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GACETA TRIBUTARIA DEL PAÍS VASCO

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¿QUÉ TIENE DE “ARBITRAL” LA JUNTA ARBITRAL?CARLOS PALAO TABOADA (*)

1. LOS ORÍGENES DE LA JUNTA ARBITRAL EN ELCONVENIO ECONÓMICO CON NAVARRA Y EN ELCONCIERTO ECONÓMICO CON EL PAÍS VASCO.REFERENCIA A LA JUNTA ARBITRAL DEL TERRITORIOCOMÚN.

1.1. Navarra

Se considera que la denominación “Junta Ar-bitral” se utiliza por primera vez para desig-nar a un órgano establecido por el

Convenio con Navarra aprobado por Real De-creto de 15 de agosto de 19271. La Disposición 5ªde dicho Convenio regulaba el procedimientode liquidación de las Tarifas 2ª y 3ª de la Contri-bución de Utilidades y establecía que en el casode que una sociedad domiciliada en Navarradebiese “contribuir al Tesoro Nacional” la Diputa-ción Foral debía remitir el expediente a la Dele-gación de Hacienda para que fijase la cifrarelativa de negocios, dando cuenta de la asig-nada a la Diputación para que prestase su con-formidad o formulase reparos. En este segundocaso, si no se llegase a un acuerdo se remitiría elexpediente a la Dirección General de Rentas Pú-blicas, que determinaría la cifra de negocios. Sila Diputación no estuviera conforme con esta fi-jación, podía pedir su revisión “por una Junta Ar-bitral residente en Madrid, renovable cada tresaños, formada por un funcionario del Estado, unrepresentante de la Diputación provincial y pre-sidida por un Magistrado del Tribunal Supremo,designado por el Gobierno”. La composición deesta Junta Arbitral adoptó un modelo que seríaseguido por normas posteriores.

Además de la determinación de la cifra relativade negocios, la Junta Arbitral del Convenio de1927 era también competente para resolver ladisconformidad de la Diputación con la decisiónde la Dirección General de Rentas Públicas de ladiscrepancia entre la Diputación y la Oficina Li-

quidadora del Impuesto de De-rechos Reales acerca de la fija-ción de la parte de capitaldestinada a las operaciones enterritorio común, por la que de-bían tributar las sociedades porlos actos sujetos a dicho impuesto.

El Convenio Económico aprobado por Ley de 8de noviembre de 1941 extendió la competenciade la Junta Arbitral a todas las cuestiones relacio-nadas con la interpretación y aplicación delConvenio. El siguiente Convenio, aprobado porDecreto-Ley 16/1969, de 24 de julio, mantiene lacompetencia de la Junta Arbitral para conocerde todas las cuestiones expresamente previstasen él, así como las que surjan de su interpretacióny aplicación. Por otra parte, modifica la compo-sición de la Junta aumentando a dos los repre-sentantes tanto del Ministerio de Hacienda comode la Diputación, y establece que el Magistradodel Tribunal Supremo que la preside fuese desig-nado cada dos años por el Presidente de este Tri-bunal (art. 19), no por el Gobierno como en elConvenio anterior, lo cual constituye un avanceen el sentido de la independencia de este miem-bro de la Junta. Se dispone además que la JuntaArbitral en su primera sesión adoptará las normasde procedimiento que ante ella se haya de se-guir, inspirándose en los principios de la Ley deProcedimiento Administrativo.

La Ley 28/1990, de 26 de diciembre, aprobó elnuevo Convenio, formalmente vigente, aunqueprofundamente reformado por la Ley 25/2003, de15 de julio, que además establece el texto con-solidado del Convenio. El texto original dedica ala Junta Arbitral el capítulo VI, integrado por el ar-tículo 45, cuyo apartado 1 define las competen-

(*) Catedrático de Derecho Financiero y Tributa-rio de la Universidad Autonoma de Madrid.

1 Cfr. DE LA HUCHA CELADOR, F., El régimen jurídico delConvenio Económico de la Comunidad Foral de Nava-rra, Fundación para el Estudio del Derecho Histórico yAutonómico de Vasconia, San Sebastián, 2006, p. 65;BURLADA ECHEVESTE, J.L., “Génesis de la Junta Arbitraldel Concierto Económico y del Convenio Económico”,Nueva Fiscalidad, 2/2007, p. 101.


cias de la Junta en términos muy similares a losdel texto vigente. El apartado 2 modifica la com-posición de la Junta en los siguientes aspectos:(1) el Magistrado del Tribunal Supremo que la pre-side sería designado por el presidente de este Tri-bunal por un plazo de cinco años, a propuestadel Consejo General del Poder Judicial y oído elTribunal Superior de Justicia de Navarra; (2) el nú-mero de representantes de la Administración delEstado y de la Comunidad Foral se eleva a cua-tro. Dispone además el precepto que cuando elconflicto afecte a la Administración de una Co-munidad Autónoma, uno de los representantesde la Administración del Estado sería sustituidopor otro designado por el Gobierno de dicha Co-munidad Autónoma. Se mantiene la competen-cia de la propia Junta Arbitral para la adopciónde las normas de procedimiento, legitimación yplazos, inspirándose en los principios de la Ley deProcedimiento Administrativo del Estado. Por otraparte, dispone el citado precepto que los acuer-dos de la Junta Arbitral serán recurribles en víacontencioso-administrativa ante la sala corres-pondiente del Tribunal Supremo, “sin perjuicio desu carácter ejecutivo”. El Convenio precedentede 1969 guardaba silencio acerca de estos dosaspectos (reglamento y recurso), por lo quecabía sostener que los acuerdos de la Junta Ar-bitral no eran susceptibles de recurso en vía juris-diccional. La nueva disposición orienta laconfiguración de la Junta Arbitral en la direcciónde un órgano administrativo.

Finalmente, la Ley 25/2003, de 15 de julio, artículo51, modifica radicalmente la composición de laJunta Arbitral del Convenio, que ahora está for-mada por tres miembros nombrados conjunta-mente por el Ministro de Hacienda y por elConsejero de Economía y Hacienda del Gobiernode Navarra “entre expertos de reconocido presti-gio en materia tributaria o hacendística”, para unperiodo de seis años. La aprobación de las nor-mas de procedimiento ante la Junta se sustrae ala competencia de ésta: el citado artículo delConvenio alude simplemente (apartado 4, pá-rrafo 2º) al “procedimiento que reglamentaria-mente se establezca”. El Reglamento de la JuntaArbitral del Convenio fue aprobado por Real De-creto 353/2006, de 24 de marzo, si bien su preám-

bulo indica que fue “elaborado por acuerdoentre ambas Administraciones”.

1.2. País Vasco

Por lo que se refiere el País Vasco, se señalancomo antecedente de la Junta Arbitral los JuradosMixtos de Utilidades previstos en el Reglamento delConcierto Económico con las Provincias Vascon-gadas aprobado por Real Decreto de 24 de di-ciembre de 19262. La función de dichos Juradosera establecer la cifra relativa de negocios en fun-ción de la cual debían tributar por la Contribuciónde Utilidades las sociedades que los realizasen enambos territorios, común y concertado (art. 17). ElReglamento creaba un Jurado Mixto Central y tresprovinciales en cada una de las tres provinciasvascongadas. El Jurado Central estaba formadopor tres funcionarios del Ministerio de Hacienda yun representante de cada una de las tres Diputa-ciones de las “provincias concertadas”, presididopor un Magistrado del Tribunal Supremo nom-brado por el Ministro de Hacienda. Los Juradosprovinciales estaban presididos por el Delegadode Hacienda y los formaban dos funcionarios dela Delegación y tres representantes de la Diputa-ción respectiva3 (art. 18).

En el desarrollo de su función de determinar lacifra relativa de negocios, los Jurados Mixtos noeran en realidad órganos de resolución de con-troversias, sino más bien de administración activa.

ESTUDIOS Y COLABORACIONES

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2 Cfr. BURLADA ECHEVESTE, J.L., op. cit., p. 104, reco-giendo la opinión en este sentido de DE LA HUCHA CE-LADOR, F., El régimen jurídico del Concierto Económico,Ad Concordiam, Bilbao, 2005, p. 57, y MERINO JARA, I.,“La Junta Arbitral del Concierto Económico”, RVAP,núm. 75, 2006, p. 81, nota 1. Como indica BURLADAECHEVESTE, ibid., p. 108, el RD de 9 de junio de 1925,que sienta las bases del Concierto Económico desarro-lladas por el Reglamento de 24 de diciembre de 1926,ya disponía que “la determinación de las bases imposi-tivas a los efectos de la contribución sobre las utilidadesde la riqueza mobiliaria … corresponderá exclusiva-mente a un Jurado mixto de utilidades, en el que ten-drán representación las tres provincias concertadas”(Base 4ª).3 Por consiguiente, un número par de miembros, por loque la Real Orden de 31 de diciembre de 1927, art. 17,estableció que en caso de empate “se elevará el ex-pediente dentro del tercer día, directamente, al Juradomixto Central para su resolución”.


En efecto, de acuerdo con el procedimiento dis-puesto por el artículo 20 del Reglamento, en sín-tesis, las Diputaciones y Delegaciones deHacienda correspondientes practicaban por se-parado una liquidación con el carácter de anti-cipo a cuenta y remitían después los expedientesal Jurado provincial, el cual fijaba la cifra relativade negocios. A continuación los expedientes vol-vían a la Administración respectiva para la prác-tica de las liquidaciones definitivas. Es interesanteseñalar que los miembros del Jurado Central po-dían “alzarse” contra sus acuerdos ante el Ministrode Hacienda, el cual elevaba el expediente a laresolución del Consejo de Ministros. Por otra parte,se establecía que “los acuerdos del Jurado mixtoCentral que versen sobre cuestiones de hecho, noserán impugnables en la vía contencioso-adminis-trativa, salvo quebrantamiento de forma”.

Por consiguiente, en cuanto titulares de esta fun-ción, que era la principal de dichos Jurados, estosórganos recuerdan más que una institución de re-solución de controversias a los Jurados Tributarios,que existieron en el Derecho español hasta su su-presión por la Ley 34/1980, de 21 de Junio, de re-forma del procedimiento tributario, y en talsentido sólo de manera imprecisa pueden serconsiderados antecedentes de la actual JuntaArbitral. No alteran esta conclusión las otras com-petencias que el artículo 19 del Reglamento de1926 atribuía a los Jurados mixtos: determinar siuna empresa domiciliada en uno de los dos terri-torios realiza o no negocios en el otro4 y fijar ade-más de las cifras relativas de negocios las bases

impositivas totales cuando la empresa “ofrecieseresistencia, excusa o negativa al cumplimientode sus deberes fiscales en orden a la presenta-ción de documentos que deban aportar o a lapráctica de las comprobaciones que las disposi-ciones aplicables prevengan”. Esta última fun-ción era precisamente la característica de losJurados Tributarios.

Tras la supresión del régimen de concierto en Gui-púzcoa y Vizcaya por el Decreto-Ley de 23 dejunio de 1937, al término de la Guerra Civil, por loque se refiere a Álava, es dudoso que subsistiesenlos Jurados mixtos. El Decreto de 9 de mayo de1942 no deroga el RD de 9 de junio de 1925, sinoque le añade las disposiciones necesarias paraadaptar el Concierto a la reforma tributaria apro-bada por la Ley de 16 de diciembre de 1940. Res-pecto de los nuevos impuestos concertados(Impuesto sobre consumos de lujo, Contribuciónsobre usos y consumos, Contribución sobre laRenta y Contribución excepcional sobre benefi-cios extraordinarios), el artículo 13 del citado De-creto disponía que “[e]n caso de discrepanciaentre la Diputación y la Administración del Estado… será sometida la divergencia, con todos los do-cumentos y antecedentes precisos a la DirecciónGeneral del Ramo a que corresponda la cuestióndebatida, contra cuya resolución podrá aquéllainterponer recurso ante el Ministro de Haciendaen el plazo de tres meses”.

En el nuevo Concierto, aprobado por Decreto de29 de febrero de 19525, no hay referencia a los Ju-rados mixtos. Su artículo 7º disponía que la cifrarelativa de negocios a efectos de la Contribuciónde Utilidades se fijaría por acuerdo conjunto delPresidente de la Diputación de Álava y el Dele-gado de Hacienda. De no existir conformidad re-solvía la discrepancia el Director General deContribuciones y Régimen de Empresas, contracuyo acuerdo se podía interponer recurso anteel Ministro de Hacienda. De acuerdo con el artí-

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¿QUÉ TIENE DE “ARBITRAL” LA JUNTA ARBITRAL?

4 El precepto reglamentario establecía que para lasempresas de fabricación y compraventa esta determi-nación debía hacerse ateniéndose a las respectivasnormas establecidas en los artículos 21 y 22. Con arregloal primero de estos artículos “se entenderá que una Em-presa constituida o domiciliada en uno de los territoriosopera en el otro, siempre que tenga en él oficinas, fá-bricas, talleres, instalaciones, almacenes, tiendas u otrosestablecimientos, sucursales, agencias o representacio-nes autorizadas para contratar en nombre y por cuentade la Empresa. En consecuencia, se entenderá queuna Empresa de fabricación no opera en un territoriocuando venda directamente o por medio de sus via-jantes y representantes siempre que uno y otros se limi-ten a transmitir los pedidos y no estén facultados paraperfeccionar el contrato”. El artículo 22 contiene unanorma semejante. Por tanto, el criterio para determinarcuándo una empresa realizaba operaciones en un te-rritorio era la existencia en éste de lo que hoy se deno

mina un establecimiento permanente de dicha em-presa.5 ZURITA SÁENZ DE NAVARRETE, M., 100 años de Con-cierto Económico, Diputación Foral de Álava, Vitoria,1977, p. 386, lo califica de “5ª renovación del Con-cierto”.

culo 22, “[l]as cuestiones que surjan entre el Go-bierno y la Diputación de Álava sobre la aplica-ción e interpretación del régimen de conciertoeconómico, se resolverán siempre de acuerdoentre el Ministerio de Hacienda y dicha Diputa-ción”. En caso de discrepancia, tratándose deimpuestos encabezados, el Ministro de Hacienda,oyendo previamente a la Diputación y al Con-sejo de Estado, dictaría, en definitiva la resoluciónque estimase procedente, contra la cual la Dipu-tación podía interponer recurso contencioso-ad-ministrativo. En el caso de impuestos concertadosen régimen de gestión, la discrepancia era some-tida a la Dirección General del Ramo correspon-diente, contra cuya resolución cabía recursoante el Ministro de Hacienda; contra la resolucióndel Ministro podía interponerse recurso conten-cioso-administrativo.

