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MINISTERIO DE HACIENDA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nordm 13692018 CA Valenciana 3052018 Resolucioacuten nordm 1202019
RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 18 de febrero de 2019
VISTO el recurso interpuesto por D P C F A en su calidad de Secretario de la
Confederacioacuten Nacional de la Construccioacuten (CNC) contra el encargo efectuado el 5 de
diciembre de 2018 por la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas
Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas de la Comunidad Valenciana a favor de la Empresa de
Transformacioacuten Agraria SA SME MP para la ldquoRedaccioacuten de proyecto y ejecucioacuten de las
obras de adecuacioacuten funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencianardquo
este Tribunal en sesioacuten del diacutea de la fecha ha adoptado la siguiente resolucioacuten
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero La Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas Democraacuteticas y
Libertades Puacuteblicas de la Comunidad Valenciana convocoacute mediante anuncios publicados en
el DOUE en el BOE y en el DOCA de Valencia los diacuteas 6 8 y 15 de marzo de 2018
respectivamente licitacioacuten para la contratacioacuten por el procedimiento abierto y tramitacioacuten
ordinaria del contrato de ldquoServicio de arquitectura e ingenieriacutea por equipo facultativo para la
redaccioacuten del proyecto y direccioacuten de las obras de adecuacioacuten funcional del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valencianardquo (expediente CNMY 18DGJ01) por un importe de
licitacioacuten de 64555920 euros
Dicha licitacioacuten se declaroacute desierta el diacutea 13 de junio de 2018
Segundo La resolucioacuten por la que se declaroacute desierta la referida licitacioacuten fue objeto de
recurso especial en materia de contratacioacuten ante este Tribunal recurso que fue inadmitido por
Resolucioacuten de 1 de octubre de 2018
AVDA GENERAL PEROacuteN 38 8ordf PLTA 28071 - MADRID TEL 913491319 FAX 913491441
Tribunal_recursoscontratoshaciendagobes
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Tercero El 5 de diciembre de 2018 la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica
Reformas Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas acordoacute conferir a la Empresa de
Transformacioacuten Agraria SA SME MP (en adelante TRAGSA) un encargo para la
ldquoRedaccioacuten de proyecto y ejecucioacuten de las obras de adecuacioacuten funcional del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valencianardquo resolucioacuten que se publicoacute en la Plataforma
de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 7 de diciembre de 2018
Cuarto El 26 de diciembre de 2018 D P C F A en nombre y representacioacuten de la
Confederacioacuten Nacional de la Construccioacuten (CNC) interpuso recurso especial en materia de
contratacioacuten contra la resolucioacuten por la que se encomienda a TRGASA el referido encargo
Quinto Con fecha de 3 de enero de 2019 el oacutergano de contratacioacuten remitioacute al Tribunal el
expediente de contratacioacuten con el informe al que se refiere el artiacuteculo 562 de la LCSP
Sexto El diacutea 9 de enero de 2019 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto
a la empresa TRAGSA confirieacutendole un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para formular alegaciones
(artiacuteculo 503 de la LCSP) traacutemite que ha evacuado la interesada el 15 de enero de 2019
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso especial de
conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 462 de la LCSP y en el Convenio suscrito al efecto
entre la Administracioacuten del Estado y la de la Comunidad Autoacutenoma Valenciana el 22 de marzo
de 2013 publicado en el BOE mediante Resolucioacuten de la Subsecretariacutea del Ministerio de
Presidencia de 17 de abril de 2013 y prorrogado por acuerdo de 25 de febrero de 2016 (BOE
de 21 de marzo de 2016)
La concreta competencia de este Tribunal para conocer de recursos contra encargos a medios
propios efectuados por la Comunidad Autoacutenoma Valenciana cuestionada por TRAGSA se
abordaraacute con maacutes detalle en el Fundamento de Derecho Octavo1 de la presente resolucioacuten
Segundo De acuerdo con las consideraciones que se efectuaraacuten posteriormente
(Fundamento de Derecho Octavo2) procede reconocer a la CNC la legitimacioacuten exigida en
el artiacuteculo 48 de la LCSP
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Se cumple ademaacutes el requisito de la representacioacuten por parte de D P C F A que actuacutea en
su calidad de Secretario General de la Confederacioacuten presentando documento que acredita
poder bastante para ello
Tercero El recurso se ha interpuesto en el plazo de 15 diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo
501f) de la LCSP
Cuarto La presente impugnacioacuten tiene por objeto una resolucioacuten por la que una
Administracioacuten Puacuteblica (la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas
Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas de la Comunidad Autoacutenoma de Valencia) confiere un
encargo a un medio propio personificado acto objetivamente susceptible de recurso especial
en materia de contratacioacuten conforme al artiacuteculo 44 2e) de la LCSP que dispone que podraacute
ser objeto de este recurso ldquoLa formalizacioacuten de encargos a medios propios en los casos en
que estos no cumplan los requisitos legalesrdquo
Quinto Entrando en el fondo del asunto el recurso se fundamenta en los siguientes motivos
1 Falta de justificacioacuten por la Consejeriacutea de Justicia de la procedencia de la figura de la
encomienda y de que eacutesta sea idoacutenea para satisfacer la necesidad de la Consejeriacutea La CNC
discrepa a estos efectos de la justificacioacuten que en el antecedente sexto de la resolucioacuten de
formalizacioacuten del encargo se recoge y en la que se afirma que la encomienda es frente a la
contratacioacuten puacuteblica maacutes eficiente y eficaz y maacutes sostenible
Asiacute entiende la CNC que la eficacia no es tal puesto que se encomienda a TRAGSA un gasto
desorbitado que no garantiza una mejor ejecucioacuten ni que las obras esteacuten terminadas dentro
del plazo previsto que el precio se desconoce al no existir un proyecto que lo haya valorado
y que al ejecutarse seguacuten las tarifas de TRAGSA carece de precio de mercado que
atendiendo a las bajas medias en los contratos administrativos de la Comunidad de Madrid
durante 2017 la contratacioacuten puacuteblica podriacutea implicar bajas de un 1667 por ciento con bajas
de hasta el 3706 por ciento en el contrato de obras lo que implicariacutea que la encomienda a
TRAGSA supone un incremento miacutenimo del 20 por ciento del coste de ejecucioacuten que tampoco
puede hablarse de eficacia por motivos de plazo pues la tramitacioacuten de la encomienda tardoacute
6 meses (plazo en el que es posible la tramitacioacuten de un expediente de contratacioacuten) y el
plazo de ejecucioacuten de 3 antildeos es tan vaacutelido para TRAGSA como para cualquier empresa
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constructora considerando ademaacutes que la legislacioacuten de contratacioacuten puacuteblica podriacutea haber
asegurado la ejecucioacuten en plazos maacutes breves que el inicial contrato para la redaccioacuten de
proyecto y direccioacuten de obra se sometioacute a procedimiento abierto y tramitacioacuten ordinaria lo que
demuestra que la viacutea de la licitacioacuten puacuteblica es la correcta y que no se entiende que un
contrato de proyecto y obra de 4 antildeos de duracioacuten se justifique en razones de urgencia
2 Excepcionalidad de la encomienda de gestioacuten frente al procedimiento de contratacioacuten
Afirma la CNC que como excepcioacuten a los principios de publicidad y concurrencia en la
encomienda se debe extremar la justificacioacuten de las razones en las que se fundamenta En
un supuesto que conlleva un gasto superior a veinticuatro millones de euros no se ha aportado
ninguacuten informe o estudio que acredite con suficiente especificacioacuten y concrecioacuten la existencia
de las necesidades a satisfacer con relacioacuten a la carencia de medios teacutecnicos idoacuteneos para
afrontar las obras directamente como poder adjudicador y la mayor idoneidad de la
encomienda frente a la contratacioacuten puacuteblica
Entiende la CNC que tampoco existe ninguacuten informe que conforme a lo dispuesto en el
artiacuteculo 862 de la Ley 402015 de 1 de octubre de Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico
(LRJSP) acredite que TRGSA dispone de medios suficientes e idoacuteneos para realizar obras
de reforma del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de acuerdo con su
objeto social ni tampoco que se pronuncie sobre la rentabilidad econoacutemica de la encomienda
ni sobre la urgencia
3 Falta de adecuacioacuten del objeto social de TRAGSA con las obras objeto del encargo La
CNC afirma que la actividad de TRGSA se circunscribe conforme a la normativa que le resulta
aplicable (disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP y Real Decreto 19722010 de 20
de agosto) al aacutembito rural agriacutecola y medioambiental y no a la realizacioacuten de obras de
reforma de edificios judiciales Y aprecia fraude de ley en el encargo que vulnera la exigencia
del artiacuteculo 66 de la LCSP con arreglo al cual se exige a los adjudicatarios de contratos
puacuteblicos que las prestaciones contratadas esteacuten comprendidas dentro de los fines objeto o
aacutembito de actividad que a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales les sean propios
Insiste en que el aacutembito de actuacioacuten de TRAGSA conforme a su normativa reguladora lo
constituye el aacutembito agriacutecola ganadero forestal y de conservacioacuten del medio rural y
medioambiental de acuicultura pesca y los de mejor uso de los recursos naturales y para la
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mejora de los servicios y recursos puacuteblicos pero exclusivamente en dichos aacutembitos no en el
aacutembito de la Administracioacuten de Justicia infraestructuras judiciales y de apoyo a los oacuterganos
jurisdiccionales
4 La LCSP no cumple la Directiva 201424CE La CNC analiza los requisitos que la
jurisprudencia del TJUE exige a los encargos a medios propios la regulacioacuten del artiacuteculo 32
de la LCSP y de la Directiva 201424UE y considera que la LCSP ha creado una ficcioacuten
juriacutedica con arreglo a la cual se entiende que existe un ldquocontrol conjunto anaacutelogordquo si ldquoen los
oacuterganos decisorios del ente destinatario del encargo estaacuten representados todos los entes que
puedan conferir encargos que estos uacuteltimos puedan ejercer directa y conjuntamente una
influencia decisiva sobre los objetivos estrateacutegicos y sobre las decisiones significativas del
ente destinatario del encargo y que el ente destinatario del encargo no persiga intereses
contrarios a los intereses que puedan conferirle encargosrdquo Entiende que la regulacioacuten del
artiacuteculo 32 pervierte el concepto de ldquocontrol anaacutelogordquo o de ldquocontrol conjunto anaacutelogordquo cuando
ese control se vincula a la tenencia por una Administracioacuten de una accioacuten equivalente al
00034 del capital social permitiendo que dicha Administracioacuten pueda conferir encargos
cuando su participacioacuten en el capital social ni siquiera alcanza el 001 de dicho capital social
y estatutariamente es imposible tomar decisiones en el seno de la empresa
5 Incumplimiento del artiacuteculo 11 de la LRJSP que al regular las encomiendas de gestioacuten
dispone que eacutestas no podraacuten tener por objeto una prestacioacuten coincidente con la de un contrato
regulado en la LCSP como es el contrato de proyecto y obra
6 Falta de justificacioacuten de la eficiencia del encargo conferido Reitera que el artiacuteculo 86 de la
LRJSP exige acreditar que la entidad que recibe el encargo dispone de medios suficientes e
idoacuteneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto
social de acuerdo con su norma o acuerdo de creacioacuten para evitar que el medio propio tenga
que acudir en exceso a la subcontratacioacuten Y concluye que los requisitos para la utilizacioacuten de
medios propios deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta incumbiendo la prueba de
dicha circunstancia a quien pretenda beneficiarse de ella y que tanto el Tribunal de Cuentas
como la Comisioacuten Nacional de la Competencia han advertido de los riesgos que los encargos
a medios propios pueden ocasionar en la concurrencia
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Por uacuteltimo la CNC interesa la praacutectica de prueba consistente en que se requiera a la
Comunidad Autoacutenoma de Valencia para que facilite datos sobre las bajas medias en las
ofertas de sus contratos administrativos y que dichos datos se aporten al expediente para
valorar la eficacia y eficiencia del encargo frente a la contratacioacuten administrativa
Sexto El oacutergano de contratacioacuten en su informe al recurso se opone a su estimacioacuten con
base en las siguientes consideraciones
1 El examen del expediente pone de manifiesto que siacute se incluyen en eacutel los informes y
justificantes que la recurrente niega que existan
La disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta6 de la LCSP permite acudir al encargo a TRAGSA
cuando no concurra ninguacuten licitador para la ejecucioacuten de una actividad objeto de licitacioacuten
puacuteblica lo que habilita a la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas
Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas a efectuar el encargo a TRGASA dado que la licitacioacuten
previa quedoacute desierta al haberse excluido a los licitadores que se habiacutean presentado por
resolucioacuten que ha devenido firme
Considera el oacutergano de contratacioacuten que los datos relativos a las bajas en las licitaciones
puacuteblicas de la Comunidad de Madrid no se pueden extrapolar a otras y que el recurso no
puede basarse en meras hipoacutetesis Afirma que en el expediente queda acreditado que el
encargo conferido a TRAGSA resulta maacutes eficiente en teacuterminos econoacutemicos con base en un
estudio econoacutemico realizado con caraacutecter previo a la redaccioacuten del proyecto A eso se antildeade
el porcentaje de las bajas de los contratos que TRAGSA subcontrate y el hecho de que el
encargo no estariacutea sujeto al IVA lo que comporta tambieacuten una rebaja en el precio Indica que
seguacuten el informe propuesta de la Directora General de Justicia de 21 de diciembre de 2017
el importe total del contrato asciende a 2526466279 euros frente a los 2495636689 euros
en los que se cifra en encargo a TRAGSA
Antildeade el oacutergano de contratacioacuten que no es cierto que la tramitacioacuten de la encomienda haya
durado 6 meses pues el recurso contra el expediente licitado terminoacute el 1 de octubre de 2018
por lo que hasta esa fecha no pudo tramitarse el encargo a TRAGSA y que las razones de
urgencia se plasman en los informes del Servicio de Infraestructuras que ponen de manifiesto
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que el inmueble incumple normativa de seguridad y que no reviste las condiciones
medioambientales requeridas
2 En cuanto a la excepcionalidad de la encomienda el artiacuteculo 86 de la LRJSP no dice que
recurrir al encargo a medio propio deba ser maacutes sostenible que recurrir a la licitacioacuten sino que
se deban dar alguna de las dos circunstancias que enumera entre la que se incluyen razones
de seguridad o de urgencia considerando el oacutergano de contratacioacuten que en este caso
concurren razones de seguridad puacuteblica que avalan el encargo
Reputa inciertas las afirmaciones de la recurrente respecto de la ausencia de informes que
hayan comprobado que TRAGSA dispone de medios suficientes e idoacuteneos para realizar las
obras de reforma sobre la adecuacioacuten con su objeto sobre la rentabilidad econoacutemica de la
encomienda y sobre la urgencia
3 Respecto de la adecuacioacuten del objeto de la encomienda con el objeto social de TRAGSA
el oacutergano de contratacioacuten remite a la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007 (ASEMFO) y
a la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta apartado 4 letra a) que al regular las funciones de
TRAGSA dispone que ldquoigualmente podraacuten llevar a cabo la realizacioacuten de todo tipo de
actuaciones para la mejora de los servicios y recursos puacuteblicos siempre y cuando no
impliquen ejercicio de autoridad (hellip)rdquo y ldquoj) La realizacioacuten de tareas para las que se le requiera
por la viacutea de la urgencia o de emergencia o actividades complementarias o accesorias a las
citadas anteriormenterdquo lo que permitiriacutea entender incluido en su objeto social la realizacioacuten
del proyecto y la ejecucioacuten de las obras respecto de la sede del Tribunal Superior de Justicia
de Valencia con base en la doctrina relativa al objeto social de las sociedades mercantiles de
la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
El oacutergano de contratacioacuten antildeade que en la actuacioacuten que se considera concurren exigencias
de conservacioacuten y proteccioacuten del medio ambiente que avalan el recurso a la encomienda y
reitera que existioacute una previa licitacioacuten que quedoacute desierta
4 En cuanto al incumplimiento de la Directiva 201424UE que la CNC atribuye a la LCSP
oacutergano de contratacioacuten indica que conforme sentildealoacute la JCCA en su Recomendacioacuten sobre el
efecto directo de las nuevas Directivas de Contratacioacuten Puacuteblica dicho efecto directo se
produce desde el 18 de abril de 2016 hasta la entrada en vigor de la normativa espantildeola
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aprobada en trasposicioacuten de esas Directivas por lo que en la actualidad resulta aplicable el
contenido de la LCSP cuyo artiacuteculo 32 admite el control conjunto y cuya disposicioacuten adicional
vigeacutesima cuarta atribuya a TRAGSA la condicioacuten de medio propio de la Administracioacuten
General del Estado de las Comunidades Autoacutenomas de las Ciudades Autoacutenomas de Ceuta
y Melilla de los Cabildos y Consejos Insulares de las Diputaciones Forales del Paiacutes Vasco
de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector puacuteblico de cualesquiera de ellas
que tengan la condicioacuten de poderes adjudicadores siempre que se cumplan los requisitos del
artiacuteculo 322d) y del artiacuteculo 324 a) y b)
Antildeade el oacutergano de contratacioacuten que la participacioacuten real de las Comunidades Autoacutenomas en
el funcionamiento de TRAGSA es superior a la que corresponde a su participacioacuten en el capital
