Ninguna parle de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenadao transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de

grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

MARIO MOSQUERA RUIZ CRISTIN MATURANA MQUEL

EDITORIAL JURDICA DE CHILE Ahumada 131, 45 piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin Ns 193.847, ao 2010

Santiago - ChileSe termin de reimprimir esta primera edicin

en el mes de noviembre de 2010IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 978-956-10-2047-4, edicin rstica ISBN 978-956-10-2048-1, edicin de lujo

MARIO MOSQUERA RUIZ ' O CRISTIAN MATURANA MIQUF.L

LOS RECURSOS PROCESALES

Prlogo Juan Carlos M arn Gonzlez

E D I T O R I A LJURDICAD E C H I L E

w w w .editorialjuridica.cl

Encontrndose entregado [jara su edicin este libro.

PRLOGO

I

Tuve la fo rtu na de ser a lum no de M ario M osquera y de Cristian M aturana, a m ediados de los aos o ch en ta del siglo pasado, en la Facultad de D erecho de la U niversidad de C hile. Eran aos com plicados y duros para el pas. El aire que en la Facultad se resp iraba era, en 110 pocos m om entos, asfixiante. Fue gracias a algunos profesores que m uchos alum nos pudim os m an ten er los deseos de conclu ir la ca rre ra y de co n tin u a r nuestro viaje p ara convertirnos, algn da, en abogados. E ntre aquellos docentes la figura de M ario M osquera sobresala. Sus clases, ju n to con las de E nrique Barros, Ju an Carlos Soto y Ju a n M anuel B araona, constitu an u na fresca brisa que perm ita m a n ten er la esperanza de algn cam bio fu turo . E n tre los ayudantes de ese en tonces destacaba Cristin M aturana. A legre, lcido, jovial y siem pre dispuesto a dar ms de su tiem po para q ue pudiram os co m p rend er m ejor el rido y extenso tem ario de derech o procesal.

Fue gracias a d on M ario y a C ristin que algunos llegam os incluso a sen tir cario y pasin p o r esta ram a del o rd en am ien to ju rd ico . Fue M ario M osquera, p ro feso r em rito de la U niversidad de Chile, con la co laboracin de Cristin M aturana, actual D irector del D epartam en to de D erecho Procesal de n uestra Facultad, qu ien d io inicio a u n a verdadera C ted ra de D erecho Procesal en nuestro pas, lo que perm iti el surgim iento de un vasto n m e ro de profesionales ligados a ella, en tre o tros, profesores, abogados, m agistrados, jueces y relatores, qu ienes p ued en d a r fe de los conocim ien tos im partidos en d icha ctedra.

M uchos de los actuales abogados chilenos nos form am os con las llamadas separatas de Mario M osquera y luego de Cristin M aturana. Curioso nom bre p ara lo q ue eran y son los ap un tes de clases de estos dos m agnficos profesores. En la actualidad, u n n m ero im portan te de estudian tes de d erech o de todo el pas sigue form ndose con estas mismas separatas, las que incluso se p u ed en bajar lib rem en te de In te rn e t. Por ello debem os celebrar que una de ellas se transform e ah o ra en un excelente libro sobre los recursos en el o rd en am ien to ju rd ic o nacional. Faltaba en Chile un libro que h ic iera un estudio com pleto, sistem tico y actual de las diversas figuras que se enm arcan

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en cl m bito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio de instiuilos que, inequvocam erUc, no podem os en g lo bar bajo el r tu lo de recursos procesales, com o son, po r citar algunos, la revisin y la accin de p ro tecc in. l ie aqu el p resen te libro q ue estoy seguro ser b ien recibido en el loro nacional tanto por los jueces v abogados chilenos com o por estudiosos de otras latitudes de Iberoam rica. El m ism o se enm arca en u na tradicin que podem os rem on ta r al d en o m in ad o procesalism o cientfico.

1.1 >S K M : l ! RSC )S lROCESAI.ES

II

Corno se sabe, el procesalism o cientfico a lude al no tab le trabajo de un gran nm ero de juristas que en lengua alem ana, prim ero, e italiana despus, dieron vida al d erecho procesal en tan to d isciplina au tn om a e in d ep en d ien te del derech o civil, que ya no perteneca , p o r tan to , al d e rech o privado, sino que encon traba m ejor cabida y acom odo en el d erecho pblico. Desde m ediados del siglo XIX hasta m ediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien aos, se d ieron cita en las universidades de E uropa C en tral v de Italia las m ejores cabezas que en este m bito ha ten ido el m u nd o occidental, perm itiend o no slo crea r y sen tar las bases de u na nueva d iscip lina ju rd ica , sino en trega r al m u nd o un sinnm ero de m agnficos tratados, m onografas, m anuales y de revistas ju rd icas de p rim er nivel, y que noso tros en Iberoam rica pudim os disfrutar gracias a la ex traord inaria labor de traduccin que la escuela del Ro de la Plata hiciera, p rim ord ia lm en te , en E dicionesjurd icas Europa-A m rica (EJEA). Fueron cien aos esp lndidos p ara n uestra disciplina, en las que el nivel de discusin y abstraccin alcanz cotas inim aginables. Sin em bargo, estas dos maravillosas escuelas no p u d ie ro n so b rev iv ir-com o tantas cosas- a la locura q ue vivi E uropa en la p rim era m itad del siglo XX. La Segunda Conflagracin M undial, supuso, adem s de todo su horro r, el trm ino de las dos escuelas creadoras de la m o d e rn a ciencia procesal.

U na condensacin de in teligencia y de creacin de instituciones p rocesales com o el que se d io en A lem ania e Italia en esos cien aos es difcil que vuelva a repetirse. El triun fo de EE.UU. y de su idiom a sobre lo que haba sido la cu ltu ra eu rop ea va a desplazar en n uestro te rren o a las m ejores cabezas a otras disciplinas. Por eso la llam ada ciencia procesal se queda con m ucha g ente de segundo nivel, y p o r eso que los tem as procesales relevantes son tratados poi especialistas de otras disciplinas: tericos del de rech o , economistas, socilogos, filsofos del d erecho , etc. Por eso que el trpo de sobre el cual se construy la disciplina procesal cambia: accin, jurisd iccin y proceso. Ya no in teresa la naturaleza ju r d ic a del p roceso (contra to , cuasicontrato , relacin ju rd ic a o situacin ju rd ic a ) , sino p ara qu sirve en u na sociedad dem ocrtica el proceso, cules son sus fines. C unto d u ra el proceso? es lo que ah o ra se cuestiona. Los estudios ya no son dogm ticos sino em pricos (C ap pe lle tti) . Ya no im porta q u es la accin -cuya d iscusin en el siglo XIX sent los fundam en tos del d e rech o p rocesa l- sino el acceso a la justicia de los ms dbiles y desfavorecidos. La jus tic ia es ah o ra u n a jus tic ia de masas y,

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lK Q L O G O

por ello, el debate dogm tico decae. Se necesita que expertos en < ycsln mi- prcticas y m enos abstractas definan las polticas pblicas de acceso al si .u m.i judicial. Y de la jurisd iccin qu queda? A hora se en cu en tra fuertem en te anclada en el d erecho constitucional y en la nueva jus tic ia que despus di la segunda m itad del siglo XX se ha consolidado.

III

Desde esta perspectiva, no deja de ser so rp ren d e n te - p o r lo contrad ictorio que es y p o rqu e el p re sen tado r 110 parece rep ara r en esta co n trad icc in - In que en 1965 escriba F em and o de la Ra al p resen tar la edicin en castellano de la o b ra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, p ro bab lem en te el ltim o g rande de la ciencia procesal italiana. En aquella o p o rtu n id ad sealaba De la Ra -c o m e n ta n d o u no de los pr logos ms bellos escritos a propsito

I .OS. K l 'C U R S O S IK O C I.SA I.I.S

l.m ibicn el a lem n - no sobrevivi a la segunda gran conflagracin m undial. Muy probablem ente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. O tra cosa es (flie en pases com o C hile hayam os recib ido las noticias ele este deceso c u aren ta o cincuenta aos ms tarde. A costum brados a m ira r las estrellas en el firm am ento , hem os seguido guiados por las luces de astros que se ex- i mjuieron jun io con la segunda g uerra. El p rop io Salta lo d ice con singular I.u idad en la p resen tacin de la sptim a edicin de su obra, slo unas pginas ms adelan te q ue las palabras de De la Ra. Refera el au to r italiano ( on su clsico carcter irnico:

Veinte aos despus de la publicacin de este libro el au to r ha hecho un descubrim ien to singular: tam bin l tiene ah o ra veinte aos ms. Dos viejos, hoy, el u no fren te al o tro , objeto uno y o tro de p ro fu n d a m editacin. Si luese cierto que el ju ic io crece con la edad , en tre el hom b re y la obra li.ibna deb ido ded icarm e a u na nueva edicin (la ltim a) del hom bre. Se ve que no estn as las cosas. H e ah la razn de u na nueva edicin de la o b r a , no slo revisada y correg ida, sino com ple tam en te reh ech a , com o dice el li onrispicio. Y dice la verdad.

En 1948 m e lanzaba con este libro hacia los aos p o r venir; hoy m e purr cu hacer com o los adivinos de D ante, con la cabeza vuelta al dorso. Los ltim os grandes ex po nen tes de la ciencia post-chiovendiana, C alam andrei, K rd rm i, C arnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido ^scarelli, p recursores de una c iencia nueva. (Yo he quedado . P ero no estoy tan seguro il( rilo Tal vez estoy h ibernando .) H aba, en aquellos aos, u na atm sfera de g land es coloquios, y en los coloquios se reflejaba u n a tierra convulsionada pni las ms duras experiencias, el tem or de estas experiencias, el coraje de q u ere r com prenderlas, aun a costa de em pezar o tra vez desde el principio .

I )onde estn las duras palabras que C arnelutti descargaba co n tra cada libro mo, em pezando p o r ste?; dnde mis respuestas irreverentes? N unca he < u m p ien d id o m ejor el p rin c ip io del con trad icto rio com o cu an do el gran hom bre ya no est.

