSABILIDAD DE LOS COMENTARIOS O TEXTOS. ........................................................................... 21

(i) Contenidos y responsabilidad de los prestadores de servicios: ................................................. 21

(ii) Difamacin en redes sociales. ................................................................................................. 23

ENLACES ............................................................................................................................................... 26

RECUPERACIN DE NOMBRES DE DOMINIO ......................................................................................... 28

PUBLICIDAD EN REDES SOCIALES .......................................................................................................... 30

(i) Publicidad ilcita. ..................................................................................................................... 31

(ii) Publicidad distribuida a travs de notificaciones automticas. ................................................. 32

(iii) Publicidad contextual (Targeted Advertising). .......................................................................... 32

(iv) Publicidad editorial. Contextual commerce. ......................................................................... 32

(v) Publicidad en foros y blogs. ..................................................................................................... 33

(vi) Conductas habituales contrarias a la normativa en Internet: .................................................... 33

(vii) Publicidad comparativa. .......................................................................................................... 36

(viii) Emplazamiento de Productos y Publicidad Encubierta. ............................................................ 38

(ix) Pblicos Personalizados. ......................................................................................................... 40

OFERTAS COMERCIALES. ....................................................................................................................... 42

(i) Concepto general de consumidor y de usuario. (Art. 3). ........................................................... 42

(ii) Informacin necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios. (Art. 20). .......................... 42

(iii) servicios de atencin al cliente (Art. 21). ................................................................................. 43

(iv) Concepto de contratos celebrados a distancia (Art. 92). .......................................................... 44


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(v) Informacin precontractual y contratos. ................................................................................. 44

(vi) Derecho de desistimiento. (Art. 101). Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios. .......................................................................................................................................... 49

REGISTRO ONLINE ................................................................................................................................ 52

(i) El registro de usuarios en una red social. ................................................................................. 52

(ii) El consentimiento en la recabacin de los datos. ..................................................................... 53

(iii) La informacin y la finalidad en la recabacin de los datos personales. .................................... 53

(iv) Los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin. ............................................... 53

DERECHOS DE IMAGEN ......................................................................................................................... 55

(i) Derechos de imagen, proteccin de datos y propiedad intelectual. .......................................... 56LAS COMUNICACIONES COMERCIALES POR MEDIOS ELECTRNICOS ..................................................... 61

(i) El consentimiento. .................................................................................................................. 61

(ii) La importacin de correos electrnicos en redes sociales. ....................................................... 63

(iii) Es el correo electrnico un dato personal? ............................................................................ 63

(iv) El deber de Secreto y el correo electrnico. ............................................................................. 64

(v) Obligaciones legales de un newsletter. .................................................................................... 66

CDIGOS FUENTE ................................................................................................................................. 68

COMBINACIONES ALEATORIAS CON FINES PROMOCIONALES. ............................................................... 69

(i) Distinguir si la accin en cuestin es un Concurso o una Combinacin Aleatoria. ..................... 69

(ii) La redaccin de bases legales. ................................................................................................. 70

(iii) Importancia de protocolizacin de bases legales y realizacin de sorteos ante notario. ........... 70

(iv) Impuestos y Tasas. .................................................................................................................. 70

(v) Proteccin de datos personales. .............................................................................................. 71

(vi) Las creatividades que promocionan un concurso o un sorteo. ................................................. 72

(vii) Sorteos y promociones en facebook. ....................................................................................... 72

(viii) Gamificacin. .......................................................................................................................... 73

COOKIES ............................................................................................................................................... 75

MENORES DE EDAD. ............................................................................................................................. 78

MARKETING VIRAL ................................................................................................................................ 79

(i) MARKETING VIRAL: RESOLUCIN R/00139/2008 ..................................................................... 80

GUA SOBRE EL USO DE LAS COOKIES .................................................................................................... 90


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MARCAS

Se pueden utilizar las marcas de terceros en acciones SEO o en la seleccin de palabras clave para que nuestra marca salga destacada en la pgina de resultados?

El titular de una marca tiene un derecho exclusivo sobre la misma que le permite impedir queun tercero proceda a su utilizacin si no es bajo su consentimiento. En este sentido, debeadvertirse que por utilizacin de la marca no slo se debe entender un uso evidente de lamisma, sino cualquier uso que implique el aprovechamiento del renombre y reputacin ajena.

El artculo 34 de laLey 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas , establece que el registro de lamarca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el trfico econmico, aadiendoque el titular de la marca registrada podr prohibir que los terceros, sin su consentimiento,utilicen en el trfico econmico.

Formas:

Introduciendo en el cdigo fuente de nuestro web site marcas de terceros, paraobtener resultados preferentes en los resultados de bsquedas de potenciales clientes.

a) La utilizacin de metanames:

Es el caso de un usuario que realiza una bsqueda de una marca concreta y se lemuestra en las pginas de resultado a un tercer anunciante. Se produce porque ste haseleccionado como palabras clave las marcas de un competidor. Recodar que Googleofrece propuestas de palabras clave y se exime si existe cualquier coincidencia con unamarca registrada.

b) Los enlaces patrocinados en motores de bsqueda:

Con el objeto de mejorar el posicionamiento en Google utilizamos marcas de terceros,que muchas veces no somos conscientes que estn previamente registradas.

c) En el propio cdigo fuente del web site:

Todo lo anterior puede dar lugar a una infraccin de los derechos de propiedad industrial deltitular de la marca, ya que se tratara de un acto de competencia desleal. Recordemos que lasinfracciones de marca pueden originar responsabilidades penales.


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Casos:

1) Se permite el uso de la marca por un distribuidor autorizado.

El tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) dict una sentencia que viene aclarificar la aplicacin de estos principios (caso Primakabin/Portakabin, Holanda). La causaque antecede a la dictacin de la sentencia, trata en particular sobre la utilizacin que hace laempresa demandada de la marca del demandante en conjunto con otras palabras similares adicha marca, en el servicio adwords de Google. Cabe sealar que la mercantil demandadavenda productos de la marca en cuestin. Para resolver el conflicto, y considerando laprohibicin que tiene todo tercero de utilizar la marca registrada de otro, para resolver elconflicto, el tribunal establece que una marca cumple al menos con dos funciones diferentes:

- La funcin deindicacin del origen: a travs de esta funcin precisamente la marcaidentifica el origen del producto o servicio, es decir se constata y confirma que lafuente de procedencia de los mismos es la empresa titular de la marca o de unaempresa econmicamente vinculada a ella.

- La funcin publicitaria: que permite precisamente publicitar los productos oservicios protegidos con la respectiva marca.

Segn el criterio del tribunal, en relacin a la licitud en la utilizacin de la marca registrada porparte de un tercero en los servicios de referencia on line, como puede ser Google Adwords, la

funcin de indicacin de origen, no debe verse daada. Se cometer una infraccin respectoa esta funcin cada vez que el usuario medio no sea capaz de identificar el origen de losproductos o servicios, confundiendo su procedencia, y en definitiva no pudiendo determinar sidichos productos provienen del titular de la marca o de un tercero no autorizado por esetitular. Lo anterior tiene estrecha relacin con la comercializacin leal, y conforme a derecho,que se haga de los productos o servicios. De esta forma, el titular de una marca tiene elderecho de determinar los canales de distribucin de sus productos, y si un tercero loscomercializa sin autorizacin, podra cometer una infraccin contra la funcin de origen.

