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MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recursos nº 705, 707, 726 y 753/2016 C.A. Murcia 59, 60, 62 y 63/2016

Resolución nº 770/2016

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 30 de septiembre de 2016.

VISTOS los recursos interpuestos por D. A.R.F. y D.A.R.G., en representación de OHL

SERVICIOS-INGESAN, S.A., y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, S.A.,

respectivamente; por D. Gerardo Adrados Sánchez en representación de URBASER,

S.A.; por D. Ángel Navarro López y D. Antonio Luis Silvestre Aguilera Anegón en

representación, respectivamente, de ACTÚA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y

ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L.; y, por último, por D. Francisco Javier Martinez

Berna en representación de GINSSA GESTIÓN INDUSTRIAL DE SERVICIOS, S.A.,

dirigidos todos ellos frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fuente Álamo de

Murcia de 12 de julio de 2016 mediante el que se adjudica el contrato de "Servicio de

Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de

Fuente Álamo de Murcia", el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la

siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por parte del Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia se convocó la licitación

del contrato de servicios denominado "Servicio de Recogida y transporte de residuos

sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de Fuente Álamo de Murcia ".El valor

estimado del contrato es de 5.272.727,28 euros.

Conforme a la cláusula primera del Pliego de cláusulas administrativas particulares

(PCAP):

AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 [email protected]

Expdte. TACRC –705,707,726 y 753/2016 MU 59,60, 62, 63/2016

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“Es objeto de este contrato la realización del servicio de "Recogida y transporte de

residuos sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de Fuente Álamo de Murcia". A

estos efectos las condiciones y actuaciones a las que deberá ajustarse la prestación de

los trabajos objeto del contrato serán las que se definen en este Pliego y en el de

Prescripciones Técnicas, desarrollándose bajo la dirección técnica de este

Ayuntamiento”.

Segundo. Tramitado el procedimiento de adjudicación de acuerdo con las previsiones del

Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y el Texto Refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público (TRLCSP), en fecha 3 de marzo de 2016 se reunió la Mesa

de Contratación para proceder a la calificación del Sobre A de “Documentación General”

presentada por los licitadores. En dicha sesión, y en lo que interesa al objeto de este

recurso, se requirió a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y a la

UTE LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.-SERVICIOS TÉCNICOS NAPAL, S.L, para

que aportasen garantía provisional por importe de 52.727,27 euros, al ser la inicialmente

aportada insuficiente, de conformidad con los anuncios de licitación publicados en el

Diario Oficial de la Unión Europea de fecha 7 de enero de 2016 y Boletín Oficial del

Estado de fecha 16 de enero de 2016.

Posteriormente, y como consta en la sesión de la Mesa cuyo objeto era la apertura de los

sobres B, correspondientes a la documentación de la oferta técnica, se tuvo por

subsanado el anterior defecto a la vista de la documentación aportada por los referidos

licitadores.

Tras dicha apertura de los sobres B, se procedió en una posterior sesión a la apertura de

sobres C correspondientes a las proposiciones económicas, procediéndose entonces por

la Mesa, en primer lugar, al estudio del informe técnico solicitado en la sesión anterior, en

relación con la ponderación asignada a los criterios de valoración y la documentación

aportada al respecto por los licitadores en el Sobre B, aceptándose la ponderación

asignada en el mismo, para posteriormente proceder a la apertura de los Sobres C,

correspondientes a las proposiciones económicas de los licitadores presentados.

Expdte. TACRC –705,707,726 y 753/2016 MU 59,60, 62, 63/2016

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Por último, se acordó, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 17ª del PCAP, y

previamente a realizar propuesta de adjudicación, que se solicitasen por la autoridad

competente los informes técnicos oportunos respecto a la posible existencia de

incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en las ofertas técnicas y la

justificación económica de la oferta de las que se deduzcan la inviabilidad de la

proposición presentada por los licitadores.

Por último, en la reunión de la Mesa para formular la propuesta de adjudicación del

procedimiento, de fecha 22 de junio de 2016, se procedió en primer lugar al estudio del

informe técnico emitido con fecha 20 de dicho mes relativo a la posible existencia de

incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en las ofertas técnicas y la

justificación económica de la oferta.

A la vista de dicho Informe, la Mesa de Contratación acordó aceptar la ponderación

reflejada en el mismo, determinando conforme a tal ponderación la puntuación total de los

licitadores, en base a las ofertas realizadas por los mismos y los criterios señalados en el

pliego, resultando de ello la propuesta de adjudicación a favor de FOMENTO DE

CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC).

Por último, de conformidad con la propuesta efectuada por la Mesa de Contratación,

mediante acuerdo del Ayuntamiento Pleno, en sesión extraordinaria, celebrada el día 12

de julio de 2016, se acordó, entre otros extremos:

“Adjudicar el contrato del Servicio de "Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos

y limpieza urbana del Municipio de Fuente Álamo de Murcia", a favor de la Mercantil

Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., en el precio anual de 1.252.262,02 euros y

125.226,20 correspondientes al I.V.A., así como de conformidad con el contenido,

organización y otras mejoras del servicio incluidos en la oferta técnica presentada por

dicho licitador”.

La remisión de la notificación de dicho acuerdo a los licitadores se produjo, mediante

correo certificado, el día 15 de julio.

Expdte. TACRC –705,707,726 y 753/2016 MU 59,60, 62, 63/2016

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Tercero. Frente a dicha resolución de adjudicación se han interpuesto los distintos

recursos especiales en materia de contratación a los que se refiere esta resolución, con

la fundamentación y objeto que seguidamente se exponen.

En primer término, formulan recurso las empresas concurrentes en UTE a la licitación

OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A. y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, S.A.,

mediante escrito presentado el 1 de agosto de 2016, habiéndole sido notificada la

adjudicación el día 18 de julio.

En dicho recurso aduce en primer lugar este licitador que, atendiendo al resultado de la

apertura de los Sobres B y C, y siguiendo el baremo de puntuación de los criterios de

adjudicación que ha establecido el PCAP, su oferta ha de ser considerada como la más

ventajosa económicamente, si bien la Mesa de Contratación se ha apartado del resultado

de la apertura de los Sobres B y C y, con el pretexto teórico de detectar "incoherencias

manifiestas" en las proposiciones, ha realizado en la práctica una nueva evaluación con

base en el denominado "Informe Conjunto Técnico Económico" de fecha 20 de junio de

2016, previo conocimiento completo de las ofertas técnicas y económicas presentadas.

Se refiere asimismo este recurso al requerimiento dirigido por la mesa a dos de los

licitadores, entre ellos el adjudicatario (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y

CONTRATAS, S.A.), para que aportasen garantía provisional por importe de 52.727,27

euros, ya que la aportada era insuficiente, teniendo posteriormente por subsanado dicho

defecto.

Al respecto, señala que solicitó a la Mesa de Contratación la exclusión de la oferta de

dicha entidad, por no haber acreditado en el tiempo de presentación de las ofertas la

garantía exigida en la licitación, a pesar de lo cual la Mesa de Contratación decidió

reiterarse en su decisión previa.

Se considera a este respecto que el principio de igualdad de los licitadores queda

claramente vulnerado, pues en la práctica se estaría permitiendo a un licitador el

cumplimiento en distintos plazos de la presentación de la documentación exigible.

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En relación con esta cuestión, se pone de relieve en este recurso que el 4 de enero de

2016 se acordó una rectificación de errores en los pliegos de la licitación referida al valor

estimado del contrato y, por extensión, a otros aspectos vinculados al mismo. Esta

resolución fue publicada en el perfil del contratante del órgano de contratación, con

remisión de una nueva convocatoria de la licitación al DOUE y al BOE, y también una

nueva apertura del plazo de presentación de ofertas. Señala así este licitador que el 7 de

enero de 2016 se publicó en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea el

anuncio de licitación del contrato, donde se establece que la garantía provisional a

constituir asciende a 52.727,27 euros. Así consta asimismo en el anuncio publicado en el

BOE de 16 de enero de 2016.

A este respecto, considera el recurrente que la insuficiencia de la garantía provisional no

podía haber sido objeto de un trámite de subsanación, citando la resolución de este

Tribunal n° 270/2011, de 10 de noviembre, así como la nº 225/2013, de 12 de junio. Se

defiende por ello que se debió haber excluido de la licitación a la mercantil FOMENTO DE

CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., por haber presentado una garantía

provisional insuficiente. También se debería haber adoptado la misma decisión de

exclusión en relación con la UTE LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.-SERVICIOS

TÉCNICOS NAPAL, S.L., toda vez que se encontraba en las mismas circunstancias, si

bien se apunta que la exclusión de esta última mercantil carecería de trascendencia

práctica.

Junto a lo anterior, se defiende en este recurso la nulidad del acuerdo de adjudicación,

“toda vez que la valoración de la que trae causa, adoptada ex novo en virtud del

documento denominado "informe conjunto técnico económico", vulnera diversas reglas y

principios esenciales en materia de contratación pública”.

Se estima a tal respecto que el Ayuntamiento ha aprovechado el citado informe para

realizar una nueva evaluación de las ofertas presentadas una vez abiertos los sobres

económicos, para alterar el resultado de la licitación.

Se alude en este punto a la Cláusula 13 del PCAP, que prevé que "en el caso de la

existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en la oferta

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técnica (Sobre B) y la justificación económica de la oferta (Sobre C), de las que se

deduzca la inviabilidad de la proposición presentada por el licitador, las mismas serán

valoradas con 0 puntos". Y se razona que tal previsión ha de estar orientada a verificar

que la proposición económica guarde concordancia con la técnica, y que no existan

errores que la hagan globalmente inviable, pues de otro modo sería nula de pleno

derecho. Esto es, se considera que en cierto modo la redacción del PCAP es tributaria

del artículo 84 del RGLCAP.

Defiende el recurrente que, sin embargo, lo que se ha realizado es una nueva evaluación

de las ofertas presentadas una vez abiertos los sobres económicos, realizando múltiples

juicios técnicos y de valor sobre las mismas, lo que a su juicio conlleva un notorio

incumplimiento del PCAP.

Se argumenta que la actuación del órgano de contratación estaría vulnerando los

artículos 26 y siguientes del Real Decreto 817/2009, toda vez que ha valorado de nuevo

las proposiciones, efectuando además diversos juicios técnicos y de valor sobre las

bondades y defectos de tales ofertas. Dicha actuación, además, sería manifiestamente

contraria al principio de transparencia, igualdad y no discriminación recogidos en el

TRLCSP. Se cita aquí la resolución de este Tribunal n° 796/2015, de 11 de septiembre,

en cuanto a la doctrina relativa a que una vez abiertos los sobres que contienen los

criterios de valoración automáticos o evaluables con arreglo a fórmulas matemáticas, no

puede el órgano de contratación valorar técnicamente la adecuación o coherencia de las

ofertas, salvo que dicha valoración se refiera a criterios también objetivos y que consten

claramente en el pliego.