social pues hay que tener en cuenta no soacutelo la regulacioacuten actual sino tambieacuten los
antecedentes normativos (disposicioacuten adicional 25ordf del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de
noviembre y disposicioacuten adicional 30ordf de la Ley 302007 de 30 de octubre de Contratos del
Sector Puacuteblico por la que se incorporoacute la doctrina del TJUE de la sentencia de 19 de abril de
2007 ASEMFO) Destaca que se confiere traacutemite de audiencia a las Comunidades
Autoacutenomas en el procedimiento de elaboracioacuten de las normas de reacutegimen juriacutedico de
TRAGSA que se han llevado a cabo en los uacuteltimos antildeos diversas modificaciones estatutarias
para reforzar el control de TRAGSA por parte de todos los accionistas con independencia de
su porcentaje de participacioacuten y que se ha incrementado la participacioacuten de las Comunidades
Autoacutenomas en el Consejo habiendo sido consejera desde el 30 de octubre de 2017 hasta el
30 de octubre de 2018 la Generalitat Valenciana que tambieacuten participa en la Comisioacuten para
la determinacioacuten de las tarifas de TRAGSA
5 El oacutergano de contratacioacuten considera que es el artiacuteculo 86 de la LRJSP y no el artiacuteculo 11
de dicha Ley citado erroacuteneamente por la recurrente el que regula los encargos a medios
propios personificados
Respecto de la prueba solicitada en su recurso por la CNC el oacutergano de contratacioacuten indica
que la Generalitat Valenciana no dispone de estadiacutesticas del Registro de Contratos por lo que
no dispone de la informacioacuten solicitada y que conforme a la Ley 192013 de Transparencia
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es motivo de inadmisioacuten que las solicitudes se refieran a informacioacuten para cuya divulgacioacuten
sea precisa una accioacuten previa de reelaboracioacuten
Seacuteptimo Por uacuteltimo la sociedad TRAGSA se opone a la estimacioacuten del recurso por los
siguientes motivos
1 Niega la competencia del Tribunal por entender que en el vigente Convenio de 22 de marzo
de 2013 sobre atribucioacuten de competencia en materia de recursos contractuales no se ha
atribuido competencia al TACRC para conocer de los recursos contra los encargos
formalizados por la Generalitat Valenciana siendo asiacute que la competencia es una cuestioacuten de
orden puacuteblico que no debe presumirse
2 Niega la legitimacioacuten de la CNC para la interposicioacuten del presente recurso por entender
que dicha Confederacioacuten no es titular de un concreto y especiacutefico intereacutes tal y como exige la
jurisprudencia siendo asiacute que de prosperar el recurso y licitarse el contrato objeto de encargo
dicho contrato podriacutea llegar a adjudicarse a una empresa que no fuera miembro de la CNC
3 Incardina los encargos a medios propios en la potestad de auto organizacioacuten de la
Administracioacuten (artiacuteculo 31 de la LCSP) y sentildeala que la recurrente parte de la erroacutenea
aplicacioacuten de las encomiendas de gestioacuten del artiacuteculo 11 de la LRJSP
4 En cuanto a la eficacia de los encargos efectuados a TRAGSA dicha sociedad estatal
considera que la recurrente efectuacutea una serie de manifestaciones sin rigor juriacutedico y teacutecnico y
con desconocimiento del expediente de contratacioacuten y de la contratacioacuten administrativa en el
aacutembito de la Generalitat Valenciana careciendo de sentido extrapolar los datos
supuestamente obtenidos de contratos de una Comunidad Autoacutenoma a otra y sin tener en
cuenta que el precio de adjudicacioacuten no siempre coincide con el de liquidacioacuten de un contrato
como consecuencia de las modificaciones contractuales acordadas
TRAGSA indica que bien por las especificaciones teacutecnicas exigibles bien por su complejidad
bien porque determinadas actuaciones no han podido ejecutarse por empresas del sector
privado TRAGSA recibe encargos que estaacute obligada a ejecutar Y que la disposicioacuten adicional
vigeacutesima cuarta de la LCSP permite conferir encargos a TRAGSA cuando no concurra ninguacuten
licitador pretendiendo la CNC que la Generalitat vuelva a licitar de nuevo con la posibilidad
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de que esa licitacioacuten quede tambieacuten desierta y sin tener en cuenta los riesgos que se derivan
del estado del edificio que exigen que comiencen a adoptarse medidas para evitarlos
TRAGSA considera que la recurrente confunde la urgencia en iniciar la ejecucioacuten con el plazo
de ejecucioacuten de una obra especialmente compleja
Sentildeala que se ha emitido y ha sido informada por la IGAE la memoria sobre suficiencia e
idoneidad de medios del artiacuteculo 86 de la LRJSP que adjunta como documento nordm 3 Y
recuerda que conforme al artiacuteculo 327 de la LCSP TRAGSA puede subcontratar
prestaciones parciales que no excedan del 50 de la cuantiacutea del encargo sin que por ello
pueda presumirse que carece de medios suficientes para su ejecucioacuten debiendo TRAGSA
seleccionar a los subcontratistas con sujecioacuten a la LCSP dado su caraacutecter de poder
adjudicador
5 Respecto de la falta de inclusioacuten del objeto del encargo en el objeto social de TRAGSA
dicha sociedad estatal considera que el artiacuteculo 66 de la LCSP citado por la recurrente resulta
aplicable a los adjudicatarios de contratos pero no a los medios propios personificados y que
desde su creacioacuten TRAGSA se ha configurado como medio propio instrumental al servicio de
la Administracioacuten para satisfacer las necesidades de eacutesta siendo asiacute que la disposicioacuten
adicional vigeacutesimo cuarta de la LCSP incluye entre sus fines la ldquoprevencioacuten de riesgos y
emergencias de todo tipordquo y que en este caso es necesario adoptar con caraacutecter inmediato
medidas para evitar los riesgos que pudieran derivarse de la deficiente situacioacuten del edificio
6 En cuanto al incumplimiento de la Directiva 201424UE por parte de la LCSP TRAGSA
indica en su escrito de alegaciones que la regulacioacuten del artiacuteculo 324 de la LCSP se ajusta a
la regulacioacuten del control conjunto contenida en el artiacuteculo 12 de la Directiva y que la
disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP reconoce a TRAGSA la condicioacuten de medio
propio personificado y servicio teacutecnico de las distintas Administraciones y entidades que en la
misma se mencionan si se cumplen los requisitos del artiacuteculo 324 (que regula el control
conjunto en teacuterminos coincidentes con los de la Directiva)
Argumenta que concurre en el caso concreto el control conjunto legalmente exigido pues la
Generalitat Valenciana estaacute representada como accionista en la Junta General de TRAGSA
en el Consejo de Administracioacuten hay 15 consejeros en representacioacuten de todos los
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accionistas y la Generalitat Valenciana ha sido consejera desde el 30 de octubre de 2017
hasta el 30 de octubre de 2018 los Estatutos de TRAGSA recogen en su actual redaccioacuten
(artiacuteculo 2 bis) el reacutegimen de control conjunto todos los accionistas ejercen de manera
conjunta una influencia decisiva en TRAGSA todas las Comunidades Autoacutenomas participan
en la fijacioacuten de las tarifas aplicables a TRAGSA con arreglo al procedimiento establecido en
el Real Decreto 10722010 de 20 de agosto y tambieacuten participan a traveacutes del traacutemite de
audiencia en la elaboracioacuten del reacutegimen juriacutedico aplicable a TRAGSA
Con relacioacuten al porcentaje de actividad desarrollada por TRAGSA a favor de los entes del
sector puacuteblico que la controlan dicha sociedad estatal indica que de sus cuentas anuales
correspondientes a los ejercicios 2013 a 2015 2016 y 2017 dicho porcentaje supera el 80
legalmente exigido y oscila entre el 90 y el 91
Octavo Antes de entrar a examinar las alegaciones de fondo de las partes procede examinar
las cuestiones procedimentales planteadas por TRAGSA
1 Sobre la competencia del Tribunal para conocer del presente recurso especial
Frente a las alegaciones de TRAGSA ndashque considera que este Tribunal no tiene competencia
para conocer de los recursos especiales en materia de contratacioacuten que se interpongan contra
los encargos a medios propios efectuados por la Generalitat Valenciana por no aludir
expresamente a dichos encargos el Convenio suscrito entre la Administracioacuten del Estado y la
de la Comunidad Autoacutenoma Valenciana el 22 de marzo de 2013ndash cabe indicar que el objeto
del citado Convenio es la atribucioacuten de competencia al TACRC al amparo del artiacuteculo 413
del TRLCSP (actual artiacuteculo 462 de la LCSP) para resolver los recursos especiales en materia
de contratacioacuten que se interpongan frente a actos susceptibles de tal recurso en el aacutembito de
la referida Comunidad Autoacutenoma Y que dicha competencia comprende todos los recursos
especiales en materia de contratacioacuten que se interpongan durante el plazo de vigencia del
Convenio por lo que si a lo largo de la misma se producen modificaciones legales que
ampliacutean el aacutembito objetivo del recurso especial introduciendo nuevos supuestos susceptibles
de impugnacioacuten por esta viacutea ndashcomo ocurre con los encargos a medios propios personificados
mencionados ex novo por el artiacuteculo 442e) de la LCSPndash el TACRC tendraacute competencia para
conocer de tales recursos
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Siendo baacutesica la regulacioacuten del artiacuteculo 44 de la LCSP a tenor de lo establecido en la
disposicioacuten final primera de dicho texto legal y respondiendo la suscripcioacuten del Convenio de
continua referencia a la inexistencia en la Comunidad Valenciana de oacuterganos autonoacutemicos
para la resolucioacuten de recursos especiales lo que no seriacutea en ninguacuten caso admisible es que
con base en una interpretacioacuten literal y formal del Convenio hubiera de quedar exentos de
control (por inexistencia de oacuterganos autonoacutemicos ad hoc y por una supuesta falta de
competencia del TACRC al que la Comunidad Autoacutenoma ha atribuido expresamente su
competencia) determinados actos ndashlos encargos a medios propiosndash que el legislador ha
querido que en todo caso sean susceptibles de recurso especial
En suma la atribucioacuten competencial que en el Convenio de continua referencia se articula a
favor del TACRC ha de referirse al aacutembito material o sustantivo del recurso especial tal y como
se encuentre legalmente definido en cada momento durante la vigencia del Convenio sin que
sea admisible una ldquopetrificacioacutenrdquo de ese aacutembito referida literalmente a los supuestos e
importes recogidos en la normativa vigente al tiempo de su suscripcioacuten
Cabe antildeadir que la propia Generalitat Valenciana asiacute parece haberlo entendido al no
cuestionar en ninguacuten momento la competencia de este Tribunal
Por todo lo expuesto procede rechazar la falta de competencia del Tribunal alegada por
TRAGSA
2 Sobre la falta de legitimacioacuten de la CNC para la interposicioacuten del presente recurso
Dispone el artiacuteculo 48 de la LCSP lo siguiente
ldquoPodraacute interponer el recurso especial en materia de contratacioacuten cualquier persona fiacutesica o
juriacutedica cuyos derechos o intereses legiacutetimos individuales o colectivos se hayan visto
perjudicados o puedan resultar afectados de manera directa o indirecta por las decisiones
objeto del recurso
Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de
ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
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ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso
se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses
afectadosrdquo
Procede a tenor de lo indicado en el precepto transcrito reconocer la legitimacioacuten de la CNC
para la interposicioacuten del presente recurso especial legitimacioacuten que ademaacutes ya habiacutea
reconocido expresamente este Tribunal en ocasiones precedentes Asiacute en la Resolucioacuten
2192013 de 12 de junio se afirmoacute que ldquoel anaacutelisis de los requisitos de admisibilidad del
recurso debe concluir con afirmacioacuten de la plena legitimacioacuten de la actora recordando que
como ya hemos puesto de manifiesto en otras resoluciones de este Tribunal (entre ellas las
292011 y 2482012) lsquoparece claro que la decisioacuten acerca de si determinadas claacuteusulas de
los pliegos son restrictivas de la concurrencia representa para una entidad que asume la
defensa de los intereses colectivos del sector algo maacutes que un intereacutes por la mera legalidad
de los actos administrativosrsquo Tal y como se argumenta en esas resoluciones la jurisprudencia
del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han precisado el concepto de intereacutes
legiacutetimo de manera que abarca casos como el presente (verbigracia la Sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 mayo de 2008) donde hay una
relacioacuten uniacutevoca y concreta de la asociacioacuten recurrente con el objeto del recursordquo En igual
sentido se expresoacute la Resolucioacuten 7632017 de 8 de septiembre El mismo razonamiento que
permite apreciar intereacutes legiacutetimo en la impugnacioacuten por la CNC de unos pliegos que considera
restrictivos de la concurrencia ha de considerarse aplicable cuando dicha Confederacioacuten
impugna por ideacutentico motivo un encargo a un medio propio personificado
Noveno Solicita la recurrente la praacutectica de prueba consistente en que por la Generalitat
Valenciana se faciliten datos sobre contratacioacuten puacuteblica relativos a las bajas medias de los
contratos administrativos licitados en dicha Comunidad Autoacutenoma a fin de valorar la eficiencia
y la eficacia econoacutemica que los encargos a medios propios tienen frente a la licitacioacuten puacuteblica
La Generalitat Valenciana se opone a la praacutectica de dicha prueba alegando que carece de
estadiacutesticas elaboradas al efecto y que por tal motivo existe causa para negar el acceso
solicitado con arreglo a la normativa de transparencia pues ello supondriacutea una previa labor
de reelaboracioacuten
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El artiacuteculo 81 de la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la
informacioacuten puacuteblica y Buen Gobierno incluye en el contenido de la informacioacuten activa que las
Administraciones y entidades incluidas en su aacutembito de aplicacioacuten estaacuten obligadas a publicar
la relativa a ldquoTodos los contratos con indicacioacuten del objeto duracioacuten el importe de licitacioacuten
y de adjudicacioacuten el procedimiento utilizado para su celebracioacuten los instrumentos a traveacutes de
los que en su caso se ha publicitado el nuacutemero de licitadores participantes en el
procedimiento y la identidad del adjudicatario asiacute como las modificaciones del contrato
Igualmente seraacuten objeto de publicacioacuten las decisiones de desistimiento y renuncia de los
contratos La publicacioacuten de la informacioacuten relativa a los contratos menores podraacute realizarse
trimestralmenterdquo antildeadiendo que ldquoAsimismo se publicaraacuten datos estadiacutesticos sobre el
porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a traveacutes de cada uno de los
procedimientos previstos en la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblicordquo De donde se
deprende que los concretos datos sobre las bajas medias de todos los contratos licitados no
figuran en el contenido de la informacioacuten que las Administraciones Puacuteblicas estaacuten obligadas
a publicar
Por su parte el artiacuteculo 181c) de la citada Ley 192013 permite inadmitir motivadamente las
solicitudes de acceso ldquorelativas a informacioacuten para cuya divulgacioacuten sea necesaria una accioacuten
previa de reelaboracioacutenrdquo como seriacutea el caso
En la medida en que la prueba tiene por objeto permitir al Tribunal formarse un juicio fundado
sobre cuestiones relevantes para la emisioacuten de la resolucioacuten y que el Tribunal considera que
los datos solicitados por la recurrente no resultan imprescindibles a tal fin se deniega la
praacutectica de la prueba solicitada que obligariacutea ademaacutes a la Administracioacuten contratante a
efectuar una labor de reelaboracioacuten de la que le dispensa la normativa de transparencia
aplicable
Noveno Entrando en los motivos de recurso de caraacutecter material o sustantivo se examinaraacute
en primer lugar por razones sistemaacuteticas el motivo relativo al supuesto incumplimiento de la
Directiva 201424UE por parte de la LCSP en materia de control conjunto
Los encargos a medios propios regulados en el artiacuteculo 32 de la LCSP (con los precedentes
que constituyeron el artiacuteculo 31 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas (TRLCAP) aprobado por Real Decreto Legislativo 22000 de 16 de
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junio (TRLCAP) en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 34 del Real Decreto-ley 52005 de 11 de
marzo de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la
contratacioacuten puacuteblica el artiacuteculo 246 de la Ley 302007 de 30 de octubre de contratos del
Sector Puacuteblico (LCSP) y el artiacuteculo 246 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre)) trae
causa del Derecho Comunitario siendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten
Europea (TJUE) la que definioacute inicialmente las notas caracteriacutesticas de esta figura que se
incorporaron a las Directivas Comunitarias y de eacutestas al Derecho interno de los Estados
miembros
El artiacuteculo 322 de la LCSP desarrolla los requisitos a los que con caraacutecter general se
supeditan los encargos conferidos por poderes adjudicadores a medios propios
personificados consistentes en
1) Control directo o indirecto del poder adjudicador que puede conferir encargos sobre el
medio propio anaacutelogo al que ostentariacutea sobre sus propios servicios o unidades y plasmado
en la existencia de una influencia decisiva sobre sus objetivos estrateacutegicos y decisiones
significativas
2) Realizacioacuten de maacutes del 80 por ciento de la actividad del medio propio en ejercicio de los
encargos conferidos por el poder adjudicador o por personas juriacutedicas controladas del mismo
modo por la entidad que hace el encargo estableciendo el artiacuteculo 322b) reglas aplicables
para el caacutelculo de dicho porcentaje
3) Cuando el medio propio sea una personificacioacuten juriacutedica privada exigencia de que todo su
capital o patrimonio sea de titularidad puacuteblica
4) Requisitos formales exigidos con caraacutecter adicional por el legislador espantildeol i)
reconocimiento de la condicioacuten de medio propio en los estatutos o normas de creacioacuten previa
