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PROTOCOLO DE

INCORPORACIÓN DE LA

PERSPECTIVA DE GÉNERO EN

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Autor Rodrigo Jiménez Sandoval

Asistente

Diana Marcela Arroyave

Proyecto de fortalecimiento de la capacitación inicial y continua de operadores jurídicos de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI).

PLENO DEL CONSEJO

Presidente

Lic. David Gonzalo Cabezas Flores

Consejales Propietarios

Dr. Jorge Efraín Campos Licda. Nora Victorina Montoya Martínez

Lic. José Ricardo Chigüila Durán Lic. Carlos Arnulfo Cándido

Licda. Margarita Romagoza de López Bertrand Lic. Santos Cecilio Treminio Salmerón

Escuela de Capacitación Judicial

Dr. Mauro Alfredo Bernal Silva

Director Lic. Jackson Elmer Parada

Sub - Director

Revisión tipográfica y corrección de estilo

Sección Académica

Lic. José Alberto Franco Coordinador Área Familia

Unidad de Producción Bibliográfica y Documental

Diseño: Licda. Patricia Martínez

El contenido de esta obra es exclusiva responsabilidad de su autor

Consejo Nacional de la Judicatura

Final Calle Los Abetos No. 8 Colonia San Francisco, San Salvador Tels. 2245-2449, 2245-5260 y 2245-4491.

Índice:

Presentación i Introducción ii Aspectos Generales iii

1. COMPONENTE FORMAL ............................................................. 1 Objetivos .......................................................................................... 1 Contenido ......................................................................................... 1 Pasos ................................................................................................. 3

Paso 1 ........................................................................................ 4 Paso 2 ........................................................................................ 5 Paso 3 ........................................................................................ 5 Paso 4 ........................................................................................ 5 Paso 5 ........................................................................................ 5 Paso 6 ........................................................................................ 5

Recomendaciones para lista de verificación ..................................... 5 Lista de doctrina ............................................................................... 6 Lectura .............................................................................................. 8

2. Componente estructural .................................................................... 25 Objetivos .......................................................................................... 33 Comentario ....................................................................................... 25 Pasos a seguir ................................................................................... 27

Paso 1 27 Paso 2 28 Paso 3 28 Paso 4 29

Principios generales del derecho de las mujeres ............................... 30 Principios de interpretación y aplicación del derecho de los niños y niñas........................................................................... 33 Principios del derecho de las personas adultas mayores ................... 35 Principios de interpretación jurídica del derecho de las mujeres y niñas con discapacidad ..................................................... 38 Principios del derecho penal con perspectiva de género .................. 41 Principios de interpretación y aplicación del derecho penal juvenil ............................................................................................... 45 Principios de interpretación del derecho de familia .......................... 48

Principios de interpretación de la ley contra la violencia intrafamiliar ...................................................................................... 49 Principios del derecho laboral .......................................................... 50

Paso 5 51 Paso 6 51 Paso 7 51

Guía de lectura .................................................................................. 52 Las Interpretaciones del Derecho ..................................................... 52

a) El criterio gramatical o literal 56 b) El criterio lógico-conceptual ................................................ 58

c) El criterio histórico 60 d) El criterio sistemáctico ......................................................... 62

e) El criterio teleológico 62 Conclusión ........................................................................................ 65

3. Componente Político cultural ........................................................... 67 Objetivos .......................................................................................... 67 Comentario ....................................................................................... 67 Pasos a seguir ................................................................................... 68

Paso 1 68 Paso 2 68 Paso 3 68

Lista de algunos roles de estereotipos en materia de familia 76 Paso 4 77 Paso 5 78 Paso 6 78

Guía de lectura .................................................................................. 79

4. Relación entre los componentes ........................................................ 89 Objetivos .......................................................................................... 89 Comentarios...................................................................................... 89 Pasos a seguir ................................................................................... 90

Paso 1 90 Paso 2 90 Paso 3 92 paso 4 92

Lista de verificación de requisitos de una sentencia ......................... 95

Paso 5 ........................................................................................ 96 Paso 6 ........................................................................................ 96

Guía de lectura .................................................................................. 97 a) Influencia del componente político cultural en el

componente formal normativo 101 b) Influencia del componente formal normativo en el

componente político cultural 102 c) Influencia del componente formal normativo en el

componente estructural 103 d) Influencia del componente estructural en el

componente formal normativo 104 e) Influencia del componente político cultural en

el componente estructural 105 f) Influencia del componente estructural en el

componente político cultural 106 Notas

5. Ejercicios Objetivos 109 Comentarios 109 Pasos a seguir 109

Paso 1 109 Paso 2 109 Paso 3 109 Paso 4 109

Anexos ..................................................................................................... 111 Anexo 1 ............................................................................................ 111 Anexo 2 ............................................................................................ 129 Anexo 3 ............................................................................................ 137 Anexo 4 ............................................................................................ 145

Protocolo de Incorporación de la Perspectiva de Género en las Resoluciones Judiciales

1. COMPONENTE FORMAL

Objetivos

1. Utilizar las normas jurídicas que incorporan la perspectiva de género

para la elaboración de la resolución judicial. 2. Aplicar las fuentes del derecho conforme a la jerarquía normativa

establecida en el ordenamiento jurídico salvadoreño. Comentario

El componente formal normativo está referido a todas las normas

formalmente generadas tales como la norma constitucional, tratado

internacional, leyes, decretos, reglamentos, convenciones colectivas, etc.

Toda resolución judicial debe basarse en un fundamento de derecho

por lo cual quienes administran justicia tienen que tener un conocimiento vasto

de las fuentes del derecho que componen el ordenamiento jurídico nacional.

Dentro de estas fuentes es importante tener identificadas aquellas que

surgen de los derechos humanos ya sea de normas internacionales ratificadas por

el Estado de El Salvador o de aquellas normas internacional que responden a

pautas orientadoras que sirven para interpretar la norma jurídica1

.

Para el caso de los derechos de las mujeres es importante partir de la

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y de la Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer.

Con el objeto de enriquecer el análisis e incluir otras poblaciones

tradicionalmente discriminadas es importante tener en cuenta las normativas de

derechos humanos relacionada con la población con discapacidad2

, población

indígena3

, niños/as4

, minorías religiosas5

, privadas de libertad6

y otras. 1. Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de 1967. 2. Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.1999, Convenio Sobre readaptación profesional y empleo de OIT de 1983, Normas Uniformes para la equiparación de Oportunidades de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas de 1993. 3. Convenio internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de Naciones Unidas de 1965. 4. Convención de los Derechos del Niño/a de Naciones Unidas de 1989. 5. Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o convicciones de Naciones Unidas de 1986. 6. Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas de 1977.

1


A su vez, existen normas internas que vienen a fortalecer los

instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de las mujeres como es el caso de la Ley contra la Violencia Intrafamiliar, decreto

número 902 de 1996.

Otras fuentes importantes a tomar en cuenta por quien administra

justicia son la doctrina y la jurisprudencia que ha venido incorporando la

perspectiva de género.

Todas estas fuentes conforme al ordenamiento jurídico salvadoreño

tienen una jerarquía la cual debe ser respetada por la persona que juzga.

En El Salvador, el ordenamiento jurídico sigue la teoría monista de la

relación del derecho interno y el derecho internacional. Esto significa que tanto el derecho internacional que surge de los compromisos adquiridos por la República de El Salvador como las normas que surgen internamente se encuentran en una misma esfera de aplicación. Esto implica la posibilidad de que existan contradicciones y se deba determinar cual norma priva.

El ordenamiento jurídico de El Salvador sigue el sistema supra legal

por lo cual las normas internacionales se encuentran jerárquicamente sobre la

ley y por debajo de la constitución (Art. 144 Cn.).

2


PASOS A SEGUIR

¿La sentencia la está fundamentando en normas jurídicas que

contemplen Derechos Humanos de las Mujeres o de la diversidad social a que pertenezca (discapacidad, adulta mayor, etc.)? Ver anexo 1 (tratados

internacionales de derechos humanos ratificados por El Salvador), anexo 2

(normas orientadoras con perspectiva de género) y anexo 3 (leyes y decretos

con perspectiva de género).

INSTRUMENTO INTERNACIONAL FECHA

Convención Interamericana sobre concesiones de 4-6-51

los Derechos Civiles de la Mujer

Pacto de San José 23-6-78

Convención para la Eliminación de Todas las Formas

de Discriminación contra la Mujer - CEDAW 19-08-81

Convención sobre los Derechos del Niño 10-7-90

Convención Internacional para prevenir y sancionar 17-10-94

la Tortura

Pacto de San Salvador 6-6-95

Aceptación de la competencia de la Corte 6-6-95

Interamericana de Derechos Humanos

Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la 13-11-95

Violencia contra la Mujer

Convención contra la Tortura 17-06-97

Pacto Internacional de Derechos Económicos, 30-11-97

Sociales y Culturales

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 30-11-97

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas 30-12-97

de Discriminación Racial

Convención Interamericana para la Eliminación de 3-08-02 todas las formas de discriminación contra las personas

con discapacidad.

3


NORMAS INTERNACIONALES ORIENTADORAS DE LA PROTECCIÓN

DE LOSDERECHOS HUMANOS

INSTRUMENTO INTERNACIONAL FECHA

Declaración Universal de Derechos Humanos 1948

Reglas Mínimas de Tratamiento de los Reclusos 1977

Declaración sobre los principios fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del 1985

Abuso de Poder

Declaración sobre el Derecho al Desarrollo 1986

Normas Uniformes para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la 1991

Atención de la Salud Mental

Normas Uniformes de Equiparación de Oportunidades para las Personas con 1993

Discapacidad

Conferencia Mundial de Derechos Humanos 1993

Conferencia Internacional sobre población y 1994

Desarrollo

Conferencia Mundial de Desarrollo Social 1994

Declaración sobre la Eliminación de la 1994

Violencia contra la Mujer

Conferencia Mundial de la Mujer 1995

LEYES CON PERSPECTIVA DE GÉNERO DEL ORDENAMIENTO

SALVADOREÑO

NORMA FECHA

Ley del Instituto Salvadoreño Para el Desarrollo de la 1996

Mujer

Ley contra la Violencia Intrafamiliar 1996

4


¿La sentencia respeta la jerarquía normativa?, por ejemplo, en el caso de

violencia doméstica, la pirámide de normas sería ésta? PASO 2

JERARQUÍA DE LAS NORMAS

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA

Convenciones de Derechos

Humanos

Ley contra la Violencia

Intrafamiliar

Reglamento PASO 3 ¿Se utiliza doctrina para resolver el caso? PASO 4 ¿Que doctrina podría haberse utilizado que incorpore el derecho a la diversidad

y contemple desequilibrios de poder? Ver anexo 1 (listado de doctrina).

PASO 5 ¿Se utiliza jurisprudencia, resoluciones o recomendaciones en la sentencia? ¿y

que jerarquía tiene?

PASO 6 ¿Que jurisprudencia, recomendaciones y resoluciones podría haberse utilizado para resolver el caso?

Recomendación para lista de Verificación · Tomar en cuenta toda la normativa jurídica relacionada con la situación a

resolver que incorpore la perspectiva de género.

· Establecer la jerarquía normativa para su aplicación e interpretación dentro

de la situación para resolver.

5


· Identificar doctrina jurídica con la visión de género para su aplicación en la

elaboración de la resolución. · Localizar la jurisprudencia, recomendaciones y resoluciones que puedan ser

de utilidad para la elaboración de la resolución.

LISTA DE DOCTRINA DERECHO DE FAMILIA · III. VIOLACIONES DE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN EL SENO DEL MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA. Publicación del Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas (CRLP). · EL MITO DE LA INTERVENCION DEL ESTADO EN LA FAMILIA. Frances E. Olsen. · DERECHO DE CUSTODIA, NEUTRALIDAD DE GENERO, DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER - EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO O NIÑA. Marcela Huaita Alegre*

· EL SEXISMO EN EL DERECHO DE FAMILIA. ALDA FACIO - Basado

en una reflexión provocadora preparada con el apoyo sororal de Rosalía

Camacho en 1988. · MATRIMONIO Y DERECHO DE FAMILIA. Publicación del Centro

Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas (CRLP). · CAMBIOS FAMILIARES:FAMILIAS, POLITICAS E IGUALDAD DE

GENERO. Margarit Eichler*. · DESIGUALDADES DE GÉNERO EN LAS CONSECUENCIAS

ECONOMICO-FINANCIERAS DEL DIVORCIO. Marcela Huaita Alegre*. · EL ALLANAMIENTO EN MATERIA DE FAMILIA. Lic. Robert

Camacho Villalobos. · MATRIMONIOS Y UNIONES CONSENSUALES EN LA ADOLESCENCIA. Aloyma Ravelo.

· MADRES EN MAS, MUJERES EN MENOS: LOS MITOS SOCIALES

DE LA MATERNIDAD. Libro ―La mujer de la ilusión‖ Ana María Fernández. · VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES: UN PROBLEMA DE PODER. Ana Carcedo Cabañas. · VIOLENCIA DE GENERO. Alda Facio, Libro Violencia contra las mujeres

y políticas públicas.

6


DERECHO LABORAL · PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL. Silvia Bejarano. · DERECHOS LABORALES DE LAS MUJERES. Janina Fernández y

Rodrigo Jiménez Sandoval · DISCRIMINACIONES INDIRECTAS EN EL DERECHO LABORAL. Rodrigo Jiménez Sandoval · IGUALDAD SIN DISCRIMINACIÓN. Joan Williams.

· CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN DIRECTA Y SUS ELEMENTOS:

MUJERES Y MERCADO DE TRABAJO. Carmen Sáenz Lara. · ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ACOSO SEXUAL. EN

EL EMPLEO. Nischma Villarreal Chávez. · LEY CONTRA EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL - COMENTARIOS A LA LEY Y UN ANÁLISIS JURÍDICO DESDE EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD JURÍDICA. Alejandra Mora. · JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL DESPIDO DE LA

TRABAJADORA EMBARAZADA. Rolando Vega Robert. · DISCRIMINACIONES DIRECTAS EN EL DERECHO LABORAL.

Rodrigo Jiménez Sandoval. · DERECHOS LABORALES RELACIONADOS CON LA FAMILIA EN

CENTROAMÉRICA. Rodrigo Jiménez. · LA PROBLEMÁTICA DE GÉNERO EN EL TRABAJO INFANTIL.

Carlos Eduardo Figari. · ORIGEN DE LA LEGISLACIÓN PROTECTORA DEL TRABAJO

FEMENINO. Alda Facio. DERECHO A LA NO VIOLENCIA · IGUALDAD SIN DISCRIMINACIÓN. Joan Williams. · LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES. UN TEMA DE

DESARROLLO Y DE DERECHOS HUMANOS. Charlotte Brunch.

· VIOLENCIA CONTRA LA MUJER: TRATAMIENTO JURÍDICO

INTERNACIONAL. Gladys Acosta. · REVICTIMIZACIÓN: LA OTRA CARA DE LA VIOLENCIA. Ana Carcedo

7


Cabañas.

DERECHO PENAL · LA ANTROPOLOGÍA FEMINISTA Y LA CATEGORÍA “GÉNERO”. Marta Lamas. · LAS MUJERES EN EL DERECHO PENAL IMÁGENES DE NEGACIÓN Y COSIFICACIÓN. LA LEGÍTIMA DEFENSA UNA OPORTUNIDAD PARA VISUALIZARLAS EN SU CIUDADANÍA. Katia Ballestero

· CULMINACIÓN DE LA VIOLENCIA DOMESTICA: MUJERES QUE

ASESINAN A SUS PAREJAS - DEFENSAS PENALES POSIBLES. Luz

Rioseco Ortega. · MALTRATO HACIA LA MUJER EN LA PAREJA. Alda Facio Montejo · MUJER, FAMILIA Y VIOLENCIA. Capítulo IV del libro “Maternidad,

Feminidad y Muerte" Carmen Caamaño Morúa, Ana Constanza Rangel. · MATERNIDAD, FEMINIDAD Y PODER. Capítulo III del libro ―Maternidad,

feminidad y muerte‖ Carmen Caamaño Morúa Ana Constanza Rangel.

· EL ABORTO Y EL CONTROL DE LOS CUERPOS DE LAS MUJERES. Extracto del Artículo ―Sexualidad y Reproducción‖ de Lorena Fries y Verónica Matus. · ¿LA VIOLACIÓN O LA REGULACIÓN DEL ACCESO SEXUAL

EXCLUSIVO DEL VARÓN?. Extracto del Artículo ―Sexualidad y

Reproducción‖ de Lorena Fries y Verónica Matus.

LECTURA

CUANDO EL GÉNERO SUENA CAMBIOS TRAE

Guía de lectura 1 Lea el documento:

· Identifique las condiciones de desventaja que tiene las mujeres en el

ámbito social donde se desarrollo el caso. · Compare el principio de igualdad de la Constitución de la República

en relación a la definición de la CEDAW. · Dé ejemplos de no neutralidad en las ciencias jurídicas.

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CUANDO EL GÉNERO SUENA, CAMBIOS TRAE: MARCO TEÓRICO

GENERAL*

Alda Facio Montejo

Para facilitar la comprensión del marco teórico utilizado para el análisis

de textos legales, se divide en 5 puntos estrechamente ligados entre sí.

Primer punto: Sobre la existencia probada de las condiciones desventajosas y posición inferior de la mujer con respecto al hombre en todas nuestras sociedades.

En esta metodología se parte de que las condiciones de vida que poseen

las mujeres como la pobreza, el maltrato, el incesto, la violación y el

hostigamiento sexual, la excesiva carga de trabajo, la imposibilidad de acceder a

la toma de decisiones, la falta de acceso a las tecnologías modernas, etc., son

una realidad probada y comprobada en innumerables estudios hechos por las

Naciones Unidas, gobiernos, universidades y grupos de mujeres.

Segundo punto: Sobre la importancia de la definición que da la

"CEDAW"1

de lo que se debe entender por discriminación contra la mujer.

Esta metodología se basa en la definición de lo que se debe entender por "discriminación" establecida en el Art.1de la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", que textualmente dice:

"A los efectos de la presente Convención, la expresión 'discriminación

contra la mujer' denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el

sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el

reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado

civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos

humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica,

social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".

Esta definición es triplemente importante. En primer lugar porque, según ella, una ley será discriminatoria si tiene POR RESULTADO la discriminación de la mujer aunque esa misma ley no se haya promulgado con la intención o con el objeto de discriminarla. Es más, una ley podría * Texto tomado y resumido del libro "Cuando el género suena, cambios trae. Metodología para el análisis de género del fenómeno legal", Alda Facio Montejo, ILANUD, 3a Edición, Son José, 1999.

1. Para un análisis más profundo sobre este punto, léase de Kate Young, "Reflexiones sobre como

enfrentar las necesidades de las mujeres" en Una Nueva Lectura: Género en Desarrollo, Flora Tristán Ediciones, s/f. Estos documentos se pueden encontrar en cualquier centro de documentación de las

"casas de la mujer" que ahora existen en casi todos los centros urbanos de nuestros países, en la

Tribuna de la Mujer de las Naciones Unidos, en el Centro de Documentación de ISIS Internacional con sede en Santiago de Chile. "Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas

las Formas de Discriminación contra la Mujer".

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ser discriminatoria aunque se haya promulgado con la intención de «proteger‖ a la mujer o de "elevarla" a la condición del hombre. Así, una ley que trate a hombres y mujeres exactamente igual, pero que tiene RESULTADOS que menoscaban o anulan el goce o ejercicio por lo mujer de sus derechos humanos, será una ley discriminatoria.

En segundo lugar, es importante porque esa definición que da la CEDAW de lo que se debe entender por "discriminación contra la mujer", al haber sido ratificada por un país, se convierte en lo que LEGALMENTE se debe entender por discriminación. Así, definiciones más restrictivas de lo que es la discriminación,como por ejemplo las que sostienen las personas que consideran que sólo se debe interpretar como "discriminación" el trato desigual que se le dé a la mujer en la letra de la ley, (componente formal normativo) no son legalmente aceptables.

En tercer lugar, porque claramente establece que se considerará discriminatorio toda restricción basada en el sexo que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos en las esferas POLITICA, ECONOMICA, SOCIAL, CULTURAL Y CIVIL O EN CUALQUIER OTRA ESFERA. Así, según esta definición, a diferencia de lo que se suele argumentar, se considerarán discriminatorias las restricciones que sufren las mujeres en el campo cultural y doméstico y no sólo las discriminaciones que se dan en la llamada "esfera pública".

Es decir, el mandato legal de trato igualitario ante la ley se ha

interpretado como el tratar a iguales como iguales y a diferentes como

desiguales. Así, en lo relacionado con los derechos civiles, políticos, etc., las

mujeres reciben el mismo trato diseñado para los hombres /varones. En lo

relacionado con derechos económicos, de trabajo, familia, etc., las mujeres

reciben un trato desigual por ser biológicamente diferentes del modelo de ser

humano que es el hombre/varón. Ambos tratos se consideran justificados por ese

principio de tratar a iguales como iguales y a diferentes como desiguales.

Pero resulta que el sexo, que es lo que distingue o las mujeres de los hombres y a los hombres de las mujeres, es precisamente eso, una distinción, porque los sexos se definen como tales precisamente por su diferencia mutua y no por la diferencia de la mujer con respecto al hombre.

En síntesis, lo que la definición de la CEDAW nos da es una

concepción nueva de la igualdad entre los sexos, que se fundamenta en que

mujeres y hombres somos igualmente diferentes. La definición no dice que se

debe tratar a la mujer igual que al hombre para eliminar la discriminación. Todo

lo contrario, dice que es discriminatorio TODO trato que tenga por

RESULTADO la desigualdad, lo que quiere decir que si a una mujer se le da un

trato idéntico al del hombre y ese trato la deja en una posición inferior, ese trato

en sí es discriminatorio aunque su objetivo haya sido la igualdad.

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Vemos así, que esta definición de la discriminación hace evidente que la aspiración debe ser la igualdad de los sexos en el goce de los derechos humanos que cada cual necesite, no el que a cada sexo se le dé un tratamiento exactamente igual. Esto presupone que los hombres y las mujeres pueden tener y de hecho así es, distintas necesidades, pero no presupone que debido a esas diferencias, las masculinas deban ser identificadas como las necesidades de los seres humanos y las de las mujeres como las necesidades específicas de las mujeres. Es decir, que los hombres son tan diferentes y tan semejantes a las mujeres, como las mujeres son diferentes y semejantes que ellos. Ninguno de los sexos debería ser el parámetro o paradigma de lo humano porque ambos, mujeres y hombres, son igualmente humanos.

Sin embargo, este nuevo concepto de igualdad también presupone que no se obvie el hecho de que por siglos, las necesidades e intereses de los hombres han sido las únicas escuchadas y por ende, satisfechas en mayor medida que las de las mujeres, por lo que para lograr la igualdad y eliminar la discriminación que existe contra la mujer, se requieren medidas correctivas de toda índole, incluidas las legislativas.

Tercer punto: Sobre la importancia del lenguaje. Para la comprensión de esta metodología es importante que se tenga claro sobre algunos conceptos que son básicos. Por ello, se ha optado por incluir algunas definiciones que han sido elaboradas o transcritas en relación a conceptos que se manejan dentro del movimiento feminista, en el afán de que haya la menor cantidad de malentendidos al ejercer el poder de la palabra. Es así que este punto va especialmente dirigido a aquellas personas que se inician en el apasionante camino de la creación de un mundo nuevo, más bello y armonioso, que da la inmersión en la filosofía feminista. Para aquellas que ya están muy familiarizadas con estos conceptos, se sugiere que pasen al próximo punto.

El poder de definir es el poder de conformar la cultura, es el poder de establecer lo que es y lo que no es, es el poder de escoger los valores que guiarán a una determinada sociedad. En los últimos siglos, las mujeres no han ejercido esta forma de poder. Prueba de ello son las "reales" o no, academias de la lengua, que hasta hace muy poco tiempo han estado integradas exclusivamente por varones; un ejemplo, es nuestro propio lenguaje que determina que la voz hombre sirve para denominar tanto al varón de la especie como a la especie toda y, además sea la definición que da el diccionario ideológico de la lengua española "JULIO CASARES" de la Real Academia Española, del término PATRIARCADO como "el gobierno o autoridad del patriarca" punto, dejando en un silencio invisible a las personas sobre las cuales se ejerce ese gobierno o autoridad y distorsionando la realidad, al formularla de manera que da la impresión de que fue una forma de gobierno en un pasado lejano. Esa definición no hace referencia al hecho de que aunque ya no se llamen patriarcas, todavía hoy en día los hombres siguen ejerciendo ese gobierno sobre las mujeres, las niñas y los niños, los ancianos y las ancianas.

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Se evidencia así que esa definición además de distorsionadora de la

realidad actual, es parcial -toma en cuenta sólo a quienes ejercen el gobierno o autoridad- porque además de que invisibiliza a las personas sobre las cuales se

ejerce esa autoridad, no explica que es un sistema tan imponente, omnipresente y está tan arraigado en nuestra forma de percibir el mundo, que pasa

inadvertido. Para la mayoría de las personas es un sistema "natural" que se basa

en factores biológicos y, por ende, inmutables e incuestionables. Desafortunadamente, este tipo de definiciones que parten desde la perspectiva

masculina únicamente, abundan en nuestros diccionarios.

Se aceptan precisamente porque en este tipo de sociedad, los hombres

y las mujeres estan acostumbrados(as) a la no existencia de las mujeres. Si el

lenguaje es una de las principales formas de comunicación, porque por medio de

él se transmiten de generación en generación los hábitos culturales, no es de

extrañar que las mujeres estan desaparecidas de todo el quehacer humano, ya

que el mismo lenguaje que se utiliza para comunicar esos hábitos culturales, se

encarga de ocultarlas tras el género masculino.

Además, el lenguaje no sólo comunica sino que conforma esos hábitos.

Como sólo los hombres/varones han tenido el poder de definir las cosas, todo lo

que está definido lo está desde su perspectiva únicamente. Si sólo los hombres han tenido el poder de definir, sólo ellos han conformado la cultura y por ende,

esta cultura es masculina. En otras palabras, las mujeres como seres humanos plenos, no existen en esa cultura. No pueden estar contentas con incorporarlas a

esta cultura ya definida por y para el hombre, porque en ella nunca podrán

existir plenamente ni como mujeres ni como "seres humanos neutrales en términos de género" cosa que pretenden ingenuamente algunas mujeres.

Es indispensable poder nombrar aquello que las oprime para que sus

conciencias empiecen a aprehender el fenómeno y, también, para que puedan

comunicarlo de unas a otras y de generación en generación. Si sólo los hombres

han ejercido el poder de definir y sólo ellos han conformado esta sociedad, no es

descabellado afirmar que sólo ellos han decidido qué valores son los que deben

guiar a todos y a todas. De hecho, no es difícil comprobar que esta cultura tiene

un desequilibrado énfasis en lo masculino que perjudica tanto a mujeres como a

hombres, pero más a las mujeres.

Se considera que una de las múltiples formas pacíficas de que las mujeres vayan adquiriendo poder es regalándose el don de la palabra; permitiéndose nombrar lo que piensan y sienten; dándose la oportunidad de definir desde sus perspectivas lo que ya ha sido definido desde la perspectiva masculina; perdiéndole el miedo a ciertas palabras que se utilizan para mantenerlas sumisas tales como feminista, lesbiana, solterona, etc., y lanzándolas de lleno a conformar una nueva ética, un nuevo concepto de lo humano que incluya también a lo femenino. En fin, creándose una nueva sociedad.

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Para iniciarse en esta nueva aventura de conformar una cultura más equilibrada, es necesario avocarse a desarrollar una definición de patriarcado más ajustada a la realidad. Es importante que se entienda qué es y cómo es esta sociedad que se quiere cambiar. Para empezar, tiene que desarrollar una definición que incluya también la realidad de las personas sobre quienes se ejerce ese "gobierno o autoridad". Los adjetivos patriarcalmente aceptados que se le pueden agregar al término sociedad, tales como capitalista, desarrollada, tecnológica, subdesarrollada, socialista, comunista,de clases, etc.,no son suficientes para describir un modelo de dominación que mantiene subordinadas a las mujeres por el sólo hecho de ser mujeres y que se sustenta en el control por parte de los hombres de los aspectos más importantes de la cultura, la ideología, la economía, el Derecho en su sentido más amplio, etc.

Como ninguno de estos tipos de sociedad ayuda a explicar la división sexual del trabajo y la apropiación de los hijos por parte de los padres/varones formalizada a través de la patria potestad, el sometimiento de las mujeres y su reducción a madres, como tampoco describe la lógica patriarcal, tan racional y aparentemente sin contradicciones, que le da algunos derechos a todas las mujeres y cierto poder a otras, al tiempo que cada vez aumenta el discurso de la igualdad, acorde con el planteamiento que se viene haciendo se tiene que desarrollar una definición de PATRIARCADO. Pero antes es necesario definir qué es el sexismo.

El sexismo es la creencia, fundamentada en una serie de mitos y mistificaciones, en la superioridad del sexo masculino, creencia que resulta en una serie de privilegios para ese sexo que se considera superior. Estos privilegios descansan en mantener al sexo femenino al servicio del sexo masculino, situación que se logra haciendo creer al sexo subordinado que esa es su función "natural" y única. El sexismo abarca todos los ámbitos de la vida y las relaciones humanas, de modo que es imposible hacer una relación no exhaustiva sino ni tan siquiera aproximada de sus formas de expresión y puntos de incidencia. En palabras del sociólogo Martín Sagrera: "Ni el esclavo ni la mujer hubieran podido ser mantenidos, siquiera sea por la fuerza, en el estado abyecto en que fueron sumidos sí no hubieran sido convencidos poco a poco de su inferioridad. Y esta falta de conciencia de clase hizo que fueran ellos mismos los peores enemigos de su propia regeneración‖.

El androcentrismo es una de las formas más generalizadas de sexismo que será analizada más ampliamente en el paso 2 de esta propuesta metodológica. Por ahora digamos que consiste en ver el mundo desde lo masculino tomando al varón de la especie como parámetro o modelo de lo humano. A veces esta forma de sexismo degenera en misoginia, que como su raíz griega lo indica, es el odio o desprecio a lo femenino, o en ginopia: la imposibilidad de ver lo femenino o imposibilidad de aceptar la existencia autónoma de personas del sexo femenino. Estas dos formas extremas de sexismo son mucho más comunes de lo que a primera vista se desprende, porque las mujeres estan tan acostumbradas a que se desprecien o invisibilicen, que no se dan cuenta de las muy variadas formas en que se les niega la pertenencia al género humano o peor aún, de cómo se les niega la existencia misma.

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Es muy importante que se entienda que las mujeres comparten el machismo cuando no estan conscientes de las estructuras de género y por ende interiorizan los valores sexistas de la sociedad. También es muy frecuente que las mujeres sean sexistas porque conscientemente creen que la discriminación contra la mujer es un mal menor. Pero por más machista o sexista que sea una mujer, nunca se beneficia tanto de esa práctica como el hombre/varón, de manera que jamás una señora, jueza, o abogada puede ser "más machista que cualquier hombre". Cuando se afirma esto, probablemente sea la misma mujer la que está cayendo en actitudes machistas al juzgarla más severamente que a un hombre machista o al no comprender que en una sociedad patriarcal, una mujer a veces cree no tener - o efectivamente no tiene - más remedio que comportarse en forma machista.

Patriarcado es un término que se utiliza de distintas maneras, para definir la ideología y estructuras institucionales que mantienen la opresión de las mujeres. Es un sistema que se origina en la familia dominada por el padre, estructura reproducida en todo el orden social y mantenida por el conjunto de instituciones de la sociedad política y civil, orientados hacia la promoción del consenso en torno a un orden social, económico, cultural, religioso y político, que determinan que el grupo, casta o clase compuesto por mujeres, siempre está subordinado al grupo, casta o clase compuesto por hombres, aunque pueda ser que una o varias mujeres tengan poder, hasta mucho poder como las reinas y primeras ministros, o que todas las mujeres ejerzan cierto tipo de poder como lo es el poder que ejercen las madres sobre los y las hijas.

