Revista Electrnica

Ao V Edicin Especial - 2011

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Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja

Ao V EDICION ESPECIAL - 2011

Av. Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB) 1er. Piso

Horario de Atencin: Lunes a Viernes de 9 a 20 horas.

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EDITOR RESPONSABLE Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja"

(Av. Figueroa Alcorta 2263, primer piso, C1425CKB, Buenos Aires, Argentina)

DIRECTOR Carlos Mara Crcova

COMISIN DE REDACCIN Martn Aldao

Lucas Arrimada Mauro Benente

Agustn Crdenes Luciana B. Scotti

Leticia Vita

COMIT CIENTFICO Atilio A. Alterini David Baign Oscar Casas

Sara L. Feldstein de Crdenas Cecilia P. Grosman

Hortensia D. T. Gutirrez Posse Abelardo Levaggi

Julio Maier Guillermo R Moncayo

Tulio E. Ortiz

RBITROS Ignacio Gabriel Anitua

Mary Beloff Griselda Capaldo

Luis F. Castillo Argaars Mara Laura Clrico

Anbal DAuria Javier Echaide

Juan Carlos Frontera Lidia Garrido Cordobera

Laura Pautassi Mnica S. Rodrguez

Isabel Seoane

DISEO Y DIAGRAMACIN Federico Jos Lago

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Sumario PRESENTACION Pag.

PRIMERAS JORNADAS PARA JVENES INVESTIGADORES EN DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES: SOCIEDAD, DERECHO Y ESTADO EN CUESTIN

8

PONENCIAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL . PRIMERA PARTE Pag.

Lucas Arrimada - EL CONSTITUCIONALISMO COMO AMENAZA PARA LOS DERECHOS

15

Miguel Godoy - CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA PODER CONSTITUYENTE Y SOBERANA UN BREVE EJERCICIO DE TEORA CONSTITUCIONAL

21

Ramiro Riera - CUERPO Y CAPITAL. ANATOMOPOLTICA DEL DERECHO PROCESAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

32

Griselda Andrea Iglesias - LA INCLUSIN DEL ESTADO DE SITIO EN NUESTRA CONSTITUCIN DE 1853 Y SU POSTERIOR APLICACIN EN EL TIEMPO

41

Guido Puig Cicchini - DERECHOS HUMANOS Y GARANTAS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN

55

Estefana Ziliani - LA ACCION AFIRMATIVA EN EL DERECHO NORTEAMERICANO

69

Chlo S. Georas (Traduccin: Magali Snchez) - COLONIALIDAD, PERFORMANCE Y GNERO: LA SAGA DE LORENA BOBBITT

81

PONENCIAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL. SEGUNDA PARTE Pag.

Agustn A. Crdenes - COMISIN DE DERECHO CONSTITUCIONAL

94

Cintia Rodrigo - EL IMPEACHMENT EN AMERICA LATINA: UN DESAFIO ABIERTO AL ANALISIS POLITICO

96

Eduardo Rogelio Galisteo - EL ACTIVISMO JUDICIAL RESPONSABLE, EN LOS JUICIOS DE DAOS CONTRA EDESUR

105

Joaqun Pinotti - LA PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO EN EL AMBITO LEGISLATIVO

115

Martn Augusto Cortese - EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA PROTECCION A LA PROPIEDAD INTELECTUAL

125

Pablo G. Gliemann - APROXIMACIONES AL ANALISIS CONSTITUCIONAL A TRAVES DE LAS CARTAS CONSTITUCIONALES LOCALES Y FEDERAL ACERCA DE LA REVISION JUDICIAL

139

Julieta Camacho Granados - INSTRUMENTACION DE LA PARTICIPACION CIUDADANA EN MEXICO

155

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5

PONENCIAS DE DERECHO INTERNACIONAL Pag.

Luciana B. Scotti - RELACIONES INTERNACIONALES, DERECHO INTERNACIONAL E INTEGRACIN REGIONAL

169

Vernica Claudia Fuente - NATURALEZA JURDICA DE LA NORMATIVA DERIVADA EMANADA DE LOS RGANOS DEL MERCOSUR, SU INCORPORACIN AL ORDENAMIENTO JURDICO ARGENTINO Y JERARQUA NORMATIVA EN MATERIA ADUANERA RESPECTO A LAS LEYES EMANADAS DEL CONGRESO DE LA NACIN DE ACUERDO AL ART. 75 INC. 1

172

Florencia Delia Lebensohn - LOS ACUERDOS DE READMISIN: UN JAQUE A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SENO DE LA UNIN EUROPEA

184

Vernica Lescano Galardi - LOS NO LUGARES

199

Federico Rojas de Galarreta - LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD EN LA EDAD DEL ALMA DESILUSIONADA

208

Javier Segovia - LA PATRIA GRANDE Nuevas tendencias de integracin latinoamericana

216

Mara Laura Serra - LA MIGRACIN Y LOS DERECHOS DEL NIO

228

Miguel Agustn Torres - LINEAMIENTOS DE LA POLTICA EXTERIOR ARGENTINA LUEGO DE LA CRISIS DEL 2001

244

PONENCIAS DE DERECHOS HUMANOS Pag.

Silvina Zimerman - INTRODUCCIN A LAS MESAS DE DERECHOS HUMANOS

257

Pilar Arcidicono - INCLUSIN SOCIAL, ENFOQUE DE DERECHOS Y POLTICAS DE TRANSFERENCIAS DE INGRESOS EN ARGENTINA: UNA COMBINACIN POSIBLE?

261

Taluana Wenceslau Rocha - LA TUTELA JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS SOCIALES

275

Sergio Gradel - POLTICA, MEMORIA Y JUSTICIA. LOS ESCRACHES COMO ACCIN POLTICA DE RESISTENCIA

289

Ninoska Laya Pereira - EL DERECHO DE PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS TIERRAS INDGENAS EN VENEZUELA: ALCANCE, REALIDAD Y EXPECTATIVAS

299

Malena Roco Maceira - EL ESTADO ARGENTINO Y LOS PUEBLOS ORIGINARIOS. EL RESPETO POR LA PROPIEDAD COMUNITARIA

312

Elodia Almirn - CUESTIONES DE GNERO Y EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO

323

Julieta Mira - EL JUICIO PENAL COMO PUESTA EN ESCENA. UNA MIRADA ETNOGRFICA DE LOS JUICIOS POR CRMENES DE LESA HUMANIDAD EN LA ARGENTINA

335

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6

Ana Mara Bestard y Laura Royo - LOS DERECHOS SOCIALES: DESARROLLO

JURISPRUDENCIAL EN EL MBITO INTERNACIONAL Y SU RECEPCIN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

348

Evorah Cardoso - CICLO DE VIDA DO LITGIO ESTRATGICO NO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS: DIFICULDADES E OPORTUNIDADES PARA ATORES NO ESTATAIS

363

PONENCIAS POLTICA CRIMINAL Pag.

Mauro Benente - DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA

380

Mauricio D. Balbachan - LA SELECTIVIDAD COMO MECANISMO NECESARIO PARA LA SUBSISTENCIA Y CONSENSO SOBRE EL LIBRE MERCADO

382

Santiago Gabriel Calise - SOCIEDAD, NORMA Y PERSONA: OBSERVACIONES SOBRE LA TEORA DE GNTHER JAKOBS, DESDE LA TEORA DE NIKLAS LUHMANN

395

Diego Castiglioni - DERECHOS HUMANOS Y SEGURIDAD

407

Marcelo D. Fraga - ENCIERRO Y ESCOLARIDAD: SUJETOS DE LA POLTICA PENITENCIARIA O POLTICA EDUCATIVA

418

Mariela Gonzlez, Diego Freedman, Mariano Kierszenbaum y Martiniano Terragni - EL ESTEREOTIPO DEL JOVEN DELINCUENTE EN LA LTIMA DCADA A TRAVS DE LA JURISPRUDENCIA

431

PONENCIAS POLTICA Y FILOSOFA Pag.

Leticia Vita y Martn Aldao - REFLEXIONES SOBRE POLTICA Y DERECHO

441

Cecilia Gebruers - UNA CRTICA DE-CONSTRUCTIVA A LA CONCEPCIN DE LA JUSTICIA DE RAWLS

443

Jorge Roggero - ENTRE LA JUSTICIA Y EL DERECHO. UNA LECTURA CRTICO-DECONSTRUCTIVA DE QU ES LA JUSTICIA? DE HANS KELSEN

453

Benjamn Garca Holgado - VALIDEZ, EFICACIA Y LA NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL EN EL PENSAMIENTO DE HANS KELSEN

462

Carlos Adrin Garaventa - PRINCIPIOS GENERALES DEL ANARQUISMO

475

Pablo Taboada - NOTAS SOBRE LA HISTORIA DE LA ENSEANZA DEL DERECHO POLTICO ARGENTINO CONTRIBUCIN AL OBJETO DE ESTUDIO DE LA TEORA DEL ESTADO

487

Canesini, Melina, Cappellino, Maria Elena, Mendiburu, Mara Jos y Randon Salgado, Fermn Antonio - LA FORMACIN UNIVERSITARIA Y LOS SECTORES VULNERABLES

