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PRO YECTO DE HIPERTEXTO JURÍDICO DE SOCIEDAD ES
LA DOCTRINA ULTRA VIRES Y SUS IMPLICACIONES EN LOS
ADMINISTRADORES
ALUMNO INVESTIGADOR: FELIP E CÁRDENAS SÁNCH EZ
PROFESOR ASESOR: PABLO ALFREDO REY VALLEJO
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
BOGOTÁ, JUNIO 4 DE 2007
LA DOC TRINA ULTRA VIRES Y S US IMPLICACIO NES EN LOS
ADMINIS TRADORES
ÍNDIC E TEMÁTICO
1. Introducción
2. Doctrina Ultra Vires
3. Alcances de la teoría Ultra Vires en C olombia
3.1. Ineficacia
3.2. Nulidad Absoluta
3.3. Nulidad Relativa
3.4. Inoponibilidad Negocial
4. El objeto social en la legislación mercantil
5. Diferentes clases de objeto social
5.1. O bjeto social único
5.2. O bjeto social m últiple
5.3. O bjeto social principal
5.4. O bjeto social secundario
6. La responsabilidad de los administradores por los actos Ultra Vires
7. La responsabilidad por dolo y culpa
8. La presunción de culpa
9. C onclusiones
10. Bibliografía
Bogotá, junio 4 de 2007 Señora: RENATA AMAYA Coordinador Investigaciones Dir igidas Facultad de Derecho Universidad de Los Andes Estimada Renata:
Por medio de la presente me permito informarle que durante el primer semestre
académico de 2007 el est udiante FELIPE CÁRDENAS SÁNC HEZ con código 200221736 estuvo bajo mi dirección en el proyecto de Hipertexto de Sociedades
Tengo en mi poder el artículo f inal titulado LA DOC TRINA ULTRAVIRES Y S US
IMPLIC AC IONES EN LOS ADMINIS TRADORES el cual considero que debe ser
APROBADO para que el alumno Felipe Cárdenas cumpla con el requisito de
Investigación Dirigida. Así mismo cuento con los anexos de las fichas de los conceptos
de la Superintendencia de Sociedades y con las celdas relacionadas con el tema de los
elementos de la esencia del contrato social.
Del mismo modo sugiero como segundo calificador a los profesores Car los Julio
Giraldo y Lisandro Peña Nossa quienes son conocedores del tema objeto de estudio.
Cordialmente,
PAB LO ALFREDO REY VALLEJO Director Hipertexto de Sociedades
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LA DOCTRINA ULTRA VIRES Y SUS IMPLICACIONES EN LOS ADMINISTRADORES
1. INTRODUCCION
El comercio mundial funciona gracias a la existencia de sociedades cuya finalidad primordial
es la producción de riqueza. Se ha visto a lo largo de la historia que una de las mejores formas
para que un negocio tenga éxito es la reunión de capital entre diferentes personas, para que
bajo la administración de una de ellas, se logren beneficios económicos para todos los
asociados. Estas personas, denominadas administradores, deben actuar dentro de un marco
preestablecido que se conoce como objeto social. Para que la empresa funcione
adecuadamente, la legislación mercantil colombiana ha optado por incluir dentro de su
régimen societario la obligación de que toda sociedad establezca específicamente en el objeto
social la determinación de actividades sobre las cuales se pueden desenvolver los
administradores. De allí, que el ordenamiento jurídico colombiano haya adoptado la teoría de
la especialidad de las actividades económicas, en donde se promueve una garantía a los
terceros que fueren llamados a confusión o engaño frente al sinnúmero de actividades que
pueden desarrollar los administradores de una sociedad.
Podemos hablar de una determinación del objeto social, en el entendido de que toda sociedad
mercantil debe determinar claramente cuales van a ser las actividades económicas que puede
desarrollar. Esta postura, cuyo origen se remonta a la doctrina inglesa “ultra vires”, se refleja
en la necesidad de que las sociedades se rijan por el principio de especialidad según el cual
“los estatutos de la sociedad son los que establecen de manera, precisa, determinada y
limitativa las actividades que desarrollará la sociedad”1. De esta manera, el objetivo de este
artículo es analizar los diferentes efectos jurídicos que se generan por los actos ultra vires que
trascienden la capacidad señalada en los estatutos sociales. Cabe anotar que durante el
transcurso de la preparación para el proyecto de hipertexto de la facultad, se encontró que la
doctrina establece posiciones diferentes para los efectos que se derivan de los actos ultra
1 Jorge Hernán Gil Echeverry, Derecho Societario Contemporáneo, Estudios de Derecho Comparado, Primera Edición, Legis, 2004, Pág. 34.
2
vires. Adicionalmente, a lo largo de la investigación de conceptos emitidos por la
Superintendencia de Sociedades, se encontraron problemas jurídicos que se enmarcan dentro
de la teoría ultra vires. Situaciones como la posibilidad de realizar préstamos a los
accionistas por parte de la compañía, la posibilidad de que una sociedad se constituya como
garante o avalista de un tercero o de algún miembro del grupo empresarial, la realización de
contratos reales para garantizar obligaciones de terceros, el hecho de que una decisión que
desborda los límites del objeto social pueda ser ratificada por la unanimidad de los socios, la
presunción de culpa para los eventos en donde los administradores actúan por fuera del objeto
social, la alternativa para que una sociedad pueda ser inversionista en otras sociedades bien
sea por vía directa o indirecta y la ejecución de donaciones, han sido algunas de las muchas
situaciones que ocurren frecuentemente en la práctica del derecho societario y por
consiguiente, han sido objeto de estudio riguroso por parte de la Superintendencia de
Sociedades y la doctrina.
Las situaciones planteadas anteriormente tendrán una solución diferente dependiendo de la
postura doctrinaria que se tome con respecto a la teoría ultra vires. Es importante precisar que
la doctrina ultra vires es una figura propia del sistema del Common Law, y a pesar de lo
anterior, estos sistemas han replanteado esta institución mercantil permitiéndole a las
sociedades establecer objetos sociales indeterminados. A continuación se plantea la doctrina
ultra vires para luego determinar la manera como se ha acogido ésta teoría en el derecho
colombiano. Por último se mirará la conveniencia de la doctrina ultra vires dentro del
derecho mercantil para determinar si efectivamente cumple con su cometido.
2. DOCTRINA ULTRA VIRES
La doctrina ultra vires tiene sus raíces en el derecho anglosajón que luego fue expandiéndose
progresivamente en las legislaciones de varios países, incluyendo Latinoamérica. La frase
latina ultra vires significa en castellano abuso de poder. Por lo anterior se puede decir que
esta desviación de poder surge como ocasión de la extralimitación de las actividades que se
encuentran determinadas en el objeto social. El tema de la capacidad es el eje central de la
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teoría ultra vires debido a que todos los actos que se celebren por fuera de la órbita del objeto
social estarán viciados de nulidad.
Según la teoría de ultra vires, la sociedad “carece de capacidad para realizar actos o contratos
que estén por fuera de la órbita del objeto social”2. Tal y como lo explica el tratadista
Gervasio Columbres, comúnmente citado en la doctrina, “con la expresión ultra vires se
designa un sistema jurídico de ámbito variable en la doctrina y en el derecho positivo. Puede
sin embargo, caracterizarse en su aplicación más amplia diciendo que la actividad indicada en
el acto constitutivo representa un límite, no sólo al poder de los administradores, sino también
a la misma capacidad de la sociedad, determinando como consecuencia que los actos extraños
al objeto social son insaneablemente nulos, aún cuando el cumplimiento de los mismos haya
sido decidido por el acuerdo unánime de los socios”3.
De lo trascrito anteriormente, se puede ver con precisión que la doctrina ultra vires hace
referencia a todos los actos que exceden la capacidad legal de la sociedad circunscrita dentro
del objeto social. Bajo esta concepción, todo acto ultra vires realizado por los administradores
–que carezca de capacidad –podrá estar viciado de nulidad, si se prueba que la sociedad
carecía de la suficiente capacidad para llevar a cabo dicha operación. La sociedad será
responsable solamente por los actos sobre los cuales tiene capacidad más no por las
actuaciones en donde carece de capacidad.