Las instituciones por medio de las cuales el patriarcado se mantiene en

sus distintas manifestaciones históricas, son múltiples y muy variadas pero

tienen en común el hecho de que contribuyen al mantenimiento de las

estructuras de género que oprimen a todas las mujeres. Entre estas instituciones

están: la familia patriarcal, la maternidad forzada, la educación androcéntrica, la

heterosexualidad obligatoria, las religiones misóginas, la historia robada, el

trabajo sexuado, el derecho monosexista, la ciencia ginopia, etc.

Vemos así que el género no es sinónimo de sexo aunque muchas personas utilicen ambas palabras indistintamente. Menos aún es el género sinónimo de "mujer". Es imprescindible que se entienda que, los hombres también responden a un género de manera que, cuando se dice que hay que incorporar al género en una determinada actividad o estudio no se está hablando de incorporar o la mujer,aunque el resultado de incorporar la visión de género sea visibilizar a la mujer al hacer visibles las relaciones de poder entre los sexos. Incorporar la visión o perspectiva de género en las actividades humanas y los análisis que se hagan de las mismas no es tan sencillo como "agregar" a las mujeres. Es mucho más complejo que eso y por ello se va a discutir en el siguiente punto. Por ahora, se presentan otras definiciones.

En cuanto al feminismo, dada la forma en que el patriarcado se mantiene y ejerce el poder, no es de extrañar que los diccionarios patriarcales lo definan como una doctrina social que concede a la mujer igual capacidad

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y los mismos derechos que a los hombres, pues de esta manera desvirtúan lo que realmente es.

El feminismo lucha precisamente contra esa forma androcéntrica de ver el mundo, que considera que el hombre es el modelo de ser humano y que por ende, la suprema mejora de la mujer es elevarla a la categoría de hombre (que desde el punto de vista patriarcal sinónimo de elevarla a la categoría de ser humano).

El feminismo sostiene que las mujeres de todas las clases, razas, etnias, edades,discapacidades, creencias, opciones sexuales, etc., son discriminadas, subordinadas y oprimidas en razón de su sexo; que tienen experiencias, vivencias y necesidades que no son tomadas en cuenta ni satisfechas y que para eliminar esa discriminación y subordinación y para satisfacer sus necesidades, se requieren cambios profundos en la distribución del poder político, económico y social entre los sexos.

El feminismo es además un movimiento social y político y también una teoría que parte de la toma de conciencia de las mujeres COMO colectivo

humano oprimido, explotado y dominado por el colectivo de hombres en el patriarcado bajo sus distintas fases históricas, conciencia que las lleva a luchar

por la liberación de su sexo a través de las transformaciones de la sociedad que

se requieran. De esta manera, el feminismo no se circunscribe a luchar por los "derechos de las mujeres", sino a cuestionar profundamente y desde una

perspectiva nueva, todas las estructuras de poder, incluyendo (pero no reducidas

a ésta), las de género.

Y, aunque hay varias corrientes dentro del feminismo, se puede afirmar

que existen ciertas creencias o principios dentro de esta

teoría/práctica/conciencia que trascienden las diferencias, entre las cuales se

puede incluir sin miedo a que alguna feminista lo contradiga, las siguientes:

1) Que todas las personas valen como seres humanos IGUALMENTE

plenos, y por ende, somos IGUALMENTE diferentes e IGUALMENTE semejantes entre ellos/as;

2) Que todas las formas de discriminación y opresión son IGUALMENTE

oprobiosas, descansan las unas en las otras y se nutren mutuamente;

3) Que la armonía y la felicidad son más importantes que la producción, el poder y la propiedad.

4) Que lo personal es político.

Estas cuatro creencias o principios son muy importantes para entender el sexismo.

En relación al primero, si realmente se entiende que las mujeres y los hombres son IGUALMENTE diferentes no se va a pensar que el fenómeno del embarazo, el parto, la menstruación, el climaterio, etc., son

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fenómenos que hacen que la mujer se comporte diversamente del hombre/modelo de lo humano y que por ende el problema es de la mujer por ser diferente al modelo, sino que se va a entender que el problema es de una sociedad que no parte de que a veces, las mujeres y los hombres tienen necesidades distintas y que estas necesidades son igualmente válidas. Asi por ejemplo, se puede entender que el problema no es de que la trabajadora fuera del hogar quede embarazada, sino que el problema reside en que el trabajo remunerado está pensado desde y estructurado para personas que no quedan embarazadas.

En cuanto al segundo principio, si realmente se entiende que todas las formas de opresión y discriminación son IGUALMENTE denigrantes y deshumanizantes, se va a entender que no basta con eliminar la opresión de clase, por ejemplo, para lograr una sociedad justa. Esto es más difícil de entender de lo que pareciera, pues debido al poco valor que estas sociedades patriarcales le dan a las mujeres, la opresión de ésta no es considerada tan nefasta como otras. Tan es así que ningún país del mundo ha sido denunciado por prácticas inhumanas contra las mujeres, como lo es por ejemplo, la clitoridectomía, mientras que sí se han denunciado prácticas inhumanas contra razas o etnias, grupos religiosos, credos políticos, etc.

Con respecto al tercer principio, las teorías feministas parten de que la

armonía y la felicidad son más importantes que la producción, el poder y la

propiedad porque consideran que las personas son parte de una red humana de la

cual todas dependen, lo que le pase a una o afecta a la otra. De esta manera así

como la oprimida es deshumanizada,el opresor también pierde su pertenencia a

la humanidad en el tanto y en el cuanto oprima a otra vida. Por otro lado, si se

sabe que las mujeres son dueñas de sólo el 1 % de la propiedad inmobiliaria del

mundo, no es de extrañar que para el feminismo la propiedad no sea un valor

prioritario y se la entienda como generadora de desigualdad, que a su vez genera

resentimiento y protestas, que, asimismo, justifican un mayor control por

quienes detentan el poder que descansa en la propiedad. Además, a las

feministas les parece absurdo que se sacrifique tanta armonía, felicidad, gozo y

tranquilidad del alma en nombre de la producción y la eficiencia para que, al

final de cuentas, no se tenga ni felicidad ni eficiencia. Tal vez si no se

sacrificara la felicidad, los seres humanos serían más productivos y eficientes.

Siempre en relación a este tercer principio, el feminismo se opone al poder SOBRE las personas y propone en su lugar, al poder de las personas sin intermediarias. Esto último pareciera no ser una propuesta exclusivamente feminista, ya que muchas teorías o doctrinas abogan por el poder para el pueblo. Lo nuevo en esto es que para las feministas, ese "poder para el pueblo‖ incluye un análisis del "poder" y del "pueblo" que no se limita a incluir a las mujeres dentro del concepto de "pueblo" sino que, más importante aún, reconceptualiza desde una perspectiva de género el significado mismo de "pueblo", analizando las relaciones de poder que se dan allí y en todas las instituciones del patriarcado y de éstas entre sí, para entender cómo es que se establecen y mantienen las jerarquías y estructuras de poder y cómo éstas también generan resentimientos y

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protestas, que a su vez se utilizan de nuevo para justificar un mayor control.

El cuarto principio es precisamente lo que amplía el análisis sobre el poder y el control social, porque significa que los valores democráticos o democratizantes deben vivirse tanto en la llamado esfera "pública" como en la privada. "De esta manera el feminismo critica la tendencia a ofrecer una serie de valores que deben guiar las interacciones en lo personal o lo privado, y otra serie de valores que deben guiar las interacciones en el mundo público de la política y el poder. La empatía, la compasión, y los valores orientados hacia la persona son los que deben ser valorados y afirmados no sólo en la familia y el hogar sino también en el diseño de políticas, en la diplomacia y en la forma en que se practica lo política". Es más, el feminismo cuestiona esa división entre lo privado y lo público y agrega que además, lo político también es personal.

Que lo personal es político también se refiere a que la discriminación, opresión y violencia que sufren las mujeres, no son un problema individual que concierne únicamente a las personas involucrados. Quiere decir que todo lo que me pasa a mí y a la otra y a la otra, aunque nos pase en la intimidad, responde a un sistema y a unas estructuras de poder y, por lo tanto, son fenómenos políticos y no naturales por los cuales hay que darles respuestas políticas y no sólo individuales. Así, si yo me someto a la violencia y no la denuncio ni la critico, estoy comportándome no sólo como lo espera y desea lo política patriarcal, sino que esa es la respuesta para la cual todo el aparato estatal está estructurado. Si yo no me someto, denuncio y me organizo contra esa violencia, estoy poniendo de manifiesto que el aparato estatal, al no poder darme respuesta, no es capaz de defender mis derechos humanos, ni los de cada individuo que se encuentre en mi posición.

Esto obligará al Estado a buscar otras respuestas y a estructurarse de otro modo o de lo contrario perderá credibilidad. Esto es político.

Pero más importante aún, es que esta creencia de que lo personal es político, obliga a integrar el discurso con la práctica y la práctica con el discurso. Esto quiere decir que se hace teoría de la práctica misma y se practica esa teoría. Por supuesto que esto no es 100% verdad, ya que es imposible vivir cabalmente todos estos bellísimos valores cuando la mujer ha sido socializada y ha interiorizado los valores contrarios del patriarcado. Sin embargo, no se puede negar que la mayoría de las feministas han estructurado organizaciones mucho menos jerarquizadas, endonde al menos se trata de no discriminar ni excluir a ninguna persona y estan tratando de construir (aunque no siempre lo logran) relaciones personales más democráticas con sus parejas, hijos/as, amigas/os, personas que trabajan para y con ellas, etc.

Para concluir con esta explicación sobre el feminismo podemos decir que es un conjunto de valores, creencias y experiencias que conforman una manera de ver el mundo o cosmología, que se contrapone a la forma androcéntrica en que se mira el mundo dentro de los distintos modelos de patriarcado y que esta forma de ver el mundo parte además

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de estos otros dos principios: 1) que el género es una categoría social como lo es la raza, la clase, etc., que atraviesa y es atravesada por todas los otros categorías sociales y que como categoría social tiene su base material en un fenómeno natural que es el sexo, cuya desaparición no depende de la desaparición de las diferencias sexuales asi como la desaparición del racismo no depende de la eliminación de las distintas etnias; 2) que la perspectiva de género desde las mujeres, permite aproximarse a la realidad para los efectos de esta metodología, o sea, permite ver al fenómeno legal de una forma más objetiva, porque parte de la experiencia de la subordinación, visión que va desde la marginalidad hacia el centro y que, por lo tanto, incluye la realidad de los opresores vista desde otra óptica, mientras que la perspectiva tradicional patriarcal-aún aquella que parte desde la marginalidad- simplemente no ve la realidad de las mujeres y al no hacerlo, lógicamente no incluye el análisis de las relaciones de poder entre los sexos, lo cual deja por fuera un importante componente de las estructuras de poder.

Estos dos principios adicionales en que descansa el feminismo demuestran que no se trata de agregar el componente mujer a los análisis androcéntricos, sean estos tradicionales, liberales o marxistas, sino de incluir la categoría género en TODOS los análisis aunque el objeto de estudio sean sólo hombres, menores, ancianos, la política internacional, los derechos humanos, etc. Esto nos lleva al siguiente punto.

Cuarto punto: Sobre la importancia y significado de trabajar con una perspectiva de género. En un principio, en Centroamérica existió alguna resistencia a utilizar el concepto "género". Esto se debe en parte a la confusión que plantea el término en español, debido a que en este idioma el término se usa no sólo para clasificar el tipo o especie a la que pertenecen seres y cosas, sino también para designar la manera, modo o la forma de ser de algo. "Así se tiene 'género humano' y 'género animal', 'género femenino' y 'género masculino', y también 'género literario' o 'género musical' y hablamos de 'género de vida' o de 'género de conversación'. Ahora bien, quienes introducen la nueva acepción de género en las ciencias sociales y, posteriormente, en los estudios sobre las mujeres, son angloparlantes para quienes 'género' tiene un sentido más preciso. En inglés su acepción generalizada es la de género sexual. Con "gender" se denominan las dos formas, femenina y masculina, en que biológicamente se

configuran las personas, la mayoría de los animales y muchas plantas".2

Otra confusión que se crea con el término "género" se da cuando se usa

"genérico" para hacer referencia a algo que es "perteneciente al género o de género", porque resulta que "genérico" también quiere decir "común a muchas especies, que no tiene marca de fábrica, neutro". Es en esta segunda acepción que se usa siempre en el derecho, cuando se dice que una ley es genérica. Una "ley genérica" es aquella que no tiene preferencia ni va dirigido a ningún grupo en especial, sino que va dirigida a todos y todas en forma neutral. Pero resulta que algunas feministas usan el término "genérico" para hacer referencia a una situación que no es contraria pero sí diferente, por ejemplo, "hacer un análisis genérico", la 2. 8va. Decisión adoptada por el VIII Congreso sobre la Violencia en el Hogar.

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"jerarquía genérica", la "situación genérica" de los sexos, etc., cuando están

haciendo referencia a análisis con perspectiva de género, a la jerarquización por

género, o a la situación que se relaciona con el género de los sexos.

Para evitar estas confusiones y debido a que en el derecho, como se

mencionó antes, se usa genérico en el sentido de neutro, imparcial, sin marca, en

este documento se utiliza el término genérico en ese sentido y se usa género-

sensitivo, perspectiva de género, o simplemente de género, cuando se quiere

hacer referencia a aspectos, situaciones o hechos relacionados con el concepto

de género en el sentido que lo usan las feministas.

En realidad, el género en el sentido de "gender" o género sexual, hace

referencia a la dicotomía sexual que es impuesta socialmente a través de roles y estereotipos, que hacen aparecer a los sexos como diametralmente opuestos. Es así que a partir de una exagerada importancia que se da a las diferencias biológicas reales, se construyen roles para cada sexo. Peor aún, las características con que se define a uno y otro sexo gozan de distinto valor y legitiman la subordinación del sexo femenino, subordinación que no es dada por la naturaleza. Es decir, mientras que el concepto de "sexo" podría afirmarse que es fisiológico, el de género es una construcción social. Esta distinción es muy importante ya que permite entender que no hay nada de natural en los roles y características sexuales y que por lo tanto pueden ser transformados.

"La estructuración del género llegó a convertirse en un hecho social de tanta fuerza que hasta se piensa que es "natural". Por es resulta importante darse cuenta de que, si bien las diferencias sexuales son una base sobre la que se asienta una determinada división sexual del trabajo y, por lo tanto, cierta distribución de papeles sociales, esta distribución no es ―natural‖. Ciertas capacidades y habilidades son construidas y promovidas socioculturalmente. Esto es evidente en el caso de las mujeres y la maternidad. Como las mujeres han sido quienes tradicionalmente han gestado, han parido y, son las que se han ocupado de la crianza de los niños básicamente por la posibilidad de amamantarlos, lo cual ha supuesto menor movilidad y la necesidad de permanecer en la casa, entonces la asociación de la maternidad con las tareas domésticas aparece como ―natural‖. No se trata de negar dicha asociación, ni las poderosas razones que la hicieron inevitable en un momento histórico, pero de ahí a considerar el trabajo doméstico como el trabajo "natural" de las mujeres, hay mucho trecho. No por tener la capacidad de tener hijos las mujeres nacen sabiendo planchar y coser.

Plantear el problema del sexismo y del poder patriarcal en términos de

género, permite entender que el problema de las mujeres en la sociedad no es un

problema de biología, sino un problema social y que el feminismo, aunque parte

de las mujeres, no es una lucha de y para ellas, sino de toda la sociedad".3

3. Kay Harris, "Moving Into The New Millenium", en Pepinsky y Quinney (Comps.), Criminology As Peacemakinq, USA, Indiana Universíty Press, 1991, p. 88.

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Aunque últimamente muchas personas hablan de trabajar con

perspectiva de género y hasta existe un mandato de las Naciones Unidas para

que todas sus agencias incorporen esta visión en sus respectivos que haceres, no

es un término que se comprenda fácilmente, ni que sea aceptado sin resistencia,

debido precisamente a que se está habituada/o a la visión androcéntrica que

dificulta ver más allá de ella. Es decir, como se está formado y formada

creyendo que la visión de mundo androcéntrica es la única visión, esto de ver el

mundo desde otra perspectiva no es tarea fácil.

Sin embargo, el que sea difícil no lo hace imposible y una vez que realmente se logra mirar a través del prisma del género, nunca más se quiere ver el monótono mundo del monosexismo.

Es necesario comprender que la idea de incluir la perspectiva de género en todo el quehacer humano, parte del convencimiento de que la posición absolutamente subordinada que ocupa la mujer en cada sector social con respecto a los hombres /varones de ese mismo sector social, relativamente subordinada a todos los hombres / varones, no se debe a que "por naturaleza" es inferior, ni se debe a que ha tenido menos oportunidades o menos educación -aunque esas carencias contribuyen a su subordinación-, sino a que la sociedad está basada en una estructura de género que mantiene a las mujeres de cualquier sector o clase, subordinadas a los hombres/varones de su mismo sector o clase y relativamente, con menos poder que todos los hombres/varones.

Así, hacer un análisis de un texto o contexto desde la perspectiva de género significa primero que nada, tener conciencia de que las mujeres POR SU SEXO, ocupan un lugar subordinado en nuestra sociedad y que el hombre/varón POR SU SEXO, ocupa un lugar privilegiado. Esa pertenencia a un grupo subordinado o a uno privilegiado, es socialmente importante y debe en todo momento tomarse en cuenta. Es decir, que la pertenencia a un sexo es una categoría social que debe formar parte de cualquier análisis de lo social porque, aunque (groso modo) es la naturaleza la que dictamina a qué sexo se pertenece, es la sociedad (siempre y en todo momento) la que dictamina qué características y cuánto poder deben y pueden tener uno y otro sexo.

Aquí se agrega que tener conciencia de que las mujeres y los hombres,

POR SU SEXO, ocupan lugares de menor o mayor poder, no es más ni menos

que tener una conciencia feminista4

. Con la conciencia de que el sexo es una categoría socialmente

relevante, hablamos de que hacer un análisis de género es hacer un análisis que toma la variable sexo como central, explicitando en todo momento desde cuál sexo se hace dicho análisis y cuáles son los efectos 4. Tomado de la reproducción de un extracto de la "Entrevista a Martha Lamas" por Víctor Jocabo, originalmente publicada en la Revista de la Dirección de Difusión Cultural, Casa del Tiempo, mayo-junio 1987, UAM, México. Aunque muchas mujeres latinoamericanas tienen esa conciencia y niegan ser feministas por el sentido peyorativo que le han dado los medios de comunicación al término.

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o circunstancias en uno y otro y las relaciones entre ellos.

En el presente caso interesa hacer un análisis de género desde la experiencia de las mujeres. Esto significa hacer un análisis desde la perspectiva de un ser subordinado, o sea, desde la perspectiva de un ser que ocupa un lugar de menor poder y de menor privilegio que un hombre/varón de su misma clase, raza, etnia, opción sexual, edad, capacidad, creencia, etc., y también, en muchos aspectos, de menor poder que todos los hombres /varones de todos las clases, razas, etnias, etc., sin dejar de lado el análisis de la situación del sexo dominante y las relaciones entre ambos sexos. Parafraseando a Natalie Davies, nuestro propósito es descubrir el alcance de los roles sexuales y del simbolismo sexual en los distintos componentes del fenómeno jurídico, para encontrar qué significado tienen y cómo funcionan para mantener el orden social o para

promover su cambio.5

Cuando se hace un análisis de género desde la perspectiva de las

mujeres, se hace un análisis más completo que cuando se parte de la perspectiva de los hombres/varones. Para comenzar, partir de lo que en el entendimiento convencional se considera "el otro", necesariamente implica reconocer quién es el parámetro para ese entendimiento convencional. Por eso, cuando se hace un análisis de género desde la perspectiva de la mujer (análisis feminista), se está haciendo un análisis con la conciencia de que esa perspectiva es la perspectiva del ser subordinado por excelencia.Y cuando se hace un análisis desde un ser subordinado, no se puede menos que tomar en cuenta la posición y perspectiva del ser dominante,del ser "parámetro" del cual el ser subordinado es "el otro".

Por ello se afirma que el análisis de género desde la perspectiva de las mujeres es más objetivo que el análisis tradicional y no es igual a hacer un análisis de la mujer (aunque muchas personas hacen análisis de la mujer y lo presentan como un análisis de género porque confunden mujer con género). Hacer un análisis desde la perspectiva de las mujeres como seres subordinados (esdecirdesde la perspectiva de género desde las mujeres), implica necesariamente hacer un análisis de esa subordinación y de quiénes se benefician de la misma, por lo que no se puede excluir al sexo dominante: es él quien se beneficia de su subordinación, es él quien se ha proclamado como "parámetro" de lo humano. Si esta situación no se incluye, si no se incluye el análisis del poder entre los sexos, no se puede entender la realidad de la subordinación de la mujer ni se puede decir que se ha hecho un análisis de género porque éste llevo implícito el análisis del poder. Hablar de la mujer sin tomar en cuenta las estructuras de género no explica su ubicación dentro del sistema sexo/género, por lo que no se puede entender la realidad.

5. Natalie Zemon Davis, "Women's History in Transition: The European Case", en Feminist Studies, 3, Invierno de 1975-76, p. 90. Aquí es importante aclarar que la perspectiva de los dominantes no es patrimonio sólo de los dominantes, muchas personas subordinadas, marginalizadas y oprimidas ven su mundo desde la perspectiva dominante porque es la única que conocen conscientemente. La perspectiva tradicional ni siquiera tiene nombre ya que no es consciente de que tiene una perspectiva.

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Aún más, el análisis de género al cuestionar lo masculino como parámetro de lo humano, simultáneamente cuestiona la dicotomía entre el ser "parámetro" y el ser "el otro" y por eso no deja de lado el que las mujeres pertenecen a clases, razas, etnias, preferencias sexuales, etc. distintas porque, así como no hay un hombre parámetro, tampoco hay una mujer "parámetro" y una mujer "la otra". Por eso se afirma que cuando se hace un análisis de género se tiene claro que las variables raza, clase, edad, etc., lo atraviesan y modifican. Hacer un análisis de género no es hacer un análisis tomando en cuenta la categoría social "sexo", para luego agregarle un análisis de clase, raza, etc.Implica mucho más. Implica romper con las dicotomías de nuestra manera de pensar el mundo en blanco o negro, racional o afectivo, bueno o malo, yo y "lo otro", etc.Implica un análisis más rico y siempre posible de ser enriquecido con otras perspectivas. Quinto punto: Sobre la importancia de concientizarse acerca del androcentrismo en el fenómeno jurídico.

No hay nada mejor que leer la opinión de un androcentrista, en este

caso la de un jurista, para conscientizarse del androcentrismo en el Derecho:

"La mujer tiene la certeza de cuál es su hijo, el padre no la tiene nunca. Y el patriarcado nace de la declaración masculina según la cual dicho estado de cosas debe terminar: si nosotros dejamos subsistir tal estado de cosas, la mujer estará eternamente en posición de superioridad, por consiguiente, se le prohibe y

a esta prohibición se le llama DERECHO"6

. En este punto, se parte de la definición ampliada del fenómeno jurídico

que se hace en el bloque "B" de este marco teórico. Por ello es indispensable decir brevemente que el fenómeno jurídico no se reduce a las leyes formalmente generadas (componente formal-sustantivo), sino que se compone también de las leyes que se forman a través de la administración e interpretación de esas leyes

formalmente generadas (componente estructural) y también de las leyes que se forman a través de las costumbres, tradiciones, políticas, así como del conocimiento y uso que le dé la gente a las leyes formalmente promulgadas o formalmente interpretadas (componente político-cultural).

El androcentrismo que permea todas nuestras instituciones, ha redundado en que todas las disposiciones legales tengan como parámetro, modelo o prototipo al macho de la especie humana, de la misma manera en que el estudio de la anatomía toma como modelo al cuerpo masculino y de la misma manera en que el concepto de ser humano se reduce al concepto de hombre. Es por esta razón que las leyes, aunque no lo digan explícitamente, en su inmensa mayoría parten de los hombres y son para los hombres o responden a su idea de lo que son y necesitan las mujeres. 6. Cinthía Enloe, Bananas, Beaches and Bases, Making Feminist Sense Of International Politics, Los Angeles, University of California Press, 1990, pp. 5-6.

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En un patriarcado androcéntrico no es de extrañar que el legislador, el jurista y

el juez tengan en mente al hombre/varón cuando elaboran, promulgan, utilizan y

aplican las leyes o cuando elaboran las teorías, doctrinas y principios que sirven

de fundamento a su interpretación y aplicación. Por ello, no se debe caer en el

error de creer que existen leyes neutrales, que se dirigen igualmente a hombres

como a mujeres y que tienen iguales efectos en hombres y mujeres.

Si bien es cierto que las mujeres conocen al menos sus derechos, y que

aún conociéndolos no tienen el mismo acceso a la administración de justicia, también lo es que las leyes en sí son androcéntricas y por ende nunca han reflejado las necesidades, potencialidades, ni características de las mujeres. Los problemas legales que tienen las mujeres no se debe solamente, a que los funcionarios judiciales y policías las discriminan a la hora de aplicar las leyes genéricas (en el sentido de neutrales en términos de género). Se debe también a las leyes que no existen, a todas las instituciones que no se han creado y a la falta de una doctrina jurídica desde las experiencias de las mujeres. Pero sobretodo se debe a que esas leyes genéricas, al igual que todo lo genérico en una sociedad patriarcal, en realidad si tiene género y ese género es el masculino.

Además, si reconocemos que una ley que se pretende neutral pero que tiene efectos discriminatorios es una ey discriminatoria en sí, como bien lo define la ―Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer‖, se puede afirmar que para sostener que una ley es discriminatoria no es necesario que la discriminación esté en la letra de la ley. Es discriminatoria si tiene efectos discriminatorios. Es más, una ley que privilegie a un grupo marginado históricamente jamás puede considerarse discriminatoria, porque sus efectos en la sociedad no serían discriminatorios. Para decidir si una ley es discriminatoria, hay que analizar sus efectos, no sólo su redacción.

Que el Derecho no es neutral en términos de género es fácilmente comprobable, lo difícil es que esto se comprenda real y profundamente. Considero que debido a nuestra forma androcéntrica de concebir el mundo, hay que hacer un esfuerzo grande para detectar el sexismo en las leyes que aparentemente son neutrales. Además da miedo y pereza tener que cuestionarlo todo, absolutamente todo lo culturalmente creado y como si fuera poco, tener que cuestionar también lo que se nos ha dicho son hechos "naturales". Pero se tiene que hacer ese esfuerzo si se desea entender lo que nos oprime. Además, es importante que se entienda que esto no es un problema abstracto que nada tiene que ver con nuestra cotidianidad. Todo lo contrario, está reflejado en todo el que hacer humano y sin duda en el Derecho en todas sus manifestaciones, tanto en el contenido mismo de las leyes y los principios que las informan, como en la estructura y funcionamiento de las oficinas que administran justicia y en nuestras actitudes y conocimientos respecto de ese Derecho.

Para entender en toda su amplitud esta idea de que el género masculino ha sido utilizado como el modelo o paradigma del sujeto de

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derechos, se puede analizar los contenidos de las distintas ramas del Derecho y ahí se encontrará cantidad de pruebas de ese androcentrismo. También sepodría analizar los derechos y principios fundamentales que se han considerado como una gran conquista para todos y todas, desde los diferentes componentes del sistema jurídico y hacer un análisis/denuncio de todas las leyes no escritas pero que siguen vigentes, ya no en el componente formal-sustantivo pero sí en el componente político cultural. Además, es necesario analizar los procedimientos que se establecen para la denuncia y defensa de los derechos con el fin de evaluar si realmente son igualitarios; el conocimiento y actitudes de la población con respecto a esos contenidos y esos procedimientos,como se explica más detalladamente en la metodología.


2. COMPONENTE ESTRUCTURAL

Objetivos

3. Conocer los modelos de interpretación jurídica desde una perspectiva de género.

4. Aplicar los principios de interpretación jurídica de las mujeres y de las diversas poblaciones tradicionalmente discriminadas.

5. Comprender que significa la perspectiva de género.

Comentario

El componente estructural son las normas que se van generando a

través de la aplicación e interpretación del derecho. Estas normas se van

formando por medio de las resoluciones judiciales que emiten quienes

administran justicia por medio de los criterios y modelos de interpretación que

se han venido desarrollando a través de las escuelas de las ciencias jurídicas.

Estos modelos y criterios responden a los principios de estas escuelas

las cuales podemos clasificarlas en tres grandes corrientes: a) la escuela analítica

anglo sajona que desarrolla el método inductivo de interpretación partiendo de

lo particular hacia lo general b) la escuela exegética del derecho que se

caracteriza por un culto al texto y c) la escuela histórica del derecho que parte

del espíritu popular de la ley y del positivismo jurídico.

Todas estas escuelas han influido en la interpretación jurídica en El

Salvador pero es innegable la preponderancia de la escuela exegética del

derecho como la que ha influido más no solo en el derecho salvadoreño sino

latinoamericano que niega la labor creativa de quien administra justicia.

Dichosamente esta escuela de interpretación ha venido siendo superada

dando paso a otros modelos y criterios de interpretación que reconocen la labor creativa de las personas juzgadoras.

Bajo estas nuevas corrientes es que se inicia la incorporación de la perspectiva de género en los sistemas y modelos de interpretación.

Al ampliarse las acciones de los/as juzgadores se inicia el desarrollo de nuevos principios orientadores de la aplicación de las normas y los principios del derecho.

Tradicionalmente estos principios surgen de los principios generales del derecho, los cuales se desarrollan conforme a las ramas del

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derecho. Se cuenta con principios del derecho laboral, agrario, familia etc., para citar algunos casos.

Juristas influidos por los nuevos enfoques de los derechos humanos han venido desarrollando una serie de principios de aplicación del derecho, ya no basados en la temática, sino más bien en el sujeto del derecho.

Es así como se habla en la actualidad de principios del derecho de las mujeres, de los niños/as, personas con discapacidad etc. Todos ello buscan incorporar la perspectiva de dichas poblaciones a la aplicación e interpretación de la norma.

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PASOS A SEGUIR PASO 1

¿Qué criterio o modelo de interpretación se utilizó para resolver el caso?

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

GRAMATICAL O LITERAL La norma es una expresión lingüista y quien interpreta debe examinar el significado de los términos que ella contenga.

LÓGICO – CONCEPTUAL El que interpreta debe obtener el significado de la norma investigando el motivo o razón de ser ratio legis.

CRITERIO HISTÓRICO Para interpretarse debe examinarse los orígenes históricos del texto y comprender las razones de su promulgación.

CRITERIO SISTEMÁTICO Se debe ubicar la norma en relación con otras, para entender el lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurídico para interpretar.

CRITERIO TELEOLÓGICO Quien interpreta debe examinar la finalidad de la norma.

MODELOS DE INTERPRETACIÓN SUBJETIVA, ESTÁTICA

O RÍGIDA

Quien interpreta debe situarse en el lugar de quien la legisló. OBJETIVA, DINÁMICA O EVOLUTIVA Quien interpreta se basa en la voluntad de la ley. Los elementos objetivos derivan de la realidad.

HERMENÉUTICA Quien interpreta debe tomar en cuenta todos los elementos que confluyen en el acto interpretativo sujeto, objeto, realidad social, tradición etc.

PROYECCIÓN IDEOLÓGICA Y OPCIÓN POLÍTICA Quien interpreta representa la conformación de las normas al servicio de los intereses y fines políticos.

RAZONAMIENTO TÓPICO Quien interpreta debe basarse en el sentido común donde coinciden la mayoría de las personas.

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PASO 2

¿Se tomó en cuenta las observaciones a los modelos y criterios de interpretación desde el principio de no discriminación?