500

rika Fontnez Torres - LA PRETENSIN TOTALIZADORA DEL DERECHO: JURIDIFICACIN DE CONTROVERSIAS EN PUERTO RICO

512

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7

Mara Florencia Iglesias y Pablo Jos Ramati - LA APLICACIN DE ENERGAS

RENOVABLES COMO ESTRATEGIA DE DESARROLLO ALTERNATIVA. SU APORTE A CONTEXTOS DE POBREZA RURAL

525

Mara Soledad Ramati - RALLY DAKAR: LA ENCRUCIJADA ENTRE LA COMPETITIVIDAD Y EL MEDIO AMBIENTE

540

Brbara Gomes Lupetti Baptista - DERECHO Y EMPIRIA: UN TRABAJO DE CAMPO ACERCA DE LAS MANIFESTACIONES ORALES DEL PROCESO CIVIL BRASILEO

550

Pablo Campaa - PLURALISMO JURDICO Y DOMINACIN

569

Leonardo Pablo Palacios - APOSTILLAS SOBRE CONSENSO Y CONSTITUCIN

583

Miguel Osorio - LA FIJACIN DE LA MENTALIDAD JURDICA

596

Nicols Mathov - PODER, DERECHO Y PRODUCCIN DE SUBJETIVIDAD

609

Anbal Rosario Lebrn - LA JURIDIFICACIN DE LA FAMILIA Y SU CONSTRUCCIN COMO ENTE APOLTICO

616

Julia Campos y Luis Campos - QU ELEMENTOS DEBEMOS CONSIDERAR PARA ANALIZAR EL ESTADO DE LA LIBERTAD SINDICAL EN UN CONTEXTO TEMPORAL Y ESPACIAL ESPECFICO? A PROPSITO DE LOS LMITES DEL DERECHO PARA DAR CUENTA DE LA COMPLEJIDAD DE LAS RELACIONES SOCIALES

631

Federico Leandro De Fazio - RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LOS SINDICATOS DURANTE LA PRIMERA PRESIDENCIA DE YRIGOYEN. SU IMPACTO EN LA LEGISLACIN

645

PONENCIAS POLTICAS DE LA INFORMACIN Y POLTICAS DE LA VIDA Pag.

Mauro Benente - INTRODUCCIN. NACIMIENTO Y MUERTE DE LA BIOPOLTICA

659

Pablo Esteban Rodrguez, Natalia Ortiz Maldonado, Agostina Marchi, Gonzalo Sebastin Aguirre - NACIMIENTO Y MUERTE DE LA BIOPOLTICA

662

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PRIMERAS JORNADAS PARA JVENES

INVESTIGADORES EN DERECHO

Y CIENCIAS SOCIALES:

SOCIEDAD, DERECHO Y ESTADO EN CUESTIN

Los das 28, 29 y 30 de octubre se desarrollaron las Primeras Jornadas para jvenes investigadores en Derecho y

Ciencias Sociales: Sociedad, Derecho y Estado en cuestin, organizadas por un grupo de becarios y jvenes investigadores del

Instituto Ambrosio L. Gioja integrado por Martn Aldao, Lucas Arrimada, Mauro Benente, Agustn Crdenes,

Javier Echaide, Luciana Scotti, Silvina Zimerman, Florencia Sotelo y Leticia Vita.

La finalidad principal de estas Jornadas fue la de generar un espacio de intercambio y dilogo en diversas

reas del Derecho y las Ciencias Sociales. Asimismo aspiran a transformarse en una oportunidad habitual para

acercarse y conocer el trabajo que se desarrolla en el Instituto, buscando as profundizar las instancias de reflexin

crtica en la Universidad de Buenos Aires acerca de los debates fundamentales que tienen lugar en nuestra sociedad.

Mircoles 28 de octubre

El acto de apertura, desarrollado en el Saln de Usos Mltiples del Instituto Ambrosio L. Gioja, cont

con la participacin de los Doctores Carlos M. Crcova, Federico Schuster y Sofa Tiscornia quienes expusieron

desde diversas perspectivas sobre los retos y experiencias de investigar en Derecho y Ciencias Sociales.

Jueves 29 de octubre

La mesa de trabajo Derecho y pensamiento poltico se llev a cabo en el SUM del Instituto. En la misma

se presentaron trabajos sobre diversos temas vinculados a la teora poltica contempornea y argentina. Benjamn

Garca Holgado present su trabajo Validez, eficacia y la Norma Hipottica Fundamental en el pensamiento de Hans Kelsen,

Leandro Ferreyra su ponencia Alberdi y Sarmiento. Dos proyectos de nacin, Carlos Garaventa present Principios generales

del Anarquismo, Juan Ignacio Cruz, El amanecer de la Eugenesia en el Siglo XIX-XX y Agustn Antonioli su ponencia

Igualdad? Individualismo? Quin dijo que el fascismo no est entre nosotros? La mesa fue moderada por Emilia Barreyro.

La mesa de trabajo dedicada a la Incidencia de las polticas pblicas: una mirada desde los derechos

sociales tuvo lugar en el Saln de Usos Mltiples del Instituto. Se presentaron cuatro trabajos: Inclusin social, enfoque

de derechos y polticas de transferencias de ingresos en Argentina por Pilar Arcidicono (UBA-CONICET), Los derechos sociales:

desarrollo jurisprudencial en el mbito internacional y su recepcin en la jurisprudencia de la Corte Suprema, por Laura Royo (UNLP)

y Ana Mara Berstard (UNLP), La tutela de los derechos humanos sociales por Taluana Wenceslau (UBA), Ciclo de vida do

litigio estratgico no sistema interamericano de direitos humanos: dificuldades e oportunidades para atores no estatais por Evorah

Cardozo (USP, Brasil). Las exposiciones plantearon discusiones esencialmente vinculadas con uso de las

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herramientas provenientes del derecho internacional de los derechos humanos como mecanismos para incidir en las

polticas de gobierno. En particular, se analizaron las polticas de transferencia de ingresos y se resalt la necesidad de

disear e implementar polticas de corte universal por oposicin a las tradicionales polticas sociales focalizadas.

Adems, se discuti el alcance de los derechos sociales como derechos exigibles y justiciables y se estudi el uso de

los estndares internacionales en esta materia efectuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Finalmente,

se desarrollaron diferentes abordajes relacionados con el litigio estratgico sobre el sistema interamericano sobre

derechos humanos. La mesa fue moderada por Silvina Zimerman.

En la mesa de trabajo Desconstruccin del discurso jurdico, llevada a cabo en la sala Nicols Avellaneda

del Instituto Gioja, se presentaron las ponencias de Cecilia Gebruers, Una crtica deconstructiva a la Concepcin de la justicia

de Rawls y de Jorge Roggero, Una lectura crtico-deconstructiva de Qu es la justicia? de Hans Kelsen. En ambos trabajos se

propuso, a partir de una lectura derrideana, mostrar los puntos ciegos y las grietas en el discurso de dos autores

clsicos de la teora jurdica. La mesa fue moderada por Leticia Vita.

En la mesa de trabajo sobre Derecho constitucional y Gnero, que sesion en el Saln de Usos Mltiples

del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, fueron presentadas seis ponencias: El

Derecho constitucional y la proteccin de la propiedad intelectual presentada por Martn Cortese (UBA); El requisito de utilidad

pblica en la expropiacin, presentada por Ignacio Cofone (U. Austral); La publicidad de los actos de gobierno en el mbito

legislativo, expuesta por Joaqun Pinotti (UB); Catherine Mackinnon, el feminismo radical y la pornografa presentada por

Guido Croxatto (UBA); Colonialismo performance y gnero: la saga de Lorena Bobbit por Chlo Georas (U. de Puerto

Rico) y Las acciones afirmativas en el derecho norteamericano por Estefana Ziliani (UBA). Una vez finalizadas las

exposiciones, se suscit un interesante debate alrededor de las temticas abordadas, particularmente sobre la

ineficacia de las definiciones en derecho, los problemas vinculados a los conceptos de raza y la construccin de

una realidad a partir del discurso y del lenguaje. La coordinacin del la mesa fue desarrollada por Florencia Sotelo y

Agustn Crdenes.

La mesa de trabajo sobre Control de Constitucionalidad y Estado de Excepcin llevada a cabo en el SUM

del Instituto Gioja, comenz con la exposicin de Pablo Glienmann (UBA) y su trabajo Aproximaciones al anlisis de las

cartas constitucionales locales y federal en lo respectivo a la revisin judicial y cerr la primer parte Eduardo Galistero (UBA) con

su ponencia El activismo judicial responsable, en los juicios de daos contra Edesur. Finalizada la exposicin de ambos, se

realiz un debate en torno a la necesidad de estudiar los regimenes de control de constitucionalidad a nivel federal,

tpico usualmente subestudiado en nuestro mbito, y tambin se discuti la legitimidad de la revisin judicial de los

actos de gobierno democrticos. Posteriormente, se complet el panel con Ramiro Riera (UBA) y su trabajo Cuerpo y

capital. Anatomopoltica del derecho procesal de los derechos humanos, Griselda Iglesias con El estado de sitio en la constitucin de

1853 y su posterior aplicacin en el tiempo y finaliz las exposiciones, el estudiante Guido Puig Cichini (UBA) con su

ponencia Derechos Humanos y garantas en el Estado de Excepcin. Luego del cierre de esta segunda parte de la mesa, se

gener una discusin con el pblico sobre los lmites de la proteccin de los derechos humanos en los estados de

excepcin a travs de las garantas judiciales, con especial referencia a episodios paradigmticos de estado de sitios en

la historia reciente de nuestra democracia. El panel estuvo coordinado por Lucas Arrimada.