La teoría ultra vires ha sido acogida por varios sistemas jurídicos, como es el caso de España,
México, Panamá, Francia, Chile y Argentina, entre otros. Por el contrario, en países como
Alemania, Inglaterra, Australia y Estados Unidos, no se acoge la teoría de la especialidad del
objeto social. En estos países, la tendencia moderna es que las sociedades pueden dedicarse a
cualquier actividad lícita tenga o no el carácter de patrimonial. No obstante, el derecho
colombiano ha asimilado lentamente esta tendencia moderna al permitirle a la empresa
unipersonal la posibilidad de contemplar en su objeto social cualquier acto lícito de comercio.
2 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Segunda Edición, Temis, 2006, Pág. 251. 3 Gervasio Colombres, Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, Edit. Abeledo- Perrot, 1972, Pág. 105, citado por José Ignacio Narváez García en su libro Teoría General de las Sociedades, Novena Edición, Legis, 2002, Pág. 142.
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Ahora bien, con respecto a la teoría ultra vires, la doctrina no es pacífica al determinar los
efectos jurídicos que se desprenden de un acto que transgrede los límites del objeto social. De
este modo, a continuación se enuncian los principales efectos de la teoría señalados por la
doctrina.
3. ALCANCES DE LA DOCTRINA ULTRA VIRES EN COLOMBIA
3.1 INEFICACIA
La ineficacia como sanción al negocio jurídico por regla general aplica cuando se exprese en
una norma mercantil que un determinado acto no producirá efectos. Más precisamente, el
artículo 110 numeral 4º establece que “será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el
objeto social se extiende a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tenga
una relación directa con aquel”. La ley mercantil exige que en los estatutos sociales de una
sociedad se establezca claramente las actividades que puede desarrollar el ente societario,
todo lo anterior en virtud del principio de especialidad como se vio anteriormente. En esta
medida, lo que interesa es que la sociedad determine específicamente las actividades que se
pueden desarrollar.
La ineficacia no solamente opera para el objeto social principal sino que también aplica para
el objeto social secundario. Esta situación se presenta cuando en los estatutos de la sociedad
se contempla que en desarrollo del objeto social la sociedad podrá realizar una actividad que
no se encuentra relacionada con el objeto principal. Par estos casos la ley mercantil en el
artículo 110 señala que serán ineficaces las estipulaciones que no tengan una relación directa
con el objeto social.
Para mirar un caso bien polémico, si una sociedad determinada se dedica a la
comercialización de herramientas de oficina, y en desarrollo de su objeto social se señala que
la sociedad podrá realizar donaciones a familiares del representante legal, evidentemente
dicha estipulación del objeto secundario será ineficaz de pleno derecho debido a la ausencia
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de relación teleológica que existe entre estos dos objetos. Sin embargo, puede presentarse la
situación en donde el representante legal decide hacer donaciones a personas que no sean
familiares y cuya finalidad sea la de obtener beneficios tributarios4, en este caso la operación
será válida puesto que sí esta relacionada con el objeto social principal. En todo caso la
ineficacia se predica por la indeterminación del objeto y no por la extralimitación del objeto
social.
La única excepción que existe en el tema de la determinación del objeto social es el caso de la
empresa unipersonal, en donde se puede establecer en los estatutos que la empresa podrá
desarrollar cualquier actividad mercantil. En el resto de los casos el legislador sanciona con
ineficacia el objeto social indeterminado. La ineficacia no es una de las posibles sanciones
contempladas para el caso de la teoría ultra vires. Sin embargo, es una sanción que impone el
legislador para el evento que se plantee un objeto social indeterminado toda vez que va en
contra del principio de especialidad acogido por nuestra legislación mercantil.
3.2. NULIDAD ABSOLUTA
Esta posición doctrinaria parece ser acogida por la mayoría de la doctrina nacional. Como
bien es sabido, por regla general, la nulidad absoluta se genera cuando se contraría una norma
imperativa. Esta sanción al negocio jurídico se predica del artículo 99 del Código de
Comercio en donde se establece que “la capacidad de la sociedad se circunscribirá al
desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto”, de tal forma que cualquier acto
que se ejecute por fuera del objeto social genera la nulidad absoluta del acto. La doctrina que
fundamenta esta postura se basa en el hecho de que el artículo 99 del Código de Comercio se
4 Superintendencia de Sociedades, Boletín Jurídico No. 002. de 1992, en palabras de la mencionada Superintendencia: “Los referidos beneficios fiscales, al ser establecidos al alcance de todos los contribuyentes sin excepción alguna, implican una extensión, por llamarlo así, de la capacidad de las personas jurídicas para cobijar en ella los actos que sirven de medio para obtener dichas ventajas; de manera que para ello las sociedades comerciales no requieren de complemento alguno en el objeto social, y los administradores, con ocasión del funcionamiento de la sociedad, pueden donar actuando en su representación y en los términos previstos en las leyes al consagrar ventajas tributarias al alcance de todos los contribuyentes; y ello sin necesidad de autorizaciones previas distintas de aquéllas que puedan estar previstas en los respectivos estatutos sociales, previsión contractual que perfectamente los socios pueden estipular o no. Como es apenas lógico, la posibilidad de obtener la ventaja tributaria en cuestión no exime a los administradores de actuar diligentemente al definir el objeto material y la cuantía misma de la donación, pues si con ella causan perjuicios están legalmente obligados a indemnizarlos.
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refiere al tipo de normas que son de orden público, y como tal, se trata de un precepto legal de
carecer imperativo.
Analizando un problema jurídico para contextualizar el debate, es de frecuente ocurrencia en
la practica mercantil que las sociedades realicen inversiones y formen parte de otras
compañías. En el evento en donde en los estatutos sociales esté contemplada esta actividad en
el objeto principal, la operación será valida en la medida en que la operación se realiza dentro
del ámbito de su capacidad prefijada en los estatutos. En el caso en donde no se haya
estipulado en el objeto la inversión en otras sociedades, pero dicha operación se ejecute para
realizar el objeto principal, en este supuesto tendrá validez por estar supeditada a la
realización del objeto social principal Ahora bien, si dicha inversión se realiza a pesar de que
en los estatutos se prohíba, o en caso de no prohibirse, no hay una relación directa con el
objeto principal, la inversión padecerá los efectos de la nulidad absoluta por falta de
capacidad.
La Superintendencia de Sociedades ha abordado esta situación de gran ocurrencia y señala los
requisitos que debe seguir una compañía para poder participar en el capital de otra sociedad.
La Superintendencia ha dicho que “aún en el evento de no existir la expresión <inversiones>
en el objeto social, una compañía puede estar facultada para participar en otras sociedades
comerciales con objeto similar en la medida en que exista una relación directa con las
actividades previstas en su objeto social principal. Las actividades efectuadas por la sociedad
en la cual se intenta la participación deben ser afines con las contempladas en el objeto de la
sociedad que adquiere participaciones de capital en aquélla”5. Esta conclusión de la
Superintendencia sugiere que ambas sociedades deben tener actividades similares para poder
llevar acabo este tipo de operaciones, de esta manera queda claro que si las compañías tienen
actividades completamente diferentes, la inversión realizada estará viciada de nulidad
absoluta y no podrá ser saneada con el acuerdo unánime de los socios.
5 Superintendencia de Sociedades, Resolución 320-2279, 22 de septiembre de 1995.
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El efecto importante que genera la nulidad absoluta es que este tipo de operaciones no podrán
ratificarse así se cuente con el voto favorable de todos los socios o accionistas. Así las cosas,
si la inversión se realiza en una compañía que no tiene actividades similares a la sociedad
inversionista, pero todos sus socios están de acuerdo con que dicha operación se materialice,
dicha operación será insanable debido a los efectos de la nulidad absoluta. Pese a que los
asociados unánimemente procedan a “ratificar el mencionado acto o contrato, en junta o
asamblea de accionistas, la nulidad no desaparece”6 por cuanto no es viable sanear los actos
extraños al objeto social.
El profesor Reyes Villamizar establece que “el sustento jurídico de esta postura estriba en la
perentoria disposición contenida en el artículo 899 del Código, que sanciona con nulidad
absoluta los negocios jurídicos realizados en contravención a normas de carácter imperativo.
