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R-DCA-379-2011 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA . División de Contratación Administrativa. San

José, a las ocho horas treinta minutos del veintinueve de julio del dos mil once. --------------------------------

Recurso de apelación interpuesto por Sonda Tecnologías de Información de Costa Rica S. A., en contra

del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2011LN-000005-00100, promovida por la Junta

Administrativa del Registro Nacional, para la “Adquisición de Equipos de red para el Registro Nacional;”

acto recaído a favor del consorcio conformado por las empresas GBM de Costa Rica S. A., GBM Salvador

S. A. y GBM Guatemala S. A. (Consorcio GBM), por la suma de $ 434.844.13.--------------------------------

RESULTANDO

I. Explica la empresa apelante que interpone recurso de apelación dado que a su criterio el consorcio

adjudicatario incumple con el requerimiento cartelario dispuesto en la cláusula “7.14 Requerimientos

financieros,” por cuanto no aporta las razones financieras correspondientes al período fiscal del año dos

mil diez, lo cual resulta un requisito de admisibilidad que implica la exclusión de su oferta al no haberse

atendido (ver folio 01 a 45 del expediente de apelación).---------------------------------------------------------

II. Que mediante auto de las diez horas del veinticuatro de mayo de dos mil once, este Despacho procedió

a solicitar el expediente administrativo (ver folio 47 a 50 del expediente de apelación), el cual fue remitido

oportunamente por la Administración mediante el oficio DPRN-1025-2011 de fecha veinticuatro de mayo

del corriente (ver folio 51 del expediente de apelación). -------------------------------------------------------------

III. Que mediante oficio DPRN-1079-2011 de fecha treinta de mayo de dos mil once, la Administración

informó a este órgano contralor sobre el estado de la vigencia de las ofertas y garantías de participación de

las empresas que concursaron en el procedimiento de licitación pública de mérito (ver folios 55 a 58 del

expediente de apelación). ---------------------------------------------------------------------------------------------

IV. Que mediante auto de las doce horas del dos de junio de dos mil once, este Despacho confirió

audiencia inicial a la Administración y al consorcio adjudicatario (ver folio 59 a 69 del expediente de

apelación), la cual fue atendida oportunamente según consta en los escritos agregados al expediente

administrativo. (ver folios 72 a 99 del expediente de apelación). -------------------------------------------------

V. Que mediante auto de las catorce horas del veintiocho de junio de dos mil once, este Despacho

concedió audiencia especial a la empresa apelante para que se refiriera a la documentación aportada por la

empresa adjudicataria con su escrito de respuesta a la audiencia inicial (ver folios 100 a 107 del

expediente de apelación), la cual fue contestada por la firma apelante mediante escrito presentado

oportunamente (ver folios 108 a 123 del expediente de apelación). ------------------------------------------------

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VI. Que mediante auto de la quince horas del once de julio de dos mil once se convocó a las partes a una

audiencia final oral de conclusiones, a celebrarse a la nueve horas de viernes quince de julio del corriente,

en la Sala de Audiencias “Luis Fernando Jara,” ubicada en el tercer piso del oficio anexo de este órgano

contralor (ver folio 125 a 131 del expediente de apelación); la cual fue celebrada en los términos

indicados, según consta en el acta correspondiente y en el archivo de audio que se encuentra agregado al

expediente administrativo (ver folio 132 a 137 del expediente de apelación).------------------------------------

VII. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y

reglamentarias.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: 1) Que la Administración promovió el procedimiento de licitación pública No.

2011LN-000005-00100, para la “Adquisición de Equipos de red para el Registro Nacional;” (ver folio 37

del expediente de administrativo). 2) Que en el cartel del concurso se dispuso como requisito de

admisibilidad lo siguiente: “7.14 Requerimientos Financieros: el oferente debe presentar los resultados de

las razones financieras que se detallan a continuación. (…)Para garantizar la solidez y estabilidad de

oferentes participantes, se considerarán como admisibles únicamente aquellos cuyas razones financieras se

ubiquen dentro de los rangos máximos y mínimos antes mencionados. Estas razones deberán presentarse

para los dos últimos períodos fiscales (2008-2009 y 2009-2010) y debe ser certificados por un Contador

Público Autorizado con vista en los estados financieros de la empresa” (ver folio 61 a 63 del expediente

administrativo). 3) Que mediante oficio DF-RN-0118-2011 de fecha ocho de marzo de dos mil once, el

Lic. Octavio Suárez Mayorga Jefe del Departamento Financiero le indicó al Licenciado Mauricio

Madrigal Castro, Proveedor de la Administración que: “Para garantizar la solidez y estabilidad de

oferentes participantes, se considerarán como admisibles únicamente aquellos cuyas razones financieras se

ubiquen dentro de los rangos máximos y mínimos antes mencionados. Estas razones deberán presentarse

para los tres últimos periodos fiscales (si no dispone de tres períodos los que correspondan considerando

la fecha de creación de la empresa), y debe ser certificados por un Contador Público Autorizado con vista

en los estados financieros de la empresa debidamente auditados” (ver folio 100 del expediente

administrativo). 4) Que mediante modificación al cartel se indicó expresamente lo siguiente: “Con

respecto a la observación de efectuar por parte de la Administración una revisión del criterio utilizado para

valorar la confidencialidad de la información suministrada por los oferentes se procede a efectuar la

siguiente observación: Para garantizar la solidez y estabilidad de oferentes participantes, se considerarán

como admisibles; únicamente aquellos cuyas razones financieras se ubiquen dentro de los rangos máximos

y mínimos antes mencionados. Estas razones deberán presentarse para los tres últimos periodos fiscales (si

no dispone de tres períodos los que correspondan considerando la fecha de creación de la empresa), y debe

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ser certificados por un Contador Público Autorizado con vista en los estados financieros de la empresa

debidamente auditados.” (ver folio 101 a 103 del expediente administrativo). 5) Que según consta en el

acta de apertura de ofertas del presente procedimiento, la misma fue celebrada el día dieciocho de marzo

de dos mil once y se recibieron las siguientes ofertas: No. 1 GBM de Costa Rica. No. 2 Sonda Tecnologías

de Información de Costa Rica. No. 3 Sistemas de Información (ver folio 519 y 520 del expediente

administrativo). 6) Que el consorcio conformado por las empresas GBM de Costa Rica S. A., GBM

Salvador S. A., y GBM Guatemala S. A., (consorcio GBM); aporta con su oferta el documento

denominado “Informe de procedimientos previamente convenidos” que indicó: 6.1) En el anexo primero

en el inciso a) del apartado de resultados, se indica lo siguiente: “(…) se verificó que la información

financiera utilizada para el cálculo de las razones financieras indicadas, corresponde con la información

reflejada en los estados financieros de la Compañía auditados al 31 de diciembre de dos mil seis, dos mil

siete, dos mil ocho y dos mil nueve y por los años terminados a esas fechas.” (ver folio 448 a 452, 516 del

expediente administrativo). 6.2) En el anexo segundo de este documento se indica en el encabezado lo

siguiente: “GBM de Costa Rica S. A. Resultado de razones financieras 31 de diciembre de 2009, 2008,

2007 y 2006” (ver folio 448 a 452, 516 del expediente administrativo). 7) Que mediante oficio DPRN-

0686-2011 de fecha doce de abril de dos mil once, se remite a los miembros de la Junta Administrativa del

Registro Nacional, el Proyecto de Adjudicación del procedimiento de mérito (ver folio 615 a 599 del

expediente administrativo) en el que se indica: 7.1) En relación con las razones financieras que, “(…)

mediante el oficio DF-RN-159-2011 de fecha 21 de marzo de 2011, suscrito por Lic. Octavio Suarez

Mayorga Jefe del Departamento Financiero se emite la siguiente calificación: - La empresa Sonda

Tecnologías de Información de Costa Rica, sí cumple los requisitos establecidos en el punto 7.14 del

cartel. - La empresa GBM de Costa Rica S. A. no cumple los requisitos ya que no presentó información de

razones financieras para el período fiscal 2009-2010, lo cual no cumple con lo indicado en el punto 7.14

del cartel que establece: “Estas razones deberán presentarse para los dos últimos períodos fiscales (2008-

2009 y 2009-2010), y deben ser certificadas por un Contador Público Autorizado con vista en los estados

financieros de la empresa.” (…) Con oficio DPRN. 0503-2010 de fecha 23 de marzo de 2011, suscrito por

el Lic. Mauricio Madrigal Calvo, Jefe del Departamento de Proveeduría, se solicita subsanar las

observaciones hechas por el Departamento Financiero. El oferente GBM de Costa Rica S. A., procedió a

subsanar en tiempo lo solicitado. Mediante oficio DF-RN-197 de fecha siete de abril, suscrito por el Lic.