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La mesa de trabajo Reflexiones sobre la enseanza del Derecho se desarroll en el aula 213 de Carrera

Docente. Presentaron su investigacin La formacin universitaria y los sectores vulnerables, un grupo de estudiantes de la

Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Crdoba integrado por Fermn Randn Salgado, Melina Florencia

Canesini, Mara Elena Cappelino y Mara Jos Mendiburu. Asimismo, present su trabajo Notas sobre la historia de la

enseanza del derecho poltico argentino, el abogado y docente Pablo Taboada. La mesa fue moderada por Leticia Vita.

En la Comisin de Relaciones Internacionales, que sesion en la Sala Nicols Avellaneda del Instituto de

Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, fueron presentadas cuatro ponencias, de las cuales fueron

defendidas las siguientes: Lineamientos de la poltica exterior argentina luego de la crisis del 2001, por A. Torres (abogado

UBA, becario CONICET); Legalidad y legitimidad en la edad del alma desilusionada, por F. Rojas de Galarreta (abogado

UBA) y Los no lugares, por V. Lescano Galardi (abogada y doctoranda UBA). Las exposiciones demostraron un alto

grado de solidez en cuestiones que permiten apreciar la vigencia, actualidad y multiplicidad temtica que encierran las

Relaciones Internacionales. Tras la defensa de las ponencias, se suscit un interesante y enriquecedor debate entre los

presentes, que cont con la moderacin de Javier Echaide y de Luciana Scotti.

La mesa de trabajo Pluralismo: Cuestionamientos a la produccin del Derecho, que tuvo lugar en la Sala

Avellaneda del Instituto, cont con las participaciones de B. Lupetti de la Universidade Gama Filho de Brasil, P.

Campaa de la Pontificia Universidad Catlica de Ecuador y de L. Palacios de la Universidad Nacional de Mar del

Plata. En la misma se abord, desde diversas perspectivas, los dficits que, en trminos de legitimacin democrtica,

caracterizan a los Estados de derecho contemporneos. En Direito e empiria, B. Lupetti expuso, desde una mirada

etnogrfica, el desfasaje entre la importancia que se le atribuye al principio de oralidad en el discurso acadmico y la

desvalorizacin que sufre en la prctica judicial cotidiana. Desde una mirada ms terica, el trabajo Pluralismo Jurdico y

dominacin presentado por P. Campaa puso en cuestin la pretensin universalizadora de los ordenamientos jurdicos

democrticos, mostrando a travs de varios estudios de caso el carcter obturador que ejerce respecto de otras

formas de regular la vida comn. Por ltimo, L. Palacios en su trabajo Apostillas sobre Consenso y Constitucin, se dedic

a desmontar el concepto de consenso, mostrando sus aristas ms coactivas. La mesa fue moderada por Martn Aldao.

La mesa de trabajo dedicada a Sociedad y Encierro se desarroll en el aula 211 de Carrera Docente y fue

coordinada por Mauro Benente. All expusieron Santiago Calise (UBA-CONICET): Sociedad, norma y persona:

observaciones sobre la teora de Gnther Jakobs, desde la teora de Niklas Luhmann y; Marcelo Fraga, Marcelo (UNQ): Encierro

y escolaridad: Sujetos de la poltica penitenciaria o poltica educativa. En primer lugar expuso el Lic. Marcelo Fraga y

rese la investigacin que viene llevando a cabo junto con el Gesvip (Grupo de Estudio de la Vida Penitenciaria) la

UNQ (Universidad Nacional de Quilmes) y el Cepoq (Centro de Estudios en Poltica Criminal y Derechos

Humanos) relacionado con la situacin de la situacin educativa de los condenados a prisin o reclusin perpetua en

unidades de la Provincia de Buenos Aires. En segundo lugar, el Lic. Santiago Calise intent mostrar que las

apropiaciones que Gnter Jacobs realiza de la obra de Niklas Luhmann, son, cuanto menos problemticas.

En la mesa dedicada a Polticas de la Informacin y Polticas de la vida, llevada en el Saln de Usos

Mltiples del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales A.L. Gioja expusieron Pablo Rodrguez, Agostina

Marchi, Natalia Ortiz Maldonado y Gonzalo Aguirre un trabajo titulado Nacimiento y muerte de la biopoltica. En la

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presentacin, Mauro Benente, rese las producciones actuales sobre la temtica biopoltica para que luego los

autores ensayaran sobre la muerte de dicha temtica.

Viernes 30 de octubre

La mesa sobre Poltica Criminal se llev a cabo en el Saln de Usos Mltiples del Instituto de

Investigaciones Jurdicas y Sociales A.L. Gioja y fue coordinada por Mauro Benente. Los ponentes fueron

Mauricio Balbachan (UBA): La selectividad como mecanismo necesario para la subsistencia y consenso del libre mercado; Diego

Freedman (UBA) y Mariano Kierszenbaum (UBA): El estereotipo del joven delincuente en la ltima dcada a travs de la

jurisprudencia; Diego Castiglioni (UBA): Derechos Humanos e Inseguridad. Una aproximacin arqueolgica a los Derechos

Humanos y ciertos discursos neo-represivos y; Victoria Santesteban (UBA): Libertad de expresin: entre la hereja y la pasividad

mental. Tanto en las exposiciones como en el debate, se trabaj sobre los siguientes asuntos: la selectividad del

sistema penal, la construccin de estereotipos por parte de los operadores del sistema punitivo y el rol de los medios

de comunicacin en los reclamos por mayor seguridad y la idea de seguridad asociada, exclusivamente, al incremento

de penas.

La mesa de trabajo Memoria, Verdad y Justicia se desarroll en la Sala Avellaneda del Instituto Gioja y

fue coordinada por Silvina Zimerman. Estuvo integrada por Sergio Gradel (UBA) que expuso sobre Los escraches como

accin poltica de resistencia y por Julieta Mira (UBA) que present el trabajo El juicio penal como puesta en escena. Una mirada

etnogrfica de los juicios por crmenes de lesa humanidad en la Argentina. El nmero reducido de ponentes permiti un slido

intercambio entre los expositores y el pblico. Las principales discusiones estuvieron vinculadas con la funcin de la

justicia en los casos de crmenes de lesa humanidad y, en especial, del proceso penal como dispositivo de respuesta

ante esta clase de delitos. Adems, se analiz el impacto de estos procesos sobre la memoria y se compar los juicios

desarrollados en la Argentina con otros pases como Italia.

En la mesa Subjetividad y derecho que tuvo lugar en la sala Avellaneda del Instituto y fue moderada por

Lucas Arrimada- M. Osorio, de la Universidad del Cauca de Colombia, present su trabajo La fijacin de la mentalidad

jurdica en el que se analiz el papel de dispositivos extrajurdicos tales como el cine o los medios masivos de

comunicacin en tanto instancias legitimadores de los valores sociales tradicionalmente asentados sobre el derecho o

la educacin. N. Mathov, de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA, present su trabajo Poder, Derecho y produccin

de subjetividad, en el que expuso el rol central que le cabe al derecho en la produccin de la subjetividad moderna. A.

Lebrn, de la Universidad de Puerto Rico, en su trabajo La juridificacin de la familia y su construccin como ente apoltico,

destac los aspectos formadores de subjetividad que se esconden tras la perspectiva aparentemente descriptiva y

neutral que caracteriza al derecho de familia. Por ltimo, V. Rivera Torres, tambin de la Universidad de Puerto Rico

expuso su trabajo Aproximaciones legales-feministas a las interrogantes polticas en torno a la lactancia materna.

En la Comisin de Derecho de la Integracin, que sesion en el Saln de Usos Mltiples Avellaneda del

Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, fueron presentadas cuatro ponencias, de las

cuales fueron defendidas las siguientes: Naturaleza jurdica de la normativa derivada emanada de los rganos del Mercosur, por

V. Fuente (estudiante UBA), La Patria Grande: nuevas tendencias de integracin latinoamericana, por M.J. Segovia (estudiante

UBA), y Los acuerdos de readmisin: un jaque a los derechos humanos en el seno de la Unin Europea, por F.D. Lebensohn

(abogada y docente UBA). Las temticas abordadas dieron cuenta de las diversas dimensiones del Derecho de la

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Integracin: social, cultural, poltica, econmica, jurdica; y de la incidencia que tiene cada vez ms en las relaciones

jurdicas de derecho pblico y privado. A continuacin de las lcidas exposiciones de los ponentes, se abri a

debate, el que estuvo moderado por Luciana Scotti.

La mesa Debates en torno de la Libertad Sindical, realizada en la Sala Avellanada del Instituto, cont con

las exposiciones de L. Campos de FLACSO y F. De Fazio del Instituto Gioja. El primero, en su trabajo Qu elementos

debemos considerar para analizar el estado de la libertad sindical en un contexto temporal y espacial determinado? puso en cuestin el

habitual vnculo que se establece entre legislacin y organizacin sindical, mostrando a travs de diversos casos que

no siempre el carcter centralizado o descentralizado de la legislacin se ve reflejado en las formas efectivas de

organizacin adoptadas por las entidades gremiales. En el trabajo Relaciones entre el Estado y los sindicatos durante la

primera presidencia de Yrigoyen: Su impacto en la legislacin, de F. De Fazio desarroll los vnculos entre conflictividad

obrera y tutela estatal de los derechos de los trabajadores, mostrando el carcter dependiente de la segunda respecto

de la primera. La mesa fue moderada por Martn Aldao.

La mesa de trabajo El Estado frente a la diversidad cultural se desarroll en el aula 211 de Carrera

Docente. Se presentaron cuatro trabajos. Malena Roco Maceira, estudiante de derecho, present su trabajo El Estado

argentino y los pueblos originarios. El respeto por la propiedad comunitaria, Ninoska Laya Pereira (UNLP) expuso sobre El

derecho de propiedad colectiva de las tierras indgenas en Venezuela: alcance, realidad y expectativas y Lila Garcia (UBA) sobre el

Marco terico para los derechos de los migrantes. Por ltimo, Elodia Almirn (UNA, Paraguay) present la ponencia

Cuestiones de gnero y el acceso a la justicia como derecho.