Convención para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Contra La Mujer - CEDAW

ARTÍCULO 1

A los efectos de la presente Convención, la expresión «discriminación contra la mujer» denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

PASO 3

¿Qué observaciones se deben hacer a los criterios y modelos de interpretación bajo el principio de la no discriminación?

CRÍTICA A LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

GRAMATICAL O LITERAL La norma es una expresión lingüista y quien interpreta debe examinar el significado de los términos que ella contenga. OBSERVACIÓN: El derecho se nutre de lenguaje natural el cual tiene imprecisiones, ambigüedades, valoraciones emotivas e ideológicas patriarcales. Esto implica la necesidad de realizar lecturas criticas del lenguaje jurídico para deconstruir las desigualdades creadas por el sistema. Para aplicar este criterio de interpretación se debe tener cuidado si el lenguaje utilizado por las personas que legislan responden al sistema de discriminación y violencia contra poblaciones tradicionalmente discriminadas.

LÓGICO – CONCEPTUAL El que interpreta debe obtener el significado de la norma investigando el motivo o razón de ser ratio legis. OBSERVACIÓN: Realizar una lectura critica del motivo o razón de ser de la norma desde la perspectiva de la diversidad. Preguntarse cual es la razón de ser de la norma para las diversas poblaciones en la cual tiene impacto la norma.

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SUBJETIVA, ESTÁTICA O RÍGIDA Quien interpreta debe situarse en el lugar de quien la legisló. OBSERVACIÓN: Hacer una lectura crítica de la intención del legislador, aclarará a quien interpreta cual es el camino de buscar la justicia.

OBJETIVA, DINÁMICA O EVOLUTIVA Quien interpreta se basa en la voluntad de la ley. Los elementos objetivos derivan de la realidad. OBSERVACIÓN: Quien interpreta debe tener claridad de cual es la realidad desde las diversas poblaciones. Cual es la realidad de las personas adultas mayores, mujeres, personas con discapacidad, minorías éticas, personas de escasos recursos etc. Solo incorporando la realidad normativa a la diversidad humana este modelo incorporará el principio de justicia en su aplicación.

HERMENÉUTICA Quien interpreta debe tomar en cuenta todos los elementos que confluyen en el acto interpretativo sujeto, objeto, realidad social, tradición etc. OBSERVACIÓN: Los elementos deben valorarse desde las diferentes percepciones e impactos que tienen respecto a la realidad social que vive la diversidad humana.

PROYECCIÓN IDEOLÓGICA Y OPCIÓN POLÍTICA Quien interpreta representa la conformación de las normas al servicio de los intereses y fines políticos. OBSERVACIÓN: Debe existir una claridad respecto a los valores éticos e ideológicos que significa ser administrador/a de justicia partiendo de los derechos humanos para de esa manera proyectar una interpretación ideológica acorde a los compromisos y principios adquiridos.

RAZONAMIENTO TÓPICO Quien interpreta debe basarse en el sentido común donde coinciden

la mayoría de las personas. OBSERVACIÓN: Se corre el riesgo que

el sentido común está construido con los conocimientos androcéntrico

con sesgos discriminantes para la diversidad humana.

PASO 3 ¿Qué principios de interpretación utilizó el juez/a?

PASO 4 ¿El juez/a utilizó uno de estos principios?

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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LAS MUJERES

CARACTERÍSTICAS

7. Son enunciados básicos que se aplican en situaciones donde las

normas jurídicas y los hechos ha interpretar son vagos e imprecisos.

8. Tienen un sentido lógico que se armoniza entre si.

9. Sirven como principios orientadores para la interpretación de los derechos de las mujeres, para que tengan efectos prácticos.

10. Sirven como fuentes supletorias para interpretar o integrar normas y

crear derechos.

PRINCIPIOS

· Igualdad y Equidad con Perspectiva de Género Todas las actuaciones judiciales deberán procurar alcanzar la

igualdad y equidad de los seres humanos sin distinción alguna por

razones de género, edad, etnia, discapacidad, preferencia sexual etc. Un

objetivo primordial de la administración de justicia es asegurar a todos

los seres humanos el respecto y tutela de sus derechos y que se tomen

en cuenta las diferencias culturales, económicas, física y sociales que

prevalecen entre sí, para resolver con criterio de equidad. Artículos 3 de la Constitución de la República, 1 de la Convención CEDAW.

· No Discriminación

La eliminación de toda distinción, exclusión o restricciones basada en el sexo, edad, preferencia sexual, discapacidad, religión, etc., que tenga por objeto o resultado el menoscabar o anular el reconocimiento goce, o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales.Al ser Resultado de las relaciones de poder las acciones u omisiones discriminatorias podrán surgir también antecedentes, percepciones o consecuencias de cualquiera de las circunstancias citadas. Art. 1 de la Convención CEDAW.

· No Violencia

La violencia contra las mujeres constituye una violación de las libertades fundamentales limitando total o parcialmente el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos. La violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual,

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psicológica y patrimonial y puede tener lugar en el ámbito privado como público. El principio busca la prevención, detección, sanción y erradicación de la violencia para asegurar el desarrollo individual y social de las mujeres y su plena participación en todas las esferas de la vida. Convención Belem do Pará.

· Acceso a la Justicia El acceso a todos los beneficios y facilidades de la justicia por

parte de todas las personas sin discriminación alguna por razones de género, edad, religión, nacionalidad, etnia o discapacidad. Para su plena vigencia requiere de mecanismos y medidas de fondo que mejoren las relaciones entre la justicia y la ciudadanía que garanticen la seguridad jurídica. Ello significa que las instancia que administran justicia deben garantizar a las mujeres y hombres sin ninguna distinción el acceso efectivo a los servicios que otorgan, eliminado todo tipo de barreras económicas, psicológicas, informativas, físicas etc.,ofreciendo los servicios y recursos necesarios que aseguren que las personas usuarias gocen de la movilidad, comunicación y comprensión necesaria para acudir eficientemente a las instancias judiciales. Artículo 11 de la Constitución de la República. Convención Belem do Pará.

· Vida Independiente Consiste en otorgar la capacidad jurídica y de actuar real a las

mujeres como sujetas plenas de derechos y obligaciones. Ello implica el derecho que tienen todas las mujeres de tomar todas las decisiones de su vida, como sería por ejemplo escoger como vestirse, que estudiar, como administra sus recursos económicos, el derecho de disponer de su propio cuerpo, etc.

· Diversidad Todas/os somos igualmente diferentes rompe con el paradigma de

un modelo de persona ejemplo de la humanidad impuestos por la socialización patriarcal. Que otorga privilegios y ventajas a aquellas poblaciones que están más cerca de cumplir con el paradigma del ser humano impuesto. Incorporar el principio de la diversidad de los seres

humanos los cuales tiene diferentes intereses y perspectivas sobre una misma situación, no siendo posible la jerarquización de estos para establecer uno dominante o único.

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· El Resultado Discriminatorio Sirve para ampliar el principio de no discriminación en el caso de

que la distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga

un resultado que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o

ejercicio de los derechos humanos se configura como un acto

discriminatorio. Ello implica que acciones u omisiones que no tengan

intención de discriminar pero si un resultado discriminante deben ser

igualmente condenados por las personas que administran justicia. Artículo 1 de la Convención CEDAW.

· Integralidad e Interdependencia de los Derechos de las Mujeres

Los derechos humanos están relacionados entre sí. Lo que implica que la violación de uno de ellos tiene repercusiones en el goce y disfrute de otros derechos humanos.

· Prueba a Cargo del Agresor en casos de Violencia de Género

La carga de la prueba en casos de violencia de genero estará a cargo del agresor. Busca equilibrar las relaciones de poder que existen entre el agresor y la víctima y las condiciones en que por lo general se presentan los casos de violencia de género.

· Apreciación de la prueba en caso de delitos sexuales

En relación con el principio constitucional del Derecho Penal de indubio pro reo, derivado del artículo 39 constitucional, se ha considerado en la jurisprudencia sobre delitos sexuales que por la naturaleza de estos delitos, debe ser tomada en especial consideración la declaración de la víctima, de manera que el tribunal examinador puede arribar a la certeza de que el delito fue cometido con la sola declaración de la víctima, cuando no exista otra prueba indiciaria o indirecta, a falta de prueba directa. La declaración de la víctima debe darle al juzgador credibilidad. A la par, la garantía constitucional de fundamentación de la sentencia es de aplicación obligatoria. Artículo 12 de la Constitución de la República.

· La Norma más Beneficiosa

Entre varias normas el/la juez/za deberá aplicar la mas beneficiosa para la parte que se encuentra en condiciones de desventajas por razones de género, etnia, edad, discapacidad, preferencia sexual, clase social etc.

· Equidad en la Conciliación y Mediación

En los procesos de conciliación y mediación deberá buscarse un equilibrio entre los intereses de las personas tomando en cuenta sus condiciones de subordinación y discriminación resultado de la socialización patriarcal. En caso de que no puedan equilibrarse

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las condiciones deberá recomendar a la parte discriminada acudir a las instancias judiciales para resolver el conflicto. Artículo 1, CEDAW.

· Deber de Orientación

El personal que administra justicia tiene el deber de orientar legalmente a las usuarias o usuarios especialmente cuando se trata de poblaciones discriminadas como son las mujeres, niñas/os, personas con discapacidad y personas adultas mayores que desconocen sus derechos o los procedimientos. Ello no implica un incumplimiento al deber de reserva. Artículo 12 de la Constitución de la República.

· Acceso Efectivo a Resarcimiento y Reparación del daño en casos de Violencia

Las instancias que administran justicia debe establecer los mecanismos necesarios para asegurar que la victima de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento y reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces. Convención Belem do Pará.

· No Revictimización

Las autoridades judiciales deberán asegurarse que los agresores se

abstengan de hostigar, intimidar, amenazar dañar o poner en peligro la

integridad física, sexual, patrimonial y emocional de la victima sin

distinción por razones de género, edad, etnia, discapacidad, clase social

etc. También deberá asegurarse que el proceso tenga el menor impacto

en la integridad física, o emocional de la victima.

PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL

DERECHO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS

· Niño/a Sujeta del Derecho El reconocimiento a quien es menor de dieciocho años de edad a

tener derechos específicos conforme a la Convención de los Derechos del Niño/a. (Artículo 1 de la CDN).

· Acatamiento Obligatorio de la Convención de los Derechos del Niño/a

La obligación de los Estados parte de hacer realidad las normas contenidas en la CDN (art 2).

· Derecho a justicia pronta

La niña/o tendrá derecho a un pronto acceso a la justicia, a la asistencia jurídica y adecuada conforme a la especialidad temática. Así como el derecho a participar en las fases del proceso.

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· Subsidiariedad Siempre que sea posible establecer medidas fuera del ámbito

judicial respetando los derechos humanos y las garantías jurídicas para dirimir las controversias. (Art. 40 CDN)

· Interés superior del niño/a

Parte de la protección integral reconociendo la especial condición de desarrollo que tiene los niños/as. Este principio busca asegurar al niño/a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar y desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social en condiciones de libertad y dignidad, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres, madres, tutores u otras personas responsables de él/ella ante la ley. También se deberá tomar en cuenta las obligaciones del Estado de asegurar que los servicios y establecimientos encargados del cuido y protección de las niñas/os cumplan con las normas establecidas por las autoridades competentes en materia de seguridad, sanidad, servicios profesionales y de una supervisión adecuada. Este principio se encuentra desarrollado en varios instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de los niños/as como son Declaración de los Derechos del niño artículo 5 y 7, Declaración de Ginebra de 1924, CEDAW, art. 5, Convención sobre los derechos del niño/a arts. 3, 9, 18, 20. Convenio relativo a la protección del niño y la cooperación internacional en materia de adopción internacional (Art. 1).

· Derecho al debido proceso El proceso debe considerar la edad del niño/a su dignidad y el respeto de sus derechos humanos.

Este principio incluye:

Ser informado/a adecuadamente conforme a su edad cronológica e

informar a sus representantes sin demora y directamente cuando sea

procedente sobre los cargos que pesan sobre el/ella y el proceso.

Que la causa se dirima sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial.

· El niño/a deberá ser acompañada/o de un asesor jurídico y deberá

siempre tomarse en cuenta la edad del menor para no violar el principio de interés superior del niño/a.

· Contar con asistencia gratuita de interprete o alguien que le facilite

la comprensión del proceso.

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· Respeto y confidencialidad a su vida privada en todas las fases del proceso.

· Desarrollo y promoción de medidas para evitar que los niños/as

recurran a procesos judiciales siempre que sea deseable o apropiado.

· Celeridad Procesal Obligación de que los casos en que se hallen involucrados niñas/os se tramiten con la mayor rapidez. Evitar demoras innecesarias. Para evitar dificultades intelectuales y psicológicas mayores.

· Confidencialidad Los expedientes deben ser estrictamente confidenciales para proteger los intereses del niño/a. Los registros de niñas y niños, serán estrictamente confidenciales solo tendrán acceso personas debidamente autorizadas.

· Personal especializado y capacitado Todo personal deberá tener competencia profesional e idoneidad para trabajar con niños/as.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LAS PERSONAS ADULTAS

MAYORES

· No Discriminación La eliminación de toda distinción, exclusión o restricciones basada

en el sexo, edad, preferencia sexual, discapacidad, religión, etc. que tenga por objeto o resultado el menoscabar o anular el Reconocimiento goce, o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Al ser resultado de las relaciones de poder las acciones u omisiones discriminatorias podrán surgir también antecedentes, percepciones o consecuencias de cualquiera de las circunstancias citadas. Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del año 2002, artículo 5).

· No Violencia

Reconoce que la violencia contra las personas adulta mayor constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales limitando total o parcialmente el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos. La violencia contra las personas adulta mayor incluye la violencia física, sexual, psicológica, patrimonial y por negligencia y puede tener lugar en el ámbito privado como público. El principio busca la prevención, detección,

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sanción y erradicación de la violencia para asegurar el desarrollo individual y social de las personas adultas mayores y su plena participación en todas las esferas de la vida. Convención Belem do Pará.

· Todo Acto de Discriminación implica un acto de violencia

No podemos desasociar la violencia de la discriminación y la discriminación de la violencia. Ambos términos están íntimamente relacionados y no pueden separarse. La Convención Belem do Pará lo ha determinado en su artículo 6. Recomendación 18 y 19 Del Comité de la Cedaw. Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del año 2002, artículo 24).

· Integralidad e Interdependencia de los Derechos de las Personas Adultas Mayores

Los derechos humanos están relacionados entre sí. Lo que implica que la violación de uno de ellos tiene repercusiones en el goce y disfrute de otros derechos humanos. Toda atención a la persona adulta mayor deberá tomar en cuenta la integralidad de esta como ser humano. Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del 2002, artículo 7).

· Accesible

Existencia de facilidades para que todas las personas puedan movilizarse libremente en el entorno, hacer uso de todos los servicios requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, su movilidad y su comunicación. Artículo 3 literal c de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad

· La prueba a cargo del agresor en caso de violencia intrafamiliar

contra las personas adultos mayores

La carga de la prueba en casos de violencia sexual intrafamiliar

contra las personas adultas Mayores estará a cargo del agresor. Busca

equilibrar las relaciones de poder que existen entre el agresor y la

victima y las condiciones en que por lo general se presentan los casos

de violencia intrafamiliar contra las personas adultas mayores.

· Indubio pro agredido En caso de duda en la interpretación de una norma o situación la

persona que administra justicia debe inclinarse por aquella interpretación o valoración que sea mas favorable para la victima con discapacidad de violencia intrafamiliar.

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· Deber de Orientación El personal que trabaja en la administración de justicia tienen el

deber de orientar a las victimas en sus derechos, procedimientos, servicios que se otorgan, etc.


Entre varias normas la persona juzgadora deberá aplicar la mas beneficiosa para la parte que se encuentra en condiciones de desventajas por razones de género, etnia, edad, discapacidad, preferencia sexual, clase social etc.

· No Institucionalización

En la medida de lo posible, las personas adultas mayores deben permanecer integradas a su núcleo familiar. Articulo 3, 4 y 5 Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del 2002).


Las autoridades estatales deberán asegurarse que los servicios dirigidos a usuarios/as adultos mayores del sistema de justicia tengan el menor impacto en la integridad física, sexual, patrimonial Y emocional de la usuaria/o. Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder de las Naciones Unidas

· Atención preferencial

Toda institución pública o privada que brinde servicios al público deberá mantener una infraestructura adecuada, asientos preferenciales y otras comodidades para el uso de las personas adultas mayores que los requieran. Artículo 5 Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del 2002).

· Participación Activa

Las personas adultas mayores deberán participar activamente en la toma de decisiones que afecten directamente su bienestar. Artículo 5 Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del 2002).

· Celeridad Procesal

Obligación de que los casos en que se hallen involucrados personas adultas mayores se tramiten con la mayor rapidez. Evitar demoras innecesarias. Para evitar dificultades intelectuales y psicológicas mayores.

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PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO DE LAS MUJERES Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD

· No Discriminación La eliminación de toda distinción, exclusión o restriccion basada

en el sexo, edad, preferencia sexual, discapacidad, religión, etc. Que tenga por objeto o resultado el menoscabar o anular el reconocimiento goce, o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Al ser resultado de las relaciones de poder las acciones u omisiones discriminatorias podrán surgir también antecedentes, percepciones o consecuencias de cualquiera de las circunstancias citadas.

Cuando se trabaja con población con discapacidad es

importantísimo incorporar la diversidad ya que la población con

discapacidad se encuentra en todos los grupos sociales y en si implica

una diversidad al existir discapacidad físicas, mentales y sensoriales.

La exclusión de las necesidades de cualquier ser humano que forma parte de esta diversidad poblacional representaría una violación al derecho a la no discriminación.

Artículo 1 inciso 1 de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad. Ley de Equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad, año 2000, artículo 2.

· El Resultado Discriminatorio Sirve para ampliar el principio de no discriminación en el caso de

que la distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad

que tenga un resultado que menoscabe o anule el reconocimiento, goce

o ejercicio de los derechos humanos se configura como un acto

discriminatorio. Ello implica que acciones u omisiones que no tengan

intención de discriminar pero si un resultado discriminante deben ser

igualmente condenados por las personas. Artículo 1 inciso 2ª de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad.

· Integralidad e Interdependencia de los Derechos de las Personas con Discapacidad

Los derechos humanos están relacionados entre sí. Lo que implica que la violación de uno de ellos tiene repercusiones en el goce y disfrute de otros derechos humanos.

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· Accesible Existencia de facilidades para que todas las personas puedan

movilizarse libremente en el entorno, hacer uso de todos los servicios requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, su movilidad y su comunicación. Artículo 3 literal c de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad

· Igualdad de Oportunidades

Igualdad en la diversidad. Todos somos igualmente diferentes. La valoración de la diversidad en el caso concreto para otorgar una equidad de oportunidades para todos los seres humanos. Todas aquellas acciones positivas dirigidas a equiparar las oportunidades de las personas con discapacidad no serán consideradas como actos discriminatorios sino como acciones temporales dirigidas a corregir las desigualdades construidas por los procesos y estructuras discriminantes de la sociedad. Estas medidas correctivas también podrán ser extensivas a aquellas personas. Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad.

· Vida Independiente

Que las personas con discapacidad asuman el control sobre su destino y tomen las decisiones en sus vidas, Implica centrar el ―problema‖ en el entorno y no en la persona con discapacidad. El concepto de Vida Independiente surge para romper estereotipos sociales tales como: · Una persona con discapacidad no puede trabajar · Una persona con discapacidad no puede manejar · Una persona con discapacidad no puede cuidarse a sí misma · Una persona con discapacidad es incompetente para estar a cargo

de su propia vida · Una persona con discapacidad no puede hacer uso de lugares de

recreación.

―Vida Independiente significa tomar el control de sus propias vidas. Es

un concepto que parte de la aceptación de la discapacidad como un

hecho real que implica ciertas limitaciones o mayor dificultad para

realizar ciertas actividades; pero de ningún modo ser una persona con

discapacidad, significa tener menor valor como ser humano... como

consumidores de servicios y ciudadanos productivos‖.

(Movimiento Vida Independiente, 2000). Art. 4 numeral 2b Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad.

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· Autorepresentación Surge como consecuencia del principio de vida independiente, las

personas con discapacidad deben participar activamente en todas las

decisiones sociales que los afecte. Ello implica el desarrollo de

mecanismos de participación ciudadana en todas las instancias y el

rompimiento de viejos paradigmas donde los profesionales deciden por

la población. El movimiento de personas con discapacidad lo resumen

en una frase ‖Nada de nosotros sin nosotros‖. Artículo 5 literal b Convención Americana para la Eliminación de

Todas las Formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

· La prueba a cargo del agresor en caso de violencia intrafamiliar

contra las personas con discapacidad

La carga de la prueba en casos de violencia sexual intrafamiliar

contra las personas con discapacidad estará a cargo del agresor. Busca

equilibrar las relaciones de poder que existen entre el agresor y la

victima y las condiciones en que por lo general se presentan los casos

de violencia intrafamiliar contra las personas con discapacidad.

· Indubio pro victima En caso de duda en la interpretación de una norma o situación la

persona que administra justicia debe inclinarse por aquella interpretación o valoración que sea más favorable para la victima con discapacidad.

· Deber de Orientación

El personal que trabaja en la administración de justicia tiene el deber de orientar a las victimas en sus derechos, procedimientos, servicios que se otorgan etc. Artículo 12 de la Constitución de la República.


Entre varias normas el/la juez/za deberá aplicar la más beneficiosa para la parte que se encuentra en condiciones de desventajas por razones de género, etnia, edad, discapacidad, preferencia sexual, clase social etc.


Las autoridades estatales deberán asegurarse que los servicios

dirigidos a usuarios/as con discapacidad tengan el menor impacto en la

integridad física, sexual, patrimonial y emocional de la usuaria/o.

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· Participación Plena en todas las actividades de la vida

Debe existir una relación entre la edad y la participación plena de las personas con discapacidad en todas las actividades de la vida. Ello implica la participación en todas las actividades conforme a su edad cronológica. La violación de este principio se configura en un acto de violencia contra las personas con discapacidad.

· Acatamiento Obligatorio de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad

La obligación de los Estados parte de hacer realidad las normas contenidas en la Convención (art 3).

· Personal especializado y capacitado

Todo personal deberá tener competencia profesional e idoneidad para trabajar con personas con una discapacidad cognoscitiva, emocional o sensorial.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CON PERSPECTIVA

DE GÉNERO

JUSTICIA PRONTA Y CUMPLIDA (PARA LAS MUJERES ACUSADAS Y SENTENCIADAS Y PARA LAS MUJERES VÍCTIMAS DE LOS DELITOS)

Este principio constitucional –que involucra directamente a todo el

sistema penal - opera como garantía para las mujeres que enfrentan una causa penal como acusadas y para las mujeres que son víctimas de los delitos.

En relación con los derechos de las mujeres, este principio tiene

especial importancia tratándose de mujeres víctimas de delitos, debido

a que este es un sector de la población más afectado a causa de la

direccionalidad de la discriminación y de la violencia de género.

De este principio se desprenden al menos los siguientes derechos:

5) Derecho a contar con leyes penales no sexistas ni discriminatorias, que incluyan la desigualdad de poder por razón de género, y que sancione como delito las conductas que lesionen sus derechos humanos.

6) Derecho a un trato digno y respetuoso. 7) Derecho a un proceso penal justo para las mujeres que enfrentan una

acusación penal o que descuentan una pena.

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• Derecho a un proceso penal no revictimizante para las mujeres afectadas por los delitos que denuncian ante los tribunales.

• Derecho a una justicia no sexista ni culpabilizadora para las mujeres víctimas de la violencia.

• Derecho a una defensa pública sensible y previamente capacitada y sensibilizada (especilizada) en género y derechos humanos de las mujeres.

• Derecho a una justicia igualitaria y equitativa y a un proceso penal igualitario.

• Derecho a un juicio que tome en cuenta las condiciones de género en que se produce el delito y el impacto y secuelas del delito en la vida de las mujeres.

• Derecho a obtener reparación efectiva por los daños ocasionados. • Derecho a contar con asesoría legal gratuita para la realización de la

justicia reparatoria y el Derecho constitucional de resarcimiento.

• Derecho a acceder a mecanismos legales dirigidos a prevenir y proteger a las víctimas de posteriores ultrajes.

• Derecho a mecanismos legales oportunos para garantizar la prueba y obtener la verdad real de los hechos investigados.

• Derecho de las víctimas a una investigación sobre los hechos denunciados en un plazo razonable por parte de los operadores judiciales.

• Derecho a participar en igualdad de condiciones y sin discriminación como parte procesal.

• Derecho a contar con mecanismos judiciales confiables, accesibles y expeditos para denunciar, propiciar enmiendas, y establecer responsabilidades administrativas y penales frente a actuaciones arbitrarias, abusivas, discriminatorias y negligentes por parte de los operadores judiciales.

CEDAW. Convención Belem do Pará.

PARTICIPACIÓN IGUALITARIA Y TRATO DIGNO PARA LAS MUJERES EN SU CONDICIÓN DE VICTIMAS EN EL

PROCESO PENAL

El derecho penal tradicionalmente ha girado en torno de la figura de

la persona acusada, desplazando a las víctimas e incluso, en épocas más

inquisitivas, negándole su derecho de aparecer como tal en el escenario

procesal, y con ello, negándole la posiblidad de incidir y de participar

activamente en el proceso penal a pesar de ostentar el título del derecho

a la justicia pronta y cumplida.

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Recientemente, con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, se reconocen algunos derechos a las víctimas de los delitos,y con esto se avanza relativamente en la necesidad de que las víctimas cuenten con una participación igualitaria frente a quien es señalado como responsable por un delito.

El desbalance de poder entre persona víctima y persona acusada

propiamente en el escenario procesal penal, hace que las primeras perciban como hostil y poco amigable el proceso, y con ello se debilite el principio fundamental de justicia pronta y cumplida. Esta situación adquiere especial relevancia cuando un proceso penal se inicia mediando discriminación, desigual y violencia, y el delito se genera en este contexto.

La existencia de un desbalance de poder procesal agudiza o

profundiza el desbalance de poder ―social‖ que generó la conducta delictiva, razón por la cual el principio de participación igualitaria de la víctima en el proceso penal debe ser garantizado para realizar el principio de justicia pronta y cumplida.

Además de los derechos enunciados en el principio anterior, en este principio se desprenden los siguientes:

• Derecho a ser informada de sus derechos procesales desde el

momento en que interpone una denuncia penal y durante todo el proceso.

• Derecho a ser notificada de todas las actuaciones judiciales. • Derecho a recurrir las resoluciones que limiten, restrinjan o afecten

sus derechos a la justicia. • Derecho a contar con asesoría legal gratuita para el resarcimiento de

los daños y perjuicios. • Derecho a que la denuncia sea recibida por una funcionaria judicial

previamente capacitada y sensibilizada. • Derecho a hacerse acompañar por una persona de su confianza

durante los exámenes médico forenses. • Derecho a ser oída en el juicio oral. • Derecho a ser oída previamente ante la posibilidad de un reemplazo

de pena a favor de la persona condenada. • Derecho a ser informada de oficio sobre las modificaciones que se

ordenen en la etapa de ejecución de la pena Constitución de la República, artículos .12, 13, 14,15,16,17 CEDAW. Convención Belem do Pará.

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ESPECIAL VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA Y DE LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA EN LOS DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL

Conforme se desmistifica la violencia sexual y se cuenta con

investigaciones y con información adecuada sobre la forma en que ésta

tiene lugar, se ha logrado permear la forma en que los juzgadores y

juzgadoras se aproximan y valoran estos hechos delictivos, y de las

limitaciones que se evidencian cuando se trata de aplicar reglas

generales del Derecho Penal en situaciones concretas de violencia

sexual que ha tenido como irremediable resultado la impunidad.

Según la información actualizada, los delitos de violencia sexual:

· Son perpetrados generalmente por personas conocidas y cercanas a las víctimas.

· Son cometidos generalmente por hombres (la socialización de género

contribuye a que esto sea así, porque instaura la creencia en los

hombres del derecho sobre el cuerpo y la vida de las mujeres).

· Son ataques planeados antes que impulsos incontrolables por parte del agente.

· Son expresiones de abuso de poder donde la sexualidad es utilizada

para someter, controlar y utilizar a la víctima (de ahí que sea correcto

denominarlos delitos de violencia sexual o agresión sexual y superar

el concepto de delito sexual, que omite en su denominación hacer

visible el componente de violencia que es consustancial).

· Generalmente son cometidos sin la presencia de testigos: normalmente el agente realiza el ataque en lugares donde la víctima no puede solicitar ayuda, y esto ocurre tanto en lugares públicos (calles, lugares de trabajo, etc.) como en lugares privados (en las casas de habitación delitos perpetrados por familiares, parejas, exparejas, amigos, vecinos, novios). Exigir prueba directa en todos los casos sería declarar impunes estos delitos en la práctica.

· Son enunciados en menor escala, por la forma en que socialmente se ha revictimizado a las personas afectadas.

· No siempre implican lesión física visible en el cuerpo de la víctima.

Este principio debe aplicarse para la valoración de la prueba, de manera que cuando existan únicamente prueba indiciaria, los juzgadores/as pueden condenar si la prueba ofrece certeza de que los hechos ocurrieron, a pesar de no contar con prueba directa.

En relación con prueba médico-forense, no es una prueba

indispensable para condenar, es posible que médicamente no se

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haya determinado lesión o secuela física, pero ello no obsta que los

jueces/zas tengan la certeza de que el abuso sexual tuvo lugar, por la

existencia de otras pruebas, incluidas la declaración de la víctima.

Conforme se ha dimensionado la violencia sexual como un

problema de violación de derechos humanos, y no como delitos de naturaleza ―sexual‖, se han logrado avances en la jurisprudencia nacional donde se avalan las condenatorias sustentadas únicamente en la credibilidad del dicho de la víctima, como prueba indiciaria suficiente para condenar por un delito de violencia sexual.

Los parámetros para fundamentar la credibilidad del dicho de la

víctima además han ido variando: el titubeo de una víctima de violencia sexual (que declara frente al acusado - su ofensor -) debe ser interpretado diferente al titubeo de una víctima de otros delitos. La reconstrucción de los hechos en una declaración de una víctima de violencia sexual tiene características propias de quien enfrenta efectos post-traumáticos de crímenes que no pueden ser igualados a las consecuencias que generan otros delitos.

Este principio se rige principalmente por la garantía constitucional

de igualdad material, que en materia penal y procesal penal, se traduce en darle un trato diferenciado a quien se coloca en una situación desigual, o de desventaja social, realiza a su vez el principio de justicia pronta y cumplida. Artículos12 de la Constitución de la República.

PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL

DERECHO PENAL JUVENIL

· Niño/a Sujeta del Derecho El reconocimiento a quien es menor de dieciocho años de edad a

tener derechos específicos conforme a la Convención de los Derechos del Niño/a (artículo 1 de la CDN).

· Acatamiento Obligatorio de la Convención de los Derechos del Niño/a

La obligación de los Estados parte de hacer realidad las normas contenidas en la CDN (art. 2).

· Interés superior del niño/a:

Parte de la protección integral reconociendo la especial condición de desarrollo que tiene los niños/as. Este principio busca asegurar al niño/a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar y desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social en condiciones de libertad y dignidad, teniendo en cuenta

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los derechos y deberes de los padres, madres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley. También se deberá tomar en cuenta las obligaciones del Estado de asegurar que los servicios y establecimientos encargados del cuido y protección de las niñas/os cumplan con las normas establecidas por las autoridades competentes en materia de seguridad, sanidad, servicios profesionales y de una supervisión adecuada. Este principio se encuentra desarrollado en varios instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de los niños/as como son Declaración de los Derechos del niño artículo 5 y 7, Declaración de Ginebra de 1924, Código de familia de 1974 art. 2, CEDAW, art. 5, Convención sobre los derechos del niño/a art. 3, 9,18, 20, Convenio relativo a la protección del niño y la cooperación internacional en materia de adopción internacional art. 1, Código de la Niñez art. 5, ley de adopciones art. 137.