M irando, com o precisam ente lo hago, al revs, m e parece que hayan sido anos que el fu tu ro histrico del derech o considerar fundam en tales en el desenvolvim iento del pensam ien to ju rd ico . Y el h isto riador ser desde luego un profesor, en co n tra r u n a e tiqu eta para clasificarlos, y les llam ar los aos c l< la crisis del derecho . En realidad, no haba en tonces libro que no hablase de crisis, que no procurase individualizarla en sus trm inos y en sus causas, y aun que propusiese la rece ta p ara resolverla. A hora podem os d ecir que verdaderam en te no e ra crisis p o rq u e se hablaba de crisis, se sen ta la crisis, y en nom bre de esta crisis el d e rech o reaccionaba co n tra s m ism o, rom pa los vi< jos esquem as que h abra creado un m undo tranquilo , p on a en el odre ui jo el vino nuevo, buscaba com o D igenes, y aun con la lm p ara apagada, .il nom bre. No hay privilegio ms g rande, para un ju ris ta , q ue h abe r vivido e n un m undo sin derech o . El d erech o se convierte en ton ces en poltica, lilosofa, religin, ms sim p lem ente pensam iento , la nica form a concre ta de conocim ien to que p u ed a alcanzar el hom bre, a la par de la poesa, si es que eso m ism o no sea poesa. N o es casual que los nicos verdad eram en te

12

rkoi neo

grandes prosistas italianos hayan sido en estos ltim os aos los juristas. El peligro para el derech o es que la llam ada crisis concluya, com o sera para el tribu no el que lo h ic ieran caballero.2

Y la crisis term in , y con ella p artie ron todos los g randes de la ciencia procesal italiana. Un poco antes lo haban hecho los que escriban en lengua alem ana. Q uines reem plazaron estas cabezas? Q uines son hoy en da los grandes cultivadores del derech o procesal en Italia y en Alem ania? D nde estn sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones y monografas? D nde sus traducciones al castellano? Q u sucedi con EJEA?

IV

P or ello esta obra, fru to del trabajo de dos de los m ejores profesores que ha ten ido n uestra Escuela, no slo servir para co lm ar un grave vaco que en esta rea del d e rech o exista en Chile, sino p a ra resaltar la im portancia de la d isciplina procesal, y para hacer c o m p ren d er a sus innum erab les crticos que la nica form a de evitar la total vulgarizacin de la solucin de los litigios, lo que W eber deno m in aba la justic ia del cad, es en parte volver sobre los pasos y enseanzas de aquellos que d ie ro n vida y cultivaron con singu lar cario, com o lo hacen M ario M osquera y C ristian M aturana, esta maravillosa d isciplina ju rd ica , aun a riesgo de apegarse a soluciones ms form ales que prcticas.

J u a n C a r lo s M arn G o n z le z Ciudad de Mxico

Marzo de 2010

2 dem , pp. XXI y XXII.

13

ABREVIATURAS

COT Cdigo O rgnico de T ribunales.CPC C digo de P rocedim ien to Civil.C. Pol. C o n s tE r i n Poltica de Chile.CPP C digo de P rocedim ien to Penal.C. de Aguas C digo de Aguas.C. del T. C digo del Trabajo.C. Sanitario C digo Sanitario.CT C digo Tribu tario .cs C orte S up rem a de Chile.DL D ecreto Ley.DO Diario Oficial.Gacela Revista Gacela Jurdica.LOC TC Ley O rgnica C onstitucional T ribunal Constitucional.C. Procesal Penal C digo Procesal Penal.RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.RP Recurso de pro teccin.

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C A P T U L O 1

INTRODUCCIN

I. CONCEPTO DE IMPUGNACINEl proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven p rogresivam ente con el objeto de resolver, m edian te un ju ic io de la au toridad, el conflicto som etido a su decisin .1

Todos los actos del p roceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y deben desarro llarse confo rm e a reglas p redeterm inadas.

Al legislador es a qu ien le co rresponde establecer siem pre las garantas de un racional y ju slo p roced im ien to , para el desarro llo de los diversos actos del p roceso.2

Si los actos que se desarro llan en el proceso son irregulares, o injustos, se habr incurrido en u na incorreccin o defectuosidad en el actuar procesal.

Las partes d eben actuar p ara sanear las incorrecciones o defectos de los actos procesales m ed ian te el ejercicio del pod er de im pugnacin .

En este sentido, podem os sealar que la impugnacin es la accin y efecto de atacar o refutar un acto judicial, un docum ento, la declaracin de un testigo, el inform e de un perito , etc., con el fin de obtener su revocacin o invalidacin.

De acu erd o con ello, la im pugnacin se nos aparece com o el gnero , puesto que se p u ed e co m p ren d er d en tro de su co ncep to toda accin destinada a o b te n e r el saneam ien to de la incorreccin o defecto del cual puede adolecer u n acto procesal. El recurso , en cam bio, es u n a de las especies de im pugnacin . Lo verem os de inm ediato .

El p rincipa l acto procesal que em ana del p roceso es la sen tencia, puesto que est destinada a resolver el conflicto m edian te u na decisin del rgano jurisd iccional.

En el even to q ue la sen ten c ia se hub ie re d ic tado en fo rm a injusta o irregular, es p ro ced en te que sea im pugnada, puesto que el proceso debe ten d e r al log ro de la ju s tic ia .3

1 COUTURE, E d u ard o , Fundamentos del derecho procesal civil, 3a ed ., D epalm a, B uenos Aires, 1985, p. 121.

2 Vase a rt. 19 N 3 de la C. Pol.3 C om o observa Rawls: [l]a adm inistracin de la ley regular e imparcial, y e n este sentido

justa, debem os llam arla justicia com o regularidad. Esto es una frase ms sugestiva que la de justicia formal. J o h n RAWLS, Teora de la justicia, Fondo C ultura Econm ica, Buenos Aires, 1993, p. 270.

17

l o s R [:

( \ \r .i I v i lit >Di i< :< :i< )N

En d octrina se hail d istingu ido las siguientes posibilidades de im pugnacin en el proceso civil:

-M ed io s de im pugnacin consistentes en un nuevo proceso p o r h abe r ad qu irid o firm eza la sen tencia con tra la que se d irigen , aqu se inclu iran la rescisin de sentencias d ictadas en rebelda y la revisin de sentencias firmes. Tam bin podra en tend erse que abarca los ju ic ios declarativos posteriores en ju icios sum arios y las terceras de dom in io y m ejo r derecho;

-M ed io s de im pugnacin consistentes en inc iden tes de oposicin a una resolucin concreta, com o son la oposicin a las m edidas cautelares aco rdadas sin previa audiencia del dem andado ;

-M ed io s de im pugnacin d irig idos a p ro du c ir u n a nueva cognicin de cuestiones ya resueltas m edian te resoluciones que 110 son firm es y que se han d ic tado con las o rd inarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En esta categora se incluyen los recursos en sen tido estricto , si bien no p od ernos olvidar que parte de la d oc trina desgaja esta especie en dos subgrupos: recursos p ro p ia m en te d ichos y rem edios, a te n d ie n d o a q ue gocen o no de efecto devolutivo; es decir, de los recursos co no cer el rgano superio r jerrqu ico de aquel que d ic t la resolucin im pugnada, m ientras que en el rem edio ser el m ism o rgano que revise su p ropia decisin.

Pese a la d isparidad de instituciones que in tegram os en la categora de m edios de im pugnacin , resu lta que com o sustra to com n se en cu en tra la necesidad de com binar la estabilidad de cosa juzgad a con la satisfaccin de los intereses de las partes vencidas. S iendo esto as, su fun dam en to ser com plejo y d ebe r co o rd in a r am bos elem entos:

- P o r un lado, servir com o con tro l a la actividad del juez . El rgano p u e de in cu rrir en un e rro r en el d esem peo de su actividad, de m odo q ue el nuevo exam en, especialm ente cuando es realizado p o r un T ribunal superior, garantiza en c ierta m edida el acierto de la resolucin;

Y p o r o tro , asegurar el d e rech o de defensa del peijud icado por la resolucin, de m odo que en tra e n ju e g o el trm ino gravamen, justificndose la im pugnacin por ser la resolucin objeto de la m ism a gravosa para la parte.

Esto qu iere decir que se articu lan estos m ecanism os p ara asegurar el buen fin del proceso, perm itiendo que se revisen las resoluciones subsanando posibles erro res y au to rizando a la parte respecto de la cual la resolucin no es favorable a q ue solicite u n a nueva reflexin a los rganos jurisd iccionales, asegurndose de que se ha tom ado la decisin correcta. La idea es que se vuelva a trabajar sobre el asunto , pero con lim itaciones garantistas del p rin cip io de seguridad ju r d ic a .5

D ebem os reco rd a r q ue en nuestro o rd en am ien to ju rd ic o la accin ord inaria de nu lidad se e n c u en tra p roscrita com o un m edio de im pugnacin para o b ten er la invalidacin de u na sentencia, no siendo posible jam s iniciar u n proceso de lato co nocim ien to que persiga sem ejan te objetivo.6

5 MARCOS LORIADO COLUNGA, l,a casacin civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 42 v43.

6 N o debem os contundir la accin ordinaria de nulidad que pretende iniciar un nuevo proceso para los efectos de invalidar una sentencia dictada en un proceso anterior, con el

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Ninguna parle de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenadao transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de

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MARIO MOSQUERA RUIZ CRISTIN MATURANA MQUEL

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LOS RECURSOS PROCESALES

Prlogo Juan Carlos M arn Gonzlez

E D I T O R I A LJURDICAD E C H I L E

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PRLOGO

ITuve la fo rtu na de ser a lum no de M ario M osquera y de Cristian M aturana, a m ediados de los aos o ch en ta del siglo pasado, en la Facultad de D erecho de la U niversidad de C hile. Eran aos com plicados y duros para el pas. El aire que en la Facultad se resp iraba era, en 110 pocos m om entos, asfixiante. Fue gracias a algunos profesores que m uchos alum nos pudim os m an ten er los deseos de conclu ir la ca rre ra y de co n tin u a r nuestro viaje p ara convertirnos, algn da, en abogados. E ntre aquellos docentes la figura de M ario M osquera sobresala. Sus clases, ju n to con las de E nrique Barros, Ju an Carlos Soto y Ju a n M anuel B araona, constitu an u na fresca brisa que perm ita m a n ten er la esperanza de algn cam bio fu turo . E n tre los ayudantes de ese en tonces destacaba Cristin M aturana. A legre, lcido, jovial y siem pre dispuesto a dar ms de su tiem po para q ue pudiram os co m p rend er m ejor el rido y extenso tem ario de derech o procesal.

Fue gracias a d on M ario y a C ristin que algunos llegam os incluso a sen tir cario y pasin p o r esta ram a del o rd en am ien to ju rd ico . Fue M ario M osquera, p ro feso r em rito de la U niversidad de Chile, con la co laboracin de Cristin M aturana, actual D irector del D epartam en to de D erecho Procesal de n uestra Facultad, qu ien d io inicio a u n a verdadera C ted ra de D erecho Procesal en nuestro pas, lo que perm iti el surgim iento de un vasto n m e ro de profesionales ligados a ella, en tre o tros, profesores, abogados, m agistrados, jueces y relatores, qu ienes p ued en d a r fe de los conocim ien tos im partidos en d icha ctedra.