Los principales debates de este mesa se vincularon con los conflictos territoriales que atraviesan los pueblos

indgenas, con nfasis especial en las diferencias entre Argentina y Venezuela, la repuesta estatal frente a las mujeres

como grupo en situacin de vulnerabilidad social, el contenido normativo definitivo de los derechos de los migrantes

a la luz de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y respecto de la falta de abordaje estatal de

proteccin especfica de ciertos grupos en Argentina como los afrodescendientes. La mesa fue moderada por Silvina

Zimerman.

La mesa sobre Democracia y accountability, que tuvo lugar en el SUM del Instituto, comenz con la

exposicin Miguel Godoy (UFPR, Brasil) Constitucionalismo y democracia. Poder constituyente y soberana. Un breve ejercicio

de teora constitucional, le sigui Julieta Camacho Granados (UNAM, Mxico) con Instrumentacin de la participacin popular

en mxico y cerr la mesa Cintia Rodrigo (FSOC-CONICET) con su ponencia El impechment en Amrica Latina: un

desafo abierto al anlisis poltico. Finalizada la exposicin, se realiz un debate con el pblico que hizo referencia a los

dbiles controles que la ciudadana tiene para auditar las acciones de gobiernos, debilidades que son resultado de la

relacin que poseen ideales como democracia, participacin mayoritaria y constitucionalismo. La mesa estuvo

coordinada por Agustn Crdenes y Lucas Arrimada.

Finalmente, en el Saln Rojo de nuestra Facultad se llev a cabo la conferencia de cierre sobre Legitimidad

y crisis de la Sociedad, el Derecho y el Estado: Derechos Humanos y seguridad, y estuvo a cargo de los Doctores

Gabriel Ignacio Anitua y de Gustavo Palmieri. Seguidamente, se invit a los numerosos participantes del pas y

extranjeros: estudiantes, abogados, investigadores y profesionales de otras reas, a compartir un brindis y dar por

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terminadas estas Primeras Jornadas, que deseamos se conviertan en un foro de reflexin peridico para los jvenes

investigadores del Derecho y las Ciencias Sociales.

Comisin de Jvenes Investigadores

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Ponencias de Derecho Constitucional. Primera Parte

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PRIMERAS JORNADAS PARA JVENES INVESTIGADORES EN

DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES: SOCIEDAD, DERECHO Y ESTADO EN CUESTIN

EL CONSTITUCIONALISMO COMO AMENAZA

PARA LOS DERECHOS

Por Lucas Arrimada*

No se debera poner un poder extraordinario en manos de ningn

individuo. no importa que se le llame presidente, rey, emperador,

senador o por cualquier otro nombre que la inteligencia o la necedad

inventen o la arrogancia tome.

Thomas Paine, Derechos del Hombre, 1792.

1. A modo de introduccin. Encontramos muy arraigada una asociacin comn en el pensamiento legal y

social que identifica al constitucionalismo moderno inherentemente vinculado a los derechos humanos. Si

estudiamos la historia de las constituciones a nivel comparado resulta difcil conciliar su pasado con esa proyeccin

imaginaria. El constitucionalismo moderno es resultado de complejos e intensos -nada pacficos ni desinteresados-

procesos sociales, econmicos y polticos superpuestos. En esos procesos, podemos encontrar a las Revoluciones

Norteamericanas y Francesa, inmersas en sus cuerpos doctrinales y legales que impulsaron textos constitucionales

que dejarn una marca en el pensamiento poltico y legal de toda la modernidad. Sus pensadores -los conocidos y

desconocidos- y actores polticos de vuelo, desde Madison a Paine, de Rousseau o Lafayette, fueron protagonistas de

privilegio y autores de primer nivel a la hora de explicar las ideas de las pocas. Esos procesos de conquista poltica y

de desarrollo econmico de una clase, la burguesa -con nobleza en Francia, sin nobleza pero con autoridad colonial

en Estados Unidos-, fue el motor de la revolucin del capitalismo que emerga en plena era de la revolucin

industrial. Fuerzas convergentes y complejas que en su interseccin provocaban textos constitucionales tensionados

por las diferentes fuerzas generacionales y culturales. En ellas batallan pasado y presente, economa versus sociedad,

poltica del progreso y reaccin conservadora. A todos esos procesos, en el constitucionalismo latinoamericano se le

deben sumar particularidades autctonas, procesos sociales y las cosmovisiones surgidas en tiempos coloniales y de

independencia nacional, propios de cada contexto y cultura poltica (Palti, 2007:254).

La evidencia historiogrfica no nos permite afirmar que el constitucionalismo fuese inicialmente igualitario y

democrtico. Justamente lo opuesto es lo que aparece a la luz de un anlisis, incluso superficial y caritativo con el

* Abogado (UBA). Doctorando UBA. Becario CONICET. Docente de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho. UBA. Miembro Adscripto del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja. Integrante de la Comisin de Jvenes Investigadores en Derecho y Ciencias Sociales.

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constitucionalismo. Casi con unanimidad los constituciones modernas fueron textos dirigidos a frenar a las fuerzas

mayoritarias y a defender algunos derechos por sobre otros. Especficamente, conceder ms poderes institucionales a

las minoras propietarias que a las no propietarias, defender a los acreedores y no a los deudores, negar derechos a las

mujeres, a los mestizos, a los afroamericanos o mulatos -en la mayora de los territorios esclavos o sojuzgados-, a los

gauchos y criollos, a los pobres, etctera. Mientras las asambleas constituyentes se realizaban a puertas cerradas, sin

publicidad o apertura social, sin siquiera plena representacin poltica, esos textos terminaban de concederle -a travs

de procesos formales o fcticos- a una minora propietaria, por ejemplo en Estados Unidos o a una aristocrtica

nobiliar en Francia, inmensa preponderancia en el sistema constitucional.

Las fuerzas sociales que llevaron adelante los procesos constitucionales tuvieron claros sesgos de clase,

raciales y de gnero (Beard: 1913). Durante mucho tiempo existieron clusulas abiertamente discriminatorias en

muchas constituciones latinoamericanas. Pinsese, el caso del requisito de dos mil pesos fuertes en el artculo 55 de

la Constitucin Nacional. Incluso aquellos textos que contenan nominales referencias a la igualdad convivan con

groseras desigualdades respaldadas por las legislaciones infra-constitucionales y sostenidas por un sistema poltico y

social conscientemente comprometido con esas injusticias.

La exclusin mayoritaria es la caracterstica primordial de las primeras asambleas constituyentes y del mismo

constitucionalismo. James Madison, lo reflejaba cuando sostena que el trono de la Razn deba ser resguardado de

las pasiones mayoritarias (Gargarella: 2001). As, en Estados Unidos, cincuenta y cinco personas aunque la

constitucin ser firmada solamente por treinta y nueve-, varones, blancos y propietarios, representantes de trece

estados -en la actualidad existen cincuenta- dictaron el texto constitucional que sigue vigente y que nicamente fue

modificado a travs de un proceso de enmiendas que mantiene aquel texto original inalterado. Ese texto cannico es,

recordemos, la primer Constitucin escrita de la modernidad y la nica que nunca se reform. El We, the People parece

ser una ficcin, mera retrica republicana y que opera como pantalla para exclusiones histricas (Dahl, 2003:10).

La Constitucin Nacional Argentina no tiene una apelacin inicial y directa al pueblo, sino que alude a sus

representantes, ocultando la soberana popular. Nos, los representantes del pueblo.. evoca a una asamblea

constituyente, incluso en el marco de las exclusiones histricas que podran caracterizar esos tiempos, con cierta

legitimidad de origen. Pero nuevamente las ficciones constitucionales nos juegan una mala pasada. Los 24

representantes de la convencin constituyente de 1853, tuvieron muy poco de representantes y una ficticia

legitimidad popular. En dicho contexto, los procesos democrticos eran un futuro indeseable, a evitar, la amenaza de

la anarqua del bajo pueblo (Di Meglio, 2006:255,309). Hoy, la impronta antidemocrtica es identificable en el texto

y sus dficit igualitarios, muy a pesar de las reformas parciales, permanecen como marca distintiva del

constitucionalismo contemporneo.

Los textos constitucionales no fueron dictados por sistemas ni republicanos, ni representativos, sino de

corte clasista y aristocrtica. Los dueos de la tierra, los propietarios y hacendados de su tiempo, incluso dueos de

provincias enteras, estirpes seudo feudales o con esclavos, fueron los que protegieron sus derechos con su poder

caudillista, tomando recaudo que sus intereses econmicos y estratgicos sean representados (Saguier, 2007:105).

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En nuestros das, cabe apuntar, aquellas fuerzas polticas y sociales, con apoyo en el mundo acadmico, que

quieran tomar al constitucionalismo como un aliado estratgico para la lucha por la igualdad (de clase o de gnero),

debe recordar su pasado y sus reglas internas, que suelen dificultar aquellos cambios sociales y legales que los

procesos polticos mayoritarios y democrticos impulsan. Fue la democracia como prctica social y poltica la que

alcanz lo que las constituciones y el derecho les negaron a los grupos desaventajados, afroamericanos o mujeres.

Fue la accin colectiva ascendente la que le permiti expandir progresivamente sus horizontes como grupo bajo

regmenes de opresin o de dominacin.

