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Nº

379

2 Y 3 LOURDES CASTILLO BOTETANO

4-5 / Principios de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria DANIEL URQUIZO MAGGIA

6-7 / La incertidumbre del artículo 79 del Código Penal JAVIER DÍAZ ESPONDA

8 / El arbitraje y la negociación colectiva MICHAEL VIDAL SALAZAR

El nuevo esquema de tributación

minera

2 Suplemento de análisis legal

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PRAXISMARTES 1 DE NOVIEMBRE DE 2011

LourdesCASTILLO BOTETANO

Abogado - Universidad de Lima. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario y del Estudio Rosselló.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos CisnerosEditor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diseño y diagramación: César Fernández Fernández.jurídica

Jurídica es una publicación de

2008 © Todos los derechos reservados

El nuevo esquema de tributación minera

El Gobierno recientemente aprobó diversas modificaciones normativas relacionadas con la Regalía Minera,

Impuesto Especial a la Minería y el Gravamen Especial a la Minería, que en su conjunto es-tablecieron un nuevo esquema de tributación minera.

Así, se dictaron las siguientes normas legales: (i) Ley N° 29788, Ley que modifica la Ley N° 28258 - Ley de Regalía Minera; (ii) Ley N° 29789 - Ley que crea el Impuesto Especial a la Minería; y (iii) Ley N° 29790 - Ley que crea el marco legal del Gravamen Especial a la Mi-nería; el Decreto Supremo N° 173-2011-EF-Reglamento de la Ley N° 29790, que crea el marco legal del Gravamen Especial a la Mi-nería, todas ellas vigentes desde el pasado 1° de octubre. A continuación exponemos nues-tros comentarios sobre las mismas:

LEY QUE MODIFICA EL RÉGIMEN DE LA REGALÍA MINERA

■ Ámbito de aplicación. Las modifica-ciones son aplicables a los contribuyentes sin convenios de estabilidad, así como a los contribuyentes con convenios de estabilidad jurídica al amparo de los decretos legislativos N° 662 y N° 757. No son aplicables a los con-tribuyentes con regalía contractual minera a que hace referencia la Tercera Disposición Final de la Ley N° 28528, Ley de Regalía Mi-nera, ni a los contribuyentes con convenios de estabilidad tributaria al amparo de la Ley General de Minería.

■ Sujetos obligados.- Sujetos de la acti-

vidad minera (titulares de concesiones mine-ras y cesionarios) que realizan explotación de recursos minerales metálicos y no metálicos.

■ Base imponible.- La regalía minera será calculada sobre la utilidad operativa y ya no sobre el valor del concentrado. La utilidad operativa es el resultado de deducir de los ingresos generados por las ventas realizadas de los recursos minerales metálicos y no me-tálicos en cada trimestre calendario, el costo de ventas y los gastos operativos, incluidos los gastos de ventas y los gastos administrativos, incurridos para la genera-ción de dichos ingresos.

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PRAXIS MARTES 1 DE NOVIEMBRE DE 2011

No serán deducibles los costos y gastos en autoconsumos y retiros no justificados.

■ Periodicidad.- La periodicidad de la re-galía minera será trimestral y no mensual.

■ Tasa efectiva.- Varía del 1% al 12%, según escala progresiva acumulativa y en función del margen operativo del trimes-tre. El margen operativo es el resultado de dividir la utilidad operativa trimestral entre los ingresos generados por las ventas del trimestre. El resultado se redondea a 2 de-cimales.

■ Monto mínimo por pagar.- Será el mayor monto que resulte de comparar el re-sultado de aplicar la tasa efectiva al margen operativo del trimestre y el 1% de los ingre-sos generados por las ventas realizadas en el mismo trimestre.

■ Aplicación al Impuesto a la Renta.- El monto pagado por concepto de regalía mine-ra será considerado como gasto y no como costo para efectos del IR.

■ Regalía del último trimestre de 2011.- Excepcionalmente, en octubre, no-viembre y diciembre de 2011 se deberán declarar y pagar anticipos mensuales has-ta el último día hábil del mes siguiente al que corresponda.

IMPUESTO ESPECIAL A LA MINERÍA

■ Ámbito de aplicación.- Es aplicable a todos los sujetos de la actividad minera (titu-lares de concesiones mineras y cesionarios) que realizan explotación de recursos mine-rales metálicos, con excepción de aquellos contribuyentes con convenios de estabilidad tributaria al amparo de la LGM. No es apli-cable a la explotación de recursos minerales no metálicos.