M uchos de los actuales abogados chilenos nos form am os con las llamadas separatas de Mario M osquera y luego de Cristin M aturana. Curioso nom bre p ara lo q ue eran y son los ap un tes de clases de estos dos m agnficos profesores. En la actualidad, u n n m ero im portan te de estudian tes de d erech o de todo el pas sigue form ndose con estas mismas separatas, las que incluso se p u ed en bajar lib rem en te de In te rn e t. Por ello debem os celebrar que una de ellas se transform e ah o ra en un excelente libro sobre los recursos en el o rd en am ien to ju rd ic o nacional. Faltaba en Chile un libro que h ic iera un estudio com pleto, sistem tico y actual de las diversas figuras que se enm arcan

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1.1 >S K t ( : l ! RSC )S lROCESAI.ES

en el m bito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio de instituios que, inequvocam ente, no podem os en g lo bar bajo el r tu lo de recursos procesales, com o son, po r citar algunos, la revisin y la accin de p ro tecc in. l ie aqu el p resen te libro q ue estoy seguro ser b ien recibido en el loro nacional tanto por los jueces y abogados chilenos com o por estudiosos de otras latitudes de Iberoam rica. El m ism o se enm arca en u na tradicin que podem os rem on ta r al d en o m in ad o procesalism o cientfico.

IICorno se sabe, el procesalism o cientfico a lude al no tab le trabajo de un gran nm ero de juristas que en lengua alem ana, prim ero, e italiana despus, dieron vida al d erecho procesal en tan to d isciplina au tn om a e in d ep en d ien te del d erech o civil, que ya no perteneca , p o r tan to , al d e rech o privado, sino que encon traba m ejor cabida y acom odo en el d erecho pblico. Desde m ediados del siglo XIX hasta m ediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien aos, se d ieron cita en las universidades de E uropa C en tral y de Italia las m ejores cabezas que en este m bito ha ten ido el m u nd o occidental, perm itiend o no slo crea r y sen tar las bases de u na nueva d iscip lina ju rd ica , sino en trega r al m u nd o un sinnm ero de m agnficos tratados, m onografas, m anuales y de revistas ju rd icas de p rim er nivel, y que noso tros en Iberoam rica pudim os disfrutar gracias a la ex traord inaria labor de traduccin que la escuela del Ro de la Plata hiciera, p rim ord ia lm en te , en E dicionesjurd icas Europa-A m rica (E JE A ). F ueron cien aos esp lndidos p ara n uestra disciplina, en las que el nivel de discusin y abstraccin alcanz cotas inim aginables. Sin em bargo, estas dos maravillosas escuelas no p u d ie ro n so b rev iv ir-com o tantas cosas- a la locura q ue vivi E uropa en la p rim era m itad del siglo XX. La Segunda C onflagracin M undial, supuso, adem s de todo su horro r, el trm ino de las dos escuelas creadoras de la m o d e rn a ciencia procesal.

U na condensacin de in teligencia y de creacin de instituciones p rocesales com o el que se d io en A lem ania e Italia en esos cien aos es difcil que vuelva a repetirse. El triun fo de E E .U U . y de su idiom a sobre lo que haba sido la cu ltu ra eu rop ea va a desplazar en n uestro te rren o a las m ejores cabezas a otras disciplinas. Por eso la llam ada ciencia procesal se queda con m ucha g ente de segundo nivel, y p o r eso que los tem as procesales relevantes son tratados poi especialistas de otras disciplinas: tericos del de rech o , economistas, socilogos, filsofos del d erecho , etc. Por eso que el trpo de sobre el cual se construy la disciplina procesal cambia: accin, jurisd iccin y proceso. Ya no in teresa la naturaleza ju r d ic a del p roceso (contra to , cuasicontrato , relacin ju rd ic a o situacin ju rd ic a ) , sino p ara qu sirve en u na sociedad dem ocrtica el proceso, cules son sus fines. C unto d u ra el proceso? es lo que ah o ra se cuestiona. Los estudios ya no son dogm ticos sino em pricos (C ap pe lle tti) . Ya no im porta q u es la accin -cuya d iscusin en el siglo XIX sent los fundam en tos del d e rech o p rocesa l- sino el acceso a la justicia de los ms dbiles y desfavorecidos. La jus tic ia es ah o ra u n a jus tic ia de masas y,

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por ello, el debate dogm tico decae. Se necesita que expertos en < ycsln mi- prcticas y m enos abstractas definan las polticas pblicas de acceso al si .u m.i judicial. Y de la jurisd iccin qu queda? A hora se en cu en tra fuerlc inen ic anclada en el d erecho constitucional y en la nueva jus tic ia que despus di la segunda m itad del siglo XX se ha consolidado.

IIIDesde esta perspectiva, no deja de ser so rp ren d e n te - p o r lo contrad ictorio que es y p o rqu e el p re sen tado r 110 parece rep ara r en esta co n trad icc in - lo que en 1965 escriba F ernando de la Ra al p resen tar la edicin en castellano de la o b ra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, p ro bab lem en te el ltim o g rande de la ciencia procesal italiana. En aquella o p o rtu n id ad sealaba De la Ra -c o m e n ta n d o u no de los pr logos ms bellos escritos a propsito

I.OS. Kl'CURSOS lKOCr.SAU'.S

l.m ibicn el a lem n - no sobrevivi a la segunda gran conflagracin m undial. Muy probablem ente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. O tra cosa es (flie en pases com o C hile hayam os recib ido las noticias de este deceso c n arcn ta o cincuenta aos ms tarde. A costum brados a m ira r las estrellas en el firm am ento , hem os seguido guiados por las luces de astros que se ex- i m guieron jun to con la segunda g uerra. El p rop io Satta lo d ice con singular laridad en la p resen tacin de la sptim a edicin de su obra, slo unas pginas ms adelan te q ue las palabras de De la Ra. Refera el au to r italiano ( oii su clsico carcter irnico:

Veinte aos despus de la publicacin de este libro el au to r ha hecho un descubrim ien to singular: tam bin l tiene ah o ra veinte aos ms. Dos viejos, hoy, el u no fren te al o tro , objeto uno y o tro de p ro fu n d a m editacin. Si luese cierto que el ju ic io crece con la edad , en tre el hom b re y la obra li.ibna deb ido ded icarm e a u na nueva edicin (la ltim a) del hom bre. Se ve que no estn as las cosas. H e ah la razn de u na nueva edicin de la o b r a , no slo revisada y correg ida, sino com ple tam en te reh ech a , com o dice el l'iontispicio. Y dice la verdad.

En 1948 m e lanzaba con este libro hacia los aos p o r venir; hoy m e parece hacer com o los adivinos de D ante, con la cabeza vuelta al dorso. Los ltim os grandes ex po nen tes de la ciencia post-chiovendiana, C alam andrei, Kcdem i, C arnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido ^scarelli, p recursores de una c iencia nueva. (Yo he quedado . P ero no estoy tan seguro il( ello Tal vez estoy h ibernando .) H aba, en aquellos aos, u na atm sfera de g land es coloquios, y en los coloquios se reflejaba u n a tierra convulsionada poi las ms duras experiencias, el tem or de estas experiencias, el coraje de q u ere r com prenderlas, aun a costa de em pezar o tra vez desde el principio .

I >onde estn las duras palabras que C arnelutti descargaba co n tra cada libro uno, em pezando p o r ste?; dnde mis respuestas irreverentes? N unca he< o m prend id o m ejor el p rin c ip io del con trad icto rio com o cu an do el gran hom bre ya no est.

M irando, com o precisam ente lo hago, al revs, m e parece que hayan sido anos que el fu tu ro histrico del derech o considerar fundam en tales en el desenvolvim iento del pensam ien to ju rd ico . Y el h isto riador ser desde luego un profesor, en co n tra r u n a e tiqu eta para clasificarlos, y les llam ar los aos c l< la crisis del derecho . En realidad, no haba en tonces libro que no hablase de crisis, que no procurase individualizarla en sus trm inos y en sus causas, y .mu ({lie propusiese la rece ta p ara resolverla. A hora podem os d ecir que verdaderam en te no e ra crisis p o rq u e se hablaba de crisis, se sen ta la crisis, y en nom bre de esta crisis el d e rech o reaccionaba co n tra s m ism o, rom pa los vi< jos esquem as que h abra creado un m undo tranquilo , p on a en el odre ui jo el vino nuevo, buscaba com o D igenes, y aun con la lm p ara apagada, .il hom bre. No hay privilegio ms g rande, para un ju ris ta , q ue h abe r vivido en un m undo sin derech o . El d erech o se convierte en ton ces en poltica, lilosofa, religin, ms sim p lem ente pensam iento , la nica form a concre ta de conocim ien to que p u ed a alcanzar el hom bre, a la par de la poesa, si es que eso m ism o no sea poesa. N o es casual que los nicos verdad eram en te

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rkoi oco

grandes prosistas italianos hayan sido en estos ltim os aos los juristas. El peligro para el derech o es que la llam ada crisis concluya, com o sera para el tribu no el que lo h ic ieran caballero.2

Y la crisis term in , y con ella p artie ron todos los g randes de la ciencia procesal italiana. Un poco antes lo haban hecho los que escriban en lengua alem ana. Q uines reem plazaron estas cabezas? Q uines son hoy en da los grandes cultivadores del derech o procesal en Italia y en Alem ania? D nde estn sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones y monografas? D nde sus traducciones al castellano? Q u sucedi con EJEA?

IV

P or ello esta obra, fru to del trabajo de dos de los m ejores profesores que ha ten ido n uestra Escuela, no slo servir para co lm ar un grave vaco que en esta rea del d e rech o exista en Chile, sino p a ra resaltar la im portancia de la d isciplina procesal, y para hacer c o m p ren d er a sus innum erab les crticos que la nica form a de evitar la total vulgarizacin de la solucin de los litigios, lo que W eber deno m in aba la justic ia del cad, es en parte volver sobre los pasos y enseanzas de aquellos que d ie ro n vida y cultivaron con singu lar cario, com o lo hacen M ario M osquera y C ristin M aturana, esta maravillosa d isciplina ju rd ica , aun a riesgo de apegarse a soluciones ms form ales que prcticas.

J u a n C a r l o s M a r n G o n z l e z Ciudad de Mxico

Marzo de 2010

2 dem , pp. XXI y XXII.

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ABREVIATURAS

COT Cdigo O rgnico de T ribunales.c p c C digo de P rocedim ien to Civil.C. Pol. C o n s tE c i n Poltica de Chile.CPP C digo de P rocedim ien to Penal.C. de Aguas C digo de Aguas.C. del T. C digo del Trabajo.C. Sanitario C digo Sanitario.CT C digo Tribu tario .CS C orte S up rem a de Chile.DL D ecreto Ley.DO Diario Oficial.Gacela Revista Gacela Jurdica.LOC TC Ley O rgnica C onstitucional T ribunal Constitucional.C. Procesal Penal C digo Procesal Penal.RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.RP Recurso de pro teccin.