conformidad o aut orizacioacuten expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio
propio y previa verificacioacuten por la entidad de la que el medio propio dependa de que eacuteste
dispone de medios personales o materiales apropiados para la realizacioacuten de los encargos de
conformidad con su objeto social (esto uacuteltimo en consonancia con lo dispuesto en el artiacuteculo
862 de la Ley 402015 de 1 de octubre de Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico (LRJSP)) ii)
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inclusioacuten de determinado contenido en los estatutos sociales del medio propio
(concretamente determinacioacuten del poder adjudicador respecto del cual tiene esa condicioacuten
reacutegimen juriacutedico y administrativo de los encargos y establecimiento de la imposibilidad de
participar en licitaciones puacuteblicas convocadas por el poder adjudicador del que el medio propio
dependa sin perjuicio de la posibilidad de que se le encargue la ejecucioacuten las prestaciones
correspondientes a licitaciones que hubieran quedado desiertas)
Pues bien el artiacuteculo 32 de la LCSP regula de forma novedosa en su apartado 4 las
encomiendas o encargos conjuntos estableciendo lo siguiente
ldquo4 Tendraacuten la consideracioacuten de medio propio personificado respecto de dos o maacutes poderes
adjudicadores que sean independientes entre siacute aquellas personas juriacutedicas de derecho
puacuteblico o de derecho privado que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se
establecen a continuacioacuten
a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente
destinatario del mismo un control conjunto anaacutelogo al que ostentariacutean sobre sus propios
servicios o unidades
Se entenderaacute que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes
1ordm Que en los oacuterganos decisorios del ente destinatario del encargo esteacuten representados todos
los entes que puedan conferirle encargos pudiendo cada representante representar a varios
de estos uacuteltimos o a la totalidad de ellos
2ordm Que estos uacuteltimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre
los objetivos estrateacutegicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del
encargo
3ordm Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los
entes que puedan conferirle encargos
(hellip)
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b) Que maacutes del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a
cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores
que lo controlan o por otras personas juriacutedicas controladas por los mismos poderes
adjudicadores El caacutelculo del 80 por ciento se haraacute de acuerdo con lo establecido en la letra
b) del apartado 2 de este artiacuteculo
(hellip)
c) Que cumplan los requisitos que establece este artiacuteculo en su apartado 2 letras c) y d)rdquo
El precepto incorpora la regulacioacuten contenida en el artiacuteculo 12 de la Directiva 201424UE del
Parlamento y del Consejo de 26 de febrero de 2014 cuyo apartado 3 se refiere expresamente
al control conjunto anaacutelogo en teacuterminos coincidentes con los del artiacuteculo 324 de la LCSP
ldquo3 Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona juriacutedica de Derecho puacuteblico o
privado un control en el sentido del apartado 1 podraacute no obstante adjudicar un contrato
puacuteblico a dicha persona juriacutedica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada
una de las condiciones siguientes
a) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona juriacutedica conjuntamente con otros
poderes adjudicadores un control anaacutelogo al que ejerce sus propios servicios
b) que maacutes del 80 de las actividades de esa persona juriacutedica se lleven a cabo en el ejercicio
de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o
por otras personas juriacutedicas controladas por los mismos poderes adjudicadores
c) que no exista participacioacuten directa de capital privado en la persona juriacutedica controlada con
la excepcioacuten de las modalidades de participacioacuten de capital privado que no supongan un
control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las disposiciones de la
legislacioacuten nacional de conformidad con los Tratados y que no suponga el ejercicio de una
influencia decisiva sobre la persona juriacutedica controlada
A efectos de la letra a) del paacuterrafo primero los poderes adjudicadores ejercen un control
conjunto sobre una persona juriacutedica si se cumplen todas y cada una de las condiciones
siguientes
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i) que los oacuterganos decisorios de la persona juriacutedica controlada esteacuten compuestos por
representantes de todos los poderes adjudicadores participantes Cada representante puede
representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos
ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva
sobre los objetivos estrateacutegicos y las decisiones significativas de la persona juriacutedica
controlada y
iii) que la persona juriacutedica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los
poderes adjudicadores que la controlanrdquo
En el recurso se cita y transcribe erroacuteneamente el apartado 1 del artiacuteculo 12 de la citada
Directiva 201424UE obviando que el apartado 3 de dicho precepto comunitario regula
expresamente los encargos conjuntos y el control conjunto anaacutelogo en teacuterminos como queda
reflejado coincidentes con los del artiacuteculo 324 de la LCSP Por todo ello debe rechazarse el
motivo de recurso relativo a la falta de adecuacioacuten del artiacuteculo 32 de la LCSP a la normativa
comunitaria
Cuestiona tambieacuten la recurrente la aplicacioacuten del requisito del control en el concreto caso de
TRAGSA La disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP exige en su apartado 3 que
las Comunidades Autoacutenomas las Ciudades Autoacutenomas de Ceuta y Melilla los Cabildos y
Consejos Insulares las Diputaciones Forales del Paiacutes Vasco y las Diputaciones provinciales
deban participar en el capital de TRAGSA mediante la adquisicioacuten de acciones Y considera
la recurrente que resulta inadmisible que se admita la existencia de un control conjunto
anaacutelogo en el caso de TRAGSA cuando la Comunidad Autoacutenoma que realiza el encargo ni
siquiera posee el 001 por ciento del capital social del medio propio
Esta cuestioacuten fue examinada en la Sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007 (C‑29505)
que resuelve una cuestioacuten prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en un procedimiento
que se sustanciaba entre la Asociacioacuten Nacional de Empresas Forestales (ASEMFO) y
TRAGSA
Dicha sentencia recuerda que ldquoseguacuten jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de
conformidad con las Directivas relativas a la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos la licitacioacuten
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no es obligatoria aunque el contratante sea una persona juriacutedicamente distinta del poder
adjudicador cuando se cumplan dos requisitos Por una parte la autoridad puacuteblica que es
poder adjudicador debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control anaacutelogo al
que ejerce sobre sus propios servicios y por otra parte dicha persona debe realizar la parte
esencial de su actividad con el ente o entes puacuteblicos que la controlan (veacuteanse las sentencias
de 18 de noviembre de 1999 Teckal C‑10798 Rec p I‑8121 apartado 50 de 11 de enero
de 2005 Stadt Halle y RPL Lochau C‑2603 Rec p I‑1 apartado 49 de 13 de enero de
2005 ComisioacutenEspantildea C‑8403 Rec p I‑139 apartado 38 de 10 de noviembre de 2005
ComisioacutenAustria C‑2904 Rec p I‑9705 apartado 34 y de 11 de mayo de 2006 Carbotermo
y Consorzio Alisei C‑34004 Rec p I‑4137 apartado 33)rdquo Y bajo la anterior premisa
examina si concurre control conjunto en el caso de TRAGSA y concretamente si se
incumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria cuando las Comunidades
Autoacutenomas son soacutelo titulares de una accioacuten del capital social de TRAGSA cuestioacuten que
resuelve en los siguientes teacuterminos
ldquo56 Por consiguiente procede examinar si en el caso de Tragsa se cumplen los dos requisitos
exigidos por la jurisprudencia citada en el apartado anterior
57 En lo que se refiere al primer requisito relativo al control de la autoridad puacuteblica de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el hecho de que el poder adjudicador posea
por siacute solo o junto con otros poderes puacuteblicos la totalidad del capital de una sociedad
adjudicataria tiende a indicar en principio que este poder adjudicador ejerce sobre dicha
sociedad un control anaacutelogo al que ejerce sobre sus propios servicios (sentencia Carbotermo
y Consorzio Alisei antes citada apartado 37)
58 En el asunto principal resulta de los autos y a reserva de comprobacioacuten por el oacutergano
jurisdiccional remitente que el 99 del capital social de Tragsa pertenece al Estado espantildeol
directamente y a traveacutes de una sociedad holding y de un fondo de garantiacutea y que cuatro
Comunidades Autoacutenomas titulares cada una de una accioacuten poseen el 1 de dicho capital
59 A este respecto no cabe acoger la tesis de que soacutelo se cumple este requisito para los
trabajos realizados por encargo del Estado espantildeol quedando excluidos los que hayan sido
encargados por las Comunidades Autoacutenomas con respecto a las cuales Tragsa debe ser
considerada un tercero
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60 En efecto del artiacuteculo 88 apartado 4 de la Ley 661997 y de los artiacuteculos 3 apartados 2
a 6 y 4 apartados 1 y 7 del Real Decreto 3711999 parece derivarse que Tragsa estaacute
obligada a realizar los trabajos que le encomienden los poderes puacuteblicos incluidas las
Comunidades Autoacutenomas De esta normativa nacional tambieacuten parece deducirse que en el
marco de sus actividades con las Comunidades Autoacutenomas como medio propio instrumental
y servicio teacutecnico de eacutestas y al igual que ocurre en sus relaciones con el Estado espantildeol
Tragsa no tiene la posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus intervenciones y sus relaciones
con dichas Comunidades no tienen naturaleza contractual
Por consiguiente parece que Tragsa no puede tener la consideracioacuten de tercero con respecto
a las Comunidades Autoacutenomas que poseen una parte de su capital
62 En cuanto al segundo requisito conforme al cual Tragsa debe realizar lo esencial de su
actividad con el ente o entes puacuteblicos a los que pertenece de la jurisprudencia resulta que
cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa este requisito puede
considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad no
necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales sino con dichos entes territoriales
considerados en conjunto (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei antes citada apartado
70)
63 En el asunto principal como resulta de los autos Tragsa realiza por teacutermino medio maacutes
del 55 de su actividad con las Comunidades Autoacutenomas y alrededor de un 35 con el
Estado De lo anterior resulta que esta sociedad realiza lo esencial de su actividad con los
entes territoriales y los organismos puacuteblicos que la controlan
64 En estas circunstancias procede considerar a reserva de comprobacioacuten por el oacutergano
jurisdiccional remitente que en el caso de autos se cumplen los dos requisitos exigidos por la
jurisprudencia citada en el apartado 55 de la presente sentencia
65 Del conjunto de consideraciones expuestas resulta que procede responder a la segunda
cuestioacuten que las Directivas 9250 9336 y 9337 no se oponen a un reacutegimen juriacutedico como el
atribuido a Tragsa que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al reacutegimen establecido
por tales Directivas en cuanto empresa puacuteblica que actuacutea como medio propio instrumental y
servicio teacutecnico de varias autoridades puacuteblicas desde el momento en que por una parte las
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autoridades puacuteblicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control anaacutelogo al que
ejercen sobre sus propios servicios y por otra parte dicha empresa realiza lo esencial de su
actividad con estas mismas autoridadesrdquo
Cabe antildeadir que resultan admisibles las argumentaciones de la Consejeriacutea de Justicia y de
TRAGSA relativas a la existencia de mecanismos adicionales que refuerzan el ejercicio del
control conjunto anaacutelogo exigido (participacioacuten de las Comunidades Autoacutenomas en los
procedimientos de elaboracioacuten de las normas aplicables a TRAGSA y en el procedimiento de
fijacioacuten de las tarifas que le resultan aplicables e integracioacuten de las Comunidades Autoacutenomas
en la Junta General de Accionistas y en el Consejo de Administracioacuten de dicha Sociedad)
control conjunto que se refleja expresamente en el artiacuteculo 2 bis de los Estatutos sociales de
TRAGSA en la redaccioacuten dada por la Junta General de Accionistas el 28 de noviembre de
2016 seguacuten consta en la documentacioacuten que TRAGSA acompantildea a su escrito de alegaciones
(paacutegina 28)
Procede por todo lo expuesto desestimar este motivo de recurso
Deacutecimo La CNC tambieacuten alega el supuesto incumplimiento del artiacuteculo 11 de la LRJSP
concretamente de la previsioacuten de que ldquoLas encomiendas de gestioacuten no podraacuten tener por objeto
prestaciones propias de los contratos regulados en la legislacioacuten de contratos del sector
puacuteblicordquo
Este motivo de recurso tampoco puede prosperar pues confunde los encargos a medios
propios personificados de la legislacioacuten de contratacioacuten puacuteblica regulados en los artiacuteculos 32
y 33 de la LCSP y en el artiacuteculo 86 de la LRJSP con las encomiendas de gestioacuten
administrativas reguladas en el artiacuteculo 11 de la citada LRJSP (anterior artiacuteculo 15 de la Ley
301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico y del Procedimiento
Administrativo Comuacuten)
Esta cuestioacuten ya se analizoacute en la Circular de la Abogaciacutea General del Estado 62009 de 14
de julio en la que se exponiacutean las diferencias existentes entre dos figuras que en la
legislacioacuten anterior a la LCSP compartiacutean la misma denominacioacuten (ldquoencomienda de gestioacutenrdquo)
pero que regulaban cuestiones distintas siendo asiacute que la encomienda de gestioacuten del
entonces vigente artiacuteculo 15 de la Ley 301992 (actual artiacuteculo 11 de la LRJSP) queda
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circunscrita a actuaciones que por su contenido sean ajenas a la legislacioacuten de contratacioacuten
puacuteblica mientras que la encomienda de gestioacuten a que se referiacutean los artiacuteculos 41n) y 246
de la LCSP (actuales artiacuteculo 32 y 33 de la LCSP y artiacuteculo 86 de la LRJSP) queda limitada a
prestaciones propias de los contratos de obras suministros y servicios a cambio de una
contraprestacioacuten econoacutemica
La aludida distincioacuten queda reflejada en la redaccioacuten del artiacuteculo 111 de la LRJSP que
circunscribe la encomienda de gestioacuten administrativa a las ldquoactividades de caraacutecter material o
teacutecnico de la competencia de los oacuterganos administrativos o de las Entidades de Derecho
Puacuteblicordquo antildeadiendo en su paacuterrafo segundo que ldquolas encomiendas de gestioacuten no podraacuten tener
por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislacioacuten de contratos del
sector puacuteblico En tal caso su naturaleza y reacutegimen juriacutedico se ajustaraacute a lo previsto en eacutestardquo
lo que concuerda con el artiacuteculo 63 de la LCSP con arreglo al cual ldquoquedan excluidas del
aacutembito de la presente Ley las encomiendas de gestioacuten reguladas en la legislacioacuten vigente en
materia de reacutegimen juriacutedico del sector puacuteblicordquo
En definitiva los encargos a medios propios que se consideran no se rigen por el artiacuteculo 11
de la LRJSP por lo que procede desestimar este motivo de recurso
Undeacutecimo En el recurso tambieacuten se alega la falta de justificacioacuten de la eficiencia del encargo
conferido a TRAGSA vinculada a la falta de acreditacioacuten de la suficiencia de medios
materiales y personales de TRAGSA para ejecutarlo
El artiacuteculo 862 de la LRJSP exige que para considerar a una entidad como medio propio y
servicio teacutecnico se acredite que el mismo dispone ldquode medios suficientes e idoacuteneos para
realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponde con su objeto socialrdquo En
el mismo sentido se expresa el artiacuteculo 322d) 2ordm de la LCSP cuando supedita el
reconocimiento de la condicioacuten de medio propio a la ldquoverificacioacuten por la entidad puacuteblica de la
que dependa el ente que vaya a ser medio propio de que cuenta con medios personales y
materiales apropiados para la realizacioacuten de los encargos de conformidad con su objeto
socialrdquo El apartado 3 del artiacuteculo 86 antildeade que ldquoa la propuesta de declaracioacuten de medio propio
y servicio teacutecnico deberaacute acompantildearse una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en
el apartado anterior y deberaacute ser informada por la Intervencioacuten General de la Administracioacuten
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del Estadohelliprdquo a cuyo efecto la IGAE aproboacute el 6 de julio de 2017 la Instruccioacuten para la
elaboracioacuten del informe a emitir en virtud del artiacuteculo 863 de la LRJSP
TRAGSA adjunta a su escrito de alegaciones (paacuteginas 37 y siguientes) copia del informe
emitido por la IGAE en aplicacioacuten del artiacuteculo 883 de la LRJSP en el que la IGAE concluye
a la vista de la memoria y documentacioacuten anexa aportada por TRAGSA que no puede
deducirse ldquola existencia de aspectos significativos que impidan el cumplimiento de las
condiciones y requisitos establecidos en el artiacuteculo 86 de la Ley 402015rdquo por TRAGSA
En consecuencia el Tribunal asume que la suficiencia de medios personales y materiales de
TRAGSA para ejecutar encargos conforme a su objeto social ha sido informada
favorablemente por la IGAE oacutergano legalmente competente para dictaminar al respecto
Y obra en el expediente de contratacioacuten remitido (documento nordm 4) un extenso informe de
TRAGSA cuyo apartado 5 relativo al ldquoCertificado de disponibilidad de medios humanos y
materialesrdquo expone que TRAGSA dispone en la Gerencia de Zona Valencia de recursos
humanos materiales y mecaacutenicos suficientes para poder realizar la concreta actuacioacuten objeto
del encargo impugnado sin perjuicio de la subcontratacioacuten que dentro de los liacutemites del
