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CITAR COMO: CAIVANO, Roque J.:”¿Qué es ‘sentencia arbitral’ a los fines de la Convención? Decisiones no jurisdiccionales”, en TAWIL, Guido S. y ZULETA, Eduardo (Dirs.): El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, ed. Universidad del Rosario, Universidad de Buenos Aires y Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, págs. 69 y siguientes. ************** ¿Qué es “sentencia arbitral” a los fines de la Convención? Decisiones no jurisdiccionales Por Roque J. Caivano En “El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario”, coordonado por Guido S. Tawil y Eduardo Zuleta, ed. Universidad del Rosario, Universidad de Buenos Aires y Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, págs. 69 a 87. − Abogado (Universidad de Buenos Aires − Gerente Jurídico de la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires. − Árbitro independiente y abogado consultor especializado en arbitraje y

resolución de conflictos. − Profesor en grado y/o post-grado en las Universidades de Buenos Aires, de

Belgrano, Nacional del Nordeste, Austral, Católica, Siglo 21, San Andrés, de Heidelberg y de Chile.

− Integra la lista de árbitros de los Centros de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-Brasileira de San Pablo (Brasil), de la Cámara de Comercio de Santa Cruz (Bolivia), de la Cámara de Comercio de Santiago (Chile) y del CEMARC (Cámara Argentina de Comercio).

− Miembro del Instituto Argentino de Derecho Comercial, del Comité de Procedimientos Arbitrales de la International Seed Federation (Suiza), del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, del Consejo Internacional del Comité Venezolano de Arbitraje y del Comité de Arbitraje Nacional y Transnacional (Argentina).

− Ha dictado conferencias, cursos o talleres sobre temas vinculados con la resolución de conflictos en más de 150 eventos, y es autor o coautor de cuatro libros y más de 120 publicaciones, en revistas especializadas, en la Argentina y en el exterior.

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1. Introducción El artículo I de la Convención de Nueva York, al definir su ámbito de aplicación, dispone que se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias (artículo I.1).1 Luego aclara que la expresión “sentencia arbitral” no sólo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido (artículo I.3). La Convención, pues, se refiere a decisiones adoptadas en el marco de un arbitraje. A pesar del entendimiento general acerca de lo que es el arbitraje, algunas dudas subsisten respecto de figuras con las que éste mecanismo de resolución de conflictos tiene alguna afinidad. Y estas dudas se proyectan al ámbito de la Convención, toda vez que si el proceso a través del cual esa decisión se adoptó no puede calificarse de arbitral, tampoco merecerá esta calificación la decisión adoptada, y ella quedará excluida del ámbito de aplicación de la Convención. Analizaremos aquí las notas distintivas del arbitraje (2), y su comparación con otras figuras que presentan semejanzas (3), para establecer finalmente una conclusión respecto del criterio general que debe aplicarse para determinar si una decisión califica o no como laudo a los fines de la aplicación de la Convención de Nueva York (4). 2. La naturaleza jurisdiccional como nota distintiva del arbitraje El arbitraje es comúnmente concebido como un método –alternativo al y cooperativo con el Poder Judicial–2 a través del cual un conflicto puede resolverse mediante la decisión vinculante de un tercero imparcial que no es un magistrado judicial. Se define como la institución por la cual un tercero dirime una controversia

1 En su versión inglesa, la Convención alude a “arbitral awards”; en su versión francesa refiere a “sentences arbitrales”. 2 Más que “alternativo” (adjetivo que, aunque se ha generalizado para calificar a los métodos de resolución de conflictos diferentes del litigio judicial, tiene una cierta connotación peyorativa y sugiere una interpretación restrictiva) en realidad es “opcional”, porque parte de la libertad o facultad de las partes de elegir. Sobre el carácter equívoco del vocablo “alternativo” aplicado a estos métodos, remitimos a Caivano, Roque J., Gobbi, Marcelo y Padilla, Roberto E.: Negociación y Mediación. Instrumentos apropiados para la abogacía moderna, ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2ª edición, 2006. El arbitraje es “cooperativo” en el sentido que “opera con” el Poder Judicial en la heterocomposición de los conflictos, necesaria para asegurar la paz social.

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entre dos o más partes, ejerciendo una función jurisdiccional que le ha sido conferida por ellas.3 Aunque objeto de intenso debate décadas atrás,4 ya no se discute que los árbitros ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional equivalentes a las de los jueces. El arbitraje, en tanto “justicia privada”,5 representa la idea de una actividad jurisdiccional ejercida por particulares que no integran los órganos del Poder Judicial de un Estado ni pueden ser considerados funcionarios públicos.6 Ello significa, en otras palabras, que conocen de las cuestiones sometidas a ellos en términos similares a los magistrados del Poder Judicial, y que las decisiones que adoptan en uso de sus facultades, una vez firmes, adquieren el efecto de cosa juzgada y su cumplimiento forzado puede perseguirse por los procedimientos previstos para la ejecución de sentencias judiciales. La estipulación de una cláusula arbitral implica tanto la exclusión de la jurisdicción judicial como la atribución de una jurisdicción equivalente en cabeza de los árbitros: al pactar el arbitraje las partes renuncian a ser juzgadas por los tribunales ordinarios;7 pero, al mismo tiempo, otorgan a los árbitros potestades que, aunque no idénticas a las que ejercen los magistrados judiciales, son indiscutiblemente de naturaleza jurisdiccional. En ese sentido, la jurisprudencia española ha resuelto que “el árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho actúa en ejercicio de una potestad de iuris dictio, pues el arbitraje es un ‘equivalente jurisdiccional’, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada. Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes de la controversia 3 Jarrosson, Charles: La notion d’arbitrage, ed. LGDJ, Paris, 1987, N° 785. 4 Una interesante descripción de los antecedentes de esta discusión puede verse en Giusti, Gilberto: “O Arbitro e o juiz: da função jurisdicional do árbitro e do juiz”, Rev. Brasileira de Arbitragem, Nº 5, enero-marzo de 2005, págs. 7 y siguientes. 5 “El arbitraje ya no puede reducirse a un puro fenómeno contractual... su naturaleza jurisdiccional hoy no es puesta en duda, aunque su origen siga siendo contractual; el arbitraje es una justicia, privada, es cierto, pero una justicia al fin y al cabo: esta proviene de la voluntad de las partes de confiar a un tercero el poder de juzgar; el árbitro se ve investido de la jurisdictio en toda su plenitud”. Oppetit, Bruno: Teoría del arbitraje, ed. Legis, Bogotá, 2006, pág. 57. 6 “... si bien los árbitros poseen la facultad de resolver conflictos de intereses, no ejercen –como los jueces– la iurisdictio en virtud de la soberanía del Estado que los inviste como funcionarios públicos, sino que generalmente reciben sus poderes de una convención privada, de forma tal que, no por actuar en esa calidad pierden su carácter de particulares designados por disposición de las partes”. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), 11/11/1997, in re Yacimientos Carboníferos Fiscales, Rev. Fallos 320: 2379. 7 Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), 1963, in re Pedraza, Fausto René c. Pedraza de Molina, Fanny Esther, Rev. Fallos 255: 13; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentina), sala E, 19/04/2005, in re Patrón Costas, Marcelo c. International Outdoor Advertising Holdings Co., Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, ed. Lexis-Nexis, Newsletter 18 de Julio de 2005. Ver, asimismo, Carbonneau, Thomas E.: “The exercise of contract freedom in the making of arbitration agreements”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, octubre de 2003, págs. 1189 y siguientes.