Aún sin calificar si el sujeto es incapaz absoluto o relativo, la sanción de nulidad surge de la
ilegalidad intrínseca del acto, a causa de la restricción legal de que trata el citado artículo 99,
ibídem”7. De modo que el citado doctrinante postula la nulidad absoluta debido a los criterios
establecidos dentro del mismo estatuto mercantil.
En esta misma línea se expresa el profesor Jorge Hernán Gil Echeverry al afirmar que “la
sanción que se produce por extralimitar el objeto social es la nulidad absoluta en razón a que
si bien, la sociedad no es un incapaz relativo, si queda inmersa en una especial “capitis
diminutio”, que de manera tajante y absoluta le impide realizar operaciones por fuera de su
objeto social, produciéndose una absoluta incapacidad en tal sentido. También se genera una
nulidad de la operación por violación de una norma imperativa y prohibitiva, como lo
entendió el Tribunal de Bogotá en la mencionada sentencia de 1933”8.
De las posturas anteriores, podemos ver que la doctrina mayoritaria asimila al artículo 99 del
Código de Comercio como una norma de orden público. Lo anterior, si se mira a la luz del
principio de especialidad, en la medida en que con este principio se busca proteger los
6 Jorge Hernán Gil, Op. Cit., Pág. 68 7 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Editorial Temis, 2006, Pág. 252 8 Jorge Hernán Gil Echeverry, Op. Cit, Pág. 72
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intereses de los terceros que eventualmente contraten con el ente societario. Al haber un
objeto limitado se sabe qué actividades puede desarrollar y en esa medida este tipo de
información le permite a los demás comerciantes conocer la capacidad de las diferentes
empresas con las cuales contratan.
3.3. NULIDAD RELATIVA
Esta postura doctrinaria promovida por le profesor Gabino Pinzón, no ha tenido mucha
acogida en los efectos de la doctrina ultra vires. La nulidad relativa como sanción al negocio
jurídico, se presenta en los casos en donde se actúa por fuera la capacidad legal de una
persona cuya capacidad se encuentra limitada por la ley. Este sector de la doctrina considera
que los efectos de exceder la capacidad de los estatutos se asimila a los efectos que se
desprenden de la incapacidad relativa al aplicarse la ley Civil por analogía.
El profesor Gabino Pinzón9 sostiene que la falta de capacidad genera como sanción la nulidad
relativa prevista en los artículos 1741, 1745 y 1780 del Código Civil. El artículo 1741 del
código establece: “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida
por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado
de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad
absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
De lo anterior, se puede ver que la nulidad por exceder el objeto social no está contemplada
dentro de las nulidades absolutas establecidas taxativamente en el artículo 1741. En este
sentido, esta corriente doctrinaria sugiere que los efectos que se desprenden por la
9 Gabino P inzón, Sociedades Comerciales, Editorial Temis, Quinta Edición, Bogotá – Colombia, 1988, Pág. 203. En palabras textuales del profesor Gabino Pinzón: “Debe darse por cierto, a la luz de la legislación vigente en el país, que solamente puede hablarse de verdadera falta de capacidad de una sociedad respecto de los negocios que no estén incluidos expresamente en el objeto social, o que no se relacionen directamente con los mismos, ya que tales negocios determinan el ámbito de la capacidad de una sociedad, según la forma en que ha sido aclarado y complementado el artículo 633 del Código Civil por medio del artículo 99 del Código de Comercio. En esta hipótesis de falta de capacidad e indudablemente como una medida de protección contra el exceso o desvío de quienes obran en nombre de la sociedad, es procedente hablar de nulidad y para tal efecto está asimilada precisamente a los relativamente incapaces, en la forma prevista en los artículos 1745 y 1750 del Código Civil. Nulidad que, como las simplemente relativas, no puede ser alegada sino en interés de la persona jurídica misma, que es, a su vez, la única que puede sanearla por ratificación, según las normas del Código Civil sobre el particular, aplicables en estos casos por disposición del artículo 822 del Código de Comercio”.
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extralimitación del objeto social generan la nulidad relativa. Esta postura no distingue al
artículo 99 del Código de Comercio como una norma imperativa sino que aplica
análogamente la legislación civil para este tipo de situaciones. La diferencia principal que
forja este tipo de nulidad es que genera la posibilidad que la decisión pueda ser ratificada y
avalada por la decisión unánime de los socios, entre otras consecuencias jurídicas que se
desprenden de la nulidad relativa10. Para ilustrar la situación anterior, si se realiza un contrato
de garantía real sobre algunos bienes de la compañía para garantizar obligaciones de terceros,
y dicha actividad no está comprendida dentro del objeto social, la operación podría será
saneada por medio del acuerdo unánime de los socios. Si por ejemplo el representante legal de
una sociedad de responsabilidad limitada que ostenta el noventa y cuatro por ciento de las
cuotas sociales decidiera sacar dineros de la compañía por medio de la figura del mutuo sin
intereses, podría sanear esta ilicitud por medio de la ratificación, al persuadir a los demás
socios minoritarios para que voten a favor de la operación realizada. Esta figura de la nulidad
relativa promovería actuaciones fraudulentas en las empresas pequeñas en donde el
representante legal es quien tiene el poder decisorio.
En este caso, los actos ultra vires podrían ser ratificados por la unanimidad de los socios o por
alguna mayoría calificada que se establezca por vía estatutaria. No parece tener mucha
aplicación esta posición de la doctrina debido a que uno de los efectos principales de la teoría
ultra vires es la imposibilidad de sanear el acto que desborda los límites del objeto social así
sea con la aprobación unánime.
3.4. INOPONIBILIDAD NEGOCIAL
La entidad encargada de postular esta posición con respecto a la doctrina ultra vires es la
Superintendencia de Sociedades, al no inclinarse por institución de la nulidad. En términos
generales, la teoría de la inoponibilidad negocial sugiere que cualquier acto por fuera del
10 Entre los efectos de la nulidad relativa, el artículo 1743 anota que: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes”.
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objeto social simplemente no obliga a la sociedad. En este orden de ideas, el negocio le
resulta inoponible a la sociedad y únicamente obliga a los administradores 11.
En palabras de la mencionada Superintendencia:
“Los socios ceden sus aportes con el convencimiento y seguridad de que los administradores
van a disponer de tales recursos dentro de los límites que aquellos han señalado en el contrato,
de forma tal, que si la sociedad contrae obligaciones ajenas al objeto, serán los
administradores y no la persona jurídica los llamados a responder patrimonialmente por
conductas ejecutadas por fuera del objeto social”12.
En un concepto más reciente de la Superintendencia de Sociedades se puede ver con mayor
claridad la teoría de la inoponibilidad negocial. La mencionada Superintendencia afirma que
“cualquier exceso en el límite de la capacidad que tenga la sociedad, es violatorio de los
estatutos sociales y, por ende, compromete la responsabilidad de los administradores, no sin
dejar de ver que la sociedad sólo se obliga por las operaciones realizadas siempre y cuando
correspondan a su objeto social. Valga traer a colación lo que sobre el particular consagra la
denominada Doctrina del ultra vires”13. (Subrayas fuera del texto)
La teoría en comento tiene fundamento en el artículo 308 del Código de Comercio en donde
se dice que “los actos ejecutados por los administradores bajo la razón social, que no
estuvieren autorizados estatutariamente o fueren limitados por la ley o por los estatutos,
solamente comprometerán su responsabilidad personal. Además deberán indemnizar a la
sociedad por los perjuicios que le causen y, si se trata de socios, podrán ser excluidos”. En
armonía con el artículo anterior, el artículo 841 del Código de Comercio señala que “el que
contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al
tercero de buena fe exenta de culpa en la prestación prometida o de su valor cuando no sea
11 Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-12849, febrero 25 de 2003. En palabras de la Superintendencia: “Esa consideración elemental posibilita aseverar que si, de acuerdo con lo expuesto, la capacidad de una persona jurídica esta limitada por la estipulación contractual indicativa de su objeto, es evidente que cualquier acto que exceda tal límite es violatorio del estatuto y compromete la responsabilidad la responsabilidad de los administradores que lo ejecuten. Así las cosas con el propósito de determinar el destino legal de los actos celebrados por fuera del ámbito del objeto social es pertinente invocar el artículo 306 del Estatuto Mercantil, disposición en la cual se advierte que la sociedad sólo se obligará por operaciones que correspondan a su objeto social. 12 Superintendencia de Sociedades, Resolución 320-2279 de septiembre de 1995. 13 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-11816 de febrero 20 de 2003.