■ Base imponible.- Es la utilidad opera-

tiva trimestral de los sujetos de la actividad minera. La utilidad operativa es la misma que establece la Ley N° 29788. Para este Im-puesto, tampoco serán deducibles los costos y gastos en autoconsumos y retiros no jus-tificados.

■ Periodicidad.- Es de periodicidad tri-mestral.

■ Tasa efectiva.- Varía del 2% al 8.40%, según una escala progresiva acumulativa, establecida en función del margen operativo del trimestre. El margen operativo es el resul-tado de dividir la utilidad operativa trimestral entre los ingresos generados por las ventas del trimestre. El resultado se redondea a 2 decimales.

■ Monto mínimo.- No hay monto míni-mo por pagar.

■ Aplicación al IR.- El monto pagado por concepto del IEM será considerado como

gasto para efectos del IR en el ejercicio en el que es pagado.

■ IEM del último trimestre de 2011.- Ex-cepcionalmente, por octubre, noviembre y di-ciembre de 2011, se deberán declarar y pagar anticipos mensuales hasta el último día hábil del mes siguiente al que corresponda.

GRAVAMEN ESPECIAL A LA MINERÍA

■ Ámbito de aplicación.- Es un recurso público originario cuya aplicación será acor-dada contractualmente con los sujetos de la actividad minera con convenios de esta-bilidad tributaria según la LGM. Será aplica-ble en mérito y a partir de la suscripción de convenios con el Estado. No se trata de un tributo, sino de una obligación de tipo con-tractual.

■ Sujetos obligados.- Sujetos de la acti-vidad minera (titulares de concesiones mine-

■ La jefa de la Superintendencia Na-cional de Administración Tributaria (Sunat), Tania Quispe, recientemente destacó el acuerdo entre el Gobierno y el sector minero energético sobre el nuevo esquema de tributación minera, que ha conducido a la aprobación de cambios en la Ley de Regalía Minera, la creación del Impuesto Especial a la Minería (IEM), para las empresas que no tienen contrato de estabilidad jurí-dica y el establecimiento de un nuevo gravamen a la minería.

JUSTIFICACIÓN

ras y cesionarios) que realizan explotación de recursos minerales metálicos. No es aplicable a la explotación de recursos minerales no metálicos.

■ Base de cálculo.- La base de cálculo es la utilidad operativa trimestral de los sujetos de la actividad minera. La utilidad operativa es el resultado de deducir de los ingresos generados por las ventas realizadas de los recursos minerales metálicos en cada trimes-tre calendario, el costo de ventas y los gastos operativos, incluidos los gastos de ventas y los gastos administrativos, incurridos para la generación de dichos ingresos.

■ Periodicidad.- Es de periodicidad tri-mestral.

■ Tasa efectiva.- Varía del 4% al 13.12%, en función del margen operativo del trimestre. El margen operativo es el resultado de dividir la utilidad operativa trimestral entre los ingre-sos generados por las ventas del trimestre. El resultado se redondea a 2 decimales.

■ Monto mínimo.- No hay monto míni-mo por pagar.

■ Aplicación al IR.- El monto pagado por concepto de GEM será considerado como gasto deducible para efectos del Impuesto a la Renta.

■ GEM del último trimestre de 2011.- Excepcionalmente, en octubre, noviembre y diciembre de 2011 podrán efectuarse antici-pos mensuales según las normas que esta-blezca el reglamento.

REGLAMENTO DE LA LEY DEL GEM

El citado reglamento regula aspectos rela-tivos a la imputación de ingresos y gastos operativos, presentación de declaraciones juradas, anticipos y establece un modelo de convenio para la aplicación del GEM. ◆

