RECONOCIMIENTO DE GASTOS GENERALES

El D.S. Nº 184-2008-EF, establece en sus artículos 202º, 203º y 204º que otorgada una ampliación de plazo, excepto por ejecución de obras adicionales, corresponden a los contratistas el reconocimiento de los mayores gastos generales variables, según:

a) Por paralización de obra, los mayores gastos generales variables que pueda demostrar, con documentos, estuvo incurriendo durante el periodo de paralización.b) Por otras causales, demora en absolución de consulta por ejemplo, es decir la obra sufrió retrasos pero no paralizo, en cuyo caso la norma señala la utilización de unas formulas para calcular el monto de los mayores gastos generales variables, dependiendo si la obras es a precios unitarios o a suma alzada.

Solo en el caso b), la norma establece que el monto de esos mayores gastos generales variables debe ser actualizado empleando el Índice de Precios al Consumidor del INEI identificado como el Índice de Precios de de Código Nº 39.

De ocurrir la eventualidad que, al momento de hacer los cálculos de la actualización de estos mayores gastos generales variables, se emplee un Índice de Precios Nº 39 que no corresponda al mes en que ocurrió la causal, el liquidador en la Liquidación Final, debe proceder a su recalculo respectivo.(Referencia: Liquidación Técnico Financiera de Obras Públicas)

Asimismo se deberá tener presente, la diferencia entre gastos generales acreditados (retardo en la recepción de la obra) y gastos variables (cálculo de los gastos generales diarios y gastos generales por ampliación de plazo de obra).

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. Nº 184-2008-EF)Según el Art. 201° del RLCEEn tanto se trate de causales que no tengan fecha prevista de conclusión, hecho que deberá ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra, la Entidad podrá otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliación parcial, para cuyo efecto se seguirá el procedimiento antes señalado.

Según el Art. 202° del RLCELas ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días

correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos específicos.Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán siguiendo el procedimiento establecido en el párrafo precedente.

Reconocimiento de Gastos Generales debido a ampliacion de plazo por paralizacion de obra

Uno de los temas que genera múltiples consultas, es respecto al RECONOCIMIENTO DE LOS GASTOS GENERALES, debido a ampliaciones de plazo por PARALIZACION en la ejecución de una obra.Al respecto, el OSCE ha publicado la OPINIÓN Nº 086-2011/DTN, en el cual, opina lo siguiente:

“Respecto a las ampliaciones de plazo generadas por la paralización de la obra por causas no imputables al contratista, se reconoce a este los mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según corresponda.

En este supuesto, debe existir una relación de causalidad entre la paralización de la obra y los gastos generales que el contratista solicita que se le reconozcan, los que se acreditan con la presentación de documentos que demuestren, fehacientemente, que el contratista incurrió en estos, ya sea con comprobantes de pago, planilla, o cualquier otro documento que resulte pertinente, teniendo en consideración el tipo de gasto general variable del que se trate”.

Por lo que, comparto la OPINION mencionada e invito a revisar el análisis que realiza la Dirección Técnica Normativa del OSCE.

ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO - ¿MATERIA NO ARBITRABLE?

Para varios profesionales (Ingenieros y Abogados) que ejercen el Arbitraje en Contrataciones Estatales, NO ES MATERIA ARBITRABLE: EL ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO.

Por lo que, es interesante la Opinión Nº 059-2009/DTN, mediante el cual, el OSCE, emite opinion respecto a este controvertido tema.

En la OPINIÓN Nº 059-2009/DTN, las conclusiones son las siguintes:

1. A una Entidad que se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley, sólo la vinculan válidamente los contratos en los que el acuerdo de voluntades se ha formado conforme a los procedimientos establecidos en dicho cuerpo normativo y sus normas complementarias. No obstante, de ser el caso que la Entidad se haya beneficiado con las prestaciones ejecutadas por el proveedor contratado de forma irregular, y en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que ésta reconozca a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado sin incluir la utilidad por no existir título válido; sin perjuicio de la determinación de responsabilidades del funcionario o funcionarios involucrados en la contratación irregular.