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posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercer o al representado se
deriven por tal causa”. Si se mira detenidamente estos dos artículos, se podría llegar a la
conclusión que el administrador es el responsable por los actos que ejecute por fuera del
ámbito del objeto social. El hecho de exceder los límites impuestos por la ley y los estatutos
genera como consecuencia la presunción de responsabilidad por este tipo de actos, tal y como
se verá más adelante.
Por lo anterior, se puede percibir notoriamente que el legislador le otorga una solución a la
extralimitación de las actuaciones de los administradores a través de la teoría de la
inoponibilidad negocial. Todos los actos que realicen los administradores excediendo la
capacidad que les otorga el objeto social serán inoponibles a la sociedad. Además los
administradores se harán responsables por los perjuicios que se ocasionen a partir de dichos
actos.
El principio que subyace de esta postura es que los administradores sociales son quienes más
conocen los límites a la capacidad de la sociedad. Estas personas, por el papel tal importante
que juegan como órganos de dirección y ejecución, deben consultar los estatutos para
verificar las operaciones que se encuentran permitidas. El hecho de exceder la capacidad
legal se manifiesta por las actuaciones deliberadas de los administradores, cuyos intereses
particulares no deben interferir con los intereses de la sociedad. Por este motivo, la
inoponibilidad negocial propone una sanción directa al administrador negligente por lo
perjuicios que se ocasionen a la sociedad o a terceros.
4. EL OBJETO SOCIAL EN LA LEGISLACIÓN MERCANTIL
Tras haber visto las distintas consecuencias que se desprenden de la doctrina ultra vires, es
necesario entender el concepto de objeto social en la legislación colombiana. Acorde con el
principio de especialidad acogido por la legislación mercantil, toda sociedad debe señalar
específicamente las actividades que puede desarrollar la persona jurídica de derecho privado.
La capacidad en este tipo de personas toma un aspecto particular en la medida en que dicha
capacidad busca satisfacer los intereses colectivos de todos los miembros de la sociedad. En
12
consecuencia, el hecho de encontrarse limitada la capacidad de la sociedad a lo señalado en
los estatutos sociales, genera como efecto la protección de la empresa social y de los intereses
de todos los asociados.
El artículo 99 del Código de Comercio establece:
“La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividades
previstas en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente
relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las
obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la
sociedad”.
A su turno, el artículo 110 en el inciso 4 dispone:
“La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:
4. El objeto social, esto es la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enumeración
clara y completa de las actividades principales, será ineficaz la estipulación en virtud de la
cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no
tengan una relación directa con aquél”
De los precitados artículos se puede inferir que la capacidad del ente societario está
circunscrita a la determinación del objeto social. De allí que el objeto social sea todo el
“conjunto de operaciones y actividades predeterminadas en los estatutos, mediante los que la
sociedad desarrolla su capacidad y se le permite celebrar cualquier negocio jurídico
encaminado a lograr el funcionamiento de la empresa, industria o actividad que se pretende
explotar, así como ejercer sus derechos y obligaciones”14. El objeto social no es más que la
enumeración de las actividades que se establecen en los estatutos para que exista un marco
legal en el que la empresa pueda llevar a cabo sus negocios.
El siguiente ejemplo ilustra con mayor claridad el concepto de objeto social. La sociedad
PHOENIX es una sociedad que se dedica a vender todo tipo de bienes de consumo para el
hogar. A través de sus mega tiendas, la empresa ha obtenido grandes utilidades, se ha
14 Jorge Hernán Gil Echeverry, Op. Cit, Pág. 15
13
expandido a lo largo del territorio y ahora desea conquistar los mercados internacionales. En
este sentido, el objeto social de esta sociedad será el que se enuncia a continuación:
La sociedad tendrá como objeto social las siguientes actividades 15:
a) El ejercicio del comercio en general, incluyendo la compra, venta, consignación,
distribución, importación, exportación, representación, comisión, envase,
fraccionamiento y comercialización, por cuenta propia o ajena de toda clase de bienes
corporales muebles;
b) Efectuar en el país o en el extranjero inversiones permanentes o de renta en toda clase
de bienes, corporales o incorporales. Para estos efectos la sociedad podrá adquirir,
conservar, vender, enajenar y negociar en cualquier forma y a cualquier título, toda
clase de bienes, ya sea en el país o en el extranjero y percibir sus frutos y rentas;
c) Ejecutar o celebrar todo acto o contrato conducente al cumplimiento del objeto social.
En el ejemplo anterior se puede ver claramente la importancia del objeto social en la medida
en que al momento de constituir una empresa, será necesario señalar todas las posibles
actividades que pueda desarrollar el ente societario, para que todos sus actos se entiendan
eficaces y no sean considerados ultra vires. El objeto social planteado en el ejemplo le
permite a la sociedad realizar todas las operaciones necesarias para comercializar cualquier
clase de bienes tanto en su propio país como en cualquier otro. Igualmente le permite realizar
todos los negocios conducentes a la comercialización de bienes de consumo, realizar
inversiones, negociar y percibir toda clase de frutos relacionados con las actividades
principales de la sociedad. De esta manera, se puede ver que existen diferentes formas de
plasmar el objeto social en los estatutos sociales. De allí que sea importante mencionar las
diferentes tipologías de objeto social para entender los efectos que se desprende de cada uno
de ellos.
15 Este es el objeto social de la cadena chilena de supermercados CENCOSUD, como bien se sabe, la empresa chilena ha tenido aspiraciones de ingresar al mercado colombiano a través de la compra de acciones de la cadena de supermercados ÉXITO.
14
5. DIFERENTES CLASES DE OBJETO SOCIAL
Existen diferentes clases de objeto social con la finalidad de adecuar el objeto social a las
necesidades del ente societario. Por su parte existen cuatro clases de objeto social a saber:
objeto social único, objeto social múltiple, objeto social principal y objeto social secundario.
Estas clasificaciones permiten plasmar concretamente los efectos de la doctrina ultra vires
debido a que el objeto social es lo que determina la capacidad de obrar de los administradores
dentro de los estatutos sociales.
5.1. Objeto social único
Cuando el objeto social principal se refiere a una actividad específica y determinada, se habla
entonces del denominado objeto social único, cuya característica principal es que la sociedad
no podrá desarrollar otra actividad diferente y se torna obligatorio el desarrollo de esta única
actividad. En el determinado caso en que sea imposible continuar con el objeto social, la
sociedad tiene dos opciones: por un lado la de disolver la sociedad y liquidarla, o por el otro,
proceder a reformar los estatutos sociales modificando el objeto social.
Por disposición legal, existen sociedades que para poder realizar operaciones deben tener
objeto único contemplado en sus estatutos. Tal es el caso de las compañías de seguros,
sociedades fiduciarias, sociedades de servicios financieros y sociedades que se constituyen
para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Los administradores en este tipo de
sociedades deben tener especial cuidado con sus actuaciones puesto que cualquier acto que
cometan por fuera de objeto social y que no tenga relación directa con el mismo será ultra
vires.
5.2. Objeto social múltiple
El objeto social múltiple se presenta cuando en los estatutos sociales se establece que la
sociedad podrá desarrollar varias actividades. Estas actividades podrán ser “afines, conexas,
15
complementarias o absolutamente diferentes”16 siempre y cuando sean lícitas y permitidas por
el ordenamiento jurídico.
La ventaja que ofrece el objeto social múltiple es que la sociedad no está obligada a
desarrollar cada uno de los objetos sociales. El hecho de haber múltiples actividades le
permite a la sociedad poseer facultades en potencia que puede explota en cualquier momento
sin necesidad de reformar los estatutos. El objeto social múltiple es comúnmente utilizado en
la práctica mercantil debido a los grandes beneficios que trae la posibilidad de realizar
actividades diferentes por la misma sociedad, evitando el riesgo de actuar por fuera del objeto
social y ser víctima de las sanciones de ineficacia al negocio jurídico. El objeto múltiple sirve
para contrarrestar los efectos de la doctrina ultra vires por cuanto el administrador tendrá
muchas más alternativas para actuar dentro de los límites de la capacidad social.