■ Dijo que estas medidas se han estructura-do teniendo como objetivo final mejorar la equidad en la imposición del sector minero. Ello se evidencia, por ejemplo, en las modifi-caciones a la Ley de Regalía Minera, donde se ha buscado que el pago por regalía esté directamente relacionado con la generación de utilidad operativa, lo cual no sucedía an-teriormente.■ Las normas, de esa manera, están di-rigidas a dos tipos de empresas, aquellas que tienen un contrato de estabilidad tri-butaria y las que no cuentan con él. Para

estas últimas, está la modificación a la Ley de Regalía Minera y el Impuesto Especial a la Minería (IEM). Mientras que a las pri-meras se les aplicarán las leyes de manera voluntaria y para ello se firmará un acuer-do con el Gobierno, por el cual aceptan el pago obligatorio del GEM.■ Los recursos que recaudará el nuevo ré-gimen tributario minero provendrán de ga-nancias extraordinarias de las empresas y se destinarán principalmente a financiar infra-estructura en las zonas más pobres del país.■ Al respecto, el Fondo Monetario Interna-

cional (FMI) considera ahora favorable el nuevo esquema tributario en la mine-ría peruana y sugirió que los recursos se orienten a la industrialización del país o en promover una producción con mayor valor agregado.■ El Ministerio de Energía y Minas estima que el nuevo régimen tributa-rio para la minería permitirá recaudar aproximadamente 250 millones de nuevos soles por mes, siendo el estima-do anual para 2012 de tres mil millones de nuevos soles.

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Dos de los principios tributarios de mayor importancia, lo cons-tituyen sin duda el de legalidad

y el de reserva de ley, erróneamente consi-derados por muchos académicos como simi-lares. De allí su confusión que es necesario aclarar.

El principio de legalidad es de antiguo origen. Data del año 1215 cuando en Ingla-terra el rey Juan Sin Tierra, ante los reclamos de los burgueses y de los ciudadanos por los abusos que se cometían en la imposición, fue obligado a promulgar una Carta Magna que limitó sus poderes.

El artículo 12 de esta Carta prescribió No scutage or aid shall be imponed on our kingdom unless by the common counsel of our kingdom, except for ransoming our person, for making our eldest son a knight, and for once marryng our eldest daugther, and for these shall not be levied more then a reasonable aid, lo cual se puede resumir como: No se podrá exigir scutage (tributo que se pagaba cuando no se prestaba el servicio militar), ni ayuda, salvo para redimir nuestro cuerpo, hacer caballero al primogé-nito de nuestros hijos y casar una vez a la primogénita de nuestras hijas y para estas cosas no se hará sino una contribución ra-zonable.

Surgió así el conocido aforismo no taxa-tion without representation, cuya connota-ción fue que la creación de los tributos debía someterse a consideración y aprobación de la comunidad o de sus representantes.

A esta Carta Magna siguió el statement de tallagio non concendo promulgado por Eduardo I en el año 1296, por el cual ningún tributo podía ser impuesto sin el asentimien-to de los prelados, barones, burgueses y otros

DanielURQUIZO MAGGIA

Magíster en Derecho tributario por la Universidad Andina “Simón Bolívar” (CAN, sede Quito-Ecuador). Profesor universitario.

ciudadanos. Luego, en 1628 fue aprobada la Petition of rights, cuyo artículo 1° tenía similar contenido, sin embargo fue incumpli-do por el rey Carlos I, quien unilateralmente creó diversos tributos, entre ellos el conocido como ship money. Esta decisión unilateral ge-neró la molestia del pueblo. Finalmente el rey fue decapitado.

Posteriormente, este principio adquirió

Principios de legalidad y dereserva de ley en materia trib

reconocimiento universal al incluirse en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo artículo 14 pregona “(...) todos los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o por sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de consentirla libre-mente, de vigilar su empleo y de determi-nar la cuota, la base, la recaudación y la

duración...”, y en la Constitución America-na de 1787 de gran influencia en las Cartas del siglo XIX.

Respecto a la denominación de estos principios, autores como Dino Jarach, Tulio Rosembuj, Héctor Villegas, Humberto Medra-no, José Troya Jaramillo, Roque García Mullin y Fernando Pérez Royo, prefieren emplear la expresión “principio de legalidad”. Precisa-

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OPINIÓN

lege. Es decir que la creación de los tributos debe efectuarse mediante ley, o también conforme a nuestro caso mediante “norma con rango de ley” la que debe contener sus elementos y definiciones principales.

Esta es también la posición que ha asu-mido nuestro Tribunal Constitucional. Por tanto el principio de reserva de ley no solo vincula a la administración sino que también debe ser de observancia inexcusable por el legislador ordinario, en razón que deviene de la Constitución –sobre la base de suponer que estamos en presencia de un estatuto supremo rígido– y, consiguientemente, se torna obligatorio para las distintas ramas del Gobierno.