La democracia es un compromiso relativamente reciente de los gobiernos constitucionales. Lo mismo opera

para los Derechos Humanos, que van mucho ms all de los derechos individuales e incluso pueden entrar en

conflicto con estos ltimos. Si bien el Bill of Rights fue una revolucionaria declaracin de derechos en tiempos de la

monarqua, sus silenciosas exclusiones, su selectividad, se observaron claramente. Ni las mujeres, ni los afro-

americanos, ni otros grupos tendrn esos derechos. El constitucionalismo tuvo que esperar aproximadamente 150

aos para expandir esos derechos, a travs de los movimientos sociales, partidos polticos (histricamente indeseados

por fomentar a las facciones) y hacerlos universales. La universalidad de los derechos humanos es una conquista de

las ltimas dcadas. Y sobre todo, cabe remarcar, es una conquista de la poltica democrtica que la protege y

expande en su accin cultural cotidiana.

Nuestra Constitucin Nacional, a toda luz, parece debilitar las posibilidades de las prcticas democrticas

cuando en su Artculo 22 afirma que el pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus representantes y, a

continuacin, amenaza con un poder coercitivo en caso de que grupos de personas se arroguen representarla.

Pretendiendo anular, de esta forma, toda posibilidad de movilizacin social que no sea unnime, super-mayoritaria e

inclusiva en grado extremo. Incluso en este escenario, el artculo 22 podra ser interpretado prohibiendo los famosos

momentos constitucionales (Ackerman: 1991) e instrumentalizarse para identificar esa prctica de las democracias

contemporneas como un caso de desobediencia civil injustificada y legalmente perseguible. Otros pasajes permiten

entrar en un juego interpretativo menos severo, pero no atemperan ni reducen el temple conservador de este clsico

artculo. Eso no agota los sesgos antidemocrticos de nuestra Constitucin. Las diferencias entre Diputados y

Senadores en edad, en duracin y en el requisito del ingreso anual, se deben a un diseo frontalmente elitista. Las

prioridades de ciertos cultos en la funcin ejecutiva que prim hasta 1994, una negacin a la libertad de culto y a la

igualdad religiosa que cualquier concepcin fuerte de igualdad rechazara; concepcin que hoy unnimemente los

tratados internacionales de derechos humanos reconocen e impulsan. Todo ello, parece plantear desafos de

reconciliacin y fuertes tensiones hacia dentro del propio texto fundamental.

En el diseo de los derechos solamente encontramos parte de los peligros de las constituciones hacia los

mismos derechos. En el diseo de las instituciones vemos con claridad el poder negativo, antidemocrtico, de

excepcin que tienen las constituciones. No por ser un fenmeno republicano el constitucionalismo est exento de

un perfil dictatorial y no carece de mecanismos para restringir -o directamente violar- los derechos individuales y

sus garantas. Toda repblica puede tener como salida la dictadura, sobre todo en estados de crisis o emergencia, en

definitiva, de excepcin (Agamben: 2004). En estos contextos es cuando la figura de la excepcionalidad permite

suspender esos derechos y concentrar institucionalmente el poder en una dictadura comisarial (Schmitt: 1985), en un

presidente dictatorial (Rossiter: 1948). Esa dictadura no es un exceso de las personas que estn en funcin ejecutiva

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sino un objetivo deseado, pre-configurado en las Constituciones. La construccin de la dictadura constitucional es

parte del diseo institucional de la norma fundamental.

En la historia argentina, esa excepcionalidad se profundiz con intensidad un 6 de Septiembre de 1930 -si

bien se pueden rastrear violencia poltica y excepcionalidad, en tiempos pasados- con el golpe de Estado al gobierno

constitucional que presida Irigoyen (1918-1924/1928-1930). Solamente cuatro das despus, una tristemente famosa

Acordada de la Corte Suprema convalidar a las nuevas autoridades de facto. Los golpes de Estado y su

reconocimiento legal fueron una prctica que consolid toda una tragedia constitucional (Eskridge y Levinson: 1998).

La magnitud del error, los altos costos de la tragedia no fueron suficientes para evitar su repeticin, ms all de toda

farsa. As, esa historia se repiti especficamente en 1943. Adems, a posteriori, en 1955, 1962, 1966, y 1976, los

golpes de Estado, se reiteraron y siempre hubo dolor colectivo, represin militar, muertes y cicatrices sociales. Sin

lugar a dudas, Argentina es un pas que ha vivido situaciones extremas de emergencia y excepcionalidad. Las

irregulares declaraciones de Estado de Sitio en Democracia de 1985, 1989, 1990, 2001, siempre han dado paso a das

de luto y violencia poltica. Todava hoy, ese tipo de excepcionalidad, no tan inusual, sigue configurado

retricamente limitado y controlado- en las constituciones de la mayora de las sociedades.

Las constituciones permitieron tanto Estados de excepcin (como la intervencin federal o el Estado de

sitio) como normas de excepcin. stas ltimas, aparecen en la actualidad como decretos de necesidad y urgencia

(CN, Art.99 inc. 3) y decretos delegados (CN, Art. 76). El poder ejecutivo tiene caractersticas propias de un dictador,

un rey sin corona, un monarca electo tanto que en sus catlogos de facultades se le da el ttulo, la potestad de ser

Jefe supremo de la Nacin. Las facultades materiales, meta-constitucionales y de excepcin resultan evidente a la hora de

analizar sus atribuciones. Por ejemplo, una facultad que entra en contradiccin con cualquier gobierno que sea,

efectivamente, el gobierno de las leyes, el Rule of Law y no de las personas, es la de facultad de indultar. En Argentina,

su ejercicio incluy, constitucionalmente, suprimir condenas que el mismo Estado de Derecho -con un proceso

poltico, social y judicial histrico como fue el Juicio a las Juntas- haba dado a los peores criminales, los

representantes del mal absoluto en la historia reciente Argentina.

En contraste, en la actualidad, la nueva excepcionalidad parece estar constitucionalizada. Los decretos

presidenciales fueron legalizados, luego que la Corte Suprema los haya habilitado irregularmente en fallos como

Peralta (CS, Fallos: 313:1513 de 27/12/1990). En efecto, la reforma constitucional de 1994, con el objetivo de

atenuar el presidencialismo configur un sistema de controles demasiado laxos para una facultad tan enorme como

peligrosa; lo que ha permitido usos descontrolados y abusos irresponsables. En lugar de adoptar ese diseo de frenos

endebles y frgiles, resulta claro que debi reforzarse los controles exgenos del sistema poltico. El carcter

delegativo de la repblica, post 1994, resulta peligroso para los derechos y para la misma prctica democrtica.

Los Estados de excepcin y las normas de excepcin son un desafo para la sociedad democrtica.

Especialmente para la sociedad argentina que parece haber vivido todo su siglo XX en una constante emergencia

poltica, tanto en etapas dictatoriales como -hacia fines del siglo pasado- con la consolidacin de la democracia. El

constitucionalismo, aqu, juega un doble rol de problema y solucin, de forma y sustancia. Es el medio para

solucionarlo, y al mismo tiempo es el problema. Una poltica constitucional democrtica debera tener en cuenta que

el diseo de la constitucin es parte del problema y no slo parte de la solucin (Levinson: 2006).

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Ms all de los dficits democrticos del sistema poltico y constitucional, de los peligros inherentes al poder

concentrado, de la fragilidad de todo derecho, de los avances realizados, de los retrocesos evitados, debemos

recordar: los horizontes no son todos negativos. El constitucionalismo no puede evitar el nacimiento de lo nuevo. Lo

germinal surgir dentro o fuera de su estructura, no importa que la poltica se intente congelar, frenar, limitar en su

ncleo. Lo poltico, entendido como proceso emancipador, es indcil incluso para los hijos, los productos, ms

clsicos de la poltica constitucional. De la mano de la poltica democrtica, de herramientas inclusivas y prcticas

sociales horizontales, ser que la sociedad proteger los derechos humanos y defender las prcticas culturales que

consolidan su conciencia colectiva, y as generar cambios constituyentes y transformaciones sociales y -por

supuesto- un nuevo lenguaje para el autogobierno democrtico.

2. Los trabajos: En el presente captulo, encontramos el ensayo de Miguel Godoy (UFPR-Brasil)

Constitucionalismo y democracia. Poder constituyente y soberana: Un breve ejercicio de teora constitucional que

toma esa tensin histrica para explorar un punto clave del Derecho Constitucional de todos los tiempos: El

concepto de Poder Constituyente. En este punto, siempre se recuerda la ntima relacin entre este concepto y lo

indcil de lo poltico. La idea del poder constituyente como un poder excepcional, nico e irrepetible, todopoderoso,

tambin tiene relacin con las doctrinas decisionistas de los Estados de excepcin. As, en otra cara del tema, Ramiro

Riera (UBA) y su Cuerpo y capital. Anatomopoltica del derecho procesal de los derechos humanos, junto con el

trabajo de Griselda Iglesias (UBA) El Estado de sitio en la constitucin de 1853 y su posterior aplicacin en el

tiempo y Derechos Humanos y garantas en el Estado de Excepcin de Guido Puig Cicchini (UBA), intentan

analizar los lmites de la proteccin de los derechos humanos en los Estados de excepcin a travs de las garantas

judiciales, con especial referencia a episodios paradigmticos de Estados de sitios en la historia reciente de la

democracia argentina.