Durante el periodo histórico conocido como la“transición a la democracia” se aprobó un nuevoConcierto Económico con Álava por Real De-creto 2948/1976, de 26 de noviembre6, que reflejatodavía el sistema tributario anterior a las refor-mas iniciadas en 1978. Su artículo 23 reprodujo elmismo sistema de resolución de controversias delDecreto de 29 de febrero de 1952. Por tanto, a di-ferencia de Navarra, los Conciertos con Álavacelebrados durante la dictadura del generalFranco no contemplan la existencia de una JuntaArbitral como órgano de resolución de controver-sias. Para que aparezca hay que esperar hasta elprimer Concierto Económico celebrado tras laentrada en vigor de la Constitución Española de1978 y del Estatuto de Autonomía para el PaísVasco, aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18de diciembre. Este es el aprobado por la Ley12/1981, de 13 de mayo, que abre la historia mo-derna de esta institución.

En el acta de la Comisión Mixta del GobiernoVasco y Diputaciones Forales y el Gobierno de laNación de 29 de diciembre de 1980, incluida en laMemoria del Proyecto de Ley, figuraba una men-ción de la Junta Arbitral juntamente con la Comi-sión Coordinadora, bajo el epígrafe “colaboración

entre ambas Administraciones”. La creación de laJunta Arbitral pasó inadvertida por el debate delProyecto tanto en el Congreso como en el Senadoy fue recogida en el artículo 39 de la Ley. La com-posición de este órgano reproducía la de su homó-nimo del Convenio con Navarra de 1990: estabapresidida por un Magistrado del Tribunal Supremodesignado para un plazo de cinco años por el Pre-sidente de este Tribunal, a propuesta del ConsejoGeneral del Poder Judicial7 y oído el Tribunal Supe-rior de Justicia del País Vasco y la formaban ade-más ocho Vocales, cuatro representantes de laAdministración del Estado designados por el Minis-tro de Economía y Hacienda y otros cuatro repre-sentantes de la Comunidad Autónomadesignados por el Gobierno Vasco, tres de los cua-les a propuesta de las respectivas Diputaciones Fo-rales. Cuando el conflicto afectase a laAdministración de otra Comunidad Autónoma, unrepresentante de la Administración del Estadodebía ser sustituido por otro designado por el Con-sejo Ejecutivo o Gobierno de dicha Comunidad. Esde señalar que el apartado 4 del artículo 39 delConcierto Económico autoriza a la Junta Arbitralpara adoptar sus normas de procedimiento en tér-minos idénticos a los del artículo 45.4 del ConvenioEconómico de 1990.

La Junta Arbitral formada de la manera expuestanunca se llegó a constituir. El vigente ConciertoEconómico, aprobado por la Ley 12/2002, de 23de mayo, modificó profundamente la composi-ción de este órgano, adoptando la misma que laestablecida para Junta Arbitral del ConvenioEconómico con Navarra por la Ley 25/2003, sibien a diferencia de ésta, que guardaba silenciosobre este punto, prohibía expresamente la de-signación de sus miembros para un nuevo man-dato (el precepto utiliza con cierta impropiedadel término “reelegidos”). Esta prohibición ha des-aparecido en virtud de la modificación del Con-cierto Económico adoptada por la ComisiónMixta en enero de 2014 y formalizada por la Ley

7 El texto del art. 39.Dos del Concierto dice literalmente“Consejo Superior del Poder Judicial”, errata que no fueadvertida en las sucesivas modificaciones que en losaños siguientes sufrió este artículo, que afectaron sola-mente a su apartado 1, en el que se definían las com-petencias de la Junta Arbitral.



32 6 Se trataría, según ZURITA SÁENZ DE NAVARRETE, M., op.cit., p. 555, de la “6ª renovación del Concierto”.


7/2014, de 21 de abril. Al igual que en la reformadel Convenio Económico de 2003, se suprime lafacultad de la Junta Arbitral para aprobar suspropias normas reglamentarias. El Reglamento dela Junta fue aprobado por el Real Decreto1760/2007, de 28 de diciembre, cuyo preámbuloindica que fue acordado por ambas Administra-ciones en la Comisión Mixta del Concierto de 30de julio de 2007. En esa misma reunión de la Co-misión Mixta se convinieron los componentes ini-ciales de la Junta Arbitral, cuyo nombramientofue formalizado por Orden EHA/2603/2007, de 5de septiembre, y Orden de 2 de enero de 2008de la Consejera de Hacienda y AdministraciónPública del Gobierno Vasco. La Junta celebró suprimera reunión constitutiva el 4 de abril de 2008,fecha en la cual inició sus actividades.

Así como en la tramitación parlamentaria delConcierto Económico de 1981 la creación deuna Junta Arbitral, que, salvo los tenues antece-dentes antes señalados, era novedosa en la tra-dición del régimen de concierto, no suscitó elmás mínimo interés al lado de la cuestión capitalde la consolidación de dicho régimen en elmarco constitucional, en la tramitación del Con-cierto Económico de 20028 sí aparecen algunasreferencias a este órgano no carentes de interés.El debate sobre el Proyecto de Ley en las CortesGenerales fue acompañado por sendos debatesen las Juntas Generales de Álava y Vizcaya (laJunta General de Guipúzcoa no llevó a cabo nin-gún procedimiento) y en el Parlamento Vascosobre ratificación del acuerdo sobre el nuevoConcierto alcanzado entre los Gobiernos españoly vasco, plasmado en el acta de la reunión de laComisión Mixta del Cupo de 6 de marzo de 20029.

Las indicadas alusiones a la Junta Arbitral apun-tan a dos aspectos: por un lado, que la nuevacomposición de la Junta trata de corregir la in-operancia de este órgano en el pasado10. Porotro lado, se señala como finalidad de la JuntaArbitral la de evitar la “judicialización” de los con-flictos, que es la función primordial del arbitraje11.

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8 Esta tramitación se encuentra recopilada en el volu-men titulado El Concierto Económico vasco. La reno-vación de 2002. Fuentes documentales, ediciónpreparada por Iñaki ALONSO ARCE y publicada por AdConcordiam, Bilbao, [2003].9 DE LA HUCHA CELADOR, F., El régimen jurídico delConcierto Económico, op. cit., pp. 63 ss., ha realizadoun profundo e interesante análisis crítico del procedi-miento de aprobación del Concierto Económico de2002, poniendo de manifiesto la ausencia de una regu-lación de dicho procedimiento tanto en el Estatuto deAutonomía como en los Reglamentos del Congreso yel Senado. Señala el citado autor (p. 72) la anomalíade que la aprobación por las Juntas Generales de

Álava y Vizcaya de las normas forales de ratificaciónfuese posterior a la aprobación por el Congreso del Pro-yecto de Ley del Concierto e incluso la de la normaforal de Álava fuese posterior a la del Senado. En su opi-nión, es inadecuado el procedimiento de aprobaciónde una norma foral (pp. 68 s); por el contrario, el Parla-mento Vasco no aprobó ninguna ley al respecto. Llegael autor citado a la conclusión de que “[e]n la nego-ciación y aprobación del Concierto vigente, la partici-pación del Parlamento y de las Juntas Generales hasido jurídicamente irrelevante (porque no está previstaen nuestro ordenamiento jurídico) aunque el testimoniode acuerdo pueda tener virtualidad política”. De legeferenda propone DE LA HUCHA que se incorporen a laComisión Mixta del Concierto representantes de las Jun-tas Generales, del Parlamento Vasco y de las CortesGenerales (pp. 74 s.) a fin de solucionar “el déficit de-mocrático del que adolece el procedimiento de apro-bación del Concierto, dada la presencia testimonial delas Juntas Generales y del Parlamento Vasco y el papelreservado a las Cortes Generales, prácticamente obli-gadas a votar afirmativamente el Anexo al Proyecto deLey (es decir, el Concierto en sí) sin posibilidad de en-mienda alguna”.10 En la Junta General de Vizcaya celebrada el 30 deabril de 2002, el Diputado Foral de Hacienda Sr. Urizar-barrena Bernardo afirma en su intervención que “ estenuevo acuerdo va a posibilitar una convivencia más re-lajada, ya que se crean mecanismos de concertacióny colaboración inexistentes e inoperantes hasta ahora(como la Junta Arbitral)…” (Diario de Sesiones reprodu-cido en El Concierto Económico vasco. La renovaciónde 2002. Fuentes documentales, edición de I. ALONSOARCE, cit., p. 272, col. izq.). Y más adelante dice que“se ha creado una Junta Arbitral que ahora sí podrá serplenamente operativa puesto que la anterior, por sucomposición, era totalmente inoperante” (ibid. p. 273,col. izq.). En la sesión plenaria de las Juntas Generalesde Álava celebrada el 13 de mayo de 2002, el Dipu-tado Foral de Hacienda D. Juan Antonio Zárate afirmaen su presentación del proyecto de norma foral de ra-tificación del acuerdo adoptado por la Comisión Mixtadel Cupo lo siguiente: “Son también importantes losapartados referentes a la potenciación de los mecanis-mos de colaboración. Así se crea un capítulo especial-mente dedicado a los órganos de concertación,comisiones y Junta Arbitral del Concierto Económico”(ibid., p. 287, col. izq.). En el debate en el pleno del Con-greso de los Diputados del 18 de abril de 2002 el Sr. Az-piazu Uriarte aludió a este aspecto afirmando que elnuevo Concierto “[m]odifica la composición de la juntaarbitral con un sentido realista que creemos que –estavez, sí- va a permitir el efectivo funcionamiento de lamisma (ibid., p. 596, col. izq.).

1.3. Referencia a la Junta Arbitral del territoriocomún

Para completar el panorama de la Junta Arbitralcomo órgano de resolución de conflictos en el or-denamiento tributario español es necesariohacer una referencia al órgano de esta denomi-nación al que se encomienda a resolución de losconflictos que surjan en la aplicación de los pun-tos de conexión y en general en la distribución delas competencias en materia de tributos cedidosa las Comunidades Autónomas de régimen fiscalcomún. Aunque formalmente las funciones de laJunta Arbitral de la LOFCA son análogas a las delos órganos homónimos de los regímenes forales,el marco constitucional de aquélla y éstos es muydistinto y ello afecta, en nuestra opinión, a su res-pectiva naturaleza.

La Junta Arbitral del territorio común se creó porla Ley Orgánica 3/1996, de 27 de diciembre, queañadió a la LOFCA el Capítulo IV, titulado “Reso-lución de conflictos”12. Dicho órgano está presi-

dido por un jurista de reconocido prestigio desig-nado para un periodo de cinco años por el Minis-tro de Economía y Hacienda, a propuesta delConsejo de Política Fiscal y Financiera de las Co-munidades Autónomas y la componen ademáscuatro vocales representantes del Estado y cua-tro representantes de cada Comunidad Autó-noma en conflicto13. El RD 2451/1998, de 13 denoviembre, aprobó el Reglamento de la Junta Ar-bitral de la LOFCA.

2. ¿ES LA JUNTA ARBITRAL UN AUTÉNTICO ÓR-GANO ARBITRAL?

2.1. El arbitraje en Derecho público

La respuesta a la pregunta formulada en la rúbricade este apartado exige necesariamente tener pre-sente el concepto de arbitraje. José F. MERINOMERCHÁN y José Mª. CHILLÓN MEDINA14 lo definenen los siguientes términos: “En un primer intento deconceptuación se puede definir el arbitraje comoaquella institución jurídica por la que dos o máspersonas establecen que una cierta controversiaespecíficamente determinada o por determinar,existente o futura entre ellas, sea resuelta conformea un procedimiento legalmente establecido, portercero o terceros, a los que se designan volunta-riamente y a cuya decisión expresamente se so-meten, ya sea esta dictada conforme a Derecho,ya conforme a equidad, y a la que el ordena-miento le otorga el carácter de título decisorio yejecutivo”. Una definición similar es la formuladapor A. HUERGO LORA15, según el cual “es un dato



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11 En el debate en el Parlamento Vasco, en su sesiónplenaria de 7 de junio de 2002, la Vicepresidenta delGobierno Vasco y Consejera de Hacienda y Adminis-tración Pública, Sra. Zenarrutzabeitia Beldarrain, afirmalo siguiente: “Consideramos que el acuerdo sienta lasbases para evitar en el futuro la judicialización que enel pasado se ha hecho del desarrollo del ConciertoEconómico, y para ello se han reforzado los mecanis-mos de colaboración, coordinación y arbitraje entre lasinstituciones vascas y la Administración del Estado”(ibid., p. 461). En el debate del pleno del Senado en susesión del día 8 de mayo de 2002 la Sra. De Boneta yPiedra destacó en su intervención la importancia de lacolaboración entre las Administraciones, la cual, “juntocon las funciones asignadas a la Junta Arbitral evitaránla judicialización de los conflictos que muy frecuente-mente pueden existir entre Administraciones por la di-versidad de interpretaciones, lo cual no es más queprueba de una vitalidad y una forma distinta de ver lascosas, pero no tienen por qué asustarnos. Sí sería buenoque cada vez que surja una de estas cuestiones se tu-viera en cuenta esta colaboración y se atendiera aesos organismos con los que nos dotamos para evitar,precisamente, que este tipo de conflictos se conviertanen conflictos judiciales” (ibid., p. 657, col. izq.). En su in-tervención en la misma sesión el Sr. Marimón i Sabatémenciona como uno de los aspectos positivos delnuevo Concierto “[l]a creación de Comisiones mixtasde coordinación y colaboración entre las administra-ciones vasca y central, evitando de esta forma la judi-cialización del Concierto”.12 En el territorio común existía, sin embargo, el prece-dente de dos órganos con la denominación de Junta