Octavio Suárez Mayorga, Jefe del Departamento Financiero, se emite la siguiente calificación: - “La

empresa GBM de Costa Rica S . A. cumple los requisitos establecidos en el punto 7.14 del cartel. Se

aclara que la empresa GBM de Costa Rica S. A., aportó documentos que comprueban que se encuentra

facultada para realizar su cierre fiscal el 31 de diciembre de cada año, razón por la cual no aportan

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información financiera para el período fiscal 2010 ya que los estados financieros se encuentran en proceso

de auditoría externa. De acuerdo a lo anterior el análisis de razones financieras se realizó para los

períodos fiscales 2007, 2008 y 2009” (ver copia a folio 605 y 606 del expediente administrativo). 7.2) Que

dentro del apartado de Calificación y Recomendación Técnica, se indicó que el Departamento de

Informática del Registro Nacional mediante el oficio DIRN-0211-2011 de fecha veintinueve de marzo de

dos mil once emitió su recomendación, y en el punto 2.4 Cuadro comparativo de ofertas, se dispuso:

“Conforme lo establecido en el cartel, el sistema de evaluación se regirá por dos factores: precio con un

85% y ventas de equipos similares un 15%. A continuación se presenta el cuadro comparativo de ofertas.

Factor a evaluar Porcentaje Consorcio

GBM

Porcentaje SONDA Porcentaje ITS

Infocom

Precio (85%) $ 434.844,13

85,00%

$ 443.521,00

83,33%

$ 442.314,64

83,56%

Ventas equipos

similares (15%)*

15% 15% 15%

Total 100% 98,33% 98,56%

(…)” (ver copia a folio 602 a 605 del expediente administrativo). 7.3) Que en la recomendación final de

adjudicación del proyecto de adjudicación, se indica lo siguiente: “Considerando la calificación legal

emitida mediante oficio DAJRN-11361-2011 (…), la calificación financiera emitida mediante oficios DF-

RN-0159-2011 y DF-RN-197-2011 (…) y recomendación técnica emitida mediante oficio DIRN-0211-

2011 (…) se recomienda: Adjudicar la Licitación Pública N° 2011LN-000005-00100 denominada

“Adquisición de Equipos de Red para el Registro Nacional” a favor de la empresa Consorcio integrada por

las empresa GBM de Costa Rica S. A, GMB Salvador S. A., y GBM Guatemala S. A., (Consorcio

GBM),” la cual cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en el cartel y se encuentra

técnicamente elegible, habiendo obtenido una calificación del 100% (…) Monto total a adjudicar: $

434.844, 13 (…).” (ver copia a folio 600 y 601 del expediente administrativo). 8) Que mediante oficio

JARN-211-04-2011 de fecha veinticinco de abril de dos mil once, el Secretario Administrativo de la Junta

Administrativa del Registro Nacional señaló: “que mediante acuerdo firme J155, de la sesión ordinaria

No. 16-2011, celebrada el catorce de abril de 2011, los Señores Miembros de la Junta Administrativa, con

fundamento en el detalle adjunto a su oficio DPRN-0686-2011 de fecha doce de abril de dos mil once,

adjudican la Licitación Pública No. 2011LN-000005-00100 denominada “Adquisición de Equipos de Red

para el Registro Nacional” a favor de la oferta presentada por el consorcio integrado por las empresa GBM

de Costa Rica S. A., GBM Salvador S. A. y GBM Guatemala S. A. (Consorcio GBM), (…)” (ver folio

619 del expediente administrativo y publicación en La Gaceta No. 87 del viernes es de mayo del dos mil

once, a folio 625 del expediente administrativo). 9) Que mediante oficio DPRN-1079-2011 de fecha

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treinta de mayo del dos mil once, la Administración informa: “Que la empresa IT Servicios de

Infocomunicación S. A., no tiene ningún interés en continuar con el presente proceso de contratación

administrativa.” Siendo que adjunto a éste oficio consta copia de un escrito de fecha treinta de mayo de

dos mil once, en el cual la empresa IT Servicios de Infocomunicación S. A., informa lo siguiente: “(…) no

tiene ningún interés en continuar con el presente proceso de contratación administrativa. Por lo que nos

abstenemos en ampliar la vigencia de nuestra oferta y la garantía de participación” (ver folio 55 y 58 del

expediente de apelación). 10) Que con su respuesta a la audiencia inicial el consorcio adjudicatario, indica

que aporta certificación extendida por el Lic. Herberth Martínez, Contador Público Autorizado que

contiene las razones financieras de GBM de Costa Rica S. A., para el período 2010. Siendo que en la

documentación adjunta se indica: “GBM de Costa Rica S. A Resultado de Razones Financieras 31 de

diciembre de 2010” (ver folio 93 y 95 a 99 del expediente de apelación). ---------------------------------------

II. Sobre la legitimación de la recurrente. La recurrente expone que la Administración señaló en los

distintos análisis de ofertas contenidos en el expediente administrativo (oficio DIRN-0211-2011 del

veintinueve de marzo del dos mil once, oficio DF-RN-159-2011 del veintiuno de marzo de dos mil once,

así como en el proyecto de adjudicación de licitación pública 05-2011: Equipos de Red, que cumplió con

los aspectos técnicos, financieros y legales requeridos, razón por la cual su oferta fue sometida a

evaluación, es decir en ningún momento fue excluida del proceso, manteniéndose elegible y evaluable

según la normativa y el propio dicho de la Administración licitante. Aunado a que el precio de su oferta,

nunca fue declarado ruinoso o excesivo por la Administración, dado que el mismo según indica se

encontraba dentro de los parámetros del mercado. Asimismo, considera la recurrente relevante indicar que

la oferta de la empresa IT Servicios de Infocomunicación S. A., fue declarada inelegible, por cuanto sus

razones financieras no alcanzaron los mínimos de admisibilidad requeridos en el cartel. Así las cosas, una

vez que se anule el acto de adjudicación, indica la recurrente que su propuesta cuenta con todas las

aptitudes legales, financieras, técnicas y económicas para resultar readjudicataria del proceso de mérito,

situación fáctica que consta en los análisis realizados por la Administración licitante. El consorcio

adjudicatario no se refiere al tema. La Administración no realiza referencia alguna sobre el particular.

Criterio para resolver: Con base en lo dispuesto en el artículo 176 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa (RLCA), resulta indispensable realizar el análisis referente a la legitimación,

como actuación previa para determinar la procedencia o no de los argumentos en que el recurrente apoya

su recurso. De frente al caso en particular se tiene que si bien de la aplicación del sistema de evaluación se

desprende que la empresa recurrente ostenta el tercer lugar con una nota de 98,56% y es la empresa ITS de

Infocomunicación S. A., quien ostenta el segundo lugar con una nota de 98,33% (ver hecho probado 7.2).

No puede dejarse de lado que, la Administración ha informado que la empresa IT Servicios de

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Infocomunicación S. A.: “(…) no tiene ningún interés en continuar con el presente proceso de

contratación administrativa. Por lo que nos abstenemos en ampliar la vigencia de nuestra oferta y la

garantía de participación” (ver hecho No. 9). Así las cosas, estima este órgano contralor que dado que la

empresa que empresa IT Servicios de Infocomunicación S. A., no tiene interés alguno en participar en el

presente procedimiento de contratación administrativa, la empresa apelante ostenta la legitimación

requerida por el ordenamiento jurídico para plantear le presente recurso de apelación, en la medida que de

aceptarse sus argumentos resultaría readjudicataria del concurso, por lo que resulta procedente entrar a

conocer el fondo del recurso incoado.-----------------------------------------------------------------------------------

III. Sobre el fondo del recurso incoado. 1) Sobre las razones financieras requeridas en el cartel. La

empresa apelante señala que interpone recurso de apelación por cuanto la oferta del consorcio

adjudicatario incumplió con un requisito de admisibilidad de carácter obligatorio, incumplimiento que fue

identificado y declarado por la Administración en el proceso de evaluación y debió ser razón suficiente

para originar la inelegibilidad de la oferta adjudicataria. De seguido la recurrente indica que el pliego de

condiciones, en la sección 7 denominada “Requisitos de Admisibilidad de ofertas,” en el punto 7.14

dispone: “7.14 Requerimientos financieros: el oferente debe presentar los resultados financieros de las

razones financieras ahí detalladas, para lo cual debería presentarse los tres últimos periodos fiscales (sino

disponía de los tres períodos los que correspondieran considerando la fecha de creación de la empresa),

certificados por un Contador Público Autorizado con vista en los estados financieros de la empresa

debidamente auditados. Al respecto, indica la recurrente que debe notarse que el requerimiento cartelario

en su último párrafo exige los tres últimos períodos fiscales. Siguiendo la lógica del requerimiento en

materia financiera, considera la recurrente que la Administración requiere los últimos tres períodos

fiscales que son dos mil diez, dos mil nueve y dos mil ocho, por cuanto este requerimiento lleva como

finalidad verificar la fortaleza de las empresa oferente y eventual adjudicataria unos meses previos a la

apertura de ofertas. En este sentido considera la recurrente que nada serviría conocer la situación del

oferente al dos mil ocho como último período. Continúa explicando la recurrente que en materia

financiera la situación puede cambiar de un para otro, por lo que el requerimiento fue planteado para

evaluar el oferente en su última situación que sería tres meses antes de la apertura. Asimismo indica la

recurrente que puede verse que el requerimiento cartelario no dice que son los últimos tres estados

financieros que tenga la compañía, sino que es claro al solicitar como imperativo de admisibilidad, los