Provenientes del muy interesante y activo panel Derecho constitucional y Gnero, los trabajos

Colonialismo, performance y gnero: la saga de Lorena Bobbit de Chlo Georas (UPR-Puerto Rico) y Las acciones

afirmativas en el derecho norteamericano por Estefana Ziliani (UBA) se suman al debate sobre el

constitucionalismo y una agenda legal por los derechos de las mujeres. Por una lado, el ensayo de Ziliani explora una

de las relativamente- nuevas herramientas del constitucionalismo bajo el tardo Estado de bienestar y de las medidas

poltico-administrativas resultantes de la conquista de los movimientos de derechos civiles, en especial, en Estados

Unidos. Por otro lado, y finalmente, Chlo Georas analiza el histrico caso de Lorena Bobbit desde una perspectiva

de los estudios de gneros que deconstruye y reconstruye las miradas sesgadas de diferentes esferas -mediticas o

judiciales- de la mujer frente a una caso extremo y pblicamente resonante. Ambos trabajos invitan a expandir

nuestras visiones, perder ingenuidades y nos tienden puentes hacia lo multidisciplinario con una crtica lcida y un

anlisis detallado.

3. Eplogo: Educacin legal y legitimidad. Desde las esferas de los operadores legales y de las comunidades

acadmicas, hay grandes responsabilidades y mucho por hacer frente a los desafos que nosotros, como jvenes

investigadores, identificamos. La enseanza del derecho, especialmente del Derecho Constitucional, debe tener en

cuenta los aspectos histricos y politolgicos de los procesos sociales. El derecho nunca es autosuficiente como

fenmeno social. Est atado a la poltica. En la actualidad a un tipo de poltica que est fuertemente arraigada en la

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prctica social: la poltica democrtica. Pensarlo como atado a una democracia deliberativa, horizontal, inclusiva, que

entiende a la poltica como un proceso de dilogo, que no niega el conflicto poltico pero lo reconduce, que implica

participacin mayoritaria, no elitista, conlleva diversas consecuencias prcticas. Las comunidades acadmicas pueden

generar una prctica de dilogo y discusin con el fin que, desde esa prctica, la educacin vuelva a ser una prctica

emancipatoria, en lugar de ser una instruccin embrutecedora, dogmtica, instrumental (Ranciere: 2007). En lugar de

ser un mbito donde las instituciones buscan estudios amigables y legitimantes, a una esfera donde la sociedad

deposita -al menos parte- de sus expectativas de estudios de librepensamiento exigente y crtico (Habermas: 1982)

para hacer que los espacios institucionales y polticos tengan ms legitimidad y mejores derechos. Esa prctica es la

que proyectamos en la Jornadas y que las presentes ponencias exploran.

Bibliografa:

Ackerman, Bruce (1991), We, the People: Foundations, Cambridge, Harvard University Press,

Agamben, Giorgio, (2004), Estado de excepcin, Buenos Aires, Adriana Hidalgo.

Beard, Charles (1913), An economic interpretation of the Constitution, New York, The Macmillan Company.

Dahl, Robert (2003), Es democrtica la constitucin de los Estados Unidos?, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica.

Di Meglio, Gabriel (2006) Viva el bajo pueblo!, Buenos Aires, Prometeo.

Eskridge, William y Levinson, Sanford -editors-, (1998) Constitutional stupidities, Constitutional tragedies, New York, New

York University Press.

Gargarella, Roberto (2000) The scepter of reason, Dordrecht, Kluwer.

Habermas, J. (1982), Conocimiento e inters, Madrid, Taurus.

Levinson, Sanford (2006), Our undemocratic constitution, Oxford, Oxford University Press.

Palti, Elias (2007), El tiempo de la poltica, Buenos Aires, Siglo XXI.

Ranciere, Jacques (2007), El maestro ignorante, Buenos Aires, Libros del Zorzal.

Rossiter, Clinton (1948), Constitutional dictatorship, Princeton, Princeton University Press.

Saguier, Julio (2007), Unin o secesin? Los procesos constituyentes en Estados Unidos (1776-1787) y Argentina (1810-1862),

Buenos Aires, Prometeo.

Schmitt, Carl (1985), La dictadura, Madrid, Alianza.

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CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA PODER

CONSTITUYENTE Y SOBERANA

UN BREVE EJERCICIO DE TEORA

CONSTITUCIONAL

Por Miguel Godoy

RESUMEN

Reflexionar sobre el derecho constitucional es (re)pensar necesariamente constitucionalismo y democracia. La

democracia entendida como gobierno soberano del pueblo encierra en s una tensin frente al constitucionalismo

comprendido como primaca de la ley, de la Constitucin. Por esto, es importante observar que la relacin entre

constitucionalismo y democracia remite a otra que est en su base, cual sea, soberana y poder constituyente. Si por

un lado el poder constituyente se manifiesta como poder absoluto, inmanente, fuente primaria de la organizacin del

Derecho, por otro, crea las reglas que irn a limitar este mismo poder omnipotente. As, el constitucionalismo se

muestra como limitador de la fuerza expansiva de la soberana popular encerrada en la democracia. La Constitucin

slo adquiere un sentido perene si se sita en un ambiente democrtico y la democracia slo si est protegida y

albergada por la Constitucin.

PALABRAS CLAVE

Constitucionalismo; Democracia; Poder Constituyente; Soberana

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CONSTITUTIONALISM AND DEMOCRACY -

CONSTITUENT POWER AND SOVEREIGNTY

A BRIEF EXERCISE ON CONSTITUTIONAL

THEORY

By Miguel Godoy

ABSTRACT

To reflect on constitutional right is to necessarily (re)think constitutionalism and democracy. Democracy as a

sovereign government of the people insides in itself a friction against the constitutionalism understood as a priority

of the law, of the Constitution. Hence, it is important to note that the relationship between constitutionalism and

democracy refers to one that is at its base, that is, sovereignty and constituent power. If, on the one hand, the

constituent power is expressed as absolute power, immanent, primary source of Law's organization, on the other

hand, it establishes the rules that will limit this same omnipotent power. Thus, constitutionalism is shown as limiting

the expansion force of popular sovereignty embedded in democracy. The Constitution only acquires a perennial

meaning when it is in a democratic environment and democracy can only take place if settled and protected by the

Constitution.

KEYWORDS

Constitution; Democracy; Constituent Power, Sovereignty

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CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA PODER

CONSTITUYENTE Y SOBERANA

UN BREVE EJERCICIO DE TEORA CONSTITUCIONAL

Por Miguel Godoy

1.1 Apuntes sobre el origen y comprensin de la Democracia

La democracia y el liberalismo poltico son dos de los principales fundamentos del pensamiento poltico

moderno. Si por un lado el punto principal del liberalismo poltico es la limitacin del poder del Estado a favor de las

libertades individuales, la democracia se ocupa de la participacin de los ciudadanos en el proceso de toma de

dediciones polticas. La democracia, concebida en la antigedad, cuyo origen es demo (pueblo) y kracia (gobierno) fue

pensada y experimentada primeramente en Grecia, especialmente en el siglo V a.C., siendo el apogeo la democracia

ateniense en el periodo de Pericles (ALMEIDA PRADO, 1999). Es importante destacar que lejos de caer en un

error del positivismo histrico, que concibe el transcurso histrico de la sociedad como un proceso de evolucin, no

es el objetivo de este trabajo remontar a los orgenes de la democracia y a las teoras que la constituyeron en los

modelos actuales. Sin embargo, cabe destacar que la democracia viene siendo tomada como principio y rgimen de

gobierno, construida a lo largo del tiempo, a partir de diversas experiencias y enfrentamientos por los cuales pas y

todava pasa. Es principalmente en la Modernidad que pensadores como John Locke y Jean Jacques Rousseau, entre

otros, que al desarrollar teoras sobre el Estado y las formas de gobierno, pasaron tambin a pensar en la idea de

democracia.

Jean Jacques Rousseau, filsofo, terico poltico, inspirador de los principios y razones que motivaron la

Revolucin Francesa en 1789, trat a la democracia como el gobierno de la mayora. Su herencia de pensador crtico

y radical proviene de las obras que escribi. Rousseau fue el primer terico moderno en condenar la propiedad

privada, antes tan defendida por Locke (LOCKE, 1979), y en ser un fuerte crtico de la sociedad de la cual haca

parte. Rousseau evidenci el ambiente suntuoso, corrupto y decadente que envolva la Europa pre-revolucionaria, en

especial Francia. Fue l quien primeramente defendi las ideas de libertad e igualdad, independientemente de la

voluntad de la mayora, ya que para l sera imposible que hubiese libertad sin igualdad. Es en su libro El Contrato

Social (ROUSSEAU, 1757) donde Rousseau desarrolla concretamente su teora sobre el Estado y el pueblo. Es en

esta obra en donde l establece las races democrticas modernas, concibiendo al Estado fundado en la voluntad

general. sta no se confunde con las voluntades particulares de cada ciudadano y tampoco es la suma de todas ellas.

No es sino, la voluntad comn, la suma de las diferencias de las voluntades particulares (ROUSSEAU, 1983). Es a

partir de la concepcin de la voluntad general que Rousseau le asigna a la poltica la condicin de arte y medio

constructor del inters comn. Vale la pena resaltar que Rousseau no admite la representacin. Para l la voluntad

general expresada por los ciudadanos es un acto de soberana, en cuanto a la voluntad declarada a travs del

representante, es una simple voluntad particular, un acto de magistratura o como mximo, un decreto. De esta

forma, la soberana del pueblo, la soberana popular slo existe si fuese general (ROUSSEAU, 1983). Para Rousseau,

el acto social es el acto por el cual el pueblo funda efectiva y verdaderamente la sociedad. De esta forma, solamente

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la concreta participacin del pueblo garante el bien comn y los derechos de cada ciudadano (ROUSSEAU, 1983).