Arbitral creados por la Ley 41/1981, de 28 de octubre,de cesión de tributos a la Generalidad de Cataluña,derogada por la Ley 31/1997, de 4 de agosto. Véasesobre estas Juntas Arbitrales y, en general, sobre la resolución de conflictos en las CCAA de régimen común,RAMOS PRIETO, J., La cesión de impuestos del Estado alas Comunidades Autónomas, Comares, Granada,2001, pp. 746 ss.13 La modificación de los artículos 23 y 24 de la LOFCApor la LO 7/2001, de 27 de diciembre, no afectó a lacomposición de la Junta Arbitral.14 Tratado de Derecho arbitral, 4ª ed., Civitas, Madrid,2014, pág. 237.15 La resolución extrajudicial de conflictos en el Derechoadministrativo, Publicaciones del Real Colegio de Es-paña, Bolonia, 2000, p. 153. El artículo 1 de la Ley de Ar-bitraje de 1988 decía así: “Mediante el arbitraje, las


hoy indiscutido [y que está en la base del art. 1 dela Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje(LA)] que el arbitraje es un medio de resolución deconflictos jurídicos, a través de una decisión(laudo) de unos terceros (los árbitros), decisión quese impone a las partes (heterocomposición). El ar-bitraje debe ser voluntario, es decir, deben ser laspartes quienes decidan acudir al mismo y quienesparticipen, de un modo u otro, en la elección delos árbitros y en la fijación del procedimiento. El ar-bitraje, por último, excluye a la vía judicial, demodo que las partes sólo podrán acudir a éstacuando el convenio arbitral sea nulo, cuando ellaudo sea irregular o exceda de algún modo delpoder otorgado por las partes a los árbitros, o parapedir la ejecución del mismo, pero lo que no po-drán hacer es, siendo válidos el convenio arbitral yel laudo, pedir a un órgano jurisdiccional que re-suelva la cuestión litigiosa sometida al arbitraje”

Para un sector de la doctrina el concepto de ar-bitraje se resume en el de “equivalente jurisdic-cional”16, cuya creación se atribuye aCARNELUTTI17. El término ha sido recibido por el Tri-bunal Constitucional, que ha calificado al arbi-traje como “actividad sustitutiva de la función

jurisdiccional” siempre que concurran determina-dos requisitos. Las condiciones exigidas por ladoctrina constitucional para que el arbitraje seaun “equivalente jurisdiccional”, enumeradas porMERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA18, son, ensíntesis, las siguientes: 1) Que el instituto arbitralesté regulado por una ley formal votada en Cor-tes Generales; 2ª) Que la Ley de Arbitraje tengacarácter estatal, al tratarse de una materia sobrela que tiene competencia exclusiva el Estado; 3ª)Que la voluntariedad del convenio arbitral noofrezca ninguna duda, de manera que se res-pete la tutela judicial efectiva; 4ª) Que concurrael carácter sustitutivo del arbitraje, de maneraque desplace con todas sus consecuencias alproceso judicial ordinario; y 5ª) Que las partesacepten asumir el laudo arbitral con efectosidénticos a la cosa juzgada.

Uno de los requisitos esenciales del arbitraje esque la materia objeto de la controversia sea dis-ponible para las partes del convenio arbitral (art.2.1 de la Ley de Arbitraje 60/2003), es decir, la lla-mada “arbitrabilidad” del litigio. De aquí que elámbito propio del arbitraje tanto interno como in-ternacional19 sea el Derecho privado, en el quese despliega principalmente la autonomía indivi-dual. En el campo del Derecho público el arbi-traje tiene su ámbito propio de aplicación en lasrelaciones entre Estados regidas por el Derecho

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personas naturales o jurídicas pueden someter, previoconvenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cues-tiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en mate-rias de su libre disposición conforme a derecho”. Esteprecepto no ha sido recogido por la vigente Ley de Ar-bitraje 60/2003, de 23 de diciembre. La nota fundamen-tal del carácter sustitutivo del arbitraje respecto alproceso ordinario se encuentra en el artículo 11.1 de lanueva Ley: “El convenio arbitral obliga a las partes acumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocerde las controversias sometidas a arbitraje, siempre quela parte a quien interese lo invoque mediante declina-toria”.16 Cfr. MERINO MERCHÁN, J. F., El “equivalente jurisdic-cional” en el Derecho público español, CEPC, Madrid,2002.17 Cfr. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, auto-composición y autodefensa, Universidad Nacional Au-tónoma de México, 1991, p. 73. Según este autor, sinembargo, las figuras que según el procesalista italianocomprende ese concepto son demasiado heterogé-neas. En su opinión, “la sustanciación de un litigio antejueces privados origina, no ya un ‘equivalente’ sino unauténtico proceso jurisdiccional, con la peculiaridad deque en él intervienen jueces nombrados por las partesal amparo de la autorización estatal oportuna, sin lacual sólo podrían hacer el papel de mediadores” (ibid.,p. 74).

18 Op. cit., p. 125. 19 Es necesario distinguir el arbitraje internacional pri-vado del arbitraje internacional público, al que segui-damente nos referiremos. Al arbitraje internacional deDerecho privado se refieren MERINO MERCHÁN y CHI-LLÓN MEDINA, op. cit., pp. 873 ss., como “arbitraje inter-nacional”, que delimitan diciendo que “contemplalitigios sobrevenidos en relaciones jurídico-privadasafectadas por elementos que no se vinculan en su to-talidad a un único Derecho nacional”. Según HUERGOLORA, A., op. cit., pp. 224 ss., se incluye en esta clase elarbitraje en las relaciones comerciales internacionalesdel Estado, y a este respecto cita la norma de la legis-lación sobre contratos del Estado en el extranjero, ac-tualmente contenida en el apartado 3 de la DisposiciónAdicional primera del Texto Refundido de la Ley deContratos del Sector Público, aprobado por RD Legisla-tivo 3/2011, de 14 de noviembre, cuyo inciso primerodispone lo siguiente: “En los contratos con empresas ex-tranjeras se procurará, cuando las circunstancias loaconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes aresolver las discrepancias que puedan surgir mediantefórmulas sencillas de arbitraje”.

internacional público20, mientras que este ámbitoes mucho más restringido en la esfera intraestatalgobernada fundamentalmente por el Derechoadministrativo.

MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA21 afirmana este respecto lo siguiente:

“Con carácter general, el ámbito material delarbitraje en el Derecho administrativo lo cons-tituye la actividad relacional que mantienenlas Administraciones con los ciudadanos. Ydentro de ella los actos de naturaleza no re-glados o que impliquen el ejercicio de unapotestad pública indeclinable, por no ser ma-teria susceptible de libre disposición para laspartes y los árbitros en los términos expresadosen el artículo 1 de la Ley de Arbitraje.

Al mismo tiempo, al encontrarse los poderespúblicos sujetos a la Constitución y al resto delordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), quedaacotado como campo propicio para el arbi-traje administrativo el de las actividades bási-camente convencionales, entre las quedestacan naturalmente las típicamente con-tractuales.

Debe recordarse que el ámbito propio y tra-dicional del Derecho público y particular-mente del Derecho administrativo, no ha sidoprecisamente el de la autonomía de la volun-tad (art. 1255 CC), sino el de la tipicidad de suactuación siempre controlable por los Tribuna-les de justicia (arts. 97, 103.1 y 106.1 CE)”.

De acuerdo con las afirmaciones anteriores los ci-tados autores delimitan el ámbito del arbitraje enel Derecho Administrativo de la manera siguiente:

“En principio, el ámbito ‘negocial’ de las Ad-ministraciones Públicas se contrae a una cuá-druple y genérica categoría demanifestaciones: En primer lugar estaría la ac-tividad contractual en que la Administraciónactúa sometida al derecho privado. En se-gundo término nos encontramos con la com-pleja actividad contractual administrativa, enla que las Administraciones públicas se rela-cionan con particulares pero dentro delmarco de la Ley de Contratos de las Adminis-traciones Públicas; y el tercer ámbito lo forma-rían los negocios y contratos excluidos de laLCAP. Aún podría añadirse un supuesto más:los contratos que las Administraciones públi-cas celebren en el extranjero”.

En el ámbito internacional el compromiso de losEstados de someterse a arbitraje puede ser esti-pulado antes o después de que surja el litigio. Enel primer caso la voluntad de someterlo a arbitrajese puede establecer en un convenio multilateralo bilateral sobre arreglo pacífico de controversiaso mediante una cláusula compromisoria incluidaen un tratado22. En Derecho tributario internacio-nal hay dos ejemplos destacados de regulacióndel arbitraje23. Uno es la adición al artículo 25(“Procedimiento amistoso”) del Modelo de Con-venio tributario sobre la renta y sobre el patrimo-nio de la OCDE, en su actualización de 2008, de

20 Aunque el arbitraje internacional puede referirse tam-bién a otros sujetos de Derecho internacional, como or-ganizaciones internacionales o incluso entre unparticular y un Estado o una organización internacional(“arbitrajes transnacionales”). Cfr. PASTOR RIDRUEJO, J.A., Curso de Derecho internacional público y organiza-ciones internacionales, 6ª. ed.,Tecnos, Madrid, 1996, p.633. Señala este autor que en el Derecho interno el ar-bitraje “tiene una posición claramente subordinada alproceso judicial; en realidad, aquél es un sucedáneode éste último, al que sólo cabe recurrir en las condi-ciones estrictas que marcan los Derechos internos; haycategorías de controversias que se excluyen de la solu-ción arbitral. Pero esta posición subordinada no se daen el Derecho Internacional, en el que arbitraje y arre-glo judicial sirven para las mismas categorías de con-troversias y figuran en pie de igualdad” (ibid., p. 632 i.f.).Sobre el arbitraje internacional puede verse el manualde las Naciones Unidas, Handbook on the Peaceful Set-tlement of Disputes between States, United Nations,New York, 1992, pp. 55 ss. Señala esta obra que una delas características básicas del arbitraje es ser un proce-dimiento del que resultan decisiones no sólo vinculantespara los Estados sino también definitivas y sin apelación,como las sentencias de los tribunales internacionales.21 Op. cit., pp. 341 s.



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22 Cfr. Naciones Unidas, Handbook on the Peaceful Set-tlement of Disputes between States, cit., pp. 57 s.23 Para una teoría general del arbitraje en convenios tri-butarios internacionales sobre la renta véase PARK, Wi-lliam W. y TILLINGHAST, David R., Income Tax TreatyArbitration, edición patrocinada por la IFA, Sdu Fiscale& Financiële Uitgevers, Amersfoort, 2004.


un nuevo apartado 5 que establece que cuandolas autoridades de los Estados contratantes no sehayan puesto de acuerdo en el plazo de dosaños para resolver la cuestión en el marco de unprocedimiento amistoso, a instancia del contribu-yente se someterán a arbitraje las cuestiones noresueltas24. El otro ejemplo es la celebración porlos Estados miembros de la Unión Europea delConvenio relativo a la supresión de la doble im-posición en caso de corrección de los beneficiosde empresas asociadas (90/436/CEE) (Conveniode Arbitraje), que prevé, al igual que el artículo 25del Modelo de la OCDE, una doble fase en la so-lución de controversias: amistosa y arbitral. El pro-cedimiento para la aplicación tanto delprocedimiento amistoso de los Convenios dedoble imposición como del Convenio de Arbitrajeen el Derecho interno español está regulado porel Reglamento de procedimientos amistosos enmateria de imposición directa, aprobado por RD1794/2008, de 3 de noviembre25.

En el ámbito del Derecho público interno, abar-cado en su mayor parte por el Derecho adminis-trativo, las controversias que pueden ser objetode arbitraje pueden clasificarse en tres tipos,atendiendo a las partes del litigio: controversiasentre la Administración y un particular, controver-sias entre dos particulares y controversias entredos Administraciones. El arbitraje del primer tipoes el que ha suscitado más interés, en cuanto mé-todo alternativo para la solución de conflictosque aliviase la carga de los tribunales conten-cioso-administrativos. El sometimiento a arbitrajede las controversias surgidas en la realización dela actividad de la Administración, que implica ha-bitualmente el ejercicio de poder público, se haido abriendo paso paulatinamente, para lo cualha tenido que vencer obstáculos dogmáticosque rechazaban la posibilidad de que la Admi-nistración pudiera transigir o someterse a arbi-

traje. Como señala HUERGO LORA26, el arbitrajeva más allá de la transacción en cuanto trasladael control de la legalidad de la actuación admi-nistrativa a sujetos elegidos por las partes sustra-yéndolo a los órganos jurisdiccionales. Estosobstáculos son especialmente fuertes cuando setrata de los derechos de la Hacienda Pública,sobre los que pesa el dogma de la indisponibili-dad. La regla tradicional no es, sin embargo, laprohibición absoluta, sino someter la transaccióny el arbitraje a la aprobación por Real Decretoacordado en Consejo de Ministros, previa au-diencia al Consejo de Estado en pleno (actual-mente artículos 7.3 de la Ley GeneralPresupuestaria y 31 de la Ley del Patrimonio delas Administraciones Públicas). En materia deDeuda Pública, especialmente la exterior, el Es-tado no tiene más remedio que someterse a lascondiciones de los mercados financieros, reali-dad que reconoce el artículo 98.3 de la Ley Ge-neral Presupuestaria, que autoriza al Ministro deEconomía a pactar las condiciones y cláusulasusuales en ellos, “pudiendo acordar el someti-miento a arbitraje o la remisión a una legislacióno tribunales extranjeros, siempre que se observelo dispuesto en el artículo 23 de esta Ley”, esdecir, el principio de inembargabilidad de losbienes de la Hacienda Pública.

El arbitraje sobre litigios entre la Administración ylos particulares es el que se considera en los estu-dios existentes sobre los métodos alternativos desolución de controversias en el ámbito tributario,junto con otras técnicas convencionales de na-turaleza básicamente transaccional27. Es más,según Juan ROSA MORENO28, los medios alterna-tivos de resolución de conflictos en general “sonmecanismos que se articulan con carácter alter-

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24 Un nuevo apartado 5 siguiendo básicamente el Mo-delo de la OCDE se añadió al artículo 25 del CDI conSuiza de 26 de abril de 1966 por el artículo 8 del Proto-colo de 27 de julio de 2011.25 Para un comentario a este Reglamento véase PALAOTABOADA, C., El Reglamento de procedimientos amis-tosos, Tribuna Fiscal, núm. 300, 2010, pp. 107 ss.26 Op. cit., p. 175.

27 Pueden citarse, entre otros muchos, los siguientes:ELORRIAGA PISARIK, G. (coord..), Convención y arbi-traje en el Derecho tributario; Instituto de Estudios Fisca-les/Marcial Pons, 1996; VICENTE-ARCHE COLOMA, P., Elarbitraje en el ordenamiento tributario español: unapropuesta, Marcial Pons, 2005; ARRIETA MARTÍNEZ DEPISÓN, J., “Derecho tributario y medios alternativos desolución de controversias”, en Medios alternativos desolución de controversias, Anuario de la Facultad deDerecho de la UAM, núm. 11 (2007), edición a cargo deI. HEREDIA CERVANTES, pp. 169 ss.28 El arbitraje administrativo, Universidad de Alicante/Mac-Graw-Hill, Madrid, 1998, p. 17.

nativo a las resoluciones administrativas unilate-rales en orden a dirimir controversias entre Admi-nistración y ciudadanos”.