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C A P T U L O 1

INTRODUCCIN

I. CONCEPTO DE IMPUGNACINEl proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven p rogresivam ente con el objeto de resolver, m edian te un ju ic io de la au toridad, el conflicto som etido a su decisin .1

Todos los actos del p roceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y deben desarro llarse confo rm e a reglas p redeterm inadas.

Al legislador es a qu ien le co rresponde establecer siem pre las garantas de un racional y ju slo p roced im ien to , para el desarro llo de los diversos actos del p roceso.2

Si los actos que se desarro llan en el proceso son irregulares, o injustos, se habr incurrido en u na incorreccin o defectuosidad en el actuar procesal.

Las partes d eben actuar p ara sanear las incorrecciones o defectos de los actos procesales m ed ian te el ejercicio del pod er de im pugnacin .

En este sentido, podem os sealar que la impugnacin es la accin y efecto de atacar o refutar un acto judicial, un docum ento, la declaracin de un testigo, el inform e de un perito , etc., con el fin de obtener su revocacin o invalidacin.

De acu erd o con ello, la im pugnacin se nos aparece com o el gnero , puesto que se p u ed e co m p ren d er d en tro de su co ncep to toda accin destin ada a o b te n e r el saneam ien to de la incorreccin o defecto del cual puede adolecer u n acto procesal. El recurso , en cam bio, es u n a de las especies de im pugnacin . Lo verem os de inm ediato .

El p rincipa l acto procesal que em ana del p roceso es la sen tencia, puesto q ue est destinada a resolver el conflicto m edian te u na decisin del rgano jurisd iccional.

En el even to q ue la sen ten c ia se hub ie re d ic tado en fo rm a injusta o irregular, es p ro ced en te que sea im pugnada, puesto que el proceso debe ten d e r al log ro de la ju s tic ia .3

1 C O U T U R E , E d u a r d o , Fundamentos del derecho procesal civil, 3a ed., Depalm a, Buenos Aires, 1985, p . 121.

2 Vase art. 19 N 3 de la C. Pol.3 Com o observa Rawls: [l]a administracin de la ley regular e imparcial, y en este sentido

justa, debem os llamarlajusticia com o regularidad. Esto es una frase ms sugestiva que la de justicia formal. J o h n RAWLS, Teora de la justicia, Fondo Cultura Econmica, Buenos Aires, 1993, p. 270.

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LOS K K M 'K Sas 1ROOE.SAl.tS

Al exisL ir la posibilidad d e r la de e rro r o injusticia en las resoluciones judiciales, la justicia del caso concre to queda m ejo r garantizada si el propio juez que dict la resolucin puede revisarla-m ediando peticin del interesado p eriud icado -; y adem s las garantas a u m en tan cu an do el nuevo exam en de la cuestin va decidida se confa a un Tribunal d istin to, de jerarqua superior v g en e ra lm en te colegiado, que tiene facu ltades para sustitu ir la decisin p ro nu n c iada p o r el inferior.

Los e rro res denunciados a travs de los m edios de im pugnacin abarcan tan to el error in procedendo (in terp retacin y aplicacin de la ley procesal) com o el error in indicando (in terp re tac in y aplicacin de la ley m aterial).

Desde el ngu lo de la injusticia causada e n ju ic io a la parte p o r la resolu- cin jud icial objeto de im pugnacin, los recursos aparecen com o salvaguarda de los intereses particulares, tan to de las partes corno del p rop io juez.

As es, ya que si resu lta fcil co m p ren d er cm o la parte afectada por el posible e rro r rec u n e a la im pugnacin en busca de la rem ocin de la resolucin injusta, respecto al rgano jurisd iccional, la posibilidad existente de que o tro T ribunal superio r (un ipersonal o colegiado) p ued a revisar su sentencia genera u n a saludable presin - n o coactiva- sobre los ju e ces inferiores, que les im pulsa a analizar todos los aspectos de la cuestin que deben resolver, y a moLivar s lidam ente la resolucin q ue en definitiva adop ten .

Ahora b ien, el tom ar com o fundam ento de los m edios de im pugnacin la exclusiva referencia al posible e rro r o injusticia de las resoluciones judiciales, p lan tea con frecuencia el p rob lem a de no p o d er traducir d icho e rro r en t rm inos objetivos; de ah que resulte p referible a te n d e r a la idea de gravamen com o base objetiva que obra a la vez com o p resupuesto del recurso . En este sen tido , u n a reso lucin es recurrib le, fun dam en ta lm en te , p o r resu ltar gravosa p ara la o las partes, con in d ep en d en c ia de considerac iones subjetivas, com o el considerarla e rr n ea o no ajustada a derecho .

Desde el p un to de vista ex terno a los efectos que causa la resolucin objeto de la im pugnacin p ara la p arte que recu rre , los m edios de im pugnacin son, adem s, un ins tru m en to til para la unificacin de la ju risp ru d en c ia .4

A lgunos de los m edios que el legislador nacional prev para los efectos de im p ug nar u na sen tencia son los siguientes:

a) E inc id en te de alzam iento de m edidas precau torias;b) La oposicin respecto de la actuacin d ecre tad a con citacin;c) El inc id en te de nu lidad procesal del rebelde (art. 80 del CPC);d) La oposicin de tercero (art. 234 inciso pen ltim o del CPC);e) El juicio o rd inario posterio r a la sen tencia en las querellas posesorias

(art. 581 CPC);0 La renovacin d e la accin ejecutiva (art. 477 del CPC);g) El recurso de revisin, o ms bien, la accin im pugnativa autnom a

de una determ inada resolucin judicial por concurrir las causales legales (arts. 810-816 del CPC);

h) Los recursos.

4 JAUME SLK RHvRA, El recurso ite apelacin civil, J. M. Bosch, 1993, pp. 10 y 11.

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( \ \ r . i l v i li( >Di i< :< :i< )N

En d octrina se h an d istingu ido las siguientes posibilidades de im pugnacin en el proceso civil:

-M ed io s de im pugnacin consistentes en un nuevo proceso p o r h abe r ad qu irid o firm eza la sen tencia con tra la que se d irigen , aqu se inclu iran la rescisin de sentencias d ictadas en rebelda y la revisin de sentencias firmes. Tam bin podra en tend erse que abarca los ju ic ios declarativos posteriores en ju icios sum arios y las terceras de dom in io y m ejo r derecho;

-M ed io s de im pugnacin consistentes en inc iden tes de oposicin a una resolucin concreta, com o son la oposicin a las m edidas cautelares aco rdadas sin previa audiencia del dem andado ;

-M ed io s de im pugnacin d irig idos a p ro du c ir u n a nueva cognicin de cuestiones ya resueltas m edian te resoluciones que no son firm es y que se han d ic tado con las o rd inarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En esta categora se incluyen los recursos en sen tido estricto , si bien no p od em os olvidar que parte de la d oc trina desgaja esta especie en dos subgrupos: recursos p ro p ia m en te d ichos y rem edios, a te n d ie n d o a q ue gocen o no de efecto devolutivo; es decir, de los recursos co no cer el rgano superio r jerrqu ico de aquel que d ic t la resolucin im pugnada, m ientras que en el rem edio ser el m ism o rgano que revise su p ropia decisin.

Pese a la d isparidad de instituciones que in tegram os en la categora de m edios de im pugnacin , resu lta que com o sustra to com n se en cu en tra la necesidad de com binar la estabilidad de cosa juzgad a con la satisfaccin de los intereses de las partes vencidas. S iendo esto as, su fun dam en to ser com plejo y d ebe r co o rd in a r am bos elem entos:

- P o r un lado, servir com o con tro l a la actividad del juez . El rgano p u e de in cu rrir en un e rro r en el d esem peo de su actividad, de m odo q ue el nuevo exam en, especialm ente cuando es realizado p o r un T ribunal superior, g arantiza en c ierta m edida el acierto de la resolucin;

Y p o r o tro , asegurar el d e rech o de defensa del peijud icado por la resolucin, de m odo que en tra e n ju e g o el trm ino gravamen, justificndose la im pugnacin por ser la resolucin objeto de la m ism a gravosa para la parte.

Esto qu iere decir que se articu lan estos m ecanism os p ara asegurar el buen fin del proceso, perm itiendo que se revisen las resoluciones subsanando posibles erro res y au to rizando a la parte respecto de la cual la resolucin no es favorable a q ue solicite u n a nueva reflexin a los rganos jurisd iccionales, asegurndose de que se ha tom ado la decisin correcta. La idea es que se vuelva a trabajar sobre el asunto , pero con lim itaciones garantistas del p rin cip io de seguridad ju r d ic a .5

D ebem os reco rd a r q ue en nuestro o rd en am ien to ju rd ic o la accin ord inaria de nu lidad se e n c u en tra p roscrita com o un m edio de im pugnacin para o b ten er la invalidacin de u na sentencia, no siendo posible jam s iniciar u n proceso de lato co nocim ien to que persiga sem ejan te objetivo.6

5 MARCOS I.ORI:do COLUNGA, l,a casacin civil, T irant lo B lan d, Valencia, 2004 , pp. 42 v43.

6 N o deb em os co n tu n d ir la acci n ordinaria de nulidad que p reten d e iniciar un nuevo p ro ceso para los efectos de invalidar u n a sen tencia dictad a en un p roceso anterior, co n el

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LOS RKOURSOS PROCESALES

En efecto, al referirse al recurso de casacin se seala en el Mensaje con que el Ejecutivo de la poca envi al Congreso Nacional el proyecto de CPC, que terminan los procedimientos especiales con el que debe servir para el recurso de casacin en la forma y en el fondo. No difiere el primero esencialmente del actual recurso de nulidad; pero se ha procurado llenar los vacos y aclarar las dudas que en l se notan. Se determ inan con tal objeto los trmites cuya omisin da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso la accin ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitindose otro camino que el de casacin para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio [ ...] (nfasis aadido).