“tres últimos períodos fiscales,” lo que se refiere claramente a los últimos tres años dos mil diez, dos mil

nueve y dos mil ocho. Por lo cual, considera la recurrente que la verificación de la fortaleza financiera se

caería si un oferente presentará antojadizamente sus últimos tres estados, argumentado que son por

ejemplo dos mil siete, dos mil seis y dos mil cinco, sólo porque son los últimos tres con que cuenta. Señala

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que, resulta claro reconocer que la oferta que no cumplía con la totalidad de requisitos de admisibilidad no

podría pasar a la fase de evaluación y de seguido la recurrente trascribe parte del artículo 54 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, según indica para recordar lo que constituye una

condición invariable o de admisibilidad. De igual forma, explica la recurrente que para los oferentes que

efectivamente “cumplimos” con todos y cada uno de los requerimientos cartelarios, prevaleció en el pliego

la obligación ineludible de admisibilidad que obligó a todos los oferentes a incluir certificación de los

resultados de las razones con vista en los estados financieros auditados de los últimos tres períodos

fiscales: “2009-2010, 2008-2009.” Indica la recurrente que en lo que respecta a la oferta de la empresa

GBM, se puede observar que incluyó en su oferta una certificación emitida por el señor Herbert Martínez

Mesén que comprendió los períodos dos mil nueve, dos mil ocho, dos mil siete y dos mil seis, sin embargo

indica la recurrente que nunca cumplieron el período dos mil diez, en los términos estrictamente

requeridos por el acápite “71.4 del pliego cartelario.” Agrega que, una vez presentadas las ofertas y como

parte de la tramitología de admisibilidad la Administración emitió el oficio DF-RN-159-2011 del

veintiuno de marzo del dos mil once (visible a folio 545 del expediente administrativo) y señala que en el

mismo se indicó que la adjudicataria no cumplía los requisitos cartelarios. Indica la recurrente que una vez

identificado el incumplimiento de GBM y a pesar de tratarse de un requisito de admisibilidad cuya

subsanación causa ventaja indebida (ver inciso J del artículo 81 del Reglamento a la LCA), la

Administración le remite a GBM el oficio DPRN-5003-2011 del veintitrés de marzo del dos mil once

“(folio 542 del expediente adm),” que dispuso: “(…) se le previene para que en el plazo improrrogable de

dos días hábiles subsane lo siguiente: 1. Información de razones financieras para el período fiscal 2008-

2009-2010.” Al respecto, indica la recurrente que frente al requerimiento categórico de la Administración

que solicitó expresamente el cumplimiento de las razones financieras 2008-2009-2010, GBM intentó

hacer creer que aportando sus últimos tres estados auditados- aunque el último de ellos fuera 2009-

cumpliría a cabalidad con el imperativo contenido en el pliego. Sin embargo, indica la recurrente que si

este razonamiento fuera válido, significaría que sería de recibo una oferta que hubiese presentado los

últimos estados auditados del dos mil, dos mil uno y dos mil tres, argumentado que son sus últimos

estados auditados, como si el cartel no hubiese especificado que eran los tres últimos períodos dos mil

diez, dos mil nueve y dos mil ocho. Continúa explicando la recurrente que luego de haber concluido la

etapa de subsanaciones y habiendo la Administración comprobado el incumpliendo de GBM, dicha

empresa mediante oficio del seis de abril de dos mil once “(folio 597 del expediente)” aporta una

Constancia de Inscripción de Obligaciones Tributarias SRCST-422-2011, emitida por la Dirección de

Grandes Contribuyentes Nacional del Ministerio de Hacienda, mediante la cual intentan hacer creer que la

obligación cartelaria contenida en la cláusula 7.14 es materialmente imposible de cumplir, en razón de que

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su período fiscal finaliza el treinta y uno de Diciembre de cada año. Aunado a lo anterior, indica la

recurrente que le llama la atención que a pesar de ser declarado el incumplimiento de GBM mediante

oficios del veintiuno y veintitrés de marzo del corriente y sin haber aún recibido un pronunciamiento de

GBM al respecto, la Administración emite una “recomendación de adjudicación a GBM ” mediante oficio

DIRN-0211-2011 del veintinueve de marzo (572-576 del expediente administrativo). Al respecto, indica

la recurrente que debe notarse que es no hasta el seis de abril del dos mil once, cuando GBM envía una

nota al Registro indicando que “su período fiscal finaliza el 31 de diciembre de cada año” intentando

burlar la obligación cartelaria contenida en el numeral 7.14 del cartel. Explica la recurrente que a su

criterio no puede ser que un oferente intente lanzar una cortina de humo para esconder su incumplimiento

y mucho menos que una Administración haya recomendado dicha propuesta para adjudicación como si el

incumplimiento de un requisito de admisibilidad detectado fuera intrascendente. Si bien la empresa GBM

cuenta con un período especial que abarca del primero de enero al treinta y uno de diciembre de cada año,

explica la recurrente que para ella esto no es nada extraño, por cuanto cuenta con el mismo período

especial ante la Dirección de Grandes Contribuyentes y a pesar de “tan imposible condición” cumplió con

la obligación cartelaria del numeral 7.14 del cartel. Siendo que la recurrente considera inaceptable un

argumento como el GBM para disfrazar y justificar su incumplimiento. Considera al recurrente que la

obligación del numeral 7.14 no es una situación materialmente imposible de cumplir tal y como lo hace

ver GBM. Al respecto, la recurrente estima relevante señalar “que aún cerrando el período especial el 31

de diciembre, Sonda cuenta a la fecha 14 de enero de 2011, los estados financieros auditados.” Asimismo

indica la recurrente que tampoco es cierto que lo indicado por GBM mediante el oficio de fecha veintitrés

de marzo del dos mil once. Visible según indica a folio 541 del expediente administrativo, cuando señalan

que al presentar cuatro estados financieros, aunque el último de ellos sea el de dos mil nueve, cumplían a

cabalidad con el requerimiento cartelario de mérito. Sobre el particular, indica la empresa recurrente que

es GBM la que acepta en esa misma nota que no tiene los estados financieros del dos mil diez, dado que se

encontraban en proceso de auditarse por la empresa KPMG. Considerando todo lo anterior, indica la

recurrente que existen los siguientes puntos medulares que deben traer a discusión: 1. La obligación

cartelaria de presentar los tres últimos: dos mil diez, dos mil nueve y dos mil ocho nunca fue

materialmente imposible y si alguna empresa no estaba conforme con dicho requerimiento, debió de

ejercer su derecho de objetar ante este órgano contralor, el cartel y lograr su modificación y acomodo. 2.

No es procedente que un oferente intente “borrar” y desaplicar una obligación cartelaria con una

justificación de conveniencia a la hora de presentar su estado financiero. 3. A estas altura del proceso,

resulta improcedente para la Administración y los oferentes desconocer una cláusula cartelaria firme o

pero aceptar su cumplimiento a medias o modificar y restar los períodos exigidos, como si el cartel fuera

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un documento que se debe adaptar a la situación del oferente de forma antojadiza. Así las cosas, indica al

recurrente que ante todo debe prevalecer el respecto del contenido cartelario en consonancia con los

principios de legalidad, transparencia, seguridad jurídica, igual de trato y buena fe. Siendo que a criterio

de la recurrente una Administración complaciente con un oferente sería el pero precedente que ser podía

sentar. En ese orden de ideas considera la recurrente que llama poderosamente la atención la aplicación

estricta y severa que la Administración realizó del punto 7.14 en el caso de la empresa IT Servicios de

Infocomunicación S. A., empresa que indica que objetivamente no cumplió con dicho requerimiento y que

fue válidamente descartada y declarada inelegible (ver último párrafo del oficio DF-RN-159-2011 del

veintiuno de marzo de dos mil once, visible a folio 545 del expediente administrativo) y luego ver que no

se exigió el cumplimiento de la misma disposición cartelaria (7.14) del cartel de la empresa GBM. Al

respecto, transcribe el contenido de esta página e indica que se note que la Administración verificó el

cumplimiento de la presentación del período dos mil diez a “ITS,” tanto así que esa empresa fue

descalificad por incumplimiento en el rango de margen neto de utilidades requerido. Cuestiona que a

GBM se le dispensa de la presentación de dicho período fiscal con la justificación de que su cierre fiscal

es en diciembre y resulta adjudicaría, cuando la única empresa que cumple con el 100% de los

requerimientos de admisibilidad es Sonda. En este orden de análisis indica la recurrente que parece ser

que no es la primera ocasión en que GBM incumple con la presentación de sus últimos estados financieros

en una licitación y es declarada inelegible por esta misma razón. Estima que, lo procedente es velar por su

cumplimento total. – El propósito y finalidad e requerir los tres últimos estados financieros es verificar la

fortaleza del oferente. De nada sirve que el oferente obvie el requerimiento y a su antojo presente

cualesquiera tres períodos, o presente los únicos períodos que tenga auditados. El interés y debe de la

Administración es verificar la situación reciente, no la situación de hace quince meses de la empresa

adjudicataria. – El requerimiento de presentar los tres últimos estados financieros implica para el oferente

una obligación ineludible y dicho imperativo contempla entregar los últimos tres periodos anuales, que no

es lo mismo que presentar tres estados financieros al antojo del oferente de años distinto o aleatorios. –