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se encuentra revestida de auctoritas, por imperativo de la ley; y sólo carece del imperium necesario para ejecutar forzosamente su decisión, que la ley vigente reserva a los Tribunales civiles”.8 También la jurisprudencia colombiana ha reconocido que “el arbitramento se define a partir de dos elementos constitutivos básicos: (1) La función principal de los árbitros es la de resolver en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia, de índole fáctica o jurídica por lo cual, desde esta perspectiva, los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional; y (2) La fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado –aunque es la Constitución Política la que provee su fundamento último–, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, mediante el cual han ‘habilitado’ a los árbitros, según el artículo 116 [de la Constitución Política] (...) El carácter jurisdiccional de la función arbitral se deriva, a su vez, del hecho de que mediante el pacto arbitral, las partes sustraen el caso concreto de la competencia del sistema estatal de administración de justicia, que es sustituida por el tribunal de arbitramento, el cual no constituye una jurisdicción autónoma y permanente, sino una derogación del sistema estatal de administración de justicia para el negocio en cuestión”.9 El Tribunal Constitucional del Perú ha explicado que los árbitros no actúan en el ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional, y que “La jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales”.10 De modo semejante, los tribunales argentinos han recogido el carácter jurisdiccional de la función de los árbitros. Así, se ha precisado que “el juicio arbitral es un sustituto de la jurisdicción, en cuya virtud los árbitros tienen la atribución de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente reservadas al Poder Judicial, por un procedimiento en el que prevalece la libertad de las formas y que reviste carácter obligatorio cuando las partes lo han convenido”.11 En el mismo sentido, se puso de manifiesto que “el proceso arbitral, pues, es un equivalente jurisdiccional privado (en el sentido de no estatal) de la jurisdicción judicial o estatal. No dudo, pues, de 8 Tribunal Constitucional (España), 28/10/1993, Auto N° 36/1993 [citas internas omitidas]. 9 Corte Constitucional (Colombia), 14/03/2007, Sentencia SU-174/07, Expediente T-980.611. 10 Tribunal Constitucional (Perú), 28/02/2006, in re Cantuarias Salaverry, Fernando, Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC. 11 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Argentina), sala G, 14/08/1990, in re Vázquez Torrielli, E. N. c. Vázquez de Castro, Rev. El Derecho 141-121, Rev. La Ley 1990-E-148.

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que los jueces árbitros y árbitros arbitradores cumplen una función jurisdiccional, en el sentido de resolver definitivamente y como acto de autoridad, un conflicto al que son ajenos (...) Los jueces arbitrales –lo que incluye por igual a árbitros y a amigables componedores– cumplen una esencialmente idéntica función jurisdiccional, en el sentido de ‘decidir el derecho’ aplicable a terceros en un caso de conflicto al que ponen definitivo fin mediante un acto de autoridad”.12 También se puntualizó que, a pesar de su origen convencional, el arbitraje “es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos” y que “los árbitros realizan funciones materialmente jurisdiccionales”.13 Asimismo, se explicó que “No me parece dudoso que tal [jurisdiccional] sea el carácter de la actividad arbitral, pues la función jurisdiccional consiste, esencialmente, en la determinación, con fuerza de cosa juzgada, del derecho controvertido entre las partes, característica de la cual se halla investida la actuación arbitral”.14 En otro caso, luego de aclararse que la naturaleza jurisdiccional de las funciones arbitrales no se ve empañada por su origen convencional, se recordó que “la justificación del poder de dirimir un conflicto debe encontrarse en una doble convención: entre las partes, por un lado, y entre el árbitro y las partes, por otro, aun cuando la voluntad de los interesados no sea plenamente soberana pues es el Estado el que reconoce el valor y garantiza la eficacia de esta convención”.15 Señalamos que las atribuciones de los árbitros son similares –aunque no idénticas– a las que detentan los jueces estatales. Entre otras, las principales diferencias se verifican en cuanto a su origen y a su alcance: los árbitros obtienen su jurisdicción de un acuerdo de voluntad entre las partes y carecen de imperium para hacer cumplir forzadamente sus decisiones.16 A pesar de su génesis convencional, los efectos del arbitraje no se comparan con los de un contrato. Lejos en el tiempo ha quedado la tesis conforme la cual no existe en el arbitraje un verdadero proceso sino un contrato, del que resulta la obligación de

12 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentina), sala D, 20/04/1992, in re Blanco, Guillermo y otros c. Petroquímica Bahía Blanca S.A., Lexis-Nexis on line, Nº 70003765 (Del voto del Dr. Cuartero). 13 Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), 31/05/1999, in re Rocca, J. C. c. Consultara S.A., Rev. Fallos 322: 1100. 14 Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), 27/12/1974, in re Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Sargo S.A., Rev. Fallos 290: 458 (del dictamen del Procurador General de la Nación).[citas internas omitidas] 15 Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), 11/11/1997, in re Yacimientos Carboníferos Fiscales, Rev. Fallos 320: 2379. 16 En contraste con las limitaciones que sufre la jurisdicción de los árbitros en relación con la de los jueces, se ha señalado que, visto desde otra perspectiva, el árbitro tiene más poder que un juez, porque puede seleccionar con mayor libertad las reglas de derecho aplicable, y porque sus decisiones son generalmente inapelables y ejecutables al amparo de un tratado que, como la Convención de Nueva York, favorece su ejecución extraterritorial. Lazareff, Serge: “L’arbitre est-il un juge?”, en Liber Amicorum Claude Reymond, ed. Litec, Paris, 2004, págs. 173 y siguientes.

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las partes de acatar el laudo.17 Hoy se admite, casi sin excepciones, que si bien el acuerdo arbitral es técnicamente un contrato, a diferencia de los contratos comunes, tiene el efecto de convertir a un particular en un verdadero juez,18 y a su decisión en una verdadera sentencia.19 Aun cuando proviene de un acuerdo de voluntades –como tal, regido por el derecho civil– el arbitraje no tiene efectos meramente privados, ni puede ser reducido a un fenómeno puramente contractual, pues implica poner en funcionamiento una verdadera justicia. Esta dicotomía entre el origen privado del arbitraje y la naturaleza pública de la jurisdicción que los árbitros adquieren es explicada en los siguientes términos: “El convenio arbitral es de carácter contractual, pero con claros efectos jurisdiccionales, ya que se sustrae de la jurisdicción de los órganos judiciales el conocimiento de las controversias que se encuentran afectadas por aquel. A su vez, la Ley de Arbitraje reconoce a los árbitros la potestad de decidir, otorgándole cosa juzgada al laudo arbitral y configurándolo como un título ejecutivo, lo que lo equipara a la sentencia judicial. Por lo tanto, el convenio arbitral no puede entenderse sólo como un mero contrato entre las partes, aunque formal y materialmente sí lo sea, ya que constituye un negocio jurídico cuyos efectos implican la puesta en marcha de un proceso, a pesar de la eventual resistencia que se lleva a generar en una de las partes. En efecto, este convenio establece la base procesal para ordenar la ejecución de eventuales medidas provisionales en garantía del cumplimiento final y efectivo de la sentencia arbitral, así como para la imposición por parte de los jueces, dado el caso, de la ejecución forzosa de lo que los árbitros hayan establecido en el laudo”.20 En términos semejantes, se señala que el arbitraje comienza como un acuerdo privado entre las partes, luego continúa con procedimientos también privados y finaliza con un laudo que es obligatorio y vinculante que tiene fuerza y efectos legales y que los tribunales de la mayoría de los países del mundo reconoce y ejecuta forzadamente.21 Por lo que, en forma sintética, puede decirse que el arbitraje es contractual por su origen y jurisdiccional por sus resultados o, en otras palabras, contractual en una primera fase y jurisdiccional en una segunda.22

17 Conforme esta teoría, la única fuente de la que emana la fuerza vinculante del laudo es ese consentimiento previo: si el árbitro puede imponer su parecer a las partes es porque ellas han aceptado primeramente esa decisión. Guasp, Jaime: El arbitraje en el Derecho Español, ed. Bosch, Barcelona, 1956, pág. 22. 18 La legislación argentina, por ejemplo, los denomina “jueces árbitros” (artículo 736, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 19 Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold: Traité de l’arbitrage commercial international, ed. Litec, Paris, 1996, pág. 792. 20 Cremades, Bernardo M.: “El arbitraje en la doctrina constitucional española”, Revista Internacional de Arbitraje, N° 6, ed. Legis, Bogotá, enero-junio de 2007, págs. 13 y siguientes. 21 Redfern, Alan y Hunter, Martin: International Commercial Arbitration, ed. Sweet & Maxwell, London, 4ª edición, 2004, pág. 13. 22 Jarrosson, Charles: “La notion d’arbitrage”, en Silva Romero, Eduardo (Dir.): El contrato de arbitraje, ed. Legis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2005, pág. 9.