El reconocimiento con carácter general de estaclase de arbitraje en Derecho administrativo seencuentra para un sector de la doctrina en el ar-tículo 107.2 de la Ley 30/1992, según el cual “[l]asleyes podrán sustituir el recurso de alzada, en su-puestos o ámbitos sectoriales determinados, ycuando la especificidad de la materia así lo justi-fique, por otros procedimientos de impugnación,reclamación, conciliación y arbitraje, ante órga-nos colegiados o Comisiones específicas no so-metidas a instrucciones jerárquicas, con respetoa los principios, garantías y plazos que la presenteLey reconoce a los ciudadanos y a los interesa-dos en todo procedimiento administrativo”. Estanorma nunca ha sido desarrollada29 y ha que-dado sin aplicación30. Por lo demás una parte dela doctrina niega la naturaleza de arbitraje de lafigura prevista en el citado precepto31.

El segundo tipo de controversias en el ámbito delDerecho administrativo que pueden ser someti-das a arbitraje es el de las que se suscitan entredos particulares y se resuelven por un órgano ad-ministrativo. Se trata de la denominada “activi-dad arbitral de las Administraciones Públicas”32,que HUERGO LORA define como la actividad que“realiza la Administración Pública cuando decidecontroversias o conflictos entre los administradossobre derechos privados o administrativos”33. Estacategoría comprende figuras como el arbitrajeen materia de consumo, de seguros, de comuni-caciones, etc. Según el citado autor34, los factoresque han impulsado esta categoría son, por unaparte, un defectuoso entendimiento del principiode separación de poderes que llevaba a sustraerdeterminados asuntos a la jurisdicción ordinaria(la penal, pero sobre todo la civil), encomen-dando su resolución a órganos más o menos híbri-dos o directamente administrativos; por otraparte, más recientemente, la proliferación de nor-mas que atribuyen a distintos órganos administra-tivos misiones arbitrales y otras de resolución deconflictos, llevando al ámbito administrativo con-troversias que son materialmente civiles35. La he-terogeneidad de las figuras que caben en elconcepto de actividad administrativa arbitral nohace posible formular afirmaciones generales



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29 La Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de laLey 30/1992, contiene una Disposición Adicional que or-denaba lo siguiente: “En el plazo de dieciocho meses,el Gobierno remitirá a las Cortes Generales el proyectoo proyectos de ley que resulten necesarios para regularlos procedimientos de impugnación, reclamación, con-ciliación, mediación y arbitraje sustitutivos de los recur-sos de alzada y de reposición”. Este mandato no se hacumplido.30 De ella afirma Marta GARCÍA PÉREZ, Arbitraje y Dere-cho Administrativo, Observatorio del Litoral/Aranzadi,2011, p. 114, que “las expectativas generadas defrau-daron y el precepto se quedó en una invitación tímida-mente aceptada y muy lejos de las posibilidades quesugería. Y si algún efecto real tiene que reconocerse aeste precepto es el de haber generado bastante con-fusión en torno a la admisibilidad del arbitraje –que noregula- en el ordenamiento jurídico-público.31 Este rechazo se basa fundamentalmente en el hechode que la figura prevista en el art. 107.2 LRJ-PAC no ex-cluye el recurso contencioso-administrativo: cfr. ROSAMORENO, J., op. cit. pp. 98 ss. y GARCÍA PÉREZ, M., op.cit., p. 114. MERINO MERCHÁN, J. F., El “equivalente ju-risdiccional”…, cit., pp. 93 ss., observa que la previsióndel artículo 107.2 LRJ-PAC carece de aplicabilidad di-recta hasta tanto no se desarrolle y sostiene que lanorma de desarrollo debe ser una ley formal estatal yajustarse a los principios de la Ley de Arbitraje; en con-creto, la voluntariedad del convenio arbitral, el carác-ter sustitutivo del arbitraje respecto al recursocontencioso-administrativo y producir el efecto deequivalencia jurisdiccional y, por tanto, tener el laudoarbitral el efecto de cosa juzgada. Concluye el citadoautor que “el arbitraje previsto en el artículo 107.2 LRAP-

PAC es (o mejor dicho será cuando se desarrolle),como consecuencia de todo lo anterior, un auténticoarbitraje en sentido técnico jurídico”. Esta opinión se rei-tera en MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA, Tratadode Derecho arbitral, cit., pp. 327 s. Obviamente, si la fi-gura prevista en el citado precepto se regula como unverdadero arbitraje será un arbitraje.32 Cfr. HUERGO LORA, op. cit., Cap. IV, pp. 237 ss. 33 Ibid., p. 237. 34 Ibid., pp. 238 ss. Véase la tipología de la actividad ar-bitral que expone este autor.35 Críticamente sobre la actividad arbitral de la Admi-nistración MERINO MERCHÁN, El “equivalente jurisdic-cional”…, cit. p. 95: “Nunca ha sido función de lasAdministraciones decidir controversias convirtiéndoseen árbitro dirimente de conflictos entre los administra-dos sobre derechos privados o administrativos. Almenos si consideramos al arbitraje como lo que es, uninstituto que aparta a los jueces del Estado del conoci-miento de la cuestión litigiosa … y cuyo laudo sólopuede ser revisado judicialmente por razones extrínse-cas…”. El autor califica a estas figuras de “seudoarbi-trajes” administrativos. V. t. MERINO MERCHÁN yCHILLÓN MEDINA, op. cit., pp. 328 s.


sobre su naturaleza, que si bien en algunos casospuede ser arbitral en sentido estricto, en otros mu-chos se trata, en palabras de HUERGO LORA36, deuna actividad “típicamente administrativa, diri-gida a limitar la actividad de determinados parti-culares (los operadores) para garantizar que elfuncionamiento de un sector económico se ajustea determinados principios (competencia, igual-dad entre operadores, etc.) considerados comode interés público o conformadores de un ‘ordenpúblico’ sectorial”. Añade dicho autor que “nocabe hablar aquí de neutralidad de la Adminis-tración en la resolución del conflicto”, porque “escomprensible que la Administración se incline afavor de aquel sujeto cuyas tesis sean más favo-rables [al] interés público” que justifica la interven-ción administrativa37. “De ahí –añade- que ladecisión administrativa que se dicte para resolverel conflicto tenga que ser recurrible en toda suamplitud, no sólo porque falta un acuerdo de lasdos partes que someta el conflicto a la Adminis-tración, sino por falta de neutralidad objetiva”.Esta recurribilidad aleja a estas figuras del arbitrajepropiamente dicho.

El tercer tipo de arbitraje en Derecho público in-terno atendiendo a las partes del conflicto esaquel en que dichas partes son AdministracionesPúblicas. Supuesto que no es admisible que dosentes públicos sometan a arbitraje una contro-versia ya surgida entre ellos, que deberá ser re-suelta por los cauces administrativos ojurisdiccionales previstos para ello, el someti-miento a arbitraje debe estar establecido comocláusula de un convenio sobre un determinadoobjeto material. Tales convenios pueden cele-brarse entre Administraciones territoriales: el Es-tado con las Comunidades Autónomas o éstasentre sí, o el Estado y las Comunidades Autóno-mas con entidades locales o las Corporacioneslocales entre sí. La Ley 30/1992 regula en sus artí-culos 6 a 8 los convenios de colaboración entreel Estado y las Comunidades Autónomas; el artí-

culo 145.2 CE prevé la posibilidad de que las Co-munidades Autónomas celebren convenios entresí para la gestión y prestación de servicios propiosde las mismas, en los términos previstos en los res-pectivos Estatutos. Por su parte, el artículo 57 dela Ley de Bases de Régimen Local contempla laposibilidad de que la cooperación económica,técnica y administrativa entre la Administraciónlocal y las Administraciones del Estado y de lasComunidades Autónomas pueda tener lugar me-diante los consorcios o convenios administrativosque suscriban. Los convenios pueden celebrarsetambién por organismos autónomos dependien-tes de Administraciones territoriales, incluso conaquella de la que dependen38.

Pues bien, la doctrina afirma la “arbitrabilidad”de los conflictos que surjan en la aplicación delos convenios39. Concretamente se señala la po-sibilidad prevista en el artículo 6.3 LRJ-PAC de queel convenio de colaboración entre el Estado yuna Comunidad Autónoma cree un “órganomixto de vigilancia y control”, que “resolverá losproblemas de interpretación y cumplimiento”que pueda plantear dicho convenio, y se sos-tiene que la previsión del arbitraje desplaza alorden jurisdiccional contencioso-administrativosalvo en las cuestiones indisponibles. Entre éstasse encuentran las competencias atribuidas por laConstitución y las leyes, que son irrenunciables.RODRÍGUEZ DE SANTIAGO40 observa que ha sidohabitual en la práctica convencional la creaciónde una comisión mixta de seguimiento al amparodel artículo 6.3 LRJ-PAC e incluso se ha llegado apactar el sometimiento a arbitraje. A su juicio, sinembargo, tales cláusulas no pueden significar larenuncia a la acción judicial ante la jurisdiccióncontencioso-administrativa, de manera que “siuna de las partes decide ejercitar la acción ante

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36 Ibid., p. 258.37 Ibid., p. 260. Véanse en las páginas siguientes los obs-táculos constitucionales que se oponen a la actividadadministrativa de solución de conflictos, en especial, laposible vulneración de la reserva de jurisdicción del ar-tículo 117.1 CE.

38 Cfr. sobre las clases de convenios interadministrativosatendiendo a los sujetos que los celebran, RODRÍGUEZDE SANTIAGO, J. M., Los convenios entre Administracio-nes Públicas, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 105 ss.39 Cfr. FERNÁNDEZ MONTALVO, R., TESO GAMELLA, P. yAROZAMENA LASO, A., El arbitraje: ensayo de alterna-tiva limitada al recurso contencioso-administrativo, vol.II, Consejo General del Poder Judicial/Fundación We-llington, Madrid, 2004, pp. 155 ss.40 Op. cit., pp. 402 ss.


un tribunal, la contraparte no podrá , con carác-ter general, oponer a la admisión del recurso lasuscripción de una cláusula del tipo mencionado;excepción esta que es extraña a la estructura delproceso contencioso-administrativo, pues … lospresupuestos procesales (en este caso la jurisdic-ción) son cuestiones de orden público procesalno sujetas, en principio, a la disposición de laspartes. El tenor literal del artículo 8.3 LRJPAC, paralos convenios entre el Estado y las ComunidadesAutónomas… no parece ser suficientementeclaro como para entender que el legislador hu-biera querido, en este punto, modificar las reglasgenerales de la legislación procesal administra-tiva”. En opinión del citado autor, la declinatoriafundada en una cláusula arbitral de un convenioexige el cumplimiento de los requisitos del artículo39 de la Ley General Presupuestaria, actual-mente artículo 7.3 de la Ley 47/2003, de 26 de no-viembre (Real Decreto acordado en Consejo deMinistros, previa audiencia del de Estado enpleno).

La Ley 11/2011, de 20 de mayo, lleva por título“Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de di-ciembre, de Arbitraje y de regulación del arbi-traje institucional en la Administración Generaldel Estado”. La segunda parte de este título re-fleja la inclusión en esta disposición de una Dispo-sición adicional única que establece un caucepara la resolución de las “controversias jurídicasen la Administración General del Estado”. La pre-posición “en” expresa que las controversias regu-ladas se originan en el interior de laAdministración estatal. En efecto, se trata de con-flictos entre ésta y determinados entes públicosinstitucionales dependientes de ella, que lanorma delimita subjetiva y objetivamente41. Elprocedimiento creado por la Disposición adicio-nal consiste en someter la controversia a la deci-sión de una llamada Comisión Delegada delGobierno para la Resolución de Controversias

Administrativas presidida por el Ministro de la Pre-sidencia, los Ministros de Economía y Hacienda yJusticia como vocales natos y el Ministro o Minis-tros de los Departamentos afectados por la con-troversia42. Solamente interesa señalar aquí quela doctrina niega unánimemente la naturalezaarbitral de este procedimiento, a pesar de que elinciso segundo del apartado 5 de la Disposiciónadicional establezca que la resolución de la Co-misión Delegada no será recurrible ante los Tribu-nales de Justicia por las partes en conflicto43; en


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41 La Disposición Adicional Primera del Anteproyecto deLey de modificación parcial de la Ley General Tributariade junio de 2014 excluye de este procedimiento a “lascontroversias que tuviesen su origen en cuestiones rela-tivas a la aplicación del sistema tributario o aduanero ylas relativas a procedimientos cuya gestión estuvieseencomendada a la Administración tributaria”.