2) No se permite el uso.

Caso Louis Vuitton, del ao 2005, en virtud del cual el tribunal civil de Paris oblig al propiomotor de bsqueda Google a indemnizar a la marca por permitir que los competidoresutilizaran los trminos Louis Vuitton replica y Louis Vuitton fake como keywords.

La ilicitud de lo anterior se acrecentara si las marcas de terceros que han sido utilizadas sonrenombradas. Al menos este ha sido el criterio de los tribunales franceses para condenar alprestador de servicios. Si damos por sentado que el tercero no contraviene la funcin deorigen de una marca, y de acuerdo al criterio establecido por la Corte de La Haya, que revis elfallo recado sobre el asunto holands Primakabin/Portakabin en apelacin, el demandadoestara en posicin de redirigir a los usuarios directamente a su propia pgina, al considerarseque efectivamente ste ofertaba los productos de la demandante.


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En relacin a lo anterior, se debe decir en todo caso que las sentencias que distintos pases de

la Unin han emitido en esta materia no siempre son coincidentes, llegando incluso asealarse por ejemplo por la jurisprudencia inglesa que la utilizacin de marcas en estecontexto no sera ilegtimo sino en el caso de que el usuario visualice la marca en cuestin alrealizar la bsqueda. No obstante lo anterior, debe considerarse que la ley de marcas no es lanica normativa a la que se puede recurrir por parte del titular de una marca que se veaafectado por estas prcticas, sino que tambin podra aludirse a las normas de competenciadesleal y a las normas de publicidad.


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TITULAR DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL: CONTENIDOSQUE APORTAN LOS USUARIOS EN LAS REDES SOCIALES

(i) Propiedad intelectual vs. propiedad industrial.(ii) Los derechos patrimoniales de explotacin.(iii) Dominio pblico.(iv) Soportes futuros.(v) Derechos morales.(vi) Contenidos aportado por los usuarios.(vii) Cesin de derechos sobre los contenidos de los usuarios a la red social.

(i) Propiedad intelectual vs. propiedad industrial.

Cuando se habla de propiedad intelectual nos estamos refiriendo especficamente a lalegislacin relativa a derechos de autor , y que en Espaa se encuentra regulada por el RealDecreto Legislativo 1/1996, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de PropiedadIntelectual (en adelante LPI). Conviene hacer esta precisin por cuanto la OrganizacinMundial de Propiedad Intelectual (OMPI), al igual que la mayora de las legislaciones

anglosajonas tratan bajo ese concepto tanto a los derechos de autor como a los derechos quederivan de la regulacin de marcas y patentes, conocida comnmente como propiedadindustrial.

Los derechos de autor es un tema que preocupa a grandes compaas, y por ende al legislador,quien a nivel europeo y norteamericano ha intentado poner mltiples barreras a lasconsecuencias del avance tecnolgico que ha trado consigo la diseminacin cada vez msrpida y efectiva de contenidos, especialmente a travs de las denominadas redes peer to peer .

Para comprender el papel fundamental que juegan las normas relativas a propiedad intelectualen el mbito de las redes sociales, se hace necesario dar un breve repaso de lo que son los

criterios fundamentales que regulan la materia.

El derecho de autor as concebido pertenece en su gnesis al autor, que ser la persona fsicaque haya procedido a la creacin de una obra; y desde el momento mismo de la creacin, conindependencia de cualquier tipo de registro y acto de divulgacin.

En los derechos de propiedad intelectual se distinguen dos vertientes:

el contenido patrimonial, y el contenido moral.


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pblico, pero hay que tener especial cuidado porque pueden estar registrados como marca y

stas salvo renuncia del titular, no pasan a dominio pblico.

(iv) Soportes futuros.

Se refiere a los soportes que alojen la obra. Por ejemplo, tpica clusula que suele incluirse enlos contratos: para ser utilizados en todos los soportes actuales y futuros.... Para que lascesiones tengan plena validez, no pueden incluirse en ellas a aqullos soportes que todava nose hayan inventado. Esto no est permitido, y eventualmente pueden llevar a la nulidad de lacesin.

(v) Derechos morales.

Los derechos morales son todos aqullos que pertenecen al autor por el hecho de la creacin,y que corresponden a una esfera espiritual y moral de su creacin. Estn enumeradostaxativamente por la Ley de Propiedad Intelectual. Los ms importantes son la Paternidad y laIntegridad de la obra.

Sus caractersticas principales radican en que, a diferencia de los derechos de explotacin,estos no pueden ser cedidos , ni aun existiendo una declaracin expresa del autor, por cuantoson de carcter personalsimo e inalienable , no pudiendo ni siquiera ser objeto de herencia.

Habiendo realizado este breve repaso por las normas fundamentales de Propiedad Intelectual,veamos cmo afectan stas a las redes sociales, en relacin con los derechos de explotacin

En una red social, es necesario distinguir, en primer lugar, dos tipos de contenidos susceptiblesde proteccin, de acuerdo a quin los aporte:

El contenido que aportan los usuarios. El contenido propio que aporta quien administra y es responsable de la red.

(vi) Contenidos aportados por los usuarios.

Las redes sociales ofrecen aplicaciones a los usuarios que les permiten subir una pluralidad decontenidos. Muchos de esos contenidos sern susceptibles de proteccin de acuerdo a lasnormas de propiedad intelectual.

En primer lugar cabe sealar que la doctrina que regula la materia exige para que una creacin

sea protegible, las caractersticas fundamentales de originalidad y complejidad mnimas que


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permitan calificar a la creacin como una obra. De acuerdo a este criterio, no todas las

aportaciones literarias y trabajos plsticos, por ejemplo, seran obra, sino slo en la medida deque guarden la caracterstica de originalidad. Sin embargo, la jurisprudencia de los tribunalesno se muestra constante en este sentido, llegando a calificar de obra, por ejemplo, al manualde instrucciones de instalacin de una mampara de bao. Es por esto que en la prctica lomejor es que la generalidad de los contenidos que sean subidos por los usuarios sean tratadoscomo obras; de esta forma se uniformar el tratamiento y se evitarn, en principio, problemasque puedan surgir en este contexto con los usuarios que reclamen la titularidad dedeterminados contenidos.

Los contenidos aportados por los usuarios pueden ser de lo ms variados y dependerprincipalmente de las posibilidades que ofrezca la red. Los ms comunes son los comentarios

que se realizan a videos; textos literarios, fotografas, entre otros.

El primer problema que se presenta es saber si los contenidos que se suben a la red sonpropios de los usuarios, vale decir, si son de su autora, o si en cambio el material pertenecea la autora de otros. Esta cuestin es fundamental por cuanto exponer contenido ajeno sin lasautorizaciones pertinentes puede devenir en demandas de alta cuanta principalmente porrealizar una reproduccin y una comunicacin pblica inconsentida. A esto agregamos el dobleproblema que se produce a nivel de fotografas, en donde no slo se comprometen derechosde autores y realizadores sino que adems el derecho de imagen que corresponde reivindicar aquienes hayan sido retratados.