· Prohibición de la detención ilegal o arbitraria

Toda detención, encarcelamiento o prisión de un niño/a debe llevarse a cabo conforme a le ley y utilizarse como ultimas medidas y durante un período lo más breve posible. Se basa en el artículo 37 del CDN.

· Obligación de que la detención respete su condición de niño/a

Este principio incluye: el deber recluirse conforme a su edad

cronológica separados del niño/a de los adultos, derecho a tener contacto con su familia pormedio de visitas y correspondencia y condiciones de detención conforme a su edad cronológica. Art 37 CDN.

· Prohibición de torturar, imponer cadena perpetua y pena de muerte a niñas/os

Una prohibición expresa que esta contenida en el artículo 37 de la CDN y otros instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

· Derecho a justicia pronta, a la inviolabilidad de la defensa y a la impugnación

La niña/o tendrá derecho a un pronto acceso a la justicia, a la

asistencia jurídica y adecuada conforme a la especialidad temática. Así

como el derecho a impugnar la legalidad de su privación de libertad.

· Derecho al debido proceso o a un proceso limpio y transparente

El proceso debe considerar la edad del niño/a su dignidad y el respeto de sus derechos humanos. Así como promover su

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reintegración.

Este principio incluye:

a) Presumir su inocencia. b) Ser informado adecuadamente conforme a su edad cronológica e

informar a sus representantes sin demora y directamente cuando sea

procedente sobre los cargos que pesan sobre el/ella y el proceso.

c) Que la causa se dirima sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente, e imparcial.

d) El niño/a deberá ser acompañada/o de un asesor jurídico y deberá siempre tomarse en cuenta la edad del menor para no violar el principio de interés superior del niño/a.

e) Contar con asistencia gratuita de interprete o alguien que le facilite la comprensión del proceso.

f) Respeto y confidencialidad a su vida privada en todas las fases del proceso.

g) Establecer una edad mínima ante la cual se presuma que los niños/as no tienen capacidad para infringir las leyes penales.

h) Desarrollo y promoción de medidas para evitar que los niños/as recurran a procesos judiciales siempre que sea deseable o apropiado.

i) Orientar, supervisar, asesorar por medio de libertad vigilada, colocación en hogares de guarda, programas de enseñanza y formación profesional que sean tratados de manera apropiada para su desarrollo y bienestar.

· Subsidiariedad

Siempre que sea posible establecer medidas fuera del ámbito judicial respetando los derechos humanos y las garantías judiciales. Art 40 CDN.

· Garantías Jurisdiccionales y Policiales

Establecimiento de policía especializada, tribunales especializados, defensores especializados y acompañamiento conforme a su edad cronológica durante el proceso.

· Excepcionalidad de la prisión preventiva

La prisión preventiva como último recursos y su aplicación durante

un plazo breve. Todo esto para evitar las denominadas ―influencias

corruptoras‖. Se sustenta en las reglas mínimas de las Naciones Unidas

para la administración de la justicia de menores Art. 13.

· Celeridad Procesal Obligación de que los casos en que se hallen involucrados

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niñas/os se tramiten con la mayor rapidez. Evitar demoras innecesarias.

Para evitar dificultades intelectuales y psicológicas mayores.

· Confidencialidad Los expedientes deben ser estrictamente confidenciales para

proteger los intereses del niño/a. Los registros de niñas y niños, serán estrictamente confidenciales solo tendrán acceso personas debidamente autorizadas.

· Personal especializado y capacitado

Todo personal deberá tener competencia profesional e idoneidad para trabajar con niños/as.

PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO DE

FAMILIA

· La unidad y el fortalecimiento de la familia Forma parte de los principios globales de interpretación del

derecho de familia. Ello significa que con el poder moderador y

regulador que tiene la persona juzgadora en el derecho de familia y

dependiendo de las circunstancias de cada caso, podrá basar su

interpretación en cualquiera de estos principios para resolver el caso.

Este consiste en fortalecer el núcleo familiar y su unión. Esta unión no necesariamente debe ser de todos los miembros de la familia sino una que garantice un núcleo familiar sano. Artículo 2 lit. d Ley de Violencia Intrafamiliar

· El interés de los hijos y de los menores Uno de los principios globales de aplicación del derecho de

familia. La persona juzgadora deberá tomar en cuenta los beneficios y

perjuicios que pueda ocasionar una decisión inclinándose en aquellas

situaciones donde se beneficien los niños y niñas. Este principio no es

de aplicación absoluta deberá de valorarse su aplicación conforme a los

principios de unidad de la familia, e igualdad entre los cónyuges.

· Igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges El último de los principios globales del derecho de familia. Esta

igualdad de derechos y obligaciones debe partir de la igualdad entre los distintos miembros tomando en cuenta sus diferencias y sus desigualdades. Para ello se deberá partir de la definición de

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no discriminación de la Convención para la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer y la posibilidad interpretativa

de establecer medidas de corrección o acciones afirmativas que

aseguren esa igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges.

· Igualdad entre hijos/as Sin importar el estado familiar de los progenitores los hijos/as

nacidos en matrimonio o fuera de este tendrán los mismo derechos y obligaciones.

· Derecho a proteger a los niños y niñas

El derecho de la niña y el niño a conocer a sus progenitores, a guarecerse bajo la protección de éstos y a no ser separado arbitrariamente o contra su voluntad; a un nombre y a la preservación de su identidad Artículos 7 y 8 la Convención sobre los Derechos del Niño.

· Derecho a vivir en familia

Todo ser humano tiene derecho a desarrollar relaciones afectivas en un ambiente familiar Art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos.

PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

· Indubio pro agredida/o

Tiene su origen en la falta de equidad que existe en las relaciones abusivas, pues si se tratara de relaciones donde impera la horizontalidad, no existiría la necesidad de aplicar el principio para salvaguardar la integridad. Se deberá tomar en cuenta la diferencia que existe entre violencia intrafamiliar simétrica donde las partes tienen un equilibrio en las relaciones de poder y la asimétrica donde existe una diferencia de poder existiendo una estructura piramidal en la que la persona agredida se ubica en la base y su agresor(a) en la cúspide. Se desarrolla una relación basada en el uso y abuso del poder.

La sociedad patriarcal otorga un poder de dominio y control que se

traduce en un poder sobre otros seres humanos cuyo objeto será

subyugarlos. Por otro lado también se ejerce un ―poder para‖ donde la

socialización patriarcal le otorga roles y estereotipos discriminatorias a

las mujeres para realizar algunas funciones tradicionalmente en manos

de los hombres. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y

Erradicar la Violencia contra la Mujer.

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· No utilización de la ley contra la violencia intrafamiliar a favor del agresor/a

El juzgador deberá realizar una valoración minuciosa del caso concreto para detectar situaciones donde el agresor/a pretenda utilizar la ley en su propio beneficio. La simulación de situaciones será una forma muy común para tergiversar el objetivo de la ley por lo que deberá realizar el análisis detallado del indubio pro agredido determinando el tipo de violencia se está ejerciendo para lo cual deberá determinar si la violencia denunciada es asimétrica enmarcada en una sociedad patriarcal. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

· PRINCIPIO PROTECTOR Su objeto es nivelar las desigualdades entre trabajadoras y

patronos/as. Parte de una disparidad social que requiere una corrección para asegurar una equidad social. Se aplica en la relación laboral en todos los desequilibrios de poder, ya sea económico o por construcción social. Contempla tres reglas: indubio pro operario, la norma más favorable y la condición más beneficiosa.

· IN DUBIO PRO OPERARIO

En caso de duda en la interpretación de una norma o situación, el operador jurídico debe inclinarse por aquella interpretación o valoración que sea más favorable para la parte trabajadora.

· LA NORMA MÁS BENEFICIOSA

Entre varias normas, el/la juez/za deberá aplicar la más beneficiosa para la parte trabajadora.

· LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

No se deben disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse la parte trabajadora; cuando existe una situación mejor anterior, concreta y determinada, el patrono deberá respetarla.

· PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

La no posibilidad de privarse voluntariamente, con carácter amplio

y anticipado, de los derechos concedidos por la legislación laboral.

· PRINCIPIO DE CONTINUIDAD La tendencia del derecho del trabajo de atribuirle la más larga

duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos.

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· PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD La preferencia que se le da a lo que ocurre en la práctica de la

relación laboral, en lugar de lo que surge de los documentos.

· PRINCIPIO DE LA BUENA FE El deber que tienen ambas partes de la relación laboral de cumplir

lealmente sus obligaciones y tareas encomendadas.

· PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD La afirmación esencial de que el ser humano en sus relaciones

laborales, procede y debe proceder conforme a la razón.

PASO 5 ¿Si no lo utilizó, responde esto a un prejuicio del juez/a? PASO 6 ¿Utilizó informes periciales en el caso? PASO 7 ¿Se tomó en cuenta si el informe pericial incorporó la perspectiva de género?

PERSPECTIVA DE GÉNERO

Entendemos la inclusión de las múltiples formas de subordinación y discriminación que frente a los hombres experimentan las mujeres de distintas edades, etnias o razas, condiciones socioeconómicas, discapacidades, preferencias sexuales, ubicaciones geográficas, etc., dando lugar a una diversidad entre las mujeres, que influye en la manera en que experimentan la mencionada subordinación y discriminación.

Recomendación para lista de Verificación · Utilizar los criterios de interpretación incorporando el principio de no

discriminación y la perspectiva de género en la elaboración de la resolución.

· Aplicar en caso necesario los principios generales del derecho de las mujeres, niños, adultos mayores, personas con discapacidad etc. con una perspectiva de género.

· Verificar si los informes periciales incorporan la visión de género en su dictamen.

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LECTURA

Guía de lectura 2 Lea el resumen del siguiente documento:

· Utilice tres criterios diferentes de interpretación jurídica para resolver

el caso que tiene en estudio. · Compare los resultados de cada interpretación conforme a los

criterios utilizados · Determine cual de las soluciones del caso se ajusta más al principio

de justicia y por qué.

Las Interpretaciones del Derecho Ana Elena Obando M.

Introducción

La doctrina de la sociología del derecho, ha ido generalizando la idea

de que el derecho no es un mero ente neutral en el proceso de constituir las

divisiones sexuales que se han ido creando en la sociedad. El derecho tiene una

fuerza constitutiva, una cierta capacidad para crear realidades sociales.7

Las categorías que establece el derecho para distinguir entre los

diversos actores sociales o sujetos de derecho, ayudan a construir una sociedad de sujetos con poderes, competencias, derechos, privilegios y prerrogativas diferentes y en consecuencia, con accesos diferenciados a los mecanismos de poder y a los recursos de la sociedad.

De esta forma, lo que ha parecido problemático y por lo tanto

importante de legislar desde las perspectivas de las experiencias de las mujeres

no siempre ha parecido problemático desde las perspectivas de las experiencias

de los hombres. Ejemplo de ello es el trabajo doméstico no remunerado, la

violencia intrafamiliar, la desigual distribución de las responsabilidades

familiares, etc., que cuando se han pretendido legislar o juzgar, no se han visto

como problemas sociales que afectan a todo el país, sino como problemas

específicos y aislados que individualmente sufren "algunas mujeres".

Como el derecho no es un ente neutral, la mayoría de los códigos y leyes están permeados de una perspectiva parcial (hecha y pensada por cierto tipo de hombres) que por siglos se ha proclamado como una perspectiva neutral y universal o válida en cualquier tiempo y para cualquier ser humano. Prueba de ello, son los resultados discriminatorios de la

7. Ver entre otros, Correas, Oscar. Crítica de la Ideología Jurídica: Ensayo socio semiológico. UNAM, México,1993; Rivera, Efrén. Derecho y Subjetividad. Ponencia presentada en el Seminario sobre el mismo tema celebrado en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati. España, 1994.

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aplicación e interpretación de las normas que develan que dicha perspectiva tiene un referente o modelo en donde entran muy pocos.

¿Significa ello que toda escogencia de método de interpretación de las normas está permeada de una perspectiva aparentemente neutral, que esconde un modelo de ser humano y una visión de mundo parcial? De ideologías y métodos

Hoy en día, la doctrina jurídica hace referencia a una pluralidad de métodos de interpretación, los cuales en última instancia responden a las concepciones ideológicas de quienes crean, interpretan y aplican el derecho.Ya

nadie cree, como dice Bobbio8

, que las operaciones que realiza el o la jueza para interpretar el derecho son operaciones lógico mecánicas de deducción de ciertas conclusiones a partir de determinadas premisas. Es más, cada vez se da mayor atención a la presencia, consciente o inconsciente, de los juicios de valor en el proceso de interpretación.

Así entonces, según sea la concepción del derecho que se utilice y el resultado que se pretenda obtener, se adoptará este o aquél método de interpretación. No por casualidad, la concepción positivista de la ciencia jurídica como independiente de consideraciones de tipo sociológico, económico, axiológico, etc., determinó que se aplicaran e interpretaran las normas en forma silogística.

Nos preguntamos, ¿cuál es el método correcto que podríamos utilizar para indagar y atribuir el sentido y el significado de las normas? Primero debemos responder: ¿de cuál corriente filosófico-jurídico estamos partiendo para definir e interpretar el derecho? Segundo, debemos analizar si esta corriente es androcéntrica o centrada en la perspectiva masculina. Y tercero, debemos tener presente que aún no se han creado métodos de conocimiento idóneos para captar la naturaleza íntegra del derecho, pues las mismas concepciones sitúan al derecho en dimensiones diferentemente valoradas y separadas.

Pareciera difícil crear un único método de tal naturaleza que considere el modelo político, social y económico que el derecho establece, las instituciones y normas para regular la sociedad que el derecho legitima y crea y

el tipo de relaciones entre hombres y mujeres que éste impulsa.9

Sin embargo, la teoría de la experiencia jurídica trata de unir diversas

concepciones jurídicas y deja abierta la entrada a nuevas concepciones y metodologías jurídicas. 8. Bobbio, Norberto. El Problema del Positivismo Jurídico. Editorial Universitaria, Bs.As., 1994, pág. 28. 9. Para una concepción del derecho cómo expresión de un diseño de sociedad patriarcal, ver artículo de este mismo capítulo denominado ―Sistema Patriarcal, Género y Derecho‖, de Lorena Fries y Verónica Matus.

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Esta doctrina establece que ―el Derecho más que un objeto de la actividad del ser humano, es la actividad humana misma en el seno de las relaciones sociales; es decir, el Derecho es una constante creación humana

difícilmente reducible a uniformidad y a criterios taxativos de ordenación‖.10

Una manifestación de esta doctrina es la teoría tridimensional del

derecho11

, que considera que en el derecho confluyen tres dimensiones indisolublemente relacionadas: norma (dimensión normativa), hecho social (dimensión fáctica o sociológica), y valor jurídico (dimensión valorativa o axiológica).

Esto significa que el derecho se manifiesta como regla o norma reguladora de la conducta del ser humano en sociedad. A la vez dichas normas se originan en condiciones socio-económicas, generadoras de necesidades a las que la norma trata de satisfacer. Y finalmente, el sentido de las normas es la realización de valores en el contexto social, tales como la seguridad jurídica, la justicia, la libertad y la igualdad.

Cualquier explicación que pretenda ser integral, debe contemplar al menos estas tres dimensiones. ―Cualquier análisis que se limite a observar solo alguna de sus dimensiones constituirá un vulgar reduccionismo de la

problemática jurídica que no permitirá su entera comprensión‖.12

Por lo tanto,

cualquier método de interpretación que se fundamente en solo una de las anteriores dimensiones, dará como resultado un análisis parcial.

No podemos pretender despojar de sus concepciones ideológicas a quienes interpretan, pero si les podemos exigir como límite de actuación que estén concientes de sus prejuicios de clase, de raza, de sexo, de edad, etc. al momento de realizar la interpretación para no imponer sus propios criterios personales como si estos fueran objetivos y neutrales.

En teoría, quien interpreta las normas, no puede utilizar criterios en forma arbitraria, y se supone que sus decisiones serán responsables y sus límites ―racionales‖. Pero si las mismas leyes no ordenan los criterios a utilizar y dejan un margen discrecional muy amplio a quien interpreta, ¿cuáles criterios deberá seguir el o la jueza?

Como resultado de esta perspectiva androcéntrica, las relaciones entre las estructuras de opresión y dominación no han sido sistemáticamente analizadas, dejando por fuera las experiencias de las mujeres.

10. Soriano, Ramón. Compendio de Teoría General del Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, 1986, págs. 11-14. 11. Miguel Reale en su dos obras de 1968, ―Teoría Tridimensional do Direito‖ y ―O Direito como experiencia‖ fue quien elaboró las bases metodológicas de la concepción tridimensional. 12. Manavella, Carlos. Curso de Derecho Ambiental. Universidad para la Cooperación Internacional. UCI, Facultad de Derecho (texto aun sin publicar), 1998, pág. 26.

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Por eso, es importante rescatar de otras disciplinas de las ciencias

sociales principios básicos13

utilizados para métodos de investigación que no

excluyan las experiencias de ningún ser humano, y que por lo tanto comprenden varias dimensiones en una forma más integral. De dichos principios podríamos aplicar los siguientes a la interpretación del derecho, a saber: * La necesidad de tomar en cuenta la realidad, es decir la desigualdad entre los seres humanos, concretamente entre mujeres y hombres, como una característica básica de la vida social. * La necesidad de saber que quien interpreta es en sí misma una construcción social, es decir, es el producto de los discursos sociales, históricos y culturales que van mas allá del control individual. * La necesidad de estar conscientes que toda metodología implica una forma de

ver de la realidad y que no existe una verdad universal sobre la realidad.

* La necesidad de cuestionar la falsa objetividad que asume que el sujeto (quien interpreta) y el objeto (norma) están separados entre sí y que las experiencias personales son acientíficas. * La preocupación por las implicaciones éticas de la interpretación y el reconocimiento de que las personas, especialmente las mujeres, no son objetos del conocimiento. * La necesidad de develar y exponer las diferentes creencias y aspectos de la sociedad, especialmente las ideologías, que limitan la libertad humana y mantienen el status quo. De la necesidad de interpretar

Si bien es cierto que la aplicación de las normas requiere de una previa interpretación, ¿se hace siempre necesario interpretar? Veamos algunas de las razones doctrinarias que hacen de la interpretación un paso necesario en el

proceso de aplicación de las leyes14

: * La doctrina antigua sostenía que sólo las normas oscuras o contradictorias

necesitaban aclaración hermenéutica. El principio clásico in claris not fit

interpretatio hoy en día es rechazado a nivel doctrinal y judicial porque

cualquier norma, por su misma complejidad, requiere ser interpretada. Es decir,

aunque nos encontremos ante un texto menos problemático, si este contradice la

finalidad de la institución a la que debe servir, o va en contra de la equidad o

provoca consecuencias socialmente inadmisibles, es necesario interpretarlo. 13. Weisberg, Kelly, Ed. Feminist Legal Theory: Foundations. Temple University Press, Philadelphia, 1993, pág. 529. 14. Ver al respecto, Martinez Roldán, Luis y Fernandez Suarez, Jesús. Curso de teoría del Derecho y metodología jurídica. Editorial Ariel, Barcelona, 1994, pág. 280.

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* La mayoría de los conceptos jurídicos no están definidos en las leyes y si están definidos pueden aparecer incompletos o equívocos, o pueden ser utilizados en varias leyes o en la misma con diferentes sentidos. * Las leyes, contienen principios y líneas de regulación generales cuyo sentido es valorado por quien interpreta, supuestamente en función de las características del caso concreto.

* El lenguaje que utiliza las normas, además de ser generalmente sexista15

, tiene significados que varían según las circunstancias particulares,el contexto del discurso, la posición de la frase, el acento de la palabra y la concepción ideológica de quienes crearon e interpretaron las normas. * La interpretación se considera hoy en día como una etapa interaccionada aunque diferenciada y autónoma del proceso de creación y aplicación de las normas. Los criterios de interpretación jurídica

El hecho de que actualmente se reconozca que toda interpretación pasa

por el tamiz ideológico de quien interpreta, no significa que el derecho no haya

esbozado una serie de criterios a seguir que aspiraban a interpretaciones

―racionales y justas‖para generar una cierta seguridad jurídica.

La Escuela de la Exégesis francesa y la Escuela Histórica alemana

emitieron en el siglo XIX cuatro criterios tradicionales fundamentales - gramatical, lógico, histórico y sistemático-que aún hoy en día siguen siendo utilizados por muchos de los tribunales en América Latina. Sin embargo, la teoría actual de la interpretación resalta los criterios modernos posteriores teleológico y sociológico en el marco de una interpretación evolutiva de la norma, pero sin abandonar del todo el alcance normativo del texto y su

espíritu16

.

a) El criterio gramatical o literal

Este criterio o método parte del supuesto de que la norma es ante todo

una expresión lingüística y que quien la interpreta debe examinar el significado

de los términos en ella contenida. Es decir, se debe hacer referencia a directrices

literales o filológicas y sintácticas de la norma jurídica. De lo que se trata

entonces, es de analizar el significado y valor de las palabras empleadas en la

ley, la sintaxis de ésta, los signos de puntuación, etc.,para llegar a aprehender el

verdadero sentido de la norma jurídica según la intención del legislador.

15. Para mayor claridad de la relación entre lenguaje y derecho, ver el artículo de Yadira Calvo de este capítulo. 16. Estos criterios aparecen explicados en varios de los tratados sobre teoría general del derecho. Su síntesis es producto de obras como las de Ramón Soriano, Luis Martínez Roldán, Carlos Nino, y Genaro Carrió.

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Quienes legislan y quienes aplican la legislación son personas de carne

y hueso cargadas de prejuicios y con múltiples perspectivas sobre el mundo, las

personas y las cosas. De ahí que muchas de las expresiones jurídicas que

emanan del Poder Legislativo, sean ambiguas (varios significados posibles),

vagas (ofrecen dificultad a la hora de identificar todos los objetos incluidos en la

palabra), o formuladas en juicios sintácticamente incorrectos con criterios

muchas veces excluyentes del género femenino.

¿Qué se puede hacer ante las anteriores dificultades según este método?

En primer lugar17

, se ha establecido que si un término tiene varios significados posibles, quien interpreta debe elegir según la finalidad y razón de ser de la norma en función de la materia a que ésta se refiere.

No se debe olvidar que, tanto la elección de quien interpreta como la finalidad y razón de ser de la norma, se enmarcan en circunstancias históricas y sociales del momento de su génesis y del momento de su aplicación y que las personas envueltas en el proceso de creación e interpretación hacen uso de su propia jerarquía de valores según su clase, sexo, credo, raza y doctrina jurídica a la que se adhieren.

En segundo lugar, la relación sintáctica puede desarrollar varias funciones, de las que dependerá uno u otro sentido de la frase y la colocación de una coma puede hacer cambiar el sentido de la expresión.

Acá deberíamos observar si esa relación sintáctica desarrolla una función discriminatoria respecto a las mujeres; es decir, si se construyó con criterios excluyentes que dejan de lado a quienes se encuentran en posición de subordinación en la sociedad.

En tercer lugar, el término puede admitir un uso técnico o vulgar. Se puede elegir en principio el vulgar, pues la norma se dirige a la generalidad de las personas y se supone que la intención de quien legisla es que todas las personas entiendan las leyes.

Aunque se supone que se legisla para que todas las personas entiendan las leyes, la realidad dice otra cosa. La mayoría de los textos legales son complicados y poco entendibles para el común de las personas. Esto hace que quienes conocen su uso técnico se coloquen en una posición de mayor ventaja y poder frente a aquellos que no la conocen.

En cuarto lugar, quien interpreta puede encontrarse ante la situación de elegir entre el significado antiguo del término, es decir, al correspondiente cuando se promulgó la norma o al significado actual según la evolución semántica y el fin que persiga la norma.

Y en este punto se debe preguntar: ¿Es posible saber exactamente cuál fue el significado que se le dio al término cuando se elaboró? ¿Cuántos 17. Idem., págs. 167-168.

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intereses, grupos e ideologías jugaron en la dinámica de la creación de las leyes? ¿Es el fin de la norma no discriminatorio?.

Por ello, cuando se está frente a los significados de las normas, sean estos antiguos o actuales, se debería estar concientes que la realidad social, política y económica no está separada del contexto y momento en que se se elaboran y crean las normas y que la operación mecánica en la interpretación solo viene a reforzar el paradigma androcéntrico.

Bajo un paradigma centrado en una perspectiva masculina será difícil visualizar si el fin de la norma puede ser o no discriminatorio o si la interpretación puede tener resultados discriminatorios. Debe pensarse por ejemplo en el significado que se le ha dado al delito de violación como acceso carnal en la mayoría de los códigos penales latinoamericanos y a la interpretación que se le da al término acceso carnal como penetración.

¿Donde quedan todos los otros actos violatorios de la integridad física, sexual y psicológica que no implican necesariamente acceso carnal o penetración pero que sí podrían calificarse como una violación? ¿Porqué se tutela la honestidad, el honor y las buenas costumbres y no la integridad personal o la libertad sexual?.

La interpretación gramatical puede permitir la reproducción de los modelos de hombre y mujer que el derecho crea y refuerza. Al tutelarse el honor o las buenas costumbres no se pretende proteger la vida e integridad de quienes son violadas sino más bien el honor del hombre ―ofendido‖ o las buenas costumbres familiares o sociales. Al mismo tiempo el derecho deja de sancionar una serie de actos violatorios hacia las mujeres, lo que significa que el método no es objetivo, neutral y mucho menos desligado de la subjetividad de quien interpreta.

Cuando la creación de las normas se realiza bajo una perspectiva parcializada que sólo toma en cuenta los intereses de un grupo y que lleva implícita la perspectiva androcéntrica, difícilmente el criterio gramatical podrá ir mas allá del ―espíritu‖de la norma y eso es parte de la coherencia patriarcal que se espera. Aquí no cabe cuestionarse cómo los estándares y conceptos legales ponen en desventaja a las mujeres.

Un método tan rígido y mecánico que coarta la discrecionalidad de quienes interpretan, que sólo enfatiza la dimensión normativa del derecho, y que trata de aislar el acto interpretativo y a quien interpreta de las relaciones concretas de la vida social, puede ser fácilmente utilizado para legitimar y reconstruir un sistema desigual. b) El criterio lógico-conceptual

Si el análisis de las palabras no conduce a resultados satisfactorios o si ya se ha fijado el texto de la norma, quien interpreta, debería extraer su significado investigando la razón de ser o motivo de la norma (ratio

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legis), es decir la finalidad que tuvieron quienes legislaron así como la occasio legis, o las circunstancias particulares que determinaron el dictado de la misma. Este es un método que podríamos llamar analítico-sintético, pues la idea es desglosar los elementos o partes de la norma para después reconstruirlos alrededor de conceptos y principios jurídicos comunes y obtener un entendimiento integral de la norma.

Asimismo, se recomienda investigar los antecedentes parlamentarios

para aclarar el pensamiento y la intención de quienes promulgaron las normas.

Este método aconseja seguir ciertas reglas lógicas creadas por el

derecho, tales como ―donde la ley no distingue, nosotros no debemos

distinguir‖. Algunas reglas lógicas establecidas por la doctrina 18

y no siempre

aplicables porque argumentos más fuertes las invalidan, son las siguientes: * El argumento a pari, el cual establece que la regulación de un caso de una forma, tuvo la intención legislativa de regular otros casos de la misma especie en forma similar. * El argumento a contrario, el cual supone que la regulación de cierta forma por quienes legislan, pretende excluir los demás casos de distinta naturaleza. * El argumento a fortiori, el cual se subdivide en dos: si se prohíbe lo menos, se

prohíbe lo más y quien está facultado para lo más, lo está para lo menos.

* El argumento a generali sensu, supone una interpretación extensiva de normas favorables y se aplica cuando hay razones de semejanza en el supuesto de hecho que justifican su aplicación a otros supuestos de hecho. * El argumento stricta lege, supone una interpretación restrictiva cuando las normas son sancionadoras y desfavorables. * El argumento ad absurdum, aconseja una interpretación concreta porque las demás conducen a situaciones carentes de sentido.

En algunos casos el razonamiento lógico-formal conduce a situaciones

absurdas. Las mismas reglas lógicas que señala este criterio se pueden prestar

para usos arbitrarios por parte de quien interpreta. Por ejemplo, tomemos el

criterio a pari o a contrario, que aparentemente deja en manos del legislador la

inclusión o la exclusión de casos de una misma o de distinta naturaleza. Esto

significa que la ―intención legislativa‖ puede variar según el caso concreto que

se interprete y con ello puede conducir a resultados discriminatorios o de

menoscabo contra las personas por razón de su género.

18. Martínez Roldán, op. cit., pág. 289.

59


El error tanto de este como del criterio anterior, reside en estancar al derecho por abusar de los procedimientos lógicos, destruyendo la relación entre el derecho y la dinámica social. Además, el apego a las construcciones lógicas hace olvidar los principios de justicia y la conveniencia de adecuar el derecho a la evolución de la sociedad.

La lógica que rige este criterio es la misma lógica jurídica bajo la cual se interpreta el acoso sexual como un romance de oficina, se trivializa la violencia doméstica, o se conceptualiza a la igualdad bajo el presupuesto formal de que todas las personas estan igualmente situadas. Es la misma lógica que trata al conflicto del trabajo y las responsabilidades familiares de las mujeres como un asunto privado en lugar de tratarlo como un asunto público que implica una reestructuración del lugar de trabajo así como de las familias para que los hombres se incorporen a dichas responsabilidades.

No debe olvidarse que ha sido precisamente esa lógica jurídica androcéntrica uno de los instrumentos que ha utilizado el derecho para crear y mantener un determinado tipo de sociedad y de conductas humanas. Por ello el razonamiento lógico -formal ha sido tan peligroso para las mujeres, ya que bajo su sombra se ha escondido la verdadera dinámica social que se da entre los sexos.

Si bajo este criterio lo que se pretende es investigar el motivo de la norma o la finalidad que tuvieron quienes legislaron así como las circunstancias que determinaron el dictado de la misma, en alguna medida se limita la discrecionalidad judicial pues se otorga mayor poder a quienes crearon las normas. Sin embargo, quien realiza la interpretación será quien decida, valore y elija según su ideología, una o varias, entre todas, las finalidades que tuvieron quienes legislaron y manejaron su lógica dentro de los límites patriarcales ya establecidos por el derecho.

La misma lógica no deja espacio para cuestionamientos sobre el

proceso de definición, valoración y elección en el acto interpretativo y mucho

menos para poner en tela de juicio el status quo. El mismo método y su lógica

definirá cuales cuestiones son ―jurídicas‖ y cuáles no para asegurar una supuesta

neutralidad del derecho y para relevar de responsabilidad a quienes interpretan,

de decisiones que pueden ser discriminatorias.

Para construir la lógica que no sólo impera en el derecho sino que

atraviesa otras instituciones y disciplinas, es preciso cuestionar los principios de neutralidad y de abstracción generalizadora que describen una realidad que idealiza al derecho y lo sitúan como un ente apolítico ajeno a la construcción de las relaciones desiguales y las identidades sexuales. c) El criterio histórico

Este método remite a los y las juzgadoras al examen del proceso de elaboración de las normas mediante el estudio de los orígenes históricos

60


del texto para indagar las razones de su promulgación y así fijar su significado.

El análisis de los precedentes remotos (Derecho Romano por ejemplo), los

precedentes legislativos inmediatos (La Constitución Política y otras normas),

los anteproyectos, proyectos, informes de comisiones, actas de los debates,

exposición de motivos, etc., servirán para entender la voluntad de quienes

legislaron, si es que no aparece expuesta y desarrollada en la norma.