Por otra parte, se alude a que el órgano de contratación no goza de discrecionalidad ni

puede introducir parámetros subjetivos o técnicos en la valoración una vez que se han

ponderado las proposiciones técnicas y se ha publicado el contenido de las proposiciones

económicas.

Frente a ello, se estima en este recurso que el informe en cuestión está plagado de

juicios técnicos con una elevada subjetividad, que no cabe en esta fase de la licitación,

pues no resulta admisible ningún margen de discrecionalidad técnica.

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Se defiende asimismo que el órgano de contratación ha podido comprobar en tiempo y

forma, durante el desarrollo del procedimiento de licitación, que la oferta de este licitador

cumple con todos los requerimientos del PCAP y del PPT. En particular, en cuanto a la

oferta económica, toda vez que la Cláusula Duodécima del PCAP ha fijado los

parámetros objetivos en función de los cuales pueden apreciarse valores anormales o

desproporcionados, sin que se haya determinado desde tal perspectiva que la oferta

presentada sea inviable o desproporcionada. Además, se apunta que si el órgano de

contratación tenía dudas sobre algunos aspectos de la oferta, debía haber solicitado las

oportunas aclaraciones.

Desde otra perspectiva, se defiende asimismo que el acuerdo de adjudicación sería nulo

teniendo en cuenta también que la ponderación de las proposiciones siguiendo el criterio

establecido en el "Informe Conjunto Técnico Económico" supone, en la práctica, la

introducción de nuevos criterios de valoración, citando la resolución nº 452/2016 de este

Tribunal.

También se argumenta que el reiterado informe resulta arbitrario y comete numerosos

errores e incorrecciones, en lo que concierne a la nueva evaluación que realiza de la

oferta presentada, para lo que aporta documento de análisis de dicho informe, al que se

hace remisión sobre este extremo.

Adicionalmente, se indica que en el procedimiento de valoración de las ofertas técnicas

habrían existido manifestaciones de un trato no igualitario a los licitadores, señalando

aquí que existirían “numerosas incorrecciones de la oferta presentada por la mercantil

FOMENTO DE CONSTRUCCIONES y CONTRATAS, S.A., y que, sin embargo, han sido

obviadas por el órgano de contratación. Por ejemplo, en aspectos tan relevantes como el

insuficiente número de contenedores y papeleras para la prestación del servicio, la no

aportación de un centro auxiliar para la maquinaria, etc.”.

Y se apunta en este punto que “llama la atención que, en un contrato de esta entidad y

características, el Ayuntamiento haya considerado que la oferta presentada por esta parte

es manifiestamente inviable, por unos supuestos sobrecostes de menor entidad -ahora se

acredita además que son inexistentes-. Y, sin embargo, no le haya dado ningún tipo de

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trascendencia al incumplimiento por parte de la entidad adjudicataria de diversos

aspectos esenciales de la documentación contractual, y que sí podrían poner en tela de

juicio la posterior ejecución del servicio”.

Con base en todo lo anterior, se concluye solicitando que se anule el acuerdo de

adjudicación del Contrato de Servicios de "Recogida y transporte de residuos sólidos

urbanos y limpieza urbana del Municipio de Fuente Álamo de Murcia", así como que se

revoque la nueva valoración realizada por el órgano de contratación una vez abiertos los

Sobres B y C en virtud del denominado "Informe Conjunto Técnico Económico" y se anule

la clasificación de ofertas basada en el citado Informe, con retroacción de las actuaciones

al momento anterior a la emisión de dicho Informe. También, que se declare que la oferta

de este licitador es viable, y, por último, que se ordene la exclusión de la mercantil

FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., ya que la presentación de

una garantía provisional insuficiente es un requisito no subsanable.

Cuarto. Se ha formulado asimismo recurso frente al acuerdo de adjudicación del contrato

que nos ocupa por parte del licitador URBASER, S.A., mediante escrito presentado el 2

de agosto de 2016, habiendo recibido la notificación el día 18 de julio.

Este licitador denuncia asimismo la infracción cometida por FCC al haber constituido una

garantía provisional por un importe insuficiente en la fecha límite de presentación de

proposiciones, lo cual a su juicio debiera motivar su exclusión del presente procedimiento

y consecuentemente la nulidad del acuerdo de adjudicación, mediante una

argumentación similar a la del recurso previamente examinado.

En segundo lugar, se alude al contenido de la oferta de la UTE ACCIONA-ACTUA,

defendiendo la existencia en la misma de una serie de irregularidades “que suponen un

incumplimiento grave de las prescripciones contenidas en el Pliego de Condiciones,

incumplimiento que debería determinar de carácter principal con la exclusión de su

propuesta por vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación entre

licitadores o, subsidiariamente, con la corrección de la puntuación técnica obtenida por

dicha licitadora en relación a los criterios de valoración subjetivos”.

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Se alude aquí al Anexo I del PCAP, donde se establece el contenido mínimo de la

Memoria Técnica que debían presentar los licitadores, así como los requisitos formales

de tipología, tamaño y extensión máxima a los cuales debían ajustar los licitadores su

Documentación técnica, destacando el que: “La documentación técnica por cada servicio

se limitará a un máximo de 250 folios a una cara o 125 a dos caras, que podrá ser

acompañado de un anexo con gráficos, tablas y planos que se consideren necesarios

para una mejor comprensión del texto, utilizando para ello y como máximo el formato de

papel normalizado A-3”.

Se subraya asimismo el hecho de que: “Si algún licitador no aporta la documentación

relativa a alguno de los criterios a que se refiere este apartado o la misma no contiene

todos los requisitos exigidos en los párrafos anteriores, la proposición del licitador no será

valorada respecto del criterio de que se trate”.

Apunta aquí este recurrente, en cuanto a la propuesta de la mencionada UTE, “que su

oferta incumple las determinaciones exigidas en los Pliegos de Condiciones, dado que

adjunta a sus Memorias Técnicas principales -que cumplen escrupulosamente con el

número de hojas permitidas- un Anexo Técnico complementario para cada servicio

(recogida y limpieza viaria) en los cuales sigue desarrollando con gran amplitud –en torno

a las 80-100 páginas por cada servicio- contenido documental en texto que, sin embargo,

se corresponden con elementos que debían integrar la propia Memoria Técnica principal,

la cual se encontraba limitada en hojas tal y como así configuraba el Anexo I del PCAP

respecto del contenido mínimo de las Ofertas Técnicas sujetas a valoración mediante

criterios subjetivos.

Consecuentemente es fácilmente apreciable que esta maniobra le ha permitido a la UTE

ACCIONA-ACTUA poder desarrollar con mayor amplitud su propuesta técnica pudiendo

proceder a una mejor concreción de la misma en detrimento del resto de licitadores”.

Defiende el recurrente por ello que este incumplimiento debiera determinar la exclusión

de la propuesta de la UTE del presente procedimiento, citando la Resolución nº

1060/2015, de 13 de noviembre, de este Tribunal. Subsidiariamente, se defiende que

dicho incumplimiento debiera determinar la no valoración de aquellos apartados

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incorporados indebidamente en los Anexos adjuntos a la Memoria Técnica principal

presentada o que no contuviesen la documentación exigida para la valoración de los

criterios de adjudicación, concretamente respecto de los siguientes: descripción operativa

de los servicios, especificaciones de los medios humanos, así como descripción de la

maquinaria.

Todo ello determinaría, a juicio de este licitador recurrente, una minoración de 7,50

puntos en la puntuación técnica inicialmente otorgada a la UTE ACCIONA-ACTUA,

superándola por tanto el recurrente, dado que la diferencia inicial de puntos entre ambas

licitadoras era tan solo de 3,95 puntos.

Con base en tales argumentos, se viene a solicitar que se anule el acuerdo de

adjudicación, ordenando la exclusión de FCC por incumplimiento en la constitución de la

garantía provisional requerida. Asimismo, que se ordene la exclusión de la UTE ACTUA,

SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L.-ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L. por los

incumplimientos de su propuesta técnica, o subsidiariamente se proceda a la retroacción

del procedimiento, a los efectos de que se proceda a la minoración en la puntuación

técnica otorgada a dicha licitadora bajos los criterios subjetivos de adjudicación como

consecuencia de las incidencias formales detectadas en su propuesta técnica. Y

consecuentemente con todo lo anterior, que el Órgano de Contratación proceda a dictar

nuevo acuerdo de adjudicación a favor de URBASER, S.A., al resultar su propuesta la

siguiente oferta clasificada de conformidad con la clasificación final de licitadores

realizada por la Mesa de Contratación, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo

151.2 del TRLCSP.

Quinto. Un tercer recurso frente al acuerdo de adjudicación que nos ocupa es el

presentado por las empresas ACTÚA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L., y

ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L., concurrentes en UTE a la licitación, recurso

presentado el día 1 de agosto de 2016, habiendo sido notificado del acuerdo a estas

empresas en fecha 18 de julio de 2016.

En primer lugar, y con referencia al contenido de las cláusulas 11ª, 13ª y 17ª del PCAP,

se alude a lo indicado en el Informe de 20 de junio de 2016 al que ya se ha hecho previa

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referencia, cuestionando el método seguido para aplicar la fórmula de valoración de la

oferta económica, puesto que considera este licitador que, en contra de lo aplicado en

dicho informe, las ofertas valoradas con cero puntos conforme al mismo no debieron ser

tomadas en cuenta a posteriori para la aplicación de la fórmula de valoración de la oferta

económica. Se defiende así que el resultado de esta operación, siguiendo este orden en

las fases de la valoración, es muy distinto al obtenido, de suerte que la correcta

aplicación de la fórmula habría de haber dado lugar a que la mejor oferta económica de

las ofertas no inviables obtuviera la puntuación máxima de 65 puntos, y el resto

sucesivamente. De este modo, según se apunta, la UTE ACCIONA-ACTÚA habría

obtenido la puntuación máxima, 65 puntos; FCC la siguiente, esto es, 59,64; y por último

URBASER 48,53.

Junto a lo anterior, se denuncia arbitrariedad en la valoración de la oferta de FCC, así

como errores en la valoración de la oferta de ACCIONA-ACTÚA.

Se hace referencia en este punto, en primer lugar, al informe técnico de valoración de la

documentación técnica de las ofertas presentadas, de 17 de mayo de 2016, señalando

que, en cuanto a la oferta de FCC, se observan incoherencias en la valoración en lo

referente al criterio de recogida y transporte de RSU, así como en lo referente al criterio

de limpieza urbana, defendiendo que la puntuación otorgada a estos aspectos de la

oferta técnica de FCC no se corresponde con los propios criterios señalados en el PPT.