En conclusin, el recurso no es ms que uno de los medios para hacer valer la impugnacin en contra de las resoluciones judiciales. De acuerdo con ello, la impugnacin aparece en una relacin de gnero a especie respecto del recurso.7

II. LOS RECURSOS1. ETIMOLOGA

Recurso quiere decir literalmente regreso al punto de partida. Es un re-co- rrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurdicam ente la palabra denotarecurso de nulidad contem plado en el C. Procesal Penal (arts. 372-387), el cual no constituye ms que un recurso extraordinario que se deduce en el mismo proceso en que ella se dict, y que pretende invalidar una resolucin por las causales expresam ente establecidas por el legislador. '

7 En este sentido, se ha sealado que el concepto de m edios de im pugnacin es ms amplio que el concepto de recursos. Aun cuando los recursos sean, seguram ente, los principales m edios de im pugnacin - e n especial si se tiene en consideracin la variedad de recursos ex isten te-, ellos no dejan de coexistir con otros m edios de im pugnacin que, aunque funcionen a la manera de un recurso, no lo son sin embargo. Dicho de otro modo: m edios de im pugnacin es un gnero, del cual los recursos no son sino una especie. EN R IQ U E T a r i g o , Lecciones de derecho procesal civil segn el nuevo Cdigo, Fundacin de Cultura Universitaria, t. II, T ed., M ontevideo, 1998, p. 223. En el mismo sentido, se ha sealado en nuestro pas que existe una relacin de genero a especie entre los m edios de im pugnacin y los recursos. Si bien todo recurso corresponde al gnero de los medios de im pugnacin, debe reconocerse la existencia de m edios de im pugnacin que no son recursos. La caracterstica principal de ios recursos y que perm ite distinguirlos de otros instrum entos que, perten eciend o a la categora de medios de im pugnacin, no son, sin embargo, recursos, es su carcter intraprocesal, esto es, se proponen y despliegan su eficacia dentro del proceso, ya sea com o un nuevo exam en parcial de ciertas cuestiones, bien com o una segunda etapa del mismo proceso. El concepto de im pugnacin es pues genrico y com prende todo m edio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea que se produzca en el curso del mismo proceso o m ediante otro posterior. En cambio, el concepto de recurso es especfico y com prende una clase especial de im pugnaciones contra los errores del ju ez en un acto procesal determ inado y tiene aplicacin slo dentro del mismo proceso. G O N Z A L O C O R T S, El recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 3 y 4.

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CAP. I. I N T R O D U C C I N

tanto el reco rrido que se hace nuevam ente m edian te o tra instancia com o (1 m edio de im pugnacin p o r v irtud del cual se reco rre el proceso.8

2. CONCEPTOEl recurso es el acto ju rd ic o procesal de parte o de quien tenga legitim acin para actuar, m ediante el cual im pugna una resolucin judicial no ejecutoriada, d en tro del m ism o proceso que se p ronunci , solicitando su revisin a fin de elim inar el agravio que sostiene se le ha causado con su p ro nunciam ien to .

El recurso es el m edio tcnico que ejerce una parte d en tro del p roceso en que se dict u na resolucin, que no ha alcanzado el carcter de firm eo ejecutoriada, para la im pugnacin y subsanacin de los erro res que ella eventualm ente p u ed a adolecer, d irig ido a provocar la revisin de la m ism a, ya sea p o r el m ism o ju e z que la d ict o p o r o tro de superio r je ra rq u a .9

La existencia de los recursos nace de la realidad de la falibilidad hum ana, que en el caso de la sen tencia recae en la persona del juez, y en la p re tensin de las partes de no acep tar la resolucin que les cause un peiju icio p o r no haber acogido las petic iones form uladas en el proceso.

Los recursos jud iciales satisfacen la p re tensin de las partes de ver revisada u n a resolucin ya sea p o r el mism o Tribunal que la ha d ic tado o bien p o r el superio r je r rq u ico , segn el caso, no rm alm en te en este ltim o caso an te un rgano de carcter colegiado.

En general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho a recurrir, cuya naturaleza es estrictam ente procesal, siendo uno de los varios que surgen de esta particular relacin jurd ica. Se trata de u n derecho subjetivo de quienes interv ienen en el p roceso a cualqu ier ttulo y condicin, para que se corrijan los errores del ju e z que le causan gravam en o peijuicio. De all que, com o verem os ms adelan te , se h a contem plado en los tratados de derechos hum anos el d erecho a recu rrir com o u no de los e lem entos que d eben concu rrir para que nos encon trem os en presencia de un debido proceso.

Los errores de las partes e in terv in ien tes no dan lugar a recursos sino ind irec tam en te , en cuan to p u e d e n co nd uc ir al ju e z a com eterlos tam bin.

El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e in te rvin ientes), com o la sen tencia lo es del juez.

El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la p ertin en cia de hab lar de recurso cu an do se tra ta de un nuevo p roceso .10

3. ELEM ENTOSPara que nos encon trem os en p resencia de un recurso es m eneste r q ue concu rran con jun tam en te todos y cada u no de los siguientes elem entos:

8 COUTURE, Fundamentos..., op. cil., p. 340.9 Cfr. COUTURE, Vocabulario jurdico, 3a reim presin, Depalm a, Buenos Aires, p. 507.

10 DEVIS EC H A N D A , Teora general del proceso, t. II, Editorial Universidad, Buenos Aires, pp. 632 y 633.

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i .OS UI'.CI RSOS l'K< X.I'.SAl.l'.S

a) Debo estar previsto por el legislador, determ inando ei 1 ribunal que debe conocer de l y el p roced im ien to que debe seguirse para su resolucin;

b) Es un acto ju rd ico procesal de parte o de qu ien tenga legitim acin para actuar;

c) D ebe existir 1111 agravio para el recu rren te ;d) Debe im pugnarse una resolucin judicial no ejecutoriada, den tro del

mism o proceso en que se dict;e) Persigue la revisin de la sen tencia im pugnada.

4. ANLISIS DE LOS REFERID OS ELEM ENTOSCada uno de los e lem entos an tes sealados debe co n cu rrir para en co n tra rnos en presencia de un recurso . Ellos son los que p rocederem os a analizar a con tinuacin .

a) La existencia del recurso debe ser prevista por el legislador, determ inando el Tribunal que debe conocer del m ism o y el procedim iento que debe seguirse para su resolucin

La ex istencia de todo recurso debe ser co n tem plada p o r parte del legislador, p o r cuan to ello im plica reconocerle a tribuciones a los tribunales p a ra co no cer de l, reso lv iendo los asuntos que la ley ha en tregado a su conocim ien to .

Al efecto, de confo rm idad a lo previsio en el art. 77 de la C onstitucin Poltica, una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica.

En consecuencia , d ebe establecerse m ed ian te u n a ley orgnica constitucional el T ribunal a q u ien le co rresp on de co no cer de un d e te rm inado recurso , p o r cuan to ello im p o rta concederle a ste determ inadas a tribucio nes. Esta m ateria , com o regla g eneral, se regula especficam ente en el COT al tra tar de la com petenc ia q u e co rresp on de al p leno y a las salas de las Cortes de A pelaciones y de la C orte S uprem a, sin peiju ic io de las leyes orgnicas constitucionales especiales q u e p ued an establecerse sobre esta m ateria.

Por o tra parte , en lo que dice relacin con la o po rtu n id ad y con la form a que debe seguirse para la tram itacin y resolucin de un determ inado recurso, a ten d id o a que ste fo rm a p arte del p roced im ien to que d ebe seguirse para la so lucin de un conflicto, d ebe tam bin ser establecido p o r el legislador.

Al efecto , debem os rec o rd a r q ue confo rm e a lo previsto en el art. 19 N 3 inciso 5o de la C. Pol., [t]oda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.

Estos principios han sido expresam ente reconocidos p or nuestro legislador procesal penal en el art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad de recurrir, al p rescrib ir que pod rn re c u rrir en contra de las resoluciones jud icia les el

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I \1' I. I N T R O D U C C I N

m inisterio publico y los dem s interv in ien tes agraviados p o r ellas, slo xn los medios y en los casos exfrresamente establecidos en la ley (nfasis a a d id o ).

b) Acto jurdico procesal de parte o de quien tenga legitim acin para actuar

El rS turso , com o la genera lidad de los actos ju rd ico s procesales Ique se realizan en el proceso, es esencia lm ente unilateral.

Adem s, la m ayora de los recursos p resen tan diversas so lem nidades que deben ser cum plidas en su in terposic in , bajo sancin de ser declarados inadm isibles.

C om o regla genera l, la parte es el sujeto que se en cu en tra en u na posicin q ue lo leg itim a especia lm en te p ara im p u g n a r la injusticia de una d e te rm inada reso lucin judicial.

Sin em bargo , el recurso puede ser deducido excepcionalm ente no slo por quien haya sido p arte form al en el proceso, sino tam bin por quien habra pod ido ser parte en el p ro ced im ien to en que se p ro nu n c i la sentencia.

Se co m p ren d e as que tam bin un tercero p u ed e estar facu ltado para recurrir, el que no es un tercero cualquiera, sino que es aquel tercero que a ttulo de tercero p rincipa l, coadyuvante, in d ep en d ien te o com o sustituto procesal, haya p od id o ac tu ar en el proceso en que se d ict la resolucin respectiva.11

En la m ism a situacin se en cu en tra la vctim a que no hub ie re deducido u na querella , h ac ien do valer la accin penal pblica o un delito de accin penal pblica previa instancia particular en el nuevo proceso penal, la que no es parte , sino q ue tan slo un interv inien te, y no obstan te ello se en cu en tra facu ltado para im p ug nar el sobreseim ien to tem poral o definitivo y la sen ten cia absolu toria, aun cuando no hub iere in terven ido en el respectivo p ro ced im ien to .12

Este princip io ha sido expresam ente reconocido p o r nuestro legislador p rocesal penal en el referido art. 352 del C. Procesal Penal, titu lado Facultad de recurrir, al p rescrib ir que podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas, slo p o r los m edios y en los casos expresam ente establecidos en la ley (nfasis aad ido).

De acu erd o con lo an terio r, y por no tratarse de actos de parte, debem os sealar q ue no constituyen recursos determ inadas actuaciones que llevan a cabo de oficio los rganos jurisd iccionales, ya sea con m otivo d e la in terposicin defic ien te de un recurso (com o ocurre, p o r ejem plo , en la casacin en el fondo de oficio) o con m otivo de la d ictacin de u n a resolucin jud icia l respecto de la cual el T ribunal su perio r puede invalidarla oficiosam ente, p o r estim ar q ue se h a incurrido en vicios in procedendo (com o sucede en la casacin en la fo rm a d e oficio).

En todas estas situaciones, a pesar de haberse pod ido invalidar u na resolucin jud ic ia l p o r u n T ribunal superior, no nos encon tram os en presencia

11 Vase art. 24 del CPC.12 Vanse arts. 109 letra f) y 352 del C. Procesal Penal.

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de un recurso, puesto que iu> se trata de un acto de parte, sino que estamos e n presencia de facultades ejercidas de oficio p o r el p ro p io rgano jurisdic- ( ional de acuerdo con las a tribuciones que le confiere la ley.

Por las mism as razones no cabe tam p oco c o n s id e ra r com o recurso , sino com o un trm ite procesal, a la consu lta prevista po r el legislador para la revisin de algunas sentencias definitivas e in terlocu to rias, de p rim era instancia, po r el superio r je r rq u ico , que no h u b ie ren sido revisadas por va de apelacin.