Desde los métodos modernos (jurisprudencia sociológica), se dice que

poco importan los orígenes de la norma, si lo que se busca es su análisis dentro de las necesidades de la sociedad actual. Además, se cuestiona la imposibilidad de encontrar una voluntad ―uniforme y coherente del legislador‖donde participaron grupos políticos y opiniones contrarias, grupos de presión, y voluntades diversas que formaron la legislación final. En cierto sentido, el o la jueza debería hacer una labor de adaptación y creación, tomando en cuenta las nuevas exigencias sociales y los problemas no imaginados por quienes legislaron.

Sin embargo, se piensa que omitir las contradicciones políticas de

quienes legislaron, el discurso que se manejó al momento de legislar, los grupos

que intervinieron, es hacer una análisis parcial del significado de las normas que

nunca se producen en un contexto vacío, y que además anteceden la dinámica

social, política y económica de la situación actual de nuestras sociedades.

¿Qué intereses buscaron proteger quienes legislaron y qué intereses

buscan proteger los y las juezas al aplicar las normas? La experiencia ha demostrado que las ideologías tanto de quienes crean como de quienes aplican e interpretan las norma raramente buscan proteger los intereses de las mujeres. La aparente neutralidad en la creación y la interpretación de las normas solo enmascara las consideraciones sociales y políticas que se hacen en ambos procesos.

¿Se puede realmente desprender la ley, una vez promulgada, de la intención de sus legisladores(as) y tomarla con vida propia e independiente ? Mucha de la doctrina actual insiste en que en la relación sujeto-objeto, el sujeto pierde importancia pues la norma pasa a existir independientemente de quien la creó y es la norma la que en última instancia debe interpretarse.

Rechazar el método científico patriarcal implica a la vez despojarse de la idea de que existe una relación objetiva entre el sujeto o quien interpreta y el objeto o la norma. La norma podría tener vida independiente del momento de su promulgación pero no de la intención de quienes la crearon. Cada norma es producto del contexto histórico, social, político y económico así como de la mezcla ideológica de quienes participaron en su creación. Y tratar de objetivizar su creación implica perder la mitad de su esencia, esa mitad que la acerca a la realidad de la dinámica social.

Es en esa diversidad y dando igual valor tanto al sujeto como al objeto, es decir tanto a quienes crean las leyes como a las normas en sí, que realmente se podría construir un derecho que incluya a todos los seres

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humanos y sus conflictos. Este criterio puede ser muy valioso para visibilizar las contradicciones en la formación de la ley y su posterior influencia en la aplicación e interpretación de las normas. d) El criterio sistemático

Mientras el criterio lógico conceptual trata de comprender la norma

desde sí misma, sin salirse de su propio ámbito y con referencia al derecho

anterior modificado, lo cual es casi imposible, tomando en cuenta que la norma

no se puede aislar del contexto social, el criterio sistemático ubica la norma en

relación con otras, para intentar entenderla desde fuera de sí misma en función

de lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurídico vigente. Es así como se

pueden acoger ciertas normas que concuerdan con el sentido del resto del

sistema jurídico y desechar otras que no lo hacen.

Hoy sabemos que las y los jueces no llevan a cabo una labor meramente cognoscitiva y mecánica, sino más bien, creadora y valorativa y que el sistema jurídico no es ni coherente ni es completo. Siguiendo este orden de ideas, lo importante de analizar bajo este método sería estudiar los criterios que deciden cuáles normas se desechan y cuáles se acogen y cómo esa decisión está relacionada con las jerarquías de poder que el derecho establece y perpetúa a través de muchos de sus métodos.

Asimismo, el lugar que ocupa cada norma dentro del ordenamiento jurídico vigente tiene una lógica y un sentido y su ubicación no es ingenua sino que responde al papel que el derecho juega en la definición y control de las conductas de mujeres y hombres. Así se puede preguntar por qué el aborto se ubica como un delito contra la vida y la integridad personal, por qué la violación se ubica como un delito contra el pudor sexual o por qué la deshonestidad de la mujer puede atenuar una pena.

Una disposición legal que se analiza e interpreta en forma aislada puede resultar insuficiente para su entendimiento. Sin embargo, por muchos años se pensó en la aplicación del derecho como una subsunción y en la interpretación como la posibilidad de encontrarle a un texto legal un verdadero y único sentido. Pero no existen verdades universales o textos con un único sentido porque tanto la creación como la interpretación de las normas es el resultado de procesos culturales e ideológicos. e) El criterio teleológico

Este método trata de examinar la finalidad de la norma. Existe confusión entre el fin como principio regulador, y el fin como objetivo de la norma o punto de llegada. Este criterio se refiere precisamente al fin de la norma en un contexto histórico y por lo tanto dinámico, finalidad que no se encuentra en el ánimo de quienes legislaron sino que va evolucionando con la propia norma.

La finalidad de la norma se enmarca dentro de unos límites que actúan a la vez como principios guías en el camino de la norma hacia los

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fines perseguidos, entre estos están: de orden formal, los fines de las normas superiores del ordenamiento jurídico y en último caso, de los valores y principios constitucionales; de orden material, los elementos del sector social regulable que no deben ser desvirtuados por quien interpreta; y de orden pragmático, la búsqueda de la interpretación más justa de cara a su aplicación

social19

. Como se busca que la interpretación sea lo más objetiva posible, se

establece que quien interpreta debe relacionar la finalidad de la norma con los criterios teleológicos del ordenamiento jurídico y en general de la sociedad, pero se pierde de vista que la sociedad no es homogénea ni en sus criterios ni en los valores que subyacen a esos criterios.

Si quien interpreta se adhiere a una concepción ideológica androcéntrica, no se puede hablar de objetividad en la interpretación. Aun cuando se relacione la finalidad de la norma con los criterios teleológicos del ordenamiento y de la sociedad, no se debe olvidar que tanto el ordenamiento como la sociedad en que está inmerso responden a criterios patriarcales y que la interpretación más justa estará sujeta al contenido de una justicia que ha excluido a las mujeres.

Puede existir un espacio muy amplio entre la finalidad de la norma y su

aplicación social pues siempre se corre el peligro de que ciertos elementos sean

desvirtuados por quienes interpretan las normas. Quien interpreta está situada en

un contexto histórico, social y político y es producto de los discursos culturales

y jurídicos que han construido un modelo de mujer y de hombre que tiende a

legitimar un sistema desigual entre los sexos.

Este criterio va de la mano con el cambio social pues la finalidad va

evolucionando con la propia norma. Así entonces, puede ser un criterio que se

utilice para avanzar hacia un derecho más humano y por lo tanto no excluyente

de las mujeres o bien un criterio que ayude a mantener la estructura patriarcal

intrínseca del derecho y con ella el sistema de opresión de género.

De los límites de la actividad interpretativa

Aunque el marco jurídico ofrece una gran variedad de posibilidades a quienes interpretan, existen unos ―límites racionales‖ para que las decisiones sean jurídicamente ―correctas‖ y socialmente acatadas como tales. La

doctrina20

señala algunos de esos límites, a saber: 1. La actividad interpretativa siempre ha de desarrollarse dentro de las

limitaciones jurídico-normativas. En toda norma hay dos zonas distintas: una zona determinada o fácilmente determinable, y otra zona indeterminada, incierta o como diría Hart, en penumbra, donde la libertad

19. Soriano, op. cit., págs. 172-173. 20. Idem., pág. 286.

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interpretativo-valorativa es mayor. La zona determinada -no solo normativa sino también fáctica- actuaría como auténtico límite al que el o la jueza está sometida a la hora de interpretar. Quién y cómo se determinan esas zonas queda en el ámbito discrecional de los y las juezas.

2. Es necesario adecuar el texto con el significado de la norma mediante un razonamiento dialéctico que ponga en función de mutua complicación el texto normativo y las circunstancias particulares del caso a regular. Cuando se acomoda el texto al mayor alcance de su significado se habla de una ―interpretación extensiva‖ y cuando se reduce el texto a una mayor concreción de su significado estamos en presencia de una ―interpretación restrictiva‖.

3. Al interpretar no debe olvidarse el significado primitivo de la

norma, es decir, lo que quiso decir quien legisló; pero la búsqueda de ese

significado no debe impedir la consideración de elementos históricos y

teleológicos. Como ya se ha explicado, es casi imposible saber el significado

primitivo de la norma, pues no es un producto homogéneo y pueden existir

múltiples explicaciones sobre lo que quisieron decir quienes legislaron.

4. La conjugación de criterios se dirige a lograr una interpretación

más razonable que de pie a una solución más justa del conflicto, que no debe ser

la que el o la intérprete considere personalmente como tal, sino aquella que se

adecue mejor a los valores y usos de la sociedad regulada. Se supone que el o la

jueza no debe interpretar su propia conciencia sino la conciencia mayoritaria de

la sociedad como parámetro de racionalidad. Lo que no se dice es que muchas

veces la conciencia colectiva no coincide con la conciencia personal de quien

interpreta o que la conciencia colectiva maneja una racionalidad androcéntrica.

5. Para sobrepasar el ―riesgo inevitable‖ de la ideologización de la

actividad interpretativa, se exige una transparencia en el proceso y una

motivación basada en una fuerte argumentación lógica. Se habla de una lógica

argumentativa o dialéctica que guía deliberaciones y controversias para

persuadir y convencer a través del discurso, para criticar la tesis de los

adversarios y defender las tesis propias con argumentos más o menos sólidos.

Para la concepción jurídico-feminista la transparencia debería develar

cómo el derecho va creando las identidades masculinas y femeninas

jerárquicamente en el acto interpretativo y explicitar desde cuál lógica se hace la

argumentación así como si los discursos serán interpretados diferentemente,

según se ubique quien interpreta en los contextos sociales, políticos e históricos.

Conclusión

Ninguno de los anteriores criterios y modelos de interpretación utilizados en forma aislada podrán captar la naturaleza íntegra del derecho. Cada uno de ellos responde a momentos históricos y a concepciones del

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derecho diferentes. Sin embargo, tomando en cuenta los principios que valoran

al derecho en forma tridimensional, es posible ir construyendo métodos para el

análisis de un texto más acorde con la complejidad de la realidad social.

El objetivo de explicar los criterios tradicionales y modernos así como las diferentes formas de interpretación fue brindar a las personas algunos elementos para el análisis y la critica tanto de los métodos como del derecho en sí. Debe recordarse que en última instancia, la escogencia del método responderá a una concepción ideológica del derecho y no olvidar que un derecho que legitime las desigualdades sexuales constituirá un obstáculo para el cambio de nuestras sociedades.

La concepción jurídico-feminista parte de una visión más integral del

derecho, esto es, como un sistema o fenómeno jurídico que va mas allá de la

mera letra de la ley y que contempla las contradicciones entre la norma escrita,

su aplicación práctica y la interpretación de la misma considerando las

perspectivas, experiencias y limitaciones tanto de las personas operadoras del

derecho como de las usuarias de la administración de justicia.

Generalmente, los métodos tradicionales sólo muestran una visión

parcializada de la realidad. La idea es tener libertad para combinar e integrar los diferentes criterios y así poder interpetar tomando en cuenta las perspectivas, necesidades, intereses y experiencias de cada sexo y las relaciones desiguales de poder que se dan entre ambos.

El derecho ya no será entonces un conjunto de normas escritas que se aplican aisladas de un contexto social, cultural, político y económico, sino que tomará en cuenta las relaciones, situaciones y posiciones de las personas que las crean, las aplican y las tutelan.

Siguiendo este orden de ideas, no basta recurrir al estudio formal de los textos legales para interpretarles. Se requiere realizar un análisis integral y más actual del sistema jurídico, se requiere reaprender una nueva visión del derecho a la luz del siglo XXI.

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3. COMPONENTE POLITICO CULTURAL

Objetivos 1. Identificar los roles y estereotipos sociales que como seres sociales pueden tener las personas que administran justicia. 2. Conocer sobre los prejuicios sociales que pueden influir en las decisiones judiciales. 3. Determinar como las relaciones de poder pueden incidir en la resolución judicial.

Comentario

El componente político cultural se forma por las tradiciones, costumbres, creencias, actitudes y valores que se tengan en la comunidad.

El Patriarcado es el ―sistema jerárquico de relaciones sociales, políticas y económicas que, tomando como excusa una diferencia biológica sexual y su significado genérico, establece, reproduce y mantiene al hombre como parámetro de la humanidad otorgándole una serie de privilegios e institucionalizando el dominio masculino sobre las mujeres. Esta opresión se manifiesta de diferentes maneras en distintas sociedades en todos los ámbitos en que se desarrolla la vida y se entrelaza con otros factores como la preferencia sexual, la edad, la etnia, la clase, la religión, la discapacidad. Aunque existan otras relaciones opresivas entre los hombres y algunas mujeres y algunas mujeres opresoras con poderes y privilegios, el fin último del sistema patriarcal es la manutención y perpetuación de la superioridad y el poder masculino sobre las mujeres‖.

Este sistema por medio de sus instituciones patriarcales como son la familia, la biología, historia, lenguaje, medicina, trabajo, derecho, etc. Mantienen y perpetúan la dominación del colectivo masculino sobre el femenino. Para ello utiliza los roles y estereotipos sociales que construyen los prejuicios que otorgan desventajas o poderes según sea el caso.

Todas las personas que son parte de una comunidad están impregnadas

de estos prejuicios y reproducen el sistema patriarcal al reforzar en sus

actuaciones, pensamiento, omisiones o creencias los prejuicios construidos.

Es por ello que se hace necesario la de construcción de estos prejuicios

para no reproducir el sistema. En la administración de justicia esta deconstrucción es fundamental ya que sin ella se corre el altísimo riesgo de dictar resoluciones injustas.

Es importante también tomar en cuenta que estos prejuicios son base fundamental de las relaciones de poder, violencia e injusticia social.

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PASOS A SEGUIR PASO 1

Identifique a las partes por género, edad, discapacidad, preferencia sexual, etnia, etc. PASO 2

Identifique los roles, estereotipos y mitos que caracterizan a esa población en la circunstancia en que se encuentra: caso de familia, trabajo, civil, penal, etc. Por ejemplo: roles laborales, los prejuicios sociales, etc.

ROLES, ESTEREOTIPOS Y MITOS

Son clasificaciones falsas basadas en valoraciones sociales construidas por las estructuras de poder para mantener el dominio sobre un sector social, estructurando la creencia de que todos los miembros de determinado colectivo tienen las mismas características. De esta manera se encasillan los comportamientos, actitudes y valores de las mujeres, con lo cual se incide en el goce y disfrute de sus derechos humanos.

PASO 3

Revise la lista de los prejuicios que se tienen contra esas poblaciones.

LISTA DE ALGUNOS ROLES Y ESTEREOTIPOS EN MATERIA LABORAL

La mujer madre: el supuesto es que la mujer, por sus propias características biológicas, desarrolla el instinto maternal que implica la responsabilidad de cuido de diversos grupos sociales como son los/as niños/as, los hombres, las personas de la tercera edad, o enfermas, etc. Este estereotipo limita el espacio de acción de las mujeres al ámbito privado y se constituye en un factor determinante para la división sexual del trabajo. Las mujeres podrán ser trabajadoras del hogar, enfermeras o maestras. La idea de que se trata de un mandato biológico que no requiere el desarrollo de habilidades y destrezas, trae consecuencias en detrimento de la valoración y remuneración de estas labores.

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El trabajo en el hogar no se incluye en la valoración del producto interno bruto ni se remunera, y cuando se reconoce un salario,este es mínimo. Las jornadas pueden ser más extensas y no se goza de los mismos derechos que otras/os trabajadores/as. En muchos casos se crean fueros diferenciados. Si las mujeres logran incursionar en el espacio público, ello no significa que se las exima de las responsabilidades sociales de la maternidad. Por lo contrario, se las condena a dobles jornadas y se las culpabiliza por desatender sus funciones como madres y esposas. A la vez, el mito de la maternidad alimenta la idea de que a los hombres les corresponde la producción y a las mujeres la reproducción como rol natural. Como consecuencia recaen sobre ellas todas las responsabilidades con sus hijos/as y se promueve la paternidad irresponsable.

La mujer dominada: de acuerdo a la organización patriarcal, las hormonas femeninas determinan pasividad, en contraposición a las masculinas, que otorgan el dominio natural a los hombres. Ellos serán mejores líderes, saben mandar, dirigir y ordenar. Por lo tanto se les enseña a ser dominantes, lo que viene a reforzar este estereotipo social y a justificar que se les atribuya el dominio y que ocupen las posiciones de poder: directores, presidentes, gerentes y hasta jefes de hogar, con la lógica consecuencia de la violación del derecho a la igualdad. Las mujeres no tendrán las mismas oportunidades de acceso a trabajos, ascensos, igualdad salarial, etc. Siempre serán subordinadas.

La mujer dependiente: conforme a textos de algunas legislaciones de

la región, el hombre es el principal proveedor de la familia. La mujer

depende (junto con sus hijas e hijos), de los ingresos que él pueda traer

al hogar. Este estereotipo causa diferencias salariales entre los sexos,

por trabajo de igual valor, aunque la realidad social es otra: el índice de

jefas de hogar en la región es de casi un 30%.

La mujer débil: la debilidad se mide respecto al macho-varón y se basa en condiciones físicas, de tal modo que las mujeres no pueden trabajar en jornadas nocturnas o realizar trabajos subterráneos, e inclusive lo insalubre para ella se convierte en salubre para el hombre. Estas consideraciones surgen del principio protector para evitar abusos, pero tienen resultados sexistas, como es la exclusión de las mujeres en ciertos sectores laborales.

La mujer sumisa : callar, aguantar, ceder y renunciar a sus derechos son parte de los requisitos de la socialización patriarcal femenina. Las mujeres no deben alegar o litigar por sus derechos, de modo que se les limita el acceso a la justicia y al reclamo de pretensiones justas. Deberán soportar agresiones y violencia como parte de su rol femenino.

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A pesar de este estereotipo, se han dado avances significativos en

la lucha contra la violencia hacia la mujer. Es el caso de la Convención de Belém do Pará, base de las leyes de violencia intrafamiliar, las cuales no aseguran una vida libre de violencia. Aún falta mucho por hacer al respecto en el ámbito laboral. Son muy pocos los países que han promulgado leyes contra el acoso sexual, que han ampliado las formas de violencia tipificadas en los códigos de trabajo, o que han incorporado el ciclo de la violencia en la aplicación de las normas laborales.

La mujer exitosa: es aquella que rompe con los estereotipos

tradicionales y asume comportamientos patriarcales en la esfera

laboral. Se la considera insensible, autoritaria, poco expresiva, y se

supone que ejerce un poder patriarcal. En algunos casos, para probar su

éxito debe asumir posiciones sexistas, es decir masculinizarce.

ROLES DE LAS MUJERES

Mujer honesta -mujer deshonesta: Tutela al bien jurídico sólo cuando se trata de mujeres honestas.

Tanto en el texto de la ley, como en la jurisprudencia y la doctrina, es posible detectar el estereotipo sexista de mujer honesta, que en términos normativos se recogió en el denominado delito de estupro y que sigue vigente en los delitos de rapto (Código Penal decreto 1030 artículo 163).

La asociación entre honestidad/deshonestidad con sexualidad es evidente con la denominación del delito de ―abuso deshonesto‖. Tratándose de mujeres, el derecho penal las clasifica –para efectos de configurar un delito- en mujeres honestas y mujeres deshonestas, y la honestidad está definida en función de la sexualidad de las mujeres. Mujer honesta es aquella que no tiene experiencia sexual, virgen, pudorosa, recatada, mujer de casa, y de un comportamiento socialmente aceptado para obtener la calificación de ―buena‖, es decir, mujer candidata para el matrimonio.

Deshonesta es la mujer que hace todo lo contrario, que no es virgen, que no cumple con los mandatos patriarcales de ―mujer buena‖, que tiene experiencias sexuales, que fuma, toma, baila, sale a pasear, decide sobre su vida sexual, tiene varias parejas, tiene hijos sin casarse o los aborta. En realidad, aunque no lo diga expresamente, esta noción dicotómica de la mujer se refiere a la mujer que ejerce la prostitución, que goza, que disfruta de su sexualidad, es la mujer con la que un hombre no se casaría ni la escogería para que fuera ―la madre de sus hijos‖, es la mujer que no merece, por su comportamiento sexual, protección penal.

En algunos Códigos Penales de Latinoamérica se hace alusión directa a la prostituta, para eliminar la violación sexual cuando la víctima cumpla con esta condición.

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En la normativa penal vigente de algunos países de la región

subsiste normas de la parte general que hacen referencia a ―delitos

contra la honestidad‖ cuando en realidad se trata de delitos de violencia

sexual. En la primera concepción, el bien jurídico tutelado es la

honestidad, en la segunda, es la integridad sexual y la libertad sexual.

Este enfoque es revictimizante, sexista y discriminatorio desde todo punto de vista, y debe ser eliminado tanto en la letra de la ley como en los criterios con los que los jueces/zas y operadores del sistema penal en general intervienen.

Una de las graves consecuencias de este estereotipo es que forma parte del tipo penal, es decir, es un elemento del tipo, y para determinar si la conducta es típica o no, exige hacer un juicio previo sobre la vida de la víctima, lo que redunda en una revictimización propiciada y avalada por la misma ley. El juicio es contra la mujer, y por el peso social tiende a ser calificada como prostituta o deshonesta, el efecto discriminatorio es que las víctimas de estos delitos no acuden a los tribunales a denunciar la violencia sexual.

En este sentido, el estereotipo sexista en la norma conlleva un efecto discriminatorio, porque deniega el acceso a las mujeres a una justicia pronta y cumplida.

Mujer madre de buena fama (familismo, doble parámetro):Trato más favorable para la madre de buena fama que comete un delito para ocultar su deshonra.

El estereotipo de la madre de buena fama, que en términos normativos se recoge en la figura del homicidio especialmente atenuado (infanticidio) de algunas legislaciones de la región. Se recurre a la visión dicotómica de la mujer, se clasifica y se le da un rato preferencial o caballeroso si ésta es una mujer con honra.

Mujer esposa-manceba-madre (familismo): Mujer esposa-madre con mayor protección.

Mujer relacionada con la función de procreación, y su tutela penal es en tanto cumpla con esta condición.

En el delito de homicidio y de lesiones se incluye como circunstancia calificante el realizar la acción típica contra el/la cónyuge, manceba o concubinario si han procreado hijos en el marco de una vida marital por lo menos durante dos años previos a la comisión del delito.

La mayor tutela al bien implica una valoración jurídica mayor a las mujeres que cumplen con estas condiciones, y ello es expresión del familismo en la legislación penal.

Mujer provocadora (mujer culpable): Si la mujer provocó al hombre, no hay delito.

En los delitos de violencia sexual, este es un concepto que está muy presente. El juicio se revierte contra la víctima, ella es

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la responsable de la conducta agresiva del hombre, se valora su forma

de vestir, de comportarse, de dirigirse para determinar si ella propició la

violación o el abuso. Con este concepto, se desplaza la responsabilidad

a la víctima, y se legitima la violencia contra ella. La víctima es la

responsable de la violencia que sufrió, supone que ella tiene el control y

el poder sobre la conducta del otro. Exime de responsabilidad al agente

o al perpetrador de la conducta delictiva.

Mujer desvalida/pacífica/pasiva: Mujer débil, mujer desvalida, sin poder, sin capacidad de responder a la violencia, pasiva, receptora, sin capacidad para actuar.

En el Código Penal y la jurisprudencia lo que se ha podido detectar es una visión binaria de la mujer: o es mala o es buena. Así, dentro de las mujeres buenas se encuentran las mujeres débiles, las que aguantan, las que no son agresivas.

Por este estereotipo, se ha dificultado en la práctica recurrir la figura de la legítima defensa, porque la justificación se pensó para la reacción promedio de un hombre frente a otro hombre, y porque no se conceptualiza que las mujeres puedan responder a la agresión. La capacidad de defenderse utilizandola violencia sólo se considera una reacción masculina. Las mujeres no se sienten autorizadas ni legal ni socialmente a utilizar la violencia como respuesta a la violencia. Aplicación discriminatoria de la causa de justificación, no se aplica a las mujeres y las penaliza.

Mujer objeto sexual (familismo) : Confiscación del cuerpo y de la sexualidad de las mujeres.

La violación no es agravada por el vínculo de pareja, existe doctrina penal donde se plantea que la violación no se consuma dentro del matrimonio, porque media el débito conyugal. Existe jurisprudencia donde se plantea recientemente que el matrimonio no implica la pérdida de la libertad sexual para las mujeres, y que la violación puede ocurrir en este tipo de relación. No obstante, con la legislación vigente, esta violación es simple y no calificada, porque los legisladores no contemplaban esta posibilidad, al eliminar el vínculo únicamente cuando se trata de violación calificada si lo contempla para los delitos de homicidio y de lesiones.

Mujer loca (mujer más animal que humana/racional): Mujer en estado de psicosis que comete un delito es responsable penalmente.

Mujeres que cometen determinados delitos sólo pueden cometerlos por un estado de locura, no obstante, se mantiene la punición en lugar de aplicar los supuestos de la imputabilidad. En el caso de infanticidio, este estereotipo tiene su expresión en los siguientes términos: el menor porcentaje de mujeres ha incurrido en el delito de infanticidio por ―psicosis‖; la gran mayoría se trataba de mujeres menores de edad, que no deseaban el embarazo, que lo ocultaron y lo negaron hasta cometer el homicidio. También

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se determinó que la mayoría eran amas de casa, trabajadoras domésticas y económicamente pobres. Es decir, la gran mayoría de mujeres eran imputables en el sentido de que tenían conocimiento de lo que estaban haciendo, y querían el resultado: dar muerte al recién nacido/a. Esto derriba la falsa creencia de que las mujeres que matan a sus hijos recién nacidos actúan bajo una situación especial única diferente a quien mata en otros supuestos, percepción que responde más a la creencia de que las mujeres se encuentran más cercanas a la naturaleza‖ o a ―lo animal‖ que los hombres.

Las mujeres que se encuentran frente a un enjuiciamiento por

infanticidio son mujeres que no quería la maternidad biológica, por varios medios intentaron abortar pero sin éxito, por lo que tuvieron que llevar hasta el final el embarazo. El Estado, al imponer la maternidad a las mujeres con la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo, luego, las juzga por haber matado al nacido/a. El Estado, con sus políticas de represión, es partícipe de este círculo vicioso que conlleva la criminalización de las mujeres por razones biológicas, y en su discurso jurídico, las coloca en estado de demencia o locura, porque puede resultar muy amenazante para el sistema patriarcal plantearse que existan mujeres que ―rechacen‖ aquello que parieron, y que por las circunstancias en que es colocada, decida deshacerse de él dándole muerte.

Mujer mentirosa o vengativa (dicotomía sexual): Mujeres que mienten, inventan, abusan de la ley, se quieren vengar de los hombres, denuncian falsamente.

Este estereotipo tiene su efecto en los niveles de recepción de las denuncias,en las investigaciones que levantan las fiscalías, y también opera en la percepción del juzgador(a), y tiene impacto en el derecho a la justicia. Eso no se presume cuando son hombres los que denuncian, existe discriminación cuando se le otorga mayor credibilidad a los hombres que a las mujeres.

ROLES DE LOS HOMBRES

Hombre violento y agresivo: Los hombre no pueden controlar su agresividad. La violencia es innata a su propia naturaleza masculina por lo cual un acto de violencia se justifica y es aceptado como parte de la identidad masculina. La legitima defensa, por ejemplo, es formulada y sus elementos estructurados doctrinal y jurisprudencialmente desde la perspectiva masculina, tomando el parámetro del estereotipo del hombre violento, y partiendo del

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accionar del hombre medio, que no corresponde al accionar de las mujeres en términos generales, y menos si se trata de mujeres con una historia importante y significativa de violencia en su vida. Otra consecuencia de juzgar a partir de este rol o estereotipo es considerar que la conducta violenta es propia del hombre y justificable ante ciertas circunstancias, por ejemplo, un hombre que es violento con la mujer con la que tiene un vinculo afectivo de pareja se ha considerado dependiendo de las circunstancias como una circunstancia atenuante del delito (homicidio o lesiones especialmente atenuado por estado de emoción violenta). Esta forma de apreciar una conducta con la aplicación del doble parámetro, hace que sentencias justifiquen la violencia por parte de los hombres cuando se trata de celos, ira, pasión, y no a la inversa (se justifica que un hombre mate a una mujer que le es infiel, pero no que una mujer mate a un hombre por esta misma razón, la fidelidad es un atributo unilateral atribuido por la sociedad patriarcal a las mujeres, responde a la idea patriarcal de que el hombre es infiel por naturaleza, su sexualidad es naturalmente ―diferente― que la de las mujeres).

Hombre valiente: El hombre debe arriesgarse sin importar las consecuencias de sus actos para demostrar su hombría. Sobre todo, este rol se percibe en las sentencias judiciales donde se le exige a una mujer (con los parámetros del estereotipo del hombre valiente) una conducta frente a una situación. Por ejemplo, en los delitos de violación sexual, se exige un comportamiento que no necesariamente es el que adopta una mujer, como lo es el de huir o atacar, o resistirse.aplicando este estereotipo, los jueces/zas arriban a la conclusión de que si la mujer no se resistió (no ataco o no huyo) entonces es que consintió. Muchas mujeres, frente a un ataque sexual, se paralizan o reaccionan desde la impotencia.

Hombre dominante: Debe tener dominio de todo lo que lo rodea de las mujeres, otros hombres y niños/as deben controlar. En el caso de las

mujeres y los niños/as las convierte en objeto donde controla el cuerpo,

deseo e intereses. Este estereotipo tiene la gravedad de que culturalmente la sociedad atribuye poder a los hombres sobre la vida de

las mujeres y de los niños y niñas como si fuera un atributo natural. El

ejemplo más claro de esta asociación hombre-poder-derechos sobre la vida de otros y otras, es el denominado ―debito conyugal‖ concepto

derivado del derecho canónico, y adoptado por juristas que crean doctrina penal, específicamente en relación con el delito de violación

sexual. Existe doctrina que en su momento era dominante que excluía

la violación sexual cuando se trata de matrimonio o prostitución. Interesante que según esta tradición doctrinal con fuerte influencia

religiosa estable el derecho del hombre de violar a la esposa y a la

prostituta, a la esposa por ser esposa, a la prostituta por ser prostituta.

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Hombre fuerte: La fuerza es ―natural de su masculinidad‖ y no necesariamente tiene el control sobre ella. Se considera que los hombres no tienen derecho a expresar sus sentimientos, menos si se tratan de aquellos asignados a las mujeres (amor, necesidad, tristeza, debilidad, etc.) el hombre que no es fuerte (en el sentido de que es una persona disociada de su parte emotiva) puede ser calificado de ―homosexual‖, ―femenino‖, ―poco hombre‖. En este rol aplican los comentarios de los anteriores roles ―hombre valiente‖ y ―hombre violento y agresivo‖, sin hacer referencia al elemento consustancial de ―violencia― sino más bien remitiendo a su naturaleza ―sexual‖, como si la persona que los comete (generalmente hombres) lo hicieran por un impulso incontrolable de su sexualidad. Este estereotipo puede llevar a un juez/a a valorar en forma sexista el elemento de la culpabilidad (la no exigibilidad de otra conducta) por tratarse de un hombre que supone no puede controlar su impulso sexual para desmentir esto, es importante tomar en cuenta que la mayoría de los delitos de agresión sexual son planeados previamente por el atacante sexual (alevosía), que los delitos de agresión sexual son cometidos por quien tiene poder sobre la victima (el elemento del poder es central) de lo contrario no se explicaría como una persona que siente un deseo sexual supuestamente incontrolable no ataque a su victima en lugar publico y sin tomar en cuenta su investidura de poder (por ejemplo, que la victima sea su jefa, o la Presidenta de la Corte, o de la Republica). Siempre se debe tomar en cuenta que en estos delitos, la sexualidad es utilizada para ejercer poder.

Hombre público: El espacio público le pertenece y tiene que

apropiarse del mismo.