2. Aún cuando sea válido afirmar que los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido obligan a la Entidad, como ya se anotó, a reconocer a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado; este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre el mecanismo y/o procedimiento a través del cual se efectuará dicho reconocimiento.

3. No cabe formalizar y/o regularizar actuaciones que, en su debida oportunidad, no se sujetaron al procedimiento previsto en la normativa aplicable; por lo que, en caso se hayan adoptado e implementado decisiones sin observar la normativa de contratación pública, corresponde evaluar la responsabilidad imputable a los funcionarios y/o servidores de la Entidad que dispusieron dichas acciones y, de ser el caso, aplicar las sanciones previstas en el artículo 47° de la Ley.

Como dato adicional, en el Blog Derecho Público y Arbitraje, del Abog. Derik Latorre Boza, me intereso el comentario del Ing. Arturo Antonio Bocanegra Tapia, quien mencionaba lo siguiente: “… que, específicamente en el noveno considerando, de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República - Sala Civil Permanente - CAS. Nº 025-2006, a través del cual, la Corte señala que el resarcimiento por en requerimiento sin causa, es materia arbitrable”.

Asimismo, resulta interesante la siguiente Sumilla: “…todo enriquecimiento, para ser lícito debe fundarse en una causa o en una

razón de ser, que el ordenamiento jurídico considera justa. Cuando no está fundada en una causa justa, el que ha recibido debe restituir, correlativamente el que se ha empobrecido tiene acción para reclamar lo pagado…”; lo mencionado, corresponde a un Laudo Arbitral, en el cual uno de los puntos controvertidos es: determinar si procede o no reconocer a favor del demandante el pago por enriquecimiento sin causa por los mayores trabajos ejecutados y que no se encontraban comprendidos en el contrato (Ver Laudo Arbitral).

En el   Código Civil, se indica lo siguiente:

Articulo 1954º.- Accion por enriquecimiento sin causaAquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.

Articulo 1955º.- Improcedencia de la acción por enriquecimiento sin causaLa acción a que se refiere el artículo 1954 no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización.

OCURRENCIAS, SOLICITUDES Y CONSULTAS EN EJECUCION DE OBRA

En el Cuaderno de Obra se anotan las ocurrencias, esto es, todo hecho relevante que ocurra durante la ejecución de la obra, firmando al pie de cada anotación el inspector o supervisor o el residente, según sea el que efectuó la anotación. Las solicitudes que se realicen como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se harán directamente a la Entidad por el contratista o su representante, por medio de comunicación escrita (Art. 195 del RLCE).

Asimismo, las solicitudes que se derivan de aquellas se hacen directamente a la Entidad por el contratista o su representante legal, ej.: Solicitudes de otorgamiento de adelantos, Solicitud de Cambio de Residente, etc.

Las consultas se formulan en el Cuaderno de Obra y se dirigen al Inspector o Supervisor de Obra (Art. 196 del RLCE).

CLASES DE CONSULTAS (Art. 196 del RLCE)NO REQUIEREN DE OPINIÓN DEL PROYECTISTA:Las absuelve el inspector o supervisor en plazo máximo de 5 días.Si no absuelve, el contratista acude a Entidad en el plazo de 2 días.La Entidad dispone de 5 días para resolver la consulta recibida del contratista.No absolución en plazo, es causal de ampliación por tiempo correspondiente a demora.

REQUIERE OPINION DEL PROYECTISTA:El supervisor o inspector eleva la consulta a la Entidad en el plazo de 4 días, para que en coordinación con el proyectista la absuelva en el plazo máximo de 15 días.Si no se pronuncia el proyectista, la Entidad debe dar instrucciones.No absolución en plazo, es causal de ampliación por tiempo correspondiente a demora.

Se debe tener presente que, para todos los casos, la ampliación de plazo se da cuando se afecta la RUTA CRÍTICA del programa de ejecución de obra vigente (Art. 41° de la LCE). 