I'ii la actualidad, este trm ite casi ha desap arec id o de nuestro o rden procesal, contem plndose casi exclusivam ente respecto de las sentencias definitivas desfavorables al Fisco en los ju ic ios de h a c ien d a .1" Se regulaba, um n in , en los p rocedim ien tos especiales de nu lidad de m atrim onio y de divorcio respecto de las sentencias definitivas no apeladas que daban lugar i | .i separacin judicial, a la nu lidad de m atrim on io y al divorcio.14

1.11 el antiguo sistem a procesal penal, de carc ter inquisitivo y en el cual jcsde la ptica de Dam aska p rim aba n o to riam en te el carcter jerrquico y .1 .n iplcm entacin de polticas pblicas en el proceso, la consulta p resen tai i i i . i aplicacin m ucho mayor.

I'.n electo, en el an tiguo proceso penal, d ado el in ters de o rd en pblico ciivui lio en estos asuntos, el legislador previo la existencia de la consulta n 'sp ri t de un mayor n m ero de resoluciones y no slo respecto de algunas .i iiti iu jas definitivas, com o ocu rra en el p roceso civil.

Al electo, el CPP contem pla la consulta respecto de la resolucin que.....g.il>a la libertad provisional en los delitos q ue m erecan pena aflictiva;15

rl si I ii (c im ien to definitivo d ebe ser consu ltado cuando el ju ic io versa sobre iIchii i)ii(' mereca pena aflictiva16 y la sentencia definitiva debe ser consultada

.( indo im pone una p ena privativa o restrictiva de la libertad superio r a un .i11< i liando im pona diversas penas a un sujeto q ue sum adas excedan el nlfi'/o del ao m encionado y, finalm ente, cuando la sen tencia es condenatoria0 .il w iluioria y se d ic ta en un proceso que m erece p en a aflictiva.17

i i i d nuevo sistem a procesal penal, de carc ter acusatorio y en el cual d r de l.i ptica de Dam aska p rim a en el p roceso su finalidad de resolucin l> onlli ios y su carcter paritario , no se contem pla la existencia del trm ite1 Ir l.i i oiisuha respecto de n in gu na resolucin jud icia l.

i1 Vr u r art 751 del CPC.I I .ul. 7 53 del CPC, que co n tem p lab a la consulta de las sentencias definitivas que

ilun h # il i una dem anda de nulidad de m atrim onio o de divorcio p erpetu o que no eran ,| l.id.M tur derogad o por la nueva Ley de M atrim onio Civil (Ley N" 19 .947 , de 17 de mayo

ili 'IIII II ha ley suprim i el ttulo XVII del CPC., que co m p ren d a los arts. 7 53 a 7 57 , yii linio itii h.i m ateria en el captulo IX , prrafos 1 y 2", y en el art. 1 transitorio de la Ley ili M.iminonlu Civil, sin perjuicio de ser aplicable en la actualidad adem s la Ley N 19 .968 , , |,n i im liis Tribunales de Familia.

Vean- art. 361 del CPP.111 Vase art. 4 14 CPP, el que m odificado por la Ley N 19 .810 , publicada en el Diario

i >i!. i il ilr I i junio de 20 0 2 , que suprim i la consulta del sobreseim iento tem poral. Vc.is< art. 533 del CPP.

24

c) A gravio p a ra el re c u rre n teAgravio es sinnim o de peiju icio.El agravio existe cuando hay u n a d iferencia e n tre lo p ed id o al juez, por

u na parte, y lo que ste concede al petic ionario , p o r la o tra, perjud icando a ste la diferencia existente en tre lo pedido y lo que en definitiva es concedido en la resolucin p ro nu n c iada por el juez.

El agravio no slo es m aterial o se refiere a la d istinta m anera de en tend er la aplicacin de la ley m aterial al caso concreto; igualm ente existe gravam en cuando la d iferencia de lo p ed id o y lo conseguido se concre ta a cuestioneso peticiones de o rd en procesal.

El agravio p ro p ia m en te tal se e n tie n d e q ue c o n c u rre cu an d o no se ob tiene todo lo que se h a ped ido en el proceso. En otras palabras, u na resolucin causar agravio a u n a parte cuando sta le ha sido desfavorable por no haberse acogido n teg ram en te las p re tensiones o defensas hechas valer po r ella en el proceso.

El agravio o perjuicio es toda d iferencia existente en peiju icio de la parte recu rren te , y que tratndose de la sen tencia definitiva podem os identificarlo por la d iferencia ex istente en tre lo pedido en los escritos de d em an da y contestacin, p rincipa lm en te , y lo o to rgado en la resolucin judicial.

El agravio o peiju icio se d e te rm in a y debe existir fundam en ta lm en te en la parte dispositiva de la reso lucin sujeta a im pugnacin , y no en la parte considerativa de ella, en la que se con tienen los fundam entos de hecho y de derech o de la resolucin, puesto que es aquella parte en la cual el Tribunal se p ro nu n c ia acerca de las petic iones de las partes. De acuerdo con lo an terior, no nos ser posible hab lar de la existencia de un peiju icio o agravio cu an do la d iferencia slo existe en tre los argum entos en los que las partes han fundado sus petic iones y la parte considerativa de la resolucin, mas no en tre las petic iones de u na de ellas y lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia.

Adem s, es m eneste r te n e r p resen te que el agravio o peiju icio puede existir no slo respecto de u n a parte , sino que respecto de todas las partes en el proceso con m otivo de la d ic tacin de una reso lucin jud icia l, puesto que ella puede no h ab e r acogido en su parte dispositiva n teg ram en te las petic iones de todas las partes. En tal caso, la sen tencia causar agravio o peiju ic io a am bas partes, y las dos se en co n trarn facultadas p ara recurrir. La existencia de este tipo de resoluciones es im portan te , puesto que adem s son las que generan la posib ilidad de que exista la institucin de adhesin a la apelacin, y el recurso de nu lidad en el nuevo proceso p en a l.18

A hora b ien, en doc trina procesal se suele d istingu ir en tre dos agravios diferentes; el llam ado agravio objetivo y el d eno m in ado agravio subjetivo.

El agravio objetivo es aquel que surge de co m p arar la posicin del sujeto a qu ien la sen tencia se le aplica, d eb iendo existir u n a d iferencia en tre lo que en ella se decide, y que n a tu ra lm e n te es el susten to del concep to m ism o de recurso , con lo p re ten d id o p o r la parte en su d em an da o defensa.

( Al'. I I N T K O I H K . C I N

Is Vase art. 382 del C. Procesal Penal.

25

I O S R l . c r K S O S I 'K O C I.S A I.I S

Mas este agravio no provoca inm ediata y au tom ticam en te la existencia de un recurso procesal, va q u e es necesario que el agraviado objetivam ente decida in te rp on er i I respectivo resurso , im pulsndolo en la form a dispuesta por la ley de p roced im ien to , puesto que si se confo rm a, o 110 hace uso de l en la o p o rtu n id ad co rresp on d ien te , precluve su d e rech o a recurrir. Con ello, el agravio subjetivo d ebe concre tarse y especificarse por el recu rren te respecto de la parte de la sem encia que estim a q ue le perjud ica y que se invoca com o el fun dam en to y el objeto especfico d e su recurso.

En definitiva, el agravio subjetivo, que se conc re ta en la peticin que frm ula el recu rren te , es el que o to rga com petenc ia al T ribunal superior, aun cuando el agravio objetivo hub ie re sido m ayor para el recu rren te . Tal sera el caso, po r ejem plo , en que una sen tencia co n d en e a pagar una determ inada indem nizacin de perjuicios v el recu rren te , en lugar de pedir su revocacin, se limita solam ente*?!solicitar la rebaja del m onto de d icha indem nizacin. En tal caso, el T ribunal slo poseer com petencia para pronunciarse respecto de la rebaja de la indem nizacin, aun cu an do el agravio objetivo hub iere sido mavor, po r lo que habra p od ido solicitar la revocacin del fallo para g ene ra r el rechazo n teg ro de la dem anda .

En nuestro o rd en am ien to jurd ico se ha previsto en form a especfica el agravio objetivo para establecer los casos en que u n a sen tencia definitiva causa agravio o peiju icio a u na de las partes. Al efecto , el art. 751 del CPC nos seala que existe agravio -d e n tro del llam ado ju ic io de h a B n d a - en caso de que:

i) La sen tencia no acoge to ta lm ente la d em an da (agravio para el d e m and an te).

ii) La sen tencia no acoge to ta lm ente la reconvencin (agravio para el d em an dado ).

iii) La sen tencia no desecha en todas sus partes la d em an da (agravio para el dem an dado ).

iv) La sen tencia no desecha en todas sus partes la reconvencin (agravio para el d em an d an te ).

Este agravio es propio de todo recurso y tiene especial aplicacin respecto del recurso de apelacin en m ateria civil.

En el an tiguo sistem a procesal penal, el art. 5 4 bis del CPP establece las resoluciones apelables y seala la existencia del gravamen irreparable com o norm a supleto ria para la p roced en c ia del recurso de apelacin.

En consecuencia, en el an tiguo proceso penal no basta q ue la resolucin judicial cause un agravio o gravam en al recu rren te , sino que requ iere com o requisito adicional q ue n o exista o tro m edio d istin to al recurso con el fin de o b ten e r la elim inacin del perjuicio d en tro del proceso.

E jem plo de esta situacin lo encontram os en el art. 401 respecto de la resolucin que d ecre ta el cierre del sum ario; los arts. 4 3 4 y 4 4 3 respecto de la resolucin q ue rechaza las excepciones de previo y especial p ro nu n ciam ien to de carcter p e ren to rio ; e tctera.

En el nuevo sistem a procesal penal no se co n tem p la la existencia del gravam en irreparab le , sino que tan slo el agravio com o fu n dam en to para dedu cir el recurso de apelacin , lo que se justifica a ten d id a la consagracin

26

i

C A I ' ] I N T R O D U C C I O N

de la p rocedencia especfica del recu rso de apelacin slo en con tra de ciertas y determ inadas reso luciones jud iciales.19

No obstante, tratndose de o tro s recursos, com o son los que persignen en form a ex traord inaria la invalidacin del tallo, el agravio es ms com plejo, puesto que no basta con el hecho de ser parte y que el fallo resulte desfavorable a sta, sino q ue adem s se requ iere q ue debe afectar al recu rren te la causal en que se basa su petic in de declaracin de nulidad.