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La segunda de las limitaciones mencionadas tampoco cambia la naturaleza del arbitraje. Si bien es cierto que los árbitros carecen de imperium, lo que define la esencia de la jurisdicción es la atribución cognoscitiva y decisoria, y el efecto que esta decisión tiene, independientemente de si el órgano que la dictó puede ejecutarla forzadamente por sí mismo o si debe recurrirse al auxilio de otro. Lo característico de la jurisdicción es la potestad de adjudicar pretensiones de manera definitiva como resultado de un proceso adversarial que haya respetado los principios de audiencia y bilateralidad. La atribución de ejecutar forzadamente esa decisión es un elemento meramente accidental: no en todos los casos es necesario ejercerla y no siempre el mismo juez que dictó la sentencia tiene autoridad suficiente para hacerlo. El hecho de que los árbitros carezcan de imperium y que la coerción sea aplicada por un juez distinto del que dictó la resolución no quita al acto (y a la actividad que lo generó) su carácter jurisdiccional. Aun los jueces estatales carecen de imperium fuera de su ámbito territorial de competencia y deben requerir el auxilio de otros si la sentencia debe cumplirse en un lugar diferente; pero no por ello puede negarse que hayan ejercido potestades jurisdiccionales o que sus sentencias no sean resultado de un proceso de naturaleza jurisdiccional.23 A modo de conclusión, es posible asegurar que la jurisdiccionalidad del arbitraje es hoy incuestionable, ya que en el desempeño de la misión que toca a los árbitros se encuentran las características propias de aquella, a punto tal que se ha llegado a decir que “la función de los árbitros es pública o de Estado, y la institución de los árbitros mismos es uno de los casos en que a un particular se le reconoce la facultad de ejercitar funciones públicas, o en general, servicios públicos”.24 3. El arbitraje y su comparación con otras figuras Explicado ya cuáles son las características salientes del arbitraje, corresponde ahora examinar algunos otros mecanismos con los que presenta alguna similitud, y precisar si éstos cumplen la condición exigida por la Convención para ser ejecutables bajo sus normas. 3.1. El arbitraje de equidad En el derecho comparado se reconoce la existencia de una clase particular de árbitros: aquellos que –por oposición a los que deben resolver conforme a las normas de derecho aplicables– están habilitados para fundar sus decisiones en equidad, con prescindencia de las soluciones legales. Diferentes denominaciones se 23 Caivano, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2ª edición, Buenos Aires, 2000, pág. 100. 24 Rocco, Ugo: Derecho Procesal Civil, ed. Porrúa, México, 1944, pág. 89.

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utilizan para designar a esta categoría de árbitros: amigables componedores,25 arbitradores,26 árbitros de conciencia,27 árbitros de equidad,28 o se conservan los términos latinos ex aequo et bono”.29 Para definir la forma en que resuelven también se utilizan diferentes expresiones: algunas normas disponen que estos árbitros resuelven “según su saber y entender”,30 o su “leal saber y entender”;31 y otras refieren a la equidad o la conciencia como soportes de su decisión.32 La característica saliente de la función que cumplen estos árbitros es que no están obligados, al motivar el laudo, a expresar los criterios o normas legales en que se apoyan: sus fundamentos pueden consistir en una explicación de las razones de equidad que motivaron la solución alcanzada, con independencia de la ley aplicable al caso concreto. Esa dispensa tiene una importante significación y considerables efectos. En relación con su significado, pactar el sometimiento al juicio de amigables componedores implica mucho más que solamente excluir la intervención de los tribunales judiciales; supone la voluntad de las partes de excluir también el sistema de toma de decisiones propio de ese fuero; entraña el deseo de las partes de evitar la 25 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, artículo 766 (que también los menciona como “arbitradores”); Código de Comercio de México, artículo 1445 (que también recepta la denominación de “árbitros en conciencia”); Código Procesal Civil de República Dominicana, artículo 1019. 26 Código de Procedimientos Civiles de Chile, artículo 626 (aplicable a arbitrajes domésticos). 27 Ley de Arbitraje de Perú, que en su articulo 3, lo define como aquel en que los árbitros “resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender”. 28 Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social de Costa Rica, artículos 19 y 20; Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador, artículo 3; Ley de Arbitraje de España, artículo 34 (en la Exposición de Motivos se aclara que las partes pueden pactarlo ya sea a través de una remisión literal a la ‘equidad’, o a términos similares como decisión ‘en conciencia’, ‘ex aequo et bono’, o que el árbitro actuará como ‘amigable componedor’); Ley de Arbitraje de Guatemala, artículo 37 (aunque alude, indistintamente a “arbitraje de equidad”, arbitraje “ex aequo et bono” o “amigable composición”); Ley de Arbitraje y Conciliación de Honduras, artículo 34; Código Procesal Civil de Italia, artículo 808; Ley de Arbitraje, Conciliación y Mediación de Panamá, artículo 2; Ley de Arbitraje de Paraguay, artículo 32 (que también alude a la amigable composición); Ley de Arbitraje de Venezuela, artículo 8. 29 Códigos Procesales de las provincias de Córdoba (artículo 633) y Santa Fe (artículo 431). A título anecdótico puede señalarse que en el idioma inglés no existe ninguna denominación propia para esta clase de arbitraje. Los textos legales y reglamentarios, la doctrina y la jurisprudencia recurren, alternativamente, a la voz latina ex aequo et bono para calificar la naturaleza de sus decisiones, o a la francesa amiable compositeurs para designarlos. Puede verse, UNCITRAL Model Law, artículo 28.3; UNCITRAL Arbitration Rules, artículo 33.2; Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce, artículo 17.3; London Court of International Arbitration Rules, artículo 22.4; New Zealand Arbitration Act, 1996, artículo 28.3; Commercial Arbitration Act of Canadá, artículo 28.3. 30 Código Procesal argentino, artículo 769. 31 Ley de arbitraje de Bolivia, artículo 54.II (“conforme a sus conocimientos y leal saber y entender”); Ley de Arbitraje de Ecuador, artículo 3; Ley de Arbitraje de Guatemala, artículo 37.1; Ley de Arbitraje de Panamá, artículo 3; Ley de Arbitraje de Paraguay, artículo 32; Ley de arbitraje de Nicaragua Nº 540, artículo 24 inc. e). 32 Ley de Arbitraje de Costa Rica, artículo 20; Ley de Arbitraje de España, artículo 34; Ley de Arbitraje de Honduras, artículo 34 inciso b) (“según el sentimiento común y la equidad”).