5.3. Objeto social principal
Tal y como lo define el profesor Jorge Hernán Gil Echeverry, “se entiende por objeto social
principal aquella o aquellas actividades que de manera general, constante y primordial, deberá
desarrollar la sociedad, según lo establecido en los estatutos”17. El objeto social principal debe
estar pactado de manera clara y precisa y comprende la actividad o actividades principales
que desarrollará la sociedad. En este evento la capacidad de obrar se circunscribiría
únicamente al objeto social principal en la medida en que este tipo de actividades son los que
le permitirán al ente societario operar en el mundo de los negocios.
5.4. Objeto social secundario
A diferencia del objeto principal, el objeto secundario se integra por todas las actividades que
facilitan el ejercicio del objeto social principal. Todos estos actos secundarios servirán de
medio para cumplir con las actividades principales de la compañía. Del artículo 99 del Código
de Comercio se puede deducir la existencia del objeto secundario debido a que el legislador
señala que “se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados
16 Jorge Hernán Gil Echeverry, Op. Cit, Pág. 19 17 Jorge Hernán Gil Echeverry, Op. Cit, Pág. 18
16
con el mismo y lo que tengan como finalidad ejercer los derecho o cumplir las obligaciones
legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.
La doctrina discute la posibilidad de que el objeto social secundario haga parte de la
naturaleza del contrato de sociedad. Podría pensarse entonces que el objeto social rige de
manera supletiva aunque los socios no lo hayan acordado previamente en los estatutos
sociales. Esta interpretación parece sensata, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 del
Código de Comercio en la medida en que en el mencionado artículo se hace referencia a todos
los actos que tengan relación con el objeto social principal. Sin embargo, la práctica
mercantil y las “recomendaciones de entidades financieras y gubernamentales sugieren incluir
dentro de los estatutos sociales todas las actividades secundarias que podrá realizar el ente
societario”18.
La Superintendencia de Sociedades ha señalado las modalidades de negocios jurídicos que
puede realizar una sociedad dentro de su capacidad, a saber: “ i) los que se encuentran
determinados en las actividades principales previstas en el objeto social; ii) los que se
relacionen directamente con las actividades principales; iii) los que tienen como finalidad
ejercer los derechos y cumplir obligaciones legal y convencionalmente derivadas dela
existencia y actividad de la sociedad”19.
Para sintetizar el debate - a pesar de que pareciera acertado que el objeto secundario hace
parte de la naturaleza del contrato de sociedad20 – las prácticas mercantiles sugieren que el
objeto secundario se pacte expresamente seguido de la expresión “en desarrollo de su objeto
social”. Entre las muchas situaciones que se pueden señalar después de esta expresión se
pueden enumerar las siguientes: adquisición o arrendamiento de bienes inmuebles,
celebración de contratos de muto, compra de equipos de oficina, la realización de inversiones
18 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Temis, 2ª Edición, 2006, Pág. 149. 19 Superintendencia de Sociedades, Resolución 360-1498 del 31 de julio de 1997. 20 No puede decirse que el objeto secundario haga parte de los elementos de la naturaleza del contrato social por cuanto a pesar de que el elemento de la naturaleza es aquel que se entiende pertenecerle al contrato sin cláusula especial, no podría decirse que fuera posible pactar en contrario del objeto secundario en el entendido de suprimirlo completamente. La razón por la cual no es posible eliminar el objeto secundario se fundamenta en que el artículo 99 del Código de comercio es una norma imperativa y por tanto de orden público.
17
en sociedades de objeto similar, celebrar contratos de seguro, fiducia mercantil, apertura de
cuenta corriente, expedición de poderes para representar a la sociedad judicial o
extrajudicialmente, la realización de propaganda de sus propios productos, entre muchos otros
negocios jurídicos.
La enunciación ocurre en la práctica mercantil por desconocimiento de la ley en la mayoría de
ocasiones. La doctrina21 y la jurisprudencia22 aceptan como válido la realización de cualquier
acto que tenga relación directa con el objeto social principal. El objeto secundario puede
inducir a confusión o a error, es por esto que en muchas ocasiones en algunas legislaciones
está prohibido el objeto secundario. Tal es el caso del artículo 17 del Decreto 1784 de 1996 de
la legislación española, en donde se dispone: “Objeto Social. 1. El objeto social se hará
constar en los estatutos determinando las actividades que lo integre. 2. No podrán incluirse en
el objeto social los actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de las
actividades indicadas en él”23.
Requisitos de viabilidad del objeto secundario
Para que pueda hablarse de que un acto se encuentra implícito dentro del objeto secundario, la
doctrina ha establecido ciertos requisitos para que puedan realizar este tipo de operaciones:
debe existir una relación directa entre el objeto principal y la actividad realizada, y que se esté
frente al cumplimiento de obligaciones o reclamación de derechos. La relación que tiene el
objeto secundario con la doctrina ultra vires se da en los eventos en donde una operación no
se encuentre circunscrita dentro del objeto social secundario, de modo que si el acto realizado
no es propiamente una actividad del objeto principal, necesariamente deberá mirarse si puede
considerarse como un acto secundario que tiene una relación directa con el objeto social.
21 Superintendencia de Sociedades, Resolución 320–5579 del 22 de septiembre de 1995. En palabras de la mencionada entidad “ con la inclusión de una norma como el art. 99, se evita la dispendiosa descripción de un sinnúmero de actividades en el objeto social”. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de junio 24 de 1954. En palabras de la Corte “Los representantes legales... pueden hacer lo que no esté vedado en los estatutos, siempre que no se contravenga el objeto social, sin que sea indispensable, por tanto, que todo esté contenido explícitamente en sus atribuciones” 23 Op.Cit. Jorge Hernán Gil Echeverry, Pág. 25
18
La relación directa alude a la necesidad de que exista una relación de medio a fin entre la
operación realizada y el objeto principal de la sociedad. Esto significa que el ente societario
podrá hacer todas las operaciones conducentes para desarrollar el objeto social. Tal es el caso,
por ejemplo, de una sociedad dedicada a la elaboración de software que en un determinado
evento decidiera licitar con el Estado para que se le adjudique un negocio para la elaboración
de un software. En el evento anterior habría sin duda alguna una relación de medio entre el
acto realizado y el objeto social de la compañía de software. La Superintendencia de
Sociedades, para el caso de la celebración del contrato de mutuo, ha sido enfática al señalar
que “no son viables en aquellos casos en que además de no encontrarse prevista la celebración
de contratos de mutuo dentro del objeto social, no se presenta tampoco relación alguna de
medio a fin entre la operación planteada y las actividades principales que constituyen la
empresa social”24.
Un caso importante debatido por la doctrina y de frecuente análisis en los conceptos de la
Superintendencia de Sociedades, es el que se presenta cuando un representante legal de una
compañía figura como avalista o como garante de obligaciones de otras personas. Cuando la
sociedad sirve de garante para obligaciones de terceros25, bien sean socios, familiares,
empleados, acreedores o miembros de la junta directiva, se estaría indudablemente frente a
una operación que puede ir en perjuicio de los intereses de la sociedad y consecuencia ultra
vires. . La situación planteada es bien debatible y toca mirar cada caso en concreto para
determinar si existe una relación de medio a fin con el objeto principal. Podría entonces
pensarse en el evento en donde el representante legal decide celebrar un contrato de fiducia en
garantía, para que con este patrimonio autónomo se garanticen obligaciones de terceros. En
esta situación, si la sociedad no tiene esta actividad contemplada en su objeto principal, no
podría decirse que existe una relación de medio a fin entre la garantía ofrecida y el objeto
24 Superintendencia de Sociedades, Oficio AN-08891 del 23 de abril de 1987.
25 En palabras de la Superintendencia de Sociedades: “…En este orden y siendo consecuentes con lo expuesto, podemos afirmar que si en el objeto social principal se contempla el garantizar obligaciones de terceros, indiscutiblemente dicha actividad puede realizarse sin objeción alguna. Por el contrario, si la misma no se encuentra pactada, debe darse efectivamente la relación de medio a fin con las actividades principales de la compañía. (Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-39236, mayo 30 de 1999).