As por ejem plo, en el recurso de casacin en la form a, que slo puede ser dedu c ido basado en algunas de las causales que la ley establece, dado su carcter de d erecho estricto, es m eneste r para que se configure el agravio que co ncu rran los siguientes elem entos:

- S e r parte en el ju icio ;- Q u e la sen tencia sea desfavorable;- Q u e el recu rren te invoque un vicio q ue lo afecta a l;- Q u e el recu rren te no h u b ie re consen tido en el vicio, hab iendo p repa

rado el recurso en los casos previstos por la ley.En el nuevo sistem a procesal p ena l excepcionalm ente la an terio r regla

se ro m p e tratndose del recurso de n u lidad slo cuando l se in te rp o n e basado en las causales d en o m in ad a s motivos absolutos de nulidad (art. 374 del C. Procesal Penal), dado q ue basta la co ncu rren c ia de la causal y que la sen tencia cause agravio al recu rren te para q ue sea p roceden te dicho m edio de im pugnacin , sin que sea necesario exigir q u e el vicio le haya g enerado un perjuicio al recu rren te p o r haberse efec tuado esa calificacin por parle del legislador, la que posee un carc ter vinculante para el T ribunal que debe p ronunciarse acerca de la adm isib ilidad del recurso .

d) Im pugnacin de una resolucin judicia l no ejecutoriada, dentro del m ism o proceso en que se dict

El recurso no es ms que u n a em anacin del d erecho de accin que se ha e jercido d en tro del m ism o proceso en q ue se dict la resolucin.

La facultad de obtener, en m ayor o m en o r m edida, nuevosjuicios sobre u na o ms cuestiones que h an sido objeto de un prim er juicio co n ten ido en u n a sen tencia, la conceden las norm as procesales, p o r cuanto , estando la po testad de ju z g a r en co m en d ad a a los rganos del Estado, encarnados p o r hom bres, y s iendo el conocim ien to h u m a n o relativo, subjetivo y falible, a travs de d icho apara to el d e rech o tiende a conseguir un p roducto de la actividad in telectual y volitiva d e tales rganos q ue co rresponda lo ms posible a la verdad, a la ju s tic ia y a la legalidad.

Mas, pa ra o b ten e r este resu ltado , no es suficiente u n a pura revisin del p ro d u c to final de la actividad del rg an o al cual se acudi una p rim era vez, sino que p ara m ayor g aran ta de la justicia , de la verdad y de la legalidad de la decisin , es necesario que esa o b ra de revisin vaya acom paada de todo un p ro ced im ien to que en m ayor o m en o r m edida consienta el reexam en

19 Vanse los arts. 352, 364 y 37U del C. Procesal Penal.

27

LOS RECl'RSOS I'ROCKSAl.l.S

d

C A R I I N T R O D U C C I O N

torit'dad en los juicios futuros) tiene por p resupuesto la cosa juzgada formal (p redu sin de las im pugnaciones).21

De all que el recurso se in te rp o n e siem pre en co n tra de u n a resolucin que no ha alcanzado el estado de e jecu to riedad o de firm eza, y por ello no se h a p ro ducido la cosa juzgada form al, puesto que se trata de un proceso que no ha te rm in ado por restar una fase recursiva.

El t rm ino del proceso se p ro d u ce p o r la cosa juzgada form al, la que o curre con la p re d u s i n de los recursos en c o n tra de la reso lucin que decide el conflicto.

e) Revisin de la sentencia impugnadaEl objeto que se persigue m edian te el recurso es la elim inacin del agra

vio gene rado en la sentencia.Ello se puede lograr m ed ian te la re fo rm a de u n a resolucin judicial:- L a nu lidad de u n a resolucin jud icial.Se persigue la refo rm a de u na sen tencia cu an do ha sido d ic tada dando

cum plim ien to a los requisitos previstos p o r la ley, pero se estim a por la p arte que recu rre que ella, en su totalidad o en una parte, no ha resuelto en form a ju sta el conflicto de acuerdo con lo ped ido d en tro del proceso, solicitando por ello su revocacin o enm ienda. La elim inacin del perjuicio o agravio puede obtenerse m edian te la revocacin del fallo o m edian te su modificacin parcial, segn si el agravio causado p o r la reso lucin im pugnada hub iere sido total o parcial. Los recursos que persiguen este objetivo son los de reposicin y apelacin.

Se persigue la nu lidad o invalidacin de u n a sen tencia cu an do ella ha sido d ic tada sin darse cum plim ien to a los requisitos previstos p o r la ley, po rlo q ue se req u ie re por la parte perjud icada su invalidacin p o r las causales especficas previstas p o r el legislador para los efectos de e lim inar el agravio que se le ha causado con su dictacin.

Los recursos en que se persigue este objetivo son los de casacin en la fo rm a y en el fondo , tan to en el p ro ced im ien to civil com o en el antiguo p ro ced im ien to penal, y el recurso de nulidad , en el nuevo sistem a procesal penal.

D ebem os h acer p re sen te que en el recurso de casacin en la form a, cu an do el vicio se com ete en la d ictacin de la sen tencia, y en el recurso de casacin en el fondo no slo existe la sen tencia de casacin en la que se an u la el fallo, sino que d ebe dictarse tam bin u na sen tencia de reem plazo en la cual se resuelva co rrec tam en te el asunto.

En el nuevo sistem a procesal penal la regla genera l es que el Tribunal su perio r que conoce del recurso anu le la sen tencia y /o el ju ic io oral, sin que p u ed a d ic ta r u na sen tencia de reem plazo, d eb ien d o p o r ello realizarse un nuevo ju ic io oral an te el T ribunal de juicio oral in teg rado por nuevos jueces.

21 JO S C H IO V E N D A , Principios de derecho procesal civil, t. II, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1977, p. 446.

29

i .o s k k c i r s >s |>Ro( :i :.s a i .I'.s

5. F I N DA M F. N T OS 1) f l OS RECURSOSEl fu n d a m e n to objetivo q u e se h a co n tem p la rlo p o r el leg is lado r para conceb ir d en tro del proceso la existencia de los recursos no es o tro que el e rro r h um ano en que se puede in cu rrir por los jueces en la solucin de los conflictos, en co m rn do st estos m edios de im pugnacin concebidos com o los m edios destinados a o b ten e r su rep arac i n .--

En los recursos con efecto devolutivo, esto es, aquellos en que su conocim ien to corresponde al superio r je rrqu ico , se prev la posibilidad de reparar el e rro r p o r encon trarnos ante u na nueva iase del proceso. Esta nueva fase se lleva a cabo an te un rgano de su perio r je ra rq u a cuyos in teg ran tes se consid e ran ms expertos y con m ayor experiencia en el ejercicio jurisd iccional.

Aun en los recursos no devolutivos, tam bin conocidos bajo la d eno m inacin de rem edios, esto es, aquellos en que su conocim ien to co rresponde al m ism o T ribunal que d ict la resolucin im pugnada, se considera que es posib le subsanar el e rro r an te los nuevos an teced en tes de h ech o o de dere cho que se hagan valer y q ue no se consideraron p o r el ju e z al m om en to de d ic ta r la resolucin q ue se im pugna.

En este sentido , los recursos cum pliran u na funcin social, com o seria velar p o r la ju s ta com posicin del conflicto , que se hace valer an te los rganos jurisd iccionales, perm itiend o q ue se en m ien d e el e rro r en que podra h ab e r incurrido el ju e z al d ic tar u n a reso lucin jud icial.

Pero, po r o tra parte , el recurso p resen ta un fundam en to individual, que no es o tro que perm itir a la parte agraviada log rar su satisfaccin fren te a u n a resolucin jud ic ia l respecto de la cual se siente p erjud icado .23

T ratndose de los recursos, ya sabem os que no basta el e rro r y la m era insatisfaccin de la parle , sino que para que se en cu en tre legitim ada para re cu rrir se requiere de la necesaria co ncu rren c ia del agravio.

D ado que el recurso es un acto volun tario de u n a parte , que responde a la satisfaccin del in ters p articu lar del recu rren te , su ejercicio constituye c laram en te para ella u n a carga y no u na obligacin d en tro del proceso, y p u ed e ser objeto tan to de ren un c ia com o d e desistim ien to p o r la parte respectiva hasta antes q ue el T ribunal resuelva el recurso .24

A dem s de la satisfaccin del in ters p articu lar del recu rren te y de la ju s ta com posicin del conflicto, se p re tend en con la interposicin de algunos recursos otras Finalidades que m iran al in ters social.

Es as com o es in ters de la sociedad velar po r el respeto del deb ido p roceso de ley com o d erech o fun dam en ta l, lo cual se logra m ed ian te los recursos de casacin y de nulidad ; as com o es de in ters del Estado lograr la ob ten c in de u n a un ifo rm idad de la ju risp rud en cia en cuan to a la aplicacin de la ley para la so lucin de los conflictos, lo que se p re ten d e alcanzar

22 C A R N E L U IT I, FRA N CESC O , Derecho procesalpenal, O xford University Press, 1999, M xico, p. 174.

23 Cfr. T a v o l a r i O l i v e r o s , R a l , Hacia una teora general de la im pugnacin, en Comentarios procesales, Edeval, Valparaso, 1994, p. 38.

24 Vanse arts. 7o inc. 2", 217 inc. 2", 768 N1' 8 del CPC y 354 del C. Procesal Penal.

30

C A I. 1. I N T R O D U C C I O N

en el recu rso de casacin cu el fo n d o 25 y en el recu rso de nu lid ad , p o r la causal d e infraccin d e ley al existir ju r isp ru d e n c ia co n tra d ic to r ia em an ad a de tr ibuna les s u p e r i o r e s , a l e n t re g a r su c o n o c im ie n to exclusivo a la C orte S uprem a.

D ebem o s t e n e r p re se n te q u e en caso de confl ic to e n t re el in te rs part icular de l re c u rre n te y el in te rs social de log rar la u n i fo rm id a d d e la ju r i s p rud e nc ia , p r im a el p r im e ro , lo q u e se d e m u e s t ra p o r el solo h e c h o de que la re n u n c ia o el desist-miento del recurso de la p a r te r e c u r r e n te im p id e que los t r ibuna les super io res p u e d a n em it ir a lg n p ro n u n c ia m ie n to respec to del asu n to .27

6. FUEN TES DE LOS RECURSOSLas fuentes de los recursos son:

-C o n stitu c i n Poltica de la Repblica;-C d ig o O rgnico de Tribunales;-C d ig o de P roced im ien to Civil;-C d ig o de P roced im ien to Penal;-C d ig o Procesal Penal;-R ecu rso s de carcter especial con tem plados fuera de los Cdigos pro-

ced im entales de aplicacin general;-S is tem a de los recursos respecto de los tribunales arbitrales.

6 .1 . C o n s t i t u c i n P o l t i c a d e l a R e p b l i c a

La C onstitucin Poltica puede ser considerada de dos form as com o fuente:

6.1.1. Fuente directaNos encontram os con situaciones en que nuestra C arta Fundam ental es fuente d irecta respecto de todos aquellos recursos que la p ro p ia C onstitucin crea y cuya reg lam en tacin est g enera lm en te en tregada a u na ley posterior.

La C onstitucin Poltica, para que las personas se defiend an de los dems individuos fren te a acciones u om isiones q ue las am enazan , p e rtu rb ano privan de los derechos y garantas ms esenciales, h a consagrado acciones para perm itirles acu d ir a los rganos ju risd iccionales de mayor je ra rq u a en busca de u n a p ro n ta p ro tecc in o am paro .