Se alude aquí a que el margen de discrecionalidad técnica en la valoración no ampara

juicios de valor arbitrarios.

Asimismo, se defiende la existencia de diversos errores en la valoración de la propia

oferta de este licitador (ACCIONA-ACTUA), en perjuicio de la valoración final de la oferta,

haciendo referencia a los siguientes criterios: criterio de recursos humanos, criterio de

maquinaria, criterio del grado de reserva, y criterio de gestión informática del servicio.

Se concluye de lo expresado, a juicio de este recurrente, que de haberse efectuado

correctamente la valoración el resultado de la adjudicación habría sido otro, resultando

adjudicataria la UTE recurrente.

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Se solicita por ello que se proceda a declarar la nulidad del acuerdo de adjudicación y a

retrotraer el procedimiento al momento de efectuar la valoración técnica y puntuación

económica según los criterios expuestos en el recurso, y subsidiariamente que se

proceda a anular el procedimiento de licitación.

Sexto. Por último, ha interpuesto recurso especial frente al acuerdo de adjudicación que

nos ocupa el licitador GINSSA GESTIÓN INDUSTRIAL DE SERVICIOS, S.A., quien

presenta el mismo el 4 de agosto de 2016.

Se incide en este recurso en la crítica del ya citado informe conjunto técnico-económico

de fecha 20 de junio de 2016, entendiendo que el informe finalmente realizado vulnera los

principios del proceso de licitación y contradice la cláusula 17ª del pliego, estimando que

los informes técnicos a los que se refiere se deben de producir antes de la apertura del

sobre C (proposición económica).

Defiende aquí este licitador que si bien la cláusula 13ª del PCAP se refiere a los efectos

de la existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en la oferta

técnica (Sobre B) y la justificación económica de la oferta (Sobre C), de las que se

deduzcan la inviabilidad de la proposición presentada por el licitador, el informe emitido

aplica un método de valoración subjetivo y desviado de la interpretación literal de lo

expresado en el pliego de cláusulas administrativas, debido a que hace un análisis de las

ofertas económicas presentadas (sobre C), en comparación con un coste hipotético

realizado por la interpretación de los técnicos de una oferta técnica, que nada tiene que

ver con la propuesta técnica presentada por este licitador, la cual ya fue valorada en su

día en el informe técnico dando la oportunidad a la mesa a clasificar con una puntuación

dicha oferta.

Se considera así que este informe “no analiza la viabilidad de la oferta técnica presentada

por nuestra empresa, sino hace una valoración económica de una oferta técnica ideal que

el técnico o técnicos interpretan basándose no en la discrecionalidad técnica sino

superando esta y aplicando una arbitrariedad que durante el informe se hace patente

rayando en algunos casos el desconocimiento total de la naturaleza del pliego”.

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Se defiende también que dicho informe pervierte la naturaleza de los criterios de

adjudicación y más en particularmente de los criterios de valoración de forma automática.

De otra parte, este recurrente manifiesta que, a su juicio, los licitadores Fomento de

Construcciones y Contratas S.A, y OHL SERVICIOS-INGESAN S.A en UTE con

RECOLTE SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE habrían cometido “incumplimientos

flagrantes de lo dispuesto en los pliegos, por lo que debieron ser excluidos de este

procedimiento de licitación al no presentar su oferta conforme lo dispuesto en Pliegos”. A

este respecto, se refieren los distintos apartados de las ofertas en los que este licitador

advierte incumplimiento del Pliego de prescripciones técnicas (PPT), tanto desde una

perspectiva sustantiva como formal.

Adicionalmente a lo anterior, defiende este recurrente la existencia de incumplimiento del

contenido del artículo 150 del TRLCSP, en cuanto a la valoración de las ofertas. Razona

a tal efecto que es de aplicación lo establecido por el STJUE de 24 de noviembre de

2008, que señala que el órgano de valoración no puede establecer a posteriori

coeficientes de ponderación, subcriterios o reglas no reflejadas en el pliego, lo que sí ha

venido a ocurrir en este caso, a juicio de este recurrente. Se cita la Resolución 132/2015

de este Tribunal en cuanto a la necesidad de que los criterios de adjudicación se definan

y ponderen con la suficiente precisión en los Pliegos, sin que resulte admisible la

expresión de criterios abiertos e imprecisos que dejen plena libertad a los técnicos y a la

Mesa de Contratación a la hora de su concreción en el proceso de valoración de las

ofertas.

En definitiva, se viene a interesar que se anule el informe conjunto técnico-económico de

fecha 20 de Junio de 2016, anulando la exclusión de su oferta en base al contenido de

dicho informe, con retroacción al momento anterior, y, asimismo, que se declare la

exclusión por los incumplimientos del pliego, respecto de las ofertas presentadas por

Fomento de Construcciones y Contratas S.A, y OHL Servicios Ingesan S.A

Séptimo. El órgano de contratación ha evacuado los informes sobre estos recursos

conforme a lo previsto en el art. 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público, ofreciendo respuesta a las distintas alegaciones de los recurrentes.

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Así, comenzando por el recurso formulado por OHL y RECOLTE, y en cuanto a la

consideración de que la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,

S.A. debió ser excluida de la licitación por no haber constituido garantía provisional

suficiente en plazo, se pone de relieve que tanto este licitador como la UTE LIROLA

INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.-SERVICIOS TÉCNICOS NAPAL, S.L., presentaron sus

ofertas para concurrir a este procedimiento de contratación en plazo, conteniendo en las

mismas documentación acreditativa de la constitución de la garantía provisional en la

cuantía exigida originariamente por la Cláusula Segunda del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares que rige este contrato.

Posteriormente, mediante acuerdo de 4 de enero de 2016, se aprobó una rectificación de

errores del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que comprendía el importe

de la garantía provisional y que fue objeto de las correspondientes publicaciones.

Ante esta situación la Mesa, atendidas las particulares circunstancias concurrentes en

este caso, decidió requerir a los licitadores citados para que subsanasen la insuficiencia

de la garantía provisional adoptada. Los requeridos aportaron documentación para

subsanar esa insuficiencia y, en particular, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y

CONTRATAS, S.A., mediante escrito con fecha de entrada en el registro municipal de 7

de marzo de 2016.

A estos efectos, se tuvo en cuenta que la confusión entre los importes original y

rectificado de la garantía provisional exigida fue debida, al menos en parte, a que se

cometió un error en los Pliegos que fue objeto de rectificación expresa. Del mismo modo,

se tuvo en cuenta que las mercantiles citadas presentaron garantía provisional

insuficiente ajustada a la cuantía originalmente prevista en el Pliego antes de la

rectificación operada, no dándose en ninguno de los dos supuestos un caso de no

constitución de garantía provisional, sino tan solo de insuficiencia.

Se consideró además que el RGLCAP estableció un sistema más abierto y flexible para

la acreditación de los requisitos exigidos para la admisión a la licitación, en beneficio del

principio de concurrencia, sin que ello lesione los intereses legítimos del conjunto de los

licitadores ni contravenga los principios de igualdad y de concurrencia que deben imperar

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en las licitaciones. Todo ello, en una línea que ha sido seguida por las posteriores normas

en materia de contratación administrativa y, en particular, por el vigente Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP).

En tercer lugar, se ha de considerar que la insuficiencia de las garantías puesta de

manifiesto por la Mesa en las dos ofertas repetidamente citadas se subsanó por las

mismas antes de que finalizara el plazo para resolver sobre la admisión o exclusión de

los licitadores. Del mismo modo, tal insuficiencia subsanada no ha imposibilitado en

ningún momento la consecución del fin de la garantía, que no es otro, según el artículo

103.1 del TRLCSP, que responder del mantenimiento de las ofertas hasta la adjudicación

del contrato.

Se defiende asimismo en estos informes la conformidad a derecho de la valoración

efectuada en el Informe Conjunto Técnico Económico, entendiendo que el mismo tiene

amparo en lo dispuesto en la Cláusula 17ª del PCAP, con el objeto de determinar la

existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en las ofertas

técnicas (Sobres B) y la justificación económica de cada oferta contenida en los Sobres C

presentados por los licitadores, de las que se dedujera la viabilidad o inviabilidad de

dichas proposiciones, para cumplir con lo ordenado de manera explícita en los párrafos

finales de las Clausulas 11ª y 13ª del PCAP, de forma que en caso de resultar inviable

alguna oferta, ésta debería ser valorada con 0 puntos.

Se defiende aquí que se trata de un aspecto distinto a la consideración de ofertas con

valores anormales, desproporcionados o temerarios. SI la oferta hubiere estado incursa

en valores desproporcionados o temerarios, se hubiera hecho constar así en el

procedimiento de contratación y se hubieran seguido los trámites previstos en la Cláusula

Duodécima del PCAP para resolver esta incidencia. Pero lo que ha ocurrido es que la

oferta ha sido considerada inviable (no temeraria ni anormal) por contener incoherencias

manifiestas que provocaban este resultado, y ello ha llevado conforme a las Cláusulas

Undécima y Décimo tercera a valorar obligatoriamente su oferta económica con 0 puntos,

tal y como justificadamente queda probado en el Informe Conjunto Técnico Económico y

en el acuerdo de adjudicación.

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Se razona que en el presente caso se han seguido las recomendaciones expuestas en la

Resolución del TACRC n° 318/2016, de 29 de abril.

Asimismo, y en cuanto al informe acompañado por OHL y RECOLTE para cuestionar el

contenido del informe municipal, se defienden las consideraciones de éste. Y, por lo que

hace a las manifestaciones de un trato no igualitario a los licitadores, incidiendo

especialmente en la oferta presentada por Fomento de Construcciones y Contratas, S. A.,

se indica que se trata de cuestiones eminentemente técnicas y que fueron objeto de

análisis y valoración en el Informe Técnico realizado en su día, al que se hace remisión.

En segundo lugar, en relación con el recurso formulado por URBASER, se insiste en las

razones por las que se considera subsanable la insuficiencia en la constitución de la

garantía provisional.

De otra parte, se analiza en el correspondiente informe cada uno de los criterios de

adjudicación afectados por la incidencia formal expuesta por la mercantil URBASER SA,

para su no valoración respecto del licitador UTE ACCIONA-ACTUA, razonando como los

aspectos en cuestión se encuentran identificados en la memoria técnica principal, por lo

que procedía su valoración, sin perjuicio de que la falta de una justificación más detallada

haya sido en algunos casos uno de los aspectos que también ha sido tenido en cuanta

para una valoración negativa a la hora de aplicar los criterios de adjudicación y valoración

al amparo del Anexo VII del PPT.