GBM tiene como práctica usual justificar el incumplimiento en la entrega de su último estado financiero

con el argumento de que su cierre fiscal es en diciembre y no en setiembre. Este incumplimiento típico es

causado por una falta de planificación de GBM, pero no puede alegar que el requerimiento es ilegal o

materialmente imposible de cumplir y mucho menos puede acomodar el requerimiento cartelario a su

antojo. Sonda tiene la misma situación financiera y si cumplió con el requerimiento del cartel. – Presentar

el estado financiero del dos mil nueve como último estado, no sólo incumple con el requerimiento

cartelario, sino que presentan una situación de la empresa GBM de quince meses atrás, por lo que la

Administración no estaría cumpliendo con la finalidad e verificar la fortaleza financiera. – La

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jurisprudencia no puede variar en ningún de los casos traídos a examen, por cuanto las condiciones

fácticas y legales son iguales a la fecha, - En consecuencia no se puede dejar de aplicar una cláusula

cartelaria en claro favorecimiento de una empresa, mucho menos cuando en el mismo proceso la

Administración reconoció el incumplimiento de otra oferta y la declaro inelegible. – La Administración

debe exigir el cumplimiento del cartel sin miramiento o distinciones. Es aquí donde se juega la

credibilidad y seguridad del proceso de contratación administrativa. No es procedente alegar que se

cumple con el principio de eficiencia cuando se atropellan los principios de seguridad jurídica, igualdad de

trato y se omite exigir el cumplimiento de un imperativo cartelaria de admisibilidad en el proceso. Al día

de hoy indica la recurrente que le surge la duda sobre la razón que median para que GBM no cuente con

sus estados financieros auditados y cuestiona si para esa empresa no será conveniente revelar a la

Administración la situación financiera del dos mil diez por los resultados obtenidos. ¿Por qué se ha

negado rotundamente a aceptar que el cartel exigido la presentación del último estado financiero auditado

(dos mil diez) y ha intentado esquivar el cumplimiento a pesar de ser un requisito de admisibilidad?

Continúa indicando la recurrente que a diferencia de GBM, el resto de oferente si “cumplimos” con el

mandato cartelario del punto 7.14, tanto así que una de las empresa que fue declara inelegible se acogió a

la confidencialidad debido a que el período dos mil diez fue de perdida. Asimismo en el escrito de

respuesta a la audiencia especial, cita la recurrente la cláusula cartelaria 7.14 e indica que el requerimiento

cartelario en su último párrafo exigió los tres últimos períodos fiscales. Con lo cual considera que la

Administración requirió los últimos tres períodos fiscales que son 2010, 2009 y 2008, por cuanto era la

única forma de verificar la fortaleza de la empresa oferente y eventual adjudicataria unos meses previos a

la apertura de ofertas. Asimismo, expone la recurrente que el Consorcio GBM continúa insistiendo a “esta

alturas” (sic), que no es responsabilidad suya no contar con los estados financieros del dos mil diez

auditados as la fecha de apertura de la licitación, a pesar de que el cartel lo haya dispuesto así. Considera

que, la Administración dispuso de un cartel con requerimientos de admisibilidad, dentro de los cuales se

ubicó el cumplimiento de los tres últimos estados financieros auditados, es decir los últimos tres períodos

fiscales previos a la apertura: 2010, 2009, 2008 e indica que el cartel no decía los últimos tres períodos

fiscales auditados “con que cuenta el oferente …”. Sobre el particular cuestiona la empresa apelante ¿Por

qué sólo el Consorcio GBM habrá entendido de esa forma la cláusula cartelaria de los últimos tres estados

financieros auditados? Siendo que ella y la empresa IT Servicios de Infocomunicación sí cumplieron con

el requerimiento cartelario al pie de la letra, aún sabiendo que sería causal de descalificación en el caso de

ITS. Al respecto indica la recurrente que ni la Administración ni la adjudicaría realizaron descargo alguno

sobre el porqué todos los oferentes si cumplieron con el requerimiento claro y preciso contenido en el

punto 7.14 del pliego cartelario, todos menos el Consorcio GBM. Continua explicando la recurrente que

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ella e ITS cumplieron con el 7.14 del cartel, y presentaron sus últimos tres estados financieros auditados

(2010,2009 y 2008); siendo que en el caso de ITS, dicha información fue suficiente para que la

Administración aplicará los criterio de evaluación y descalificará a la empresa el concurso. Concluye la

recurrente que es muy sencillo para el consorcio adjudicatario venir en este momento a argumentar que no

culpa de ello no contar con el precio fiscal auditado previo a la apertura de ofertas y que no hay norma

jurídica que los obligue a ello. El consorcio adjudicatario expone que el recurso se fundamenta en un

único punto, el cual es que no aportó los estados financieros ni las razones financieras correspondientes al

período dos mil diez, tal y como supuestamente lo solicitó el punto 7.14 del cartel. De seguido la

recurrente trascribe los dos últimos párrafos de la referida cláusula cartelaria e indica que en

cumplimiento de este requerimiento aportó las razones financieras debidamente certificadas por un

Contador Público Autorizado, para los años 2066, 2007, 2008 y 2009, que eras los períodos que se tenía

auditados al momento de la presentación de la oferta. Siendo que las razones correspondiente al período

dos mil diez no pudieron ser presentadas debido a que conforme el mismo carel, esas razones debía

obtener de estados financieros auditados de la empresa y a la fecha de presentación de oferta (dieciocho de

marzo de dos mil once) sus estados financieros aún se encontraban en proceso de auditados. Continúa

explicando el consorcio adjudicatario que como bien es conocido, no existe una norma que establezca a

qué fecha den las empresas tener adjudicados sus estados financieros. Siendo que en su caso el cierre

fiscal se da el treinta y uno de diciembre de cada año y sus auditores externos, KPMG, a la fecha de

presentación de la oferta no habían concluido sus trabajos ni habían entregado a la empresa los estados

financieros auditados. Situación que hizo saber a la Administración mediante nota de fecha veinticuatro de

marzo del dos mil once. Asimismo explica el consorcio adjudicatario que la Administración lo entendió

bien y valoró las razones financieras que aportó de cuatro períodos ( 2006 al 2009), las cuales superaron

los mismos solicitado en el pliego y por ello admitió su oferta a concurso. Aunado a lo anterior indica la

recurrente que la Administración con posterioridad determinó que su oferta cumplía cabalidad con lo

solicitado en el cartel, y se le adjudicó por ser la que mayor convenía a sus intereses al haber cotizado

menor precio y alcanzar la mayor puntuación. En cuanto al argumento respecto a que la recurrente

también tiene el cierre fiscal el día 31 de diciembre de cada año y que aún así pudo presentar las razones

financieras solicitadas, expone el consorcio adjudicatario que si los estados de la recurrente fueron

auditados en pocos días, dado que indica que para el catorce de enero ya contaba con ellos, no es posible

pretender que todas la empresas lo obtengan en el mismo plazo ya que se trata de empresas diferentes, con

procesos y registros diferentes, los cuales pueden ser más complejos o extensos en una empresa que en

otra. Siendo que en su caso, la auditoría se realiza en forma consolidada con las otras empresas del Grupo

GBM que opera en la región centroamericana y es muy Extenda y detallada por la cantidad de

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transacciones de la empresa. Al respecto expone que la auditoría externa no depende de la empresa, ni está

en sus manos controlarlo; dado que se trata de una revisión que realizan auditores ajenos a la

organización, que verifican cuentas, revisan procedimientos, solicitan información etc., para llegar a dar

su opinión sobre la situación financiera de la empresa. Aunado a lo anterior indica el consorcio

adjudicatario que la recurrente trata de asimilar lo ocurrido a la oferta de IT Servicios de

Infocomunicación S. A., la cual fue descalificada porque la razón financiera de margen neto de utilidades

correspondiente al período 2009-2010 no alcanzó el mínimo exigió en el cartel; con si caso, cuando se

trata a su criterio de supuestos completamente diferentes, pues en el caso de GBM las razones financieras

sí alcanzaron y superaron los mínimos requeridos. Asimismo, indica el consorcio adjudicatario que no

objetó el requerimiento cartelario, porque se solicitó que se presentarán las razones correspondientes “para

los tres últimos períodos fiscales,” nunca mencionó año concreto e inclusive entre paréntesis señaló que si

no se disponía de los tres períodos, los que corresponda de acuerdo con la creación de la empresa. Por lo

cual para el consorcio adjudicatario estaba claro que se trataba de los tres períodos que se tuvieran

disponibles y si la empresa no llega a tres períodos, se le permitía presentar los que tuviera: uno o dos.