Consecuencia de lo anterior es que el responsable de la red social debe protegerse anteposibles reclamaciones de esta ndole. Es difcil, sino imposible saber a ciencia cierta cul es laproveniencia real de los contenidos, por ello se han ideado diferentes mecanismos quepermitan eximir finalmente de responsabilidad a la red social:

1. Clusula de garanta y originalidad. Las condiciones generales decontratacin deben exigir a los usuarios que sus contenidos sea propios yoriginales (originales en el sentido de no ser copias), estableciendo expresamenteque se exime de toda responsabilidades por eventuales reclamaciones de esta

ndole;

2. Contar con las autorizaciones respectivas, en caso de que siendo el usuarioautor del contenido, ste involucre derechos de terceros. Por ejemplo, en el casode fotografas, exigir que el usuario autor/realizador tenga a su favor una cesinde derechos de imagen del retratado;

3. Ofrecer una posibilidad a quienes vean expuestos contenidos propios sin suconsentimiento, de establecer un reclamo formal ante los responsables de la red.


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(vii) Cesin de derechos sobre los contenidos de los usuarios a la red social.

Los contenidos cuya autora corresponde al usuario deben ser cedidos para ser visualizados enla web. Es as porque exponer el contenido en la web implica la explotacin de la obra a travsdel derecho de reproduccin (que posibilita que el contenido pueda alojarse en los servidores)y de Comunicacin Pblica (que supone mostrar la obra sin distribucin de ejemplares).

Al decir de algunos, tambin se ejerce el derecho de transformacin por el cambio deformato que pueda experimentar la obra para poder ser adaptada a los requerimientostcnicos que exige la Web, cuestin que no es compartida por todos los criterios.

La cesin de los contenidos debe exigirse en las condiciones de uso o condiciones generales dela Web.

La autora de los contenidos siempre pertenecer a los usuarios, ya que la paternidad de lasobras es uno de los derechos morales de que goza el autor. Los derechos de explotacin encambio, como ya se vio, pueden ser cedidos.

Existen ejemplos de redes sociales en las cuales solicitan la cesin de todos los derechos depropiedad intelectual con carcter exclusivo e indefinido. A nuestro parecer y de formageneral nos parece un abuso donde podran plantearse cuestiones de nulidad contractual.

Recomendamos que la cesin sea de carcter no exclusivo por cuanto:

El servicio que ofrece el web site bsicamente trata sobre reproducir y comunicar loscontenidos que los mismos usuarios suben a la red. En este sentido, son los usuarios quienes posibilitan que esa red funcione como tal, por lo tanto exigir una cesin exclusiva de contenidos,se presenta desproporcionado.

Dentro del concepto de la red social resulta al menos chocante y conflictivo con principiostales como la libertad de expresin o de informacin;

El contenido generalmente ya estar incluso en otras redes sociales o foros, por lo queser difcil reclamar una exclusividad, teniendo en cuenta adems el tremendo grado dedificultad que significara fiscalizar el esparcimiento de aqullos contenidos y su evidenteimposibilidad de perseguir a eventuales infractores.

A todo esto se suma que una buena parte de usuarios probablemente no querran subir loscontenidos por temor a perder el control sobre los mismos.

En cuanto al lmite temporal, la actual ley de propiedad intelectual permite que los derechosde explotacin sean cedidos hasta por 70 aos post mortem autor, pero no significa que sepueda exigir una cesin por todo el tiempo de duracin de los derechos, tiene que existir unaproporcionalidad y un justo equilibrio entre la cesin a perpetuidad y la contraprestacin, yaque podran interpretarse por un juez como clusulas nulas.


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Respecto al mbito territorial, y por la naturaleza del medio por el cual se establece una red

social (internet), se podr exigir un mbito de explotacin a nivel mundial.

Reformas legislativas.

El 22 de marzo pasado el Ministro de Educacin, Cultura y Deporte elev al Consejo deMinistros la propuesta de Anteproyecto de Ley de modificacin del Texto Refundido de la Leyde Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y de laLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Dentro de las reformas propuestas, destacan los cambios en lo que respecta a la regulacin delas entidades de gestin de los derechos de propiedad intelectual, y lo relativo a la regulacin

de la copia privada, esto ltimo ante la complejidad que presentaba discriminar las ventas deaparatos y soportes a profesionales y privados. (En el caso Padawan el Tribunal de Justicia dela Unin Europea en Sentencia de octubre de 2010 seal que la aplicacin indiscriminada delcanon por copia privada, en particular en relacin con equipos, aparatos y soportes dereproduccin digital que no se hayan puesto a disposicin de usuarios privados y que estnmanifiestamente reservados a usos distintos a la realizacin de copias privadas, no resultaconforme a la Directiva 2001/29/CE).

Sin embargo, dentro de las novedades ms significativas, se encuentra la regulacin contra lapiratera, y en concreto contra las webs de enlaces que hasta el momento, a nivel jurisprudencial, no se consideran atentatorias contra los derechos de propiedad intelectual.

Los tribunales han resuelto sistemticamente que insertar un enlace a una web de descarga noconfigura un acto de explotacin no consentida por parte de sus titulares. A travs de lareforma, en el fondo se pretende que la insercin de enlaces se configure como un acto deexplotacin, y as en definitiva con la aplicacin de la ley, tener la herramienta para cerrardichos sitios. A estos efectos, se plantea que los prestadores de servicios de la sociedad de lainformacin, colaboren activamente, requirindoles que interrumpan los servicios queprestan a este tipo de pginas. De esta obligacin quedaran expresamente excluidos losmotores de bsqueda, ya que se entiende que stos ejercen una actividad neutral, al noconsistir su actividad principal en facilitar de manera especfica la localizacin de contenidosprotegidos ofrecidos ilcitamente de manera notoria o que meramente enlacenocasionalmente a tales contenidos de terceros. Si bien es cierto que la reforma todava est en

fase de anteproyecto, dadas las presiones provenientes especialmente desde Estados Unidos,es muy probable que finalmente por la va legal, se desestime el criterio ya instalado en la jurisprudencia. Ante esta situacin, y en lo que respecta a la creacin y desarrollo de accionesde marketing, debemos tener la precaucin de no cometer ningn acto que pueda vulnerarderechos de terceros, y en concreto, evitar enlaces de cualquier tipo a contenidos protegidospor copyright. Lo anterior, adems de las recomendaciones que se hacen en este documentobajo el epgrafe Enlaces.


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RESPONSABILIDAD DE LOS COMENTARIOS O TEXTOS.

El usuario ser el responsable de los contenidos que aporte en la red social, por lo que debertener especial cuidado con no infringir los derechos de terceros y sobre todo con respetar losderechos fundamentales y la dignidad de las personas.

Qu responsabilidad tienen entonces los soportes o redes sociales que albergan dichoscontenidos?

(i) Contenidos y responsabilidad de los prestadores de servicios:

El artculo 16 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin (LSSI), sobre losprestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos nos dice que estosprestadores tendrn responsabilidad siempre que

(i) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la informacin almacenadaes ilcita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles deindemnizacin, o

(ii) Si lo tienen, acten con diligencia para suprimir o inutilizar el enlacecorrespondiente.