Hombre exitoso: Los hombres deben demostrar sus éxitos controlado y compitiendo. La competencia y el éxito es fundamental para demostrar su varonilidad.

Hombre sexual: No controla sus impulsos sexuales. Actúa en forma irracional cuando se trata de ejercer la sexualidad. Esta idea ha tenido mucha fuerza en el derecho penal cuando se trata de delitos de agresión sexual, que se denominan como delitos sexuales, sin hacer referencia al elemento consustancial de ―violencia― sino mas bien remitiendo a su naturaleza ―sexual‖, como si la persona que los comete (generalmente hombres) lo hicieran por un impulso incontrolable de su sexualidad. Este estereotipo puede llevar a un juez/a a valorar en forma sexista el elemento de la culpabilidad (la no exigibilidad de otra conducta) por tratarse de un hombre que supone no puede controlar su impulso sexual, siempre se debe tomar en cuenta que en estos delitos, la sexualidad es utilizada para ejercer poder.

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LISTA DE ALGUNOS ROLES Y ESTEREOTIPOS EN MATERIA

DE FAMILIA

La mujer madre El supuesto es que la mujer, por sus propias características

biológicas, desarrolla el instinto maternal que implica la responsabilidad de la guarda crianza y educación de los hijos/as. Esto conlleva diversas consecuencias respecto a la mujer en el derecho de familia como lo son:

1. Las obligaciones de respecto a la guarda, crianza y educación de los hijos/as recae en la mujer. 2. La maternidad debe ser incondicional teniendo efectos de desigualdad en la relación entre madre hijos/as y con respecto a los compañeros. Caso claro de la incondicionalidad es el deber de renunciar a su patrimonio a favor de sus hijos/as o no pedir pensión a sus hijos/as. 3. Debe perdonar y soportar todo a favor en bienestar de los hijos/as y la familia. 4. Culpabilidad de las mujeres al no cumplir con los roles sociales de lo que se ha construido como ser buena madre. 5. Limita el espacio de acción de las mujeres al ámbito privado y se constituye en un factor determinante para la división de las obligaciones en el hogar.

La mujer cuidadora Este rol se deriva del rol de madre debe cuidar a todos los

miembros de la familia los/as niños/as, los hombres, las personas de la

tercera edad, las personas con discapacidad o enfermas, etc. Debe

posponer o renunciar a sus proyectos de vida y este rol no es

reconocido socialmente por lo tanto incide en su acervo patrimonial.

La mujer dominada De acuerdo a la organización patriarcal, las hormonas femeninas

determinan pasividad, en contraposición a las masculinas, que otorgan el dominio natural a los hombres. Ellos serán mejores líderes, saben mandar, dirigir y ordenar. Por lo tanto se les enseña a ser dominantes, lo que viene a reforzar este estereotipo social y a justificar que se les atribuya el dominio y que ocupen las posiciones de poder y decisión en el seno familiar. El hombre asume el poder y la jefatura del hogar y la mujer debe cumplir y seguir al hombre en sus decisiones.

La mujer dependiente

Conforme a textos de algunas legislaciones de la región, el hombre es el principal proveedor de la familia. La mujer depende (junto con sus hijas e hijos), de los ingresos que él pueda traer

76


al hogar. Este estereotipo causa desigualdades en el hogar. Las mujeres son las que deben posponer o renunciar a sus aspiraciones en bien de la familia.

La mujer débil

La debilidad se mide respecto al macho varón y se basa en

condiciones físicas, de tal modo que las mujeres deben soportar la

violencia y las condiciones de desigualdad entre el hombre y la mujer.

La mujer sumisa Callar, aguantar, ceder y renunciar a sus derechos son parte de los

requisitos de la socialización patriarcal femenina. Las mujeres no deben alegar o litigar por sus derechos, de modo que se les limita el acceso a la justicia y al reclamo de pretensiones justas. Deberán soportar agresiones y violencia como parte de su rol femenino. A pesar de este estereotipo, se han dado avances significativos en la lucha contra la violencia hacia la mujer. Es el caso de la Convención de Belém do Pará, base de las leyes de violencia intrafamiliar, las cuales no aseguran una vida libre de violencia. Aún falta mucho por hacer al respecto en el ámbito familiar.

La mujer virgen

Este rol responde al control social del cuerpo de la mujer y su sexualidad. La mujer debe ser recatada y mesurada. Un acto fuera de estos roles es terriblemente sancionado socialmente. Esto incide en la obligación de la fidelidad.

La mujer despilfarradora

Este rol responde al control de los recursos patrimoniales de la familia. Justifica que las decisiones patrimoniales importantes de la familia sean tomadas unilateralmente por el hombre y este tenga la administración y decisión de las inversiones de la familia.

La mujer Doméstica

Esta ligado a la división sexual del trabajo donde a la mujer le corresponde el trabajo doméstico del hogar sin ningún reconocimiento pecuniario.

PASO 4

¿Detecta algún prejuicio en la sentencia? PASO 5

¿Cual es la relación existente en el caso de igualdad, de desequilibrio de poder? ¿Por qué?

77


PASO 6

¿Se tomó en cuenta esta relación de poder desde una perspectiva de género al resolver el caso?

DEFINICIONES DE PODER

PODER : 1-Dominio, control, facultad de mandar. 2- Tener expedita la

facultad o potencial de hacer una cosa21

.

PODER SOBRE: controlar, mandar, dominar, subyugar a otras personas o cosas. El sistema patriarcal otorga este poder al paradigma humano(hombre, blanco, heterosexual, adulto, sin discapacidad, etc), sobre los otros seres humanos simbólicamente por medio de sus instituciones patriarcales verbigracia derecho, educación, religión, etc. Es así como quienes ejercen el ―poder sobre‖ lo hace con naturalidad creyéndose merecedor del mismo y quien obedece asume su rol cumpliendo con el mandato social patriarcal. Atributos que caracterizan este poder son: la fuerza, la prepotencia, la agresividad, la intolerancia, la violencia, la humillación, el aterrorizamiento, el sometimiento, la amenaza, la invisibilización, etc. Características de la construcción de la identidad masculina patriarcal.

PODER PARA: Es la facultad, aptitud, actitud para realizar una cosa. En una sociedad patriarcal que otorga roles y estereotipos discriminantes. El ―poder para‖ será utilizado para reforzar estos esquemas de inequidad. Ambos poderes ―sobre y para ― se entrelazan para sostener la discriminación, violencia y opresión del sistema patriarcal.

Recomendación para lista de Verificación · Identificar los posibles roles y estereotipos que pueden presentarse en la situación. · Revisar los prejuicios que pueden surgir de los roles y estereotipos. · Eliminar los prejuicios de la valoración de la situación. · Detectar las relaciones de poder en la situación.

21. Diccionario General Ilustrado de la Lengua Española Vox Bibliograf S.A. 1976.

78


LECTURA

Guía de lectura 3 Lea el resumen del siguiente documento:

· Identifique las formas de violencia estructural que están presentes en el caso que está resolviendo. · Determine como influyen en el caso que está resolviendo esas formas de violencia. · Establezca criterios para no reproducir esas formas de violencia en la solución del caso

LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER COMO PRODUCTO DE UNA

VIOLENCIA ESTRUCTURAL DE GÉNERO.

Dra. Roxana Arroyo Vargas.

―Cuando las mujeres entran a formar parte del cuadro, ya sea como

objetos de investigación en las ciencias sociales o como investigadoras, se

tambalean los paradigmas establecidos. Se cuestiona la definición del ámbito de

objetos del paradigma de la investigación, así como sus unidades de medida, sus

métodos de verificación, la supuesta neutralidad de su terminología teórica o las

pretensiones de universalidad de sus modelos y metáforas22

‖.

Sexo

Clase

Raza

Etnia

Discapacidad

Etaria

Opción Sexual

22. BENHABIB, S. “ Una revisión del debate sobre las mujeres y la teoría moral”, Isegoría. Revista de filosofía moral y política 6 ( 1992) 38.

79


Cuando se hace referencia a la violencia contra la mujer no se debe pensar en un fenómeno aislado, ya que esto ocultaría la verdadera dimensión del problema. Al contrario, debe ubicarse en una lectura sistémica del mismo, es decir, que esta violencia se reproduce y es parte fundamental de nuestras culturas. Esta estructura social permite que la producción de bienes sean estos de naturaleza: material, cultural, artístico, científico, etc., se dé a un costo muy alto para las mujeres. Por ejemplo la división sexual del trabajo permite que la discriminación se dé tanto en el trabajo remunerado como en el que no lo es. En el caso del trabajo no remunerado que realizan las mujeres en el ámbito de la reproducción humana y que no es reconocida por el Estado y la Comunidad Internacional, se convierte en un acto violento de expropiación de su fuerza laboral, al estar invisibilizada en el Producto Interno Bruto.

―En la mayoría de las sociedades que presentan estratificación de los sexos, la división sexual del trabajo ha situado desproporcionalmente a los hombres, en comparación con las mujeres, en roles de trabajo que generan acceso directo a los recursos materiales, incluyendo pero no limitándose al

dinero23

‖. La violencia y la discriminación en este contexto son dos caras de la

misma moneda24

y afectan a tal punto las sociedades latinoamericanas y del Caribe, en tanto que profundizan y sustentan las estructuras jerarquizadas existentes, dando origen a relaciones desiguales de poder, en donde, las diferencias son valoradas negativamente.

Ser una persona negra, pobre, discapacitada, pertenecer a una etnia, tener una opción sexual diferente o condición etaria, colocan a la persona en una situación de desventaja social parcial o total. La diversidad que debería ser la riqueza de las sociedades, puesto que reflejan el carácter pluricultural y multiétnico de nuestro continente, se convierte en parte del discurso ideológico

dominante (imagen No.1)25

.

· SATZAMAN, Janet: Equidad y género. Una teoría integrada de estabilidad y cambio. Ediciones Cátedra, Universitat de Valencia, Instituto de la Mujer, 1992. · En este sentido el Comité de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer(CEDAW) en su resolución 19, destaca que” la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente el goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. Asimismo señala que el articulo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer. Esta definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que afecte en forma desproporcionada. Incluye actos que inflingen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia.” · La imagen No. 1 refleja el carácter jerarquizado de nuestras sociedades cada una de las categorías mencionadas sea esta: sexo, clase, raza, etnia, discapacidad etaria, opción sexual, etc., las diversidades existentes que se transforman en justificativos de discriminación.

80


PARADIGMA DE LO HUMANO CULTURA PATRIARCAL (ANDROCÉNTRICO)

IDEOLOGÍA DOMINANTE Y SEXISTA

NIEGA O RELATIVA LAS CONSECUENCIAS DE LA

DISCRIMINACIÓN Y LA

VIOLENCIA

En este sentido la cultura patriarcal26

da origen, pero a su vez se sustenta, en una ideología sexista: que resulta clasista, adulto céntrico, racista, etc. Es así como en la punta de la pirámide se coloca el paradigma de lo humano

representado androcéntricamente27

. Esta forma de orden social implica de por sí una violencia estructural, por que niega o relativizan lo que significa la violencia y la discriminación en la vida de las mujeres y las consecuencias que esto tiene en sus entornos geográficos, políticos, sociales y económicos (imagen 2).

―El patriarcado... lejos de tener una unidad ontológica estable es un conjunto práctico- es decir, que se constituye en y mediante unos sistemas de prácticas reales y simbólicas y toma toda su consistencia de estas prácticas-. Un conjunto práctico tal no puede ser sino meta estable. Por lo que podríamos decir que patriarcado es el conjunto meta estable de pactos-asimismos meta estables- entre los varones, por el cual se constituye el colectivo de éstos como género-sexo y, correlativamente, el de las mujeres por razón se estimamos que no tiene mucho sentido establecer una tipología abstracta de sistemas de género-sexo distinguiendo analíticamente la construcción cultural diferencial de los géneros del hecho de que la hegemonía puede tenerla en principios cualquiera de ambos, resultando así sistemas de género-sexo con dominante masculina o con

dominante femenino o bien igualitarios28

‖. · Sobre el tema del patriarcado ver: LERNER, Gerda: La Creación del patriarcado, Editorial Crítica, Barcelona, España, 1990. RIANE, Eisler. El Cáliz y la Espada. La mujer como fuerza en la historia, Editorial Pax México, 1997. · FACIO, Alda. Cuando el género suena cambios trae. Metodología para el análisis de género del fenómeno legal, ILANUD, Programa Mujer, Justicia y Género, 3ª. Ed, San José, Costa Rica, 1999. “El androcentrismo es una de las formas más generalizadas de sexismo, consiste en ver el mundo desde lo masculino tomando al varón de la especie como parámetro o modelo de lo humano”. · AMORÓS, Celia.: La violencia contra las mujeres y los pactos patriarcales, Editorial Pablo Iglesia, Madrid, España, 1990.

81


Esta lectura de la realidad permite hablar de una violencia sistémica porque se encuentra en todo el tejido social y por supuesto en las diferentes manifestaciones de la producción del saber humano: la medicina, la política, la filosofía, la antropología, el derecho etc. y en toda la cotidianidad de las relaciones humanas y de estas con su entorno social, natural, en todas estas se evidencia un sesgo sexista.

La socialización patriarcal29

juega un papel fundamental en la profundización de la violencia y la discriminación de género, convirtiéndose en uno de sus principales medios de reproducción. Es así como instituciones como la familia, la educación, los medios de comunicación social, entre otras, canalizan y transmiten desde lo discursivo, simbólico y corporal los roles, funciones y estereotipos genéricos.

―A través de este proceso de socialización se internaliza un modelo dado por la ideología patriarcal, modelo que lleva a una dicotomía entre el espacio público y el espacio privado, el primero asignado fundamentalmente a los hombres; el papel de la mujer ha sido considerado históricamente como secundario ―ciudadanos de segunda clase‖, concepción que necesariamente se refleja en todos los ámbitos de la vida cotidiana de hombres y mujeres... se sustenta a través de normas, valores, pautas de crianza y mitos y se explícita en

forma descarnada en el machismo... 30

‖

Por lo tanto, la masculinidad o feminidad31

se construyen en

intrincados procesos psicosociales y no por razones naturales o biológicas como

se tiende a justificar. Sin esta compleja interacción el fenómeno de la violencia

contra las mujeres sería solo parcial y no estructural. (Imagen 3).

―No se nace mujer; se llega a serlo. Ningún destino biológico, psíquico

o económico define la figura que reviste en el seno de la sociedad la hembra

humana; es el conjunto de la civilización el que elabora ese producto...32

‖

Una de las manifestaciones de la cultura patriarcal es el poder,

analizado éste desde la teoría de género feminista que aporta a las ciencias sociales la óptica del poder como un sistema de hegemonía masculina que

atraviesa y sostiene toda la estructura genérica33

. El ejercicio del poder ubica a las mujeres y a los hombres en espacios diferenciados a los cuales

· SÁNCHEZ; Olga. Anotaciones acerca del modelo de socialización patriarcal/En/ LAVERDE y SANCHEZ. Voces insurgentes, Editorial Guadalupe, Bogotá 1988. · LAVARDE Y SANCHEZ L.Voces insurgentes, Editora Guadalupe, Bogotá, Colombia. 31. LAGARDE, Marcela. Identidad de género, Managua Nicaragua. Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas,putas y presas y locas. Universidad Nacional Autónoma de México, Colección

Posgrado, 1997. VALDÉS,Teresa y OLAVARRÍA José (eds) Masculinidades /es Poder y crisis. · BEAUVOIR, Simone de: El segundo sexo, Aguilar, Madrid, 1981, pág. 247. · AMORÓS, Celia: Espacio de los iguales espacio de las idénticas. Notas sobre el poder y principio de individualición, Arbor (nov-dic). 1987). · COBO BEDIA; Rosa: ―Género‖, en AMOROS, Celia:10 palabras clave sobre la mujer, Editorial Verbo Divino, Madrid, 1995.

82


les corresponde una valoración desventajosa para todo lo representa al género

femenino, sin esto no sería posible la sostenibilidad de la violencia sistémica.

Este ejercicio se perpetua entre otros factores por la relación dialéctica que existe entre la división sexual del trabajo y el establecimiento de los ámbitos público que corresponde a lo productivo: donde rigen leyes sociales, económicas e históricas y el privado o reproductivo: donde no hay leyes sociales ni históricas, sino la fuerza de la naturaleza.

E N C I

L O

I

V

A

S

I

S

T

É

M I C A

CULTURA PATRIARCAL

IDEOLOGÍA DOMINANTE

SOCILIAZACIÓN PATRIARCAL

INSTITUCIONES,

Roles Funciones Estereotipos

―El poder, al ser un sistema de relaciones, se implanta en el espacio de

los iguales una red de fuerzas constituidas por quienes ejercen el poder y se

reconocen a sí mismos como sus titulares legítimos, teniendo en cuenta que

junto a ellos, existe un conjunto de posibles titulares que guardan su turno ante

la posibilidad de un relevo. Los iguales existen en tanto tienen algo que

repartirse: su dominio y hegemonía sobre las mujeres34

‖

En este escenario las mujeres han sido históricamente las encargadas del espacio reproductivo y si bien han incursionado y su presencia actualmente es mayor en lo público, no se ha logrado democratizar 34. ONU. E/CN.4/1996/105―... un régimen de derechos humanos a la altura de los tiempos deberá,

no sólo garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en las esferas que son comunes a ambos, sino también promover la justicia social en todas las esferas de la vida privada y civil. Una enumeración

de derechos humanos que refleje la realidad dela condición de la mujer deberá incluir, por ejemplo,la

autonomía en la familia, los derechos en materia de reproducción y las condiciones adecuadas para una reproducción sana, así como la suficiencia de recursos económicos para que la mujer pueda

mantenerse a sí misma y mantener a su familia.‖


el ámbito privado a tal punto que se evite las dobles y triples jornadas35

, mucho menos se ha logrado una paridad en el acceso a puesto de decisión en la

pirámide laboral36

(imagen 4). Con este panorama de desarrollo de las relaciones sociales y

consolidación de las estructuras, las sociedades patriarcales se construyen y se

mantienen por la discriminación y la violencia contra la mujer, dada su

condición genérica que atraviesa toda la organización social tanto de clase,

etnia, racial o etária entre otras y da origen a relaciones de poder desigual.

Ambos fenómenos se conjugan y dan como resultado: primero, la

negación de las mujeres como sujetos sociales, históricos, morales y de derecho, convirtiéndolas en la otredad o ser-para los –otros, por lo cual no sabe qué significa vivir para sí mismas, tener un plan de vida propio, fundamentado en su

propia autonomía37

: segundo, la total expropiación del cuerpo de las mujeres en

el sentido más amplio ya que solo a través de este es que se experimenta la vida, ―nuestro cuerpo es nuestro mundo en el mundo‖. (Imagen 5).

Es así como las mujeres por pertenecer al género femenino nacen en un mundo hostil. Esto se comprueba si se analiza que la discriminación y la violencia están presentes tanto en la representación simbólica plasmada en el imaginario social, como por ejemplo: con el tratamiento que se le da a la mujer

como sujeto sexualizada, cosificado38

,así como en la invisibilización de ella en la historia, entre otras. Asimismo en los diferentes ámbitos sean estos: laboral, político, educativo, artístico, histórico, etc., como el intrafamiliar, se observa en cada acto concreto que se da allí un contenido impregnado de violencia sea esta

subliminal o evidente39

.

A

-

M

E T

S I

S

R A U -

T

A

L

U

C N

D

O C É N T R I

DISCRIMINACION A C

Intrinseco al Sistema y

VIOLENCIA Expropiación del

es la base del mismo cuerpo de la mujer

35) SATZMAN, Janet: Equidad y género. Una teoría integrada de estabilidad y cambio, Ediciones Cátedra, Universitat de Valencia Instituto de la Mujer, Madrid,1989. 36) BASAGLIA, Franca. Mujer, locura y sociedad, Universidad Autónoma de Puebla,1983. 37) PATEMAN, Carole: El contrato sexual, Editorial Anthropos, Barcelona-Universidad Autónoma metropolitana, México, 1995. 38) FACIO MONTEJO, Alda. Feminismo, género y patriarcado, en Género y Derecho, Colección contraseña, Estudios de Género, Serie Casandra, 1999.

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Lógicamente esta experiencia ha marcado los cuerpos de las mujeres y

todas las relaciones sociales convirtiéndolas en espacios de negación de la

dignidad humana a todo lo femenino. En estas estructuras sexistas el manejo

ideológico establece una relación dialéctica entre el uso de lo simbólico con los

espacios públicos y privados reforzando la cultura patriarcal. (Imagen 6).

Paradigma de lo humano Imaginario

social simbólico

laboral

Sujeto sexualizado cosificado

intrafamiliar

doméstico

trabajo no

remunerado

Negación dignidad humana

Las consecuencias de este sistema son nefastas para las mujeres. Si se

traducen las anteriores explicaciones en hechos concretos se tiene como resultado situaciones tales como: la violación en tiempos de paz y de conflictos armados, la violencia en la familia, el incesto, el analfabetismo, la mal nutrición, la pobreza, el acoso sexual, la mutilación genital, muertes debido a la dote, prostitución forzada, violencia en la comunidad, violencia

del Estado, violencia contra trabajadoras emigrantes y refugiadas, entre otros40

.

Necesariamente el sistema perpetua la impunidad de estos hechos a

través de mecanismos legitimados y legalizados por el derecho, que obstaculizan o niegan el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos de las mujeres. Basta recordar la negación histórica a las mujeres por su derecho al voto, o sea, al reconocimiento de su ciudadanía plena. La justificación se fundamentaba en argumentos que giraban en torno a criterios biológicos y naturales como la sensibilidad de la mujer, su maternidad y su falta

de racionalidad41

, o el derecho a la corrección tutelado en los códigos más

antiguos que legitima la violencia y la propiedad sobre el cuerpo de las mujeres.

• ONU E/CN.4/1995/42. • HARDING, Gertrude. Con todas sus fuerzas, editorial Txalaparta, 1999. CALVO, Yadira. Angela Acuña. Forjadora de Estrellas, Editorial Costa Rica, 1989.


―¿Por qué tratar nosotros de hacer desaparecer de ellas ese don, esa

cualidad? Si esa preferencia /La de ser gustadas/se le concede en todas partes y

no hemos de ser nosotros, sus abuelos, sus padres y sus novios los que se la

quitemos. Seamos previsores, miremos un futuro y no cometamos la torpeza de

hacerles perder algo que mañana nosotros mismos vamos a añorar.

Que sea el tiempo, ellas mismas con sus tendencias modernistas las que

consigan situarse a otro nivel; que ellas mismas sean responsables de perder ese encanto tan de ellas y no nosotros sus propios adoradores. Ellas mismas, estoy seguro, puede que se arrepientan de perder algo que no se conocen; ese encanto de ser sumamente femeninas, sumamente

mujeres42

‖. Frente a este escenario, las mujeres como movimiento social,

históricamente configurado, ha reivindicado la erradicación de la violencia sistémica impulsando y coincidiendo con las tendencias más progresistas más

recientes de los sistemas de protección internacional43

. En un proceso lento los Estados, como parte de la comunidad

internacional han modificado sus pactos patriarcales que evidenciaban la

ginopia44

y en muchos casos la misoginia45

en la formulación y puesta en práctica tanto de sus políticas como la perspectiva sobre la promoción y defensa de los derechos humanos y progresivamente han aceptado la necesidad de profundizar los principios de igualdad y no-discriminación, tanto como el derecho a vivir libre de violencia, lo que ha significado nuevas lecturas sobre el

contenido de los derechos humanos46

(Imagen7). 42. Sobre el voto femenino, Diario de Costa Rica, 18 de mayo de 1934./En/ CALVO, Yadira. Angela Acuña. Forjadora de Estrellas, Editorial Costa Rica, 1989. 43. Podríamos mencionar algunos hitos importantes en este proceso tales como: un primer momento en la figura de Olimpia de Gouges, durante la Revolución Francesa, con su celebre ―Declaración de los Derechos de las Mujeres‖ que representaba el sentir de las francesas ilustradas que clamaban por su reconocimiento como ciudadanas plenas, al ser excluidas del contrato social. Años más tarde, en Inglaterra, ubicamos la obra de Mary Wollstonecraff: ―Vindicación de los Derechos de la Mujer‖, texto en el que impugna la desigualdad de las mujeres y en el que reclama la necesidad de reconocer sus derechos.Un segundo hito corresponde al movimiento sufragista que protagonizan primero las mujeres inglesas y norteamericanas en la segunda mitad del siglo XIX hasta la primera guerra mundial y, luego mujeres de otros países de Europa y América Latina que reclama sus derechos Civiles y Políticos. El tercer momento histórico de importancia se da durante la formulación de la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que incluye el principio de no -discriminación por razón de sexo, en la que tuvieron un protagonismo relevante mujeres de Africa y América Latina conjuntamente con Eleanor Roosevelt que, con sus experiencias, contribuyeron a la comprensión de que no era suficiente con enunciar el principio de igualdad, sino que era necesario agregar el de no discriminación. Este tercer momento inaugura un proceso continuo en el que las mujeres, en el seno de las Naciones Unidas, reivindican los derechos de las mujeres en el marco de las diferentes Cumbres Mundiales y Conferencias Internacionales convocadas por este importante organismo. • Se entiende por ginopia: la imposibilidad de ver lo femenino o imposibilidad de aceptar la existencia autónoma de personas del sexo femenino. • Se entiende por misoginia: Como su raíz griega lo indica, es el odio o desprecio a lo femenino. • FACIO MONTEJO, Alda. Hacia otra crítica del derecho, en Género y Derecho, Editorial Colección Contraseña, estudios de Género, Serie Casandra, 1999. Hacia otra crítica del derecho, en

Género y Derecho, Editorial Colección. Contraseña, estudios de Género, Serie Casandra, 1999.

86


―La actual interpretación de los instrumentos de derechos humanos refleja la experiencia de los varones en un mundo dominado por varones y en gran medida olvida que la mayoría de las mujeres conviven con la violencia o la amenaza de violencia en la vida diaria. Por ejemplo, la interpretación del derecho a no ser torturado no incluye la violencia en la familia ni suele incluir la

agresión sexual...47

‖ ESTADO

(Pacto Patriarcal) PARADIGMA DE LO HUMANO

CULTURA PATRIARCAL

Sexo

Lectura de la Realidad

Ideología

Clase Misógena - Ginope

Dominante

PÚBLICO

Raza

Etnia

Socialización

Discapacidad

Patriarcal

PRIVADO

Etaria

Opción Instituciones

Sexual

Invisibilización

Perpetúa la

Parcial o total de impunidad

las necesidad de las mujeres

Discriminación

Violencia Roles Funciones Estereotipos

Se podría decir que se está en un momento de síntesis y avances en la

formulación del pensamiento feminista en el campo de los derechos humanos de las mujeres, al contarse con una producción teórica, doctrinaria, jurisprudencial importante. Asimismo con la promulgación de instrumentos y procedimientos

internacionales convencionales y no convencionales48

. Tales como la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra

la mujer de la ONU, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) y su protocolo facultativo, la Convención interamericana para prevenir, sancionar, erradicar la violencia contra la mujer (Belen Do Para), estos últimos instrumentos convencionales son paradigmáticos porque integran en su fundamentación elementos señalados por la teoría feminista, por ejemplo: Tanto la CEDAW como Belén Do Para, señalan como ámbitos de protección y tutela el espacio privado, esto es de vital importancia ya que muchas de las violaciones a los derechos humanos de las mujeres se cometen en este espacio. Igualmente incluyen la necesaria eliminación de los patrones socioculturales que profundizan la violencia y/o la discriminación.

· ONU. E/ CN.4/1996/105. · ARROYO VARGAS, Roxana. Aplicabilidad de la normativa sobre la violencia contra la mujer en Centroamérica, ILANUD, CIM, IEN, Ed, UNA, 2003.


· En el caso de la CEDAW se cuenta con una definición de discriminación por razón de sexo, esto es un aporte, ya que en la mayoría de los instrumentos internacionales y el derecho constitucional se enuncia este principio pero el mismo no se desarrolla. · La CEDAW además profundiza el principio de igualdad plasmado en la

igualdad sustantiva al desarrollar el concepto de discriminación por resultado.

· Con la convención de Belén Do Para se aprueba un nuevo derecho ―El derecho de las mujeres a vivir libres de violencia‖, cuyo contenido se fundamenta en el derecho a la vida, integridad física, psicológica, a estar libre de tratos crueles y degradantes e inhumanos, salud, entre otros.

Sumándose a estos instrumentos paradigmáticos se cuenta además con los informes de la Relatora especial contra la Violencia de la ONU y la Relatora especial de la OEA.

Todo esto permite asegurar que se cuenta con un marco ético-jurídico novedoso que cuestiona y modifica en lo posible la visón tradicional de los derechos humanos y de los sistemas jurídicos internos.

88


4. RELACIÓN ENTRE LOS COMPONENTES

Objetivos

4. Equilibrar las relaciones de poder en la resolución. 5. Conocer las diferentes formas en que se manifiesta el sexismo. 6. Identificar el sexismo en los componentes del fenómeno jurídico. 7. Establecer las concordancias y contradicciones entre los componentes

del fenómeno jurídico. 8. Elaborar una resolución judicial bajo la estructura lógica. 9. Revisar si la resolución incorpora la perspectiva de género.

Comentario

Muchas personas creen que la comprensión de las ciencias jurídicas se limita a los textos de las normas. Pero una vez que se conoce los mecanismos de interacción de los componentes se comprende que estos son fundamentales para determinar la verdadera efectividad de las normas.

Las similitudes o contradicciones que se presenten entre componentes

son esenciales para medir el verdadero impacto de las normas jurídicas. Es por

ello que quién administra justicia debe conocer esta relación y tratar de mitigar

los sesgos que pueden presentarse en los componentes del fenómeno jurídico

que den resultados discriminatorios o violatorios de los derechos humanos.

Una vez concluido el análisis la persona juzgadora debe redactar la

resolución. Esta acción requiere de análisis y la aplicación de una lógica jurídica que viene a fundamentar las bases no solo de la resolución sino también la credibilidad en el sistema judicial.

La calidad de las resoluciones es fundamental y el producto final es el texto resolutivo es por ello que debe valerse por sí mismo y va ha ser la prueba fundamental de la calidad de la administración de justicia.

Esta calidad se verifica a su vez si se ha incorporado la perspectiva de género en la resolución solo así se podrá garantizar que el sistema se rige bajo los principios y valores establecidos en los textos de los tratados internacionales y de la propia Constitución.

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PASOS A SEGUIR PASO 1 ¿Se equilibró el poder en la sentencia desde un punto de vista jurídico?

NORMAS ANTI-DISCRIMINACIÓN

6. Convención para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

7. Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

8. Convención contra Todas las Formas de Discriminación Racial. 9. Convención contra la Discriminación Religiosa. 10. Convenio de los Pueblos Indígenas. 11. Convención sobre los Derechos del Niño/a. 12. Convención contra todas las Formas de Discriminación contra las

personas con Discapacidad. 13. Ley Contra la Violencia Intrafamiliar (Decreto Nº 902 de 1996). 14. Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto

717 del 2002). 15. Ley de Equiparación de oportunidades para las personas con

discapacidad del 2000.

PASO 2 ¿Detectó manifestaciones del sexismo en la sentencia?

ANDROCENTRISMO Se da cuando un estudio, un análisis o investigación se enfoca

desde la perspectiva masculina únicamente, presentando la experiencia masculina como central a la experiencia humana y por ende como la única relevante. Consiste en ver el mundo desde lo masculino tomando al varón de la especie como parámetro o modelo de lo humano. Dos formas extremas de androcentrismo son la ginopia y la misoginia. La primera constituye el repudio u odio a lo femenino y la segunda, a la imposibilidad de ver lo femenino o a la invisibilización de la experiencia femenina.

SOBREGENERALIZACIÓN

Se da cuando un estudio, teoría o texto sólo analiza la conducta del sexo masculino pero presenta los resultados, el análisis o el mensaje como válidos para ambos sexos.