artiacuteculo 327b) de la LCSP pueda acordarse
Debe por ello desestimarse este motivo de recurso puesto que siacute existen los informes que
niega la recurrente
Duodeacutecimo Invoca adicionalmente la CNC el caraacutecter excepcional de la encomienda
ligado a la falta de justificacioacuten de que la encomienda sea la figura maacutes idoacutenea para satisfacer
las necesidades de la Consejeriacutea de Justicia
TRAGSA niega que los encargos a medios propios personificados tengan caraacutecter
excepcional
El Tribunal considera que si la Administracioacuten como cualquier persona dispone de los medios
propios necesarios para realizar una determinada prestacioacuten en principio no tendriacutea por queacute
acudir a la contratacioacuten con terceros
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No obstante efectivamente el encargo al medio propio personificado se configura como una
excepcioacuten a la contratacioacuten puacuteblica y asiacute lo manifiestan determinados informes
El informe de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica del Estado 262017 de 13 de
julio afirma que ldquola doctrina del lsquoin house providingrsquo se caracteriza precisamente por
constituir una excepcioacuten a la obligacioacuten y necesidad de adjudicar los contratos puacuteblicos a
traveacutes de los procedimientos encaminados a hacer efectivos los principios de publicidad y
concurrenciardquo y que ldquoconstituye una excepcioacuten a las normas de Derecho comunitario sobre
adjudicacioacuten de contratos puacuteblicosrdquo
En el mismo sentido se expresa el informe de la Junta 292018 de 5 de abril en el que se
indica que ldquoComo ya expusimos en nuestro dictamen 22012 de 7 de junio la doctrina de
los medios propios o contrataciones lsquoin housersquo se configura asiacute como una excepcioacuten a los
principios de igualdad de trato no discriminacioacuten libre concurrencia transparencia y
publicidad asiacute como a las libertades comunitarias Por ello el TJUE ha reiterado en sus
pronunciamientos que el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta doctrina debe ser
objeto de una interpretacioacuten estricta (sentencia Stadt Halle apartado 56 entre otras)rdquo
La Comisioacuten Nacional de la Competencia en su informe de 19 de junio de 2013 sobre ldquoLos
medios propios y las encomiendas de gestioacuten Implicaciones de su uso desde la oacuteptica de
la promocioacuten de la competenciardquo
Y en fin el Tribunal de Cuentas en el informe emitido el 30 de abril de 2015 sobre las
encomiendas de gestioacuten de determinados Ministerios Organismos y otras Entidades
Puacuteblicas tambieacuten declara que ldquoesta teacutecnica de las encomiendas a encargos contractuales
constituye una excepcioacuten a la aplicacioacuten de la normativa contractual En consecuencia
requiere una interpretacioacuten estricta correspondiendo la carga de la prueba de que existen
realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepcioacuten a quien pretende
utilizarlardquomiddot
Con base en dicha doctrina la CNC considera que la Administracioacuten no ha justificado con la
suficiente especificacioacuten y concrecioacuten la existencia de las necesidades a satisfacer con
relacioacuten a la carencia de medios idoacuteneos para afrontar directamente las obras como poder
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adjudicador ni la mayor idoneidad del encargo frente a la licitacioacuten puacuteblica ni la rentabilidad
econoacutemica de la encomienda ni la urgencia
En punto a lo primero obra en el documento nordm 3 del expediente remitido una propuesta de
encomienda en la que se indica que la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica
Reformas Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas carece de los medios teacutecnicos idoacuteneos para
desarrollar los trabajos que se pretenden acometer para la redaccioacuten del proyecto y la
ejecucioacuten de las obras de adecuacioacuten funcional del edificio del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Autoacutenoma de Valencia
En cuanto a la necesidad de justificar la mayor idoneidad del encargo frente a la contratacioacuten
puacuteblica el artiacuteculo 862 de la LRJSP no establece dicha exigencia como requisito ineludible
sino como opcioacuten o alternativa para poder acudir al encargo
ldquo2 Tendraacuten la consideracioacuten de medio propio y servicio teacutecnico cuando se acredite que
ademaacutes de disponer de medios suficientes e idoacuteneos para realizar las prestaciones en el
sector de actividad que se corresponda con su objeto social de acuerdo con su norma o
acuerdo de creacioacuten se deacute alguna de las circunstancias siguientes
a) Sea una opcioacuten maacutes eficiente que la contratacioacuten puacuteblica y resulta sostenible y eficaz
aplicando criterios de rentabilidad econoacutemica
b) Resulte necesario por razones de seguridad puacuteblica o de urgencia en la necesidad de
disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio teacutecnicordquo
Por tanto es perfectamente admisible conforme al precepto transcrito acudir al encargo a
medios propios por razones de seguridad puacuteblica o de urgencia y no con base en la mayor
eficiencia del encargo frente a la licitacioacuten puacuteblica seguacuten criterios de rentabilidad econoacutemica
Asiacute sucede en el presente caso en el que la Administracioacuten invoca razones de seguridad y
de urgencia para justificar el encargo por lo que no resulta exigible una justificacioacuten expresa
y detallada de la mayor idoneidad del encargo frente a la licitacioacuten puacuteblica en teacuterminos de
sostenibilidad eficacia y rentabilidad econoacutemica ni consecuentemente procede entrar a
examinar los datos de las bajas medias obtenidas en los contratos de una u otra Comunidad
Autoacutenoma
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Cabe antildeadir que la justificacioacuten de la mayor eficiencia del encargo frente a la contratacioacuten
puacuteblica o de la concurrencia de razones de seguridad o urgencia a las que se alude de forma
alternativa en el artiacuteculo 862 de la LCSP aparece referida al momento previo a de la creacioacuten
del medio propio sin que resulte exigible que una u otra circunstancia se acredite en cada
encargo singular que se confiera al medio propio siendo asiacute que los requisitos de los encargos
concretos que se efectuacuteen a los medios propios se regula en el artiacuteculo 326 de la LCSP que
nada dice al respecto Por tanto hay que atribuir una mera eficacia explicativa a las
manifestaciones que al efecto se efectuacutean en la resolucioacuten de formalizacioacuten del encargo
impugnada
Sin perjuicio de lo anterior se invocan por la Administracioacuten un estudio econoacutemico realizado
con caraacutecter previo a la redaccioacuten del proyecto y una propuesta de la Directora General de
Justicia de 21 de diciembre de 2017 con arreglo a la cual el importe total del contrato
ascenderiacutea a 2526466279 euros frente a los 2495636689 euros en los que se cifra el
encargo no sujeto al IVA conforme al artiacuteculo 78ordmC) de la Ley 371992 de 28 de diciembre
del Impuesto sobre el valor Antildeadido en la redaccioacuten dada por la disposicioacuten final deacutecima de
la LCSP De donde sin entrar en estudios econoacutemicos que como se ha indicado no
proceden se desprende la existencia de un caacutelculo administrativo previo que atribuiriacutea cierta
rentabilidad econoacutemica al presente encargo
En cuanto a la falta de justificacioacuten de la urgencia considera este Tribunal que como
argumenta TRAGSA hay que distinguir entre la urgencia en la tramitacioacuten de la encomienda
y la urgencia en la ejecucioacuten de las prestaciones objeto del encargo
Respecto de la primera resultan admisibles las explicaciones de la Administracioacuten que niegan
que en la tramitacioacuten de la encomienda se hayan empleado seis meses habida cuenta de
que la resolucioacuten que declaroacute desierta la anterior licitacioacuten del contrato de redaccioacuten de
proyecto y direccioacuten de obra (cuyas prestaciones se integran en el objeto del posterior
encargo) fue recurrida ante este Tribunal que inadmitioacute el recurso el diacutea 1 de octubre de 2018
Por tanto la tramitacioacuten de la encomienda formalizada el 5 de diciembre de 2018 duroacute
realmente unos dos meses en lugar de los seis que alega la recurrente
En cuanto a la urgencia en la ejecucioacuten de las prestaciones objeto de la encomienda tanto el
oacutergano de contratacioacuten como TRAGSA la vinculan a la regulacioacuten de las funciones que la
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disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP atribuye a TRAGSA Procede por ello
examinar esta cuestioacuten en el Fundamento de Derecho siguiente desestimando por las
razones expuestas los restantes argumentos de este motivo de recurso
Deacutecimo tercero Plantea por uacuteltimo la CNC la falta de justificacioacuten de la encomienda y la
falta de adecuacioacuten del encargo al objeto social de TRAGSA lo que niegan tanto la
Administracioacuten como TRAGSA que invocan la normativa aplicable a dicha sociedad estatal
para justificar en encargo (concretamente razones de seguridad puacuteblica de urgencia y la
circunstancia de que haya quedado desierta la anterior licitacioacuten puacuteblica) y que entienden que
el objeto social de TRAGSA siacute ampara la ejecucioacuten de las obras objeto de encargo
Admitido en los Fundamentos de Derecho precedentes el cumplimiento por TRAGSA de los
requisitos generales exigidos para recibir encargos de las Administraciones o entidades del
sector puacuteblico de las que se declara medio propio se examinaraacute seguidamente la suficiencia
de la justificacioacuten en la que se fundamenta el concreto encargo conferido y la adecuacioacuten del
mismo con el objeto social de TRAGSA
A) Examen de los motivos de justificacioacuten del encargo conferido
La Administracioacuten recurrida y TRAGSA invocan a estos efectos distintos fundamentos para
justificar el encargo conferido
1ordm) Ausencia de licitadores para la ejecucioacuten de la actividad objeto de encargo al haber
quedado desierta la licitacioacuten previamente convocada al efecto
Esta justificacioacuten del encargo (basada en lo establecido en la disposicioacuten adicional vigeacutesima
cuarta6 y en el artiacuteculo 322d)2ordm segundo paacuterrafo de la LCSP) no resulta admisible toda
vez que en modo alguno concurre identidad o coincidencia entre el objeto del contrato licitado
(un servicio de redaccioacuten de proyecto y direccioacuten de las obras de adecuacioacuten funcional del
edificio del Tribunal Superior de Justicia de Valencia) y el objeto del encargo (redaccioacuten de
proyecto y ejecucioacuten de las referidas obras)
Efectivamente el contrato licitado era un contrato de servicios que teniacutea por objeto
exclusivamente la redaccioacuten de proyecto y direccioacuten de obras con un valor estimado de
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64555920 euros mientras que el posterior encargo abarca tanto la redaccioacuten del proyecto
como la propia ejecucioacuten de las obras incluyendo por tanto prestaciones mixtas propias del
contrato de servicios y del contrato de obras por un importe que ademaacutes asciende a
2495636689 euros
Asiacute las cosas no concurre el presupuesto habilitante para conferir encargos consistente en
que no concurra ninguacuten licitador para la ejecucioacuten de la actividad objeto de licitacioacuten puacuteblica
pues el contrato que se licitoacute no coincide con el objeto del encargo Y la circunstancia de que
haya quedado desierta por exclusioacuten de los licitadores que se presentaron una licitacioacuten
previa para la adjudicacioacuten de un contrato de servicios de redaccioacuten de proyecto y direccioacuten
de obras no permite presumir que tambieacuten haya de quedar desierta una posterior licitacioacuten
que tenga un objeto mucho maacutes amplio (servicio de redaccioacuten de proyecto y ejecucioacuten de
obra) y por un importe considerablemente mayor al comprender como prestacioacuten principal la
ejecucioacuten de las obras
2ordm) Razones de seguridad puacuteblica y de urgencia (artiacuteculo 862 de la LRJSP y disposicioacuten
adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP apartado j) No parece o al menos no se ha motivado
que la situacioacuten del edificio al que se refiere el encargo entre en la categoriacutea de ldquoemergencia
o proteccioacuten civilrdquo a la que alude la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta4 in fine de la LCSP
La Administracioacuten invoca a estos efectos informes del Servicio de Infraestructuras que ponen
de manifiesto que el edificio no cumple las medidas de seguridad tanto para los empleados
puacuteblicos como para los usuarios y adicionalmente que tampoco cumple las medidas
medioambientales requeridas por las peacuterdidas de energiacutea a traveacutes de la envolvente
(fundamentalmente en los huecos ya que los muros por su espesor y constitucioacuten se
consideran de gran resistencia teacutermica y acuacutestica) y por la situacioacuten en la que se encuentra la
carpinteriacutea exterior (ventanas de madera y vidrio sencillo)
El Tribunal no considera que estas razones alegadas sean suficientes para fundamentar la
aplicacioacuten del artiacuteculo 862 de la LRJSP que se trate de ldquorazones de seguridad puacuteblicardquo que
justifiquen la utilizacioacuten del encargo al medio propio
Efectivamente los motivos de seguridad puacuteblica y de urgencia que permiten acudir al encargo
a medios propios deben tener la entidad suficiente para que no puedan solventarse acudiendo
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a una licitacioacuten puacuteblica que no olvidemos puede sujetarse al procedimiento de urgencia y
excepcionalmente al de emergencia (artiacuteculos 119 y 120 del TRLCSP) o en su caso al
procedimiento negociado sin publicidad por razones de urgencia (artiacuteculo 168b)1ordm de la
LCSP)
La Administracioacuten se remite a efectos de justificar las razones de seguridad puacuteblica y urgencia
invocadas al informe de 21 de diciembre de 2017 de la Subdirectora General de
Infraestructuras y Mantenimiento de las Sedes Judiciales para poner de manifiesto una serie
de deficiencias en el edificio en el que se alberga la sede del Tribunal Superior de Justicia de
Valencia y que se refieren a 1) deficiencias en materia de instalaciones principales (eleacutectrica
climatizacioacuten proteccioacuten contra incendio) 2) deficiencias en materia de accesibilidad para
personas con movilidad reducida y de seguridad incumpliendo en muchos casos lo dispuesto
en la normativa obligatoria para edificios de nueva construccioacuten 3) falta de garantiacuteas para el
cumplimiento de las condiciones de seguridad laboral 4) falta de adaptacioacuten del edificio a la
Nueva Oficina Judicial 5) necesidad de medidas de adecuacioacuten del estado de conservacioacuten
del edificio 6) existencia de peacuterdidas de energiacutea a traveacutes de la envolvente (huecos y
carpinteriacutea exterior)
Todas esas deficiencias son las que figuran en el antecedente de hecho Cuarto de la
resolucioacuten de formalizacioacuten del encargo objeto de recurso La descripcioacuten de dichas
deficiencias no refleja una situacioacuten real de urgencia
En suma no se aprecia la concurrencia de los motivos excepcionales de urgencia alegados
en el informe al recurso
Cabe antildeadir que de concurrir dichos motivos de urgencia el recurso al encargo a medio
propio deberiacutea en su caso circunscribirse a la ejecucioacuten de las actuaciones imprescindibles
para evitar dantildeos derivados de riesgos inminentes sometiendo la contratacioacuten del resto de
actuaciones en la medida de lo posible y en aras de los principios de publicidad y
concurrencia a licitacioacuten puacuteblica Coincide el Tribunal con la recurrente en que no parece
loacutegico que una obra supuestamente urgente se haya de ejecutar en un plazo de tres antildeos
Por todo lo expuesto no resultan objetivamente justificadas las razones invocadas para la
formalizacioacuten del encargo objeto de impugnacioacuten
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B) Adecuacioacuten del encargo conferido al objeto social de TRAGSA
Tanto el artiacuteculo 862 de la LRJSP como el artiacuteculo 322d) 2ordm de la LCSP se refieren a la
ejecucioacuten de encargos por medios propios personificados ldquode conformidad con su objeto
socialrdquo
Las funciones de TRAGSA aparecen legalmente delimitadas en la disposicioacuten adicional
vigeacutesima cuarta de la LCSP cuyo apartado cuarto dispone lo siguiente
ldquo4 TRAGSA y su filial TRAGSATEC prestaraacuten por encargo de las entidades del sector puacuteblico
de los que son medios propios personificados las siguientes funciones
a) La realizacioacuten de todo tipo de actuaciones obras trabajos y prestacioacuten de servicios
agriacutecolas ganaderos forestales de desarrollo rural de conservacioacuten y proteccioacuten del medio
natural y medioambiental de acuicultura y de pesca asiacute como los necesarios para el mejor
uso y gestioacuten de los recursos naturales Igualmente podraacuten llevar a cabo la realizacioacuten de todo
tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos puacuteblicos siempre y cuando no
impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes puacuteblicos incluida la ejecucioacuten de
obras de conservacioacuten o enriquecimiento del Patrimonio Histoacuterico Espantildeol en el medio rural
al amparo de lo establecido en el artiacuteculo 68 de la Ley 161985 de 25 de junio del Patrimonio
Histoacuterico Espantildeol
b) La actividad agriacutecola ganadera animal forestal y de acuicultura y la comercializacioacuten de
sus productos la administracioacuten y la gestioacuten de fincas montes centros agrarios forestales
medioambientales o de conservacioacuten de la naturaleza asiacute como de espacios y de recursos
naturales
c) La promocioacuten investigacioacuten desarrollo innovacioacuten y adaptacioacuten de nuevas teacutecnicas
equipos y sistemas de caraacutecter agrario forestal medioambiental de acuicultura y pesca de
proteccioacuten de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos
d) La fabricacioacuten y comercializacioacuten de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones
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e) La prevencioacuten y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los
incendios forestales asiacute como la realizacioacuten de obras y tareas de apoyo teacutecnico de caraacutecter
urgente
f) La financiacioacuten en los teacuterminos que se establezcan reglamentariamente de la construccioacuten
o de la explotacioacuten de infraestructuras agrarias medioambientales y de equipamientos de