En diversas ocasiones, los contenidos que los usuarios incorporan a internet, se constituyencomo objeto de proteccin de diversas normas, y especialmente de las normas de propiedadintelectual. Cabe preguntarse, quin es responsable por la reproduccin y comunicacin deesos contenidos ante los legtimos titulares que pueden ver lesionados sus derechos.

En general, se estima que los prestadores de servicios no son responsables por loscontenidos de los usuarios. De esta forma la Directiva europea sobre el comercio electrnico2000/31/CE Directiva establece en su artculo 14:

Los Estados miembros garantizarn que, cuando se preste un servicio de la sociedadde la informacin consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario delservicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datosalmacenados a peticin del destinatario, a condicin de que

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a lainformacin es ilcita y, en lo que se refiere a una accin por daos y perjuicios, notenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la informacinrevele su carcter ilcito

Aade la Directiva en su artculo 15 la inexistencia de una obligacin general de supervisin,sealando:


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Los Estados miembros no impondrn a los prestadores de servicios una obligacin

general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligacin generalde realizar bsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividadesilcitas

Por lo tanto, y en la prctica, la responsabilidad de los prestadores de servicios depende delgrado de conocimiento efectivo que hayan podido alcanzar, y se desarrolla a travs de ladebida diligencia que deban aplicar despus que hayan obtenido el conocimiento necesario,entendindose desde cierta lnea interpretativa que dicho conocimiento slo se adquiere en lamedida en la que exista un requerimiento judicial formal.

Qu seala la jurisprudencia?

El Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE), confirm este criterio en su sentencia de 16de febrero de 2012. En el conflicto, elevado a dicho tribunal en virtud de una cuestinprejudicial por parte del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, se discuta sobre laresponsabilidad de la red social Netlog respecto a los contenidos de sus usuarios, y enconcreto respecto a obras musicales que formaban parte del repertorio de la sociedad degestin SABAM. Netlog seal que intentar imponer una obligacin general de supervisin noera posible, dada la normativa vigente en Blgica, que precisamente traspone el comentadoartculo 15 de la Directiva citada. El TJUE, acogiendo los argumentos de Netlog, estableci endicha sentencia que no es posible obligar al prestador a aplicar un filtro para identificar loscontenidos protegidos, ya que esto adems implicara establecer un sistema informtico

altamente gravoso, y muy complejo desde el punto de vista tcnico, que tendra que costearntegramente el propio prestador, cuestin que resultara atentatoria en contra de la libertadde empresa. Otro aspecto importante a destacar, radica en la posible intromisin a datospersonales de los usuarios, y a su libertad de recibir o comunicar informaciones, ya que cabrala posibilidad de que dicho sistema de filtrado no distinguiera con suficiente eficaciacontenidos lcitos e ilcitos.

No obstante el criterio de las autoridades europeas, la normativa adquiere ciertos maticessegn sea el caso de que se trate. As por ejemplo, recientemente la Audiencia Provincial deHamburgo dio la razn a la entidad GEMA, que representara a ms de sesenta mil artistas, yen definitiva estableci que Youtube era el responsable nico de evitar que los usuarios

colgaran videos que violaran derechos de autor, y esto pese a que Youtube aleg que no eraresponsable de los contenidos que descargaban los usuarios. De esta forma, el prestador seencuentra actualmente obligado a negociar con la entidad de gestin Gema, a efectos depoder reproducir y comunicar los videos.

Por otra parte, y considerando que la responsabilidad por los contenidos protegidos porpropiedad intelectual est ntimamente ligada con la proteccin de los datos personales, el 19de abril pasado, el TJUE, dict una sentencia que resolviendo una cuestin prejudicial,analizaba si era posible que los titulares lesionados en sus derechos de autor, pudiesensolicitar a los prestadores la identidad de sus abonados, con el objeto requerirles judicialmentede forma directa. En su momento, el operador de internet se opuso a la solicitud de identificar

a sus abonados, afirmando, entre otros extremos, que el requerimiento solicitado es contrario


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a la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la

conservacin de datos generados o tratados en relacin con la prestacin de servicios decomunicaciones electrnicas de acceso pblico o de redes pblicas de comunicaciones.

Al igual que en el caso Telefnica-Promusicae, el Tribunal determin que La Directiva 2006/24debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicacin de una normativa nacional,a efectos de la identificacin de un abonado a Internet o de un usuario de Internet. De estaforma, cada Estado miembro tendra la libertad de legislar en esta materia. En Espaa, la Ley25/2007, de 18 de octubre, de conservacin de datos relativos a las comunicacioneselectrnicas y a las redes pblicas de comunicaciones, que traspone al derecho interno lamencionada Directiva no regula esta obligacin en el caso de infracciones a la propiedadintelectual, limitando la obligacin de conservacin y cesin de datos en el caso de delitos

graves.

(ii) Difamacin en redes sociales.

La difamacin en redes sociales a travs de injurias y calumnias, puede tener una doblevertiente:

a) Si el anunciante es titular de una o ms cuentas en redes sociales, y en relacin a laresponsabilidad que puede tener respecto a los comentarios que los usuarios puedanincorporar; y

b) Si el propio anunciante es el objeto de comentarios difamatorios.

En primer lugar, y antes de examinar brevemente ambas posibilidades, debemos sealar quelas injurias y calumnias se constituyen como un delito.

El Cdigo Penal seala en su artculo 205 que Calumnia es la imputacin de un delito hechacon conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

En el artculo 208 del mismo cuerpo normativo, se indica que Injuriar es la accin o expresinque lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra supropia estimacin. Slo constituye delito en la medida en que sea grave, y si se han hechocon publicidad, la pena asignada al delito es mayor.

A lo anterior, se agregan las acciones legales que correspondan a la jurisdiccin civil por laintromisin ilegtima en el derecho al honor, as como la reclamacin de las cantidades aindemnizar por los posibles daos y perjuicios causados por la difamacin.

Pasemos ahora a examinar las alternativas antes indicadas.

a) Nuestro cliente/anunciante es titular de una o varias cuentas en redes sociales. En este casodebemos tener presente la responsabilidad por los contenidos, y en concreto por los


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comentarios que puedan hacer los usuarios, ya que si stos resultan calumniosos o injuriosos,

y en general difamatorios, quien haya vertido esos contenidos puede ser responsable inclusopenalmente, pero tambin el anunciante como titular de dicho espacio, puede resultarcomprometido por esa accin de tercero. Por lo anterior, las recomendaciones bsicas en estamateria son las siguientes.

Los foros siempre deben contar con un moderador y los comentarios deben serfiltrados, de esta forma evitamos desde el comienzo cualquier tipo de perjuicios encontra de una persona fsica o jurdica que pueda ser objeto de una eventualdifamacin.