19
social. La operación realizada en el ejemplo anterior resultaría ultra vires y en consecuencia
“absolutamente nula, por lo cual, los certificados de garantía expedidos para garantizar
obligaciones de terceros también lo serán. Este sería uno de los casos en que de una manera
evidente resulta clara la aplicación de la nulidad parcial del contrato, siendo nulas las
cláusulas que permiten otorgar fiducia en garantía a favor de terceros”.26
Como se ha visto en los problemas jurídicos que son objeto del presente estudio, en todas
estas situaciones, las actuaciones de los administradores se encuentran íntimamente
relacionados con al doctrina ultra vires por cuanto son ellos quienes realizan todas estas
operaciones mercantiles. Los conceptos de la Superintendencia de Sociedades en el tema de
los actos ultra vires están encaminados a comprometer la responsabilidad de los
administradores, por lo tanto se vuelve necesario hacer un análisis de responsabilidad de los
administradores y de los deberes fiduciarios.
6. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR LOS ACTOS
ULTRA VIRES
La teoría organicista según la cual la sociedad se manifiesta a través de sus órganos sociales,
tiene una incidencia latente en el tema de los actos ultra vires. Las personas jurídicas no
pueden actuar por si mismas por el hecho de ser entes morales, del tal manera que se hace
necesario que estas personas imaginarias actúen a través de personas físicas quienes estarán
encargadas de llevar a cabo los negocios y el manejo de la compañía. De acuerdo a las
costumbres que han surgido en la práctica corporativa contemporánea, los estatutos sociales
suelen contemplar las facultades de las que pueden disponer los administradores para
desarrollar el objeto social. No obstante, en caso de que no se señale las actividades de los
administradores, se entiende que éstos están facultados para ejercer todos los actos o contratos
relacionados directamente con el objeto social, sin perjuicio de las atribuciones específicas
que la ley señala para cada tipo societario27.
26 Op. Cit Jorge Hernán Gil Echeverry, Pág. 80 27 El Artículo 198 del Código de Comercio dispone “ la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de
20
Los actos ultra vires están íntimamente ligados con la responsabilidad que se genera en
cabeza de los administradores. La ley 222 de 1995 incorporó un marco normativo especial
para regular el tema de la responsabilidad de los administradores, en conjunto con las
disposiciones preestablecidas por el Código de Comercio. Entre los aportes de esta ley se
encuentra una enumeración genérica de la calidad de administrador permitiendo la posibilidad
de que cualquier cargo pueda desempeñar funciones administrativas y, en consecuencia, ser
considerado administrador.
Es importante establecer la posibilidad de ostentar la calidad de administrador con
independencia del cargo que se ocupe. En este sentido la ley es acertada al establecer de
manera enunciativa los casos en que se tiene la calidad de administrador. Los órganos de
administración -por ser las personas que le dan vida al ente moral- merecen un régimen
especial de responsabilidad, debido a la incidencia que tienen sobre las operaciones que se
realizan en el mundo mercantil.
A manera de ejemplo, un gerente de una compañía, por lo general, es la persona encargada de
velar por el estricto cumplimiento del objeto social para generar utilidades que posteriormente
serán repartidas entre los socios. En esta medida, debe actuar de manera diligente en beneficio
de todos y no en beneficio propio. En esta línea argumentativa, el profesor Enrique Gaviria
Gutiérrez afirma que “el administrador no puede realizar ni por sí ni por interpuesta persona,
ni en interés personal ni en el de terceros, ninguna actividad que compita con las que la
sociedad cumple, ya que esto constituye una evidente deslealtad para la organización a la cual
presta sus servicios”28.
De lo transcrito en el párrafo precedente, se puede ver con claridad la necesidad de establecer
unos deberes especiales a los administradores para que desarrolle el objeto social. Estos son
los denominados “fiduciary duties” en palabras de la doctrina norteamericana, en donde se les estipulaciones se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad”. 28 Enrique Gaviria Gutiérrez, Nuevo Régimen de Sociedades, Biblioteca Jurídica Dike, 2ª Edición, 2002, Pág. 104
21
impone un régimen de responsabilidad especial a los administradores, con fundamento en los
deberes de lealtad, buena fe y la diligencia de un buen hombre de negocios. Los deberes
fiduciarios se encuentran relacionados con la doctrina ultra vires en la medida en que este tipo
de deberes le imponen a los administradores consultar los estatutos y la ley al momento de
realizar actos o contratos. El denominado “Business Judgment Rule”29 que no es cosa
diferente al juicio prudente que debe tener todo administrador al momento de realizar
negocios que se materializa en este caso frente al hecho de consultar los estatutos de la
sociedad para no cometer ningún acto ultra vires.
El deber de lealtad hace referencia a la obligación que tienen los administradores de proteger
los secretos de la sociedad y a la necesidad de actuar siempre pensando en los intereses que
más le convienen a la sociedad. El administrador no debe mezclar sus intereses particulares
con los intereses de la sociedad, debe actuar con rectitud y honradez al momento de realizar
actos y celebrar contratos. Ejemplo de lo anterior se presentaría en el evento en donde el
administrador realice auto préstamos de la compañía o retenga utilidades en contravención a
los estatutos de la sociedad.
La buena fe es otro deber general de los administradores y se reduce al hecho de actuar de
acuerdo a como se sabe y a como se piensa. La buena fe, como principio que abunda el
derecho mercantil, se refiere a la intención positiva y ajena de todo mal propósito. La buena fe
sirve como fundamento para que las relaciones comerciales tengan éxito. Por este motivo, la
ley 222 de 1995 la estableció como uno de los deberes primordiales de todo administrador. Si
el administrador actúa de buena fe, lo hará igualmente consultado los estatutos y evaluando
que cada operación que realice se encuentre dentro de las actividades contempladas en el
objeto social.
29 North Carolina Lawyers Weekly, Dolan Media Newswires, N.C. Business Court Case Summaries: April 9, consulta realizada
el día 2 de junio de 2007: http://web.lexisexis.com/universe/document?_m=2a79ef193a149b4ddf8e5342af9c1c36&_docnum=1&wchp=dGLbVtz-
zSkVA&_md5=314e99075dfd2086448a1e68c0bb1d65.htm. El texto original señala: “ The business judgment rule recognizes that business decisions are best left to informed and experienced boards of directors and managers. It is a standard of judicial review and presumes that, in making a business decisions, the directors of a corporation acted on an informed basis and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company. The presumption can be rebutted by a showing that the board violated one of its fiduciary duties in connection with the challenged transaction”.
22
El deber de diligencia de un buen hombre de negocios está íntimamente relacionado con los
deberes fiduciarios propios de la doctrina anglosajona. “El deber fiduciario puede definirse
como aquel que impone actuar para el beneficio de otro, mediante la subordinación del interés
propio respecto del de la otra persona”30. Este modelo del buen hombre de negocios se
circunscribe a la figura del hombre profesional, al que por tener conocimientos especiales en
asuntos mercantiles y, por conocer técnicas de administración especiales, se le debe evaluar y
exigir mucho más que a una persona no profesional.
De los tres deberes expuestos anteriormente, se desprenden los siguientes deberes especiales:
1. El deber de velar por el desarrollo adecuado del objeto social. 2. Velar por el
cumplimiento de la ley y los estatutos. 3. Permitir el cumplimiento de las obligaciones del
revisor fiscal. 4. Guardar los secretos comerciales e industriales. 5. Abstenerse de utilizar
información privilegiada, ya que su uso debe ser con el único interés de beneficiar a la
sociedad. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios. 7. Respetar el ejercicio del derecho de
inspección. 8. Abstenerse de participar por sí o por persona interpuesta en interés personal o
de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, o en actos respecto de
los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o
asamblea general de accionistas31.
El incumplimiento de alguno de estos deberes conlleva a la responsabilidad solidaria e
ilimitada de los administradores que causen perjuicios al violar los deberes generales y
30 Francisco Reyes Villamizar, Op. Cit. Pág. 587. 31 En palabras de la Superintendencia de Sociedades: “Ahondando en el tema de la responsabilidad y, sobre el presupuesto de que la ley les impone cumplir con las calidades que permitan una dirección adecuada de la compañía, la regla contenida en el artículo 24 puntualiza que aquella es solidaria e ilimitada por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, y en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, presume la culpa del administrador, razón que conduce a advertirles sobre los efectos que en relación con sus patrimonios individuales pueden tener esos desaciertos, descuidos o negligencia. Lo anterior, sin perjuicio de la actividad que sobre ellos pueda desplegar, si es del caso, la Superintendencia de Sociedades, al estar facultada para imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos (artículo 86 numeral 3º de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 2 numeral 29 del Decreto 1080 de 1996), o del resultado de una investigación sobre la sociedad, proceder a someterla a vigilancia habida cuenta de los abusos de los órganos de dirección y administración u ordenar su remoción cuando en la sociedad, estando en situación de control, se presenten por aquellos irregularidades que así lo ameriten (artículos 84 literal (a) y 85 numeral 4 de la renombrada ley). (Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-055582 del 04 de Octubre de 2005).