Distinto había sido que el cartel hubiere mencionado que las razones financieras debían corresponder a los

periodos 2008, 2009 y 2010. De haber sido así, indica el consorcio adjudicatario, hubiera objetado el

requisito, pues le dejaba sin opción para participar, por lo cual su actuación se dio de buena fe. Continúa

explicando el consorcio adjudicatario, que a su criterio Sonda, de manera temeraria, trata de hacer creer

que una situación como la que ocurrida en el presente caso, ocurrió en un caso anterior (R-DAGJ-553-

2005) y que ese Despacho lo analizó y se pronunció, lo cual no es cierto. Al respecto explica el consorcio

adjudicatario que en esa ocasión se presentó la discusión inicial desde el mismo punto que ahora la

recurrente trae en apelación, lo cierto es que el caso se rechazó por una caducidad en la vigencia de la

oferta que presentó, lo que hizo que este órgano contralor considerara innecesario entrar a analizar otros

aspectos. Al respecto, indica el consorcio adjudicatario que este órgano contralor manifestó: “Por

consiguiente, vista la similitud de los hechos descritos y que las dos empresas cotizaron para este mismo

concurso, se resuelve que la oferta de GBM esta caduca y en ese tanto, carece de legitimación para

interponer recurso de apelación, pues bajo ningún supuesto podría al final resultar readjudicataria. Debido

a ello, examinar otros cuestionamientos formulados contra la oferta de GBM, tanto por la Administración

como por la adjudicataria, carece de interés.” Concluyendo al respecto el consorcio adjudicatario que el

punto no se trató, porqué se consideró innecesario. Siendo que su actuación siempre estuvo apegada a la

buena fe, rechaza enérgicamente la afirmación de la recurrente respecto a que tenga como “práctica usual

justificar el incumplimiento en la entrega de su último estados financiero con el argumento de que su

cierre fiscal es en diciembre y no en setiembre.” Al respecto indica el consorcio adjudicatario que en

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primer lugar no se trata de ninguna práctica, sino de una realizada, dado que está demostrando que tanto

en el caso que se refiere la recurrente como en el presente caso, a la fecha de apertura de las ofertas no se

contaba con el estado financiero auditado y por eso no lo pudo aportar. Para esto, indica el consorcio

adjudicatario que presentó cartas de la firma auditora externa, que así lo establece. Aunado a lo anterior

indica el consorcio adjudicatario que en segundo lugar, no se trata sólo de que su cierre fiscal sea el treinta

y uno de diciembre de cada año, se trata del tiempo que le toma a las auditores externos realizar las

revisiones, verificaciones y comprobaciones necesarias para auditar sus estados financieros; y en este

sentido, mediante una carta que presentó a la Administración en su momento, emitida por la propia

KPMG, demostró que para el día veinticuatro de marzo no se había concluido la labor de auditoría de los

estados financieros. En apoyo a lo anterior y como complemento a esa carta, explica el consorcio

adjudicatario que aportar una carta suscrita por el señor Armín Campos, socio de la firma auditora KPMG,

en la cual se hace constar que los estados financieros del dos mil diez, fueron entregados a la

Administración de GBM, el día treinta y uno de mayo del dos mil once. Asimismo, explica el consorcio

adjudicatario que en razón de lo anterior y para responder a las mal intencionadas interrogantes que lanza

Sonda en la página diecisiete de su recurso, en dónde cuestiona si será que al consorcio adjudicatario no le

conviene revelar la información financiera del dos mil diez, aporta una certificación del CPA Lic Herberth

Martínez Mesén, en la que se certifican las razones financieras solicitas por el Registro Nacional para el

período fiscal dos mil diez; las cuales cumplen y exceden los mínimos solicitados por la Administración y

además se demuestra que no se tiene nada que esconder, sino que realmente: “se debió a que no

contábamos para el momento de presentación de la oferta y la posterior prevención, con los estados

financieros auditados en nuestro poder.” Al respecto expone el consorcio adjudicatario que aportar en este

momento dicha información financiera resulta totalmente procedente, no sólo para desmentir “la perversas

manifestaciones de la apelante,” sino porqué se trata de una actuación con la que no se otorga ninguna

ventaja indebida a su representada, ni se rompe el principio de igualdad en perjuicio de alguien. De

seguido el consorcio adjudicatario con la finalidad de sustentar su dicho trascribe parte de una resolución

que identifica como R-DCA-249-2011 e indica que como se puede ver, al igual que en el caso resuelto

recientemente por este órgano contralor, en el presente caso no se causa ningún perjuicio a ninguna de las

firmas participantes ni se obtiene ningún beneficio, con el aporte de las razones financieras

correspondiente al período 2010. Sino que lo que pretende es desvirtuar las maliciosas insinuaciones que

lanzó Sonda en su recurso y que la Administración y este órgano contralor pueden tener certeza de que su

situación financiera es sólida y confiable, logrando así que se cumpla con el fin primordial del requisito

buscando desde un inicio por la Administración, cual era demostrar la capacidad financiera del oferente.

Así las cosas, considera el consorcio adjudicatario que queda demostrado que la Administración adjudicó

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la oferta que cumplió con todas los requisitos solicitados y que luego de la evaluación correspondiente,

presenta las mejores condiciones para satisfacer el interés público y es la más ventajoso para ella. Por su

parte la Administración indica que de conformidad con el inciso j) del artículo 81 del Reglamento a la Ley

de Contratación Administrativa, resultan subsanables dentro del plazo de calificación de ofertas, los

requisitos de admisibilidad que importen para una cabal valoración de las propuestas, siempre que no

confieran una ventaja indebida, frente a los restantes oferentes. Explica la Administración que GBM de

Costa Rica, cumple con los requisitos establecidos en la aclaración No. 3 del cartel de mérito, y que ésta

empresa presenta sus últimos tres períodos fiscales auditados a saber 2007-2008-2009. siendo que la

empresa no cuenta los estados financieros auditados del período fiscal finalizado el 31 de diciembre de

dos mil diez, por lo que aporta una nota de fecha veinticuatro de marzo del corriente, emitida por la

empresa KPMG S. A. en la que se indica que a la fecha esta firma se encontraba realizando la auditoria de

los estados financieros al treinta y uno de diciembre de dos mil diez, por cuanto el cartel indica que las

certificaciones deben ser certificadas por un contador público autorizado con vista en los estados

financieros auditados. Asimismo indica la Administración que la empresa GBM de Costa Rica S. A.,

presentó la constancia de inscripción de obligaciones tributarias, emitida por la Dirección de Grandes

Contribuyentes que demuestra que posee un período especial que abarca del primero al treinta y uno de

diciembre de cada año, siendo que la declaración y el pago del impuesto de la renta debe efectuarse dentro

de los dos meses y medio siguientes al cierre del período fiscal, sea a más tarde el quince de marzo de

cada año. Sobre el particular expone la Administración que no existen regulaciones o fechas límites que

permitan demostrar a terceros el incumplimiento de deberes respecto plazos para efectuar la auditoría

externa. Dado que las empresas en conjunto con la firma de auditoría externa definen el plan respectivo

según la complejidad de las operaciones, la disponibilidad de la firma, así como el plazo en que la

auditoría será efectuada. Por lo cual, se considera que la empresa GBM de Costa Rica cumple

satisfactoriamente con la condición establecida en la aclaración No. 3 del cartel del procedimiento de

mérito, que dispone la presentación de los períodos fiscales con base en los estados financiero

debidamente auditados. Así las cosas, de conformidad con la aclaración No. 3 al cartel el Departamento

Financiero considera que los estados financieros que deben aportar la empresa GBM de Costa Rica S. A.,

son los correspondientes a los años fiscales dos mil siete, dos mil ocho y dos mil nueve; pues para el da de

apertura de ofertas, eras los períodos fiscales que se encontraban auditados y para el último período fiscal

del año dos mil diez, se presentó el documento de la empresa KPMG S. A., por lo que los estados

financieros del período dos mil diez no podían ser considerados, pues a ese momento se estaba realizando

la auditoría. Asimismo, indica la Administración que el hecho de que la recurrente en el plazo de dos

meses y medio posterior al cierre fiscal logre disponer de sus estados financieros auditados, no obliga a las

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demás empresas participantes a efectuar en un lapso similar a las auditorías externas de sus estados

financieros, representado este punto un aspecto subsanable dentro de la valoración de las empresas

oferentes. Continúa explicando al Administración que en la valoración financiera de las empresas se

consideró la información financiera necesaria para prever y reguardar los intereses de la Administración

ante un eventual incumplimiento de la empresa adjudicada, al analizar los plazos de entrega del producto

contratado según el punto 7.13 del cartel. Siendo que los requisitos financieros se consideran suficientes

para garantizar la recepción (a corto plazo, seis meses) de lo contratado, ya que de conformidad con el

cartel los plazos de entrega no son superiores a ciento ochenta días naturales, por lo que a pesar de lo

reducido del plazo existen elementos suficientes (tres últimos períodos fiscales auditados), que brindan la

solvencia técnica y financiera de ambas empresas. Aunado a lo anterior indica la Administración que el

cartel permite que algunas empresas participantes no dispongan de los últimos tres años fiscales auditados,

como es el caso de empresas que no cuenten con su último período fiscal, sin ser las mismas

descalificadas, siempre y cuando indiquen las respectivas aclaraciones. Tal y como sucedió con la

subsanación realizada por la empresa GBM de Costa Rica, en su oficio del vientres de marzo del año en

curso; al indicar y presentar el documento que validó tal hecho (oficio de KPMG S. A.). Siendo que en la

valoración de las razones financieras que realizó, se concluyó que tanto la recurrente como la empresa

GBM de Costa Rica S. A., presentan una situación financiera estable, la cual no pone en riesgo la