Si los controles anteriores no han funcionado o no se encuentran implementados, deinmediato y en cuanto se adquiera conocimiento de comentarios de este tipo, stos

deben ser eliminados. En este caso, no sirve como argumento el hecho de que dichoscomentarios hayan sido vertidos por terceros. Es as como el Tribunal Supremoconden en el ao 2011 a un web site en el que se podan encontrar comentariosdifamatorios en contra del cantante Ramoncn. En esa oportunidad, el tribunal no sloconden a retirar dichos comentarios, sino que adems a pagar los perjuicios a lavctima y a publicar la sentencia a costa del titular del web. Por otra parte, a sabiendasdel alto impacto que tiene la difamacin a travs de redes sociales, los tribunales estncomenzando a obligar a publicar las sentencias en las mismas cuentas de losinfractores. As, por ejemplo, en Espaa, a fines de 2012, el juez conden a unaconcejala de Pamplona a publicar un tuit en su cuenta con el siguiente texto:

"Publico este tuit en cumplimiento de la sentencia de 11.10.12 del juzgado de 1instancia 5 de Pamplona, que declara que los tuits que remit el 18.03.11 vulneran elhonor de Da. [...])

b) Si el propio cliente es el objeto de comentarios difamatorios. Este caso puede llegar a sermuy grave, considerando la rpida difusin de cualquier informacin sin siquiera sercontrastada. Hoy en da los medios de comunicacin y patrocinadores de espacios y programastienen en alta consideracin la opinin que los usuarios vuelcan en internet. A propsito deello se pueden citar mltiples ejemplos, veamos algunos:

La Noria, programa de televisin de la productora La Fbrica de la Tele, y emitido

por Telecinco. A raz de una entrevista a uno de los implicados en una causa criminal,el programa tuvo que ser definitivamente cancelado de la programacin pese al xitode audiencia, debido a la campaa que se hizo a travs de las redes sociales y quederiv en la retirada masiva de patrocinadores.

Recientemente, por no controlar los criterios de publicacin de fotos y videos demaltrato y agresiones sexuales a menores de edad, la propia red social Facebook sufriuna dura presin por parte de sus usuarios, la cual signific la huida de marcaspatrocinadoras.

Vistos los ejemplos anteriores, en ningn caso por lo tanto, se puede desconocer la presin delciberactivismo. Ante esta situacin, las recomendaciones variarn segn el caso y gravedad,

pudiendo ser algunas de ellas, desde dirigirse directamente a las redes sociales, utilizando los


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mecanismos que puedan ofrecer para neutralizar este tipo de ataques o amenazas, si las

injurias o calumnias se han vertido en dichas redes; el envo directo de un burofax a los propiosinfractores, o incluso iniciar las respectivas acciones legales para proteccin de los intereses deuna empresa o marca. Lo importante es que el departamento legal gestione estos casos deforma eficiente y rpida, ya que la imagen y reputacin de una compaa forman parte de susactivos intangibles ms valiosos, y lamentablemente, ante su menoscabo, de ms difcilrecuperacin.


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ENLACES

Los enlaces a Web Sites de titularidad de terceros, se pueden enfocar desde un doble puntovista:

(i) Los links que incorporan los usuarios. Las condiciones de uso o condiciones generalesdeben establecer una clusula que limite la responsabilidad del encargado de la red, respectoa los contenidos que se alojen en las pginas enlazadas, as como respecto de eventualesinfracciones que puedan cometer los usuarios que realicen enlaces inconsentidos. Por lo tanto,debe quedar expresamente sealado que el usuario es el nico responsable en este aspecto, sibien, el encargado de la red que tenga conocimiento y posibilidad de control respecto de unenlace abusivo, o ilegal, debera eliminarlo para evitar su responsabilidad.

Ver: Responsabilidad de los comentarios o textos

(ii) Los que establezcan los encargados de la red. Los enlaces que inserte el encargado de lared social son de su exclusiva responsabilidad. Es aconsejable:

a) Que al realizar enlaces con un sitio determinado, en primer lugar se examinen lascondiciones de aqul sitio.

Por ejemplo: web site que enlaza con un tercero que incite a cometer actos ilcitos,podra llegar a tener responsabilidad.

Pueden existir sitios que incluso no autorizan enlaces, es difcil evitarlo aunque tododepende de la finalidad del enlace.

b) Se desaconsejan tambin los enlaces marco o frame porque puede existir unaasociacin de marcas que genere en conflicto.

c) Sealar que no tiene ninguna relacin comercial o societaria con las empresas cuyaspginas se enlazan, si es que realmente no existiere tal relacin.

En cuanto a la reforma del cdigo penal, una vez pasado el trmite ante el consejo deministros el pasado 20 de septiembre y si todo sigue su curso, los dueos, que con nimo delucro, de los web sites de enlaces a contenidos protegidos por copyright podrn sercondenados hasta con 6 aos de crcel. Se ha tratado de advertir que principalmente vadirigido a los dueos y administradores de los web sites de enlaces y en una nota prensa deJusticia se han apresurado a declarar que en ningn caso se actuar contra usuarios obuscadores neutrales, ni contra los programas P2P que permiten compartir contenidos.Veremos la interpretacin.

Hasta ahora:


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RECUPERACIN DE NOMBRES DE DOMINIO

La recuperacin de nombres de dominio es fundamental cuando un tercero se ha apropiadode dominios que se identifican con una marca registrada legtimamente, o cuando stos soncapaces de introducir un elemento de confusin en los usuarios, porque o bien son idnticos auno ya existente, cambiando slo la terminacin (.es/.com, por ejemplo), o bien son muysimilares, resultando evidente que ese tercero quiere aprovecharse de la reputacin ajena.

En este caso, la normativa vigente posibilita acudir a un procedimiento de resolucinextrajudicial de conflictos, y que es llevado a cabo por un proveedor autorizado.

Ver para la resolucin de conflictos de dominios.com, la lista de proveedores autorizadospor el ICANN, (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) y la poltica deresolucin de conflictos.

http://www.icann.org/es/help/dndr/udrp/providers .

Vamos a analizar por otra parte la recuperacin de un dominio .es, que nos puede servir deforma general como gua para fundamentar una reclamacin de un dominio.com, siendonecesario:

Presentar la solicitud ante un proveedor autorizado por la entidad pblica empresarialRed.es, y que ser el encargado de dictar la resolucin en cuanto a dominios.es

Es necesario poseer derechos previos de un nombre de dominio ".es" ya asignado. Paracumplir este requisito se puede demostrar desde la prueba de titularidad de un dominioidntico o similar, hasta el registro de una marca.

Se deben acreditar los motivos por los que el registro del nombre de dominio ".es" es decarcter especulativo o abusivo. En la prctica, suele suceder que el carcter especulativoprovenga de aqullos sitios carentes de contenido (por ejemplo, aqullos que slo alojanenlaces, u ofertas o avisos publicitarios).

Deben expresarse los motivos por los que el nombre de dominio ".es" es idntico o similarhasta el punto de crear confusin con otro trmino sobre el que el Demandante alega poseerDerechos Previos. La identificacin de ambos dominios puede ser completa, variando slo laterminacin, o puede existir una gran similitud entre ambos. Esto demostrara un abiertonimo de aprovecharse de la reputacin ajena, en base a la confusin que probablementeexperimente el usuario, hacindole navegar obligatoriamente por un sitio que realmente noera el que buscaba. Adems en muchas ocasiones, la reputacin ajena servir para que elusuario crea que este web es un afiliado o est siendo promocionado por quien ve afectadosus derechos.