23
específicos que debe seguir todo administrador. Del mismo modo, el artículo 200 del Código
de Comercio enfatiza que “los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los
perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”. En razón a
estas disposiciones es preciso señalar que la responsabilidad que les aplica a los
administradores es bastante estricta, lo que implica que el grado de diligencia que se les exige
a estas personas es también mayor.
Para el estudio en cuestión, el deber que se encuentra directamente relacionado con la
doctrina ultra vires es el deber especial de velar por el desarrollo adecuado del objeto social.
Merece atención este último por cuanto el objeto social es en donde se encuentran las
actividades que desarrolla la compañía y en esta medida el administrador debe observar
atentamente el objeto social para no incurrir en practicas que puedan ser consideradas ultra
vires..
7. LA RESPONSABILIDAD 32 POR DOLO Y CULPA
Es muy importante estudiar minuciosamente el artículo 200 del Código de Comercio para
poder entender a cabalidad la forma como funciona la culpa y el dolo en la responsabilidad de
los administradores. El comentado artículo dispone lo siguiente:
“Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.
De igual manera, se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos, el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.
32 Para profundizar más en el tema de la responsabilidad por culpa o dolo, la Superintendencia de Sociedades en concepto 220-055678 del 04 de Octubre de 2005 explica con precisión la responsabilidad de los administradores.
24
El artículo 200 del Código de Comercio establece sentenciosamente que los administradores
responderán por los perjuicios que se le causen a la sociedad o a terceros por dolo o culpa. El
dolo consiste en “las maquinaciones fraudulentas o la intención positiva en inferir injuria a al
persona o propiedad de otro”33. En otras palabras, el dolo no es otra cosa que la intención de
dañar a otra persona. Por su parte, la culpa está relacionada con el modelo del buen hombre
de negocios y con el principio de diligencia que debe seguir todo administrador en el mundo
mercantil.
Algunos autores, como el profesor Lisandro Peña, sugieren que la culpa de la que habla el
artículo 200 del Código de Comercio es la culpa leve al afirmar que “en materia de culpa,
debe entenderse la leve o mediana, es decir, el descuido en que incurre un buen hombre de
negocios, ordinariamente en sus asuntos propios, pues el artículo 24 comentado no especificó
a qué tipo de culpa se refería, vacío llenado por el artículo 63 del CC, al expresar que la culpa
sin otra calificación equivale a la culpa o descuido leve.
El modelo del bueno hombre de negocios no es una persona común y corriente, sino que se
trata de una experta en lo que se refiere a su actividad mercantil. Pareciera más sensato pensar
que la culpa a la que se refiere el artículo 64 del Código Civil esta íntimamente ligada con la
diligencia que se le debe exigir a una persona conocedora de negocios y de actividades
comerciales, puesto que este tipo de culpa es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Es una concepción
moderna del derecho mercantil que exige un cuidado superior al que se le exigiría a una
persona promedio.
A pesar que el vacío normativo se subsane con la regla del derecho civil que dice que cuando
no se diga nada al respecto, la culpa será leve, no tendría sentido hablar del buen hombre de
negocios, puesto que aquel es una persona con una diligencia superior debido a su pericia y su
experiencia. La razón de que exista la figura del buen hombre de negocios en el derecho
mercantil es que existen sujetos en la vida cotidiana que tienen una habilidad superior para
hacer negocios, por lo que se les exige un mayor grado de diligencia y responsabilidad en sus
33 Lisandro Peña Nossa, Op. Cit. Pág. 265
25
actos. Por lo tanto, se debe diferenciar del modelo del buen padre de familia, del modelo del
buen hombre de negocios porque en el primero lo que procura el pater familias es evitar
riesgos, mientas que en el modelo del buen hombre de negocios, lo que se mira es “la
diligencia que pondría un comerciante normal en sus propios negocios”34.
8. LA PRESUNCIÓN DE CULPA
Para el caso del dolo, como bien es sabido, quien alega el dolo debe probarlo a través de los
diferentes medios probatorios que brinda el Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, con
respecto a la culpa, resulta todavía más interesante el debate en las situaciones en donde se
genera una presunción de culpa de acuerdo a ciertos eventos contemplados en el estatuto
mercantil.
Es extremadamente importante analizar el siguiente inciso del artículo 200 del Código de
Comercio que dispone lo siguiente: “En los casos de incumplimiento o extralimitación de
sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”. La conclusión a la que se puede llegar es que si un administrador actúa por
fuera del objeto social al realizar un acto ultra vires, estas actuaciones estarán acompañadas
de una presunción de culpa en cabeza del administrador.
El argumento anterior se fundamenta en que el objeto social es una cláusula que se encuentra
inmersa dentro de los estatutos sociales. En este orden de ideas, se puede considerar que
cuando se están violando lo estatutos sociales, por simple transitividad, se estará violando de
igual manera la capacidad establecida en el objeto social ya que lo uno hace parte de lo otro.
Por otra parte, al inciso decir “extralimitación de sus funciones”, se podría decir que una
extralimitación de funciones sería la de obrar por fuera del objeto social, toda vez que los
administradores deben esforzarse por el cumplimiento del objeto social, y su capacidad de
obrar se circunscribe a realizar los esfuerzos conducentes para cumplir con este cometido. Al
extralimitar sus funciones no esta haciendo cosa diferente que un acto por fuera de los
poderes plenos de la sociedad que en últimas termina siendo un acto ultra vires.
34 Francisco Reyes Villamizar, Op. Cit. Pág. 589
26
Sea que se siga la primera o la segunda interpretación, ambas llevan a la misma consecuencia
que será la drástica presunción de culpa en cabeza del administrador. El hecho de existir una
presunción en cabeza de los administradores por extralimitarse en sus funciones por exceder
los límites del objeto social, es razón suficiente para que los administradores consulten los
estatutos y la ley para no ser víctimas de tan peligrosa presunción por actos ultra vires.
Adicional a lo anterior, existen acciones que pueden impetrarse en contra de los
administradores, ya sea por dolo, culpa o por no cumplir con los deberes generales y
especiales establecidos en la ley 222 de 1995.
En términos generales se puede ver la relación que existe entre los actos ultra vires y la
responsabilidad de los administradores. Adicional a una posible nulidad por objeto ilícito se
suma una presunción de culpa en cabeza de los administradores por extralimitar sus funciones
consagradas en los estatutos. Estas dos situaciones le permiten a los acreedores y a la sociedad
una especie de protección frente al abuso del objeto social y frente a la violación de los
deberes de los administradores.
9. CONCLUSIONES
El proyecto de Hipertexto de Sociedades ha exigido una investigación rigurosa tanto de
doctrina como de conceptos de la Superintendencia de Sociedades. Los problemas jurídicos
que se desprenden de la doctrina ultra vires son bastante frecuentes, y por ello la
Superintendencia de Sociedades ha brindado soluciones reiteradas para cada uno de estos
problemas. En el caso particular, cada una de los problemas planteados ab initio, pueden
responderse a partir de la doctrina ultra vires y la inoponibilidad negocial.
Frente al tema del objeto social, la teoría de la inoponibilidad negocial aporta soluciones
prácticas para los problemas que genera la doctrina ultra vires. Como se dijo con
anterioridad, le teoría de la inoponibilidad negocial establece que los actos que ejecutan los
administradores por fuera del objeto social comprometen su responsabilidad personal y no la
responsabilidad de la sociedad. Es cierto que los administradores sociales responden por este
27
tipo de actuaciones, no obstante el tema de los efectos que recaen en la sociedad son bastante
ambiguos.