Administración. Asimismo, indica la Administración que mediante el oficio DF-RN-325-2011, se amplía

el criterio de la Dirección Financiera y se indica que con la aclaración No. 3 se trata de evitar generar

algún tipo de restricción que pudiera limitar a posibles oferentes, tan es así que se contempló como

posibilidad aquellos casos en que no existiera tres períodos. En ese mismo sentido, se consigna que los

estados financieros fuesen auditados y se deja abierta la posibilidad que éstos correspondan a los tres

últimos períodos que cumplieran con esa condición, dentro de la razonabilidad que dicho análisis tiene

para la Administración. Siendo que al respecto considera la Administración que desde el inicio del

concurso plasmó las condiciones claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias que prevalecerían en la

tramitación del concurso, debiendo tomares en cuenta que de conformidad con la normativa que regula la

materia, el cartel es el reglamento específico de la contratación. Asimismo señala la Administración que

los casos en que se alegue un incumplimiento, este debe ser trascendente para que la Administración

considere la anulación de un acto de adjudicación y de seguido cita el extracto de una resolución que

identifica como la resolución de este órgano contralor No. RC-507-2002 de las diez horas del seis de

agosto de dos mil dos. Así las cosas, considera la Administración que ls simples manifestaciones de la

recurrente, no resultan prueba suficiente para determinar el incumplimiento por parte de la adjudicataria,

dado que las consideraciones financieras se realizaron con base en los tres últimos periodos auditados y

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certificaos por Contador Público de todas las ofertas presentadas. Siendo que en el caso el consorcio queda

claro que su último período auditado era el dos mil nueve, situación que no podía ser motivo de

descalificación, ya que la Administración no puede imponer restricciones en el cartel, solicitando

requisitos que no se pueden cumplir y que pueden limitar la concurrencia de eventuales participantes y no

puede exigir al momento de la valoración de ofertas requisitos que no fueron establecidos ni consolidados

en el cartel. En este sentido fue como la Administración consideró lo establecido en la aclaración No. 3

que solicita los “tres últimos períodos fiscales auditados.” Indica la Administración que mediante el oficio

DIRN-0211-2011 de fecha de marzo de dos mil once, se rindió el informe técnico-informático por parte de

la Dirección de Informática, el cual versa sobre al evaluación de las ofertas y recomendación de las

mismas dese el punto de vista meramente técnico-informático y otras dependencias evalúan los aspectos

legales y financieros, siendo que la recomendación técnica es sólo una parte de la evaluación integral de

las ofertas. Así las cosas, el oficio DIRN-0211-2011, en conjunto con las evaluaciones administrativas,

legales y financieras de las ofertas, permiten la confección del proyecto de adjudicación. Por lo cual la

evaluación técnica informática, no es el único factor que se incluye y se evalúa en el proyecto de

adjudicación; si es por si sola la recomendación de adjudicación de la Administración. Dado que esta se

recoge mediante el “proyecto de adjudicación,” en el cual se recogen las razones técnico-informáticas,

legales, financieras y administrativas, que sustentan la decisión. Por último, la Administración insiste que

la recurrente no aporta ni ofrece prueba determinante y fehaciente que sustente adecuadamente su

argumentación, considerando que el retraso ocasionado con el recurso causa un daño injustificado a la

Administración, ya que el objeto de la licitación resulta de vital importancia como tarea secundaria que

coadyuva en beneficio de la Administración. Así las cosas, solicita la Administración que se rechace de

plano el presente recurso de apelación y se confirme el acto de adjudicación en todos sus extremos; por

cuanto no se dio ningún incumplimiento por parte del consorcio adjudicatario, que faculte la presentación

de un recurso de apelación contra el acto de adjudicación dictado, así como la omisión y exposición de los

fundamentos que logren desvirtuar la actuación de la Administración y que hubiesen procurado la

declaratoria de admisibilidad y el posterior estudio del recurso incoado. Criterio para resolver: En el

presente caso se tiene que la recurrente indica que el consorcio adjudicatario incumple el requisito de

admisibilidad dispuesto en la cláusula 7.14 del cartel, relativo a requerimientos financieros, dado que no

aportó las razones financieras correspondientes al período dos mil diez, sino que presentó las razones

correspondientes a los períodos dos mil nueve, dos mil ocho, dos mil siete y dos mil seis. Así las cosas,

expone la recurrente que por tratarse de un requisito de admisibilidad su subsanación conlleva a una

ventaja indebida de conformidad con la normativa que regula la materia. No obstante esta situación indica

la recurrente que la Administración solicitó al consorcio adjudicatario subsanar su oferta, mediante el

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oficio DPRN-503-2011 del veintitrés de marzo del dos mil once y que esta mediante oficio del veintitrés

de marzo del corriente acepta que no tiene los estados financieros dos mil diez. En cuanto al instituto

jurídico de la subsanación debe indicarse que el ordenamiento jurídico que regula la materia, prevé como

regla general que dentro del análisis de los aspectos formales de las ofertas, la Administración solicite a

los participantes la corrección de errores o requiera información sobre aspectos subsanables o

insustanciales. Al efecto para calificar el error u omisión como subsanable, la Administración debe

verificar que no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta, como lo son las características

fundamentales del objeto contractual, el precio, los plazos de entrega, las garantías del mismo o bien que

no se coloqué al oferente en la posibilidad de obtener una ventaja indebida; tal y como lo dispone el inciso

j del artículo 81 del referido cuerpo reglamentario respecto de los requisitos de admisibilidad. En este

sentido, debe indicarse que la subsanación como regla general en materia de contratación administrativa,

encuentra sustento en los principios de eficiencia y conservación de los actos. Esto por cuanto tiene como

finalidad que la Administración cuente con la mayor cantidad de plicas para entre ellas elegir la más

idónea para la efectiva satisfacción del interés general, por ende la Administración debe interpretar los

actos de las partes de forma tal que se permita su conversación. Siendo que sobre el particular

expresamente dispone el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa que: “(…) los defectos

subsanables no descalificaran la oferta que los contenga.” Al respecto, este órgano contralor indicó

mediante el oficio No 01852 (DCA-0492) del veinticinco de febrero de dos mil once, lo siguiente: “El

espíritu de la subsanación se encuentra relacionado con principios orientadores de la contratación

administrativa que la orientan y dinamizan, y a través de ellos se encuentra solución a innumerables

problemas prácticos que se presentan. Entre estos principios se encuentra el principio de eficiencia1,

según el cual “en todas las etapas de los procedimientos de contratación, prevalecerá el contenido sobre la

forma.” (…) Bajo esa línea de pensamiento resulta posible que en el trámite de un proceso de contratación

administrativa, se subsanen una serie de elementos que son considerados formales y que si bien en

principio son necesarios para alcanzar la adjudicación del concurso, lo cierto es que su corrección en un

momento posterior a la apertura de las ofertas no otorga una ventaja indebida a ningún oferente, siempre y

cuando sean corregidos adecuadamente.” Aunado a lo anterior, debe señalarse que en el artículo 83 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, dispone que los incumplimientos intrascendentes no

implican la exclusión de la oferta; por ende la Administración debe realizar las valoraciones respectivas

durante la etapa de estudio de ofertas, a la luz de los principios de eficiencia y conservación de los actos,

para así determinar si los vicios ostentan la magnitud tal que afecten la propuesta del oferente en sus

elementos esenciales. Dado que para descalificar la oferta debe tratarse de un vicio que no permita que la

misma se ajuste al interés público o que con él se lesionen los principios rectores en la materia. Sobre el

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particular puede consultarse lo dispuesto por este órgano contralor resolución R-DCA-059-2010 del siete

de octubre de dos mil diez y el oficio No. 01852 (DCA-0492) del veinticinco de febrero de dos mil once.

Siendo que en éste oficio se indicó, que de conformidad con el principio de eficiencia y de conformidad

con el artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, “(…) es posible declarar fuera

de concurso aquellas ofertas que incumplan aspectos esenciales del cartel o sean sustancialmente

disconformes con el ordenamiento jurídico, de donde se extrae que para descalificar una oferta de un

concurso, ésta debe presentar vicios trascendentes que afecten la propuesta del oferente. Esta posición ha

sido recogida en la resolución de este órgano contralor RC-834-2002, donde se dijo: “… a la luz de la

jurisprudencia reiterada de esta Contraloría General debe analizarse la trascendencia del incumplimiento, a

efectos de determinar si amerita o no la exclusión de cualquier participante que omita esos requisitos, pues

ya hemos indicado que no se trata de cualquier incumplimiento sino de aquellos que por su trascendencia

no permiten ajustar a la oferta al interés público (RSL-71-97 de las 14:00 horas del 2 de abril de 1997 y

RC-507-2002, de las 10:00 horas del 6 de agosto de 2002), o bien que lesionan los principios aplicables a

la materia.” Lo anterior tiene por objetivo indicar que con ocasión del principio de eficiencia, no cualquier

incumplimiento acarrea la descalificación de una oferta del concurso, sino que la descalificación opera

cuando se presenten vicios que afecten elementos esenciales.” Así las cosas, en aplicación del instituto de

la subsanación y con sustento en el principio de eficiencia y conservación de los actos, estima este órgano

contralor que incluso resulta viable que los adjudicatarios, ante la interposición de un recurso de apelación

aporten en esta etapa la documentación que los apelantes en recursos echen de menos. Al respecto en la

resolución No. R-DCA-161-2011 de las diez horas el treinta y uno de marzo de dos mil once, se indicó lo

siguiente: “(…) al momento de la contestación de la audiencia inicial la adjudicataria presenta las

certificaciones solicitadas en el cartel como prueba de descargo (ver hecho probado 7), las cuales no han

sido cuestionadas por las partes, así las cosas, este Despacho tiene por acreditado que dicha empresa

ofrece base agregado triturado proveniente de una fuente autorizada por una concesión minera para su

explotación, que dicho material cuenta con viabilidad ambiental emitida por la Secretaría Técnica

Ambiental y que además cuenta con permiso sanitario de funcionamiento del Ministerio de Salud.