Se debe sealar la razn por la que se considera que el Demandado carece de derechos ointereses legtimos sobre el nombre o nombres de dominio objeto de la demanda. Carecer de
http://www.icann.org/es/help/dndr/udrp/providershttp://www.icann.org/es/help/dndr/udrp/providershttp://www.icann.org/es/help/dndr/udrp/providers


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derechos por ejemplo, si su dominio no est sustentado en una marca registrada o si se pone

de manifiesto que su objeto ha sido aprovecharse del nombre o reputacin de otro. Deben expresarse los motivos por los que debe considerarse que el nombre de dominio ha

sido registrado o se est utilizando de mala fe. Cabe recordar que los cybersquatters tieneprecisamente como actividad registrar dominios que eventualmente puedan interesar a algunamarca, con el objeto de comerciar con el mismo dominio, o confundir al usuario. Ante estasituacin, hace ya un tiempo Google tom la decisin de no incluir publicidad en esta clase desitios, como forma de desalentar esta prctica.

Es muy importante que la solicitud se establezca de forma clara si la intencin del afectadoes que ese dominio sea cancelado o transferido a su titularidad.

Es importante destacar en todo caso, que la va judicial siempre queda abierta a las partes.


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PUBLICIDAD EN REDES SOCIALES

Como todos sabemos el concepto web 2.0 aporta un grado de personalizacin cada vez mssofisticado. Las estrategias y herramientas de CRM (Costumer Relationship Management) permiten generar perfiles a los cuales orientar los contenidos publicitarios ya segmentados.

Segn un Informe de la Agencia de Proteccin de Datos del ao 2002 respecto al sector deInternet, se determin que:

Cuando se haya previsto que los datos sean utilizados de forma que los usuarios puedan ser segmentados, a partir de la informacin personal y comercial que consta enlos ficheros, se informar claramente de esta circunstancia al usuario en el momentode recabar sus datos.

As mismo se le conceder la facultad de oponerse a esta modalidad, indicndole el procedimiento que deber seguir en el caso que decida hacer uso de ella.

La regulacin de la publicidad segmentada, Online Behavioural Advertising, y en su extensinel concepto de Big Data, ser el futuro paradigma de la defensa de los derechos civiles en lasprximas dcadas.

Ver: Cookies

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(i) Publicidad ilcita.(ii) Publicidad distribuida a travs de notificaciones automticas.(iii) Publicidad contextual, Targeted Advertising .(iv) Publicidad editorial. Contextual Commerce .(v) Publicidad en foros y blogs.(vi) Conductas habituales contrarias a la normativa:

Abuso de la buena fe de los consumidores: clusulas abusivas y engaosas. Envo de publicidad sin el previo consentimiento del afectado. Inexistencia de medios de oposicin al envo de comunicaciones

comerciales. Falta de informacin en la publicidad relativa a promociones, concursos y

sorteos. Publicidad dirigida a menores.

(vii) Publicidad comparativa.(viii) Emplazamiento de Productos y Publicidad Encubierta.(ix) Pblicos Personalizados.


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(i) Publicidad ilcita.

Existe un principio general en publicidad: La publicidad debe ser honesta y veraz. Por ejemplo, cuando se utilizan testimoniales deben ser reales.

La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad es la norma bsica que regulatodos los aspectos relativos a la publicidad, en cualquier tipo de medio.

El artculo 2 de esta ley define publicidad como: toda forma de comunicacin realizada poruna persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial,industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta

Los primeros prrafos de la Ley General de la Publicidad estn dedicados a definir qu es lapublicidad ilcita.

lacontratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

El artculo 3 establece el concepto de

a) La publicidad queatente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechosreconocidos en la Constitucin , especialmente a los que se refieren sus artculos 14, 18 y 20,apartado 4.

publicidad ilcita

Se entendern incluidos en la previsin anterior los anuncios que presenten a las mujeres deforma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partesdel mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, biensu imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos denuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgnica1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero.

b) La publicidaddirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio,explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compraa padres o tutores. No se podr, sin un motivo justificado, presentar a los nios en situacionespeligrosas. No se deber inducir a error sobre las caractersticas de los productos, ni sobre suseguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el nio para utilizarlos sinproducir dao para s o a terceros.

c) La publicidad subliminal.

d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinadosproductos, bienes, actividades o servicios .

e) La publicidadengaosa, la publicidad desleal y la publicidadagresiva, que tendrn elcarcter de actos de competencia desleal en los trminos contemplados en la Ley deCompetencia Desleal.


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(ii) Publicidad distribuida a travs de notificaciones automticas.

Algunas redes sociales informan a los contactos/amigos del usuario acerca de la interaccinque realiza el usuario en otras partes del sitio Web de la red social, sitios Web asociados operfiles de amigos/contactos. De igual manera, cuando el usuario realiza una interaccin conun Widget diseado por/para la empresa, o con un Widget diseado para mostrar publicidad,los contactos del usuario tambin son notificados. Es importante recordar que todo este tipode comunicaciones deben contar con los consentimientos de los usuarios.

(iii) Publicidad contextual (Targeted Advertising).

La publicidad contextual es publicidad segmentada al contenido del perfil o sitio Web en el quese est mostrando, o de acuerdo a los intereses del usuario.

Debido a la cantidad de informacin especfica que posee una red acerca de sus usuarios, esposible dirigir una publicidad a un usuario muy especfico con facilidad. El anunciante almomento de contratar con la red tiene la posibilidad de elegir un nmero de parmetros quedefinirn a qu tipo de persona ir dirigida su publicidad. Ejemplos de los parmetros que unaempresa puede elegir para dirigir su publicidad son: edad, nivel de educacin, ubicacingeogrfica, gnero, intereses. Pero actualmente es tal la complejidad de parmetros utilizadoso es tal el nivel de marcadores que generan perfiles que no es de extraar la preocupacin queexiste en Europa por tratar de regular y proteger la privacidad de los usuarios.

Ver: Cookies

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(iv) Publicidad editorial. Contextual commerce.

Se trata de identificar un web site o un canal de un web que es afn al pblico objetivo de lacompaa, una vez identificado, celebran entre ambos un acuerdo de patrocinio, en el que elpatrocinador suministrar contenidos de inters para los usuarios de esas pginas, y donde lamarca del patrocinador estar ms o menos evidente.

La marca transmite ms credibilidad en un contenido editorial, pero se corre un alto riesgo enel momento que los usuarios no sepan distinguir contenidos objetivos de publicitarios.

En cierta medida nos encontramos con algo parecido en grandes medios de comunicacin off-line, cuando los contenidos publicitarios de las filiales del grupo son presentados comoinformacin.


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(v) Publicidad en foros y blogs.

Pagar a terceros por prescribir productos y servicios.

En un principio y sin entrar en valoraciones legales, parece que estamos ante un uso perversodel medio, y no olvidemos que puede volverse contra la propia marca.

Desde el punto de vista legal y dependiendo de cmo se desarrolla el foro, bien podra tratarsede publicidad desleal, ilcita e incluso engaosa.