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solución “legal” y, en cambio, sujetar el resultado del caso al recto juicio de una persona, permitiéndole despojarse de convencionalismos o consideraciones puramente legales.33 En cuanto a sus efectos, el más trascendente es que el laudo se torna prácticamente invulnerable por alegados errores de derecho o defectos en la fundamentación legal, que de otro modo podrían esgrimirse como causal de revisión.34 Si bien, en general, el error de derecho no es revisable por el tribunal judicial cuando el laudo sólo es impugnable por recurso o acción de nulidad, la experiencia demuestra que, en ocasiones, los jueces tienden a justificar su intervención y controlar la solución de fondo si la consideran muy equivocada. Al carecer de un razonamiento que pueda ser escrutado jurídicamente, el laudo de los amigables componedores reduce esta tentación correctora del juez.35 De todas maneras, es claro que un laudo dictado por árbitros de equidad es tan sentencia arbitral como el que dictan árbitros iuris. El diverso modo de razonar o de fundar su decisión no cambia la naturaleza típicamente arbitral de este proceso, que cumple todos los requisitos para ser considerado tal. Y tampoco cambia los efectos del laudo: éste es obligatorio y vinculante para las partes, alcanza la categoría de cosa juzgada y su ejecución forzada tramita por las reglas previstas para la ejecución de sentencias judiciales.36 3.2. La amigable composición colombiana En el derecho colombiano, “amigable composición” tiene un significado diferente del que hemos comentado. El Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (Decreto 1818 de 1998) la define como “un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular” (artículo 223). De conformidad con el artículo 224, su decisión “producirá los efectos legales relativos a la transacción”.

33 Zavala Rodríguez, Carlos Juan: Código Comercial Comentado, ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, Tomo I, pág. 559. 34 Aun en aquellas legislaciones –como la argentina– que conservan un recurso de apelación contra los laudos arbitrales, los que dictan los árbitros de equidad son inapelables (artículo 771, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Ver, Anaya, Jaime Luis: “Recursos contra los laudos arbitrales”, Rev. El Derecho, 161-514; Caivano, Roque J.: “Recursos en el arbitraje”, Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, N° 2, marzo de 1999, págs. 271 y siguientes. 35 Aguilar, Fernando y Caivano, Roque J.: “Notas sobre el arbitraje de equidad o de amigables componedores”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2006-III-893. 36 Caivano, Roque J.: “La ejecución de los laudos arbitrales”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 1998-II-30.

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La diferencia entre esta figura y la del arbitraje de equidad analizada precedentemente es obvia: mientras que los árbitros (aun los de equidad) actúan como jueces y dictan una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada, el amigable componedor del derecho colombiano actúa como delegado de las partes, precisando –como si fueran ellas mismas– la forma de cumplimiento de un negocio.37 La función de los amigables componedores, más que resolver una controversia o pronunciarse sobre pretensiones en sentido estricto, se limita a determinar, señalar o precisar las condiciones de la relación preexistente entre las partes.38 Se trata, en suma, de un mecanismo de autocomposición, que consiste esencialmente en una expresa autorización que las partes otorgan al amigable componedor para que los represente, en lo que constituye una variedad del contrato de mandato.39 La jurisprudencia constitucional colombiana ha explicado que, a diferencia del arbitraje, la amigable composición es un procedimiento eminentemente contractual, de naturaleza autocompositiva, en el que los amigables componedores no ejercen función judicial. De lo que deriva que la amigable composición concluye en un acuerdo o convención que tiene los efectos de la transacción, y no los efectos propios de las sentencias judiciales, como tienen los laudos arbitrales.40 Más recientemente, el mismo tribunal ha reiterado que el arbitraje (arbitramento) tiene dos aspectos centrales, que lo diferencian de la amigable composición: (a) La decisión de los árbitros, plasmada en un laudo, debe resolver efectivamente la disputa, tiene fuerza vinculante para las partes, y hace tránsito a cosa juzgada; y (b) El arbitraje tiene naturaleza procesal, y como tal está sujeto a un marco legal, así como a lo dispuesto por las partes sobre el procedimiento a seguir.41 Es claro, a partir de ello, que las decisiones de los amigables componedores del derecho colombiano no son ejecutables extraterritorialmente al amparo de la Convención de Nueva York: en tanto no son sentencias arbitrales, no reúnen la condición básica que esta norma exige. 3.3. Las funciones de integración del contrato deferidas a un tercero 37 Cárdenas Mejía, Juan Pablo: “El arbitraje en equidad”, Rev. Universitas, N° 105, Bogotá, 2003, págs. 347 y siguientes. 38 Azula Camacho, Jaime: Manual de Derecho Procesal Civil, ed. Temis, Bogotá, 1998, Tomo V, págs. 385 y 386. 39 Ternera Barrios, Francisco: “El concepto de amigable composición”, en Herrera Mercado, Hernando y Mantilla Espinosa, Fabricio (eds.): Temas estructurales en torno al arbitraje, la conciliación y la negociación, ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, págs. 190 y siguientes. Ver, también, Ternera Barrios, Francisco: “Amigable composición: contrato para solucionar conflictos”, Revista de Derecho Privado, N° 38, Universidad de los Andes, Bogotá, junio de 2006, págs. 3 y siguientes. 40 Corte Constitucional (Colombia), 2/02/2000, Sentencia SU-091/00, Expediente T-241.138; ídem, 20/01/2005, Sentencia T-017/05, Expediente T-973.352. 41 Corte Constitucional (Colombia), 14/03/2007, Sentencia SU-174/07, Expediente T-980.611.

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El Código Civil francés, al regular el contrato de compraventa, define al precio como uno de sus elementos esenciales: señala, concretamente, que la promesa de venta se considerará como venta, cuando existiera consentimiento mutuo de las partes sobre la cosa y el precio (artículo 1589). Coherente con ello, el artículo 1591 dispone que el precio debe ser determinado y designado por las partes, aunque admite, a renglón seguido, la posibilidad de que las partes confíen su determinación “al arbitraje de un tercero”(artículo 1592).42 De manera semejante, el Código Civil argentino define a la compraventa como el contrato por el cual “una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero” (artículo 1323). Luego de señalar que el contrato no será juzgado como compraventa si le faltase algún requisito esencial (artículo 1326), establece que el precio será cierto no sólo cuando las partes lo determinaren, sino “cuando se deje su designación al arbitrio de una persona determinada” (artículo 1349), cuya estimación “es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo” (artículo 1351). En tal hipótesis, fijado el precio por la persona que deba designarlo, los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que se celebró (artículo 1352). Se ha planteado, en relación con estas figuras –y particularmente en el derecho francés, por la expresa referencia legal al arbitraje– si estamos en presencia de un verdadero arbitraje.43 La doctrina, en general, ha interpretado que las funciones que, por delegación de las partes, debe cumplir un tercero en la determinación del precio de un contrato, no son equivalentes a las que cumplen los árbitros propiamente dichos. Así, Motuslky señala que la fijación del precio no constituye, en principio, un acto jurisdiccional, al no existir un conflicto ni pretensiones en sentido estricto.44 La referencia al “arbitraje de un tercero” que surge del artículo 1592 del Código Civil francés es circunstancial y no tiene la connotación de un arbitraje en la acepción tradicional del término: su determinación no constituye una sentencia arbitral, dado que el mero desacuerdo entre las partes sobre los términos del contrato no es asimilable al litigio, entendido como la controversia sobre la existencia de un derecho personal.45

42 Code Civil, article 1592: “Il peut cependant être laissé à l'arbitrage d'un tiers” [énfasis añadido]. 43 No obstante que Domat y Pothier distinguían claramente esta figura del arbitraje jurisdiccional y se apartaban de esa denominación para evitar equívocos –y no obstante la influencia que estos autores tuvieron en la codificación francesa–, la ambigua referencia al arbitraje permaneció en el texto legal. Clay, Thomas: 1804-2004. Le Code Civil. Un passé, un présent, un avenir, ed. Dalloz, París, 2004, págs. 696 y 697. 44 Motulsky, Henri: Écrits. Études et notes sur l’arbitrage, ed. Dalloz, París, 1974, pág. 47. 45 Robert, Jean: L’Arbitrage, ed. Dalloz, 6ª edición, París, 1993, págs. 7 y 8.