SOBRESPECIFICIDAD

Es la otra cara de la moneda y consiste en presentar como

90


específico de un sexo ciertas necesidades, actitudes e intereses que en realidad son de ambos sexos.

INSENSIBILIDAD AL GÉNERO

Se presenta cuando se ignora la variable género como una variable socialmente importante y válida, o sea, cuando no se toman en cuenta los distintos lugares que ocupan los hombres y mujeres en la estructura social, el mayor o menor poder que detentan por ser hombres o mujeres.

DOBLE PARÁMETRO

Es similar a lo que conocemos como doble moral. Se da cuando la misma conducta, una situación idéntica y/o característica humana son valoradas o evaluadas con distintos parámetros o distintos instrumentos para uno y otro sexo.

DEBER SER PARA CADA SEXO Consiste en partir de que hay conductas o características humanas

que son más apropiadas para un sexo que para el otro.

DICOTOMISMO SEXUAL Consiste en tratar a los sexos como diametralmente opuestos y no

con características semejantes.

FAMILISMO Consiste en la identificación de la mujer-persona humana con

mujer -familia, o sea, el hablar de las mujeres y relacionarlas siempre con la familia, como si su papel dentro del núcleo familiar fuera lo que determina su existencia y por ende sus necesidades y la forma en que se la toma en cuenta, se la estudia o se le analiza. Esta forma de sexismo también se da cuando se habla de la familia como si la unidad, como un todo, experimentara o hiciera cosas de la misma manera o como si las diferencias en el impacto o en las actividades de las personas que conforman la familia fueran irrelevantes. Solamente cuando una ley ha demostrado y no presumido que su impacto es favorable para todas las personas que la componen, se puede decir que esa ley es ―buena para la familia‖. Es por esto que esta forma de sexismo también se da cuando lo que es bueno para el padre se identifica como bueno para la familia.

91


PASO 3

¿Existe concordancia o contradicciones entre los componentes?

RELACIÓN ENTRE LOS COMPONENTES

· COMPONENTE FORMAL – NORMATIVO DERECHO NORMATIVO: Todas las normas formalmente generadas

tales como la de los tratados, convenciones, protocolos, declaraciones

normas uniformes, etc., sobre derechos humanos así como la normativa

interna como las constituciones, leyes, reglamentos, etc., dirigidos a la

protección y promoción de los derechos humanos.

· COMPONENTE ESTRUCTURAL DERECHO INTERPRETATIVO: Todas las normas que se van generando a través de la práctica interpretativo de las normas que realizan los comités de derechos humanos, las comisiones de derechos humanos, entidades internacionales, órganos judiciales internacionales y nacionales e instituciones administrativas en protección y promoción de los derechos humanos.

· COMPONENTE POLÍTICO – CULTURAL DERECHO CONSUETUDINARIO: Tradiciones, costumbres,

creencias, actitudes, valores que la gente tenga de los derechos

humanos, el uso que la gente haga de ellos y la percepción que se tenga

de los mismos tanto por los sujetos del derecho como por los obligados. PASO 4

¿Tiene la sentencia una estructura lógica?

LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA SENTENCIA

La sentencia es una expresión del poder soberano del Estado, el ejercicio y resultado de la potestad estatal de administrar justicia se distingue de otros actos de poder por su carácter jurídico y de contenido normativo. Es un acto judicial que resulta de un proceso cognoscitivo y valorativo, que tiene como antecedente un juicio, precedente lógico y presupuesto procesal y político, que establece si ha tenido o no lugar en la realidad empírica de un hecho. La validez de la sentencia está subordinada al establecimiento de la verdad de sus enunciados fácticos (plano fáctico).

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Para la obtención de la sentencia, que es la culminación, cognoscitiva y valorativa de la actividad probatoria, la constatación del fundamento cognoscitivo debe acreditarse por la misma sentencia, el que no puede ser un acto de fe en la autoridad del órgano judicial que la dicta, sino del rigor lógico de la actividad probatorio que antecede a la decisión.

La concepción actual de la sentencia es ver a ésta no como un

ente unitario sino como la conjunción de dos momentos diferentes, el juicio de hecho y el juicio de derecho.

El juicio de hecho: está constituido por una actividad de naturaleza

cognoscitiva y valorativa: verifica a través de la experimentación y

valoración de los diversos medios de prueba (valoración que debe estar

exenta de sesgos discriminantes incorporando la perspectiva de

género), la certeza o no de las hipótesis, mediante las cuales las partes

tratan de establecer la verdad o falsedad de ciertas afirmaciones fácticas

sometidas a la controversia.

En el plano fáctico, en la actividad de toma de decisión, no se trabaja directamente con los hechos sino por enunciaciones de los hechos o proposiciones que los tienen por objeto. En efecto la actividad probatoria se desarrolla a través de enunciaciones que contienen afirmaciones relativas a hechos, y estas afirmaciones se presentan en el juicio mediante el lenguaje y en forma contradictoria, con la pretensión de las partes de ser tenidas como verdadera; o sea, la preeminencia del lenguaje, nos lleva a la importancia del criterio gramatical o filológico, tomando en cuenta que el lenguaje natural y técnico ha sido influenciado por la visión androcéntrica, por lo que se impone que el juez o jueza esté concientizado/a en cuanto a la interpretación y aplicación del principio de igualdad y no discriminación que preside el derecho sustantivo y adjetivo del ordenamiento jurídico.

El plano fáctico no aparece en el proceso como algo ―dado‖ sino

que es reconstruido en el propio proceso y con materiales lingüísticos o sea el objeto del proceso, que son los hechos tienen una dimensión subjetiva que debe estar exenta en lo posible de patrones y roles sexistas, en el proceso de su admisión, recepción, elaboración de la actividad probatoria, dependiendo la objetividad de la misma en la forma de valoración y ponderación de las pruebas, entrando en juego la interpretación judicial con su carga ideológica, donde subyace la Escuela jurídica de interpretación dominante y los criterios o argumentos que se asuman.

Los hechos como tales tienen una existencia material y el proceso

a pesar de la mediación lingüística, subjetiva y jurídica

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deben ser captados en el proceso en su dimensión real, evitando toda construcción artificiosa contaminada por prejuicios de un supuesto de hecho ad hoc, de una verdad puramente formal en vez de la verdad real.

En la fase de juicio de hecho, cada uno de los datos fácticos debe

ser probados, mediante una evaluación de cada uno de los medios de

prueba aportados al juicio y puestos en común, para el ejercicio del

derecho de defensa de cada una de las partes, y luego debe haber una

evaluación del conjunto de la prueba aportada.

El juicio de derecho: Una vez establecida la verdad de los hechos

alegados, se hace objeto de una valoración a la luz del ordenamiento jurídico, lo que presupone el proceso de interpretación de la norma, en el sentido de valoración, elección de la norma o normas aplicables que integran el sector del ordenamiento jurídico y la atribución, en consecuencia, de un determinado significado a los datos fácticos, y llegar a la decisión, la cual debe estar plenamente justificada, o sea motivada.

Una vez acreditado el hecho, el comportamiento concreto, como

realmente producido, se trata de determinar si el mismo constituye el supuesto de hecho previsto como base de la aplicación de la norma jurídica el juicio de derecho tiene como fundamento la interpretación judicial para la aplicación de la norma y tiene por objeto la calificación de los hechos alegados en el juicio.

Interdependencia del juicio de hecho y el juicio de derecho.

El juicio de hecho y de derecho son interdependientes, ya que la

interpretación judicial está orientada hacia los hechos, pues éstos

tienen significación jurídica (antijuricidad) en la medida que son los

supuestos de hechos previstos en la norma, y la norma es interpretada

para determinar la calidad de subsumible de los hechos.

Desde una perspectiva de género en el juicio de hecho y de

derecho en que se divide los dos momentos esenciales de la sentencia,

los criterios de valoración deben fundamentarse en los principios de

igualdad, no discriminación, equidad y valoración de la diferencia.

Asimismo, que en el juicio de hecho y de derecho, tenga

supremacía el criterio de conformidad con las normas constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos (énfasis conforme a la diversidad humana caso de los derechos humanos de las mujeres CEDAW y Belen do Pará) aplicando los principios generales de interpretación del derecho

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de las mujeres que surgen de esas fuentes del derecho. Desde una visión de género lo que garantiza la tutela de los derechos de la mujer es que se haga una valoración de los hechos desde una perspectiva de género.

LISTA DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE UNA

SENTENCIA

· ¿Se contó con ―Antecedentes de hecho‖ suficientes para resolver el caso?

· ¿Se cuenta con una expresión clara y suficiente de los ―antecedentes probatorios‖ de los hechos probados?

· ¿Se valoró la prueba desde una perspectiva de género?

· ¿Se deja constancia de los actos de prueba producidos y de sus resultados?

· ¿Se contemplan las razones por las que se atribuye un determinado sentido al conjunto fragmentario y contradictorio que ofrece la práctica de la prueba durante el juicio?

· ¿Se da una exposición suficiente de los datos probatorios producidos en juicio?

· ¿Se justifica la valoración de los datos fácticos hasta llevarlos a hechos probados (fijados) y no de otros?

· ¿Se exponen las razones conforme a los principios de la experiencia, científicos y jurídicos del por qué de la atribución o negación como elementos de prueba, incluidos los referentes a la legalidad de la fuente de la prueba y del procedimiento de obtención?

· ¿Son transparentes los planos: fácticos, normativo, valorativo, lógico y lingüístico?

· ¿La sentencia esta motivada (justificación social)?

· ¿El contexto de justificación (motivación) y acreditar de manera convincente la validez de la explicación dada en la justificación; ambos contextos guardan una relación lógica?

· ¿La sentencia sólo decide en lo que se está en condición de motivar?

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· ¿El desarrollo de la actividad decisoria se desarrolla en un doble juicio, el de hecho y el de derecho interrelacionados?

· ¿En el contexto de decisión se busca una explicación dotada de suficiente verosimilitud y certeza, para un resultado que interesa al Derecho?

· ¿Se ―basta a sí misma‖ la sentencia, o sea un documento potencialmente accesible y comprensible por terceros no envueltos en el proceso?

PASO 5

¿Se aplicó la perspectiva de género? Si su respuesta es afirmativa, explique por qué. Si considera que no se aplicó, devuélvase al primer paso.

PERSPECTIVA DE GÉNERO

Se entiende la inclusión de las múltiples formas de subordinación y discriminación que frente a los hombres experimentan las mujeres de distintas edades, etnias o razas, condiciones socioeconómicas, discapacidades, preferencias sexuales, ubicaciones geográficas, etc., dando lugar a una diversidad entre las mujeres, que influye en la manera en que experimentan la mencionada subordinación y discriminación.

PASO 6

¿Se trata de una sentencia sexista o por el contrario incorpora el principio de igualdad entre los géneros masculino y femenino?

Recomendación para lista de Verificación · Nivele las relaciones de poder. · Identifique las manifestaciones de sexismo en los componentes. · Elimine el sexismo en la resolución. · Establezca las concordancias y contradicciones entre los componentes. · Elabore la resolución con una estructura lógica. · Revise si la resolución incorpora la perspectiva de género.

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LECTURA

Guía de lectura 4

Lea el documento:

· Identifique los componente del fenómeno jurídico involucrados en el caso que desea resolver.

· Determine si existen contradicciones entre los componentes. · Establezca cómo podrían influir los componentes en la resolución del

caso.

I BLOQUE: MARCO DE REFERENCIA ESPECÍFICO: CONCEPTO AMPLIO DEL

DERECHO

CUANDO EL GENERO SUENA CAMBIOS TRAE

Generalmente la definición del fenómeno jurídico suele hacerse al inicio de cualquier estudio o análisis del Derecho y consecuente con el planteamiento que se viene haciendo en el presente trabajo se hará una definición del fenómeno jurídico acorde a dicho planteamiento porque al igual que en la definición del patriarcado, las definiciones que se han encontrado dejan por fuera un importante componente del fenómeno cual es el aspecto político-cultural. Componente este que asume gran relevancia si tomamos en cuenta que una de las manifestaciones más típicas de la vida social es precisamente el derecho.

Algunos tratadistas se limitan a concebir el derecho como un sistema de normas, cuyos destinatarios son los y las miembras de una determinada sociedad. (Derecho = norma agendi). En esta concepción del derecho siempre se hacen diferencias entre las distintas reglas socialmente establecidas para aclarar cuáles son las reglas a las que se les llama derecho. (Por ejemplo, reglas del uso, reglas morales, religiosas, políticas, etc.) Desgraciadamente, esta concepción de que el derecho se reduce a las normas o leyes escritas es la más generalizada entre las mujeres y de esta manera, al nunca haber participado en su elaboración, las mujeres las sienten demasiado ajenas. Actitud que conviene perfectamente al patriarcado.

Otros tratadistas (generalmente los iuspublicistas) encuentran que el fenómeno jurídico va más allá de la norma agendi y que por lo tanto a

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ese concepto se le debe añadir la noción de derecho como ordenamiento, organización o institución. Así, el derecho ya no es sólo el conjunto de normas sino también las instituciones que las crean, las aplican y las tutelan. En otras palabras, según estos autores, el derecho tiene dos componentes fundamentales, el sustantivo y el estructural.

Se ha encontrado, con Margaret Schuler49

que el derecho es más que

esos dos componentes, que el fenómeno jurídico abarca también las actitudes y el conocimiento que de los otros componentes tenga la gente. El condicionamiento respecto de la ley influye en cómo es administrada. Si no se conocen los derechos, no se exigen. Del contenido que cada comunidad le da a los principios y valores tales como libertad, igualdad, solidaridad, honestidad, etc. dependerá mucho de qué se entienda por ―igualdad de los cónyuges‖, o ―igual salario por trabajo igual‖ o ―libertad de trabajo‖, etc.

En esta nueva concepción del derecho, se puede proponer un sentido

un poco diferente al componente estructural del que hablan los iuspublicistas.

En este sentido el componente estructural no es sólo las instituciones que crean,

interpretan y aplican la ley en sí, sino que además, es el contenido que esas

instituciones le dan a esas leyes formalmente creadas al crearlas, combinarlas,

seleccionarlas, aplicarlas e interpretarlas, creando generalmente otras leyes que

no quedan escritas como tales pero que se pueden sustraer de toda la actividad

de la creación y administración de justicia.

Por otro lado, el componente político-cultural no es el conocimiento en sí que tenga la gente del derecho, sino el contenido que la gente le da a las leyes y aplicación de las mismas por medio de las tradiciones, las costumbres, el conocimiento y uso que de ellas hagan. Es decir, en cada uno de los tres componentes se va a encontrar leyes. En uno de los componentes, el formal-normativo, para que las leyes existan, tienen que estar escritas y formalmente promulgadas. En otro, el componente estructural, para que las leyes de este componente existan deben emanar del contenido que las instituciones que formalmente han sido establecidas para crear, aplicar o interpretar las leyes, les den. En el tercero, las leyes no dependen para su vigencia, eficacia o efectividad del que sean formalmente promulgadas por una Asamblea Legislativa o interpretadas por una Corte formalmente creada. Las leyes que la gente cree existen y por tanto obedecen, son las de este componente. El que una ley se encuentre en el componente político- cultural y no en el formal -sustantivo no la hace menos una ley. Es más, en algunos casos puede ser igualmente eficaz y/o efectiva, produciendo contradicciones o puede, en otros casos, ser hasta más efectiva o eficaz.

Enfocado de esta manera, el fenómeno jurídico o sistema legal es más comprensivo, asume, evidentemente, una naturaleza mucha más variada, democrática y compleja y por ende, más difícil de analizar y

49.Ver el libro compilado por ella: PODER Y DERECHO de la OEF Internacional, 1815 H. Street, N.W., Eleventh Floor, Wash. D.C. 20006

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comprender pero sin la cual definitivamente no se puede comprender, como se tratará de explicar más adelante. Pero más importante aún, enfocado de esta manera un derecho no es tal si sólo está contemplado en el componente formal -normativo o si está contemplado sin hacer referencia a una restricción en el componente político cultural o si no puede ser exigido por la manera en que se interpreta en el componente estructural. Así, por ejemplo, el derecho de las mujeres a ser electas será un verdadero derecho cuando esté contemplado en el componente formal-normativo de manera tal que no se interprete que las cuotas que dan más participación a las mujeres son inconstitucionales en el componente estructural y de manera tal que derogue las cuotas altísimas de participación de los hombres.

Es así entonces que el fenómeno jurídico desde esta nueva concepción se forma de tres componentes: · El componente formal-normativo (sustantivo). · El componente estructural. · El componente político-cultural.

Estos componentes están dialécticamente relacionados entre sí de tal

manera que constantemente uno es influido, limitado y/o definido por el otro al

tiempo que influye, limita y/o define al otro, a tal grado que no se puede conocer

el contenido y efectos que pueda tener una determinada ley, un principio legal,

una doctrina jurídica, si no se toman en cuenta estos tres componentes.

De esta manera, el componente formal-normativo de la ley sería

sinónimo de lo que muchos(as) tratadistas llaman la norma agendi, es decir la

ley formalmente promulgada o al menos, formalmente generada, ya sea en su

forma de ley constitucional, tratado internacional, leyes sustantivas y adjetivas,

decretos, reglamentos, convenciones colectivas, etc.

El componente estructural de la ley, sería el contenido que los/as

legisladores/as, Magistrados (as) y Jueces (zas), las oficinas administrativas, la policía, y todos los y todas las funcionarias que administran justicia, le dan a las reglas y principios que se encuentran en el componente formal normativo, al crear, seleccionar, combinar, aplicar e interpretarlos. En este sentido se puede hablar de que en el componente estructural existen leyes no escritas como tales en ninguna parte, no promulgadas por ninguna Asamblea Legislativa ni generadas formalmente en una negociación, pero las cuales son tomadas en cuenta por quienes administran justicia.

Un ejemplo de esto último es la ley no escrita pero sí muy aplicada por los(as) jueces(zas) de familia en Costa Rica, que determina que la mal llamada ―guarda y crianza‖ de las(os) hijas(os) sólo podrá quedar en manos de la madre o del padre en caso de separación o divorcio, pero que en ningún caso puede ser compartida.

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En el componente formal-normativo de la ley, en este caso, en el Código de Familia, no existe una disposición que prohíba que la madre y el padre, una vez separados o divorciados, compartan la guarda y crianza, pero de tanto que se ha denegado la posibilidad de compartirla a quienes la han solicitado, se ha creado una ley no escrita que prohíbe compartirla.

El componente político-cultural de la ley es el contenido y significado que se le va dando a la ley por medio de la doctrina jurídica, las costumbres, actitudes, tradiciones y conocimiento que de la ley tenga la gente, así como el uso que la gente haga de las leyes existentes, las derogadas que en la vida diaria siguen vigentes, y las relaciones entre las leyes escritas y las no escritas, todo lo cual va creando las leyes no escritas que la mayoría acata. Es así que también en este componente político cultural existen leyes no escritas, leyes que no están formalmente promulgadas pero que además de ser obedecidas por la mayoría, son formalmente reforzadas. En algunos casos, son hasta más efectivas que las que se encuentran en blanco y negro en nuestros códigos.

Un claro ejemplo de la relación estrecha que se da entre componentes se puede encontrar en este caso en Costa Rica pero que muy posiblemente es aplicable a todo el Continente Latinoamericano. Se trata de la ley no escrita, ya no formalmente promulgada—fue derogada— que determina que el

hombre/varón como ―jefe de familia‖ tiene derecho a ―corregir‖ a su esposa50

.

Esta ley, aunque ya no es vigente, es obedecida por la mayoría de los(as) costarricenses quienes todavía creen que el hombre/varón como jefe de familia‖ tiene derecho a ―corregir‖ a su ―mujer‖. Además, la creencia de que el hombre es el ―jefe‖ los lleva a ¿considerar que el hombre/varón, al ser el ―jefe‖ tiene ciertos derechos que las(os) otras(os) miembras(os) de la familia no comparten, dentro de los cuales se encuentra el de manifestar su frustración, desagrado o cólera en forma agresiva. Esta creencia se mantiene en la mente de la mayoría de los y las costarricenses, aunque en el componente formal normativo exista el artículo 2 del Código de Familia, formalmente promulgado, que establece la

igualdad de derechos y deberes de los cónyuges51

por lo que ninguno es ―el

jefe‖ pero además se mantiene porque el derecho a ―corregir‖ a la esposa es un derecho vigente aunque el código que lo contenía haya sido derogado.

Vemos así que la ley no escrita, no formalmente promulgada o ya no vigente (es decir, la que se encuentra en el componente político cultural), es más obedecida que la formalmente promulgada que se encuentra en el componente formal normativo en un tangible Código de Familia. En este ejemplo, el componente estructural también juega un papel importante al reforzar formalmente esa ley no escrita del componente político cultural,

50.Ver arts. 447 y 502 del Código General del Estado de Costa Rica emitido el 30 de julio de 1841. 51. Considero que la igualdad que pretende establecer este artículo, no se cumple precisamente

porque no toma en cuenta la existencia de esa ley no escrita que establece todo lo contrario: que

esposo y esposa no son iguales porque el marido es el “jefe de familia”. Si dentro de un grupo

humano, una persona es “jefe”, es obvio que las otras no pueden tener los mismos derechos.

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cuando, por ejemplo, los funcionarios continúan haciendo censos en el que se pregunta por el ―jefe de familia‖ sin que quepa la posibilidad de contestar que la familia es bicéfala, jefeada por los cónyuges por tener ambos iguales obligaciones y derechos.

Estos tres componentes, como dije anteriormente se relacionan

estrechamente entre sí, más aún de lo que a primera vista se sugiere. Veamos:

a) INFLUENCIA DEL COMPONENTE POLÍTICO CULTURAL EN

EL COMPONENTE FORMAL NORMATIVO:

Se quiera o no, se esté consciente o no, el componente político cultural determina el contenido del componente formal-normativo de la ley de múltiples maneras, entre las cuales se puede enumerar el que:

· Quienes hacen las leyes son personas de carne y hueso que están impregnadas de actitudes, juicios y preconceptos con respecto a las personas a quienes van dirigidas, especialmente cuando esas personas pertenecen al sexo femenino, a una raza/etnia discriminada, a un grupo minoritario, etc;

· Las tradiciones y costumbres valoradas por un pueblo en un

determinado período histórico constituyen una especie de marco límite mucho más allá del cual los y las legisladoras no se atreven a legislar talvez por miedo a perder popularidad o

privilegios, por presiones políticas, por sus propias creencias, etc.;

3) Las costumbres y tradiciones son interpretadas por los y las

legisladoras de acuerdo a muchísimos factores tales como los

intereses que protegen, la clase, raza o credo al que pertenecen, la

doctrina jurídica a la que se adhieren, sus valores y actitudes, etc.;

39) La doctrina jurídica que esté más valorada o de moda en un determinado momento tiene una gran influencia en cuáles leyes se promulgan y cuáles no y la forma, contenido y redacción que tendrán;

40) El conocimiento y uso que la gente corriente y común haga de las

leyes existentes irá demostrando a los legisladores qué leyes deben

ser modificadas, cuáles derogadas, qué nuevas leyes se requieren y

cómo deben ser redactadas para ser aceptadas;

41) Las presiones políticas y económicas de los grupos socialmente

más fuertes, también determinan qué leyes se promulgan y cuáles se derogan.

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b ) INFLUENCIA DEL COMPONENTE FORMAL NORMATIVO EN

EL COMPONENTE POLÍTICO CULTURAL: A su vez el componente formal normativo influye, limita y hasta puede:

1) Conformar las actitudes y conductas que la gente ordinaria adopte porque la ley, al establecer reglas, institucionaliza no

solamente las conductas que serán aceptables para el resto de la sociedad y cuál comportamiento es un comportamiento legítimo

o ilegítimo, quién criminal y quién es un(a) buen(a) ciudadano(a), etc., sino que mucho más sutilmente va creando formas de pensar que establecen lo que será considerado, por el común de la gente,

racional o irracional, objetivo, científico y universal versus subjetivo, acientífico y particular. Talvez más peligroso aun, hasta puede determinar qué será considerado ―natural‖ y qué no lo es.

―Se desea enfatizar que la ley como discurso ocupa un espacio

entre lo ―real‖ y lo ―ideal‖ que es un continuo. La ley refleja y al mismo tiempo actúa sobre la sociedad. Es constitutiva y derivativa de los cambios políticos y sociales. La ley opera como un lenguaje político porque al mismo tiempo que establece la libertad, la coarta. La sociedad es diferente cuando cambian sus leyes y las leyes cambian

cuando cambia la sociedad...‖52

Aquí es importante que se reflexione sobre lo mucho que se ha escrito acerca de la imposibilidad de cambiar actitudes y conductas por medio de la promulgación de una ley, especialmente en relación al ―machismo‖. Recuérdese cuántas veces el movimiento feminista se ha tropezado con el argumento de que el ―machismo‖ es una actitud ―cultural‖ que sólo se puede ir cambiando lentamente a través de la educación y no por medio de leyes. Argumento que es doblemente erróneo. Primero, no es cierto que el sexismo sea solamente una ―actitud‖cultural, porque como se ha venido diciendo es también un sistema con estructuras de poder bien concretas establecidas. Y segundo, es erróneo porque está históricamente comprobado que la ley sí puede, y de hecho lo ha logrado, cambiar costumbres, tradiciones, folkways o valores.

Los conquistadores de todos los tiempos han modificado y

hasta totalmente transformado costumbres y valores de los pueblos

conquistados por medio de la promulgación de leyes, especialmente

porque tienen el respaldo del aparato represivo del Estado para

sancionar las conductas no deseadas por los conquistadores.

52. Traducción libre de la autora de este documento de un trozo del libro de Zillah R. Eisenstein,

THE FEMALE BODY AND THE LAW, Univ. of California Press, 1988, p. 46 que en inglés dice:

―I wish to emphasize that law as dis -course occupies a space between the ―real‖ and ―ideal‖ that is a continum. Law reflects and impacts on the world. It is constitutive of and derivative of social and

political change. Law operates as a political language because it establishes and curtails choices and

action. The world is different when the law changes, and laws change because the world is different.

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• Definir las tradiciones y costumbres porque la ley puede reforzarlas, institucionalizando por medio de códigos, decretos, reglamentos, etc. conductas tradicionalmente aceptadas o puede modificarlas o hacerlas desaparecer totalmente al institucionalizar conductas diferentes a las tradicionalmente aceptadas.

• Promover la creación de doctrina jurídica porque ésta es

necesaria para fundamentar las leyes que se quieran promulgar. Recordemos que no siempre las leyes responden a una doctrina jurídica sino que muchas veces, ésta se desarrolla una vez que la propuesta de ley ha sido diseñada.

• Facilitar u obstaculizar la comprensión de las leyes por parte

del común de la gente. Es obvio que la forma en que una ley está redactada influye en el conocimiento y uso que la gente haga de ella. Si una ley está en un lenguaje que nadie entiende, es muy posible que no sea utilizada de la manera en que fue previsto se interpretaría y aplicaría, o también, es muy posible que no será utilizada precisamente como lo previeron quienes la redactaron. Una ley ambigua se presta para que cada persona, cada generación, cada grupo social la interprete de acuerdo a sus intereses pero es obvio que la ambigüedad favorecerá a los grupos socialmente más poderosos. Por ello la forma en que esté redactada una ley, es decir su componente formal normativo, afectará profundamente su componente político-cultural. Es más, cuando se quiere cambiar una ley no escrita del componente político-cultural, es necesario derogarla explícitamente por medio de una ley en el componente formal normativo.

Ejemplo, si se desea eliminar la creencia de que el marido es el ―jefe de

familia‖ (es decir, derogar la ley no escrita del componente político-

cultural que establece que el marido es el ―jefe de familia) se debe

redactar una ley en el componente formal normativo que explícitamente

diga que el marido NO es el jefe de familia y no una ley que

simplemente diga que ambos cónyuges son iguales ante la ley.

c) INFLUENCIA DEL COMPONENTE FORMAL NORMATIVO EN

EL COMPONENTE ESTRUCTURAL:

El componente formal normativo influye, limita y define al estructural también de distintas maneras:

• Supuestamente, no se pueden interpretar ni aplicar leyes que no han

sido creadas o ya han sido derogadas, de manera que, generalmente,

por más bien intencionadas que sean las personas que administran

justicia, si no tienen el respaldo de leyes formalmente promulgadas, es

poco lo que pueden hacer para eliminar la discriminación.También es

cierto que personas prejuiciadas se pueden escudar en el hecho de que

no hay una ley formalmente promulgada.

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Existen procedimientos y/o prácticas procesales y administrativas

formalmente promulgadas en el componente formal normativo, que

consisten en dotar a la persona que de una u otra manera debe

interpretar y aplicar la ley, del poder de llenar los vacíos de la misma

por medio de la analogía con otra u otras leyes formalmente

promulgadas. De esta manera el componente formal normativo influye

en el contenido que se le darán a las leyes en el componente estructural.

La ley, al establecer reglas, institucionaliza una forma de pensar y esa

forma de pensar no sólo es adoptada por el común de la gente sino también por quienes administran justicia de manera que también los y las juezas, policías y otros(as) funcionarios(as) que seleccionan, combinan, interpretan y aplican las leyes lo hacen de conformidad con una manera de pensar y concebir el mundo que está en una gran medida determinada por las mismas leyes.

· INFLUENCIA DEL COMPONENTE ESTRUCTURAL EN EL COMPONENTE FORMAL NORMATIVO:

El componente estructural influye, limita y define el contenido del componente formal normativo de la ley porque:

La interpretación o aplicación de una manera específica y en forma reiterativa que se haga de una ley, le va dando un significado a esa ley que podría ser más amplio o más restringido de lo que el o la legisladora quiso al promulgarla.

El que nunca, o no muy frecuentemente se aplique una ley o un

determinado aspecto de una ley, también influye en el componente sustantivo al restarle vigencia o efectividad a la misma.

La imposibilidad de solucionar un determinado conflicto, o la

imposibilidad material de aplicar una determinada ley, que a veces experimentan quienes tienen que administrar justicia, determina no sólo el contenido que se le irá dando a esa ley, sino que influye y hasta determina que se promulguen o deroguen ciertas leyes.

Aunque desafortunadamente no siempre, también el poco o gran acceso

que tenga el común de la gente a la administración de justicia en un determinado país influye en cómo se redacta la ley.

El conocimiento sobre las actitudes y conductas de las personas que

administran justicia también determina la redacción de una ley, aunque en demasiados pocos casos.

· INFLUENCIA DEL COMPONENTE POLÍTICO CULTURAL EN EL COMPONENTE ESTRUCTURAL:

A su vez, el componente estructural es influido, limitado y definido por el componente político - cultural por razones similares a la influencia

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que ejerce el político - cultural en el formal - normativo, a saber:

j) Quienes hacen, combinan, aplican e interpretan las leyes son personas de carne y hueso que están impregnadas de actitudes, juicios y preconceptos sobre las personas y sus conductas y necesidades, especialmente cuando esas personas pertenecen al sexo femenino, a una raza/etnia discriminada, a un grupo minoritario, etc; y estos preconceptos no siempre son dejados de lado a la hora de administrar justicia.

k) Las tradiciones y costumbres valoradas por un pueblo en un

determinado período histórico, las presiones políticas, las creencias religiosas, etc. influyen o determinan según su caso, la forma en que se administra justicia haciendo que quienes interpretan y aplican la ley lo hagan de conformidad con su jerarquía de valores y la de la sociedad que los/as circunda;

l) Además, esas costumbres y tradiciones son interpretadas por los y las

juezas de acuerdo a muchísimos factores tales como los intereses que

protegen, la clase, raza o credo al que pertenecen, la doctrina jurídica a

la que se adhieren, sus valores y actitudes, etc.;

m) La doctrina jurídica que esté más valorada o de moda en un determinado momento tiene una gran influencia en cuáles leyes se aplican y la forma en que se combinan e interpretan;

n) El conocimiento y uso que la gente corriente y común haga de las leyes

existentes, así como el sentido y combinación que los abogados y abogadas va dándole una especie de ―popularidad‖ a cierta combinación de leyes, a ciertas interpretaciones, etc.;

o) Las presiones políticas y económicas de los grupos socialmente más

fuertes, o de los países más fuertes, también determinan cuáles, y cómo se interpretan las leyes.

p) Una ley que no sea conocida por el común de la gente podría nunca ser

llenada de contenido por el componente estructural al nunca tenerse la oportunidad de aplicarla o interpretarla.