PAGO POR PRESTACIONES NO EJECUTADAS EN CONTRATOS A SUMA ALZADA

Respecto al presente tema, la OPINIÓN N° 064-2009/DTN (link), nos sera de gran ayuda.

En la mencionada opinion del OSCE, se indica lo siguiente:

Que, cuando en la ejecución de los contratos de obra a suma alzada las condiciones contractuales previstas en los planos y las especificaciones de obra se mantengan invariables, y el contratista cumpla con ejecutar la obra con sujeción a ellas, la Entidad no podrá reducir el precio fijo contratado aun cuando, en cumplimiento de lo pactado, se hayan ejecutado mayores o menores metrados en alguna o algunas partidas (en estos casos, los encargados de la elaboración del expediente técnico serán responsables de la defectuosa previsión e inadecuada sustentación de los metrados, así como de la incorrecta elaboración del valor referencial, de conformidad con lo dispuesto por la Norma Técnica de Control N° 600-01, debiendo la Entidad iniciar las acciones correspondientes a efecto de deslindar responsabilidades).

Por el contrario, cuando se verifiquen modificaciones o variaciones en el proyecto de la obra, concretamente en los planos y especificaciones técnicas, podrá producirse la correspondiente modificación del precio.

¿En la elaboración de Presupuestos Deductivos de Obra, se deben incluir los gastos generales fijos?

De la consulta realizada por una Entidad Pública ante el CONSUCODE (ahora OSCE), acerca de la Elaboración de Presupuestos Deductivos de Obra, y si en ellas, ¿se deben incluir los gastos generales fijos?

En la OPINION N° 003-2005/GTN (hacer clik), la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las adquisiciones públicas del Estado Peruano, concluye lo siguiente:

      Los gastos generales fijos no deben ser incluidos en el cálculo para la determinación del presupuesto deductivo que tiene lugar en la ejecución de un adicional de obra, independientemente del sistema de contratación en el que nos encontremos.

      Siempre que en los contratos de obra a suma alzada las condiciones contractuales se mantengan invariables –los planos y las especificaciones técnicas de obra–, y el contratista cumpla con ejecutar la obra con sujeción a las mismas, la Entidad no podrá efectuar deductivos de obra por los menores metrados no ejecutados de una partida y, en consecuencia, no podrá reducir el monto fijo contratado, por lo que no tiene cabida hablar de un supuesto deductivo de obra.

      En el marco de un contrato de obra a precios unitarios no se ejecutan el íntegro de los metrados referenciales contenidos en las Bases y la Entidad cumple con reconocer los costos de lo efectivamente ejecutado, tampoco cabe referirse a la diferencia de presupuesto existente entre lo ejecutado y lo contenido en los planos y especificaciones técnicas de obra como un presupuesto deductivo de obra, por cuanto aquello no será finalmente objeto de la determinación de la contraprestación a cargo de la Entidad contratante, la misma que se valoriza en función de la ejecución real. En todo caso, la ejecución efectiva de menores metrados no puede dar lugar a un descuento de los gastos generales fijos en los que ha incurrido en contratista.

      En la elaboración del presupuesto de reducción en una obra por suma alzada o por precios unitarios, la Entidad deberá consignar los costos en función de las partidas, metrados y precios unitarios a reducirse, los cuales se corresponderán con los costos previstos en el expediente técnico de la Entidad y que dieron origen al valor referencial del proceso. En ningún caso, disponer una reducción significa descontar los gastos generales fijos en los que haya incurrido el contratista.

Resolución de Contrato por incumplimiento en pago de valorizaciones

La siguiente Sumilla corresponde a un Proceso Arbitral, siendo el siguiente: “el pago de valorizaciones de avance de obras o adelantos pactados para el presente

caso se constituyen en obligaciones esenciales a cargo de la demandante, que ante su incumplimiento puede dar lugar a resolverse el contrato, siendo por tanto que el no pago se enmarca dentro de las causales contempladas en el artículo 258° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado".