Diferente hubiera sido si el adjudicatario no presenta documento alguno, puesto que, al haber sido exigido

en el cartel se tornaron en obligatorios y por ende su presentación, aunque subsanable, debía presentarse,

como en efecto ocurrió. La presentación tardía de las certificaciones no crea ninguna ventaja indebida que

perjudique a la apelante, ya que no se esta modificando las características del bien ofertado ni el único

aspecto evaluable, que es el precio (…).” Ahora bien, en el caso en particular debe precisarse que el inciso

c) del artículo 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, prevé expresamente la

posibilidad de subsanar documentación financiera complementaria a la oferta, por lo que no resulta

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aceptable que no sea factible subsanar documentos como los estados financieros, tesis que ha mantenido

este órgano contralor con anterioridad. Al respecto, mediante resolución No. R-DJ-318-2010 de las ocho

horas del ocho de julio del corriente, este órgano contralor indicó: “(…) deviene tener presente lo que

regula el Reglamento de Contratación Administrativa en el tema de subsanación de información técnica

y/o financiera. El artículo 81 inciso c) de dicho cuerpo reglamentario establece que es subsanable la

documentación técnica o financiera complementaria de la oferta, incluyendo los estados financieros. Ello

implica que si al momento de apertura de ofertas no fueron presentados dichos estados, de conformidad

con la norma de cita, el oferente los podría presentar con posterioridad a ese momento y ello estaría en

total ajuste con la norma de cita. Bajo esta misma línea de pensamiento, si es viable presentar toda la

información con posterioridad a la presentación de plicas, se puede decir que el haber presentado unos

estados financieros revisados a partir de hechos posteriores descubiertos, con los cuales se buscaba por

parte de la apelante incorporar información que fue omitida en los estados financieros presentados

inicialmente con la oferta, no se podría entender que se encuentre al margen de la norma de cita, por el

contrario, bajo el principio de que quien puede lo más puede lo menos, esto sería posible, en cuyo caso

esta División no compartiría la argumentación de RECOPE, cuando entre otros, de conformidad con el

hecho probado No. 4 señala que no se trata de materia subsanable y decide no aceptar la nueva

información financiera y no valorarla.” En este caso, se requieren documentos para verificar las razones

financieras de las empresas para los tres últimos períodos según se dispuso en el punto 7.14 del cartel (ver

hechos probados No. 2, 3 y 4), respecto de lo cual estima este órgano contralor que la normativa que

regula la materia reconoce expresamente la posibilidad de que éste tipo de documentación sea subsanada,

en aplicación del principio de eficiencia y conservación de los actos, con la finalidad de que la

Administración pueda contar con la mayor cantidad de plicas entre las cuales elegir la que mejor satisfaga

sus necesidades. En ese sentido, la propia normativa reconoce la subsanación de los estados financieros

como ya se indicó, de donde necesariamente se obtendría también la información que se echa de menos

por parte de la firma recurrente, por lo que una tesis formal como la que se presenta por la recurrente

contradice lo dispuesto en la normativa reglamentaria y los precedentes de este órgano contralor en la

materia, pero sobretodo resultaría contraria al principio de eficiencia ya anteriormente referenciado, en la

medida que por un aspecto meramente formal se dejaría por fuera la plica de la adjudicataria. Asimismo,

debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80 y 81 inciso j) del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa, la Administración está facultada para proceder con las subsanación

de requisitos de admisibilidad, siempre y cuando con ello, no se confiera una ventaja indebida. Situación

que se estima no tiene lugar en el supuesto de que el aspecto a subsanar, responda a un hecho histórico que

no puede ser modificado por el oferente, con ocasión del conocimiento que pueda adquirir a partir de la

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apertura de ofertas de las plicas de los otros participantes del concurso. Aunado a lo anterior, debe

indicarse que el artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, dispone que “(…)

los incumplimientos intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta (…).” Así las cosas, se tiene

que de frente al caso concreto, la Administración dispuso con la modificación que realizó a la cláusula

cartelaria 7.14 “Requerimientos financieros” que: “Para garantizar la solidez y estabilidad de oferentes

participantes, se considerarán como admisibles únicamente aquellos cuyas razones financieras se ubiquen

dentro de los rangos máximos y mínimos antes mencionados. Estas razones deberán presentarse para los

tres últimos periodos fiscales (si no dispone de tres períodos los que correspondan considerando la fecha

de creación de la empresa), y debe ser certificados por un Contador Público Autorizado con vista en los

estados financieros de la empresa debidamente auditados” (ver hecho probado No. 2, 3 y 4). Siendo que

para cumplir con este requerimiento cartelario el consorcio adjudicatario presentó con su oferta las

razones financieras correspondientes a los períodos fiscales dos mil nueve, dos mil ocho, dos mil siete y

dos mil seis (ver hecho probado No. 6). Sobre el particular, la cláusula ha sido abordada desde varias

ópticas durante el trámite, una tesis formal por parte del apelante según se ha indicado; así como una

lectura amplia por parte de la Administración y la adjudicataria, en tres sentidos: uno referido a que se

pidieron los últimos períodos disponibles, luego que la información en relación con el objeto resultaba

suficiente y posteriormente, que el aspecto fue subsanado y con ello se acredita el cumplimiento. Al

respecto, estima este órgano contralor que no resulta de recibo la interpretación que realiza el consorcio

adjudicatario, ni la Administración, en cuanto a que la cláusula cartelaria estaba pensada de forma tal que

las razones financieras a aportar, eran las correspondientes a los tres últimos períodos fiscales auditados.

Dado que en el cartel se requirió expresamente que las razones financieras se debían presentar para los tres

últimos períodos fiscales (ver hecho probado No. 2,3,4); las cuáles si bien debían ser rendidas con vista en

los estados financieros de la empresa debidamente auditados, esto no implica que las razones debieran

presentarse sobre los tres últimos períodos fiscales auditados. Así las cosas, se tiene que el consorcio

adjudicatario incumplió con lo requerido en la cláusula cartelaria 7.14 del cartel, por cuanto no aportó las

razones financieras para el año dos mil diez (ver hecho probado No. 6). Por otro lado, debe quedar claro

que no resulta de recibo el argumento de la Administración en cuanto a que en razón de que el cartel

establece plazos de entrega no superiores a ciento ochenta días naturales, existen elementos suficientes

(tres últimos períodos fiscales auditados) que brindan de forma razonable la solvencia financiera de las

empresas. Esto por cuanto, la cláusula cartelaria 7.14, no dispuso a manera de excepción que en razón de

los plazos de entrega dispuestos en el cartel, las empresas participantes podían presentar las razones

financieras correspondientes a los tres últimos períodos fiscales auditados. Sino que, la única excepción a

la presentación de las razones financieras de los tres últimos períodos fiscales que previó el cartel fue que

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la empresa participante no dispusiera de estos considerando su fecha de creación (ver hecho probado No.

2, 3 y 4). Así las cosas, ésta es la única excepción que previó la cláusula 7.14 del cartel y cualquier

interpretación en sentido diferente, atentaría contra el principio de igualdad, en el tanto se estaría

habilitando al consorcio adjudicatario una excepción no prevista en el pliego de condiciones. Ahora bien,

a la luz del principio de eficiencia y su correlativo en el principio de conservación de las ofertas, no puede

perder de vista este órgano contralor que en el presente caso el consorcio adjudicatario adjuntó a su escrito

de respuesta a la audiencia inicial, aporta las razones financieras correspondientes al período fiscal del año

dos mil diez (ver hecho probado No. 10). Así las cosas, si bien no pierde de vista este órgano contralor

que el consorcio adjudicatario incurrió en un incumplimiento con anterioridad al no haber aportado las

razones financieras para el año dos mil diez, estima este órgano contralor que con la presentación de las

mismas en la contestación de la respuesta a la audiencia inicial, el incumplimiento queda subsanado. Por

lo demás, debe considerarse que admitir la subsanación ante el órgano contralor no resulta novedoso, en

tanto se ha permitido que los apelantes que reclaman la subsanación de un aspecto lo aporten con su

recurso, con lo cual la adjudicataria hizo lo mismo en el momento procesal de su respuesta a la audiencia

inicial. Es por ello que, con posterioridad se le confirió audiencia sobre los documentos presentados por la

adjudicataria, respecto de lo cual era el momento procesal oportuno para rebatir el fondo y forma de los

mismos, en el sentido que había expresado también en su recurso respecto de un potencial incumplimiento

de las razones financieras y que era esa la razón por la que la información no se había aportado por la