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La jurisprudencia francesa ha señalado que el arbitraje supone una controversia que los árbitros deben resolver, situación que no se verifica cuando las partes requieren de un tercero la estimación del precio de un contrato. En este último caso, la decisión del tercero reviste un carácter puramente contractual derivado de una relación de mandato, equivalente a un pacto directo entre las partes.46 Así también resolvió que no existe arbitraje si la misión encomendada al tercero no consiste en juzgar una reclamación sobre un derecho pretendido por una parte respecto de la otra, sino únicamente en determinar el precio de un contrato cuya existencia no está en discusión.47 Aunque la cuestión debe resolverse, primariamente, en función de interpretar lo que las partes han estipulado,48 se ha puesto de manifiesto que para considerar que han querido pactar el arbitraje no basta remitirse a la calificación que ellas hicieron sino que debe analizarse la naturaleza de la misión conferida al tercero y a las atribuciones que le reconocieron;49 siendo inherente al arbitraje que las partes hayan entendido confiarle poderes jurisdiccionales.50 En otras palabras, se ha dicho que “el tercero sólo será considerado como un verdadero árbitro, y no como un mandatario común o un experto, en función de las circunstancias que rodean su intervención: los tribunales se esfuerzan por descubrir, a través de la voluntad de las partes, la existencia de un litigio o el carácter jurisdiccional de los poderes conferidos al tercero”.51 La misma conclusión se ha expresado en relación con la decisión del tercero a quien, conforme el derecho argentino, se le encomienda completar una estipulación contractual: al carecer de funciones jurisdiccionales, se trata apenas de un mandatario de las partes y no de un verdadero árbitro.52

46 Cour de cassation, sala Civil 2ª, 9/06/1961, Revue de l’arbitrage, 1961, pág. 186. 47 Cour de cassation, sala Civil 1ª, 19/03/1962, Revue de l’arbitrage, 1963, pág. 139. 48 Así, en ocasiones, la Corte de Casación calificó como arbitraje a la fijación del precio de una locación, en atención a la forma en que ello estaba pactado. Cour de cassation, sala Civil 2ª, 24/02/1965, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1965, pág. 595. 49 Cour d’appel de Paris, 7/01/2001, in re Masson c. Wolfsburg Motors, sumario en Les Cahiers de l’arbitrage, ed. Gazzete du Palais, Vol. II, julio de 2004, pág. 296. En el caso, se había sometido al tercero la determinación del valor de las acciones de una sociedad, pacto que no fue considerado “arbitral” por la Corte. 50 Cour d’appel de Paris, 21/12/2000, Revue de l’arbitrage, 2001, pág. 178. En el mismo sentido, Cour d’appel de Paris, 9/11/1999, Revue de l’arbitrage, 2001, pág. 159; Cour d’appel de Paris, 27/04/2000, Revue de l’arbitrage, 2001, pág. 175; Cour d’appel de Versailles, 11/09/1998, in re Diakite et autres c. Société Taxitel et autres, sumario en Les Cahiers de l’arbitrage, ed. Gazzete du Palais, julio de 2002, pág. 274. 51 Oppetit: op. cit., pág. 172. Con todo, el autor advierte sobre las dificultades prácticas para saber cuándo se está en presencia de una u otra categoría, y recuerda que la misma función jurisdiccional de los jueces estatales está evolucionando hacia el reconocimiento de poderes que exceden la clásica misión de solucionar una controversia sobre un derecho personal. 52 Feldstein de Cárdenas, Sara L. y Leonardi de Herbón, Hebe M.: El arbitraje, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 63.

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De donde se desprende, como principio, que las decisiones que adoptan estos terceros a los fines de integrar los términos de un contrato no pueden ser calificadas como “sentencias arbitrales” y no aplica a ellas la Convención de Nueva York. 3.4. Los Dispute Boards Los Dispute Boards son paneles de expertos concebidos para gestionar y resolver conflictos derivados de proyectos de infraestructura, que usualmente se constituyen desde el comienzo de la obra, y cuya función esencial es la de actuar ante controversias que se planteen en el curso de la obra. El objetivo de este mecanismo es doble. Por un lado, busca “atajar” tempranamente las divergencias, evitando que, por su acumulación, se conviertan en complejos y costosos conflictos que pongan en riesgo la terminación de la obra. Por el otro, procura concentrar, a través de un único remedio, la multiplicidad de controversias que usualmente se producen entre el dueño de la obra, el contratista principal y los subcontratistas que ejecutan partes específicas de la obra. El método admite diversas variantes, ya que esa intervención puede consistir en la mera expedición de recomendaciones no vinculantes o en la emisión de decisiones revestidas de obligatoriedad. En sus primeras versiones,53 este mecanismo consistía en nombrar, de común acuerdo entre las partes contratantes, a un equipo de expertos que estuvieran disponibles durante la ejecución de la obra, cuya misión era la de emitir recomendaciones no vinculantes a las partes si éstas así lo solicitaban a raíz de cualquier disputa. En la posterior evolución del instituto, y con la existencia de paneles a los que se otorgaban funciones y atribuciones diferentes, este modelo pasó a ser conocido como Dispute Review Board o Dispute Recommendation Board, por la naturaleza estrictamente consultiva de sus funciones. Una versión diferente se conoció luego, con la creación de una figura denominada Dispute Adjudication Board, que se comenzó a utilizar a mediados de la década del ’90, tanto en Inglaterra como en proyectos del Banco Mundial.54 A diferencia del

53 El primer Dispute Board de que se tiene registro fue constituido en 1975 para intervenir en la ejecución del proyecto de construcción del Túnel Eisenhower en el Estado de Colorado, EE.UU. Ver, Koch, Christopher: “ICC's New Dispute Board Rules”, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 15, Nº 2, 2004, pág. 13. 54 En 1996 Inglaterra promulgó una ley que obligaba a usar este mecanismo en proyectos públicos de vivienda, con el fin de aliviar los problemas de flujo de caja que afligían a la industria de la construcción. Cuando el Banco Mundial introdujo el funcionamiento de Dispute Boards como requisito para el financiamiento de proyectos que superaran los U$S 50 millones, originariamente optó por el modelo de

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anterior, que emite meras recomendaciones, éste panel se encuentra en aptitud de emitir decisiones que son, aunque provisionalmente, vinculantes para las partes. Además de estas dos formas de Dispute Board (Dispute Review Board, que emite recomendaciones en principio no vinculantes, y Dispute Adjudication Board, que emite decisiones vinculantes), existe una tercera variante, conocida como Combined Dispute Board, creada por la Cámara de Comercio Internacional, en la que el panel normalmente emite recomendaciones, pero puede emitir decisiones vinculantes bajo ciertas condiciones.55 En relación con los efectos de las decisiones emanadas de estos paneles, la situación es clara en relación con las que emiten los Dispute Recommendation Boards, dado que no son vinculantes para las partes. Las que emiten los Dispute Adjudication Boards, aunque vinculantes, tampoco tienen las características de un laudo arbitral. En tal sentido, los artículos 4(3) y 5(3) del Reglamento de la CCI relativo a los Dispute Boards disponen que las partes deben cumplir la Recomendación (no cuestionada en el plazo previsto) o la Decisión (desde su expedición) “sin demora” y que acuerdan no impugnarla, “siempre y cuando un acuerdo de esta naturaleza sea válido”. Sin embargo, los artículos 4(4) y 5(4) del mismo reglamento disponen que, ante el incumplimiento de una de las partes la otra “puede someter este incumplimiento a arbitraje, si las partes lo han pactado, o, a falta de acuerdo, a cualquier tribunal competente”. Por lo tanto, no se podrán instar los procedimientos judiciales previstos para la ejecución de laudos. El incumplimiento de una Determinación que ha alcanzado la categoría de vinculante genera acciones (arbitrales, si se pactó, o judiciales, en caso contrario) pero no de naturaleza ejecutoria. El carácter vinculante de la Determinación implica que lo decidido en ella no podrá ser alterado y que la cuestión ha quedado definitivamente resuelta. Pero las consecuencias de su incumplimiento habrán de ser determinadas en un posterior juicio de conocimiento, arbitral o judicial.56 Por lo que la Convención de Nueva York no se aplica a estas decisiones. 3.5. L'arbitrato irrituale italiano Dispute Recommendation Boards, pero en el año 2000 dio un paso más, exigiendo la implementación de Dispute Adjudication Boards. Ver, en general, Koch: op. y loc. cits. 55 Ver Dorgan, Carroll S.: “The ICC's New Dispute Board Rules”, The International Construction Law Review, N° 22, 2005, págs. 142 y siguientes. 56 Jiménez Figueres, Dyalá y Caivano, Roque J.: “Funcionamiento de los Dispute Boards de la CCI y su encuadre en el derecho argentino”, Rev. Internacional de Arbitraje, ed. Legis, Bogotá, vol. 6, enero-julio de 2007, págs. 147 y siguientes.