Ampliaciones de plazo y gastos generales

Según el artículo 202º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, “las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario.” Enseguida consigna una excepción al anotar: “salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos específicos.”

El segundo párrafo del mismo artículo agrega que “sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.” La redacción no es la más feliz, sin duda, pero pretende ser clara, sin lograrlo, pese a incurrir en reiteraciones innecesarias.

Para descifrar la norma es preciso retroceder al artículo 200º del Reglamento que establece las causales de ampliación de plazo, siempre en el marco de los contratos de obra y en concordancia con el artículo 41º de la Ley, cuyo sexto párrafo, faculta al contratista a “solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el calendario contractual.”

El artículo 200º repite que el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por cuatro causales “siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente”, una forma más técnica de engarzar con el requisito que establece la Ley. Las causales son: “atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista” (inciso 1); “atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad” (inciso 2); “caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado” (inciso 3) y “cuando se aprueba la prestación adicional de obra” eventualidad en la que “el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado” (inciso 4).

Las dos primeras exigencias para solicitar ampliación de plazo son, por consiguiente, que no sean atribuibles al contratista y que modifiquen el calendario contractual o la ruta crítica.

Si se produce un atraso en la ejecución de una partida que no afecta el calendario y que puede reprogramarse, por más que no sea atribuible al contratista, se colige que no acarrea la ampliación de plazo.

Otras dos conclusiones son, de un lado, que los atrasos y/o paralizaciones ajenos a la voluntad del contratista, pueden atribuirse obviamente a la entidad o a un caso fortuito o fuerza mayor; y, de otro lado, que los atrasos no generan las mismas consecuencias que las paralizaciones a juzgar por lo señalado en el segundo párrafo del citado artículo 202º en el extremo en que confirma que sólo las paralizaciones no atribuibles al contratista dan lugar “al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados”, añadido, este último, que a diferencia de otros requerimientos obliga al contratista a demostrar los gastos generales variables en los que ha incurrido a propósito de la paralización de la obra.

Los atrasos y/o paralizaciones no pueden obedecer a otras razones que no sean atribuibles al contratista, a la entidad o a un caso fortuito o fuerza mayor. Absolutamente todas las causales tienen que deberse a una de las partes o a causas que no se pueden imputar a nadie generadas por “un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”, según la definición de caso fortuito o fuerza mayor que recoge el artículo 1315º del Código Civil, dentro de la que deliberadamente, por cuestiones prácticas y sin ajustarse al concepto se incorporan, para los efectos de los contratos de obra regulados por la Ley de Contrataciones, a las lluvias, crecidas de los ríos y otros fenómenos de la naturaleza perfectamente previsibles que la necesidad ha obligado a considerarlos como tales.

Está claro que el contratista no puede solicitar ampliaciones de plazo por causales atribuibles a él. De las que quedan hay que distinguir entre atrasos y paralizaciones. Si se trata de estas últimas, como queda dicho, dan lugar al reconociendo de mayores gastos generales variables pero sólo de los debidamente acreditados. Si se trata de atrasos, dan lugar al reconocimiento de mayores gastos generales variables diarios multiplicados por el número de días de retraso.

Si la ampliación de plazo se concede a propósito de la necesidad de ejecutar una obra adicional que desborda el calendario contractual, no se reconocen mayores gastos generales porque el presupuesto específico de las obras adicionales contemplan una partida de gastos generales y por lo tanto considerar otros por el mismo concepto supondría duplicar este rubro.

En resumen, gastos generales específicos tienen las ampliaciones de plazo generadas como consecuencia de una paralización y de una obra adicional. Gastos generales que no requieren acreditarse acarrean las ampliaciones de plazo derivadas de atrasos no imputables al contratista y que afectan la ruta crítica de la obra.