Comprendido así la reserva de ley, consideramos que resulta vinculante para el fisco; actúa como garantía para los con-tribuyentes, pues el Estado, cualquiera sea el nivel de gobierno, solo podrá ejercitar legítimamente sus potestades de creación, modificación, supresión o exoneración de tributos de acuerdo con la ley. ◆

e butaria

mente, Pérez Royo anota “(....) es necesaria una ley formal para el establecimiento de tri-butos. Se habla, en este sentido, de reserva de ley, aunque por nuestra parte preferimos la denominación de principio de legalidad, que consideramos más ajustada que la indicada de reserva de ley (...)”.

Otros doctrinarios como Berliri, Giuliani Fonrouge y García Belsunce, citan ambos

condición de legalidad de las actuaciones de la administración pública, conforme a la cual los funcionarios del Estado tan solo pueden ejercer las competencias y atribuciones que les haya sido asignadas por la ley (....)”.

Nosotros no negamos que la tesis de González García sobre el despliegue de la ley tenga acogida; empero, preferimos sostener que el principio de legalidad tiene un signifi-cado diferente al de reserva de ley.

En efecto, la legalidad se circunscribe al hecho de que todos los actos de la admi-nistración pública deben sujetarse a norma legal. Sin norma legal que los respalde los actos administrativos devienen en nulos. Por tanto, el principio de legalidad tiene un alcance general y amplio que rebasa incluso el ámbito tributario.

A contrario sensu, el principio de reser-va de ley significa que solo por ley, y no por reglamento, se pueden crear, modificar, extin-guir o exonerar tributos, y determinar sus ele-mentos esenciales. Este principio se sintetiza en la antigua expresión nullum tributum sine

principios como equivalentes y de manera indistinta en referencia a que los tributos se aprueben por ley.

Para Villalobos Ortiz el principio de re-serva de ley se desprende del concepto de legalidad. En esta dirección sostiene: “Seña-lamos que la reserva de ley es derivación o complemento del principio de legalidad, en tanto que a través de aquel este se manifies-ta particularmente en el campo de la creación de la ley a partir del imperativo que las contri-buciones deben estar establecidas en leyes, lo que significa ‘la norma de normación’, según cita de Eusebio González refiriéndose a la ex-presión empleada por Giannini para aludir al principio que se analiza”.

Para el maestro español González García el principio de legalidad: “(....) cuando des-pliega su eficacia sobre las fuentes del dere-cho, recibe con más propiedad el nombre de principio de reserva de ley, porque en realidad su función principal consiste en poner un lí-mite a la potestad tributaria normativa del Estado (....)”.

En realidad este autor sustenta dicho despliegue en dos momentos. Primero, como acto legislativo primario, cuando se exige la ley solo para crear el tributo, y luego, cuando existe el principio de reserva de ley propia-mente dicho, para regular una materia deter-minada, pudiendo hacerse en forma absoluta o relativa, reservando algunos aspectos a su reglamentación posterior.

Otro aporte doctrinario es el de Lobo Torres, quien sostiene que el principio de reserva de ley constituye un subprincipio del principio de legalidad.

En la orilla de los autores que diferencian ambos principios, se sitúa a Martín Queralt, quien afirma: “De ahí que (....) haya que se-parar con claridad el concepto de reserva de ley en la esfera normativa –como mandato directamente dirigido al legislador ordinario– y la proyección de ese mismo principio en la esfera administrativa que no es sino el princi-pio de legalidad (....)”.

En esta línea Plazas Vega define “La reserva de ley no se puede confundir con la

Antecedentes

Según Víctor Uckmar, Principios Comunes del Derecho Constitucional Tributario, Co-lombia, Editorial Temis S.A., 2002, pp. 9 y 10, con anterioridad a la aprobación de la Carta Magna hubo intentos para aprobar tributos por consenso.

Así cita que en 1179 el Consejo de Letrán prohibió a los obispos imponer tributos a la propia Iglesia sin el consentimiento de los arquidiáconos.

Otro caso que narra el autor es que en 1188, para sufragar los gastos de la cruzada saladino, se aprobó el tributo conocido como el diezmo de saladino luego de una amplia deliberación de la magna curia y la celebración de tres asambleas en las que partici-paron el rey Enrique II, los reyes de Francia e Inglaterra, arzobispos, obispos, condes y barones de ambos reinos, así como doscientos ciudadanos en Londres, cien en York y un número similar en las demás ciudades de acuerdo con el número de habitantes.