Se concluye así como, en base al Anexo VII de Criterios de Adjudicación del PPT, a la

hora de la valoración de cada una de las ofertas se ha tenido muy presente la

documentación técnica presentada, definida por el recurrente como "Memoria Técnica

Principal", al igual que los Anexos Técnicos adjuntos a las ofertas con carácter

informativo.

Para la valoración de dichas ofertas en el informe emitido con fecha 17 de mayo de

2.016, se mantuvo el criterio impuesto en el PPT en su Anexo VII (para la valoración de

cada uno de los criterios, se asignará la máxima puntuación a la propuesta que resulte

más completa y beneficiosa para el Ayuntamiento, otorgando al resto de propuestas la

puntuación acorde con los parámetros definidos en el ANEXO VII), de aquí que aquellas

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ofertas que no contaban con la oportuna rigurosidad técnica por la falta de definición en

aspectos principales de la oferta han sido penalizadas con la reducción de su puntuación

respecto a las ofertas que si cumplían con esa rigurosidad. Incluyéndose entre esta falta

la rigurosidad la aportación de la documentación fuera de la "Memoria Técnica Principal".

Por lo que se refiere al informe evacuado acerca del recurso interpuesto por ACTÚA

SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S. L. y ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S. L., y por

lo que atañe en primer lugar al error alegado en cuanto a la aplicación de las normas y

fórmulas de puntuación de la oferta económica, se indica que una vez conocidas las

ofertas económicas de todos los licitadores que permanecían en el procedimiento, se

aplicó a dichas ofertas la fórmula polinómica establecida en la Cláusula 11ª,

considerando errónea la opinión de los recurrentes por cuanto ninguna de las normas

contractuales aplicables ampara la pretendida exclusión a estos efectos de las ofertas

consideradas inviables.

Por último, hacemos referencia al informe relativo al recurso interpuesto por GINSSA

GESTIÓN INDUSTRIAL DE SERVICIOS, S.A., en el que el órgano de contratación

defiende que la solicitud del Informe Conjunto Técnico-Económico de 20 de junio de 2016

que obra en el expediente no se fundamenta, como pretende considerar el recurrente, en

el párrafo tercero de la Cláusula 17ª del Pliego de Cláusulas Administrativas, sino en su

párrafo cuarto, ya que no se trata de un Informe dirigido a ponderar la puntuación de los

criterios subjetivos establecidos en la Cláusula Décimo Primera del Pliego, sino de un

Informe dirigido a que la Mesa de contratación pueda conocer, de forma motivada, si las

ofertas presentadas contienen incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas

en la oferta técnica (Sobre B) y la justificación económica de la oferta (Sobre C), de las

que se deduzcan la inviabilidad de la proposición presentada por el licitador, de

conformidad con el último párrafo de la Cláusula 13ª del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares.

Se resalta asimismo que en dicho informe no se introducen nuevos criterios de

ponderación de las ofertas no comprendidos en los pliegos que rigen el contrato, sino que

se limita a establecer el Método de trabajo y la Configuración y Valoración del Modelo de

los Servicios Objeto del Contrato según las previsiones de los pliegos que rigen este

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contrato, con la única finalidad de determinar la posible existencia de incoherencias

manifiestas en el seno de las ofertas que determinen la inviabilidad de la proposición

presentada.

En este mismo sentido, y en relación con la enumeración de ciertos aspectos particulares

de las ofertas realizadas en el Sobre B (Oferta Técnica) por esos otros licitadores que cita

este recurrente, en contraposición al contenido de su propia oferta, pretendiendo que a

las supuestas incorrecciones contenidas en las mismas les atribuya la virtud de

determinar la exclusión de las ofertas referidas, se apunta que la bondad o maldad de la

oferta técnica realizada por un licitador en su sobre B no produce efectos respecto a la

exclusión o admisión de la misma. Por tanto, de conformidad con los pliegos que rigen

este contrato, que en ningún caso contemplan la exclusión de un licitador porque su

oferta técnica contenga incorrecciones, no cabe la posibilidad de atender esta pretensión.

Para poder formular esta pretensión con una mínima corrección técnica, sería necesario

que se hubieran impugnado los pliegos que rigen el contrato por parte del recurrente,

cosa que no ha hecho.

Octavo. Por parte de la Secretaría del Tribunal se ha conferido traslado de los recursos

interpuestos a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen,

habiéndose evacuado este trámite, en cuanto a cada uno de los distintos recursos

presentados, por los licitadores que seguidamente se indica:

-En cuanto al recurso formulado por GINSSA, ha formulado alegaciones OHL

SERVICIOS-INGESAN, S.A. y RECOLTE, SERVCIOS Y MEDIO AMBIENTE, SAU.,

alegando la inadmisibilidad del mismo por extemporáneo.

-Por lo que respecta al formulado por URBASER, S.A., ha formulado alegaciones, en

primer lugar, ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.A. y ACCIONA SERVICIOS

URBANOS, S.L., oponiéndose a las alegaciones relativas a la exclusión de su oferta, y

asimismo, en segundo término, OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A. y RECOLTE,

SERVCIOS Y MEDIO AMBIENTE, SAU.

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-Y, por lo que hace al interpuesto por ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.A. y

ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L., ha formulado alegaciones OHL SERVICIOS-

INGESAN, S.A. y RECOLTE, SERVCIOS Y MEDIO AMBIENTE, SAU.

Noveno. Con fecha 22 de agosto de 2016 la Secretaría de este Tribunal, por delegación

de éste, acordó mantener la suspensión del expediente de contratación producida como

consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente

para conocer del presente recurso especial en materia de contratación a tenor de lo

establecido en el artículo 41, apartado 1, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre

(TRLCSP), así como en el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y

Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre

atribución de competencia de recursos contractuales, de fecha 4 de octubre de 2012

(BOE de 21 de noviembre de 2012). Actualmente dicho Convenio se ha prorrogado tal y

como consta en la resolución de 29 de octubre de 2015 (BOE de 11 de noviembre de

2015).

Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta

vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.b) del TRLCSP, al referirse a un

contrato de servicios de la Categoría 27 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado es

superior a los umbrales previstos en el artículo 40.1 del TRLCSP. Asimismo, se impugna

un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de adjudicación (art. 40.2.c)

TRLCSP).

Al amparo de lo dispuesto en el art. 13 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre,

por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de

decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central

de Recursos Contractuales, se ha acordado por el Tribunal la acumulación de los

recursos referidos en los antecedentes de hecho, al existir entre ellos identidad sustancial

e íntima conexión, dirigiéndose frente a un mismo acuerdo de adjudicación.

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Tercero. Por lo que se refiere al plazo de interposición de los recursos, hemos de atender

a lo que indicábamos en la Resolución nº 112/2016, de 5 de febrero:

“Sobre el plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación, el

TRLCSP establece en el apartado 2 del artículo 44 que “El procedimiento de recurso se

iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles

contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto

impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4”, añadiendo en su

apartado 3 que “La presentación del escrito de interposición deberá hacerse

necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente

para la resolución del recurso”. Según la redacción del citado artículo 44 del TRLCSP, las

especialidades del recurso en materia de contratación respecto de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, son fundamentalmente el cómputo del día inicial del plazo para la

interposición del recurso, y que no se admiten las formas de presentación previstas en

ella. Como hemos señalado, el artículo 44.2 del TRLCSP establece expresamente que la

presentación ha de hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o

en el del órgano competente para la resolución del recurso y que el plazo de quince días

hábiles será contado a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto

impugnado. Esta última previsión, como señalamos en nuestra Resolución 99/2013, tiene

por objeto “hacer coincidir el cómputo del plazo entre la adjudicación y la formalización

con el plazo para la interposición del recurso especial, de modo que ambos se cuenten

siempre desde la misma fecha para todos los interesados al ser único y común para

todos”.”.

Teniendo presente lo anterior, en nuestro caso se advierte como, remitida la notificación

del acuerdo de adjudicación a los licitadores el 15 de julio de 2016, resulta extemporáneo

el recurso formulado por GINSSA, al haberse interpuesto el día 4 de agosto, una vez ya

cumplido el plazo de 15 días hábiles, habiéndose presentado en plazo los restantes

recursos.

Procederá por ello inadmitir el recurso de GINSSA por extemporáneo, procediendo al

examen de fondo del resto de los recursos.

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Cuarto. El recurso ha sido interpuesto en todos los casos por persona legitimada para

ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de licitadores

(incluyendo a las empresas concurrentes en UTE a la licitación) que no han resultado

adjudicatarios en el acuerdo que se impugna, ofreciendo cada uno de ellos argumentos

en defensa de la procedencia de la adjudicación en su favor.

Quinto. A la vista del conjunto de motivos de impugnación articulados en los distintos

recursos, y siguiendo un orden lógico en el análisis, procederemos a examinar en primer

lugar las críticas que se realizan en referencia a la valoración de las ofertas realizadas en

el informe de fecha 20 de junio de 2016 (“Informe conjunto técnico económico”), que a la

postre es la que ha servido de base para la adjudicación en controversia.

En este análisis resulta inexcusable partir de las previsiones del PCAP relevantes al

efecto, comenzando por lo establecido en la cláusula 11ª en cuanto a los criterios de

adjudicación. Allí se dispone que:

“La valoración de las ofertas se realizará de conformidad a la documentación presentada

en los sobres B) y C), y se regulará en base a una puntuación total de 100 puntos de

acuerdo con los criterios y la ponderación que se indica a continuación:

CRITERIOS PONDERACIÓN

PRECIO 0-65 PUNTOS

CONTENIDO, ORGANIZACIÓN Y OTRAS MEJORAS

DEL SERVICIO 0-35 PUNTOS”.

De otra parte, y como inciso final de esta cláusula, se viene a establecer que:

“En el caso de la existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas

en la oferta técnica (Sobre B) y la justificación económica de la oferta (Sobre C), de las

que se deduzcan la inviabilidad de la proposición presentada por el licitador, las mismas

serán valoradas con 0 puntos”.

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En cuanto a la apertura de ofertas, en la cláusula 17ª se recoge la previsión de una doble

sesión de la Mesa de Contratación al efecto de la sucesiva apertura de los sobres B

(oferta técnica) y C (proposición económica), indicando:

“El quinto día hábil posterior a la constitución de la Mesa de Contratación a las 12 horas,

ésta, en acto público, procederá a la apertura y examen del sobre «B», dejándose

constancia documental de todo lo actuado. La ponderación asignada a estos criterios se

dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integra

la proposición sobre «C». Dado que para la valoración de las proposiciones se tienen en

cuenta criterios distintos al del precio, la Mesa podrá solicitar, antes de formular su

propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. En ese caso, el plazo para la

apertura del sobre C, será suspendido hasta que sean emitidos dichos informes.