El art. 20 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin (LSSI) establece que lascomunicaciones comerciales por va electrnica debern identificarse como tal, y debernindicar la persona fsica o jurdica en nombre de quien se realizan. En el caso en el que tenganlugar a travs de correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalenteincluirn al comienzo del mensaje la palabra publicidad.

El Anexo F de la LSSI define qu se entiende por comunicacin comercial:

toda forma de comunicacin dirigida a la promocin directa o indirecta , de la imagen o de losbienes o servicios de una empresa, organizacin o persona que realice una actividad comercial,industrial, artesanal o profesional.

A efectos de esta Ley no tendrn la consideracin de comunicacin comercial, las relativas alos bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sincontraprestacin econmica.

Ver Word of Mouth Marketing Association. WOMMA

(vi) Conductas habituales contrarias a la normativa en Internet:

1. Abuso de la buena fe de los consumidores: clusulas abusivas y engaosas.

Es habitual encontrarse informacin en anuncios on-line como la que ofrecen expresiones:slo hasta fin de existencias, o la empresa se reserva el derecho a modificar los precios o lascondiciones del contrato o los productos mostrados en las fotografas pueden no coincidircon las especificaciones detalladas en el texto ,... las cuales son contrarias a la normativa. Coneste tipo de clusulas, los anunciantes intentan impulsar las ventas y reservarse el derecho auna libre interpretacin de las condiciones a costa de la desinformacin del consumidor, aquien no se le informa de una forma clara de las condiciones de adquisicin del producto enconcreto y por tanto est expuesto al libre albedro del anunciante. El consumidor ha dedisponer de toda la informacin relevante que le permita La Ley 7/1996 de Ordenacin de
http://www.womma.org/ethicshttp://www.womma.org/ethicshttp://www.womma.org/ethicshttp://www.womma.org/ethics


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Comercio del Minorista , que en su artculo 40 establece que la informacin que por ley ha de

facilitarse al consumidor debe entregarse de forma veraz, eficaz y suficiente.

2. Envo de publicidad sin el previo consentimiento del afectado.

El envo masivo de publicidad a travs de correo electrnico est regulado a travs de la Ley34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico (LSSI) quesanciona este tipo de actuaciones cuando no existe el consentimiento del afectado. Esta leyestablece una serie de obligaciones a la hora de realizar comunicaciones publicitarias, entreellas, la de contar con el consentimiento del afectado . Es muy comn encontrar en Internet

formularios de recogida de datos para el envo de publicidad o informacin acerca de unproducto en concreto. Este tipo de formularios han de estar debidamente regulados conformea la Ley Orgnica 15/99 de 13 de diciembre de Proteccin de Datos de Carcter Personal, pararecabar con todas las garantas legales los datos de los afectados. La propia comunicacin,igualmente ha de cumplir una serie de requisitos como la denominacin de la naturaleza delenvo a travs de la palabra publicidad o publi, y el ofrecimiento al afectado de laposibilidad de oponerse al envo de comunicaciones o darse de baja en estos serviciospublicitarios a travs de una va inmediata y gratuita.

Situacin diferente se da en los casos en los que el envo de publicidad responde a una previarelacin contractual. Segn la LSSI en su artculo 21.2,Lo dispuesto en el apartado anterior no

ser de aplicacin cuando exista una relacin contractual previa, siempre que el prestadorhubiera obtenido de forma lcita los datos de contacto del destinatario y los empleara para elenvo de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresaque sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratacin con el cliente

3. Inexistencia de medios de oposicin al envo de comunicaciones comerciales.

Otro error muy comn en la publicidad Online, como ya hemos comentado antes, es lainexistencia o la pobre existencia de vas a travs de las cules, el usuario pueda oponerse al

envo de informacin publicitaria. Los afectados podrn oponerse en cualquier momento a larecepcin de informacin comercial, y para ello la LSSI establece en su artculo 2:

En todo caso, el prestador deber ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse altratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencilloy gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de lascomunicaciones comerciales que le dirija.

Se han de establecer unos medios adecuados, gratuitos e inmediatos , para que el afectadopueda oponerse a este tipo de publicidad. Los medios han de ser proporcionales al tipo deenvo, es decir si la informacin es va e-mail, se pondr a disposicin del usuario una direccin


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de correo electrnico vlida con la que poder ejercer el derecho de oposicin a la recepcin de

publicidad. En la utilizacin de otros medios, como pueden ser los SMS, se puede habilitar, porejemplo, una lnea telefnica gratuita, de tal forma que el usuario, con solo responder al SMS atravs de su telfono mvil, podr oponerse al envo de comunicaciones comerciales.

4. Falta de informacin en la publicidad relativa a promociones, concursos y sorteos.

En aquellas campaas publicitarias en las que se incluya cualquier tipo de promocin, concursoo sorteo, adems de una correcta regulacin, tanto de las bases como de la mecnica, se hade poner a disposicin del usuario toda la informacin relativa a tales promociones.

Lamentablemente se puede observar no en pocas ocasiones la prctica incorrecta de relegar alusuario a un segundo plano, no proporcionndole una informacin completa y veraz en lo quea sorteos y concursos se refiere. El no ofrecer al usuario de forma inmediata (sin tener querealizar acciones extras) la informacin fundamental de la promocin puede generarproblemas con los organismos de consumo.

5. Publicidad dirigida a menores.

Son cada vez ms los menores que actualmente acceden a contenidos publicitarios a travs deInternet sin disponer de un control que filtre la informacin que llega hasta ellos. Es por ello,que se debe tratar con sumo cuidado la publicidad dirigida a este sector.

Es de inters los seis principios bsicos contenidos en el Cdigo Deontolgico para laPublicidad Infantil elaborado por la Asociacin Espaola de Fabricantes de Juguetes (AEFJ) junto con varias Asociaciones de Consumidores. Con ello tratamos de mostrar unos principiosgenerales a tener en cuanta. Estos seis principios son:

1. Los anunciantes deben tener siempre en cuenta el nivel de conocimiento, sofisticacin ymadurez de la audiencia a la que dirigen su mensaje principalmente. Los nios ms pequeosposeen una capacidad limitada para evaluar la credibilidad de la informacin que reciben. Porlo tanto, los anunciantes tienen que ser responsables a la hora de proteger a los nios de suspropias sensibilidades.

2. Reconocer la naturaleza imitativa de los nios pequeos debe llevar a los anunciantes aextremar sus cuidados para no hacer que la violencia sea atractiva o presentarla como unmtodo aceptable para conseguir metas sociales o personales.

3. Reconocer que la publicidad puede jugar un papel en la educacin infantil por lo que debehacer que los anunciantes transmitan la informacin de forma sincera y precisa, conscientesde que el nio puede aprender cosas de la publicidad que afecten a su salud y a su bienestar.

4. Los anunciantes debern capitalizar el potencial de la publicidad para influir en elcomportamiento haciendo anuncios de buen gusto y, siempre que sea posible, que contengan


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referencias a conductas positivas, beneficiosas y pro-sociales, tales como la amistad, la

amabilidad, la honestidad, la justicia, la generosidad, la proteccin del medio ambiente y elrespeto tanto a los dems como a los animales. Adems, la publicidad no debe presentarse deuna manera provocativa sexualmente.