El Tribunal Constitucional (TC), en la STC Nº 0042-2004-AI/TC referida a la acción de inconstitucionalidad promovida por más de cinco mil ciudadanos contra el artículo 54° del Decreto Legislativo Nº 776 (Ley de Tributación Municipal), seña-lo que en el ámbito constitucional tribu-tario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tribu-taria por parte del Estado está sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo esta-blecido en la Constitución.

Por ello, no puede haber tributo sin

un mandato constitucional que así lo ordene. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Cons-titución y, en segundo lugar, a la ley.

A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica no taxation without representation. Es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir.

Jurisprudencia del TC

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APRECIACIÓNMARTES 1 DE NOVIEMBRE DE 2011

La incertidumbre del artículo 79° del Código Penal

E l presente artículo tiene un doble propósito: cuestiona la técnica legislativa utilizada para fijar los

casos de extinción de la acción penal pre-vista en la Parte General del Código Penal y, finalmente, ofrece una interpretación acerca de los alcances del artículo 79° del Código Penal.

ERRÓNEA TÉCNICA LEGISLATIVA

Cuando una norma positiva establece con claridad un concepto, un mandato, una prohibición o una autorización para realizar una determinada conducta, un hecho o un acto jurídico, no permitirá mayores hipóte-sis o interpretaciones interesadas según las circunstancias del caso. Pero cuando sucede lo contrario, por una mala técnica legislati-va, creará serios problemas al momento de aplicarla.

Este es el caso del artículo 79º del Có-digo Penal vigente, que asume una causal de extinción de la acción penal cuando las causales de este instituto jurídico ya se en-cuentran previstas en el artículo preceden-te.

De esta forma, el problema surge por-que ya existe un artículo específico que regula las causales de extinción de la ac-ción penal: nos referimos al artículo 78° del Código Penal. Si el legislador consideró que una causal de extinción de la acción penal era una sentencia ejecutoriada en la vía civil en donde resultara que el hecho imputado como delito es lícito, ¿por qué razón no la incluyó dentro de las causales previstas en el artículo 78°? Es precisamente la organi-zación, la sistematización y el orden lo que

JavierDÍAZ ESPONDA

Abogado por la UPSMP. Maestría en Derecho Civil y Comercial por la UPSMP. Ex vocal superior penal. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional.

destierra la confusión y el laberinto.En el Perú, las normas relativas a una

misma especialidad están diseminadas, en-mendadas y enmarañadas. Precisamente, la tendencia actual radica en compilar las normas de una misma especialidad en una especie de código o de texto único ordena-do, en el que podemos encontrar la solu-ción para todos aquellos casos de la misma especialidad o materia, sabiendo con exac-titud cuáles son las normas que están vi-gentes. Enfocando esta tendencia a nuestra caótica realidad normativa, el ordenamien-to de las leyes debería ser el primer paso.

CAUSALES DE EXTINCIÓN

Cuando leemos el artículo 78° del Có-digo Penal, pensamos inmediatamente que allí están señaladas todas las causales de extinción de la acción penal; empero, al leer el artículo siguiente, la disposición vuelve a repetir que el siguiente hecho es una causal de extinción de la acción penal; yo me pre-gunto, ¿en qué se diferencian las causales de extinción de la acción penal del artículo 78° con la prevista en el artículo 79°? Llego a la conclusión de que no existe diferencia, pues todas son causales de extinción de la acción penal, por lo que todas deberían es-tar agrupadas en una misma disposición.

ACERCAMIENTO A LA INTERPRETACIÓN

El artículo 79° del Código Penal esta-blece una causal de extinción de la acción penal expresando lo siguiente: “Se extin-gue la acción penal si de la sentencia eje-cutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito.”

Como cuestión previa debemos men-cionar que para la validez de una senten-cia se deben cumplir requisitos ineludibles, de forma y de fondo, y en su estructura no debe omitirse ninguno de sus componentes (parte expositiva, considerativa y resoluti-va). Asimismo, la sentencia debe estar es-

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tructurada en función al soporte probatorio que define el derecho reclamado, la dog-mática jurídica respecto al tema planteado, el razonamiento y valoración del juez y la discrecionalidad que es un poder inmanen-te al magistrado.