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En el derecho italiano se conoce la figura del arbitraje informal (arbitrato irrituale). Su origen se remonta a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Torino de 1904, en la que se afirmaba que la obligación asumida por dos comerciantes de someter sus controversias a un tercero sin las formalidades legales y aceptar su decisión, no daba lugar al juicio arbitral ni estaba sujeta a la exigencia del compromiso arbitral, pero originaba en caso de incumplimiento una responsabilidad equivalente a la de un incumplimiento contractual.57 Su mayor desarrollo se dio en la praxis, como consecuencia de la exigencia de realizar el depósito judicial de los laudos como condición para reconocerles el carácter de sentencia. Para evitar este trámite –y el pago de la tasa de registro– las partes comenzaron a estipular la atribución a un tercero de funciones de mandatario de ambas, con el compromiso de considerar como manifestaciones de la propia voluntad lo decidido por aquel.58 A través de esta figura, las partes se obligan a adoptar la decisión del árbitro como si fuese el resultado de un acuerdo directo de voluntad entre ellas. El laudo así dictado no tiene fuerza ejecutiva de sentencia,59 sino que reviste el carácter de un acuerdo que es el fruto de un mandato para transigir.60 El arbitraje informal es, en otras palabras, una modalidad particular de definición de una controversia, en la que las partes han conferido a los árbitros el encargo de determinar contractualmente la solución, mediante una composición equiparable a su voluntad que valdrá como un contrato celebrado por ellas.61 En relación con esta figura, la jurisprudencia había sostenido que si bien el compromiso arbitral para el arbitraje informal importa una renuncia de las partes a los tribunales estatales, no implica el ejercicio de facultades jurisdiccionales, sino que más bien consiste en un acto negocial perfeccionado por los árbitros en reemplazo de la voluntad de las partes, en su condición de mandatarios de éstas.62 Sin embargo, en 1978 la Corte de Casación italiana interpretó que la decisión adoptada en el marco de un arbitraje informal era ejecutable por las vías previstas en la Convención de Nueva York. Su principal argumento fue que la exigencia contenida en ese tratado –que el laudo sea obligatorio– se verificaba en el caso, al 57 Corte di Cassazione di Torino, 27/12/1904, Rivista di diritto commerciale, 1905, tomo II, pág. 45. 58 Inclusive, en ocasiones, las partes firmaban un papel en blanco (conocido como bianco-segno) que entregaban al árbitro para que éste insertara allí su decisión. Barbuto, Mario: “Arbitrato irrituale e tutela cautelare”, conferencia pronunciada en el Convegno di studio ‘L'obiettivo sulla riforma processuale’ llevado a cabo el 24 novembre 2001 en Torino, disponibile en el sitio web de la Associazione Giovani Avvocati Torino, www.agatavvocati.it 59 Gazzoni, Francesco: Manuale di diritto privato, ed. Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), Napoli, 2000, pág. 1249. 60 Rubino Sammartano, Mauro: Il Diritto dell’arbitrato, ed. Cedam, 5ª edición, Padova, 2006, pág. 79. 61 Marinelli, Marino: La natura dell'arbitrato irrituale. Profili comparatistici e processuali, ed. Giappichelli, Torino, 2002, pág. 8. 62 Corte di Cassazione, 25/11/1995, N° 12225, Rev. Giurisprudenza Italiana 1996, I,1, 897.

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haber abolido la Convención el requisito del double exequatur que contenía su par de Ginebra.63 Esta interpretación es criticada por Van den Berg, quien afirma que ella no se condice con la intención de los redactores de la Convención, y que la referencia al carácter obligatorio de la sentencia contenida en el artículo V.1.e) significa que no esté sujeta a recurso de apelación, pero jamás fue pensada para darle el alcance que la Corte italiana pretende.64 A este argumento podría añadirse que el primer requisito que la decisión debe cumplir para ser ejecutable al amparo de la Convención es que se trate de una “sentencia arbitral”. De modo que la condición de vinculante u obligatoria no se aplica a cualquier decisión sino sólo a las que pueden, conforme el artículo I, considerarse arbitrales. En la actualidad, esta modalidad tiene recepción legislativa, a partir del Decreto Legislativo N° 40 de febrero de 2006, que modifica las disposiciones sobre arbitraje del Código de Procedimientos Civiles.65 El artículo 808 ter dispone que las partes podrán, mediante una estipulación expresa por escrito, establecer que la controversia sea definida por árbitros mediante “determinación contractual”. El laudo así dictado no tendrá los efectos de la cosa juzgada, ni se le exigirá su registración judicial, y será anulable si el acuerdo arbitral fuese inválido, los árbitros se hubiesen pronunciado ultra petita o no hubiesen sido designados en la forma pactada, si hubiese sido dictado por quien no podía ser designado como árbitro, si no se hubiese atenido a las reglas convenidas como condición de validez del laudo, o no se hubiese observado el principio del contradictorio. Con esta norma, pues, se clarifican definitivamente los alcances y efectos de esta figura, de carácter puramente negocial y residual.66 Si la situación de las decisiones adoptadas por los árbitros informales parecía relativamente clara, actualmente lo es más, a partir de la recepción legislativa del arbitrato irrituale en el nuevo Código Procesal Civil italiano: aunque podría juzgarse incongruente que se admita la posibilidad de que la decisión sea anulable si ésta no es un laudo, la ley es terminante al señalar que los árbitros informales realizan una “determinación contractual”, que no se aplica a su respecto lo dispuesto en el artículo 825 (norma que determina, previo depósito judicial del laudo, su carácter ejecutivo) y que el acuerdo de sometimiento al arbitraje informal “deroga lo

63 Corte di Cassazione, 18/09/1978, in re Butera c. Pagnan, N° 4167. 64 Van den Berg, Albert J.: The New York Arbitration Convention of 1958, ed. Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1994, págs. 47 y 48. 65 Para otros autores, en cambio, el arbitrato irrituale ahora legislado no sería exactamente la misma figura del arbitrato libero practicado con anterioridad. Sassani, Bruno: “L’arbitrato a modalità irrituale”, en Rev. Judicium, en www.judicium.it 66 En general, sobre esta reforma, ver Bove, Mauro y Cecchella, Claudio: Il nuovo processo civile. Commento alle novità riguardanti il processo di cognizione ed esecutivo, il processo arbitrale e il giudizio di cassazione, ed. Il Sole, Milano, 2006.