La sanción por no suscribir el contrato

El inciso a) del numeral 51.1 del artículo 51° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017, estipula que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; que no suscriban injustificadamente el contrato o que no reciban, igualmente en forma injustificada, la orden de compra o de servicio emitida a su favor. El inciso a) del numeral 1 del artículo 237° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, dispone exactamente lo mismo como si se tratase de una transcripción literal, naturalmente innecesaria, porque lo que ya establece la ley no hay razón alguna para volverlo a señalar en la norma que la regula.

En la práctica los tres supuestos penalizan al postor que no suscribe el contrato. Al respecto, el inciso 1 del artículo 148° del Reglamento preceptúa que dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro la entidad debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo que establezcan las bases, que no podrá ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles, para presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

El inciso 2 del mismo artículo agrega que cuando el postor ganador no se presenta dentro del señalado plazo perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable, sobre la que ampliaremos algunos conceptos más adelante. En ese caso, se llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación y se le dará idéntico plazo. Si éste tampoco suscribe el contrato, se le aplicará la sanción administrativa correspondiente y se declarará desierto el proceso.

El siguiente inciso, el 3, advierte que cuando la entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro el postor podrá requerirla dentro de los dos días hábiles siguientes de vencido el plazo que debió otorgársele para suscribir el contrato y que en esta eventualidad es el postor el que le da un nuevo plazo de entre cinco y diez días hábiles a la entidad, hipótesis en la que la entidad debe reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil del monto total de la propuesta económica por cada día de atraso, desde la fecha del requerimiento y hasta la efectiva suscripción del contrato, con un tope máximo de diez días hábiles. Es importante subrayar que la norma faculta al postor a exigirle a la entidad la suscripción del contrato. Por eso dice que "podrá requerirla". No dice "deberá requerirla". No está obligado a hacerlo.

Si vence este plazo opcional sin que la entidad suscriba el contrato, según el inciso 4, el postor podrá –nótese que también es una alternativa no obligatoria—, dentro de los siguientes cinco días hábiles, solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso la entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y que no podrá ser mayor al diez por ciento del monto adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al

funcionario competente y de la obligación de la entidad de resolver el pedido de indemnización dentro de un plazo de diez días hábiles y del derecho del postor para reclamar ante el Tribunal de Contrataciones del Estado si no le satisface.

Un último párrafo del mismo artículo 148° acorta los plazos para el caso de contratos que se perfeccionan con órdenes de compra o de servicios, comprometiendo a la entidad a requerir al ganador, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, para que presente sus documentos en un plazo de tres días hábiles, destacando además que la orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro.

La norma no se ocupa del caso en que la entidad cite al postor ganador de la buena pro luego de vencido el plazo que tiene para hacerlo ni regula lo que sucede en la eventualidad de que sea el postor en esta hipótesis quien no suscriba el contrato. Se presupone que en este supuesto la entidad le evita al postor la necesidad de requerirla y por consiguiente todo sigue igual con cargo a que si es la entidad la que, pese a haberlo citado, no cumple con ello quedará en falta y el postor, a su turno, facultado bien a pedir que se deje sin efecto la adjudicación y que se le pague la indemnización subsecuente o bien a requerirla nuevamente, según lo que estime pertinente o lo que decida el Tribunal de Contrataciones.

Aparentemente si es el postor el que se niega a suscribir el contrato aduciendo que ha vencido el plazo que tenía la entidad para citarlo, no estaría en falta, pues la norma lo faculta, si lo desea, a requerirla. Si no hace uso de este derecho y la entidad pretende subsanarlo, será potestad del postor aceptar esta citación extemporánea en cuyo caso empezarán a computarse nuevamente los plazos. Si no la acepta, naturalmente no podría ser sancionado.