Cuando el artículo 79° del Código Penal expresa “....si de la sentencia ejecutoriada... en la jurisdicción civil, resulte que...”; signi-fica, a nuestro juicio, que el resultado del proceso civil (norma aplicable, valoración de pruebas, razonamiento y discrecionali-dad) arrojó como conclusión irrefutable la licitud del hecho que se imputa en la vía penal como delito.

El término “resulte” viene, evidente-mente, derivado de la palabra “resultado”, que es la conclusión final de una serie de actos, hechos o circunstancias que en su conjunto producen una opinión, generan una certeza o una decisión final.

Entonces, para que el artículo 79° del Código Penal pueda ser aplicado a fin de extinguir la acción penal, debe haberse

probado en el proceso civil que el hecho imputado es lícito. Creemos que es la única forma válida de aplicar una disposición tan delicada, que en su esencia podría generar impunidad. Si en la vía civil no se acreditó o no se probó fehacientemente que el hecho imputado es lícito, entonces no podrá ex-tinguirse la acción penal; el proceso penal deberá seguir su curso hasta que se logre probar o no la acusación.

A nuestro criterio, las sentencias civiles firmes, en las que no hubo pruebas para demostrar la licitud de un hecho imputado como delito, no pueden generar la aplica-ción del artículo 79° del Código Penal, por-que, precisamente, no hubo un resultado que acredite tal hecho, como lo exige la propia norma.

Pienso en el siguiente ejemplo: una persona “A” exige a otra “B” el otorga-miento de una escritura pública, para ello le inicia un proceso civil. “B” contesta la demanda y aduce que no está obligado a otorgar la escritura pública porque la firma

bargando su única propiedad. “B”, en su contradicción, niega la autenticidad de su firma y pide la pericia grafotécnica, empero, por falta de recursos no se actúa esta prue-ba, prescindiéndose de la misma luego de haberse requerido varias veces. El caso se sentencia ordenándose el pago, sin haberse comprobado lo que “B” argumentaba. En ese interregno “B” denuncia penalmente a “A” por falsificación de firma y se practica la pericia grafotécnica oficial sin que ello implique ningún costo para “B”.

La pericia arroja que la firma de “B” que aparece en la letra de cambio puesta a cobranza es falsificada. Para este segundo ejemplo no se puede aplicar el artículo 79° del Código Penal, pues no se llegó a acredi-tar fehacientemente, en la vía civil, si el he-cho imputado como delito es lícito; todo lo contrario, se ha llegado a determinar que se estaría utilizando la vía civil para conseguir una resolución judicial favorable sobre la base de un hecho ilícito que causa perjuicio patrimonial al agraviado. ◆

que aparece en el documento (que se pre-tende formalizar) no es suya, se trataría de una firma falsificada y ofrece como prueba una pericia grafotécnica. Paralelamente, “B” denuncia penalmente a “A” por el delito contra la fe pública –falsificación de firma– aperturándose el proceso investiga-torio. La pericia ofrecida en el proceso civil concluye que la firma de “B” es auténtica, por lo que se expide sentencia ordenándo-se el otorgamiento de la escritura pública. “B” apela la sentencia y esta es confirmada en segunda instancia; interpone recurso de casación y este es desestimado, quedando ejecutoriada la causa civil. En este supuesto “A” puede solicitar la extinción de la acción penal prevista en el artículo 79° del Código Penal, pues se llegó a probar que el hecho imputado como delito es lícito vía sentencia firme en la jurisdicción civil.

Diferente es el caso cuando “A” de-manda a “B” por pago de dólares en pro-ceso ejecutivo presentando una letra de cambio aceptada por “B”, e incluso em-

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MARTES 1 DE NOVIEMBRE DE 2011 LABORAL

El arbitraje y la negociación colectiva

La utilización del arbitraje en nego-ciaciones colectivas siempre es un tema que ha concitado la atención

de los especialistas y de quienes, en su día a día, están involucrados en este tema sindical, al ser particularmente sensible para algunos sectores económicos. Sobre el particular, se han emitido dos disposiciones que traen no-vedades muy interesantes. Nos referimos al DS N° 014-2011-TR y la RM N° 284-2011-TR, ambas normas dictadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).