42 Para un análisis de esta Disposición adicional véaseGARCÍA PÉREZ, M., op. cit., cap. VIII, pp. 155 ss.; PÉREZDEL BLANCO, G., “El ‘arbitraje institucional’ o procedi-miento administrativo para la resolución de los conflic-tos interadministrativos en la Administración General delEstado”, cap. 6º de DAMIÁN MORENO, J. (dir.), La re-forma de la Ley de Arbitraje de 2011, La Ley, 2011, pp.175 ss.; MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA, op. cit.,pp. 233 s.43 Según PÉREZ DEL BLANCO, op. cit., pp. 177 s., la natu-raleza jurídica de la figura regulada por la DisposiciónAdicional es la de un mecanismo interno de resoluciónde conflictos; se trata de una norma organizativa, denaturaleza administrativa, no procesal. Señala esteautor (p. 179) que la institución regulada no es arbitraldado que la voluntad de las partes es irrelevante a losefectos de atribuir al órgano (Comisión Delegada) lapotestad para resolver conflictos. Añade más adelante(p. 181) que el tipo de conflictos a los que se refiere estaDisposición no pueden ser planteados en ningún casoante la jurisdicción, por lo que no es un procedimientoalternativo a ésta. En opinión del citado autor, la natu-raleza del órgano resolutorio, la supresión de cualquierreferencia al procedimiento administrativo para la tra-mitación y al ordenamiento jurídico administrativo parasu resolución y la supresión del control jurisdiccional dela resolución del conflicto hacen que el procedimientono tenga la naturaleza de un acto administrativo sinoun acto de carácter político (p. 183). GARCÍA PÉREZ,op. cit., p. 162, considera que la relación de instrumen-talidad que existe entre la Administración territorial y lasentidades institucionales “excluye cualquier intento devislumbrar, tras la disposición adicional contenida en laLey 11/2011, un arbitraje en sentido estricto. Estamos enpuridad y con alguna salvedad, ante una manifesta-ción del poder de dirección que se reconoce a la Ad-ministración gubernativa sobre sus entesinstrumentales”. Recuerda la autora en este sentido laprohibición de interponer recurso contencioso-adminis-trativo que establece el artículo 20 la Ley de la Jurisdic-ción respecto de esta clase de entidades. Señala, sinembargo, GARCÍA PÉREZ que entre la Administraciónmatriz y el ente dependiente pueden existir controver-sias que no encajan en la relación de instrumentalidad,las cuales son susceptibles de recurso contencioso-ad-ministrativo. Respecto de éstas, en opinión de la citadaautora, la resolución de la Comisión Delegada tiene elvalor cuasi-jurisdiccional del laudo arbitral, por lo que elprocedimiento constituye un arbitraje en sentido es


consecuencia pone de manifiesto lo inade-cuado de su inserción en una Ley de modifica-ción de la Ley de Arbitraje y considera que sulugar adecuado sería la Ley 6/1997, de 14 deabril, de organización y funcionamiento de la Ad-ministración General del Estado (LOFAGE)44.

2.2. Naturaleza jurídica de la Junta Arbitral

2.2.1. Opiniones doctrinales

Salvo excepciones aisladas, la doctrina consideraque las Juntas Arbitrales del Concierto y el Con-venio no son órganos arbitrales; es decir, que suactuación para la resolución de conflictos no esun arbitraje, sino una vía especial de recurso ad-ministrativo. Así, HUERGO LORA45, refiriéndose nosólo a las Juntas de los territorios forales sino tam-bién a la de la LOFCA, afirma que “[e]s evi-dente… que las Juntas Arbitrales no constituyenen sentido estricto una institución arbitral, entreotras cosas porque sus resoluciones pueden ser li-bremente impugnadas en vía contencioso-admi-nistrativa, por lo que no excluyen la vía judicial nison alternativas a ella”. En opinión de este autor,“la mecánica de las Juntas Arbitrales, y en espe-cial de la incorporada a la LOFCA, se corres-ponde más con un procedimiento deconciliación”, si bien esta opinión se funda en lacomposición de la Junta Arbitral del territoriocomún, aunque cuando se formula dicha com-posición coincide básicamente con las de los te-rritorios forales46.

Análogamente FERNÁNDEZ MONTALVO, TESOGAMELLA y AROZAMENA LASO47, que se refierentambién conjuntamente a las Juntas Arbitrales delos territorios forales y a la del territorio común, opi-nan que “[r]esulta claro que no estamos ante unmecanismo de arbitraje propiamente dicho,puesto que las Juntas Arbitrales no son órganosde sumisión voluntaria y sus resoluciones puedenser impugnadas, como se ha dicho, ante la Juris-dicción contencioso-administrativa, por lo que noexcluyen la vía judicial ni son una alternativa deésta. Los particulares no quedan vinculados porla resolución de la Junta Arbitral que pueden im-pugnar en vía contencioso-administrativa comoun acto administrativo. Por ello puede concluirseque se trata de un mecanismo de conciliación ode especial resolución de conflictos en la vía pre-via a la jurisdiccional, caracterizado por el esta-blecimiento de un órgano de composiciónparitaria”. Nuevamente hay que señalar que estaúltima afirmación vale para la Junta Arbitral de laLOFCA, pero no para las del Concierto y el Con-venio desde la revisión de éstos en 2002 y 2003,

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tricto. Sin embargo, la regulación del procedimiento noes coherente con esta naturaleza, en aspectos comola independencia de los árbitros o el carácter voluntariodel arbitraje (pp. 166 s.). A juicio de MERINO MERCHÁNy CHILLÓN MEDINA, op. cit., p. 234, “no estamos anteun auténtico arbitraje, sino ante una simple comisión deresolución de conflictos que viene a sustituir al recursode alzada impropio, en el que los conflictos entre órga-nos sometidos al ministerio de tutela son resueltos por elsuperior jerárquico”.44 Cfr. PÉREZ DEL BLANCO, op. cit., pp. 179 s. GARCÍAPÉREZ, op. cit., p. 160, recuerda que en el Congreso delos Diputados se presentaron varias enmiendas que pro-ponían la ubicación de la norma comentada en la LO-FAGE o incluso en la Ley 30/1992.45 Op. cit., pp. 216 ss.46 En efecto, afirma HUERGO LORA lo siguiente: “Elhecho de que la decisión de la Junta no se imponga a

las partes, y sobre todo que en ellas se dé una clara se-paración entre un sujeto neutral y técnico, el Presi-dente, que elabora y presenta a los demás miembrosuna propuesta de resolución, y esos otros miembros quedependen directamente de las partes en conflicto ypara los que no se exige ninguna cualificación técnica,da a entender que la función de la Junta consiste enalcanzar, sobre la base de la propuesta del Presidente,soluciones aceptadas por ambas partes. Mientras quela esencia del arbitraje consiste en que, una vez otor-gado el consentimiento al mismo, se va a alcanzar unasolución vinculante para las partes, la Junta Arbitral sólologrará evitar el recurso a los Tribunales en la medidaen que se logre convencer a ambas partes de la con-veniencia de someterse a su resolución, puesto que encaso contrario la que haya perdido la votación podráir a la vía judicial. Si la Junta Arbitral tiene sentido es sóloporque su composición y procedimiento pueden facili-tar la consecución de soluciones de consenso”. Ahorabien, esta reflexión es válida cualquier que sea la com-posición de la Junta; es más, es aplicable a la decisiónde cualquier órgano frente a la cual sea admisible re-curso. Cuestión distinta es que una Junta formada porrepresentantes de las partes en conflicto tienda mate-rialmente a adoptar posiciones conciliadoras. Lo mismocabe decir de la afirmación que hace el autor másadelante: “La eficacia práctica de la Junta Arbitral de-pende, en consecuencia, de que se ajuste en sus reso-luciones a la jurisprudencia recaída, si la hay, o de quelas justifique convincentemente en los casos en que nohaya jurisprudencia, al objeto de que ésta siga sus cri-terios en lugar de rectificarlos”.47 Op. cit., p. 165.


respectivamente, a raíz de las cuales los miem-bros de la Junta Arbitral ya no representan a nin-guna Administración sino que son nombrados poracuerdo entre ellas.

DE LA HUCHA CELADOR parte de la afirmaciónde que la Junta Arbitral del Concierto –al igualque la del Convenio- es desde 2002 “un órganoexclusivamente administrativo sin intervención al-guna de persona u órgano perteneciente alpoder judicial” como premisa para su crítica alsistema de recurso contra sus acuerdos –atri-buido, como es sabido, a la Sala Tercera, de loContencioso-Administrativo, del Tribunal Su-premo. A juicio del citado autor, el recurso debe-ría seguir las reglas generales, como sucederespecto de la Junta Arbitral de la LOFCA (art. 13de su Reglamento; la Disposición Adicional 4ª,apartado 4, de la Ley de la Jurisdicción Conten-cioso-Administrativa establece específicamentela competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional)48.

También en la autorizada opinión de I. MERINOJARA la Junta Arbitral del Concierto es un “ór-gano colegiado de carácter administrativo”; laposibilidad de recurrir judicialmente contra susdecisiones “aleja a esta figura del arbitraje”49.

Señala SIMÓN ACOSTA50 las dos diferencias im-portantes que separan a la Junta Arbitral de la

LOFCA de los arbitrajes regulados por la Ley60/2003: que su intervención no es voluntaria odisponible por las partes y que sus pronuncia-mientos están sometidos a control y revisión juris-diccional plenos.

En contra de la postura mayoritaria, se ha soste-nido51 el carácter arbitral de la Junta de régimencomún, que de los tres órganos de esta clase, deresolución de conflictos entre Administracionessobre competencias en materia tributaria, es po-siblemente aquel en que dicho carácter estámás desdibujado.

La naturaleza administrativa de las Juntas Arbitra-les se da por supuesta en los Reglamentos detodas ellas, que declaran aplicable supletoria-mente la Ley 30/199252. Esta naturaleza es acep-


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48 El régimen jurídico del Concierto Económico, cit., p.165. Vid. t., El régimen jurídico del Convenio Económico,cit. pp. 194 ss. Considera F. DE LA HUCHA que la justifi-cación de la atribución al Tribunal Supremo del recursocontra las resoluciones de la Junta Arbitral, establecidapor el Concierto de 1981, derivaba del hecho de quesu Presidente fuese un Magistrado de dicho Tribunal.Cabe objetar a la tesis de este autor que la participa-ción de un miembro de la Magistratura en la Junta noinfluye sobre la naturaleza de esta. La crítica del sistemade impugnación de los acuerdos de la Junta Arbitraldebe basarse en otro orden de consideraciones. 49 “Acerca de la ‘inexistente’ Junta Arbitral del Con-cierto Económico”, Jurisprudencia Tributaria Aranzadi,núm. 6/2006, texto electrónico, Base de Datos Aranzadi,ref. BIB 2006\836. Vid. t., del mismo autor, “La Junta Ar-bitral del Concierto Económico”, RVAP, núm. 75, 2006,pp. 81 ss. (p. 89): “En su actual configuración el proce-dimiento ante la Junta Arbitral es sustancialmente dife-rente del arbitraje”.50 SIMÓN ACOSTA, E., “La Junta Arbitral de resolución deconflictos en materia de tributos del Estado cedidos a

las Comunidades Autónomas: su naturaleza”, en Estu-dios de Derecho financiero y tributario en homenaje alprofesor Calvo Ortega, t. II, Lex Nova, Valladolid, 2005,pp. 1937 ss. (pp. 1941 s.). En opinión de este autor (ibid,p. 1945), “el procedimiento ante la Junta Arbitral es unatécnica de coordinación de administraciones diferen-tes, que tiene su fundamento en el artículo 157.3 de laConstitución Española (‘normas para resolver los con-flictos que pudieran surgir’)”.51 Esta tesis se atribuye a R. CALVO ORTEGA por VI-CENTE-ARCHE COLOMA, op. cit., p 149, que cita asi-mismo como partidarios de ella a I. CRUZ PADIAL e Y.GARCÍA CALVENTE. La autora, sin embargo, se adhierea la opinión de TORNOS MAS, según la cual en los casosen que el recurso administrativo se resuelve por un ór-gano colegiado independiente y compuesto por espe-cialistas en la materia no se está ante un arbitraje si faltala nota de la cosa juzgada propia de éste. A juicio dela citada autora, el procedimiento ante la Junta Arbitralde la LOFCA constituye un recurso administrativo previoal judicial. RAMOS PRIETO, op. cit., p. 750, nota 140, citala opinión de A. AGULLÓ AGÜERO en el sentido de quela impugnabilidad de las resoluciones indica que el pro-cedimiento previsto en la LOFCA no es propiamente unarbitraje sino “una especie de recurso de reposiciónante un órgano independiente u objetivo”, figura estaque es en cierto modo una contradicción en los térmi-nos. También menciona RAMOS la opinión de CALVOORTEGA en contra de la recurribilidad de los acuerdosde la Junta Arbitral, lo cual es coherente con la tesis delcarácter arbitral de ésta.52 Arts. 8 y 9 del Reglamento de la Junta Arbitral delConvenio, art. 8 del Reglamento de la Junta Arbitral delConcierto y arts. 7 y 8 del Reglamento de la Junta Arbi-tral de la LOFCA. UTANDE SAN JUAN, J. M., “Las JuntasArbitrales del Concierto y el Convenio como vía parala resolución de conflictos tributarios forales”, Impuestos,2010, t. I, p. 221, (citada aquí por su texto electrónicoen la base de datos de La Ley, ref. 1761/2010, apartado


tada sin vacilación por el Tribunal Constitucional,que en su sentencia 26/2008, de 11 de febrero, FJ7, acepta la tesis del Abogado del Estado de que“esta vía arbitral, prevista en la Ley del concierto,ha de conceptuarse como un tipo singular de víaadministrativa previa, que termina con unacuerdo que es un acto administrativo revisablepor la jurisdicción contencioso-administrativa y,dentro de ella, por la Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo del Tribunal Supremo (art. 39.5)”53.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Su-premo de 17 de octubre de 2013 (rec. 538/2012)formula una variante peculiar de la tesis de la na-turaleza administrativa de la Junta Arbitral, en estecaso del Concierto Económico. En su resolución R13/2012, de 28 de septiembre, la Junta Arbitral sehabía declarado competente para conocer deun conflicto planteado por la Diputación Foral deÁlava frente a la Comunidad Foral de Navarra, encontra de lo sostenido por esta Comunidad. La ci-tada sentencia, en lugar de enfrentarse con estainteresante y compleja cuestión, la elude me-diante el siguiente subterfugio (FD 4º):

“[L]a función resolutoria de los conflictos porparte de la Junta Arbitral se inscribe, dentrode un procedimiento administrativo y, en con-creto, se configura como mero trámite admi-nistrativo, esto es, como se ha dicho por esteTribunal en incontables ocasiones, como ‘víaadministrativa previa a la jurisdiccional’. Así es,el conocimiento de los litigios competencialesentre Administraciones públicas correspondea este orden jurisdiccional por mandato cons-titucional y reconocimiento legal; este es elpresupuesto realmente importante en el quedebe inscribirse la función de resolución de losconflictos entre las Administraciones por partede la Junta Arbitral, por lo que las dificultadeso complejidades procedimentales, en modoalguno pueden perjudicar fatalmente el de-recho al acceso a los tribunales de justicia, tu-tela judicial efectiva, para la posibleresolución judicial del conflicto surgido entrelas administraciones”.

La Sala pone de manifiesto como un “plus argu-mental” el interés del contribuyente en la resolu-ción del conflicto:

“[E]l conflicto entre las Administraciones no sehace en abstracto, sino que tiene como mi-sión clarificar situaciones que hagan posiblela mejor gestión dirigida a procurar los ingresosnecesarios a través de los tributos, en los quesiempre cabe descubrir en última instancia alcontribuyente sobre el que va a recaer la obli-gación de hacerlos efectivos, cuyo interés enla resolución del conflicto entre las Administra-ciones es evidente, en tanto que la resolucióndel mismo afecta directamente a sus interesesy garantías básicas como tal contribuyente, yque, por ende, tiene derecho a que se le fa-cilite el acceso a la vía jurisdiccional comomedio para delimitar y clarificar su situacióntributaria”.