5. Los anunciantes deben extremar sus cuidados para no inducir a error a los nios. En efecto,un anuncio no debe, directa o indirectamente, estimular unas expectativas poco razonablessobre la calidad del producto o sobre sus prestaciones. Hay que comprender que los niostienen imaginacin y que el juego de la simulacin constituye una parte importante de sucrecimiento; los anunciantes no deben explotar la capacidad imaginativa de los nios.

6. Los padres son uno de los agentes que ms influyen en el desarrollo personal y social del

nio. Son tambin su gua. En este sentido, los anunciantes deberan contribuir a desarrollar larelacin padres-hijos de una manera constructiva.

Una cuestin muy importante cuando en las acciones publicitarias se recaban datos demenores es la aplicacin de los criterios de la buena fe en su sentido ms estricto, aparte desolicitar el consentimiento de los padres o tutores legales segn la edad del menor.

Ver: Menores de edad

(vii) Publicidad comparativa.

La publicidad comparativa es aqulla por medio de la cual un oferente compara sus productoscon otros competidores, con el objeto de reorientar las preferencias y gustos de los usuarios.

La publicidad comparativa es beneficiosa, ya que permite a los consumidores conocer lasventajas de un producto, y adems estimula la competencia. No obstante, para que sea lcita debe adecuarse de forma estricta a los requisitos que la Ley 3/1991, de 10 de enero, deCompetencia Desleal, establece, destacndose principalmente:

a) Que los bienes o servicios comparados tengan la misma finalidad o satisfagan lasmismas necesidades.

Los servicios o bienes ofrecidos deben presentar un grado de sustitucin, de talmanera que la publicidad intente cumplir el objetivo de atraer consumidores alproducto que oferta. La sustitucin se basa en que los productos comparadossatisfacen necesidades idnticas. (Sentencias de 27 de febrero de 1980,Comisin/Reino Unido, 170/78, Rec. p. 417, apartado 14, y de 9 de julio de 1987,Comisin/Blgica, 356/85, Rec. p. 3299, apartado 10).


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b) Que la comparacin se realice de modo objetivo entre una o ms caractersticas

esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entrelas cuales podr incluirse el precio.

La publicidad comparativa tiene como finalidad mostrar de modo objetivo las ventajasque un producto puede tener sobre otro. Por ello, deben destacarse aqullascaractersticas que permitan precisamente enfatizar las diferencias esenciales, y deesta forma tratar de orientar las preferencias del consumidor. La utilizacin de unamarca u otro signo distintivo, no atenta contra el derecho de marca, puesto que suobjetivo consiste solamente en distinguir los productos y servicios del anunciante delos de su competidor y por tanto resaltar las diferencias de forma objetiva. (STJCE 25de Octubre 2005).

c) En el supuesto de productos amparados por una denominacin de origen oindicacin geogrfica, denominacin especfica o especialidad tradicionalgarantizada, la comparacin slo podr efectuarse con otros productos de la mismadenominacin.

d) No podrn presentarse bienes o servicios como imitaciones o rplicas de otros a losque se aplique una marca o nombre comercial protegido.

e) La comparacin no podr contravenir lo establecido por los artculos 5, 7, 9, 12 y 20en materia de actos de engao, denigracin y explotacin de la reputacin ajena.

En Relacin al requisito que indica que no est permitido obtener una ventaja indebida de lareputacin de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algn competidor , sedebe tener en cuenta que la utilizacin de elementos, logos o signos distintivos pertenecientesa otra marca o empresa, se deben utilizar en la medida que resulten necesarios para hacer ladistincin que se pretende. Por ello, cualquier otro tipo de uso que exceda el objetivo demostrar las diferencias, se considera fuera del amparo de la ley, y en definitiva se entenderque una de las finalidades de la publicidad es aprovecharse de la reputacin ajena.

Un aspecto imprescindible en este tipo de publicidad radica en que el anunciante debe cumplir

siempre con el principio de veracidad . Esto significa que las comparaciones que se realicendeben fundamentarse en estudios y anlisis de entidades que tengan cierta reputacin

Por otra parte, cuando se realicen acciones comparativas, debe tenerse especial precaucin enno utilizar trminos desdeosos o denigrantes respecto de la competencia, es decir, nopodemos extralimitar la comparacin hasta el punto de menoscabar la marca y/o el productodel competidor.

en elmedio, y que arrojen datos reales y demostrables, de lo contrario el anunciante puedeencontrarse en un supuesto de publicidad engaosa.

En conclusin, la publicidad comparativa, debe ajustarse a las condiciones legales que exige el

legislador comunitario y nacional. De ser as, la prctica de la comparacin entre los distintos


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oferentes es positiva especialmente para los consumidores, quienes podrn apreciar las

principales caractersticas de los productos y el estado actual de la competencia.

(viii) Emplazamiento de Productos y Publicidad Encubierta.

Recientemente el Tribunal Supremo, mediante sentencia 2729/2012, resolvi no dar lugar a unrecurso de casacin interpuesto con motivo de un conflicto surgido en relacin con elemplazamiento de productos (product placement), y la publicidad encubierta. La diferenciaentre ambos conceptos es fundamental, considerando que mientras el emplazamiento estotalmente legtimo (es ms, es un derecho para anunciantes y medios, tal como veremos); lapublicidad encubierta esta sancionada por la normativa vigente. Por lo anterior, resulta tilhacer un breve repaso a los elementos ms importantes de cada uno.

La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicacin Audiovisual seala que Mensajepublicitario es:

Toda forma de mensaje de una empresa pblica o privada o de una persona fsica en relacincon su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con objeto de promocionar elsuministro de bienes o prestacin de servicios, incluidos bienes inmuebles, derechos yobligaciones.

Por lo tanto, la promocin de un producto o servicio, en cualquier medio, sea indirecta oindirecta, se considerar siempre publicidad.

Qu es el Emplazamiento de Productos?

La citada Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicacin Audiovisual, lo definediciendo que es:

Toda forma de comunicacin comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar oreferirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa.

El emplazamiento as definido, y a tenor de esta misma ley, se constituye como un derecho, talcomo seala su artculo 17:

Los prestadores del servicio de comunicacin audiovisual tienen el derecho a emitircon emplazamiento de productos en largometrajes, cortometrajes, documentales, pelculas y series de televisin, programas deportivos y programas de entretenimiento.

En el resto de programas nicamente se podr realizar el emplazamiento de productos acambio del suministro gratuito de bienes o servicios, as como las ayudas materiales a laproduccin o los premios, con miras a su inclusin en un programa.


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Por lo tanto, el emplazamiento, que constituye una prctica habitual en el sector audiovisual,

es en definitiva una forma especial de hacer publicidad, de forma indirecta, a travs de la cualaprovechando la notoriedad de determinados espacios generalmente televisivos, se hacereferencia, se muestra o se incluye un producto, pero sin destacar o ensalzar suscaractersticas, ni llamando directamente la atencin del usuario.

Cmo se define la Publicidad Encubierta?

La publicidad encubierta, se refiere directamente, per

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