nuacutecleos rurales del desarrollo de sistemas informaacuteticos sistemas de informacioacuten frente a
emergencias y otros anaacutelogos asiacute como la constitucioacuten de sociedades y la participacioacuten en
otras ya constituidas que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa
g) La planificacioacuten organizacioacuten investigacioacuten desarrollo innovacioacuten gestioacuten administracioacuten
y supervisioacuten de cualquier tipo de servicios ganaderos veterinarios de seguridad y sanidad
animal y alimentaria
h) La recogida transporte almacenamiento transformacioacuten valorizacioacuten gestioacuten y
eliminacioacuten de productos subproductos y residuos de origen animal vegetal y mineral
i) El mantenimiento el desarrollo la innovacioacuten y la adaptacioacuten de equipos y sistemas
informaacuteticos que den soporte a las diferentes administraciones
j) La realizacioacuten de tareas para las que se le requiera por la viacutea de la urgencia o de emergencia
o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente
TRAGSA y su filial TRAGSATEC tambieacuten estaraacuten obligadas a satisfacer las necesidades de
las entidades del sector puacuteblico de las que son medios propios personificados en la
consecucioacuten de sus objetivos de intereacutes puacuteblico mediante la realizacioacuten por encargo de los
mismos de la planificacioacuten organizacioacuten investigacioacuten desarrollo innovacioacuten gestioacuten
administracioacuten y supervisioacuten de cualquier tipo de asistencias y servicios teacutecnicos en los
aacutembitos de actuacioacuten sentildealados en el apartado anterior o mediante la adaptacioacuten y aplicacioacuten
de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos aacutembitos a otros sectores de la
actividad administrativa
Asimismo TRAGSA y su filial TRAGSATEC estaraacuten obligadas a participar y actuar por
encargo de las entidades del sector puacuteblico de las que son medios propios personificados en
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tareas de emergencia y proteccioacuten civil de todo tipo en especial la intervencioacuten en cataacutestrofes
medioambientales o en crisis o necesidades de caraacutecter agrario pecuario o ambiental a
desarrollar tareas de prevencioacuten de riesgos y emergencias de todo tipo y a realizar
actividades de formacioacuten e informacioacuten puacuteblica en supuestos de intereacutes puacuteblico y en especial
para la prevencioacuten de riesgos cataacutestrofes o emergenciasrdquo
El apartado 6 de la citada disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta antildeade que ldquoTRAGSA y su filial
TRAGSATEC no podraacuten participar en los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos
convocados por las entidades del sector puacuteblico de las que sea medio propio personificado
No obstante cuando no concurra ninguacuten licitador podraacute encargarse a estas sociedades la
ejecucioacuten de la actividad objeto de licitacioacuten puacuteblicardquo
La CNC plantea la falta de adecuacioacuten de las prestaciones objeto de encargo al objeto social
de TRAGSA Concretamente la recurrente niega que atendiendo a su objeto social TRAGSA
pueda hacer obras de construccioacuten o reforma en zonas o nuacutecleos urbanos
Sobre esta cuestioacuten no exenta de poleacutemica el Tribunal atendiendo a la regulacioacuten
establecida en la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta4 de la LCSP ndashtranscrita ut suprandash
considera atendible el criterio de la recurrente con arreglo al cual de acuerdo con su objeto
social TRAGSA no puede (salvo en supuestos de urgencia entendida esta circunstancia en
su sentido estricto como tareas de emergencia y proteccioacuten civil de todo tipo en especial la
intervencioacuten en cataacutestrofes medioambientales o en crisis o necesidades de caraacutecter agrario
pecuario) ejecutar contratos de obra en zonas o nuacutecleos urbanos Y ello por los motivos que
seguidamente se exponen
1 La propia denominacioacuten de TRAGSA (ldquoEmpresa de Transformacioacuten Agraria SArdquo) ya
adelanta que el aacutembito de actuacioacuten de dicha sociedad estatal se circunscribe al mundo rural
como explicita el apartado 1 de la disposicioacuten adicional vigeacutesimo cuarta de la LCSP al
disponer que TRAGSA tiene por funcioacuten ldquola prestacioacuten de servicios esenciales en materia de
desarrollo rural conservacioacuten del medio ambiente adaptacioacuten y mantenimiento de
aplicaciones informaacuteticas control sanitario animal atencioacuten a emergencias y otros aacutembitos
conexos con arreglo a lo establecido en esta disposicioacutenrdquo Efectivamente prescindiendo de
las funciones relativas a la informaacutetica y a la atencioacuten a emergencias la actividad propia de
TRAGSA queda referida por voluntad del legislador al entorno rural
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2 Si se atiende a la relacioacuten de las concretas funciones que el apartado 4 de la Disposicioacuten
adicional vigeacutesima cuarta atribuye a TRAGSA se aprecia su vinculacioacuten directa con el medio
rural sin mencioacuten expresa alguna a las actuaciones en zonas o nuacutecleos urbanos Ello resulta
significativo pues cuando el legislador ha querido recoger supuestos distintos desconectados
con el aacutembito rural lo ha hecho expresamente (vg ldquoel mantenimiento el desarrollo la
innovacioacuten y la adaptacioacuten de equipos y sistemas informaacuteticos que den soporte a las distintas
administracionesrdquo y las ldquotareas de emergencia y proteccioacuten civil de todo tipordquo)
3 Cualquier duda que pudiera plantearse respecto a la habilitacioacuten de TRAGSA para actuar
en la ejecucioacuten de obras urbanas debe resolverse en sentido negativo acudiendo a una
interpretacioacuten sistemaacutetica o conjunta de la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP
y al criterio de interpretacioacuten estricto que como se ha indicado resulta aplicable a la figura
del medio propio
4 Desde el punto de vista loacutegico y teleoloacutegico o finalista tampoco es admisible que una
sociedad estatal con la denominacioacuten y funciones que legalmente se han atribuido a TRAGSA
pueda finalmente actuar como un medio propio apto para ejecutar en favor de cualesquiera
entes del sector puacuteblico todo tipo de obras en zonas o nuacutecleos urbanos actuando de facto
como empresa constructora del sector puacuteblico estatal autonoacutemico y provincial en claro
detrimento de la concurrencia
5 Entrando en los concretos supuestos de la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP
en los que la Administracioacuten y TRAGSA fundamentan la posibilidad de que dicha sociedad
estatal ejecute obras en zonas o nuacutecleos urbanos se invoca (y asiacute se recoge en el
Fundamento de Derecho Cuarto de la resolucioacuten de formalizacioacuten del encargo) el supuesto
del epiacutegrafe a) de la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP
Pues bien la expresioacuten ldquotodo tipo de actuaciones (hellip) y para la mejora de los servicios y
recursos puacuteblicosrdquo de la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta4 a) de la LCSP se refiere y
no cabe descontextualizarla a la frase que en el mismo paacuterrafo la precede ldquotodo tipo de
actuaciones obras trabajos y prestaciones de servicios agriacutecolas forestales de desarrollo
rural de conservacioacuten y proteccioacuten del medio natural y medioambiental de acuicultura y de
pesca asiacute como los necesarios para el mejor uso y gestioacuten de los recursos naturalesrdquo siendo
tambieacuten significativo que las uacutenicas obras que ese mismo epiacutegrafe a) autoriza a ejecutar a
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TRAGSA son obras de conservacioacuten o enriquecimiento del Patrimonio Histoacuterico Espantildeol ldquoen
el medio ruralrdquo Es por ello que la expresioacuten ldquoservicios y recursos puacuteblicosrdquo debe entenderse
referida a los servicios y recursos puacuteblicos vinculados a los sectores de la agricultura la
ganaderiacutea la silvicultura desarrollo rural y conservacioacuten del medio ambiente
No concurre en el presente caso un supuesto de emergencia ni de proteccioacuten civil que el
uacuteltimo paacuterrafo de la disposicioacuten adicional vigeacutesimo cuarta4 de la LCSP siacute refiere a todo tipo
de supuestos Y las razones de urgencia del epiacutegrafe j) de la citada disposicioacuten adicional
vigeacutesima cuarta4 de la LCSP han de entenderse referidas ndashcomo ya se ha razonado y por
aplicacioacuten de la excepcionalidad del encargo frente a la licitacioacuten puacuteblica a la que se viene
haciendo continua referenciandash a una urgencia cualificada o extraordinaria que no pueda
atenderse a traveacutes de los procedimientos de contratacioacuten previstos al efecto (procedimiento
de urgencia de emergencia o negociado sin publicidad) y que como se ha expuesto no
queda justificada en el encargo objeto de recurso
Cabe antildeadir que la referencia que en el penuacuteltimo paacuterrafo de la disposicioacuten adicional vigeacutesima
cuarta4 se efectuacutea a ldquocualquier tipo de asistencia y servicios teacutecnicos en los aacutembitos de
actuacioacuten sentildealados en el apartado anterior o mediante la adaptacioacuten y aplicacioacuten de la
experiencia y conocimientos desarrollados en dichos aacutembitos a otros sectores de la actividad
administrativardquo ademaacutes de referirse a los aacutembitos mencionados en el apartado anterior
ampara la ejecucioacuten por TRAGSA de contratos de servicios (ldquoasistencias y servicios
teacutecnicosrdquo) pero no de obras
6 Finalmente frente a la regulacioacuten legal no resulta oponible la doctrina de la Direccioacuten
General de los Registros y del Notariado (DGRN) sobre el aacutembito del poder de representacioacuten
de los administradores de una sociedad mercantil en su relacioacuten con terceros invocada por
la Administracioacuten con arreglo a la cual pueden entenderse incluidos en el objeto social de las
sociedades los actos directos o indirectos de desarrollo o ejecucioacuten del mismo los actos
complementarios o auxiliares para ello los actos neutros o polivalentes e incluso los actos
aparentemente no conectados con el objeto social con exclusioacuten soacutelo de los actos claramente
contrarios a eacutel esto es de los actos contradictorios o denegatorios del objeto social (por todas
resoluciones de la DGRN de 11 de noviembre de 1991 12 de mayo de 1994 y 17 de noviembre
de 1998)
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El Tribunal considera que esa doctrina consolidada de la DGRN aplicable con caraacutecter
general a las sociedades mercantiles no puede prevalecer en el concreto caso de TRAGSA
que es un medio propio cuyo objeto social se ha recogido en una norma con rango legal
debiendo entenderse que por voluntad expresa del legislador el objeto social de TRAGSA se
circunscribe a los sectores enumerados en los distintos apartados de la disposicioacuten adicional
vigeacutesima cuarta4 de la LCSP (relativos al aacutembito rural forestal y agrario) que no contiene
referencia alguna a las obras de construccioacuten o reforma de edificios en zonas urbanas Una
enumeracioacuten tan detallada y minuciosa del objeto social de TRAGSA como la que el legislador
ha establecido en la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP no puede verse
ampliada por viacutea interpretativa para incluir la ejecucioacuten de obras en sectores totalmente ajenos
a los expresamente contemplados en dicha disposicioacuten y sin relacioacuten alguna con ellos
maacutexime si se tiene en cuenta que cuando el legislador ha querido establecer excepciones a
dicho aacutembito rural lo ha hecho expresamente Dicho de otro modo la posibilidad de que
TRAGSA ejecute obras en zonas o nuacutecleos urbanos es un supuesto de tal singularidad y
trascendencia (dada la vinculacioacuten legal de TRAGSA a las actuaciones en el entorno rural)
que de haber estado presente en la mente del legislador deberiacutea haber sido recogido
expresamente en la extensa y minuciosa relaciones de funciones de la disposicioacuten adicional
vigeacutesima cuarta de la LCSP que ninguna mencioacuten expresa contiene al respecto
Una solucioacuten distinta a la que aquiacute se sostiene (esto es el reconocimiento de la posibilidad de
conferir encargos a un medio propio que excedan del objeto social de la entidad instrumental)
seriacutea contraria al principio de concurrencia y a la interpretacioacuten restrictiva que en tanto
excepcioacuten a los principios generales en los que se asienta la contratacioacuten puacuteblica ha de
aplicarse respecto del objeto social de los medios propios
Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso por falta de justificacioacuten
suficiente de los concretos supuestos en los que se fundamenta el encargo conferido y por
falta de adecuacioacuten de las prestaciones objeto de encargo con el objeto social de TRAGSA
en especial por no estar comprendida aqueacutellas entre las funciones que legalmente pueden
ser objeto de encargo a TRAGSA Lo que conlleva la anulacioacuten de la resolucioacuten de
formalizacioacuten del encargo de 5 de diciembre de 2018
Por todo lo anterior
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VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D P C F A en su calidad de
Secretario de la Confederacioacuten Nacional de la Construccioacuten (CNC) contra el encargo
efectuado el 5 de diciembre de 2018 por la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica
Reformas Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas a favor de la Empresa de Transformacioacuten
Agraria SA SME MP para la ldquoRedaccioacuten de proyecto y ejecucioacuten de las obras de
adecuacioacuten funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencianardquo por los
motivos recogidos en el Fundamento de Derecho deacutecimo tercero de la presente resolucioacuten lo
que determina la anulacioacuten de la resolucioacuten impugnada
Segundo Declarar que no se aprecia mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por
lo que no procede la imposicioacuten de la multa prevista en el art 582 de la LCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad de Valencia en el plazo dos meses a contar desde el diacutea
siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos
101 letra k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-administrativa
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte TACRC ndash 13692018 VAL 3052018
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- MINISTERIO DE HACIENDA
- TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
- Recurso nordm 13692018 CA Valenciana 3052018 Resolucioacuten nordm 1202019
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
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- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 18 de febrero de 2019
- VISTO el recurso interpuesto por D P C F A en su calidad de Secretario de la Confederacioacuten Nacional de la Construccioacuten (CNC) contra el encargo efectuado el 5 de diciembre de 2018 por la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas de la Comunidad Valenciana a favor de la Empresa de Transformacioacuten Agraria SA SME MP para la ldquoRedaccioacuten de proyecto y ejecucioacuten de las obras de adecuacioacuten funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Va
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- ANTECEDENTES DE HECHO
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- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero La Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas de la Comunidad Valenciana convocoacute mediante anuncios publicados en el DOUE en el BOE y en el DOCA de Valencia los diacuteas 6 8 y 15 de marzo de 2018 respectivamente licitacioacuten para la contratacioacuten por el procedimiento abierto y tramitacioacuten ordinaria del contrato de ldquoServicio de arquitectura e ingenieriacutea por equipo facultativo para la redaccioacuten del proyecto y direccioacuten de las obras de adecuacioacuten funcion
- Dicha licitacioacuten se declaroacute desierta el diacutea 13 de junio de 2018
- Segundo La resolucioacuten por la que se declaroacute desierta la referida licitacioacuten fue objeto de recurso especial en materia de contratacioacuten ante este Tribunal recurso que fue inadmitido por Resolucioacuten de 1 de octubre de 2018
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- AVDA GENERAL PEROacuteN 38 8ordf PLTA 28071 - MADRID TEL 913491319 FAX 913491441 Tribunal_recursoscontratoshaciendagobes
- Tercero El 5 de diciembre de 2018 la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas acordoacute conferir a la Empresa de Transformacioacuten Agraria SA SME MP (en adelante TRAGSA) un encargo para la ldquoRedaccioacuten de proyecto y ejecucioacuten de las obras de adecuacioacuten funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencianardquo resolucioacuten que se publicoacute en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 7 de diciembre de 2018
- Cuarto El 26 de diciembre de 2018 D P C F A en nombre y representacioacuten de la Confederacioacuten Nacional de la Construccioacuten (CNC) interpuso recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten por la que se encomienda a TRGASA el referido encargo
- Quinto Con fecha de 3 de enero de 2019 el oacutergano de contratacioacuten remitioacute al Tribunal el expediente de contratacioacuten con el informe al que se refiere el artiacuteculo 562 de la LCSP
- Sexto El diacutea 9 de enero de 2019 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a la empresa TRAGSA confirieacutendole un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para formular alegaciones (artiacuteculo 503 de la LCSP) traacutemite que ha evacuado la interesada el 15 de enero de 2019
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- FUNDAMENTOS DE DERECHO
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- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso especial de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 462 de la LCSP y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administracioacuten del Estado y la de la Comunidad Autoacutenoma Valenciana el 22 de marzo de 2013 publicado en el BOE mediante Resolucioacuten de la Subsecretariacutea del Ministerio de Presidencia de 17 de abril de 2013 y prorrogado por acuerdo de 25 de febrero de 2016 (BOE de 21 de marzo de 2016)
- La concreta competencia de este Tribunal para conocer de recursos contra encargos a medios propios efectuados por la Comunidad Autoacutenoma Valenciana cuestionada por TRAGSA se abordaraacute con maacutes detalle en el Fundamento de Derecho Octavo1 de la presente resolucioacuten
- Segundo De acuerdo con las consideraciones que se efectuaraacuten posteriormente (Fundamento de Derecho Octavo2) procede reconocer a la CNC la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 48 de la LCSP