Llega así a la siguiente conclusión:

“[C]onforme a los razonamientos anteriores,dado que los conflictos entre Administracio-nes públicas deben dilucidarse ante el ordenjurisdiccional contencioso-administrativo, al 43


II.1), pone de manifiesto el significado, por lo demásobvio, de esta remisión como expresión de la natura-leza administrativa de las Juntas del Concierto y el Con-venio. Sin embargo, el primer argumento que aduce elcitado autor como prueba de esta naturaleza es “elhecho de que sus miembros son nombrados por autori-dades administrativas (poder ejecutivo) y no se integranen el poder judicial”. Lo segundo es evidente; encuanto a lo primero, habría que puntualizar que el nom-bramiento de los miembros, en el caso de la Junta Ar-bitral del Concierto, por sendas órdenes del Ministro deHacienda y el Consejero de este ramo del Gobiernovasco es una mera formalización del acuerdo alcan-zado por la Comisión Mixta, en el seno de la cual estasautoridades, junto con los restantes miembros de la Co-misión, no actúan como órganos administrativos sino enel desempeño de una función predominantemente po-lítica. Tampoco compartimos la afirmación del citadoautor de que “su ubicación [la de las Juntas Arbitralesforales] en el sistema de recursos es parecida a la de[los órganos económico-administrativos]”, como resultade las propias diferencias entre unas y otros señaladaspor UTANDE. Lo único que tienen en común es que,según la tesis generalmente aceptada, son una vía ad-ministrativa previa a la jurisdiccional.53 El artículo citado corresponde al Concierto de 1981,que disponía que los acuerdos de la Junta Arbitral seránúnicamente susceptibles de recurso en vía conten-cioso-administrativa ante la Sala correspondiente delTribunal Supremo. La misma norma se contiene en el ar-tículo 67, párrafo segundo del vigente Concierto Eco-nómico.


que le corresponde el conocimiento de los li-tigios competenciales entre AdministracionesPúblicas basadas en el Derecho Administra-tivo, tiene valor el pronunciamiento impug-nado de la Junta Arbitral, en lo que interesa,en cuanto se ha cumplido el tipo singular devía administrativa para resolver los conflictosde competencia previstos en la citada Ley12/2002, que se configura como vía adminis-trativa previa a la jurisdiccional; sin que hayalugar, por tanto, a declarar la nulidad solici-tada por falta de competencia de la JuntaArbitral”.

Traducidos los párrafos transcritos a un lenguajellano, la argumentación de la Sala Tercera vienea ser la siguiente: la resolución de la Junta Arbitrales un acto puramente formal, “un mero trámiteadministrativo”, cuya única función es dar pasoa la decisión de los tribunales, que son los real-mente competentes para decidir los conflictosde competencias entre las Comunidades Autó-nomas; en consecuencia, la cuestión de si laJunta es competente o no para conocer delconflicto es irrelevante, pues su papel se agotacon el cumplimiento de esa función formal, porlo que no tiene sentido pronunciarse sobre la ale-gada nulidad de la resolución de la Junta Arbitralpor falta de competencia.

Es claro que esta peregrina tesis no es aceptable:la Junta Arbitral tiene una función sustancial deresolución de conflictos que por principio está encondiciones de cumplir, por lo que es obvio quesus resoluciones no son actos de mero trámite. Elrecurso contencioso-administrativo que cabecontra ellas no es la finalidad última del procedi-miento ante la Junta Arbitral, sino un sistema decontrol jurisdiccional accidental, puesto que de-pende de que las personas legitimadas haganuso de su derecho a interponerlo. En el ejerciciode esta función de control el Tribunal Supremo nopuede, sin incurrir en incongruencia omisiva –viciodel que adolece la citada sentencia-, prescindirde resolver la cuestión preliminar de la compe-tencia de la Junta Arbitral. Es más, como veremosa continuación, la existencia de recurso jurisdic-cional contra las resoluciones de la Junta Arbitrales una cuestión sujeta a debate.

En efecto, la posibilidad de recurso contra las re-soluciones de la Junta Arbitral parece ser el obstá-culo fundamental que la doctrina encuentra parareconocer carácter arbitral a ese órgano. En vistade ello cabe preguntarse si sería por un lado opor-tuno y por otro constitucionalmente admisible eli-minar tal recurso, convirtiendo a los acuerdos dela Junta en definitivos. Se plantearía también lacuestión de si semejante eliminación bastaría paraconferir inequívoco carácter arbitral a la Junta.

2.2.2. ¿Es deseable y posible suprimir la revisión ju-risdiccional de los acuerdos de la Junta Arbitral?

Algunos autores han manifestado una opinióncontraria a la recurribilidad de las resoluciones delas Juntas Arbitrales54 o dudas sobre su convenien-cia. En este sentido MERINO JARA55 observa quesi se convierte en “normal” que la Administracióna la que la Junta Arbitral no le da la razón recurrala decisión, “no se acaban de ver las ventajas deesta medida de solución de conflictos frente aotras más clásicas como pueden ser los recursosadministrativos”. Concluye que “quizás hubierasido preferible que se hubiera optado por una so-lución más próxima al arbitraje”. Por nuestra partepensamos que un sistema de estas característicaschoca todavía con las ideas dominantes sobre elámbito posible del arbitraje en la esfera adminis-trativa. Para que sea políticamente viable es ne-cesario que la Junta Arbitral demuestre en lapráctica, con la calidad y la rapidez de sus reso-luciones, la bondad de dicho sistema.

Por otra parte, se plantea la duda de si, aunsiendo políticamente deseable, un sistema arbi-tral en sentido estricto sería compatible con laConstitución. Más atrás hemos señalado las difi-cultades que presenta la utilización del arbitrajeen el ámbito del Derecho público teniendo encuenta el principio de legalidad de la actividadadministrativa (art. 103.1 CE) y el de acceso a lajurisdicción (art. 106.1 CE), en virtud del cual nopuede haber materias inmunes al control jurisdic-


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54 Véase la de CALVO ORTEGA, citada supra en la nota51.55 “Acerca de la ‘inexistente’ Junta Arbitral del Con-cierto Económico”, cit.


cional. Esta duda ya surgió con relación a otrainstitución vasca que tiene semejanza en algunosaspectos con la Junta Arbitral: la Comisión Arbi-tral establecida por el artículo 39 del Estatuto deAutonomía del País Vasco como órgano de reso-lución de conflictos de competencia “internos”al sistema jurídico de esta Comunidad Autó-noma, es decir, los suscitados entre las institucio-nes comunes y las de los Territorios Históricos. Lanorma estatutaria está desarrollada por la Ley13/1994, de 30 de junio, del Parlamento Vasco,Ley de la Comisión Arbitral (LCA). La composiciónde la Comisión Arbitral es similar a la que teníahasta 2002 la Junta Arbitral: la preside el Presi-dente del Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco y la forman además seis vocales, tres delos cuales son designados por el Gobierno Vascoy otros tres por cada Diputación Foral.

Las dudas de constitucionalidad se originan a lavista del artículo 68.1 LCA, que declara no recu-rribles las resoluciones de conflictos de compe-tencia. A este precepto vino a añadirse laDisposición Adicional Primera, apartado 2, de laLey 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Ad-ministrativa, que excluye expresamente del co-nocimiento de esta jurisdicción a las resolucionesde la Comisión Arbitral56.

La posible vulneración por estas normas del artí-culo 106.1 CE, entre otras consideraciones, mo-tivó el planteamiento de dos cuestiones deinconstitucionalidad por la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Jus-ticia del País Vasco, que no llegaron ser resueltaspor el Tribunal Constitucional al haber desistido laDiputación Foral de Álava de sus recursos contralas resoluciones de la Comisión Arbitral57. El pro-

blema sigue, por tanto, situado en el plano deldebate doctrinal, en el cual COBREROS MENDA-ZONA58, a quien seguimos, sostiene la constitucio-nalidad de la regulación de la Comisión Arbitralapoyándose en diversos argumentos que enbuena medida son aplicables a la Junta Arbitral,por lo que trataremos de resumirlos a continua-ción.

La admisión de la constitucionalidad de la exclu-sión de la jurisdicción contencioso-administrativarespecto de las resoluciones de la Comisión Arbi-tral exige plantearse con carácter preliminar lacuestión de la naturaleza de este órgano, almenos negativamente, para rechazar que seaun órgano administrativo, puesto que en estecaso la inconstitucionalidad de dicha exclusióncaería por su propio peso59. El debate doctrinalsobre esta cuestión presenta un interesante pa-ralelismo con el relativo a la naturaleza de laJunta Arbitral. COBREROS MENDAZONA60 resumeen tres las tesis sobre la naturaleza de la ComisiónArbitral: 1) La que lo considera un órgano de ar-bitraje sui generis; 2) La que estima que se tratade un órgano administrativo; y 3) La que entiendeque realiza una función materialmente jurisdiccio-nal. Las objeciones a la primera tesis coincidensustancialmente con las que se oponen a su apli-cación a la Junta Arbitral; en definitiva, la dificul-tad de aplicar el arbitraje en el ámbito delDerecho público, que ya conocemos.

En cuanto a la segunda, uno de sus “flancos débi-les” sería, según el citado autor, “la propia inani-dad e incluso disfuncionalidad de la previsión

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56 Este conjunto normativo se completa con la Disposi-ción Adicional Cuarta, apartado 1, de la Ley Orgánicadel Tribunal Constitucional, añadida por la LO 7/1999,de 212 de abril, que dispone lo siguiente: “Los conflictosde competencia que se puedan suscitar entre las insti-tuciones de la Comunidad Autónoma del País Vasco ylas de cada uno de sus Territorios Históricos se regiránpor lo dispuesto en el artículo 39 de su Estatuto de Au-tonomía”.57 Para una información más detallada sobre estascuestiones de inconstitucionalidad, véase COBREROSMENDAZONA, E., “Un asunto sin resolver: la cuestionadaconstitucionalidad de la irrecurribilidad ante la Jurisdic-

ción Contencioso-Administrativa de las resoluciones dela Comisión Arbitral”, artículo incluido en el volumen delmismo autor Escritos sobre la Comisión Arbitral, IVAP,Oñati, 2009, pp. 125 ss. 58 Cfr. “La inimpugnabilidad de las resoluciones de laComisión Arbitral”, en Escritos sobre la Comisión Arbitral,cit., pp. 71 ss. El análisis del autor se refiere no sólo a laeventual vulneración del artículo 106.1 CE, que es elque aquí nos interesa, sino también a la de otros pre-ceptos constitucionales, como los reguladores de lacompetencia del Parlamento Vasco o el artículo 24.1CE que proclama el derecho a la tutela judicial efec-tiva. 59 Cfr. COBREROS MENDAZONA, ibid., p. 105.60 Ibid., pp. 76 ss.


estatutaria: si se articula la intervención de la Co-misión Arbitral como un mero recurso administra-tivo, tendríamos todas las conocidas desventajasde la vía administrativa previa clásica y ningunade sus ventajas (que, en su caso, se reportan a losparticulares), a pesar de algún voluntarioso vatici-nio”. Alude COBREROS a ciertos autores auguranque la Comisión Arbitral “gozaría de una especiede reconocimiento que favorecería la acepta-ción voluntaria de sus resoluciones por todas laspartes afectadas, no impugnándolas ante la Juris-dicción Contencioso-Administrativa”61. Esta críticacoincide con la que, como hemos visto, se hacea la posibilidad de recurso contra las resolucionesde la Junta Arbitral.

COBREROS MENDAZONA rechaza la equipara-ción a la Junta Arbitral –dando implícitamentepor supuesto su carácter administrativo- seña-lando que la revisabilidad de sus resolucionesestá claramente establecida por sus normas re-guladoras; observa además que mientras que ellegislador puede disponer libremente de la JuntaArbitral, a la que podría hacer desaparecer, laComisión Arbitral es un órgano estatutariamenteexigido por lo que su existencia está sustraída ala voluntad del legislador tanto estatal como au-tonómico. Finalmente, observa el citado autorque alguna de las funciones de la Comisión casamal con su caracterización como órgano admi-nistrativo, como la de resolver las que la LCA de-nomina “cuestiones de competencia”, que seplantean respecto a proyectos de ley del Parla-mento Vasco o proyectos de Norma Foral antesde su aprobación. Cabe puntualizar únicamenteque la Junta Arbitral tampoco puede ser modifi-cada o eliminada unilateralmente por el Estadoo por las instituciones vascas, ya que al estar es-tablecida en el Concierto Económico es necesa-rio el acuerdo de ambas para la modificación deéste.

La tercera de las tesis apuntadas se apoya en laautoridad de LEGUINA VILLA62, en opinión delcual la Comisión Arbitral es un órgano autonó-mico, directamente ordenado al Estatuto y habi-

litado por éste para declarar sin apelación aquién corresponde ejercer las competencias es-tatutarias. Su única función sería preservar el equi-librio institucional entre “autonomía” y “foralidad”dentro de la Comunidad Autónoma Vasca. Aun-que no forma parte del poder judicial, la funciónque desempeña, con explícita cobertura en elbloque de la constitucionalidad (Disposición Adi-cional Primera de la Constitución y art. 39 EAPV)es sustancialmente idéntica a la función jurisdic-cional. Observa COBREROS MENDAZONA63 queesta construcción “es la que ofrece una interpre-tación más útil a la previsión autonómica y la queresulta más funcional, al no considerar su inter-vención como un mero requisito procedimentala cumplir para alcanzar la resolución judicial de-finitiva (buscada por quien desea ver preservadasu perturbada competencia), que se vería sim-plemente retrasada por la existencia de la Comi-sión Arbitral. Recordemos que a esto es a lo quereduce la función de la Junta Arbitral la sentenciadel Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013.