25 Vase art. 767 CPC.-6 Vanse arts. 373 letra b y 376 inc. 3o del C. Procesal Penal.21 En este sentido, puede consultarse la sentencia de I de febrero de 1995 del Tribunal

C onstitucional, rol N 205, que ejerciendo el control preventivo de constitucionalidad del proyecto de ley dara origen posteriorm ente a la Ley N" 19.374, declar que era inconstitucional rechazar un recurso de casacin en el fondo porque carece de relevanciajurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho.

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i.os ie'.urso.s I'Uoci.sai.lsCon tal objeto, n uestra Carta F undam en tal con tem pla cuatro acciones

a las que d enom ina recursos:'-a) R ecurso de p ro tecc i nEste recurso se prev en el art. 20 de la C onstitucin Poltica. El mism o

le creado en el Acta C onstitucional N 3 el ao 1976, c o n c e d i n d c S en ese mism o texto la facultad a la C orte Suprem a p a ra que d ictara un auto acordado que lo regulara.

O rig in ariam en te su regulac in se e n c o n tra b a co n ten id a en un au to acordado de 2 de abril de 1977 de la Excma. Corte. Dicho auto acordado fue posterio rm en te derog ado p o r o tro del m ism o Tribunal, de 27 de ju n io de 1992, el que, p o r su parte , fue m odificado por sendos autos acordados de 4 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 2007, respectivam ente.

El hecho de que este recurso pued a ser invocado p o r cualqu ier persona desvirta la idea de recurso tradicional. Adem s no se dirige, p o r regla general, en con tra de resoluciones judiciales, sino que en contra de accionesii om isiones ilegales o arb itrarias de particulares o au toridades de gob ierno que am enazan, p e rtu rb an o privan a u na persona de alguno de los derechos (le rango constitucional que seala el constituyente.

b) R ecurso de am p aroEste recurso se e n c u e n tra previsto en el art. 21 de la C. Pol.Se reg lam en tan dos clases de accin de am paro:- Accin preventiva: establecida en el inciso final del referido art. 21.

Seala la posibilidad de am paro para evitar las am enazas en contra de la garanta de la libertad .

-A cc i n curativa o correctiva: se refiere al caso en que la g aranta recin referida ya hub ie re sido violada.

La reg lam entacin del recurso de am paro est en el CPP y en un au to acordado de la Excma. C orte , los cuales p o n en nfasis en la rapidez con que debe tram itarse.

En el nuevo proceso penal no se contem pl la regulacin del recurso de am paro en el C. Procesal Penal, pero dada su consagracin constitucional, y sin peijuicio de considerar adicionalm ente que su existencia se prev en diversos tratados internacionales ratificados p o r Chile, no cabe d ud a que esta accin constitucional se en cu en tra p lenam ente vigente de acuerdo con las reglas preestablecidas a la in troduccin del nuevo sistem a procesal penal.29

28 La mayora de la doctrina nacional est de acuerdo en que en estos casos ms bien nos encontram os en presencia de acciones constitucionales que abren un procedim iento para lograr la finalidad prevista en su consagracin y no frente a recursos propiam ente tales, puesto que no persiguen im pugnar resolucionesjudiciales, e lem en to de la esencia que debe concurrir respecto de stos. Vase, en general, A N D R SjA N A y JU A N CA RLOS M a r I n G . , Recurso lie proteccin y contratos, Editorial Jurdica de Chile, 2006, passim.

-9 Sin peijuicio de ello, debem os tener presente que en el nuevo sistema procesal penal se ha contem plado tambin una accin de amparo con rango solam ente legal ante un juez inferior, com o es el juez de garanta, conform e a lo previsto en el art. 95 del C. Procesal Penal.

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CAI' . I. I N T R O D U C C I N

Los dos recursos ya m encionados em anan de las facultades conservadoras de los tribunales.

t) R ecurso de rec lam ac i n p o r p rivacin de la nac ionalidadSe en cu en tra reg lam en tado en el art. 12 de la C. Pol.De l conoce la C orte S up rem a com o ju ra d o y en Tribunal p leno.d) Requerim iento de inaplicabilidad de norma de rango legal y

requerim iento de inconstitucionalidad de una norma de rango legal

El art. 80 de la C onstitucin Poltica de 1980 estableca: "La C orte Suprem a, de oficio o a petic in de parte , en las m aterias de que conozca, o que le fueren som etidas en recurso in terpuesto cualqu iera que se siga an te o tro T ribunal, p o d r d eclarar inaplicable para esos casos particulares todo p recep to legal con trario a la C onstitucin [ . . . ] . A p artir de la refo rm a constitucional in troducida p o r la Ley N 20.050, publicada en el D iario Oficial de 26 de agosto de 2005, la C orte S uprem a dej de conocer de la accin de inaplicabilidad.

Esta accin o req uerim ien to se en cu en tra actualm ente en tregada al conocim iento del T ribunal C onstitucional, conform e a lo previsto en el art. 93 N 6 de la C arta F undam ental.

-R eq u e rim ie n to de inaplicab ilidad . Para deducir el requerim ien to no es necesario que existan agravios, sino que sim plem ente se solicita al Tribunal C onstitucional q ue declare que no p ued e aplicarse un d e te rm inado p recep to legal p o r ser co n tra rio a la C onstitucin Poltica, en u na gestin que se sigue an te un T ribunal o rd ina rio o especial. Se puede decir q ue se trata, realm ente, de u n a accin a travs de la cual se p re tend e p reven ir el agravio que pod ra causarse p o r la aplicacin en la sen tencia definitiva de u n a ley inconstitucional.

-R eq u e rim ie n to de inconstitucionalidad. Adems, a partir de la reform a constitucional in tro du c ida p o r la Ley N 20.050, se en treg al conocim ien to del T ribunal C onstitucional el req uerim ien to para la declaracin de inconstitucionalidad de u n a n o rm a legal, confo rm e a lo previsto en el art. 93 N 7 de la C arta F undam ental.

En este segundo evento, para deducir el requerim iento no es necesario que exista un agravio, sino que sim plem ente se solicita al T ribunal Constitucional que declare que u n p recep to legal es inconstitucional y que, po r tanto , debe en tenderse derogado con efectos de carcter general desde la publicacin en el D iario Oficial de la sen tencia que form ula d icha declaracin. Constituye u n presupuesto para fo rm ular la declaracin de inconstitucionalidad que ese p recep to haya sido prev iam ente declarado inaplicable p o r el T ribunal C onstitucional. En este req u erim ie n to se tra ta de u n a accin a travs de la cual se p re ten d e o b te n e r u n a declaracin de inconstitucionalidad de un p recep to legal previam ente dec larado inaplicable, pa ra que se p roduzca su derogacin con efectos generales, pero sin efecto retroactivo.

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( j . 1. 2 . ] 'u e n l i lu d r te la .

Se r c f i t l l a todas las norm as que se vinculan a instituciones generales del d erecho procesal y en tre las cuales deben considerarse los recursos.

a) Bases de la instinacionalidadEl art. 7 establece la rb ita de accin de los rganos del Estado, en tre los

que se en cu en tran los tribunales. De este artcu lo se deduce q ue el sistem a de recursos form a parte de la lim itacin de la rb ita de las funciones de los organism os del Estado.

b) D erechos y deberes constitucionalesEl art. 19 N 3 establece que la C onstitucin Poltica asegura a todas las

personas la igual p ro tecc in de la ley en el ejercicio de sus derechos. Esta norm a lleva envuelta ia idea de debido proceso, para lo cual es indispensable un sistema adecuado de recursos. El recurso responde a la idea de que el proceso sea racional y justo.

c) El art. 19 N" 7 establece que a C onstitucin Poltica asegura a todas las personas el d e rech o a la libertad y a la seguridad individual. De estas norm as han nacido el recu rso de am paro \ el recurso de p ro tecc in.

d) En los arts. 76 y siguientes se seala la idea de ju risd iccin. Se trata de una fuente indirecta, la cual nos seala que "la facultad de conocer las causas civiles en ten d in d o se que en la facultad de conocer est in co rp o rad o el sistem a de recursos, y

e) El art. 77 reg lam en ta ind irectam en te el sistem a de recursos al sealar que u na ley orgnica constitucional regular la organizacin y atribuciones de los tribunales, no siendo los recursos ms que una va a travs de la cual los rganosju risd icc ionales p u e d e n h acer valer el ejercicio de sus atribuciones a peticin del recu rren te .

6.2. C d i g o O r g n i c o d e T r i b u n a l e s6.2.1. Fuente directa. E l Cdigo Orgnico de Tribunales es fuente directa

a) El art. 278 establece el recurso de reposicin en carcter adm inistrativo que p rocede slo respecto de resoluciones que versan sobre la calificacin ele los jueces. Asimismo, establece el recurso de apelacin p o r esta m ism a causa.

b) El C digo O rgnico de T ribunales tam bin reg lam en ta el recurso de queja.30 Este recurso se in te rp o n e an te u na grave falta o abuso de carc ter m inisterial que se p ro du ce al d ic ta r u na sen tencia definitiva o in teriocu to ria que pone trm ino al ju ic io o hace im posible su continuacin , co n tra la que no p roceden otros recursos. Se dirige contra la p ersona del ju e z o jueces que

no Vase art. 545 COT.

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I A l . 1. I N T R O D U C C I O N

la hub ieron p ro tnm eiado , a d ife rencia de la apelac in y los o tros recursos jurisdiccionales, q ue se d irigen d irec tam en te c o n tra la resolucin. Puede im portar m odificar la resolucin d ic tada con grave falta o abuso y adem s conllevar a la aplicacin de una m edida d isciplinaria al juez o jueces que la h ub ie ren p ro nu n ciado , lo que se justifica en a tencin a que p rocede slo en caso de no poderse in te rp o n e r o tros recursos o rd inario s o ex traord inarios en con tra de la resolucin.

6.2.2. luiente indirectaEste C digo es u n a fuente ind irec ta de los recursos, ya que seala los tribunales q ue van a co no cer de cada uno de ellos. Estos tribunales son:

-L o s jueces de letras, los jueces de g aran ta y tribunales orales en lo penal en el nuevo sistem a procesal penal.

-L o s tribunales unipersonales de excepcin, los que no tienen por regla genera l com petenc ia respecto de los asuntos crim inales en el nuevo sistem a procesal p ena l.31 Las C.ortes de A pelaciones. El art. 63 del COT seala los recursos que conoce la C orte de A pelaciones respectiva. Estos son:

- E n segunda instancia, conocen del recurso de apelacin en co n tra de resoluciones dictadas en causas civiles, penales, fam iliares y no con tencio sas que se hayan conocido en p rim era instancia los juece