- Se cumple ademaacutes el requisito de la representacioacuten por parte de D P C F A que actuacutea en su calidad de Secretario General de la Confederacioacuten presentando documento que acredita poder bastante para ello
- Tercero El recurso se ha interpuesto en el plazo de 15 diacuteas haacutebiles previsto en el artiacuteculo 501f) de la LCSP
- Cuarto La presente impugnacioacuten tiene por objeto una resolucioacuten por la que una Administracioacuten Puacuteblica (la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas de la Comunidad Autoacutenoma de Valencia) confiere un encargo a un medio propio personificado acto objetivamente susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten conforme al artiacuteculo 44 2e) de la LCSP que dispone que podraacute ser objeto de este recurso ldquoLa formalizacioacuten de encargos a medios propios en los
- Quinto Entrando en el fondo del asunto el recurso se fundamenta en los siguientes motivos
- 1 Falta de justificacioacuten por la Consejeriacutea de Justicia de la procedencia de la figura de la encomienda y de que eacutesta sea idoacutenea para satisfacer la necesidad de la Consejeriacutea La CNC discrepa a estos efectos de la justificacioacuten que en el antecedente sexto de la resolucioacuten de formalizacioacuten del encargo se recoge y en la que se afirma que la encomienda es frente a la contratacioacuten puacuteblica maacutes eficiente y eficaz y maacutes sostenible
- Asiacute entiende la CNC que la eficacia no es tal puesto que se encomienda a TRAGSA un gasto desorbitado que no garantiza una mejor ejecucioacuten ni que las obras esteacuten terminadas dentro del plazo previsto que el precio se desconoce al no existir un proyecto que lo haya valorado y que al ejecutarse seguacuten las tarifas de TRAGSA carece de precio de mercado que atendiendo a las bajas medias en los contratos administrativos de la Comunidad de Madrid durante 2017 la contratacioacuten puacuteblica podriacutea implicar bajas d
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- Asiacute entiende la CNC que la eficacia no es tal puesto que se encomienda a TRAGSA un gasto desorbitado que no garantiza una mejor ejecucioacuten ni que las obras esteacuten terminadas dentro del plazo previsto que el precio se desconoce al no existir un proyecto que lo haya valorado y que al ejecutarse seguacuten las tarifas de TRAGSA carece de precio de mercado que atendiendo a las bajas medias en los contratos administrativos de la Comunidad de Madrid durante 2017 la contratacioacuten puacuteblica podriacutea implicar bajas d
- constructora considerando ademaacutes que la legislacioacuten de contratacioacuten puacuteblica podriacutea haber asegurado la ejecucioacuten en plazos maacutes breves que el inicial contrato para la redaccioacuten de proyecto y direccioacuten de obra se sometioacute a procedimiento abierto y tramitacioacuten ordinaria lo que demuestra que la viacutea de la licitacioacuten puacuteblica es la correcta y que no se entiende que un contrato de proyecto y obra de 4 antildeos de duracioacuten se justifique en razones de urgencia
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- Excepcionalidad de la encomienda de gestioacuten frente al procedimiento de contratacioacuten Afirma la CNC que como excepcioacuten a los principios de publicidad y concurrencia en la encomienda se debe extremar la justificacioacuten de las razones en las que se fundamenta En un supuesto que conlleva un gasto superior a veinticuatro millones de euros no se ha aportado ninguacuten informe o estudio que acredite con suficiente especificacioacuten y concrecioacuten la existencia de las necesidades a satisfacer con relacioacuten a la carencia d
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- Entiende la CNC que tampoco existe ninguacuten informe que conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 862 de la Ley 402015 de 1 de octubre de Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico (LRJSP) acredite que TRGSA dispone de medios suficientes e idoacuteneos para realizar obras de reforma del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de acuerdo con su objeto social ni tampoco que se pronuncie sobre la rentabilidad econoacutemica de la encomienda ni sobre la urgencia
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- Falta de adecuacioacuten del objeto social de TRAGSA con las obras objeto del encargo La CNC afirma que la actividad de TRGSA se circunscribe conforme a la normativa que le resulta aplicable (disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP y Real Decreto 19722010 de 20 de agosto) al aacutembito rural agriacutecola y medioambiental y no a la realizacioacuten de obras de reforma de edificios judiciales Y aprecia fraude de ley en el encargo que vulnera la exigencia del artiacuteculo 66 de la LCSP con arreglo al cual se exige
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- mejora de los servicios y recursos puacuteblicos pero exclusivamente en dichos aacutembitos no en el aacutembito de la Administracioacuten de Justicia infraestructuras judiciales y de apoyo a los oacuterganos jurisdiccionales
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- La LCSP no cumple la Directiva 201424CE La CNC analiza los requisitos que la jurisprudencia del TJUE exige a los encargos a medios propios la regulacioacuten del artiacuteculo 32 de la LCSP y de la Directiva 201424UE y considera que la LCSP ha creado una ficcioacuten juriacutedica con arreglo a la cual se entiende que existe un ldquocontrol conjunto anaacutelogordquo si ldquoen los oacuterganos decisorios del ente destinatario del encargo estaacuten representados todos los entes que puedan conferir encargos que estos uacuteltimos puedan ejercer direc
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- Incumplimiento del artiacuteculo 11 de la LRJSP que al regular las encomiendas de gestioacuten dispone que eacutestas no podraacuten tener por objeto una prestacioacuten coincidente con la de un contrato regulado en la LCSP como es el contrato de proyecto y obra
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- Falta de justificacioacuten de la eficiencia del encargo conferido Reitera que el artiacuteculo 86 de la LRJSP exige acreditar que la entidad que recibe el encargo dispone de medios suficientes e idoacuteneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social de acuerdo con su norma o acuerdo de creacioacuten para evitar que el medio propio tenga que acudir en exceso a la subcontratacioacuten Y concluye que los requisitos para la utilizacioacuten de medios propios deben ser objeto de una int
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- Por uacuteltimo la CNC interesa la praacutectica de prueba consistente en que se requiera a la Comunidad Autoacutenoma de Valencia para que facilite datos sobre las bajas medias en las ofertas de sus contratos administrativos y que dichos datos se aporten al expediente para valorar la eficacia y eficiencia del encargo frente a la contratacioacuten administrativa
- Sexto El oacutergano de contratacioacuten en su informe al recurso se opone a su estimacioacuten con base en las siguientes consideraciones
- 1 El examen del expediente pone de manifiesto que siacute se incluyen en eacutel los informes y justificantes que la recurrente niega que existan
- La disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta6 de la LCSP permite acudir al encargo a TRAGSA cuando no concurra ninguacuten licitador para la ejecucioacuten de una actividad objeto de licitacioacuten puacuteblica lo que habilita a la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas a efectuar el encargo a TRGASA dado que la licitacioacuten previa quedoacute desierta al haberse excluido a los licitadores que se habiacutean presentado por resolucioacuten que ha devenido firme
- Considera el oacutergano de contratacioacuten que los datos relativos a las bajas en las licitaciones puacuteblicas de la Comunidad de Madrid no se pueden extrapolar a otras y que el recurso no puede basarse en meras hipoacutetesis Afirma que en el expediente queda acreditado que el encargo conferido a TRAGSA resulta maacutes eficiente en teacuterminos econoacutemicos con base en un estudio econoacutemico realizado con caraacutecter previo a la redaccioacuten del proyecto A eso se antildeade el porcentaje de las bajas de los contratos que TRAGSA subcontrate
- Antildeade el oacutergano de contratacioacuten que no es cierto que la tramitacioacuten de la encomienda haya durado 6 meses pues el recurso contra el expediente licitado terminoacute el 1 de octubre de 2018 por lo que hasta esa fecha no pudo tramitarse el encargo a TRAGSA y que las razones de urgencia se plasman en los informes del Servicio de Infraestructuras que ponen de manifiesto
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- Antildeade el oacutergano de contratacioacuten que no es cierto que la tramitacioacuten de la encomienda haya durado 6 meses pues el recurso contra el expediente licitado terminoacute el 1 de octubre de 2018 por lo que hasta esa fecha no pudo tramitarse el encargo a TRAGSA y que las razones de urgencia se plasman en los informes del Servicio de Infraestructuras que ponen de manifiesto
- que el inmueble incumple normativa de seguridad y que no reviste las condiciones medioambientales requeridas
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- En cuanto a la excepcionalidad de la encomienda el artiacuteculo 86 de la LRJSP no dice que recurrir al encargo a medio propio deba ser maacutes sostenible que recurrir a la licitacioacuten sino que se deban dar alguna de las dos circunstancias que enumera entre la que se incluyen razones de seguridad o de urgencia considerando el oacutergano de contratacioacuten que en este caso concurren razones de seguridad puacuteblica que avalan el encargo
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- Reputa inciertas las afirmaciones de la recurrente respecto de la ausencia de informes que hayan comprobado que TRAGSA dispone de medios suficientes e idoacuteneos para realizar las obras de reforma sobre la adecuacioacuten con su objeto sobre la rentabilidad econoacutemica de la encomienda y sobre la urgencia
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- Respecto de la adecuacioacuten del objeto de la encomienda con el objeto social de TRAGSA el oacutergano de contratacioacuten remite a la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007 (ASEMFO) y a la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta apartado 4 letra a) que al regular las funciones de TRAGSA dispone que ldquoigualmente podraacuten llevar a cabo la realizacioacuten de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos puacuteblicos siempre y cuando no impliquen ejercicio de autoridad (hellip)rdquo y ldquoj) La realizacioacuten de tarea
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- El oacutergano de contratacioacuten antildeade que en la actuacioacuten que se considera concurren exigencias de conservacioacuten y proteccioacuten del medio ambiente que avalan el recurso a la encomienda y reitera que existioacute una previa licitacioacuten que quedoacute desierta
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- En cuanto al incumplimiento de la Directiva 201424UE que la CNC atribuye a la LCSP oacutergano de contratacioacuten indica que conforme sentildealoacute la JCCA en su Recomendacioacuten sobre el efecto directo de las nuevas Directivas de Contratacioacuten Puacuteblica dicho efecto directo se produce desde el 18 de abril de 2016 hasta la entrada en vigor de la normativa espantildeola
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- aprobada en trasposicioacuten de esas Directivas por lo que en la actualidad resulta aplicable el contenido de la LCSP cuyo artiacuteculo 32 admite el control conjunto y cuya disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta atribuya a TRAGSA la condicioacuten de medio propio de la Administracioacuten General del Estado de las Comunidades Autoacutenomas de las Ciudades Autoacutenomas de Ceuta y Melilla de los Cabildos y Consejos Insulares de las Diputaciones Forales del Paiacutes Vasco de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sect
- Antildeade el oacutergano de contratacioacuten que la participacioacuten real de las Comunidades Autoacutenomas en el funcionamiento de TRAGSA es superior a la que corresponde a su participacioacuten en el capital social pues hay que tener en cuenta no soacutelo la regulacioacuten actual sino tambieacuten los antecedentes normativos (disposicioacuten adicional 25ordf del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre y disposicioacuten adicional 30ordf de la Ley 302007 de 30 de octubre
- 5 El oacutergano de contratacioacuten considera que es el artiacuteculo 86 de la LRJSP y no el artiacuteculo 11 de dicha Ley citado erroacuteneamente por la recurrente el que regula los encargos a medios propios personificados
- Respecto de la prueba solicitada en su recurso por la CNC el oacutergano de contratacioacuten indica que la Generalitat Valenciana no dispone de estadiacutesticas del Registro de Contratos por lo que no dispone de la informacioacuten solicitada y que conforme a la Ley 192013 de Transparencia
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- Respecto de la prueba solicitada en su recurso por la CNC el oacutergano de contratacioacuten indica que la Generalitat Valenciana no dispone de estadiacutesticas del Registro de Contratos por lo que no dispone de la informacioacuten solicitada y que conforme a la Ley 192013 de Transparencia
- es motivo de inadmisioacuten que las solicitudes se refieran a informacioacuten para cuya divulgacioacuten sea precisa una accioacuten previa de reelaboracioacuten
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- Seacuteptimo Por uacuteltimo la sociedad TRAGSA se opone a la estimacioacuten del recurso por los siguientes motivos
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- Niega la competencia del Tribunal por entender que en el vigente Convenio de 22 de marzo de 2013 sobre atribucioacuten de competencia en materia de recursos contractuales no se ha atribuido competencia al TACRC para conocer de los recursos contra los encargos formalizados por la Generalitat Valenciana siendo asiacute que la competencia es una cuestioacuten de orden puacuteblico que no debe presumirse
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- Niega la legitimacioacuten de la CNC para la interposicioacuten del presente recurso por entender que dicha Confederacioacuten no es titular de un concreto y especiacutefico intereacutes tal y como exige la jurisprudencia siendo asiacute que de prosperar el recurso y licitarse el contrato objeto de encargo dicho contrato podriacutea llegar a adjudicarse a una empresa que no fuera miembro de la CNC
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- Incardina los encargos a medios propios en la potestad de auto organizacioacuten de la Administracioacuten (artiacuteculo 31 de la LCSP) y sentildeala que la recurrente parte de la erroacutenea aplicacioacuten de las encomiendas de gestioacuten del artiacuteculo 11 de la LRJSP
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- En cuanto a la eficacia de los encargos efectuados a TRAGSA dicha sociedad estatal considera que la recurrente efectuacutea una serie de manifestaciones sin rigor juriacutedico y teacutecnico y con desconocimiento del expediente de contratacioacuten y de la contratacioacuten administrativa en el aacutembito de la Generalitat Valenciana careciendo de sentido extrapolar los datos supuestamente obtenidos de contratos de una Comunidad Autoacutenoma a otra y sin tener en cuenta que el precio de adjudicacioacuten no siempre coincide con el de liquid
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- TRAGSA indica que bien por las especificaciones teacutecnicas exigibles bien por su complejidad bien porque determinadas actuaciones no han podido ejecutarse por empresas del sector privado TRAGSA recibe encargos que estaacute obligada a ejecutar Y que la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP permite conferir encargos a TRAGSA cuando no concurra ninguacuten licitador pretendiendo la CNC que la Generalitat vuelva a licitar de nuevo con la posibilidad
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- TRAGSA indica que bien por las especificaciones teacutecnicas exigibles bien por su complejidad bien porque determinadas actuaciones no han podido ejecutarse por empresas del sector privado TRAGSA recibe encargos que estaacute obligada a ejecutar Y que la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP permite conferir encargos a TRAGSA cuando no concurra ninguacuten licitador pretendiendo la CNC que la Generalitat vuelva a licitar de nuevo con la posibilidad
- de que esa licitacioacuten quede tambieacuten desierta y sin tener en cuenta los riesgos que se derivan del estado del edificio que exigen que comiencen a adoptarse medidas para evitarlos
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- TRAGSA considera que la recurrente confunde la urgencia en iniciar la ejecucioacuten con el plazo de ejecucioacuten de una obra especialmente compleja
- Sentildeala que se ha emitido y ha sido informada por la IGAE la memoria sobre suficiencia e idoneidad de medios del artiacuteculo 86 de la LRJSP que adjunta como documento nordm 3 Y recuerda que conforme al artiacuteculo 327 de la LCSP TRAGSA puede subcontratar prestaciones parciales que no excedan del 50 de la cuantiacutea del encargo sin que por ello pueda presumirse que carece de medios suficientes para su ejecucioacuten debiendo TRAGSA seleccionar a los subcontratistas con sujecioacuten a la LCSP dado su caraacutecter de poder a
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- Respecto de la falta de inclusioacuten del objeto del encargo en el objeto social de TRAGSA dicha sociedad estatal considera que el artiacuteculo 66 de la LCSP citado por la recurrente resulta aplicable a los adjudicatarios de contratos pero no a los medios propios personificados y que desde su creacioacuten TRAGSA se ha configurado como medio propio instrumental al servicio de la Administracioacuten para satisfacer las necesidades de eacutesta siendo asiacute que la disposicioacuten adicional vigeacutesimo cuarta de la LCSP incluye entre s
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- En cuanto al incumplimiento de la Directiva 201424UE por parte de la LCSP TRAGSA indica en su escrito de alegaciones que la regulacioacuten del artiacuteculo 324 de la LCSP se ajusta a la regulacioacuten del control conjunto contenida en el artiacuteculo 12 de la Directiva y que la disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP reconoce a TRAGSA la condicioacuten de medio propio personificado y servicio teacutecnico de las distintas Administraciones y entidades que en la misma se mencionan si se cumplen los requisitos del artiacutecu