La tesis de la naturaleza materialmente jurisdic-cional de la función de la Comisión Arbitral es laque, a juicio de COBREROS64, justifica la exclusiónde la jurisdicción contencioso-administrativa. Endefinitiva, el autor rechaza la alternativa rígida ór-gano judicial/órgano administrativo y afirma que“resulta más adecuado considerarla como un ór-gano que, contemplado y diseñado en la normainstitucional básica de la Comunidad Autónomadel País Vasco, reúne las características propiasde un órgano independiente, imparcial y suprapartes, que dirime las controversias exclusiva-mente conforme al ordenamiento jurídico y conlas formas y garantías de los procesos judicia-les”65. Termina COBREROS su estudio con la si-guiente atinada reflexión66: “En todo caso –peroesto ya es una cuestión diferente- será responsa-bilidad de la propia Comisión Arbitral ganarse elrespeto de las instituciones afectadas y tambiénde los operadores jurídicos, alejando cualquier


4661 Ibid., p. 79 y nota 22 al pie de esta página.62 Cfr. COBREROS MENDAZONA, ibid., pp. 82 ss.

63 Ibid., p. 84.64 Ibid., pp. 105 ss.65 Ibid., p. 110.66 Ibid., p. 123.


sospecha de politización (por el origen de losnombramientos) y esforzándose por que la cali-dad de sus decisiones se reconozca (sin perjuicio,naturalmente, de las críticas que libremente seformulen a cualquiera de sus actuaciones, que abuen seguro estimularán su dedicación)”. Estepensamiento es perfectamente aplicable a laJunta Arbitral o, en general, a cualquier órgano,sea cualquiera su naturaleza, encargado de re-solver controversias en Derecho; la diferenciaestá en que para la Comisión Arbitral actuar conarreglo a estos criterios de buen hacer es unamanera de legitimarse, mientras que para laJunta Arbitral es además una condición de efica-cia.

La analogía con la Comisión Arbitral induce apensar que la supresión de la revisión judicial delas resoluciones de la Junta Arbitral no sería ne-cesariamente inconstitucional. Aunque la Juntano tiene un reconocimiento expreso en el Esta-tuto de Autonomía del País Vasco, como lo tienela Comisión, sí conecta con la “foralidad” a tra-vés del artículo 41.1 de dicho Estatuto, según elcual “las relaciones de orden tributario entre el Es-tado y el País Vasco vendrán reguladas me-diante el sistema foral tradicional de conciertoeconómico o convenios”.

2.2.3. La voluntariedad de la actuación de laJunta Arbitral

Nos preguntábamos, sin embargo, más atrás si talsupresión bastaría para convertir al procedi-miento ante la Junta Arbitral en un auténtico ar-bitraje. A este respecto hay que recordar lascondiciones que, según exponen MERINO MER-CHÁN y CHILLÓN MEDINA, exige la doctrina cons-titucional para que el arbitraje sea un“equivalente jurisdiccional” compatible con elderecho a la tutela judicial efectiva del artículo24.1 CE y con la reserva de jurisdicción del artí-culo 117.3 CE. Además de la sustitución del pro-ceso judicial, tales condiciones son, en resumen,que el arbitraje sea establecido por una ley esta-tal y que el sometimiento a él de las partes seaabsoluta e inequívocamente voluntario. Por con-siguiente, la simple eliminación del recurso contrala resolución de la Junta Arbitral no bastaría para

hacer del procedimiento ante este órgano un ar-bitraje; sería necesario además que el someti-miento de las Administraciones a la decisión dela Junta fuese totalmente voluntario.

¿Es voluntario el sometimiento de los conflictos de-finidos en el artículo 66.Uno del Concierto Econó-mico? Es posible estimar que sí lo es cuando elconflicto se origina entre la Administración del Es-tado y la de un Territorio Histórico –que son conmucho los más frecuentes-, en la medida en que,por una parte, el Concierto Económico, aunqueaprobado formalmente por una Ley estatal –apro-bada con arreglo al procedimiento de lecturaúnica-, materialmente constituye un pacto o con-venio entre el Estado y la Comunidad Autónomadel País Vasco67. Por otra parte, no parece ser unobstáculo para esta afirmación el hecho de queel Concierto se presente formalmente como cele-brado entre el Estado y la Comunidad Autónomadel País Vasco68: a nuestro juicio no hay inconve-niente en considerar a los Territorios Históricoscomo partes de ese pacto virtual69. En cambio, no

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67 Cfr. por todos PÉREZ ARRAIZ, J., El Concierto Econó-mico: evolución, caracteres y fundamento de la finan-ciación vasca, IVAP, [1994], pp. 252 ss.68 El título de la Ley 12/2002, dice que ésta “aprueba elConcierto Económico con la Comunidad Autónomadel País Vasco”. La Exposición de Motivos utiliza variasveces esta expresión. Sin embargo, invoca la aproba-ción del Acuerdo por la Comisión Mixta de Cupo de 6de marzo de 2002. El acta de esta reunión contraponea la representación de la Administración del Estado la“representación del País Vasco”, en la que tenían elmismo número de miembros el Gobierno Vasco y lastres Diputaciones Forales.69 DE LA HUCHA, El régimen jurídico del Concierto Eco-nómico, cit., p. 88 i. f., habla de “la ‘esquizofrenia’ a queconduce un Concierto formalmente suscrito entre el Es-tado y la CAPV, pero donde ésta no es la titular de po-testades normativas tributarias, puesto que las mismasestán atribuidas a los territorios históricos”. Y más ade-lante (p. 110) afirma el citado autor lo siguiente: “Aun-que la afirmación parezca paradójica y controvertida,creemos que los Conciertos con los territorios históricospreexisten al EAPV, ya que en ausencia de Estatuto o silos citados territorios no hubieran decidido constituir unaComunidad Autónoma, la Adicional Primera de la CErepresenta el fundamento constitucional de los Con-ciertos”. Añade que “el Concierto no se formaliza ma-terialmente con la CAPV (aunque sí formalmente) sinocon los tres territorios históricos que la integran, siendoello visible en dos aspectos básicos: el art. 41 ni otorganinguna competencia tributaria a la Comunidad Autó-noma ni determina un cupo de ésta por referencia a


es voluntario el sometimiento a la competencia dela Junta Arbitral de las Comunidades Autónomasdistintas del País Vasco. La voluntariedad de la in-tervención de la Junta Arbitral del Concierto Eco-nómico, en los supuestos en que existe, es un rasgoque comparte con la Junta Arbitral del Convenioentre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra,y que las diferencia, a su vez, de la Junta Arbitralde la LOFCA, de la que tal voluntariedad está au-sente por completo.

Recapitulando el análisis precedente se puededecir que la Junta Arbitral no es un órgano arbi-tral en sentido estricto, sobre todo porque sus re-soluciones no tienen un valor equivalente al deuna sentencia judicial sino que son impugnablesante la jurisdicción. Presenta, sin embargo, encierto grado la nota de la voluntariedad de la su-jeción a su competencia, que cabe sostener queconcurre respecto de la clase más numerosa delos conflictos de los que conoce, que son los queenfrentan a la Administración del Estado con lade un Territorio Histórico, siendo muy escasos losque median entre uno de estos Territorios con unaComunidad Autónoma distinta del País Vasco.Pero tampoco es la Junta Arbitral un órgano ad-ministrativo en sentido propio, pues difiere de losde esta clase en que no forma parte de ningunade las Administraciones públicas a las que afectasu función70. Una idea parecida se encuentra en

el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremode 15 de noviembre de 200971, dictado en el re-curso número 532/2008, que afirma que la JuntaArbitral “no es Administración Pública sino un ór-gano que efectúa arbitrajes de Derecho públicoentre Administraciones públicas. La Junta no seencuadra orgánicamente dentro de ningunaAdministración Pública y no dicta actos adminis-trativos en el ejercicio de una potestad adminis-trativa”.

3. LA COMPOSICIÓN DE LA JUNTA ARBITRALCOMO ELEMENTO DE CARÁCTER ARBITRAL

El hecho de que el procedimiento ante la JuntaArbitral no sea un arbitraje stricto sensu no impideque la composición de este órgano haya tenidocomo modelo la de los tribunales típicamente ar-bitrales. Esto es especialmente cierto tras la mo-dificación del Concierto en 2002 y del Convenioen 2003, que implanta en ambos casos una com-posición por tres miembros de carácter técnicodesignados todos ellos de común acuerdo por laspartes de ambas disposiciones. Los miembros dela Junta Arbitral no representan, por tanto, a nin-guna de estas partes y mantienen su indepen-dencia frente a ellas, a diferencia de lo quesucedía con anterioridad a dichas modificacio-nes. En la práctica del arbitraje internacionalcuando no se designa a un único árbitro, lo másfrecuente es un tribunal de tres miembros dos deellos designados por cada una de las partes. Eltercero, generalmente presidente, se nombra poracuerdo de las partes o incluso por los dos miem-


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los tributos concertados que recauda, sino que el cupoglobal es el sumatorio de los cupos provinciales, lo quees lógico puesto que son las Diputaciones forales las ti-tulares del poder recaudatorio”70 Esta posición recuerda una tesis formulada en la doc-trina alemana sobre la naturaleza del Tribunal de Cuen-tas, cuestión objeto de un debate permanente entrelas opiniones que lo consideran un órgano jurisdiccionaly las que estiman que es un órgano administrativo. Latesis aludida, perteneciente a estas segundas, lo consi-dera un órgano administrativo situado fuera de la orga-nización administrativa (Verwaltungsbehörde imministerialfreien Raum). Vid. PALAO TABOADA, C., De-recho financiero y tributario, vol. I, 2ª. ed., Colex, Madrid,1987, p. 161. SIMÓN ACOSTA, op. cit., p. 1939, rechazaesta afirmación respecto a la Junta Arbitral del territoriocomún, de la que dice que “podemos entender que setrata de un órgano de la Administración del Estado,dado que el nombramiento del Presidente es una po-testad que corresponde al Ministro de Hacienda. Elhecho de que el nombramiento se produzca a pro-puesta del Consejo de Política Fiscal y Financiera de lasComunidades Autónomas, no convierte a la Junta Ar-bitral en un órgano del Consejo”.

71 Citado por MERINO JARA, I., “La Junta Arbitral delConcierto Económico desde la perspectiva procedi-mental”, Zergak, núm. 47, 2014, pp. 133 ss. (p. 164). ElAuto citado desestima un recurso de súplica contra elrechazo por la Sala de la petición de las entidades de-mandantes de que se diese traslado a la Junta Arbitraldel Convenio de la demanda contra una resolución deésta, a la que los solicitantes consideraban parte de-mandada “en cuanto que era la Administración contracuya actividad se dirigía el recurso”, mientras que, a sujuicio, el Estado, la Comunidad Foral de Navarra y la Di-putación Foral de Guipúzcoa eran demandados en ca-lidad de interesados. El Auto comienza el primero de susrazonamientos jurídicos con la afirmación de que “[l]acapacidad para intervenir en un proceso correspondea las personas jurídico-públicas y no a los órganos deéstas que carezcan de personalidad jurídica propia”,que es contradictoria con las frases recogidas en eltexto.


bros previamente designados72. La fórmula delConcierto y el Convenio garantiza en mayor me-dida la imparcialidad de todos los miembros dela Junta Arbitral.

También las cualidades que idealmente debenreunir los miembros de la Junta Arbitral son pare-cidas a las que se exigen a los árbitros. En efecto,los miembros de la Junta no son jueces (miembrosdel poder judicial) ni (en cuanto al desempeñode su cargo) funcionarios, sino que, de manerasimilar a los árbitros, son designados intuitu perso-nae para desempeñar esa función. Puede de-cirse que las cualidades personales de los árbitrosse valoran antes de su nombramiento para ver sison idóneos para el desempeño de su función; setrata, por tanto, de un juicio positivo. En cambio,a los candidatos a la carrera judicial se les exigeque no incurran en una causa de incapacidad(art. 303 LOPJ), juicio, por tanto, negativo, y, en lavía normal de acceso, que superen las pruebasobjetivas que deben demostrar su idoneidad ysuficiencia profesional (art. 301.2 LOPJ).

Las cualidades exigibles a los árbitros son de dosclases: las relativas al conocimiento de la materiasobre la que tienen que resolver y las que se re-fieren a su independencia e imparcialidad73. LaLey 60/2003, de Arbitraje, se refiere a estas dos úl-timas74. La distinción entre ellas consiste, según ladoctrina, en que la primera es de carácter obje-

tivo y consiste en la falta de vinculación del árbi-tro con una de las partes; la segunda, en cambio,es de carácter subjetivo y se refiere a la no incli-nación preconcebida del árbitro en favor de unade las partes. Por tanto, la independencia afectaa las relaciones entre el árbitro y las partes, mien-tras que la imparcialidad atañe a las relacionesentre el árbitro y el objeto de la controversia75. Enla doctrina se ha sostenido que estas cualidadesno tienen la misma naturaleza cuando se refierena un árbitro que cuando se predican de un juez76.En cualquier caso, como antes hemos señalado,en el caso de los árbitros su concurrencia debeapreciarse y valorarse con anterioridad a su de-signación, mientras que en el caso de los jueceslas referidas cualidades se presumen y sólocuando faltan en un supuesto concreto esta ca-rencia se hace valer por medio de la recusación,si el juez afectado no se ha abstenido previa-mente77. En cambio, la recusación del árbitro no

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72 Cfr. Naciones Unidas, Hanbook on the Peaceful Set-tlement of Disputes between States, cit., pp. 59 s. Elnombramiento del tercer árbitro, que actuará comopresidente, por los dos designados por las partes es elsistema que establece a falta de acuerdo el artículo15.2 de la Ley de Arbitraje, 60/2003. Por su parte, PARKy TILLINGHAST, Income Tax Treaty Arbitration, cit., pp. 30s., indican también que en el arbitraje mercantil inter-nacional las reglas establecen normalmente un árbitroindividual o un tribunal de tres miembros. Sin embargo,ponen de relieve las dificultades que puede plantear ladesignación de éstos en los conflictos tributarios comu-nes, en los que hay tres partes interesadas: los dos Esta-dos y uno o más particulares. Como solución proponenque se atribuya a una autoridad –como el Tribunal In-ternacional de Justicia o la Cámara de Comercio Inter-nacional, entre otros-- la designación de los tresmiembros, lo cual, a juicio de los autores, promovería lamáxima independencia y neutralidad. 73 PARK y TILLINGHAST, op. cit., pp. 33 ss., clasifican lascualidades de los árbitros en dos grupos, independencia(independence) y competencia o pericia (expertise).