El quinto día hábil posterior a la constitución de la Mesa de Contratación para el examen

del sobre «B», a las 12 horas en acto público, procederá a la apertura y examen del

sobre «C». En el caso de coincidir dicho día con sábado la Mesa se reunirá el lunes

siguiente. La Mesa podrá solicitar, antes de realizar propuesta de adjudicación, cuantos

informes técnicos considere precisos.

La Mesa de Contratación, realizará propuesta de adjudicación al órgano de contratación

teniendo en cuenta los criterios de valoración establecidos en el presente Pliego”.

De otra parte, y como ya ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho, la emisión

del informe cuestionado se acuerda por la Mesa, tras la apertura de los sobres B y C, de

conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 17ª del PCAP, y previamente a realizar

propuesta de adjudicación, a fin de determinar la posible existencia de incoherencias

manifiestas entre las prestaciones previstas en las ofertas técnicas y la justificación

económica de la oferta de las que se deduzcan la inviabilidad de la proposición

presentada por los licitadores.

Tres son las consideraciones de las que partimos en nuestro examen de la conformidad a

derecho de la actuación de la Mesa de contratación al requerir este informe: en primer

lugar, su posible amparo se encontraría en la previsión de la cláusula 11ª del PCAP en

cuanto a la asignación de cero puntos a las ofertas en las que se evidencie incoherencia

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entre la oferta técnica y la económica que determine su inviabilidad; de otra parte, el

examen de la posible inviabilidad económica de las ofertas se encauza legalmente a

través del procedimiento establecido en el art. 152 del TRLCSP, y en este caso

atendiendo a las previsiones que se establecen en la cláusula 12ª del PCAP; y, por

último, se ha de tener muy presente la imperativa necesidad de que los criterios en que

se base la adjudicación aparezcan debidamente precisados en el pliego, así como el que

la valoración de los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se debe

realizar con carácter previo a la apertura y conocimiento de las ofertas económicas, tal y

como tiene reiterado este Tribunal.

Teniendo presente lo hasta aquí expuesto, procede ya entrar a analizar el contenido y

alcance del informe conjunto técnico económico emitido, atendiendo a las

consideraciones que en el mismo se vierten a tal respecto. Así, se indica allí que:

“El presente Informe Conjunto se emite en respuesta al acuerdo adoptado en sesión de

fecha 18 de mayo de 2016 por la Mesa de Contratación del Procedimiento convocado

para la adjudicación por procedimiento abierto del contrato de "Servicio de recogida y

transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de Fuente

Álamo", y en cumplimiento de lo ordenado por la Alcaldía Presidencia en su oficio de 19

de mayo de 2016.

Tal y como se indica en el oficio referido, y de conformidad con lo dispuesto en la

Cláusula 17 del Pliego de Cláusulas Administrativas que rige la contratación, el objeto del

Informe será determinar la existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones

previstas en las ofertas técnicas (Sobres B) y la justificación económica de cada oferta

contenida en los Sobres C presentados por los licitadores, de las que se deduzca la

viabilidad o inviabilidad de la proposición presentada por cada licitador que permanezca

en el procedimiento de contratación”.

Para realizar tal análisis se parte de la configuración de un modelo de los servicios objeto

del contrato que servirá de pauta de referencia para el análisis de las distintas ofertas, a

partir del cual se realiza un extenso análisis comparativo de las ofertas técnicas y

económicas para poner de manifiesto las incoherencias que, a juicio de los redactores del

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informe, pudieran existir respecto de cada licitador. Y, por último, se concluye acerca de

si tales incoherencias suponen o no la inviabilidad de la correspondiente oferta, con el

significativo efecto de puntuar con 0 puntos a aquellas ofertas económicas que se

estiman inviables.

Llama la atención ya en una primera aproximación el que, a pesar de que en la cláusula

12ª del PCAP se establezca el régimen de determinación de las ofertas con valores

anormales o desproporcionados, sin embargo se haya introducido una valoración atípica

de la viabilidad de las ofertas, vinculando la misma con la no asignación de puntuación

alguna a la oferta económica, lo que en la práctica viene a suponer la exclusión de toda

posibilidad de adjudicación (teniendo en cuenta que el peso de la valoración de la oferta

económica es del 65% del total). Así, se aprecia que la previsión del pliego en la que trata

de ampararse la emisión de este controvertido informe se acomodaría en realidad a lo

que resulta objeto del régimen legal de las ofertas con valores anormales o

desproporcionados, al tratarse de determinar si la oferta económica presentada resulta

viable, siquiera sea aquí con especial referencia a su coherencia con el contenido de la

oferta técnica.

Con tal proceder estimamos que se vulnera lo previsto en el art. 152 del TRLCSP,

precepto a seguir para cualquier calificación de las proposiciones como inviables, y

donde, de una parte, se prevé la necesidad de que queden debidamente

predeterminados lo parámetros objetivos para tal apreciación, y, de otra, la necesaria

audiencia del licitador en cuya oferta se aprecie tal circunstancia, habiéndose prescindido

en este caso de una y otra exigencia legal.

Y ello teniendo además siempre presente que, como hemos indicado, por ejemplo en

nuestra Resolución nº 608/2016, “la apreciación de que la oferta tiene valores anormales

o desproporcionados no es un fin en sí ́ misma, sino un indicio para establecer que la

proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe

hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la

apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser

consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y

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de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación

automática.

Por lo demás, la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano

de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los

informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones

mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación,

que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos”.

Junto a lo anterior, y dado que la previsión de la cláusula 11ª del pliego que examinamos

anuda a la apreciación de la inviabilidad de las ofertas el efecto de privarlas de la

puntuación correspondiente a la oferta económica, incidiendo por ello de manera

determinante en la valoración de las proposiciones, la falta de previsión en el pliego de

los elementos de juicio a considerar a tal fin supone infringir asimismo el art. 150.2 del

TRLCSP, ante la falta de precisión de los criterios que han de servir para la adjudicación.

Efectivamente, el PCAP no recoge en modo alguno los parámetros objetivos que

hubiesen permitido conocer a los licitadores las pautas a seguir para la valoración de sus

ofertas a efectos de poder ser consideradas como inviables conforme a este apartado de

la cláusula 11ª. Se realiza así una valoración de sus ofertas a partir de datos y elementos

de juicio que no se encuentran referidos en los pliegos de la licitación, no habiendo

dispuesto los licitadores de pauta de referencia para asegurar la apreciación de sus

ofertas como coherentes y viables a estos efectos. Si a esta consideración se añade el

que, a la postre, este informe ha servido para determinar la valoración final de las ofertas

económicas, de manera especialmente trascendente, al determinar que no resulten

puntuadas (se les asignan 0 puntos) las que se estiman inviables, necesariamente

habremos de concluir en que lo que se ha venido a realizar es una valoración de las

ofertas al margen de los criterios predeterminados en el PCAP, en el que en ningún

momento quedaron establecidos los criterios o pautas a considerar para valorar esta

inviabilidad, siempre sin perjuicio de la improcedencia de un análisis de esta naturaleza al

margen de lo dispuesto en el art. 152 TRLCSP, como previamente se ha puesto de

relieve.

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Interesa pues recordar aquí la doctrina de este Tribunal acerca de la necesaria precisión

en los pliegos de los criterios de valoración de las ofertas, algo que, como vemos, aquí se

ha incumplido. Así, en nuestra Resolución nº 318/2016, de 29 de abril, indicábamos:

“Los criterios de valoración han de estar correctamente definidos en el pliego, no solo en

cuanto a la definición del criterio en sí, sino también los aspectos concretos que en

relación con dicho criterio van a ser tenidos en cuenta en la valoración, determinación

que es especialmente necesaria en el caso de los criterios sujetos a juicio de valor, pues

en otro caso, además de conculcarse el principio de transparencia y libre concurrencia,

se impediría la posible revisión posterior por parte de los órganos administrativos y

judiciales competentes para ello (resoluciones nº102/2013, 263/2011)”.

Adicionalmente, se advierte que al producirse la adjudicación de conformidad con el

resultado de la valoración realizada en este informe, se incurre además en otra doble

infracción de la normativa de contratación pública: de una parte, se produce un análisis

subjetivo de las ofertas (insistimos en que la viabilidad examinada lo es a efectos de su

ponderación), mediante juicios de valor, una vez ya abiertos los sobres correspondientes

a las proposiciones económicas, y, de otra, al transformarse en la práctica a la valoración

de la oferta económica en un criterio dependiente de juicio de valor (puesto que si se

concluye en su inviabilidad, con base en apreciaciones subjetivas, se valora con cero

puntos), resulta que la puntuación de este tipo de criterios pasa a ser la preponderante,

sin que se cumplan en el pliego los requisitos legales para tal supuesto. Esto es, este

proceder ha supuesto en la práctica que tomen preponderancia en la valoración los

aspectos subjetivos, cuantificables mediante juicio de valor, al ser esa la valoración que

se ha hecho de las ofertas económicas, vulnerándose con ello el art. 150.2 TRLCSP al no

encontrarse establecida en el PCAP la intervención del comité de expertos allí previsto

para estos supuestos.

En primer lugar, al haberse valorado las proposiciones mediante criterios subjetivos,

relativos a su viabilidad, una vez ya conocida la oferta económica (en principio y según el

pliego a puntuar a través de fórmula), se han vulnerado los arts. 150.2 TRLCSP y 26 y 30

del RD 817/2009, que establecen la obligación de llevar a cabo la evaluación de los

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criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor (criterios subjetivos), antes de

la de los de índole objetiva.

Podemos citar aquí lo que a este respecto indicábamos en la Resolución nº 385/2014, de

19 de mayo:

“Como hemos señalado en ocasiones anteriores (Resoluciones 233/2011 y 250/2012,

entre otras), tales preceptos tratan de asegurar la máxima objetividad en la evaluación de

los criterios cuya cuantificación requiere un juicio de valor evitando que éste pueda ser

influido por el conocimiento de la oferta económica y de los demás extremos cuya

valoración requiere de fórmulas establecidas. Así ́ lo considera igualmente el Tribunal de

Cuentas en su Informe no 959 de 20 de diciembre de 2012, relativo a la fiscalización del

sector público local del ejercicio 2010 (pág. 149).