ARBITRAJE POTESTATIVO

Al respecto, debemos señalar previa-mente que, de acuerdo al artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Traba-jo (DS Nº 010-2003-TR), para entablar una negociación colectiva entre un empleador o varios empleadores y una organización o varias organizaciones sindicales, de no existir una convención colectiva anterior, las partes deciden en qué nivel se iniciará la primera negociación (empresa o rama de actividad). A falta de acuerdo, se agrega en el citado ar-tículo, la negociación será a nivel de empresa. De otro lado, en el artículo 61 de la misma norma, se dispone que, de no haberse llega-do a un acuerdo en la negociación colectiva o, posteriormente, en conciliación, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucio-nal (TC) en una sentencia emitida en agosto de 2009, consideró que en el artículo 45 del TUO LRCT, la parte en que se dispone que, ante la falta de acuerdo entre las partes, el nivel de la negociación es el de empresa, es inconsti-tucional. Así, el máximo órgano jurisdiccional precisó que en dicho supuesto el nivel debía ser determinado mediante arbitraje. Posición

que fue reforzada en junio de 2010 con una resolución aclaratoria, en la que se sostiene que el arbitraje al que se refería la sentencia antes citada, es el regulado en el artículo 61 del TUO LRCT, el cual, considera el tribunal, es potestativo. Esto quiere decir que, ante el pedi-do de cualquiera de las partes, la controversia queda sometida a la competencia arbitral.

A partir de los citados pronunciamien-tos del TC, el MTPE ha dictado una serie de disposiciones para regular la tramitación del denominado arbitraje potestativo, indicando que solo procede cuando las partes no se po-nen de acuerdo, en la primera negociación, en el nivel o su contenido, y cuando en la negociación del pliego se adviertan actos de mala fe orientados a dilatar o evitar el logro de un acuerdo.

En relación a este último supuesto, en la RM N° 284-2011-TR, se ha precisado diver-sos actos considerados de mala fe, como el negarse a recibir el pliego de reclamos, negar-se a proporcionar la información necesaria sobre la situación económica de la empresa

y no guardar la reserva absoluta sobre la información recibida. Además, la lista queda abierta, dejándose la decisión de la proce-dencia del sometimiento de la controversia al arbitraje al Tribunal Arbitral designado para tramitarlo.

Para tal efecto, y considerando la natu-raleza del arbitraje potestativo, en el DS Nº 014-2011-TR, se señala que, si alguna de las partes no designa a su árbitro, la Autoridad Administrativa lo determinará (el costo del

Michael VIDAL SALAZAR

Abogado PUCP, estudios de Maestría en Derecho Constitucional. Miembro del Estudio Echecopar

REGISTRO NACIONALRespecto al arbitraje laboral en general, en principio, se crea el Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas, a cargo de la Dirección General del MTPE. Además se dispone que, para ac-tuar como árbitro en una negocia-ción colectiva, se debe contar con el registro hábil correspondiente.

NATURALEZA DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

En el decreto supremo objeto de comentario se establece expresa-mente que las resoluciones admi-nistrativas dictadas al amparo del artículo 68 del TUO LRCT tienen la naturaleza de laudo arbitral, siéndo-le aplicables las causas y el proce-dimiento de impugnación regulados por dicha norma (artículos 65 y 66). El supuesto al que hace referencia la norma es aquel en el que el MTPE se ve en la necesidad de resolver el conflicto como consecuencia de una huelga que se prolonga en el tiem-po, comprometiendo gravemente a la empresa o sector productivo, o deriva en acto de violencia.

mismo será asumido por la parte responsa-ble de su designación). En esa misma línea, se establece que en el arbitraje potestativo, no se requiere la suscripción de un compromiso arbitral (acuerdo entre partes para someter la controversia a arbitraje y en el que se precisa los términos en que se realizará).

Dos aspectos relevantes completan la regulación del arbitraje potestativo. El prime-ro, la no aplicación de la regla de integridad cuando una sola de las partes presente su propuesta final de solución a la controversia al Tribunal, el cual podrá establecer una solu-ción final distinta. El segundo, está referido a la protección del derecho de huelga. Así, se dispone que, en ningún caso, el arbitraje po-testativo pueda ser utilizado en su desmedro. Es decir, si bien se reconoce que cualquier de las partes puede someter la controversia a arbitraje, en el caso que la iniciativa sea del empleador, ésta no es vinculante para los trabajadores si es que deciden declararse en huelga (opción incompatible de acuerdo a la ley con el arbitraje). ◆