adjudicataria. Al respecto, tenemos que la firma apelante no desacreditó el contenido de estos documentos,

por cuanto no realizó argumentación alguna en cuanto a que las razones financieras presentadas por el

consorcio adjudicatario para el año dos mil diez incumplieran lo dispuesto en el cartel. Por ende, visto que

de conformidad con la normativa que regula la materia resulta posible que la documentación financiera

complementaria a la oferta sea subsanada, aunado a que todo requisito de admisibilidad puede ser

subsanado en el tanto no confiera una ventaja indebida. Debiendo precisarse que en el presente caso no se

estima que tenga lugar ninguna ventaja indebida, por cuanto se trata de la subsanación de las razones

financieras de la empresa para el período fiscal del dos mil diez, las cuáles responden a la situación

financiera de la empresa para dicho período con base en el estado financiero auditado del período fiscal

dos mil diez. Por lo cual, el conocimiento que el consorcio adjudicatario pudiera obtener con ocasión de la

apertura de ofertas del contenido de otras plicas, no le ocasiona una ventaja indebida en el tanto las

razones financieras que debe presentar para el año dos mil diez, según manda el requerimiento cartelario,

se fundamentan en los estados financieros auditados de la empresa y por ende como las mismas partes han

indicado en sus escritos las empresas deben llevar a cabo las auditorías externas respectivas. Aunado a lo

anterior, se estima que tal y como se indicó no todo incumplimiento implica la exclusión de la oferta; por

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ende, para que el incumplimiento en que incurrió el consorcio adjudicatario pudiera implicar la exclusión

de su oferta, la recurrente debería haber comprobado que el incumplimiento de mérito resulta

trascendente. Sin embargo, en el presente caso la empresa recurrente, no sólo no desacreditó en su

audiencia especial el contenido de las razones financieras aportadas para el período fiscal del dos mil diez,

sino que tampoco comprobó la trascendencia del incumplimiento en que había incurrido el consorcio

adjudicatario al presentar hasta la audiencia inicial sus razones financieras para el período fiscal dos mil

diez. En ese mismo sentido, durante la audiencia final oral de conclusiones, este órgano contralor consultó

a la empresa recurrente cuál sería la trascendencia del incumplimiento si la adjudicataria ya presentó la

información que se echaba de menos, respecto de lo cual la recurrente indicó que se está incumpliendo el

cartel por la extemporaneidad de la presentación, más allá del contenido mismo, dado que en el momento

en que se exigió el requisito la Administración no tuvo criterio para tomar y no se satisfizo el

requerimiento del 7.14, con lo que no se conoció cómo estaba el Consorcio GBM al momento de presentar

la oferta, sino que se tuvo conocimiento una vez que se adjudicó. Se estima que la extemporaneidad es

importante, porque debe analizarse la funcionalidad y finalidad de lo que se pidió y no se pudo verificar de

GBM hasta hace un mes (archivo de audio de la audiencia final a partir del minuto 43:30). Sobre el

particular, estima oportuno este órgano contralor reiterar que la normativa que regula la materia prevé la

posibilidad de que se subsane un requisito de admisibilidad siempre y cuando el mismo no genere una

ventaja indebida, aspecto que por las razones anteriormente expuestas se considera que no tiene lugar en el

presente caso. Sobre el particular debe señalarse que este órgano contralor ya ha indicado con anterioridad

que sí resulta viable que en etapa de apelación los adjudicatarios aporten la documentación que se hecha

de menos en los recursos por los apelantes; al respecto puede consultarse la resolución No. R-DCA-161-

2011 de las diez horas el treinta y uno de marzo de dos mil once. De esa forma, estima este órgano

contralor que en la especie no solo se ha indicado que la información resultaba subsanable, sino que la

firma apelante en la audiencia respectiva luego de revisar la información no alegó ningún vicio que

implique incumplimiento por parte del Consorcio adjudicatario y en consecuencia, no podría existir

nulidad por la nulidad misma. Aceptar la tesis de la firma apelante, implicaría desconocer no solo los

principios de eficiencia y conservación de las ofertas (así como el principio de que no hay nulidad sin

perjuicio consagrado en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública), sino anular un

acto de adjudicación frente a un incumplimiento formal sin que exista un ejercicio de fondo parte de quién

pretende la anulación del acto y reclama con vehemencia una situación de desigualdad; la cual en nuestro

criterio no supera las condiciones normales de la oferta que es subsanada en aspectos que no arrojan

ventaja indebida. Nótese además, que la firma apelante no esbozó ningún incumplimiento, ni logró

articular trascendencia alguna que supere la presentación extemporánea, que como ya se dijo no resulta

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suficiente como para excluir la oferta. De acuerdo con todo lo expuesto, debe declararse sin lugar el

recurso, por lo que se mantiene la elegibilidad de la empresa adjudicataria y en consecuencia el acto de

adjudicación. 2. Sobre las consideraciones del perito técnico en la audiencia final. En cuanto a las

preguntas que formuló la recurrente al Contador Público que aportó como parte técnica de su exposición

en la audiencia final, estima este órgano contralor que tal y como se advirtió en la audiencia oral, no

resulta factible alegar nuevos argumentos en la medida que la audiencia final es conclusiva y a esas alturas

precluyó la posibilidad de recurrir, así como tampoco resultaría factible que las partes puedan analizar

oportunamente nuevos argumentos que no fueron alegados oportunamente. En ese sentido, deben

rechazarse de plano el contenido de las consultas cuarta y quinta. En las cuales respectivamente se

consultó si a la fecha de marzo de dos mil once, se puede garantizar según lo indica el cartel la solidez y

estabilidad de la empresa con último período auditado dos mil nueve y sin mostrar el período dos mil diez;

así como si se tuvo a la vista una carta a folio 539 del expediente suministrada por GBM y qué interpreta

de la carta. Determinación a la que llega este órgano contralor en razón de que las respuestas a las

preguntas cuarta y quinta, contienen argumentos que no habían sido planteados en su recurso de apelación

por la recurrente y por ende se rechazan de plano éste contenido (archivo de audio de la audiencia final a

partir del minuto 12:49). 3. Sobre la exoneración de refrendo contralor. Requiere la Administración en

su escrito de respuesta a la audiencia inicial que de conformidad con el artículo 3 antepenúltimo párrafo

del Reglamento sobre el Refrendo de contrataciones de la Administración Pública, que en caso de no

prosperar el recurso, se dispense del trámite de refrendo contralor la presente contratación. Toda vez que a

criterio de la Administración al resolver se ha estudiado y analizado en forma previa y exhaustiva del

expediente, a efectos de satisfacer la urgencia de la Administración por contar con los equipos de

telecomunicaciones para realizar labores de enrutamiento, conmutación (switching) seguridad, que le

permitan al Registro Nacional incrementar la estabilidad, redundancia y seguridad de la red actual,

facultándola para responde con prontitud a las necesidades actuales y futuras que demandan los servicios

que brinda la Administración, de manera tal que no se incurra en mayores retrasos del proyecto e

incumplimiento de compromisos con la adjudicataria. Siendo que de conformidad con el artículo 17 del

referido reglamento la Administración se compromete a adoptar las medidas de control interno necesarias

para la correcta ejecución del contrato. Criterio para resolver: Sobre el particular estima este órgano

contralor que procede otorgar la exclusión requerida, por cuanto la Administración explica que los equipos

a adquirir con la presente contratación repercuten en última instancia en la prontitud con la que se faculte

a la Administración para responder a las necesidades actuales y futuras que demandan los servicios que

brinda la institución. Así las cosas, estima este órgano contralor que resulta más conveniente que la

presente contratación quede sujeta a la aprobación interna, en el tanto los plazos dispuestos en el artículo

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190 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa al efecto, son menores que los plazos

correspondientes al trámite de refrendo contralor. Razón por la cuál existe mayor posibilidad de que a la

brevedad posible la Administración pueda ejecutar la contratación y pueda ver satisfecha así las

necesidades que por medio de la presente contratación se pretenden solventar. De acuerdo con lo

expuesto, se exime del refrendo y se deja sujeto a la aprobación interna el requisito de eficacia de esta

contratación en los términos requeridos por el Registro Nacional.--------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184, de la Constitución

Política; artículos 1, 34, y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 84

y 85 de la Ley de la Contratación Administrativa; 80, 81 incisos c), j) y 83 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación

interpuesto por Sonda Tecnologías de Información de Costa Rica S. A., en contra del acto de adjudicación

de la Licitación Pública 2011LN-000005-00100, promovida por la Junta Administrativa del Registro

Nacional, para la “Adquisición de Equipos de red para el Registro Nacional;” acto recaído a favor del

consorcio conformado por las empresas GBM de Costa Rica S. A., GBM Salvador S. A. y GBM

Guatemala S. A. (Consorcio GBM), por la suma de $ 434.844.13.2) De conformidad con el artículo 90 de

la Ley de Contratación Administrativa, se da por agotada la vía administrativa.---------------------------------

NOTIFÍQUESE . ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Germán Brenes Roselló Gerente de División

Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Licda. Lucía Gólcher Beirute Gerente Asociado Gerente Asociada a.i.

OSR/chc NN:06997 (DCA-1950) Ni: 8682-10229-10292-11512 G: 2011001321-2