La investigación realizada indica que con relación a la sociedad, los efectos que se
desprenden por las actuaciones de los administradores deben ser los que genera la nulidad
absoluta ya que el artículo 99 del Código de Comercio tiene el rango de norma de orden
público. Adicionalmente, debido a la importancia que tiene el principio de especialidad en el
derecho societario colombiano. El ordenamiento jurídico no es flexible frente éste tema y por
esto se debe especificar rigurosa y detalladamente las actividades de la sociedad. Por esta
razón el análisis expuesto anteriormente permite concluir que la nulidad absoluta y la
responsabilidad del administrador, son los efectos que se debe generar por los actos ultra
vires.
Teniendo en cuenta que el objetivo que se planteó en este artículo fue el de analizar los
diferentes efectos que se generan a partir de la doctrina ultra vires, es acertada la postura
mayoritaria al establecer que los actos por fuera del objeto social serán insaneablemente
nulos. Esto debido a que indudablemente el artículo 99 del Código de Comercio es una
norma imperativa que consagra implícitamente el principio de especialidad acogido por
nuestra legislación. Adicional a lo anterior, junto a la nulidad absoluta se encuentra la
responsabilidad de lo administradores de los administradores por los perjuicios que se causen
a través de los actos ultra vires. Esta consecuencia propia de la teoría de la inoponibilidad
negocial, tienen indudables efectos prácticos en la medida en que se sanciona al administrador
negligente con la drástica y peligrosa presunción de culpa.
Las dos conclusiones mencionadas en los párrafos precedentes permiten solucionar cada uno
de los problemas jurídicos que surgieron durante el desarrollo del hipertexto. Para el caso de
los préstamos que realiza la sociedad y que no se encuentran incluidos dentro del objeto
principal es importante recordar que para que aquellos se entiendan válidos debe existir una
relación de medio a fin entre el objeto social y el préstamo realizado. Como bien se sabe, las
28
sociedades del sector real no están habilitadas para realizar activamente35 este tipo de
operaciones, razón por la cual todas ellas se enmarcan dentro del objeto secundario. En este
sentido el acto será ultra vires si no se adecua a lo preceptuado por la Superintendencia de
Sociedades al afirmar que “toda compañía tiene capacidad legal para adelantar todas aquellas
actividades que tengan una causa o razón teleológica directa en relación con las actividades
previstas en el objeto principal; como es el tema que nos motiva este estudio”36.
Con respecto a las garantizas hechas a terceros, resulta todavía mas complejo el debate si ellas
surgen en presencia de un grupo empresarial. Esto sucede cuando la casa matriz figura como
garante de obligaciones de sus filiales o subordinadas para negocios que tengan un interés en
cabeza del grupo empresarial. Del concepto de unidad de propósito y dirección se entiende
que debe existir una colaboración entre las diferentes sociedades que configuran el grupo
empresarial y al mismo tiempo, deben existir orientaciones similares que beneficien al grupo
como tal. Cuando la casa matriz garantiza obligaciones de sus filiales o subordinadas, lo debe
hacer con fundamento en un interés teleológico sin que dichas operaciones causen detrimento
patrimonial entre sus subordinadas. Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades ha dicho
que “si bien la capacidad de la sociedad se circunscribe a su objeto social, una vez reconocido
como tal, el grupo empresarial a través del documento privado ordenado por la ley e inscrito
en el registro mercantil, la sociedad matriz queda en la posibilidad si a bien lo tiene, y
mediante decisión del órgano social competente, de servir de garante de las obligaciones
adquiridas por la subsidiaria siempre y cuando el representante legal reciba la autorización
respectiva”37. En razón a lo anterior, pueden hacerse las operaciones de garantía siempre si
existe una relación de medio a fin entre la garantía ofrecida y el objeto social de la matriz.
Como resultado de lo dicho por la Superintendencia, es clave determinar que todas estas
operaciones se enmarcan dentro de un juicio en concreto de la relación medio a fin para
determinar si el acto está relacionado con el objeto social principal, o si por el contrario el 35 En palabras de la Superintendencia: “una sociedad del sector Real no puede ejecutar actos captación y colocación de dineros entre sus socios y terceros, cuando aquellos pretendan adelantarse como actividad principal, pero puede prestarse dinero a los asociados cuando ello tenga relación de medio a fin con el objeto social. (Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-060090 del 30 de octubre de 2006). 36 Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-62034 del 30 de septiembre de 2000. 37 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-60681 de diciembre 27 de 1996.
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acto es completamente ultra vires. Tanto el muto, las donaciones, la inversiones en otras
sociedades, las donaciones, y en general cualquier acto que no este comprendido dentro del
objeto social principal debe adecuarse a los requisitos señalados por la Superintendencia, so
pena de estar viciados por la insaneable nulidad absoluta.
En este orden de ideas, la teoría ultra vires pregona que cualquier acto que se ejecute por
fuera de la capacidad será nulo y compromete la responsabilidad del administrador. El acto
en relación con la sociedad es absolutamente nulo puesto que “la sanción de nulidad surge de
la ilegalidad intrínseca del acto, a causa de la restricción legal de que trata el citado artículo
99”38. La nulidad absoluta es el efecto que se le debe dar a estas situaciones debido a la
importancia de la determinación del objeto social, no obstante; las consecuencia procesales de
alegar una nulidad absoluta son bastante engorrosas y en muchas ocasiones puede entorpecer
la actividad empresarial y llegar a causar mayores perjuicios a los asociados. Iniciar un
proceso ante la jurisdicción ordinaria para que se declare la nulidad absoluta, o en su defecto
la inoponibilidad de un acto, implica bastantes costos de transacción, debido a la lentitud de la
justicia y a la inseguridad jurídica que pueda presentar este tipo de situaciones ante los
tribunales colombianos.
Se hace necesario entonces replantear los efectos de la teoría del ultra vires para que se pueda
llegar a soluciones que cumplan un fin mejor. En palabras del profesor Reyes Villamizar: el
sistema ultra vires “puede crear gran inseguridad jurídica, por el hecho de que los actos y
contratos celebrados por las sociedades están expuestos a la incertidumbre que se deriva de la
posibilidad de que sea impetrada su nulidad en cualquier tiempo, antes que obre la
prescripción de acuerdo con la ley (…) Así por ejemplo, las legislaciones estatales
norteamericanas en materia de sociedades, desde hace más de medio siglo, han debilitado en
forma muy significativa la relación existente entre el objeto social y la capacidad de la
compañía. Según un enfoque moderno, los actos celebrados por una sociedad son vinculantes
para ella, aunque no exista una relación de medio a fin con el objeto social previsto en los
estatutos. Por ello, los terceros no tienen que preocuparse por efectuar a priori el complejo
38 Francisco Reyes Villamizar, Op. Cit. Pág. 252
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análisis jurídico requerido para verificar si el ente societario tiene suficiente capacidad para
celebrar determinado acto o contrato”. Y más adelante agrega: “las legislaciones estatales
mencionadas les permiten a los socios o accionistas impetrar acciones judiciales para intentar,
antes que el contrato se perfeccione, que los administradores se abstengan de celebrar
operaciones ultra vires”39.
La realidad nos muestra con meridiana claridad que los comerciantes no están acostumbrados
a revisar el objeto social que se plasma en el registro mercantil y en la mayoría de casos no se
miran estas disposiciones previamente. Este tipo de procedimiento suele pasarse a la ligera
para los negocios que realizan los particulares, y en este sentido, tiene mucho peso el
argumento del profesor Reyes Villamizar. La práctica mercantil necesita un marco jurídico
que promueva y facilite la iniciativa empresarial por esto se debe pensar si la teoría de la
especialidad del objeto social cumple los fines que se propone, o si por el contrario,
obstaculiza la actividad mercantil creando una mayor complejidad.
La alternativa que se propone frente a la doctrina ultra vires es de evaluar las implicaciones
jurídicas que se pueden generar en la practica mercantil al abolir el principio de especialidad.
El hecho de que exista un riesgo probable de que un determinado acto sea ultra vires sea
declarado nulo le genera problemas a la sociedad debido a que es ella quien tiene que iniciar
el proceso para que se declare la nulidad por medio de una providencia judicial. Se debe en
consecuencia hacer un mayor énfasis en la responsabilidad de los administradores y replantear
la tesis ultra vires a las tendencias modernas y a las practicas mercantiles vigentes.
39 Francisco Reyes Villamizar, Op. Cit. Pág. 253
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