74 Su artículo 17.1 dispone que “[t]odo árbitro debe sery permanecer durante el arbitraje independiente e im-parcial. En todo caso, no podrá mantener con las par-tes relación personal, profesional o comercial”.75 Cfr. MATHEUS LÓPEZ, C. A., La independencia e im-parcialidad del árbitro, Instituto Vasco de Derecho Pro-cesal, San Sebastián, 2009, pp. 175 s. No obstante, elcitado autor observa (pp. 177 s.) que “los términos in-dependencia e imparcialidad describen dos facetasde un mismo elemento”. Añade que “estos términos po-seen un ámbito común que hace difícil una distinciónclara y definitiva. Lo que ha llevado a que, algunos de-rechos nacionales, consideren la independencia casocomo sinónimo de la imparcialidad, empleando ambostérminos de forma intercambiable, pues es probableque estas palabras mágicas se hayan convertido en unpleonasmo o, lo que es lo mismo, expresan un con-cepto híbrido y no dos exigencias distintas y disocia-bles”. Vid. t. MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA, op.cit., pp. 541 ss.76 MATHEUS LÓPEZ, op. cit., p. 188, afirma que “[e]s hoyuna opinión mayoritaria que la independencia e impar-cialidad del árbitro no poseen la misma naturaleza quela que se pueda atribuir a un juez estatal, ostentándosediferencias que … se observan tanto en el origen comoen la aplicación práctica de ambos términos”. Añadeque “la mayoría de las legislaciones que siguen la LeyModelo de la CNUDMI [Comisión de las Naciones Uni-das para el Derecho Mercantil Internacional], optanpor asumir un criterio legal autónomo –y sin reenvío alorden jurisdiccional de jueces y tribunales estatales-sobre la independencia e imparcialidad del árbitro, dis-tinto a las reglas legales empleadas para el juez esta-tal”.77 Por otra parte, señalan MERINO MERCHÁN y CHILLÓNMEDINA, op. cit., pp. 558 s., que “[e]s evidente que, al


es el instrumento normal para garantizar su inde-pendencia e imparcialidad, sino que viene a re-mediar el supuesto de que al ser propuesto nohubiese cumplido con su deber de revelar “todaslas circunstancias que puedan dar lugar a dudasjustificadas sobre su imparcialidad e independen-cia” o que dichas circunstancias hayan sobreve-nido a su nombramiento (art. 17.2 de la Ley deArbitraje)78.

Hay que reconocer que las diferencias con la ju-dicatura, que son muy marcadas respecto al ar-bitraje privado en sentido estricto, en el que elárbitro o árbitros son designados para cada litigiosingular, se desdibujan considerablemente en elcaso de la Junta Arbitral, cuya composición es in-variable para todos los conflictos de su compe-tencia, quedando sólo algún residuo desemejanza con el arbitraje en el proceso de de-signación de sus miembros. Por cierto, el Con-cierto Económico no se preocupa de laindependencia e imparcialidad de los árbitros,sino solamente de su competencia, con la fór-mula convencional de que sean “designadosentre expertos de reconocido prestigio con másde quince años de ejercicio profesional en ma-teria tributaria o hacendística”. Ni el Concierto niel Reglamento de la Junta Arbitral aluden a laabstención y recusación de sus miembros, la cualse regirá por los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992,supletoria por mandato del artículo 8 del Regla-mento.

Con la competencia profesional está relacio-nada la auctoritas, aunque no se identifica conella. MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA79 se-ñalan que la legitimación del árbitro es subjetivay singular, frente a la del juez del Estado prede-terminado por la Ley, que es objetiva y general;es decir, la posición del árbitro se funda en la vo-luntad de las partes y se limita al concreto litigio.Se preguntan luego los citados autores “cuálesson los presupuestos habilitantes en los que se sus-tenta la legitimación subjetiva del árbitro”, a loque responden que esos presupuestos son la auc-toritas “como legitimación teleológica del árbi-tro”, que mencionan en primer lugar, a la queagregan la independencia e imparcialidad, laexclusividad competencial y la improrrogabili-dad. Afirman MERINO MERCHÁN y CHILLÓN ME-DINA que el árbitro carece de la potestad deljuez público, pero esta ausencia se ve compen-sada con la auctoritas; “si los particulares evitan,en las cuestiones en que ello sea posible, el apa-rato del Estado que tiende a satisfacer pretensio-nes, lo hacen pensando en la auctoritas moral ocientífica del árbitro como una mejor y más se-gura garantía para resolver sus conflictos pen-dientes”. La auctoritas a la que se refieren estosautores está ligada al prestigio personal, sobretodo profesional, y es a la que se apela cuandoen el razonamiento jurídico se utilizan “argumen-tos de autoridad”.

Aunque, como hemos dicho, la posición de losmiembros de la Junta Arbitral no es exactamentela misma que la de un árbitro en sentido estrictoy, por tanto, la opinión de los citados autores hayque tomarla cum grano salis, no cabe duda deque es deseable que las personas designadaspara desempeñar ese cargo posean en algúngrado esa auctoritas. Ahora bien, más impor-tante que la posesión previa de esta cualidad esque la adquieran colectivamente en el desem-peño de su función en la Junta Arbitral a travésdel reconocimiento y la aceptación de sus reso-luciones, en primer lugar por las Administracionesque son parte en los conflictos sometidos a su co-nocimiento y por los contribuyentes interesadosen ellos, pero también por la comunidad jurídica


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igual que el juez del Estado, el árbitro debe ser indepen-diente e imparcial, pero mientras que estos presupues-tos son indeclinables en el proceso estatal, hastahacerlos indisponibles por las partes, no ocurre así en elarbitraje. En éste, las partes nombran o proponen a suárbitro y pueden también dispensarlo de las presuntaso conocidas relaciones personales, profesionales o co-merciales que guarden con alguna de ellas o conambas”. Esta disponibilidad, añadimos nosotros, es laque explica la norma del artículo 17.3, inciso segundo,de la Ley de Arbitraje: “Una parte sólo podrá recusar alárbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramientohaya participado, por causas de las que haya tenidoconocimiento después de su designación”.78 MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA, op. cit., pp.560 ss., sostienen que a pesar de que la Ley de Arbitrajeelude remitirse a las normas sobre los motivos de abs-tención y recusación en el ámbito judicial (arts. 219 y220 LOPJ), estas normas son aplicables al arbitraje. 79 Op. cit., pp. 538 ss.


afectada por la actividad de la Junta y por la so-ciedad en general. La autoridad que la Junta Ar-bitral logre concitar no sólo es una forma delegitimación por el ejercicio sino que contribuiráde manera importante a la eficacia de su fun-ción, en la medida en que, como ya hemos ob-servado, reducirá los recursos contra susresoluciones.

4. EL PUNTO DE VISTA ARBITRAL COMO CRITERIOORIENTADOR DE LAS RESOLUCIONES DE LA JUNTAARBITRAL

Más atrás hemos puesto de relieve que el hechode que los miembros de la Junta Arbitral hayansido designados de común acuerdo por las par-tes del Concierto Económico para decidir suscontroversias –aunque la competencia de laJunta abarque conflictos con Administracionesajenas a esta norma—es una característica de laJunta Arbitral que la acerca al arbitraje en sen-tido estricto. De ella se deduce que la posiciónde quienes la forman no es exactamente lamisma que la de los jueces que componen un tri-bunal colegiado sino que difiere sutilmente deesta en cuanto aquéllos tienen un deber no sólojurídico sino también ético, de resolver los conflic-tos que se le sometan esforzándose por armonizarlos intereses de las partes enfrentadas deacuerdo con el espíritu del Concierto Económico;deber que en cierto modo va más allá de los lí-mites estrictos de la obligación, que se da por su-puesta, de dictar una resolución técnicamentecorrecta. Podemos expresar este deber diciendoque la Junta Arbitral debe adoptar un “punto devista arbitral” al dictar una resolución cuando elasunto lo requiera, cosa que no sucederá entodos, ni siquiera en la mayoría, de los casos.

Lo que quiero decir se verá más claramente conel ejemplo de la resolución R8/2012, de 2 de juliode 2012, de la Junta Arbitral, que fue aceptadapor las Administraciones afectadas. El conflictoresuelto por esta resolución se originó como con-secuencia de unas actuaciones de la AgenciaEstatal de Administración Tributaria (AEAT) acerca de una entidad domiciliada en territoriocomún para practicar valoraciones por el valornormal de mercado que podían tener repercu-

siones tributarias respecto de otras entidades res-pecto a las cuales las competencias inspectorascorrespondían a la Hacienda Foral de Guipúz-coa. Esta solicitó de la AEAT participar en dichasactuaciones, petición que rechazó la Administra-ción estatal, lo que motivó el planteamiento delconflicto ante la Junta Arbitral por la DiputaciónForal de Gipuzkoa. Tras declararse competentepara conocer del conflicto, en contra de lo adu-cido por la AEAT, la Junta Arbitral entró en elfondo del asunto, acerca del cual la Agencia Tri-butaria alegó que la participación pretendidapor la Hacienda Foral no estaba prevista en lasnormas reguladoras del Impuesto sobre Socieda-des. La Junta Arbitral recordó, en primer lugar, elprincipio de bilateralidad de los ajustes de ope-raciones vinculadas, vigente tanto en el Derechointerno como en el internacional, y cómo en éstese prevé que las discrepancias entre los Estadosacerca del ajuste de precios de transferencia setraten de resolver por medio del procedimientoamistoso. La resolución señala la vigencia en elámbito de la Unión Europea del Convenio rela-tivo a la supresión de la doble imposición en casode corrección de los beneficios de empresas aso-ciadas (90/436/CEE), de 23 de julio de 1990, alque más atrás hemos hecho referencia, y men-ciona la modificación del artículo 25 del Modelode la OCDE llevada a cabo en la versión de éstede 2008 introdujo también una fase arbitral en elprocedimiento amistoso regulado en dicho artí-culo, a la que también nos hemos referido ante-riormente.

Por otra parte, la resolución precisa el sentido quecabe dar a la petición de la Diputación Foral deGipuzkoa de “participar” en el procedimiento decomprobación del valor de mercado de opera-ciones vinculadas llevado a cabo por la AEAT, enel que, dice, “caben distintos tipos de actuacio-nes, como compartir el ejercicio de las funcionesadministrativas que se actúan en el procedi-miento, ser parte interesada en él o simplementeintercambiar información y ser consultado uoído”. La Junta Arbitral se inclina por la última mo-dalidad de participación por ser “la que mejor seadecua a las características de los ajustes de pre-cios de transferencia por Administraciones distin-tas y la que se contempla en los procedimientos 51



amistosos cuya aplicación a esta materia estáprevista en el ámbito internacional. Lo que se per-sigue mediante esta clase de procedimientos esque las discrepancias sobre los ajustes derivadosde la determinación de esos precios por aplica-ción del principio de plena competencia se in-tenten al menos resolver mediante el diálogo y elintercambio de información entre los Estados in-teresados”.

La conclusión a la que llega la Junta Arbitral es lasiguiente:

“Pues bien, consideramos que existen razonessuficientes para estimar que debe recono-cerse a la Diputación Foral de Gipuzkoa unaparticipación del tipo de la que acabamosde describir como característica de los proce-dimientos amistosos en la esfera internacional;es decir, que debe llevarse a cabo un inter-cambio de información entre las Administra-ciones interesadas con el fin de intentar debuena fe resolver las discrepancias que pue-dan surgir acerca de la práctica de los ajustesderivados de la valoración de las operacionesvinculadas.

La primera y fundamental de dichas razoneses que si en la esfera internacional se esta-blece el deber de los Estados de consultarsey tratar de resolver de común acuerdo las dis-crepancias surgidas acerca de los ajustes deoperaciones vinculadas, tal deber debe existircon mucha mayor razón en el seno de un Es-tado, y por tanto de un mismo ordenamientojurídico. En efecto, no sería aceptable en elámbito de este ordenamiento que las decisio-nes que en esta materia adopte una Adminis-tración se impusieran terminantemente a laotra Administración interesada, la cual severía ante la alternativa de o bien aceptar lacorrección valorativa llevada a cabo por laprimera Administración y realizar en igual im-porte el ajuste correspondiente, evitando asíuna doble imposición, o bien llevar a cabo lavaloración de las operaciones vinculadas demanera independiente, con el consiguienteriesgo de que se produzca una doble imposi-ción”.

A continuación afirma la Junta Arbitral lo si-guiente:

“La necesidad de que las Administraciones in-teresadas en la valoración de operacionesvinculadas traten de aproximar sus posicionespor medio del intercambio de información yel diálogo, a fin de evitar una doble imposi-ción, deriva, sin duda, de los principios gene-rales del Concierto Económico, cuya finalidadesencial es armonizar el ejercicio de las com-petencias financieras y tributarias del Estadoy de los Territorios Históricos del País Vasco, evi-tando que del ejercicio de competenciasconcurrentes se deriven perjuicios para los ciu-dadanos. Estos principios generales estánplasmados ante todo en el artículo 2 del Con-cierto Económico, que enumera como princi-pio tercero el de ‘coordinación, armonizaciónfiscal y colaboración con el Estado, deacuerdo con las normas del presente Con-cierto Económico’. La coordinación y colabo-ración deben tener lugar, como es lógico, enambos sentidos”.

Más adelante la resolución citada afirma que lacooperación exigida por los principios generalesdel Concierto Económico para evitar que las co-rrecciones valorativas ocasionen doble imposi-ción

“debe traducirse en un diálogo e intercambiode información con el fin de intentar debuena fe resolver las discrepancias que pue-dan surgir. Este es el alcance que atribuimosa la pretensión de participación de la Diputa-ción Foral de Gipuzkoa, que entendida enestos términos no podemos sino estimar. La re-alización de esta cooperación no requiere, enrealidad, de un procedimiento detallado,que, como hemos indicado, tampoco existeen el ámbito internacional, sin perjuicio de lasnormas internas que los Estados quieran adop-tar, como, en el caso español, el citado Re-glamento de procedimientos amistosos”.

En la parte dispositiva de la resolución la Junta Ar-bitral declara “que la AEAT y la Diputación Foralde Gipuzkoa están obligadas a intercambiarse la


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información relativa a la valoración de las ope-raciones realizadas entre [las entidades a las queafecta el conflicto] y esforzarse, de buena fe y enun espíritu de colaboración, en resolver sus even-tuales discrepancias, a fin de evitar un exceso deimposición en el conjunto de dichas entidades”.

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¿quÉ tiene de “arbitral” la junta arbitral? … · de negocios, la junta arbitral del...

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