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- Argumenta que concurre en el caso concreto el control conjunto legalmente exigido pues la Generalitat Valenciana estaacute representada como accionista en la Junta General de TRAGSA en el Consejo de Administracioacuten hay 15 consejeros en representacioacuten de todos los
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- Argumenta que concurre en el caso concreto el control conjunto legalmente exigido pues la Generalitat Valenciana estaacute representada como accionista en la Junta General de TRAGSA en el Consejo de Administracioacuten hay 15 consejeros en representacioacuten de todos los
- accionistas y la Generalitat Valenciana ha sido consejera desde el 30 de octubre de 2017 hasta el 30 de octubre de 2018 los Estatutos de TRAGSA recogen en su actual redaccioacuten (artiacuteculo 2 bis) el reacutegimen de control conjunto todos los accionistas ejercen de manera conjunta una influencia decisiva en TRAGSA todas las Comunidades Autoacutenomas participan en la fijacioacuten de las tarifas aplicables a TRAGSA con arreglo al procedimiento establecido en el Real Decreto 10722010 de 20 de agosto y tambieacuten particip
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- Con relacioacuten al porcentaje de actividad desarrollada por TRAGSA a favor de los entes del sector puacuteblico que la controlan dicha sociedad estatal indica que de sus cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2013 a 2015 2016 y 2017 dicho porcentaje supera el 80 legalmente exigido y oscila entre el 90 y el 91
- Octavo Antes de entrar a examinar las alegaciones de fondo de las partes procede examinar las cuestiones procedimentales planteadas por TRAGSA
- 1 Sobre la competencia del Tribunal para conocer del presente recurso especial
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- 1 Sobre la competencia del Tribunal para conocer del presente recurso especial
- Frente a las alegaciones de TRAGSA ndashque considera que este Tribunal no tiene competencia para conocer de los recursos especiales en materia de contratacioacuten que se interpongan contra los encargos a medios propios efectuados por la Generalitat Valenciana por no aludir expresamente a dichos encargos el Convenio suscrito entre la Administracioacuten del Estado y la de la Comunidad Autoacutenoma Valenciana el 22 de marzo de 2013ndash cabe indicar que el objeto del citado Convenio es la atribucioacuten de competencia al TACRC al
- Siendo baacutesica la regulacioacuten del artiacuteculo 44 de la LCSP a tenor de lo establecido en la disposicioacuten final primera de dicho texto legal y respondiendo la suscripcioacuten del Convenio de continua referencia a la inexistencia en la Comunidad Valenciana de oacuterganos autonoacutemicos para la resolucioacuten de recursos especiales lo que no seriacutea en ninguacuten caso admisible es que con base en una interpretacioacuten literal y formal del Convenio hubiera de quedar exentos de control (por inexistencia de oacuterganos autonoacutemicos ad hoc y
- En suma la atribucioacuten competencial que en el Convenio de continua referencia se articula a favor del TACRC ha de referirse al aacutembito material o sustantivo del recurso especial tal y como se encuentre legalmente definido en cada momento durante la vigencia del Convenio sin que sea admisible una ldquopetrificacioacutenrdquo de ese aacutembito referida literalmente a los supuestos e importes recogidos en la normativa vigente al tiempo de su suscripcioacuten
- Cabe antildeadir que la propia Generalitat Valenciana asiacute parece haberlo entendido al no cuestionar en ninguacuten momento la competencia de este Tribunal
- Por todo lo expuesto procede rechazar la falta de competencia del Tribunal alegada por TRAGSA
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- 2 Sobre la falta de legitimacioacuten de la CNC para la interposicioacuten del presente recurso
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- 2 Sobre la falta de legitimacioacuten de la CNC para la interposicioacuten del presente recurso
- Dispone el artiacuteculo 48 de la LCSP lo siguiente
- ldquoPodraacute interponer el recurso especial en materia de contratacioacuten cualquier persona fiacutesica o juriacutedica cuyos derechos o intereses legiacutetimos individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso
- Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
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- Estaraacuten tambieacuten legitimadas para interponer este recurso contra los actos susceptibles de ser recurridos las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
- ejecucioacuten del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realizacioacuten de la prestacioacuten En todo caso se entenderaacute legitimada la organizacioacuten empresarial sectorial representativa de los intereses afectadosrdquo
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- Procede a tenor de lo indicado en el precepto transcrito reconocer la legitimacioacuten de la CNC para la interposicioacuten del presente recurso especial legitimacioacuten que ademaacutes ya habiacutea reconocido expresamente este Tribunal en ocasiones precedentes Asiacute en la Resolucioacuten 2192013 de 12 de junio se afirmoacute que ldquoel anaacutelisis de los requisitos de admisibilidad del recurso debe concluir con afirmacioacuten de la plena legitimacioacuten de la actora recordando que como ya hemos puesto de manifiesto en otras resoluciones de
- Noveno Solicita la recurrente la praacutectica de prueba consistente en que por la Generalitat Valenciana se faciliten datos sobre contratacioacuten puacuteblica relativos a las bajas medias de los contratos administrativos licitados en dicha Comunidad Autoacutenoma a fin de valorar la eficiencia y la eficacia econoacutemica que los encargos a medios propios tienen frente a la licitacioacuten puacuteblica
- La Generalitat Valenciana se opone a la praacutectica de dicha prueba alegando que carece de estadiacutesticas elaboradas al efecto y que por tal motivo existe causa para negar el acceso solicitado con arreglo a la normativa de transparencia pues ello supondriacutea una previa labor de reelaboracioacuten
- El artiacuteculo 81 de la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la informacioacuten puacuteblica y Buen Gobierno incluye en el contenido de la informacioacuten activa que las Administraciones y entidades incluidas en su aacutembito de aplicacioacuten estaacuten obligadas a publicar la relativa a ldquoTodos los contratos con indicacioacuten del objeto duracioacuten el importe de licitacioacuten y de adjudicacioacuten el procedimiento utilizado para su celebracioacuten los instrumentos a traveacutes de los que en su caso se ha publicitado el nuacute
- Por su parte el artiacuteculo 181c) de la citada Ley 192013 permite inadmitir motivadamente las solicitudes de acceso ldquorelativas a informacioacuten para cuya divulgacioacuten sea necesaria una accioacuten previa de reelaboracioacutenrdquo como seriacutea el caso
- En la medida en que la prueba tiene por objeto permitir al Tribunal formarse un juicio fundado sobre cuestiones relevantes para la emisioacuten de la resolucioacuten y que el Tribunal considera que los datos solicitados por la recurrente no resultan imprescindibles a tal fin se deniega la praacutectica de la prueba solicitada que obligariacutea ademaacutes a la Administracioacuten contratante a efectuar una labor de reelaboracioacuten de la que le dispensa la normativa de transparencia aplicable
- Noveno Entrando en los motivos de recurso de caraacutecter material o sustantivo se examinaraacute en primer lugar por razones sistemaacuteticas el motivo relativo al supuesto incumplimiento de la Directiva 201424UE por parte de la LCSP en materia de control conjunto
- Los encargos a medios propios regulados en el artiacuteculo 32 de la LCSP (con los precedentes que constituyeron el artiacuteculo 31 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (TRLCAP) aprobado por Real Decreto Legislativo 22000 de 16 de
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- Los encargos a medios propios regulados en el artiacuteculo 32 de la LCSP (con los precedentes que constituyeron el artiacuteculo 31 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (TRLCAP) aprobado por Real Decreto Legislativo 22000 de 16 de
- junio (TRLCAP) en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 34 del Real Decreto-ley 52005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratacioacuten puacuteblica el artiacuteculo 246 de la Ley 302007 de 30 de octubre de contratos del Sector Puacuteblico (LCSP) y el artiacuteculo 246 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre)) trae causa del Derecho Comunitario siendo la jurisprudenc
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- El artiacuteculo 322 de la LCSP desarrolla los requisitos a los que con caraacutecter general se supeditan los encargos conferidos por poderes adjudicadores a medios propios personificados consistentes en
- 1) Control directo o indirecto del poder adjudicador que puede conferir encargos sobre el medio propio anaacutelogo al que ostentariacutea sobre sus propios servicios o unidades y plasmado en la existencia de una influencia decisiva sobre sus objetivos estrateacutegicos y decisiones significativas
- 2) Realizacioacuten de maacutes del 80 por ciento de la actividad del medio propio en ejercicio de los encargos conferidos por el poder adjudicador o por personas juriacutedicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo estableciendo el artiacuteculo 322b) reglas aplicables para el caacutelculo de dicho porcentaje
- 3) Cuando el medio propio sea una personificacioacuten juriacutedica privada exigencia de que todo su capital o patrimonio sea de titularidad puacuteblica
- 4) Requisitos formales exigidos con caraacutecter adicional por el legislador espantildeol i) reconocimiento de la condicioacuten de medio propio en los estatutos o normas de creacioacuten previa conformidad o aut orizacioacuten expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio y previa verificacioacuten por la entidad de la que el medio propio dependa de que eacuteste dispone de medios personales o materiales apropiados para la realizacioacuten de los encargos de conformidad con su objeto social (esto uacute
- inclusioacuten de determinado contenido en los estatutos sociales del medio propio (concretamente determinacioacuten del poder adjudicador respecto del cual tiene esa condicioacuten reacutegimen juriacutedico y administrativo de los encargos y establecimiento de la imposibilidad de participar en licitaciones puacuteblicas convocadas por el poder adjudicador del que el medio propio dependa sin perjuicio de la posibilidad de que se le encargue la ejecucioacuten las prestaciones correspondientes a licitaciones que hubieran quedado desiertas
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- inclusioacuten de determinado contenido en los estatutos sociales del medio propio (concretamente determinacioacuten del poder adjudicador respecto del cual tiene esa condicioacuten reacutegimen juriacutedico y administrativo de los encargos y establecimiento de la imposibilidad de participar en licitaciones puacuteblicas convocadas por el poder adjudicador del que el medio propio dependa sin perjuicio de la posibilidad de que se le encargue la ejecucioacuten las prestaciones correspondientes a licitaciones que hubieran quedado desiertas
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- inclusioacuten de determinado contenido en los estatutos sociales del medio propio (concretamente determinacioacuten del poder adjudicador respecto del cual tiene esa condicioacuten reacutegimen juriacutedico y administrativo de los encargos y establecimiento de la imposibilidad de participar en licitaciones puacuteblicas convocadas por el poder adjudicador del que el medio propio dependa sin perjuicio de la posibilidad de que se le encargue la ejecucioacuten las prestaciones correspondientes a licitaciones que hubieran quedado desiertas
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- Pues bien el artiacuteculo 32 de la LCSP regula de forma novedosa en su apartado 4 las encomiendas o encargos conjuntos estableciendo lo siguiente
- ldquo4 Tendraacuten la consideracioacuten de medio propio personificado respecto de dos o maacutes poderes adjudicadores que sean independientes entre siacute aquellas personas juriacutedicas de derecho puacuteblico o de derecho privado que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuacioacuten
- a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto anaacutelogo al que ostentariacutean sobre sus propios servicios o unidades
- Se entenderaacute que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes
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- Se entenderaacute que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes
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- 1ordm Que en los oacuterganos decisorios del ente destinatario del encargo esteacuten representados todos los entes que puedan conferirle encargos pudiendo cada representante representar a varios de estos uacuteltimos o a la totalidad de ellos
- 2ordm Que estos uacuteltimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estrateacutegicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo
- 3ordm Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos
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- b) Que maacutes del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas juriacutedicas controladas por los mismos poderes adjudicadores El caacutelculo del 80 por ciento se haraacute de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artiacuteculo
- (hellip)
- c) Que cumplan los requisitos que establece este artiacuteculo en su apartado 2 letras c) y d)rdquo
- El precepto incorpora la regulacioacuten contenida en el artiacuteculo 12 de la Directiva 201424UE del Parlamento y del Consejo de 26 de febrero de 2014 cuyo apartado 3 se refiere expresamente al control conjunto anaacutelogo en teacuterminos coincidentes con los del artiacuteculo 324 de la LCSP
- ldquo3 Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona juriacutedica de Derecho puacuteblico o privado un control en el sentido del apartado 1 podraacute no obstante adjudicar un contrato puacuteblico a dicha persona juriacutedica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes
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- ) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona juriacutedica conjuntamente con otros poderes adjudicadores un control anaacutelogo al que ejerce sus propios servicios
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- b) que maacutes del 80 de las actividades de esa persona juriacutedica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas juriacutedicas controladas por los mismos poderes adjudicadores
- c) que no exista participacioacuten directa de capital privado en la persona juriacutedica controlada con la excepcioacuten de las modalidades de participacioacuten de capital privado que no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las disposiciones de la legislacioacuten nacional de conformidad con los Tratados y que no suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona juriacutedica controlada
- A efectos de la letra a) del paacuterrafo primero los poderes adjudicadores ejercen un control conjunto sobre una persona juriacutedica si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes
- i) que los oacuterganos decisorios de la persona juriacutedica controlada esteacuten compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos
- ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estrateacutegicos y las decisiones significativas de la persona juriacutedica controlada y
- iii) que la persona juriacutedica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlanrdquo
- En el recurso se cita y transcribe erroacuteneamente el apartado 1 del artiacuteculo 12 de la citada Directiva 201424UE obviando que el apartado 3 de dicho precepto comunitario regula expresamente los encargos conjuntos y el control conjunto anaacutelogo en teacuterminos como queda reflejado coincidentes con los del artiacuteculo 324 de la LCSP Por todo ello debe rechazarse el motivo de recurso relativo a la falta de adecuacioacuten del artiacuteculo 32 de la LCSP a la normativa comunitaria
- Cuestiona tambieacuten la recurrente la aplicacioacuten del requisito del control en el concreto caso de TRAGSA La disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP exige en su apartado 3 que las Comunidades Autoacutenomas las Ciudades Autoacutenomas de Ceuta y Melilla los Cabildos y Consejos Insulares las Diputaciones Forales del Paiacutes Vasco y las Diputaciones provinciales deban participar en el capital de TRAGSA mediante la adquisicioacuten de acciones Y considera la recurrente que resulta inadmisible que se admita la existe
- Esta cuestioacuten fue examinada en la Sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007 (C‑29505)
- que resuelve una cuestioacuten prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en un procedimiento que se sustanciaba entre la Asociacioacuten Nacional de Empresas Forestales (ASEMFO) y TRAGSA
- Dicha sentencia recuerda que ldquoseguacuten jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos la licitacioacuten
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- Dicha sentencia recuerda que ldquoseguacuten jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos la licitacioacuten
- no es obligatoria aunque el contratante sea una persona juriacutedicamente distinta del poder adjudicador cuando se cumplan dos requisitos Por una parte la autoridad puacuteblica que es poder adjudicador debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control anaacutelogo al que ejerce sobre sus propios servicios y por otra parte dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes puacuteblicos que la controlan (veacuteanse las sentencias de 18 de noviembre de 1999 Teckal C‑10798 Re
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- ldquo56 Por consiguiente procede examinar si en el caso de Tragsa se cumplen los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia citada en el apartado anterior
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- En lo que se refiere al primer requisito relativo al control de la autoridad puacuteblica de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el hecho de que el poder adjudicador posea por siacute solo o junto con otros poderes puacuteblicos la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar en principio que este poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control anaacutelogo al que ejerce sobre sus propios servicios (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei antes citada apartado 37)