No es, pues, una simple regla de ordenación procedimental, sino que, por el contrario,

trasciende a los principios fundamentales de la contratación del sector público, al tratarse,

en último término, de una garantía al servicio de la igualdad y no discriminación que, con

arreglo al artículo 1 TRLCSP, deben presidir la licitación de estos contratos (cfr., en este

sentido, Resoluciones 67/2012 y 76/2013, entre otras). Precisamente por ello, en fin, este

Tribunal ha mantenido la improcedencia de acordar la retroacción de actuaciones para

proceder a una nueva valoración de las ofertas una vez que ha tenido lugar la apertura de

los sobres relativos a los criterios de adjudicación cuya apreciación depende de un juicio

de valor (Resoluciones 132/2011, 459/2013, 590/2013, 636/2013, entre otras), aunque sí

es posible, obviamente, acordar la retroacción para exigir una motivación que colme las

exigencias legalmente establecidas que no altere la evaluación inicial (Resolución

13/2014, por todas).>>

El lógico corolario de todo ello es que, obviamente, tampoco cabe modificar el resultado

de la evaluación de esos criterios subjetivos una vez que ha tenido lugar la apertura de

las ofertas económicas o de aquellos otros criterios de adjudicación no precisados de un

juicio de valor (en este sentido, Resolución de este Tribunal 127/2012). Dicho en otros

términos, sólo cabrá la corrección de dicha evaluación en los supuestos en que incurra en

errores materiales, de hecho o aritméticos en el sentido que contempla el artículo 105.2

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de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Común (en adelante, LRJPAC), sin que, por el contrario, el

mayor o menor acierto en la misma permita su rectificación. Más aún, incluso en la

hipótesis de que la evaluación adoleciera de vicios formales relevantes (vgr.: por no

haberse reunido el quórum necesario para la válida actuación de la Mesa), tampoco sería

viable efectuar una nueva, sino que, por el contrario, lo pertinente sería desistir del

procedimiento de contratación, en la medida en que, de no hacerse así, se estaría

propiciando una infracción no subsanable de las normas reguladoras de la licitación

(artículo 155.4 TRLCSP)”.

Se han infringido por tanto las normas que imponen que la valoración de los criterios cuya

ponderación dependa de un juicio de valor se realice con carácter previo a la apertura y

conocimiento de las ofertas económicas.

Insistiendo en lo previamente apuntado sobre este particular, traemos a colación lo

indicado en nuestra Resolución nº 225/2016, de 1 de abril, donde, con cita de anteriores

Resoluciones (las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de octubre,

193/2015, de 26 de febrero, y 673/2015, de 17 de julio), recordábamos la exigencia de

respetar el principio de confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de

igualdad y libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a

juicios de valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables

mediante fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2

TRLCSP, en relación con el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el

que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público (RD 817/2009), que dispone que “la documentación relativa a los criterios cuya

ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre

independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta

última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos” y, de manera

consecuente, el artículo 30.2 del mismo reglamento establece que “en todo caso, la

valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con

posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.

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Recordemos aquí asimismo lo que señalábamos en la Resolución 796/2015, de 11 de

septiembre, acerca de la doctrina de este Tribunal relativa a que una vez abiertos los

sobres que contienen los criterios de valoración automáticos o evaluables con arreglo a

fórmulas matemáticas, no puede el órgano de contratación valorar técnicamente la

adecuación o coherencia de las ofertas, salvo que dicha valoración se refiera a criterios

también objetivos y que consten claramente en el pliego.

Así se señaló en resolución 831/2014, que remite a su vez a la 669/2014:

“Pero una vez efectuada la apertura de ambos sobres y una vez conocida la calificación

efectuada en relación con los criterios que dependen de un juicio de valor, sólo cabrá la

exclusión de un licitador cuando, a la vista de la oferta presentada, ésta resulte

claramente incongruente de forma objetiva o cuando de la misma se deduzca sin ningún

género de dudas y sin necesidad de acudir a criterio técnico o subjetivo alguno, la

imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos, pues de otro modo

se estaría alterando el orden del procedimiento de licitación definido legalmente en el

artículo 151 del TRLCSP y en el artículo 30 del Real Decreto 817/2009 y que tiene

precisamente como objeto garantizar la objetividad de la adjudicación, evitando que los

juicios de valor a emitir por el órgano de contratación y sometidos a discrecionalidad

técnica puedan influir en el resultado final de la licitación. Solo así es posible garantizar el

principio de no discriminación y libre concurrencia.

A la vista de lo anterior, cabe concluir que sólo será válida la exclusión del licitador si: 1)

Los errores imputados acreditan sin género de dudas la falta de viabilidad técnica de la

oferta o su incoherencia con los requisitos técnicos exigidos en el PPT y 2) Dichos

errores pueden ser detectados si necesidad de efectuar un juicio técnico o de valor.”.

Se concluye así en que un proceder como el que aquí examinamos, en el que se ha

valorado de forma subjetiva la viabilidad de las ofertas una vez conocidas las

proposiciones económicas, no resulta admisible.

A mayor abundamiento, conviene apuntar que tal vulneración del art. 150.2 TRLCSP y

sus normas de desarrollo reglamentario se produce adicionalmente en la medida en que

no se ha previsto en el pliego que la totalidad de la documentación correspondiente a los

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criterios a evaluar mediante fórmulas se incluyese en el sobre C, referido sólo a la oferta

económica. Efectivamente, como parte de la oferta técnica (sobre B), se incluyen

aspectos a valorar mediante la aplicación de fórmulas, como se trata de la oferta

económica para la adquisición del parque de maquinaria municipal, así como del

aumento de la dotación mínima de contenedores, tal y como expresamente resulta del

contenido del Anexo VII del PPT, al que se remite la cláusula 11ª del PCAP.

Advertimos por tanto que este peculiar trámite que se ha introducido en el procedimiento

de licitación una vez ya abiertos los sobres y valoradas las proposiciones resulta de todo

punto inadmisible, habiendo vulnerado las normas y principios esenciales rectores de la

contratación pública.

En última instancia, se aprecia también como mediante el mecanismo de valoración

empleado ha quedado al juicio subjetivo de los técnicos que elaboran el informe en

cuestión la determinación de la puntuación final de las ofertas económicas, y, en

definitiva, al poder puntuar con un cero a las consideradas inviables, ha dependido de

ese juicio subjetivo la conformación en la práctica del resultado final de la puntuación de

las proposiciones, con infracción de los más elementales principios rectores de la

contratación pública, muy en particular los de transparencia e igualdad entre los

licitadores.

En definitiva, al haberse realizado una evaluación final de las proposiciones a través de

un procedimiento que supone una vulneración del principio general que impide valorar las

ofertas mediante criterios subjetivos una vez conocidas las proposiciones económicas

(criterio valorable mediante la aplicación de fórmula), sin precisión en el PCAP de los

criterios a seguir en dicha valoración, determinante de la adjudicación, incurriéndose con

ello en las distintas infracciones legales que hemos venido detallando, procederá la

anulación del acuerdo de adjudicación dictado con amparo en el resultado de esa nueva

evaluación de las ofertas.

Sexto. Además, se debe concluir en que, en realidad, y aun cuando no se impugnase en

su día el pliego, nos encontramos ante una previsión del mismo que incurre en un

supuesto de nulidad de pleno derecho en el que resulta posible su anulación en la

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resolución del recurso dirigido frente a la adjudicación, como seguidamente pasamos a

razonar, ante el alcance de los vicios en que se ha incurrido, que pueden calificarse como

de nulidad de pleno derecho en lo relativo a la falta de concreción en los pliegos de los

criterios valorativos empleados en el informe técnico económico para valorar las ofertas

así como en cuanto a la realización de una valoración subjetiva de las proposiciones una

vez ya conocidas las ofertas económicas.

En cuanto al primer aspecto, cabe traer a colación lo que razonábamos en la Resolución

nº 132/2015 de este Tribunal:

“Por tales razones, la falta de concreción de las puntuaciones en los Pliegos, dejando

entera libertad a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración para trazar los

criterios de valoración de la oferta, supone un vicio de nulidad de pleno Derecho del

artículo 62.1, a) LRJPAC por infracción del principio de igualdad (artículo 14 CE).

Entrando, por consiguiente, en franca colisión con todos los principios rectores de la

contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en

el vigente TRLCSP, en su artículo 1. En la misma línea de razonamiento, en la

Resolución nº 65/2013, de 6 de febrero citada por la reciente Resolución nº 575/2014,

indicábamos: “Ante supuestos similares, en numerosas resoluciones de este Tribunal se

ha declarado la improcedencia de la aplicación de ese tipo de cláusulas. Como

referencia, en la Resolución 69/2012, con apoyo doctrinal detallado -Sentencia del TJUE

de 24 de enero de 2008, asunto Alexandroupulis-, se concluía que en un procedimiento

de licitación, no se pueden fijar a posteriori reglas de ponderación o subcriterios de

adjudicación no establecidos en el pliego y que unas cláusulas que pueden dar lugar a

una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad y de trato no

discriminatorio han de calificarse como nulas de pleno derecho “... porque basta con que

permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse

afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.

Y, de otra parte, en la Resolución nº 411/2015, declarábamos la nulidad de una cláusula

del PCAP en la que se instauraba “una fase en el procedimiento de licitación que no

resulta compatible con la normativa legal de aplicación, mediante la cual se puede

Expdte. TACRC –705,707,726 y 753/2016 MU 59,60, 62, 63/2016


producir una clara vulneración del principio de concurrencia, esencial en materia de

contratación del sector público”.

Cabe citar, por último, la Resolución nº 225/2016, en la que se refleja como este Tribunal

admite “la posibilidad de que en los supuestos de nulidad de pleno derecho pueda

argumentarse en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos aun

cuando éstos no hayan sido objeto de previa y expresa impugnación si bien que, de

acuerdo con la jurisprudencia, la concurrencia de las causas que, de acuerdo con el

artículo 62.1 de la LRJ–PAC determinan como consecuencia la nulidad ex radice del acto

debe ser interpretada restrictivamente (por todas las Resoluciones números 408/2015, de

30 de abril, y 185/2016, de 4 de marzo).

En particular hemos señalado (Resoluciones números 444/2013, de 10 de octubre, y

103/2016, de 4 de marzo) que puede incurrir en la lesión de “derechos y libertades

susceptibles de amparo constitucional”, que configura una de las causas de nulidad de

pleno derecho a tenor del art. 62.1 a) de la LRJ–PAC, por infracción de la igualdad ante la

Ley y no discriminación amparada en el artículo 14 de nuestra Constitución,

determinados supuestos de restricción a la libre concurrencia obrantes en los pliegos”.

Y, asimismo, señalábamos allí que:

“No podemos dejar de lado, como hemos señalado en anteriores Resoluciones (por todas

las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de octubre, 193/2015, de 26 de

febrero, y 673/2015, de 17 de julio), la exigencia de respetar el principio de

confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de igualdad y libre

concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de

valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables mediante

fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2 TRLCSP”.