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dispuesto en el artículo 824 bis” (norma que dispone que el laudo tendrá los efectos de una sentencia pronunciada por una autoridad judicial). Si el laudo de los árbitros informales es una determinación contractual (y no una decisión de naturaleza jurisdiccional), si no es posible obtener una declaración judicial que le dé carácter ejecutivo y no aplica la disposición legal que asimila los laudos a las sentencias judiciales, no parece haber discusión: este laudo no es una sentencia en los términos de la Convención de Nueva York. Como explica la doctrina, el acto de definición de la controversia tiene una naturaleza íntegra y definitivamente privada, pues al hablar de “determinación contractual” la ley quiere excluir la aplicabilidad del régimen de laudo-sentencia.67 3.6. La pericia arbitral (o arbitraje pericial) del derecho argentino El artículo 773 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula este mecanismo estableciendo que procederá para resolver “exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente”, que serán de aplicación las reglas del juicio de amigables componedores, debiendo tener los árbitros peritos especialidad en la materia, y que “la decisión judicial que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral”.68 Se trata, como se ve, de una figura particular, que combina algunos aspectos propios del arbitraje y otros de la pericia. De esta última toma la idea de que existen supuestos de hecho en los que es necesario que un experto emita una opinión técnica, por tratarse de temas que exceden el conocimiento regular de los jueces. Del juicio de árbitros toma el carácter vinculante y definitivo del veredicto, que resuelve de manera irrevisable las cuestiones sobre las cuales ha versado.69 Como se ha explicado, “la pericia arbitral se asemeja al dictamen pericial porque ambos requieren conocimientos especiales y versan sobre cuestiones de hecho. Pero mientras el dictamen pericial constituye un medio de prueba que, como tal, sólo puede verificarse en el transcurso de un proceso y tiende únicamente a ilustrar al juez, quien puede apartarse de las conclusiones enunciadas por los peritos, la pericia arbitral puede llevarse a cabo dentro de un proceso o fuera de él, y conduce al pronunciamiento de una decisión provista de fuerza vinculante para el juez. Si bien éste tiene facultades para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe

67 Sassani: op. cit. 68 En términos similares –con algunas variantes que comentaremos más adelante– esta figura está prevista en casi todos los códigos procesales provinciales. 69 “[L]a decisión del perito árbitro en las causas judiciales es vinculante en relación al juez, en cuanto a los hechos materia del laudo, a diferencia del dictamen de peritos”. Robiolo, Jorge A.: Derecho Arbitral, ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 118.

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hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los peritos árbitros”.70 La pericia arbitral es, en suma, un arbitraje destinado a resolver exclusivamente cuestiones de hecho. A pesar de esta limitación, el perito árbitro no expide una mera opinión técnica, sino que decide esa controversia fáctica con efectos vinculantes, tanto para las partes como para el juez o árbitro que habrá de pronunciarse, luego, sobre las cuestiones de derecho vinculadas al conflicto.71 Por su limitado alcance, no parece probable que de un laudo pericial pueda surgir una sentencia de condena susceptible de ejecución. Pero sí es posible que exista interés de alguna de las partes en hacer valer su efecto vinculante. Y si este efecto se pretende hacer valer extraterritorialmente, será posible –por tratarse de un laudo o sentencia arbitral– canalizarse a través del procedimiento de reconocimiento. Por un lado, porque se trata de un verdadero juicio,72 al que le son aplicables las reglas previstas para el juicio de amigables componedores. Por el otro, porque la mayoría de los códigos procesales provinciales que regulan este instituto expresamente disponen que la pericia arbitral “tendrá los efectos de la sentencia”, para cuya ejecución, “luego de agregada al proceso, se aplicarán las normas sobre ejecución de sentencia”.73 Aunque esta asimilación no es tan literal en el código procesal nacional, es igualmente predicable dado que el último párrafo del artículo 773, al disponer que la decisión judicial (o arbitral, aclaramos) que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral, está inequívocamente consagrando el carácter irrevisable y vinculante del laudo pericial, tanto para las propias partes como para el juez.74 Así se ha señalado que el laudo pericial configura una prueba legal, desde que lo decidido puede hacerse valer como cosa juzgada respecto a los hechos sobre los cuales recae;75 que se trata de un laudo, para cuya ejecución se aplican las reglas previstas 70 Palacio, Lino E.: Manual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, 11ª edición, Buenos Aires, 1995, pág. 906. 71 Truffat, Edgardo Daniel y Caivano, Roque J.: “El arbitraje pericial y los procesos concursales”, Rev. El Derecho 183-247. 72 Así lo denominan buena parte de los códigos procesales vigentes en las provincias argentinas: Buenos Aires (artículo 811); Catamarca (artículo 800); Chaco (artículo 776); Entre Ríos (artículo 802); Formosa (artículo 808); Neuquén (artículo 800); Salta (artículo 802); San Juan (artículo 758); San Luis (artículo 800); Santa Cruz (artículo 757) y Santiago del Estero (artículo 792.). El Código Procesal Nacional también utilizó esta denominación hasta el año 1981. 73 Normas citadas en nota anterior y, además, códigos procesales de La Pampa (artículo 750) y Mendoza (artículo 301). Ver, asimismo, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata (Argentina), sala 1ª, 29/09/1992, in re Tours S.C.A. c. De Angelis, Rosario, Lexis-Nexis on line, Nº 14/20460. 74 Kielmanovich, Jorge L.: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, Lexis-Nexis on line, Nº 8008/002989, comentario al artículo 773. Igualmente, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 13/07/2007, in re Debarbieri, Ernesto Gabriel c. Goldstein, Pablo D. 75 Anaya, Jaime L.: “La olvidada pericia arbitral”, Rev. El Derecho, 134-605.

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para la ejecución de sentencias judiciales;76 que el perito árbitro decide sobre cuestiones de hecho con el alcance de verdadera y cabal sentencia, y si la solución que de allí surja no es voluntariamente acatada por las partes, deberá recurrirse a la vía de la ejecución de sentencia para su cumplimiento coactivo;77 y que en la pericia arbitral la opinión del experto tiene las características de un verdadero laudo arbitral, que hace cosa juzgada, quedando el juez obligado a dictar sentencia ateniéndose a las conclusiones del perito árbitro.78 3.7. El ‘Schiedsgutachten’ del derecho alemán y el ‘Bindend advies’ del derecho

holandés El Código Civil alemán prevé que el contenido de las obligaciones de un contrato puede ser deferido –mediante una estipulación– a la decisión de uno o más terceros actuando como expertos (Schiedsgutachter) que harán la determinación en términos equitativos (artículo 317.1). Estos terceros expertos complementan, aclaran o especifican los términos de un contrato, quedando las partes obligadas a ello. Pero de esa determinación no resulta un título susceptible de ejecución.79 En Holanda también se utiliza la figura del dictamen vinculante (bindend advies), a través de la cual se solicita a un tercero una opinión sobre cuestiones de hecho, que es en principio vinculante para las partes, pero que no tiene efecto de laudo arbitral.80 Ambas figuras tienen en común que no se trata de procedimientos adversariales sino puramente contractuales, en los que el experto se apoya en sus conocimientos técnicos, siendo generalizada en la doctrina internacional la opinión de que estas decisiones no son equiparables a laudos arbitrales y, por tanto, no son susceptibles de ejecución al amparo de la Convención de Nueva York.81 76 Palacio, Lino E.: Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, Lexis-Nexis on line, Nº 2512/001428. 77 Camps, Carlos E.: Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Anotado. Comentado. Concordado), ed. Depalma, Buenos Aires, 2004, Lexis-Nexis on line, Nº 8010/011659, comentario al artículo 811. 78 Caivano, Roque J.: “La pericia arbitral y una nueva muestra de la falta de cultura arbitral”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2001-I-134 79 Sessler, Anke y Leimert, Corina: “The role of expert determination in mergers and acquisitions under German Law”, Arbitration International, vol. 20, N° 2, 2004, págs. 151 y siguientes. 80 González de Cossío, Francisco: “La naturaleza jurídica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo químico”, Lima Arbitration, N° 2, 2007, págs. 200 y siguientes. 81 Van den Berg: op. cit., págs. 46 a 50; Grigera Naón, Horacio A.: “Ratificación por la Argentina de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales y extranjeros”, Rev. La Ley 1989-C-881; Sanders, Pieter: “UNCITRAL's model law on international and commercial arbitration and conciliation: present situation and future”, Arbitration International, vol. 21, N° 4, 2005, págs. 443 y siguientes.