En este sentido, la soberana es el ejercicio de la voluntad general, no habiendo otro soberano, sino el pueblo

(ROUSSEAU, 1983). Es tan esencial esta nocin de voluntad general y su relacin con la soberana en el

pensamiento de Rousseau que, conforme apunta Maurizio Fioravanti, la Constitucin est totalmente absorbida por

estos conceptos no pudiendo ser considerada un lmite o una garanta (FIORAVANTI, 2001).

Es a partir de las teoras, concebidas en la antigedad por filsofos como Aristteles y desarrollada en la

Modernidad por tericos como Rousseau, que la democracia es tenida en cuenta como el gobierno del pueblo, como

gobierno de la mayora. Se disloca el poder de las manos del monarca, de la aristocracia, para las manos del pueblo.

As se concibe al pueblo como verdadero soberano. De esta forma, no se altera solamente la idea de soberana, que

pasa a ser popular, pero tambin a partir de ah, ser la tarea del pueblo la de auto-legislarse y de esta forma fundar el

orden normativo que regir la sociedad, que ser la Constitucin (GARGARELLA, 1996). Es importante recalcar

que, si el pueblo se auto-impone ciertas reglas, es porque desea que estas reglas sean respetadas, de ah la necesidad

de mantener la Constitucin, establecida como la norma que ordenar la sociedad, pues es el primer orden que se

auto impone como manifestacin de la soberana popular y del poder constituyente, vinculando, de esta forma a

ambos. As podemos pensar que la conjuncin constitucionalismo y democracia remite a la otra que est en su

base: soberana y poder constituyente.

1.2 Poder Constituyente, Constitucionalismo y Democracia

Conforme seala Vera Karam de Chueiri, la vitalidad del Estado depende de la permanente posibilidad de

conflicto necesitando un soberano que, ante a las incertidumbres polticas, incorpore la autoridad que es superior a

aquella del propio derecho (CHUEIRI, 2005). Por eso resulta importante rever ese momento de instauracin del

orden, es decir, del poder constituyente y as releer Jean Bodin, jurista francs del siglo XVI que teoriz sobre la

soberana. Bodin identifica la soberana como el poder absoluto y perpetuo de una Repblica (BODIN, 1955). Estas

dos caractersticas, absoluta y perpetua, fueron pensadas como condiciones inamovibles para el ejercicio del poder.

Es perpetua en la medida en que el verdadero soberano permanece siempre capturado por el poder. Una autoridad

perpetua, por consiguiente, debe ser entendida como aquella que dura la vida de quien la ejerce. Es absoluta en la

medida de su incondicionalidad. Si el poder es condicionado no es propiamente absoluto y soberano.

Bodin identifica al poder soberano a partir de su lugar, el cual es ocupado por la figura del rey (BODIN,

1955). Si bien, Bodin es cuidadoso al definir la soberana abstracta e impersonal. En este sentido, se podra abstraer la

figura del soberano, tanto de la imagen del gobierno como de la imagen del parlamento o del pueblo. No es por

casualidad, que la democracia se refiere a un tipo de poder absoluto y perpetuo, y tampoco es por acaso que el

Estado de Derecho fue forzado a neutralizar el poder soberano como tentativa de exorcizar su pecado original

(CHUEIRI, 2005).

Conforme Jacques Derrida, el pensamiento moderno tardo sobre el poder soberano del final del siglo

XIX al siglo XX influenci a las definiciones abstractas y a los anlisis formales de la soberana (DERRIDA, 2007).

La creacin de la mayor parte de los estados se dio como consecuencia de una situacin que podemos,

genricamente, denominar de revolucionaria. Es revolucionaria en el sentido de que un nuevo orden jurdico fue

instaurado, particularmente, en un contexto de violencia. Las revoluciones son siempre terribles, ya que stas no

suceden sin un gran sufrimiento y, tambin, porque, como dice Derrida, las revoluciones por s mismas no se pueden

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interpretar ni descifrar en su propia violencia (CHUEIRI, 2005, 133). Ejemplos claros de estos momentos

revolucionarios, transgresores, violentos y creadores de un nuevo orden, pueden ser la independencia de los Estados

Unidos en 1776, la revolucin francesa en 1789 y tambin la revolucin rusa 1917, aunque esta ltima no haya sido

liberal.

Para la ciencia del derecho, el poder constituyente es tradicionalmente la fuente de la cual el orden

constitucional brota. Es el poder de hacer la nueva Constitucin en donde los poderes constituidos adquieren su

estructura. De esta perspectiva el poder constituyente instala un orden jurdico-constitucional totalmente nuevo. Fue

con el calor y el entusiasmo de la revolucin francesa que un Abad francs de Chartres, llamado Joseph Sieys,

escribi en la vspera de la revolucin, el libro Qu es el Tercer Estado? (SIEYS, 1789) con clara inspiracin en

la obra de Locke y Rousseau. Es en esta obra que Sieys concibe la existencia de un poder inherente a la nacin,

superior a los poderes constituidos e imposible de ser modificado por ellos, sea cual fuere, el poder constituyente.

Para Sieys, la constitucin presupone, ante todo, un poder constituyente, representante de la soberana popular

(SIYS, 1997). O sea, los poderes resultantes de la constitucin, estn y son subordinados a un poder constituyente

anterior, a la voluntad soberana popular y, por lo tanto, tal poder no estara vinculado a nada, a no ser su propia

voluntad (SIEYS, 1997).

Sin embargo, es importante destacar que la idea de soberana para Sieys se fundamentaba en la soberana

nacional y no en la soberana popular, pues para l, la idea de pueblo estara incluida en la idea de nacin. Es as

porque para el Abad francs el concepto de nacin estaba ligado a la imagen del Tercer Estado y este se sobrepone al

Clero y a la Nobleza (SIEYS, 1997).

Contemporneamente, el poder constituyente es rediscutido por el filsofo y politlogo Antonio Negri que

lo concibe de manera bastante radical (NEGRI, 2002). Para l, el poder constituyente no se manifiesta apenas como

una fuente omnipotente y expansiva que produce normas constitucionales de todo el ordenamiento jurdico

(NEGRI, 2002). Sino tambin lo considera sujeto de esta produccin, de esta actividad igualmente omnipotente y

expansiva (NEGRI, 2002). Negri muestra como la tarea de ordenar el poder constituyente, dependiente de la poltica

y para la poltica democrtica, es compleja. Para Negri, hablar de poder constituyente es hablar de democracia. Y

calificar constitucional y jurdicamente al poder constituyente, no ser simplemente producir normas constitucionales

y estructurar poderes constituidos, sino sobre todo ordenar el poder constituyente destinado a regular la poltica

democrtica (NEGRI, 2002, 08).

Negri cita a Burdeau para mostrar como el poder constituyente presenta, desde el punto de vista jurdico,

una dificultad excepcional dada su naturaleza hbrida (NEGRI, 2002). La potencia del poder constituyente es adversa

a una integracin total en un sistema jerrquico de normas y competencias, permaneciendo siempre extrao al

derecho (BURDEAU, 1983). Es un poder que funda el derecho, pero se opone a su fundacin. O sea, la democracia

es la teora del gobierno absoluto, en la medida que el constitucionalismo es la teora del gobierno limitado, de la

democracia limitada. El poder constituyente desde la ptica jurdica es la fuente de produccin de las normas

constitucionales. Paradjicamente es un poder omnipotente, que surge de la nada y organiza todo el derecho. Sin

embargo, deber ser temporalmente limitado, encerrado en un hecho determinado (NEGRI, 2002). En este sentido,

se debe entender el lugar de la soberana como un lugar donde no puede ser erradicada la tensin, de tal manera que

sea posible pensar en la soberana en trminos de poder constituyente sin que ambos sean sacrificados (CHUEIRI,

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2005). Partiendo de aqu, vale la pena resaltar lo que afirm Sieys al decir que la constitucin presupone en primer

lugar un poder constituyente (SIEYS, 1997).

De acuerdo con Negri, lo que constituye el poder constituyente no proviene de ningn poder constituido,

no se trata de la institucin del poder constituido. Ciertamente es un acto en donde se debe escoger, la determinacin

radical que desborda un horizonte o si se trata del radical dispositivo de algo que todava no existe y cuyas

condiciones de existencia deben perder sus caractersticas en la creacin (CHUEIRI, 2005). En la gramtica de la

ciencia jurdica, el poder constituyente significa, omnipresencia e inexistencia de lmites. No obstante, estos

significados son sacrificados por la pragmtica, por el uso de esa gramtica que, al contrario, ejerce una especie de

domesticacin del poder constituyente (CHUEIRI, 2005). De esta forma, la constitucin, creada por el poder

constituyente y para la democracia se muestra como un obstculo del propio poder constituyente y de la propia

democracia (NEGRI, 2002).

Negri trata del poder constituyente a partir de estas crisis que lo caracteriza, o sea, como un poder detentor

de fuerza expansiva y omnipotente capaz de crear reglas jurdicas y, al mismo tiempo, limitador de la democracia, de

la voluntad absoluta del pueblo (NEGRI, 2002). De esta manera, el poder constituyente es absorbido por la mquina

de representacin y su carcter ilimitado es inflexible y encuadrado en su propia gnesis, pues pasa a estar sometido a

las reglas y a la extensin del sufragio (NEGRI, 2002).