Por lo tanto, la estimación de la petición de anulación del acuerdo de adjudicación que se

realiza en los recursos formulados sobre la base de la crítica de la procedencia de la

valoración realizada mediante el informe al que nos venimos refiriendo, debe venir

necesariamente acompañada de la anulación del procedimiento de licitación por nulidad

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Expdte. TACRC –705,707,726 y 753/2016 MU 59,60, 62, 63/2016

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de la cláusula 11ª del PCAP, sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda iniciar

otro en el que se corrijan los vicios advertidos en el pliego.

No puede dejar de señalarse aquí igualmente, a efectos de ese eventual futuro

procedimiento de licitación, que, aun cuando no haya sido planteado en los recursos, este

Tribunal advierte igualmente infracción de los arts. 150.2 TRLCSP y 26 del RD 817/2009

en la redacción de la cláusula 13ª del PCAP, al no prever la inclusión en el sobre C

(documentación relativa a criterios evaluables mediante fórmulas), además de la oferta

económica, de la documentación relativa a los criterios evaluables mediante fórmulas que

aparecen recogidos en los dos primeros apartados del Anexo VII del PPT, a valorar por

tanto con posterioridad al examen de los criterios subjetivos en relación con la oferta

técnica.

Séptimo. Sin perjuicio de que la estimación del motivo de impugnación previamente

considerado conlleve ya de por sí la anulación del acuerdo de adjudicación, en aras de la

mayor congruencia y exhaustividad de nuestra resolución, procede seguidamente entrar

a analizar el resto de motivos de impugnación articulados por los licitadores cuyos

recursos han resultado admitidos, comenzando por el relativo a la procedencia de la

exclusión de la oferta del adjudicatario (FCC) por razón de haber constituido una garantía

provisional insuficiente.

La exigencia de garantía provisional venía establecida en la cláusula segunda del PCAP,

inicialmente por un importe de 47.933,88 euros y posteriormente, tras la modificación del

pliego publicada en el BOE y DOUE, por un importe de 52.727,27 euros.

Tal y como ha quedado reseñado en los antecedentes de hecho al reflejar el contenido

de los recursos e informes del órgano de contratación, tanto FOMENTO DE

CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. como la UTE LIROLA INGENIERÍA Y

OBRAS, S.L.-SERVICIOS TÉCNICOS NAPAL, S.L, presentaron con sus proposiciones

una garantía provisional insuficiente, por el importe indicado en el PCAP antes de su

modificación, y, tras ser requeridos de subsanación al efecto presentaron posteriormente

avales por el importe definitivamente fijado.

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A la cuestión de la posible subsanación de la constitución de una garantía provisional por

importe insuficiente nos referimos en la Resolución nº 270/2011, de 10 de noviembre de

2011, a través de los siguientes razonamientos:

“La cuestión aquí ́ discutida se centra por tanto en determinar si la constitución de la

garantía provisional por importe insuficiente debe ser considerada como un defecto

subsanable o insubsanable.

En este sentido cabe indicar que el establecimiento de un plazo común de presentación

de proposiciones para todos los licitadores no es sino una manifestación de los principios

de no discriminación y de igualdad de trato que, recogido en el Derecho de la Unión

Europea, consagra de forma explícita el artículo 19 de la LCSE al señalar que: “Los

contratos que se adjudiquen en virtud de la presente Ley se ajustarán a los principios de

no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, de igualdad de trato,

así ́como al principio de transparencia”. El reconocimiento de un plazo extra a favor de

alguno de los licitadores para adaptar su situación a las exigencias del pliego debe

considerarse como una clara ruptura de estos principios y, por consiguiente, contrario a la

Ley.

Si bien es cierto que el Pliego de Condiciones Particulares, en consonancia con lo

dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas en su artículo 81.2, permite que la Comisión de Valoración acuerde la

subsanación de defectos materiales, comunicándoselo a los interesados mediante fax y

dándoles un plazo de tres días hábiles para subsanar los errores, también lo es que esta

facultad se refiere exclusivamente a los defectos y omisiones en la propia documentación

no en el contenido material de la misma.

Al respecto ya se ha pronunciado numerosas veces la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa (informe 9/06, de 24 de marzo de 2006; informe 36/04, de 7 de junio de

2004; informe 27/04, de 7 de junio de 2004; informe 6/00, de 11 de abril de 2000; informe

48/02, de 28 de febrero de 2003; informe 47/09, de 1 de febrero de 2010, entre otros)

indicando que la subsanación no puede referirse a cualidades de aptitud o de solvencia

que no se poseyeran en el momento de finalizar los plazos de presentación. Dicho en

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otras palabras, si bien no es posible establecer una lista exhaustiva de defectos

subsanables, ha de considerarse que reúnen tal carácter aquéllos defectos que se

refieren a la acreditación, mediante los documentos a que se refiere en este caso el

Pliego de Condiciones Particulares, del requisito de que se trate pero no a su

cumplimiento. Es decir, el requisito debe existir con anterioridad a la fecha en que expire

el plazo de presentación de proposiciones, pues su existencia no es subsanable, sólo lo

es su acreditación.

En tal sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 47/09, de

1 de febrero de 2010, indicó que “el criterio mantenido por la Junta Consultiva puede

concretarse en que se reconoce como subsanable, ya sea por errores u omisiones, la

aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que el contenido del mismo,

como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta y en el momento

en que concluye el plazo de presentación de proposiciones, que evidentemente es

anterior al momento de subsanación. Es decir, puede subsanarse lo que existe, pero no

se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera

indudable”.

Esta interpretación está en línea con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en

cuanto a que un excesivo rigor al aplicar las normas de procedimiento puede conducir a

una infracción del principio básico de contratación administrativa de la libre concurrencia

a través del rechazo de los licitadores por defectos formales. Así, la interpretación que da

la Junta Consultiva, y que comparte este Tribunal, ofrece un compromiso entre los

principios de no discriminación e igualdad de trato, antes citados, y el principio de libre

concurrencia.

La propia Junta Consultiva en relación con la garantía provisional (informe 48/02 de 28 de

febrero de 2003) ha señalado que la falta de constitución de la garantía provisional, total

o parcial añade este Tribunal, no puede considerarse defecto subsanable, salvo que

estuviese constituida y se hubiera omitido el documento de su acreditación, supuesto

éste que no resulta aplicable al expediente de referencia.

Expdte. TACRC –705,707,726 y 753/2016 MU 59,60, 62, 63/2016

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En concreto, por lo que se refiere al expediente aquí examinado se observa que la

reclamante constituyó la garantía provisional exigida por un importe menor al requerido,

de manera que si dicho defecto fuera objeto de subsanación la única manera de cumplir

con el requerimiento exigido sería la de constituir en periodo de subsanación una garantía

por importe adicional al que se realizó en su momento y se incluyó en el sobre no 1 de

documentación administrativa. En consecuencia, no estamos ante una falta de

acreditación de la garantía constituida en un momento anterior al de finalización del plazo

para presentar las proposiciones sino ante una falta de cumplimiento de un requisito

exigido, constituir la garantía provisional por un importe determinado, lo cual, de acuerdo

con los pronunciamientos antes expuestos, hace necesario considerar el defecto

observado como insubsanable. En definitiva no resulta admisible que la constitución de

una garantía provisional, en esta caso por un importe parcial, se preste –como pretende

la reclamante- con posterioridad a la fecha de apertura de las proposiciones, pues sólo

resulta subsanable si se acredita su existencia en fecha anterior a la expiración del plazo

para presentar las proposiciones, circunstancia ésta que no se cumple en el caso

presente.

En este sentido interesa apuntar a este Tribunal que si bien es cierto que la tendencia

generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, y que este Tribunal comparte, se

dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la

documentación administrativa, no es menos cierto que no todo error en la documentación

administrativa es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio

de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía provisional por un importe

insuficiente.

En consecuencia, no es asumible el argumento esgrimido por la reclamante en el sentido

de que debió́ permitírsele subsanar la garantía provisional constituida por importe

insuficiente. Procede, por tanto, desestimar la reclamación en todos sus extremos”.

Esta doctrina se ha mantenido en posteriores resoluciones de este Tribunal referidas a la

imposibilidad de subsanar distintos defectos en la constitución de la garantía provisional,

pudiendo citar entre las más recientes la Resolución nº 117/2016, en la que se indica:

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“Pero, en todo caso, entrando ya en esta posibilidad, legal y reglamentariamente

establecida, de subsanar los defectos de que adolezca la documentación administrativa

y, dentro de ella, específicamente en lo que se refiere al presente recurso, la que se

corresponde con la garantía provisional, sí debe señalarse que la subsanación debe

suponer, en todo caso, la subsanación o reparación del requisito incumplido, reparando

los defectos en que haya podido incurrirse en su cumplimiento, pero nunca, en absoluto,

esa subsanación podrá́ suponer un cumplimiento nuevo de tal requisito al que se refiere

la subsanación”.

Hemos pues aquí de ratificar la doctrina expuesta, en cuanto al principio de no

subsanabilidad del defecto consistente en la constitución de una garantía provisional por

importe insuficiente. Y ello con un único matiz, referido a que sí que pudiera admitirse sin

embargo una subsanación posterior del carácter de la que examinamos en el supuesto

de que el error en la constitución de la garantía por importe insuficiente no fuese

imputable al licitador sino a la actuación del órgano de contratación, por lo que habremos

de analizar si tal es lo que ha sucedido en este caso.

Partimos para ello de que el importe finalmente exigido para la garantía provisional es el

establecido como consecuencia del acuerdo de 4 de enero de 2016 de rectificación de

distintas cláusulas del PCAP. En concreto, y en lo que atañe a este apartado:

“Primero.- Corregir el error material producido del modo siguiente:

En el párrafo primero de la cláusula sexta del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares, relativa al precio del contrato, donde dice "(. el precio cierto anterior queda

desglosado en un valor estimado de 4.793.388,43 euros y en el Impuesto sobre el Valor

Añadido de 1.006.611,57 euros"; debe decir "(...) el precio cierto anterior queda

desglosado en un valor estimado de 5.272.727,28 euros y en el Impuesto sobre el Valor

Añadido de 527.272,72 euros".

Como consecuencia de lo anterior, en la cláusula segunda del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares, relativa a la garantía provisional, donde dice "(...) que

asciende a la cantidad de 47.933,88 euros"; debe decir "(...) que asciende a la cantidad

de 52.727,27 euros".(…)”.

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Teniendo presente lo anterior, nos encontramos con que, conforme a lo literalmente

expresado en su oferta económica, FCC tenía constancia del anuncio de licitación

publicado en el BO de Murcia de 1 de febrero de 2016, en el que, según se desprende de

dicha publicación oficial, accesible en internet, se aludía por su parte a la publicación en

el BOE de16 de enero de 2016, donde ya constaba como importe de la garantía

provisional a constituir el corregido de 52.727,27 euros. Consecuentemente, no cabe sino

concluir en que el error en la constitución de la garantía es exclusivamente imputable a

dicho licitador, que por ello debió efectivamente resultar excluido, lo que supone un

motivo adicional para la anulación del acuerdo de adjudicación a su favor.