En línea con esta conclusión el Acuerdo 007-2009 adoptado en mayoría por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado en su sesión del 25.06.09 indica que no cabe iniciar ningún procedimiento para sancionar a un postor que no suscriba el contrato cuando la respectiva entidad lo ha citado sin observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables, precisando además que este criterio resulta aplicable a los expedientes que se tramitan al amparo tanto del inciso a) del numeral 5.1 de la LCE como del numeral 1 del artículo 294º del Reglamento de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), que establecía idénticas causales para sancionar a los proveedores, del mismo modo que el artículo 203º del antiguo Reglamento estipulaba similar procedimiento, previsto en el glosado artículo 148º del nuevo, en cuanto a los plazos y al procedimiento para la suscripción del contrato.

El acuerdo del Tribunal fue adoptado en mayoría, por siete vocales, porque el vocal Dr. Derik Latorre Boza suscribió un voto en discordia, al que se adhirió la vocal Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, que se sustenta en el artículo 196º del Reglamento de la LCAE –cuyo símil, que no es mencionado, es el artículo 137º del vigente—, en el extremo en que establece que una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como los postores ganadores están obligados a suscribir el contrato y en el que señala que en el caso que los postores se nieguen a hacerlo serán sancionados, salvo

imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no les sea atribuible, extendiendo esta excepción, se entiende que aplicable a aquél que siendo válidamente citado no cumple con su obligación, al caso del postor que es citado en forma extemporánea.

El voto singular también se fundamenta en la Opinión 037-2008/DOP emitida por la Dirección de Operaciones del CONSUCODE del 07.05.08, a propósito de una consulta remitida por el Jefe de la Oficina de Asuntos Administrativos de la Presidencia del Consejo de Ministros, que, sin embargo, considera que si el proveedor estima que el retraso en la citación lo perjudica, debe hacer exactamente lo que no quiere o lo que lo perjudica más, esto es, requerir a la entidad para que suscriba el contrato y recién sólo si vence el plazo sin que se cumpla la obligación, solicitar que se deje sin efecto la buena pro.

La opinión de la Dirección de Operaciones olvida que al postor ganador que no es citado le quedan únicamente dos alternativas: o fuerza la suscripción del contrato conminando a la entidad a hacerlo o no lo hace. Si fuerza la suscripción se aplica el inciso 3 del artículo 148º del Reglamento. Si no lo hace, no queda otra opción que aplicar el inciso 4 o cuando menos dejar en libertad al proveedor para proceder como mejor lo estime conveniente, sin encontrarse obligado a acreditar ninguna imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no le sea atribuible y obviamente sin incurrir tampoco en ninguna causal para ser sancionado.

Según la referida opinión existe una condición por lo demás totalmente absurda para que el postor ganador se desligue de su oferta en la eventualidad de que no sea citado para suscribir el contrato: requerir a la entidad para hacerlo, o sea forzarlo a que haga precisamente lo que no desea. En ese orden de ideas la facultad de requerir o no que tiene el proveedor no tiene ningún sentido. En una interpretación equivocada de la norma sólo se le reconoce el derecho a requerir a la entidad o a esperar que ésta lo requiera aunque sea en forma extemporánea, llegándose a afirmar que en ningún caso el proveedor podría considerarse eximido de su obligación de suscribir el contrato por el sólo hecho de que la entidad no lo haya citado dentro del plazo establecido.

Si en virtud del inciso 2 del artículo 148º el postor pierde automáticamente la buena pro por el sólo hecho de no suscribir el contrato dentro del plazo que le otorga la entidad ¿por qué no debería quedar liberado de esta obligación, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del mismo artículo, cuando no es citado dentro del plazo que tiene la entidad para hacerlo? ¿Por qué la entidad no pierde automáticamente también su derecho a contratar si deja transcurrir el plazo? ¿Dónde existe la misma razón no existe el mismo derecho?

Al Acuerdo 007-2009 quizás le faltó precisar que al postor ganador que se niega a suscribir el contrato por no haber sido citado dentro del plazo perentorio establecido para el efecto, no sólo no se lo puede sancionar sino que le queda expedito el derecho a solicitar la indemnización prevista en el inciso 4 del artículo 148º. Es lo justo y equitativo.