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- En el asunto principal resulta de los autos y a reserva de comprobacioacuten por el oacutergano jurisdiccional remitente que el 99 del capital social de Tragsa pertenece al Estado espantildeol directamente y a traveacutes de una sociedad holding y de un fondo de garantiacutea y que cuatro Comunidades Autoacutenomas titulares cada una de una accioacuten poseen el 1 de dicho capital
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- A este respecto no cabe acoger la tesis de que soacutelo se cumple este requisito para los trabajos realizados por encargo del Estado espantildeol quedando excluidos los que hayan sido encargados por las Comunidades Autoacutenomas con respecto a las cuales Tragsa debe ser considerada un tercero
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- En efecto del artiacuteculo 88 apartado 4 de la Ley 661997 y de los artiacuteculos 3 apartados 2 a 6 y 4 apartados 1 y 7 del Real Decreto 3711999 parece derivarse que Tragsa estaacute obligada a realizar los trabajos que le encomienden los poderes puacuteblicos incluidas las Comunidades Autoacutenomas De esta normativa nacional tambieacuten parece deducirse que en el marco de sus actividades con las Comunidades Autoacutenomas como medio propio instrumental y servicio teacutecnico de eacutestas y al igual que ocurre en sus relaciones con e
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- Por consiguiente parece que Tragsa no puede tener la consideracioacuten de tercero con respecto a las Comunidades Autoacutenomas que poseen una parte de su capital
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- En cuanto al segundo requisito conforme al cual Tragsa debe realizar lo esencial de su actividad con el ente o entes puacuteblicos a los que pertenece de la jurisprudencia resulta que cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa este requisito puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales sino con dichos entes territoriales considerados en conjunto (sentencia Carbotermo y Consorzio Alis
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- En el asunto principal como resulta de los autos Tragsa realiza por teacutermino medio maacutes del 55 de su actividad con las Comunidades Autoacutenomas y alrededor de un 35 con el Estado De lo anterior resulta que esta sociedad realiza lo esencial de su actividad con los entes territoriales y los organismos puacuteblicos que la controlan
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- En estas circunstancias procede considerar a reserva de comprobacioacuten por el oacutergano jurisdiccional remitente que en el caso de autos se cumplen los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia citada en el apartado 55 de la presente sentencia
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- Del conjunto de consideraciones expuestas resulta que procede responder a la segunda cuestioacuten que las Directivas 9250 9336 y 9337 no se oponen a un reacutegimen juriacutedico como el atribuido a Tragsa que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al reacutegimen establecido por tales Directivas en cuanto empresa puacuteblica que actuacutea como medio propio instrumental y servicio teacutecnico de varias autoridades puacuteblicas desde el momento en que por una parte las
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- autoridades puacuteblicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control anaacutelogo al que ejercen sobre sus propios servicios y por otra parte dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas autoridadesrdquo
- Cabe antildeadir que resultan admisibles las argumentaciones de la Consejeriacutea de Justicia y de TRAGSA relativas a la existencia de mecanismos adicionales que refuerzan el ejercicio del control conjunto anaacutelogo exigido (participacioacuten de las Comunidades Autoacutenomas en los procedimientos de elaboracioacuten de las normas aplicables a TRAGSA y en el procedimiento de fijacioacuten de las tarifas que le resultan aplicables e integracioacuten de las Comunidades Autoacutenomas en la Junta General de Accionistas y en el Consejo de Administra
- Procede por todo lo expuesto desestimar este motivo de recurso
- Deacutecimo La CNC tambieacuten alega el supuesto incumplimiento del artiacuteculo 11 de la LRJSP concretamente de la previsioacuten de que ldquoLas encomiendas de gestioacuten no podraacuten tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblicordquo
- Este motivo de recurso tampoco puede prosperar pues confunde los encargos a medios propios personificados de la legislacioacuten de contratacioacuten puacuteblica regulados en los artiacuteculos 32 y 33 de la LCSP y en el artiacuteculo 86 de la LRJSP con las encomiendas de gestioacuten administrativas reguladas en el artiacuteculo 11 de la citada LRJSP (anterior artiacuteculo 15 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico y del Procedimiento Administrativo Comuacuten)
- Esta cuestioacuten ya se analizoacute en la Circular de la Abogaciacutea General del Estado 62009 de 14 de julio en la que se exponiacutean las diferencias existentes entre dos figuras que en la legislacioacuten anterior a la LCSP compartiacutean la misma denominacioacuten (ldquoencomienda de gestioacutenrdquo) pero que regulaban cuestiones distintas siendo asiacute que la encomienda de gestioacuten del entonces vigente artiacuteculo 15 de la Ley 301992 (actual artiacuteculo 11 de la LRJSP) queda
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- Esta cuestioacuten ya se analizoacute en la Circular de la Abogaciacutea General del Estado 62009 de 14 de julio en la que se exponiacutean las diferencias existentes entre dos figuras que en la legislacioacuten anterior a la LCSP compartiacutean la misma denominacioacuten (ldquoencomienda de gestioacutenrdquo) pero que regulaban cuestiones distintas siendo asiacute que la encomienda de gestioacuten del entonces vigente artiacuteculo 15 de la Ley 301992 (actual artiacuteculo 11 de la LRJSP) queda
- circunscrita a actuaciones que por su contenido sean ajenas a la legislacioacuten de contratacioacuten puacuteblica mientras que la encomienda de gestioacuten a que se referiacutean los artiacuteculos 41n) y 246 de la LCSP (actuales artiacuteculo 32 y 33 de la LCSP y artiacuteculo 86 de la LRJSP) queda limitada a prestaciones propias de los contratos de obras suministros y servicios a cambio de una contraprestacioacuten econoacutemica
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- La aludida distincioacuten queda reflejada en la redaccioacuten del artiacuteculo 111 de la LRJSP que circunscribe la encomienda de gestioacuten administrativa a las ldquoactividades de caraacutecter material o teacutecnico de la competencia de los oacuterganos administrativos o de las Entidades de Derecho Puacuteblicordquo antildeadiendo en su paacuterrafo segundo que ldquolas encomiendas de gestioacuten no podraacuten tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislacioacuten de contratos del sector puacuteblico En tal caso su naturaleza y reacutegimen juriacuted
- En definitiva los encargos a medios propios que se consideran no se rigen por el artiacuteculo 11 de la LRJSP por lo que procede desestimar este motivo de recurso
- Undeacutecimo En el recurso tambieacuten se alega la falta de justificacioacuten de la eficiencia del encargo conferido a TRAGSA vinculada a la falta de acreditacioacuten de la suficiencia de medios materiales y personales de TRAGSA para ejecutarlo
- El artiacuteculo 862 de la LRJSP exige que para considerar a una entidad como medio propio y servicio teacutecnico se acredite que el mismo dispone ldquode medios suficientes e idoacuteneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponde con su objeto socialrdquo En el mismo sentido se expresa el artiacuteculo 322d) 2ordm de la LCSP cuando supedita el reconocimiento de la condicioacuten de medio propio a la ldquoverificacioacuten por la entidad puacuteblica de la que dependa el ente que vaya a ser medio propio de que cuenta co
- del Estadohelliprdquo a cuyo efecto la IGAE aproboacute el 6 de julio de 2017 la Instruccioacuten para la elaboracioacuten del informe a emitir en virtud del artiacuteculo 863 de la LRJSP
- TRAGSA adjunta a su escrito de alegaciones (paacuteginas 37 y siguientes) copia del informe emitido por la IGAE en aplicacioacuten del artiacuteculo 883 de la LRJSP en el que la IGAE concluye a la vista de la memoria y documentacioacuten anexa aportada por TRAGSA que no puede deducirse ldquola existencia de aspectos significativos que impidan el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en el artiacuteculo 86 de la Ley 402015rdquo por TRAGSA
- En consecuencia el Tribunal asume que la suficiencia de medios personales y materiales de TRAGSA para ejecutar encargos conforme a su objeto social ha sido informada favorablemente por la IGAE oacutergano legalmente competente para dictaminar al respecto
- Y obra en el expediente de contratacioacuten remitido (documento nordm 4) un extenso informe de TRAGSA cuyo apartado 5 relativo al ldquoCertificado de disponibilidad de medios humanos y materialesrdquo expone que TRAGSA dispone en la Gerencia de Zona Valencia de recursos humanos materiales y mecaacutenicos suficientes para poder realizar la concreta actuacioacuten objeto del encargo impugnado sin perjuicio de la subcontratacioacuten que dentro de los liacutemites del artiacuteculo 327b) de la LCSP pueda acordarse
- Debe por ello desestimarse este motivo de recurso puesto que siacute existen los informes que niega la recurrente
- Duodeacutecimo Invoca adicionalmente la CNC el caraacutecter excepcional de la encomienda ligado a la falta de justificacioacuten de que la encomienda sea la figura maacutes idoacutenea para satisfacer las necesidades de la Consejeriacutea de Justicia
- TRAGSA niega que los encargos a medios propios personificados tengan caraacutecter excepcional
- El Tribunal considera que si la Administracioacuten como cualquier persona dispone de los medios propios necesarios para realizar una determinada prestacioacuten en principio no tendriacutea por queacute acudir a la contratacioacuten con terceros
- No obstante efectivamente el encargo al medio propio personificado se configura como una excepcioacuten a la contratacioacuten puacuteblica y asiacute lo manifiestan determinados informes
- El informe de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Puacuteblica del Estado 262017 de 13 de julio afirma que ldquola doctrina del lsquoin house providingrsquo se caracteriza precisamente por constituir una excepcioacuten a la obligacioacuten y necesidad de adjudicar los contratos puacuteblicos a traveacutes de los procedimientos encaminados a hacer efectivos los principios de publicidad y concurrenciardquo y que ldquoconstituye una excepcioacuten a las normas de Derecho comunitario sobre adjudicacioacuten de contratos puacuteblicosrdquo
- En el mismo sentido se expresa el informe de la Junta 292018 de 5 de abril en el que se indica que ldquoComo ya expusimos en nuestro dictamen 22012 de 7 de junio la doctrina de los medios propios o contrataciones lsquoin housersquo se configura asiacute como una excepcioacuten a los principios de igualdad de trato no discriminacioacuten libre concurrencia transparencia y publicidad asiacute como a las libertades comunitarias Por ello el TJUE ha reiterado en sus pronunciamientos que el cumplimiento de los requisitos exigidos por
- La Comisioacuten Nacional de la Competencia en su informe de 19 de junio de 2013 sobre ldquoLos medios propios y las encomiendas de gestioacuten Implicaciones de su uso desde la oacuteptica de la promocioacuten de la competenciardquo
- Y en fin el Tribunal de Cuentas en el informe emitido el 30 de abril de 2015 sobre las encomiendas de gestioacuten de determinados Ministerios Organismos y otras Entidades Puacuteblicas tambieacuten declara que ldquoesta teacutecnica de las encomiendas a encargos contractuales constituye una excepcioacuten a la aplicacioacuten de la normativa contractual En consecuencia requiere una interpretacioacuten estricta correspondiendo la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepcioacuten a qu
- Con base en dicha doctrina la CNC considera que la Administracioacuten no ha justificado con la suficiente especificacioacuten y concrecioacuten la existencia de las necesidades a satisfacer con relacioacuten a la carencia de medios idoacuteneos para afrontar directamente las obras como poder
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- Con base en dicha doctrina la CNC considera que la Administracioacuten no ha justificado con la suficiente especificacioacuten y concrecioacuten la existencia de las necesidades a satisfacer con relacioacuten a la carencia de medios idoacuteneos para afrontar directamente las obras como poder
- adjudicador ni la mayor idoneidad del encargo frente a la licitacioacuten puacuteblica ni la rentabilidad econoacutemica de la encomienda ni la urgencia
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- En punto a lo primero obra en el documento nordm 3 del expediente remitido una propuesta de encomienda en la que se indica que la Consejeriacutea de Justicia Administracioacuten Puacuteblica Reformas Democraacuteticas y Libertades Puacuteblicas carece de los medios teacutecnicos idoacuteneos para desarrollar los trabajos que se pretenden acometer para la redaccioacuten del proyecto y la ejecucioacuten de las obras de adecuacioacuten funcional del edificio del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autoacutenoma de Valencia
- En cuanto a la necesidad de justificar la mayor idoneidad del encargo frente a la contratacioacuten puacuteblica el artiacuteculo 862 de la LRJSP no establece dicha exigencia como requisito ineludible sino como opcioacuten o alternativa para poder acudir al encargo
- ldquo2 Tendraacuten la consideracioacuten de medio propio y servicio teacutecnico cuando se acredite que ademaacutes de disponer de medios suficientes e idoacuteneos para realizar las prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social de acuerdo con su norma o acuerdo de creacioacuten se deacute alguna de las circunstancias siguientes
- a) Sea una opcioacuten maacutes eficiente que la contratacioacuten puacuteblica y resulta sostenible y eficaz aplicando criterios de rentabilidad econoacutemica
- b) Resulte necesario por razones de seguridad puacuteblica o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio teacutecnicordquo
- Por tanto es perfectamente admisible conforme al precepto transcrito acudir al encargo a medios propios por razones de seguridad puacuteblica o de urgencia y no con base en la mayor eficiencia del encargo frente a la licitacioacuten puacuteblica seguacuten criterios de rentabilidad econoacutemica Asiacute sucede en el presente caso en el que la Administracioacuten invoca razones de seguridad y de urgencia para justificar el encargo por lo que no resulta exigible una justificacioacuten expresa y detallada de la mayor idoneidad del encargo
- Cabe antildeadir que la justificacioacuten de la mayor eficiencia del encargo frente a la contratacioacuten puacuteblica o de la concurrencia de razones de seguridad o urgencia a las que se alude de forma alternativa en el artiacuteculo 862 de la LCSP aparece referida al momento previo a de la creacioacuten del medio propio sin que resulte exigible que una u otra circunstancia se acredite en cada encargo singular que se confiera al medio propio siendo asiacute que los requisitos de los encargos concretos que se efectuacuteen a los medios p
- Sin perjuicio de lo anterior se invocan por la Administracioacuten un estudio econoacutemico realizado con caraacutecter previo a la redaccioacuten del proyecto y una propuesta de la Directora General de Justicia de 21 de diciembre de 2017 con arreglo a la cual el importe total del contrato ascenderiacutea a 2526466279 euros frente a los 2495636689 euros en los que se cifra el encargo no sujeto al IVA conforme al artiacuteculo 78ordmC) de la Ley 371992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el valor Antildeadido en la redaccioacuten
- En cuanto a la falta de justificacioacuten de la urgencia considera este Tribunal que como argumenta TRAGSA hay que distinguir entre la urgencia en la tramitacioacuten de la encomienda y la urgencia en la ejecucioacuten de las prestaciones objeto del encargo
- Respecto de la primera resultan admisibles las explicaciones de la Administracioacuten que niegan que en la tramitacioacuten de la encomienda se hayan empleado seis meses habida cuenta de que la resolucioacuten que declaroacute desierta la anterior licitacioacuten del contrato de redaccioacuten de proyecto y direccioacuten de obra (cuyas prestaciones se integran en el objeto del posterior encargo) fue recurrida ante este Tribunal que inadmitioacute el recurso el diacutea 1 de octubre de 2018 Por tanto la tramitacioacuten de la encomienda formalizada
- En cuanto a la urgencia en la ejecucioacuten de las prestaciones objeto de la encomienda tanto el oacutergano de contratacioacuten como TRAGSA la vinculan a la regulacioacuten de las funciones que la
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- En cuanto a la urgencia en la ejecucioacuten de las prestaciones objeto de la encomienda tanto el oacutergano de contratacioacuten como TRAGSA la vinculan a la regulacioacuten de las funciones que la
- disposicioacuten adicional vigeacutesima cuarta de la LCSP atribuye a TRAGSA Procede por ello examinar esta cuestioacuten en el Fundamento de Derecho siguiente desestimando por las razones expuestas los restantes argumentos de este motivo de recurso
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- Deacutecimo tercero Plantea por uacuteltimo la CNC la falta de justificacioacuten de la encomienda y la falta de adecuacioacuten del encargo al objeto social de TRAGSA lo que niegan tanto la Administracioacuten como TRAGSA que invocan la normativa aplicable a dicha sociedad estatal para justificar en encargo (concretamente razones de seguridad puacuteblica de urgencia y la circunstancia de que haya quedado desierta la anterior licitacioacuten puacuteblica) y que entienden que el objeto social de TRAGSA siacute ampara la ejecucioacuten de las obras
- Admitido en los Fundamentos de Derecho precedentes el cumplimiento por TRAGSA de los requisitos generales exigidos para recibir encargos de las Administraciones o entidades del sector puacuteblico de las que se declara medio propio se examinaraacute seguidamente la suficiencia de la justificacioacuten en la que se fundamenta el concreto encargo conferido y la adecuacioacuten del mismo con el objeto social de TRAGSA
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- A) Examen de los motivos de justificacioacuten del encargo conferido