Octavo. De otra parte, y en cuanto a las denuncias de incumplimiento de los requisitos

formales en cuanto a la redacción de la oferta técnica, en el recurso formulado por

URBASER, S.A. se defiende que la propuesta de la UTE ACCIONA-ACTUA “incumple las

determinaciones exigidas en los Pliegos de Condiciones, dado que adjunta a sus

Memorias Técnicas principales -que cumplen escrupulosamente con el número de hojas

permitidas- un Anexo Técnico complementario para cada servicio (recogida y limpieza

viaria) en los cuales sigue desarrollando con gran amplitud –en torno a las 80-100

páginas por cada servicio- contenido documental en texto que, sin embargo, se

corresponden con elementos que debían integrar la propia Memoria Técnica principal, la

cual se encontraba limitada en hojas”.

Al respecto, en el anexo I del PCAP se indica lo siguiente:

“La documentación técnica por cada servicio se limitará a un máximo de 250 folios a una

cara o 125 a dos caras, que podrá ser acompañado de un anexo con gráficos, tablas y

planos que se consideren necesarios para una mejor comprensión del texto, utilizando

para ello y como máximo el formato de papel normalizado A-3”.

Para añadirse más adelante:

“Si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los criterios a que se

refiere este apartado o la misma no contiene todos los requisitos exigidos en los párrafos

anteriores, la proposición del licitador no será valorada respecto del criterio de que se

trate. Para ser tenida en cuenta, dicha documentación, deberá estar suscrita en su

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totalidad por el licitador o ir acompañada de una relación de los documentos que la

integran, firmada por el licitador declarando, bajo su responsabilidad, ser ciertos los datos

aportados, reservándose el Ayuntamiento la facultad de comprobar en cualquier

momento su veracidad, bien antes de la adjudicación del contrato, o bien durante su

vigencia, por sí misma o mediante petición al licitador o adjudicatario de documentación o

informes complementarios. La falsedad o inexactitud de tales datos provocará la

desestimación de la oferta, en su caso, la resolución del contrato, con pérdida de la

garantía constituida, así como la exigencia de las responsabilidades e indemnizaciones

que de tal hecho se derivan.”

Sobre este particular, ya queda aclarado en el informe del órgano de contratación relativo

a este recurso que en realidad los aspectos objeto de controversia aparecían

mencionados por el licitador en la memoria técnica de su oferta, ajustada al número

máximo de folios permitido, con lo que no existe reproche desde la perspectiva de lo

establecido en los pliegos, al margen de la valoración que haya merecido en cada caso el

hecho de que en dicho documento no apareciese suficientemente detallado algún

aspecto concreto, algo asimismo acorde con lo previsto en los pliegos. Ante tal

apreciación del órgano de contratación, este Tribunal carece de elementos de juicio que

permitan dar por válidas las alegaciones del recurrente, tratándose como es el caso de

apreciaciones técnicas del órgano contratante acerca del contenido de los servicios a

prestar.

Hemos de tener en cuenta aquí las previsiones del Anexo VII del PPT, al que se remite el

PCAP en cuanto a la determinación de los criterios de adjudicación. Así, en dicho anexo

VII se prevé que, en cuanto a los criterios no evaluables mediante fórmulas, la valoración

de las ofertas técnicas se realizará conforme a distintos parámetros que inciden en el

porcentaje de puntuación a asignar en cada apartado, desde el 100% para las que se

califiquen como excelentes (la propuesta satisface plenamente las necesidades reales

del Ayuntamiento y aporta mejoras sobresalientes, superando las expectativas con un

servicio de alta calidad), hasta el 0% cuando se considere la propuesta insuficiente (la

propuesta no satisface las necesidades mínimas del Ayuntamiento y no cubre las

expectativas de calidad esperadas), pasando como categorías intermedias por el notable

y suficiente, en función de la calidad de la propuesta.

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Debe pues estarse a esa distinta calificación a la hora de valorar las ofertas presentadas.

Noveno. Nos referiremos, para finalizar, a la impugnación por parte de ACTÚA

SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L. de la

valoración efectuada en el informe técnico evacuado respecto del contenido del sobre B

(ofertas técnicas). Por lo demás, precisaremos asimismo aquí que, a la vista de las

previas consideraciones, carece de objeto la crítica realizada por este recurrente en

cuanto a la aplicación de la fórmula de valoración de la oferta económica realizada en el

informe conjunto técnico económico de 20 de junio de 2016.

En concreto, se denuncia allí arbitrariedad en la valoración de la oferta de FCC, así como

errores en la valoración de la oferta de ACCIONA-ACTÚA.

A tal respecto, debemos traer a colación la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de

la discrecionalidad técnica de la Administración. Así, por ejemplo, en la reciente

Resolución nº 516/2016, de 1 de julio, ya razonábamos que “la función de este Tribunal

no es la de suplantar el acierto técnico en la valoración de las propuestas técnicas, sino

comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con los

pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivada. El recurso se

fundamenta sobre lo que son discrepancias en juicios de valor, no de legalidad. No han

de coincidir el ofertante y el órgano de contratación sobre qué solución técnica pueda ser

mejor”. Y, en dicha línea, y con cita de otras previas resoluciones del Tribunal, veníamos

a señalar que, sobre la aplicación de los criterios de valoración a los elementos

evaluables mediante juicio de valor, “el análisis ha de quedar limitado de forma exclusiva

a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de

procedimiento, que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o

discriminatorios, o que no se haya incurrido en error material que pueda afectarla. Lo que

este Tribunal no puede realizar es sustituir la decisión sobre el concreto valor atribuido a

un aspecto de la oferta por otro distinto, pues ello supone sustituir el juicio del órgano

experto competente para ello por el juicio del Tribunal. La utilización del criterio de

discrecionalidad técnica ya fue reconocido por este Tribunal en la Resolución de fecha 1

de agosto de 2013 en cuyo apartado Décimo se señalaba que la valoración está

amparada por el principio de discrecionalidad técnica, no siendo posible la sustitución del

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criterio del órgano de contratación por el de la recurrente o por el de este Tribunal.

Asimismo, dicha resolución señaló que “lo que se ha producido es una valoración de tales

extremos de forma distinta a la pretendida por la recurrente. De esta forma, el objeto del

recurso no es la corrección de una omisión, sino la sustitución del criterio del órgano de

contratación por el de la recurrente, cuestión que este Tribunal no puede amparar en

virtud del principio de discrecionalidad técnica”. También en la Resolución número

177/2014 este Tribunal señaló: “Para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una

cuestión puramente técnica, el contenido del Informe Técnico evacuado en el seno del

procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa

cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros

que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no

estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de

procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio

propio que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del

informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecia error material, ni

arbitrariedad o discriminación”. Asimismo, por lo que se refiere a los informes técnicos en

que se basa la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor, también es

doctrina reiterada de este Tribunal (por todas Resolución nº 456/2015 y las que en ella se

citan) que: “…para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente

técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que

posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene

que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos

en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión

propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este

Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el

ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya a

la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o

discriminación.” En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están

dotados de una presunción de acierto veracidad, precisamente por la cualificación técnica

de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son

manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en

consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites

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procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se

han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.”.

En este caso advertimos además como, de una parte, aparte de la anulación del

procedimiento, ya nos hemos pronunciado acerca de la procedencia de la exclusión de la

oferta de FCC, todo lo cual convierte en irrelevante el análisis de su oferta técnica. Y, en

cuanto a la de la UTE recurrente, cualquier posible error material en su valoración, tal y

como esgrime (indicando que sí se aportaron los datos e información que se echan en

falta en el informe técnico), carece igualmente de efectos para la resolución del presente

recurso, puesto que ello daría lugar a una retroacción a efectos de una nueva valoración

de las ofertas, siendo así que la estimación que se acordará tendrá por efecto, conforme

a lo previamente razonado, la completa anulación del procedimiento.

Décimo. En definitiva, y por cuanto se ha razonado, procederá la inadmisión por

extemporáneo del recurso interpuesto por GINSSA GESTIÓN INDUSTRIAL DE

SERVICIOS, S.A., así como la estimación de los formulados por OHL SERVICIOS-

INGESAN, S.A., y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, S.A., así como por

URBASER, S.A. y, por último, por ACTÚA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y

ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L.. Esta estimación es meramente parcial en

cuanto se acoge la petición de anulación del acuerdo de adjudicación, no así, en cuanto

al recurso de URBASER, la solicitud de adjudicación a su favor, ni, en cuanto a los otros

dos recurrentes, en lo relativo a los efectos que postulan en cada caso respecto de la

anulación, distintos a los procedentes, según lo previamente argumentado.

Efectivamente, la anulación del acuerdo de adjudicación impugnado ha de conllevar, por

incurrir en causa de nulidad de pleno derecho, la anulación de la cláusula 11ª del PCAP,

relativa a los criterios de adjudicación de las ofertas, y ello con anulación asimismo del

procedimiento de licitación, sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda iniciar

otro en el que se corrijan los vicios advertidos en el pliego.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

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ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir por extemporáneo del recurso interpuesto por D. Francisco Javier

Martinez Berna en representación de GINSSA GESTIÓN INDUSTRIAL DE SERVICIOS,

S.A.

Segundo. Estimar parcialmente los recursos interpuestos por D. A.R.F. y D.A.R.G., en

representación de OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A., y RECOLTE, SERVICIOS Y

MEDIOAMBIENTE, S.A., respectivamente; por D. Gerardo Adrados Sánchez en

representación de URBASER, S.A.; así como, por último, por D. Ángel Navarro López y

D. Antonio Luis Silvestre Aguilera Anegón en representación, respectivamente, de

ACTÚA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y ACCIONA SERVICIOS URBANOS,

S.L., dirigidos todos ellos frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fuente Álamo

de Murcia de 12 de julio de 2016 mediante el que se adjudica el contrato de "Servicio de

Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de

Fuente Álamo de Murcia", anulando el acuerdo de adjudicación impugnado, así como, por

incurrir en causa de nulidad de pleno derecho, la cláusula 11ª del Pliego de cláusulas

administrativas de dicho contrato.

Se anula asimismo, en consecuencia, el procedimiento de licitación, pudiendo iniciarse

por parte del órgano de contratación un nuevo procedimiento en el que se corrijan las

infracciones legales apreciadas.

Tercero. Levantar la suspensión del procedimiento, producida conforme al art. 45

TRLCSP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.

Cuarto. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista

en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de dos meses, a contar

desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo

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dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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