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3.8. Los laudos que “incorporan” acuerdos conciliatorios Muchas legislaciones sobre arbitraje,82 y algunos reglamentos institucionales,83 contemplan la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo durante el juicio arbitral, admitiendo que, en tal caso, a solicitud de ellas, el árbitro haga constar ese acuerdo en un laudo. Usualmente, esas normas prevén también que ese acuerdo tendrá la misma naturaleza y efectos que cualquier otro laudo pronunciado sobre el fondo del asunto. Es de anotar que, en general, no basta la voluntad de las partes para que el acuerdo de las partes se consagre en un laudo, sino que es necesario que los árbitros estén de acuerdo en proferir el laudo correspondiente. Salvo disposición legal o normativa en contrario, no parece que las partes puedan obligar a los árbitros a expedir un laudo que refleje el acuerdo al que ellas hayan llegado. Lo cual es lógico, a poco que se tenga en cuenta que un laudo es una decisión proferida por los árbitros. Naturalmente, la autonomía de la voluntad permite a las partes acordar lo que deseen en relación con sus disputas. Pero de ello no se sigue que los árbitros se encuentren obligados a recoger ese acuerdo en un laudo.84 Aunque la Convención de Nueva York nada dice sobre el punto, pensamos que siempre que ese efecto esté reconocido en la legislación de donde el laudo proviene, es evidente que estos laudos cumplen las condiciones exigidas por la Convención y pueden ser ejecutados por sus reglas.85 4. Conclusión: Qué es (y qué no es) sentencia arbitral en la Convención de Nueva

York

82 Alemania (artículo 1053); Austria (artículo 605); Bélgica (artículo 1715.1); Bolivia (artículo 51); Brasil (artículo 28); Chile (artículo 30); Corea (artículo 31); Costa Rica (artículo 63); Ecuador (artículo 28); España (artículo 36); Inglaterra (artículo 51); Japón (artículo 38); Ley Modelo de UNCITRAL (artículo 30); México (artículo 1447); Panamá (artículo 30); Paraguay (artículo 34); Perú (artículo 118). 83 American Arbitration Association (artículo R-44); Cámara de Comercio Internacional (artículo 26); UNCITRAL (artículo 34); London Court of International Arbitration (artículo 26.8); Swiss Rules of International Arbitration (artículo 34); Stockholm Chamber of Commerce (artículo 39.1); Centro Internacional de Arreglo de Disputas relativas a Inversiones, CIADI (artículo 43); Reglamento de las Cámaras Arbitrales de Cereales (artículo 14). 84 En contra, Fouchard, Gaillard y Goldman : op. cit., pág. 758. 85 Van den Berg: op. cit,, pág. 50. En contra, Fouchard, Gaillard y Goldman: op. cit., pág. 758. Estos últimos opinan que su condición de laudos debe surgir de la Convención de Nueva York y no de la legislación del país en que se dictaron. Sin embargo, reconocen que la recepción de este principio por la Ley Modelo (artículo 30.2), manifiesta la existencia de un consenso en favor de la solución que propiciamos. Fouchard, Gaillard y Goldman: op. cit., pág. 759.

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Como se ha anticipado, la Convención se aplica a decisiones adoptadas en el marco de un arbitraje. Ante la falta de precisiones acerca de qué constituye un arbitraje, esta definición debe ser adoptada sobre la base del común entendimiento general, tomando especialmente en consideración el carácter que a esa decisión le atribuye la propia legislación interna del país de donde proviene: aquellas decisiones no consideradas como arbitrales en el país de origen deben ser tratadas del mismo modo en la esfera internacional y no podrían ser ejecutadas al amparo de la Convención.86 Es generalmente aceptado que los procedimientos de resolución de conflictos a los cuales se refiere la Convención de Nueva York son aquellos en los cuales las partes sustraen la jurisdicción de los tribunales judiciales. Sólo las decisiones dictadas de resultas de esos procedimientos pueden ser ejecutadas por las reglas de la Convención. Lo que verdaderamente importa, pues, es la naturaleza de los procedimientos que dieron lugar a la decisión y la naturaleza de ésta, sin importar la denominación que se les haya dado.87 De allí que el mero hecho de que las partes –o la ley– recurran a la palabra “arbitraje”, no basta para calificar a una decisión como “sentencia arbitral”: ella sólo será una sentencia arbitral a la que aplique la Convención si reúne las características que comúnmente se exigen para merecer esa calificación.88 De la reseña efectuada en el parágrafo precedente se desprende que la Convención de Nueva York puede invocarse para pretender el reconocimiento o ejecución de laudos dictados por árbitros de equidad o por peritos árbitros, así como aquellos que incorporan un acuerdo conciliatorio celebrado por las partes; pero no para hacer valer los efectos de las decisiones de los amigables componedores del derecho colombiano, ni las que adopten terceros llamados a integrar los términos de un contrato, ni las determinaciones emanadas de los Dipute Boards, ni los laudos irrituales del derecho italiano, ni los dictámenes expertos de los derechos alemán y holandés. Cabe, a esta altura y a modo de conclusión, preguntarse qué tienen en común los métodos que encuadran en una y en otra categoría. Ello, en definitiva, permitiría establecer un criterio general para determinar cuándo estamos en presencia de una sentencia arbitral a los fines de la Convención de Nueva York.

86 Van den Berg: op. cit., pág. 46. 87 Strohbach, Heinz: “Filling gaps in contracts”, The American Journal of Comparative Law, vol. 27, N° 2/3, 1979, págs. 479 y siguientes. 88 Di Pietro, Domenico y Platte, Martin: Enforcement of International Arbitration Awards: The New York Convention of 1958, ed. Cameron May, London, 2001, pág. 48.

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De todas las características del arbitraje, la que parece más útil para los fines que aquí se tratan, es su jurisdiccionalidad, entendida como la misión que se cumple a través de una sentencia que resuelve el litigio (“tranche le litige”) con efecto de cosa juzgada.89 Para calificar a una decisión de jurisdiccional, el aspecto más relevante no es el carácter jurídico de la controversia,90 ni la existencia de un procedimiento “contradictorio”,91 ni el carácter vinculante de la decisión,92 ni la posibilidad de recurrirla,93 sino que ella sea susceptible de adquirir los efectos de la res judicata y que sea posible perseguir su cumplimiento por los procedimientos de ejecución de sentencia.94 Esta última condición, en definitiva, es la que reúne todas las demás, pues para que una decisión emanada de un particular alcance ese status, es preciso que concurran las demás: ningún ordenamiento jurídico reconocerá efecto de sentencia judicial a una decisión si ésta no ha sido precedida de un procedimiento en el que se hayan respetado las garantías esenciales del debido proceso, si no es obligatoria o si no es susceptible de algún grado –aunque sea mínimo– de control judicial. La Convención fue pensada para favorecer el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Parece claro que únicamente pueden ser considerados tales las decisiones que se dictan como consecuencia de un procedimiento jurisdiccional, a las que el ordenamiento interno reconoce la eficacia de la cosa juzgada y la fuerza ejecutoria propia de las sentencias judiciales.

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89 Fouchard, Gaillard y Goldman: op. cit., pág. 14. 90 El perito árbitro del derecho argentino resuelve sólo cuestiones de hecho, pero su decisión es expresamente asimilada a un laudo y ejecutable como tal. 91 Los Dispute Boards escuchan a las partes antes de adoptar alguna determinación, pero ésta no es considerada como laudo. 92 Las determinaciones de los amigables componedores colombianos, de los expertos técnicos del derecho alemán u holandés, o de los terceros que “llenan los claros” de un contrato son vinculantes, pero no son juzgados como laudos. 93 El lodo irrituale del derecho italiano es susceptible de anulación, pero no es considerado laudo arbitral. 94 “La cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es jurisdiccional. No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada. También pertenece a la esencia de la cosa juzgada y, en consecuencia, de la jurisdicción, el elemento de la coercibilidad o ejecución de las sentencias de condena, siempre eventualmente ejecutables”. Couture, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4ª edición, ed. B. de F., Montevideo - Buenos Aires, 2002, págs. 30 y 31.