El derecho toma el poder constituyente como algo absoluto, omnipotente, ilimitado y despus lo limita,

negando sus caractersticas a travs de la limitacin de los poderes constituidos (NEGRI, 2002). Es el pueblo quien

crea y funda la constitucin a travs de toda la radicalidad que constituye el poder constituyente, imponiendo a s

mismo las reglas y lmites que van a regular los poderes constituidos.

Sin embargo, diferente al pensamiento de Negri, se puede concebir que el constitucionalismo en lugar de

frenar al poder constituyente, lo exhibe y lo reafirma cuando garantiza y protege los compromisos histricos y

sociales conquistados a los largo del tiempo. Esto sucede cuando, por ejemplo, el constitucionalismo instituye no

slo la proteccin, sino mecanismos de preservacin de las minoras. Tambin cuando se respetan y se protegen los

reclamos hechos bajo la forma de protestas de los grupos sociales ms desaventajados. Si por un lado, para Negri, el

constitucionalismo siempre se refiere al pasado, por otro, l sucede en el presente no como mera repeticin de ese

pasado, sino como condicin para el ejercicio de los derechos. As, el constitucionalismo abre perspectivas para el

futuro. Se puede concebir que el constitucionalismo puede/debe mirar para el presente y tener varias visiones hacia

el futuro. Esto ocurre justamente en esos momentos donde se concretizan los compromisos histricos asumidos

constitucionalmente, cuando, por ejemplo, se garantiza que el silencio interrumpido por las protestas de la minoras

marginadas no sern suprimidas, sino odas.

En un trabajo de la dcada del ochenta, el profesor francs Claude Lefort se refiri a la democracia como

un proceso constante de re-invencin de derechos (LEFORT, 1981). En este sentido, contra todas las formas de

totalitarismo, l defiende una revolucin democrtica, cuya principal caracterstica es el conflicto, el cual no debe, de

ninguna manera, ser erradicado de la sociedad. Lefort muestra como la revolucin democrtica operada en las

sociedades contemporneas apart al poder del Estado, hasta entonces relacionado a la figura del rey (LEFORT,

1981). En esta situacin, el poder aparece como un lugar vaco, donde aquellos que lo ejercen lo hacen de forma

temporaria y donde la unidad no puede borrar la divisin social. Tambin es necesario pensar en el sentido de los

conflictos, que al mismo tiempo, suponen la idea del poder y la bsqueda de una consideracin de las diferencias en

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el derecho (LEFORT, 1981). Estos conflictos constituyen cada vez ms las especificaciones de las sociedades

democrticas modernas. De esta forma, la democracia inaugura la experiencia de una sociedad imprevisible,

indomesticable, en la cual el pueblo es dicho soberano, pero tampoco cesa de cuestionar su identidad, donde sta

permanecer latente (LEFORT, 1981). Las reivindicaciones hechas en forma de protesta por las parcelas marginadas

de la sociedad (aquellas que padecen de la igualdad y la libertad) evidencian no solamente conflictos (polticos,

sociales, econmicos, culturales, etc.), sino demandan a todo el tiempo y de todas las formas, una sociedad ms justa,

igualitaria. Ellas reafirman la potencia del poder constituyente en la concretizacin de los derechos fundamentales y

con esto, renuevan el constitucionalismo. Por eso, Lefort afirma que es necesario explotar los recursos de libertad y

de creatividad en los cuales se vislumbra una experiencia que acoge los efectos de la divisin, resistir a la tentacin de

cambiar el presente por el futuro; hacer el esfuerzo contrario para leer en el presente las lneas de la suerte indicadas

con la defensa de los derechos adquiridos y la reivindicacin de los nuevos derechos, aprendiendo a distinguirlos de

lo que apenas es satisfaccin e inters (LEFORT, 1981, 69).

La tensin entre el poder constituyente y el poder constituido debe ser entendida en este contexto

conflictivo, como una seal vigorosa en el sentido de una esfera pblica radicalmente democrtica (CHUEIRI, 2005).

Si es el poder constituyente quien funda la constitucin, ser el constitucionalismo quien la resguardar. De ah la

importancia de pensar en el constitucionalismo en el proceso constructor de la constitucin, la cual, en su origen, se

remite y valora el poder constituyente originario.

Es porque ese conflicto es inherente a la democracia y al constitucionalismo que no se puede simplemente

colocar una fecha a la constitucin en el da de su promulgacin, as como no se puede colocar una fecha al poder

constituyente en el momento de la formacin de la Asamblea Constituyente. Poder constituyente y constitucin

deben ser pensados como un proceso, como acontecimientos, luchas y reivindicaciones que estn en el origen y se

manifiestan como poder constituyente, como lo que Hesse llama de Voluntad de Constitucin (HESSE, 1991, 19).

El constitucionalismo implica, as, en este proceso (poltico-histrico) imposible de ser ubicado en una fecha en el

tiempo. No se inicia el da de la institucin de la Asamblea Nacional Constituyente y no termina en la fecha de la

promulgacin de la Constitucin.

1.3 El Constitucionalismo como lmite y garanta

El constitucionalismo se origina en los Estados Unidos con la idea del rule of law, que implica la

preservacin de determinadas reglas jurdicas fundamentales, limitadoras del poder estatal (NINO, 1999). De ah el

constitucionalismo adquiere una posicin ms robusta, donde el gobierno adems de encontrarse limitado, a partir de

normas jurdico-constitucionales, requiriendo generalmente un texto escrito, aunque tal requisito no sea

absolutamente necesario. La constitucin expresa no apenas un ser, sino tambin un deber ser y para eso es

protegida por complejos procesos de modificacin (NINO, 1999). Y por ser una norma, sus principios deben ser

aplicados de manera que se comprometan a todas las dems especies normativas, especialmente a travs de la

interpretacin que hacen los rganos pblicos legales y el propio pueblo.

Segn Carlos Santiago Nino, un constitucionalismo todava ms robusto prev que las leyes sean amplias,

generales, no retroactivas, estables y que se apliquen imparcialmente a todos, siendo, para eso, necesario un Poder

Judicial independiente, que tenga autoridad y se imponga delante de una situacin de conflicto. Es necesario un

Poder Judicial que imponga y aplique la Constitucin, bajo la pena de hacerlo ineficaz, sujeto a las presiones de la

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mayoras e inerte en relacin a la eficacia normativa de la Constitucin. El reconocimiento de derechos individuales

que no pueden ser violados por nadie, ni por el Estado; la existencia de un control rgido de constitucionalidad, as

como la separacin de poderes, sobre todo la independencia del Poder Judicial, tornan al constitucionalismo ms

fuerte an, en el papel de defensor de la Constitucin (NINO, 1999). Entretanto, nada de eso sera suficiente sin la

contrapartida democrtica, pues la democracia, tambin ejerce el papel imprescindible de no acomodar al

constitucionalismo en sus conquistas. Al contrario, ella lo tensiona todo el tiempo, provocndolo y a travs de la

aplicacin y reaplicacin de la Constitucin, su interpretacin y reinterpretacin, sea por el pueblo o por el poder

Judicial.

As, el poder constituyente al instaurar la Constitucin establece la forma jurdica de lo poltico, la cual ser

defendida y garantizada por la rigidez del constitucionalismo. En otras palabras, establece la tensin entre lo jurdico

y lo poltico, entre constitucionalismo y democracia. Desde la perspectiva de Negri, la constitucin se presenta como

frmula trascendente, pues se remite siempre al proceso poltico (poder constituyente) que la instituye. Ella se

presenta como inmanente, ya que se reafirma en cada aplicacin de sus normas. Y como forma y frmula de lo

poltico niega y limita el poder expansivo, absoluto que la construy. Negri cuestiona que en lugar de intentar superar

esta crisis subyacente de la constitucin, justamente por cuenta de estas caractersticas que la fundan, no sera mejor

aceptarlas y comprender mejor la nocin de ausencia de presupuestos que la regulen y la plenitud de potencia

(NEGRI, 2002). Negri exhibe que la forma poltica del poder constituyente puede ser denominada de democracia,

entendida como la expresin integral de la multitud, radical inherente de la potencia, exclusin de toda definicin

externa (NEGRI, 2002). As, para Negri la democracia se opone al constitucionalismo, ya que este pasa a ser

concebido como aparto negador del poder constituyente y de la propia democracia. Nuevamente se ve la eterna e

indisoluble tensin entre democracia y constitucionalismo.

No obstante la interpretacin y la crtica vigorosa de Negri, no hay forma de escapar de una estructura

poltica y social compleja de las sociedades contemporneas que no tenga en sus bases los poderes constituidos, la

constitucin, como, por ejemplo, (y en el caso de este trabajo), Brasil y Argentina. Esto debido a que es ella la que va

a garantizar las conquistas establecidas por el poder constituyente. Ser tambin la constitucin, como norma mayor,

quien garantizar que la eleccin poltica por la opcin democrtica ser preservada y definida como elemento

orientador de las dems normas y del propio Estado.

1.4 La Constitucin como poder constituido, garanta y posibilidad para la democracia y los derechos

La constitucin como expresin de las conquistas histricas y, en especial, como garanta de derechos y

libertades del sujeto, fue construida lo largo del siglo XIX por los regmenes liberales en los Estados Unidos y en la

Europa pos-revolucionaria. De la misma forma, la Constitucin se opone a los poderes ilimitados de quien quiera

que sea (monarca o pueblo) estableciendo los parmetros y extensiones de actuacin del poder. Lo que se percibe

con esta discusin clsica es que uno de los desafos ms evidentes de la teora constitucional es compatibilizar una

constitucin relativamente estable que asegure la prot