Si el común de la gente no considera que el problema relacionado con

esa ley no conocida es un problema legal, es probable que quienes administren justicia tampoco lo consideraran un problema legal. Por ejemplo,un derecho que generalmente no es exigido a las oficinas que administran justicia o una violación a un derecho que nunca es denunciada, hará que la ley que sanciona ese derecho nunca sea interpretada ni aplicada aún en el caso excepcional de que sea exigida su aplicación. De esta manera, aunque ese derecho esté enunciado en el componente formal normativo, no tiene contenido y por lo tanto no es un verdadero derecho ni es una verdadera ley sino que es solamente eso, un enunciado.

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Por ejemplo, en algunos países de Centroamérica está sancionada la conducta violenta dentro del hogar pero cuando una mujer se atreve a denunciarla, los funcionarios no le hacen caso porque desconocen esa ley por lo poco que se denuncia esa conducta. f). INFLUENCIA DEL COMPONENTE ESTRUCTURAL EN EL

COMPONENTE POLÍTICO CULTURAL:

También el componente cultural es influido, limitado y definido por el estructural porque:

· La forma en que la ley es administrada, aplicada e interpretada será lo que la mayoría de la gente considere que es el verdadero contenido de la ley y por ende, será la ley que respetarán.

· El conocimiento y actitudes que la gente tenga frente a la ley son

influidas por las actitudes y conductas de quienes administran justicia porque en gran medida éstas determinarán si la gente cree en ella, y utiliza una determinada ley.

· El acceso que tenga la gente a la administración de justicia determina

en una gran medida las actitudes que puedan tener frente a una determinada ley.

· El acceso que tenga la gente a la administración de justicia influye en la

doctrina jurídica que se va creando o se va poniendo de moda porque la

doctrina que se cita o sirve de fundamento a las sentencias etc., no es la

misma en un país en donde hay un gran acceso a la administración de

justicia como en otro donde no la hay.

Estos puntos que se han enumerado en relación a la mutua definición

entre los componentes son sólo unos de los muchos que se pueden pensar. Se

está consciente de que cada uno da para toda una reflexión crítica sobre el

fenómeno jurídico, lo cual puede desviar del objetivo del presente documento.

Por ello se quiere enfatizar que en este caso lo importante es que una vez que se

tiene claro que el Derecho contiene estos tres componentes, se tendrá conciencia

de que el análisis, por ejemplo, de una ley o un proyecto de ley, que sólo se hace

desde su componente formal -normativo es un análisis parcial que no dará un

conocimiento suficientemente objetivo como para poder medir sus alcances,

efectos y beneficios. También se habrá comprendido que al hacer un análisis de

la doctrina jurídica (componente político -cultural) es necesario ver cómo ésta se

ha traducido en leyes (componente formal - normativo) o cómo es interpretada y

aplicada por quienes administran justicia (componente - estructural).

Pero mucho más importante aún es tener claro cuál es el objetivo que se

busca (para este caso es eliminar la subordinación de la mujer y no convertirse en especialistas en la técnica jurídica), porque con esa claridad los pasos a seguir serán un poco diferentes y se profundizará

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más en una u otra actividad de acuerdo a los intereses del grupo.

Esta conceptualización ampliada del fenómeno jurídico es especialmente importante para las mujeres porque incluye el mundo ―privado‖ de las leyes no formalmente promulgadas por el Estado. Es ese mundo ―privado‖ al cual han sido relegadas las mujeres. El hacer de lo cultural, un componente del fenómeno jurídico, permite a las mujeres desarticular el discurso jurídico, ver sus mistificaciones y hacer propuestas que permitan un día gozar de un verdadero trato humano. Se Considera que comprender lo jurídico desde sus tres componentes es un proceso de conscientización más que un proceso de aprendizaje porque implica, además de entender las relaciones entre los componentes, valorarlas por lo que significan para la eliminación de la discriminación que existe contra el sexo femenino.

Hasta aquí se ha desarrollado los dos grandes bloques que componen el marco teórico del cual se parte al utilizar los métodos tradicionales para hacer el análisis de un texto legal.

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5. EJERCICIOS

Objetivos

Aplicar la metodología a un caso concreto. Comentario

El éxito de una metodología es el uso que le den las personas para

quien está dirigida. Un primer paso es darla a conocer para que las personas

usuarias de la misma pierdan el miedo y comprendan la utilidad de la misma.

Es por ello que este paso es fundamental para aquellas personas que

tienen el objetivo de incorporar la perspectiva de género en las resoluciones judiciales.

El acompañamiento hasta que el uso de la misma sea la regla general es fundamental para la preeminencia de la misma.

PASOS A SEGUIR PASO 1 Lea la sentencia del anexo 1. PASO 2 Aplique la metodología conforme a los pasos establecidos. PASO 3 Revise la lista de verificación que se encuentra en cada uno de los capítulos anteriores. PASO 4 Puede repetir el ejercicio con los anexos 2, 3 y 4.

Anexos Anexo 1 TRIBUNAL DE SENTENCIA: a las diecisiete horas del día tres de

septiembre de dos mil tres.

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JUECES Y CAUSA

La presente Sentencia es pronunciada por los Jueces, sobre la base de la prueba producida durante la Vista Pública realizada los días veintinueve de agosto del presente año y este día, en la causa instruida y abierta a juicio contra el imputado **********, a quien la representación fiscal le atribuye el delito de Violación agravada tipificado y sancionado en el art. 158 y 162 número 1 y 3 del Código Penal; en perjuicio de la libertad e indemnidad sexual de la menor ****************; hecho ocurrido en el mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en el cantón de este departamento. Vista Pública que ha sido presidida por la señora Jueza. Autoriza la presente Sentencia el Secretario del Tribunal.

INTERVINIENTES

Han intervenido en la presente Vista Pública, en nombre y representación del señor Fiscal General de la República, las agentes auxiliar y en la defensa técnica del imputado ************** conocido por Mario, los defensores públicos.

GENERALES DEL IMPUTADO **********, de cuarenta y cinco años de edad, salvadoreño por nacimiento, viudo, agricultor en pequeño, originario y residente, hijo de ************ y de ***************. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS Y CALIFICACIÓN JURÍDICA 4.1 Descripción de los hechos

Conforme a la acusación fiscal y auto de apertura a juicio, los hechos se describen de la siguiente manera: En el mes de mayo del año de mil novecientos noventa y nueve, en horas de la noche, la menor ******************** fue abusada sexualmente por primera vez por parte de su padre señor **************, todo sucedió en la casa de habitación de este señor, ubicada en el Cantón cuando la menor ************* fue abusada por su padre tenía la edad de trece años, vivía bajo su cuidado, ya que su madre señora **************** murió cuando tenía ocho años de edad, que el señor ************ abusó a su menor hija en horas de la noche, en momentos que se encontraba dormida en su cuarto, en la cama dormida junto a sus hermanitas ************ y ********* todas de apellidos ***********, siendo el caso que en momentos que se encontraba dormida en su casa llegó su padre y cuando ella despertó ya le había quitado la ropa con la que dormía, solo tenía puesta la blusa, luego le tapó la boca con las manos, luego tuvo relaciones sexuales con ella, posteriormente le dijo que no le contara a nadie lo que él había hecho con ella, que sus hermanitas cuando sucedieron las cosas no despertaron y por esa razón no se dieron cuenta de nada, a pesar que todo sucedió en la cama en que dormía a lado de ellas, que cuando ella iba al servicio sentía dolor para hacer sus necesidades fisiológicas debido a lo que su padre le había hecho.

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Luego la menor ***************** fue abusada sexualmente por segunda vez por parte de su padre señor ***************, en momentos que se encontraba dormida en su cama al igual que la primera vez, que también fue abusada por una tercera vez por su padre, pero ya no lo hizo en la cama en que ella dormía, esta vez siempre lo hizo en la noche pero la llevo hincada a la sala de la casa y luego la acostó en el suelo en donde abusó de ella, después de esta tercera vez fue que la menor decidió irse de la casa de su padre para donde su abuela materna ****** del ***************, para que su padre no la siguiera abusando sexualmente, pero a su abuela materna le comentó lo que su padre hacia con ella denunciado los hechos anteriormente por motivo que no tiene apoyo de nadie de su familia y que actualmente decidió hacerlo porque ya tiene diecisiete años, y eso le permite tener valor de enfrentar todo lo que de hoy en adelante suceda debido a la denuncia interpuesta en contra de su padre porque lo que quiere es que se haga justicia, esto lo manifiesta la menor por motivo que a raíz de la denuncia que ha interpuesto sobre los hechos en contra de su padre, sus hermanos, así como sus hermanas con quienes dormía en la cama en esa fecha le piden por teléfono y también en forma personal que retire la denuncia contra su padre, que sus hermanas ******* y ********* le manifiestan que ellas no le van a colaborar en nada, ya que ellas quieren que su padre salga libre, ya que él les provee todo para poder subsistir. 4.2 Calificación jurídica

La calificación jurídica planteada por la Representación Fiscal en la acusación, y abierto a Juicio por el señor Juez de Instrucción de esta ciudad, según escrito de acusación y Auto de Apertura a Juicio, se adecua a la descripción del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el art. 158 del Código Penal que dice: "Los delitos a que se refieren los cuatro artículos anteriores serán sancionados con la pena máxima correspondiente, aumentada hasta en una tercera parte, cuando fueren ejecutados: (...) 1) Por ascendientes, descendientes, hermanos, adoptantes, adoptados o cuando se cometiere en la prole del cónyuge o conviviente; (...) 3) Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años de edad (...)".

V. DESARROLLO DE LA VISTA PÚBLICA Y PRODUCCIÓN DE PRUEBA

Una vez declarada abierta la Vista Pública, se procedió al desarrollo de la misma en el siguiente orden: 5.1 Cuestiones Incidentales

La representación fiscal solicitó de conformidad al art. 327 CPP, se decrete la reserva total del proceso, en razón de la naturaleza moral y dignidad de la víctima, así como para facilitar su declaración en juicio. La defensa se opuso manifestando que el art. 327 CPP prevé que la audiencia es pública y excepcionalmente puede decretarse la reserva total o parcial por razones de moral, de interés público, la seguridad nacional o esté previsto por una norma específica y que la fiscal no ha dicho cual es la razón, por lo que se pide se declare sin lugar la petición. El Tribunal

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resolvió declarando con lugar la petición, decretando la reserva total del juicio, conforme, por razones de moral y dignidad de la víctima, ordenando el desalojo inmediato del público presente en la sala. 5.2 Declaración de imputado *********, de cuarenta y cinto años de edad, agricultor, vive en cantón, sobre

los hechos que se le acusan manifestó que se siente inocente de lo que le acusan,

que lo han denunciado y sus hijos son testigos de su inocencia. Le causa tristeza

y dolor oír la acusación, pues que le puso la mano en la boca y eso es algo

delicado, no es correcto que lo acusen de eso, pues no es agresivo. Ella es una

muchacha que está trabajando, y la buscó para decirle que no podía pasar toda la

vida trabajando, esclavizada en el trabajo y como padre le duele verla como está

y como trabaja. Le ha ayudado como padre, pero no ha podido cumplirle en

todo. Es inocente.

A preguntas de la representación fiscal contesta que la denuncia consiste en que ella lo demandó porque la había violado, así está acusado. La fue a buscar a San Salvador y platicó con ella por teléfono.

A preguntas de la defensa contesta que la relación que existía entre él y la menor contesta que había resentimiento por la tragedia de lo que ocurrió en su

hogar y siempre ocurrieron sentimientos por eso. La mamá de ella murió y la

reacción de ella fue que cuando estuviera grande se iba a trabajar, se siente mal porque como que si no fuera hombre para sostenerlas a ella y su hogar

completo. Tiene ocho hijos, no ingiere bebidas alcohólicas, desconoce de drogas. No envió a su esposa a los Estados Unidos, al contrario, él le impidió la

primera vez que se fuera porque tenía hijos pequeños ************ es su hija,

quedó de ocho años cuando murió su esposa.

A repreguntas de la representación fiscal contesta que su hija se fue para donde la abuela y se puso a trabajar sin su autorización, se fue por sus propios motivos, por recursos económicos y como joven quería comprar sus cosas, no podía satisfacerle sus necesidades económicas ella tenía trece años cuando se fue de su hogar. Lo culpa de la muerte de su madre porque decía que andaba con otra mujer. La defensa recontrainterroga. 5.4 Prueba Pericial. I. Reconocimiento médico forense de genitales en la víctima ************** Realizado por médico forense del Instituto de Medicina Legal de San Salvador, a las 9:45 horas del día 11 de octubre de 2002, que en lo pertinente dice CONCLUSIONES": En área genital se observa: HIMEN: No intacto, tipo auxiliar, con desgarro antiguo a las siete según la carátula del reloj. Ano: pliegues anales presentes, buen tono de esfinter.

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Médico de treinta y ocho años de edad, labora en el Instituto de Medicina Legal de San Salvador. A preguntas de la representación fiscal contesta que tiene nueve años de trabajar en el Instituto de Medicina Legal, como médico forense en el área clínica, en el que realiza reconocimientos de sangre, sanidad, intrahospitalarios, extrahospitalarios, de genitales, edades medias; la cantidad que realiza son unos veinte al mes, aproximadamente. Trabajó antes en diferentes hospitales, y luego de graduada, trabajó en el Instituto de Medicina Legal. Evaluó en este caso por solicitud mediante oficio, se practicara reconocimiento de genitales. Encontró desgarro antiguo a nivel de las siete en la carátula del reloj, era un desgarro antiguo y en el ano no encontró nada. Es antiguo el desgarro es de más de diez días. La ruptura del himen puede producirse por introducción de objeto cilíndrico y romo, como un pene, un rolón o una botella.

A preguntas de la defensa contesta que sólo puede estimar que el

desgarro es antiguo o reciente, pero no pueden precisar fecha, meses, años. El

examen lo practicó el once de octubre de dos mil dos, pudo ser en septiembre o

antes de esa fecha. No encontró lesiones en el área extragenital o paragenital.

5.5 Prueba Testimonial

I. ***********, de dieciocho años de edad, estudia y trabaja como empleada doméstica. A preguntas de la representación fiscal contesta que es hija de ************** y *************. Está acá por un delito que cometieron contra su persona, violación. Sucedió en mil novecientos noventa y nueve, en el mes de mayo, a medianoche. Estaba en su casa, en el cantón. Lo hizo el señor ************, su padre. Estaba en su cama con sus dos hermanas. La representación fiscal solicita autorización para el uso del interrogatorio sugestivo, la defensa se opone, pero el Tribunal lo autoriza de conformidad a la parte final del inciso segundo del art 348 CPP. Los hechos sucedieron en la cama, estaba con ********* y **********, sus hermanas. Estaba dormida y cuando despertó tenía la ropa interior abajo, le abrió las piernas obligatoriamente y la abusó. Fueron cinco veces por todas, durante la noche. Sus hermanas dicen que no sintieron nada, no sabe si estaban dormidas o despiertes, pero dicen que no sintieron nada. Dormían además ahí sus hermanos ******** y *********, a una distancia pequeña, en camas separadas. Era un solo cuarto, largo, sin dividirse. Después del hecho, ella dividió el cuarto y le puso lámina para sentir cuando él entrara. Su papá le tapó la boca y le dijo que no le dijera a nadie. Ella no le dijo a nadie porque primero abusó de su hermana *******, y sus hermanos no le ayudaron a ella, no la apoyaron, por eso pensó que no la iban a apoyar a ella como está ocurriendo ahora. Tenía trece años. Se salió de su casa y se fue adonde la abuela materna, *******************, le contó pero no le dijo nada, no le hizo ningún comentario. Ella sola decidió irse de la casa.

Le contó a sus hermanos, a ****** y *******, sus hermanos le dijeron que así lo dejara, que se olvidara de las cosas y que no hiciera

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nada. La motivó a poner la denuncia porque estaba viendo televisión y salió un caso igual al de ella y ya no aguantaba y decidió ir a ISDEMU y de ahí la trasladaron a la Fiscalía. Fue porque nadie la apoyaba. Su mamá ya había muerto, lo culpa a su papá por la muerte de ella. Sus hermanas le dice que retire la denuncia, que se olvide de eso, que están sin madre y van a quedar sin padre, le piden que retire la denuncia y ellas no creen. No lo quieren ver preso porque se va a enloquecer. Ella no quiere retirar la denuncia porque la dañó y tiene que pagar, no es justo lo que hizo y se quede asi. Se siente mal porque no la apoyan. Él no la buscó luego que ella se fue de la casa, estudia octavo grado, de lo que gana en su trabajo. Antes le hablaban seguido, para que retirara la denuncia, porque ya había pasado. Son cuatro hermanas, ****************, y *********. ********** ya no estaba ahí, ya se había acompañado. ********** vive con su tía **************, no sabe por qué se la llevaron, ********* le dice también que se olvide de todo, que retire la denuncia, incluso hoy no le habla. Ha llorado porque se siente mal no porque se lo haya dicho la fiscal.

A preguntas de la defensa contesta que no sabe por qué la culpan de que la dejó sin madre y ahora sin papá. Sus hermanos dicen que son mentiras, que ella es rebelde. Ellos dicen que es rebelde, pero no lo es. No sabe por qué sus hermanos le dicen eso, porque no lo es, y no les ha hecho nada a ellos. La consideran rebelde para perjudicarla a ella. Su papá nunca la buscó ni le habló por teléfono. Anteriormente había abusado de *******, porque ella le dijo a su hermano e incluso a una señora, todo mundo lo supo, incluso su hermano *********** se peleó con su papá.

Ella tenía trece años cuando sucedió el hecho, no le dijo a nadie porque le daba vergüenza y sus hermanos no le iban a creer. Fueron cinco veces en diferentes ocasiones, no fueron en el mismo lugar. Siempre dormía con sus hermanas, a veces dormía en medio de ellas por eso mismo, para evitar que él llegara, y aún así sucedía. La cama es un camastrón grande, para las tres. En el ISDEMU dijo que la habían violado tres veces y dijo donde había sido y todo. Dijo que habían sido cinco veces en el ISDEMU. La violó cinco veces, ella no ha dicho que sucedieron tres veces. Los hechos sucedieron en mayo de mil novecientos noventa y nueve, recuerda el año y el mes, no recuerda el día. Usaba para dormir chores de dormir. Una vez llegó, le quitó los chores y quedó en blusa cuando despertó, abusó de ella. En el cuarto sólo estaban las camas, el cuarto es ancho y ahí dormían sus hermanos y hermanas. A veces él dormía en la casa y a veces sólo llegaba a hacer sus fecharías. Sus hermanos no dijeron nada porque ellos dicen que estaban dormidos, el le tapó la boca y le dijo que no dijera nada. Estaba a dos metros de distancia, no hicieron nada. Se salió de su casa para donde su abuela *** del *********. En ******* estuvo con la abuela, no trabajaba, por lo que decidió irse a trabajar a San Salvador, se fue en el dos mil uno. Jamás se ha acompañado, no está acompañada. 2. ******************, de quince años de edad, no estudia, de oficios del hogar, vive en ***********. A preguntas de la defensa contesta que ellas todo el tiempo han dormido juntas, su hermana al rincón, ella en medio y la otra a la orilla, y eso nunca ha ocurrido. Su hermana nunca les comentó que sucediera nada, se dieron cuenta hasta que puso la denuncia y se llevaron a su hermano. La conducta de su papá ha sido

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tranquila, no faltaba, su hermana era bien respondona, todo el tiempo lo ha odiado. Lo odia por la muerte de su mamá, ella decía que se iba a vengar de él. Que por la culpa de él se había muerto su mamá. Se los dijo en su cara, que a él lo iba a meter preso, pero no recuerda el año. No sabe si su papá ha tenido relaciones con otra hermana. Su casa es de cuatro paredes, vivían ahí seis personas, con su papá; ******* y ******* en una cama; ella dormía con ********* y **********, en la otra cama; y su papá en una hamaca.Recuerda la fecha de mayo de mil novecientos noventa y nueve. En esa fecha no dormía con ella, sino con ******** y ********* ************** ya se había ido de la casa. No sintió que su papá se haya levantado hacia donde ********** ni vio que le bajara los bloomeres, lo afirma porque eso no ocurrió. Ella quedó traumada cuando su mamá murió, todo el tiempo lo ha odiado a él. No ha sido violada por su papá. La entrevistaron en la Fiscalía por eso, estuvo dispuesta a que la examinaran y ella accedió porque él nunca le ha hecho nada. Su hermana ************ se salió de su casa sin decir nada, ella siempre lo puteaba, lo maldecía le decía "Viejo maldito, viejo cabrón, viejo cerote", sólo porque no le daba dinero. Regresaba a pedirle dinero a su papá. Su mamá murió camino a Estados Unidos. No recuerda cuántos años tenía ********, ella tiene trauma por la muerte de su mamá. No cree a su papá capaz de violar a su hija. Ella se salió de su casa por su gusto. Su hermana *********** se acompañó y dijo una vez que el muchacho no la había dejado salir del cuarto, él se llama *******, sigue acompañada. No permitió la evaluación psicológica a ella.

A preguntas de la representación fiscal contesta que eso no ha ocurrido porque ella ya no estaba en la casa, su papá es libre de eso, le consta eso porqué ella es mentirosa y la fiscal también. 3. *****************, de diecinueve años de edad, de oficios domésticos, vive en cantón *********, A preguntas de la defensa contesta que sabe por qué esta acá, no sabe si sucedió algo en mayo de mil novecientos noventa y nueve. Su hermana está resentida con su papá porque falleció su mamá y a él lo culpa. En mayo de mil novecientos noventa y nueve dormía ahí ***************** con *************** y ella, su padre nunca llegó donde ellas, ni abusó nunca de ella, ni de **************. Casa de cuatro paredes, cancel de diario, dormían juntas, unidas. Ella dijo que su papá le iba a pagar la muerte de su madre, era malcriada con su papá, resintió más la muerte de la mamá. ************** se fue de su casa en el noventa y nueve a veces regresaba pero se quedaba donde su hermana ********. Dormían a la par, las tres,************ al centro y ella y su otra hermana a una y otra orilla. Sus hermanos dormían a un metro de distancia. Ellas dormían con camisón. ******* está acompañada, con un ******* dicen que está acompañada, en San Salvador, no sabe desde cuándo.

A preguntas de la representación fiscal contesta que dijo que su papá no le ha hecho nada a *************, le atribuyen un hecho de violación, no ha visto que su papá haya abusado de su hermana ***********. La testigo se niega a contestar si quiere o no que su papá salga de la cárcel.

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4.*********************, de veintidós años de edad, agricultor, vive en cantón

*****. A preguntas de la defensa contesta que su papá se llama ***************** y ************ es su hermana. Vive en una casa de cuatro paredes, techo de teja, suelo de tierra. Vivían él, un hermano, sus hermanas hembras y él, su papá. Dormía cerca de sus hermanas, ***********, ************ y *************, en una cama de pita, usaban para dormir un blusón. En mayo de mil novecientos noventa y nueve, es falso lo que *********** dice, porque él ya era un hombre despierto y nunca sintió eso ni oyó nada de eso, ni gritos ni forcejeos ni llanto. Lo acusa desde que su mamá murió, le echaba la culpa a su papá y lo ultrajaba, lo amenazaba, y le decía que algún día se lo iba a pagar. Incluso a él lo amenazaba, que lo iba a mandar a matar. No considera capaz a su papá de hacer algo así, no le consta nada de eso, si hubiera sucedido algo hubiera declarado la verdad. Supuestamente se acompañó acá en San Vicente con un chamaco que se llama *****, ella misma iba a contar allá *********, su papá, dormía en cama, a dos metros de las camas de ellas.

La Fiscalía entrevistó a la señora **************. La representación fiscal no contrainterroga.

5.6 Suspensión y continuación de audiencia

En este estado fue suspendida la audiencia de vista pública, por la Incomparecencia de los peritos admitidos como prueba, conforme al art. 333 No. 3 CPP, a efecto de recibir sus dictámenes y declaraciones el día miércoles tres de septiembre del corriente año, a las diez de la mañana.

Siendo las doce horas del día tres de los corrientes, se procede a la continuación de la audiencia, la que se inicia a esta hora dada la celebración de una audiencia previa. 5.7 Continuación de prueba pericial 2. Peritaje psicológico y ampliación en la víctima ***************. Primer peritaje practicado a las 15:15 horas del día 13 de noviembre de 2002, agregado a folios 85. Ampliación de peritaje practicado a los fs. 100-101. ***************************, de cuarenta y dos años de edad, licenciado en sicología, labora en el Instituto de Medicina Legal, Región Metropolitana. A preguntas de la representación fiscal contesta que tiene diez años de laborar en Medicina Legal, que su función es realizar dictámenes psicológicos en imputados y víctimas de cualquier delito; que atiende unos cuatro casos diarios y al mes realiza unos cincuenta Peritajes. Que practicó evaluación el día trece de noviembre de dos mil dos, a requerimiento de la Fiscalía, a fin de determinar si habían indicadores de abuso sexual, concluyendo en el primer dictamen que presentaba un cuadro psicológico depresivo reactivo, lo que concluyó en base a los resultados de las pruebas psicológicas, como son la prueba de casa, árbol y persona, que son los dibujos, los que se comparan con un manual, se realizan las conclusiones. Es activo porque es a consecuencia de algo, es decir que el estado

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depresivo es consecuencia de algo, en la ampliación se infiere que esa alteración es por lo que relata la menor.

Ella refiere que ha sido sometida a abuso sexual y dio respuesta de llanto, lo que puede concluirse que es a consecuencia de eso. Ansiedad es un estado de sobreexcitación fisiológica del organismo, es decir, que se encuentra arriba de lo normal, aunque en ella se presentaba leve, era más el estado depresivo reactivo. Necesitaba psicoterapia o tratamiento psicológico para normalizar sus sentimientos de baja autoestima y salir de ese cuadro depresivo reactivo.

A preguntas de la defensa contesta que la menor manifestó que ella fue agarrada, se infiere que hubo movimientos. Del relato de los hechos se dio exposición a abuso sexual y ella manifestó tres. Habló de movimientos, de fuerza. De fuga geográfica, como fue irse del lugar. Cualquier evento de la vida puede generar depresión, problemas de trabajo, familiares. La pérdida de un ser querido, otros, es decir; es de múltiples causas, también la exposición a abuso sexual es causa de depresión. El estado depresivo reactivo es consecuencia de algo, el origen de ese cuadro en el tiempo es difícil determinarlo, de mil novecientos noventa y nueve para acá, se hubiera vuelto crónico dada la evolución del trastorno. Presentaba un cuadro depresivo leve y la causa puede ser a un evento remoto o a un evento próximo, es difícil determinar. Se pudo mantener en forma leve, durante muchos años. Considera que el llanto no fue fingido, sino que era emocional, como respuesta de lo que estaba siendo interrogada y recordaba en ese momento. Que cuando llega una víctima con un oficio ya hay una investigación de un hecho, por el estado de llanto que presentó la víctima, por lo relatado por la víctima, es que concluye que el estado depresivo reactivo fue producto de un abuso sexual. Se siente competente para decir cuándo una persona tiene un cuadro depresivo reactivo.

A repreguntas de la representación fiscal contesta que el relato dado por la víctima es coherente, hay una respuesta emocional alta que acompaña a ese relato. No repregunta la defensa. 3. Peritaje Psicológico practicado al procesado ****** fs.147-148 ************, contesta que realizó dicho peritaje con el fin de determinar si presentaba algún trastorno, concluyó que es una persona normal, que no presenta alteración y que puede conocer lo lícito y lo ilícito de su conducta.

A preguntas de la defensa técnica contesta que la persona evaluada se encuentra dentro de lo normal, no encontró desviación de ningún tipo. 4. Estudio Socio Familiar en la víctima ************************ Practicados los días 10 y 19 de junio de 2003, agregado a fs. 139-144 *********** labora en el Instituto de Medicina Legal, región Paracentral, San Vicente. A preguntas de la representación fiscal contesta que realizó el peritaje de estudio social a solicitud de la Fiscalía, para conocer de la conducta de la menor. El procedimiento fue la entrevista, visita a donde

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reside, entrevistó vecinos, al patrono con quien trabaja, quien la describe con una conducta dentro de lo normal, tenía un año y medio de trabajar con ellos respetuosa, trabajadora, estudia. Ella vive donde trabaja, sale con permiso del patrono, permanece donde trabaja, va a una escuela nocturna, sale un cuarto a las seis de la tarde y regresa como a las ocho de la noche. Tuvo dificultades con los vecinos porque hay muchos familiares de la víctima y el papá, pero los vecinos no familiares dieron otra versión. Los familiares dan referencia de ella que es malcriada, en cambio los vecinos no familiares manifestaron que la conducta de ella es dentro de lo normal, refirieron que ella creció con su mamá hasta los ocho años, quien murió. Su vestimenta dentro de lo normal, vivía con su papá, tenía un novio en el lugar, un joven, nunca observaron algo fuera de lo normal. La observó serena al momento del relato de los hechos, no cayó en contradicción, su relato es coherente.

A preguntas de la defensa contesta que su campo del trabajo social es amplio, hace la investigación y da sus conclusiones. No es sólo observatorio ni descriptivo sino que analiza todas las evaluaciones que hace y da sus conclusiones dentro del peritaje. El novio lo tuvo en el cantón donde reside, mientras vivió ahí se fue a los Estados Unidos. Su relato fue sereno, podría ser que estuvo serena por el trascurso del tiempo. 5. Estudio social familiar practicado al imputado **************** Practicado el día 19 de junio de 2003, agregada a fs. 93-97 *************, a preguntas de la representación fiscal contestó que visitó al señor ****************** al Penal, donde lo entrevistó y observó. Fue al lugar donde vive, entrevistó a dos hijos, una hembra y un varón, y diferentes vecinos. El señor **************** le dijo que era soltero, pero el hijo le dijo que estaba acompañado, que tenía un niño de ocho meses, el muchacho le dijo que el problema que tenía con la hermana, del abuso de *******, no era verdad, le dijo que ella se había ido enojada de la casa para donde la abuela en San Vicente porque era rebelde, en cambio el señor *********** le había dicho que no tenía ningún problema con la muchacha, que él la había venido a dejar donde la abuela en San Vicente. También la muchacha le dijo que ****** se había ido por su gusto.

Encontró contradicciones entre la versión del señor y sus hijos

entrevistados. Los vecinos dieron buena referencia de él, porque había sacado él sólo adelante a sus hijos, pero que era mujeriego y enojado en su hogar, con sus

hijas se dio un rumor hacía unos años, que había abusado de otra hija de nombre

***********, que hubo un disgusto así, pero que ahora lo niegan porque están tratando de favorecerlo por lo que le sucedió a su otra hija. De *********

dieron distintas versiones porque no sabían dónde estaba, que se había ido de la casa. Considera que el relato del señor ********** no es coherente, habían

muchas contradicciones con lo que dijeron sus hijos. No le dijo toda la verdad.

A preguntas de la defensa contesta que la entrevista fue en el Penal, que fue clara en preguntarle si antes de entrar al Penal si estaba

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casado, soltero o acompañado. De ******* dieron referencia que había estado acompañada, ella visita a sus hermanos y a su familia del lugar los visita, pero manifestaron que desconocían dónde estaba ella. Los vecinos desconocían de este caso, sólo sabían de lo de **********, y tiene coherencia porque ********* le dijo que no lo quiso decir porque la primera vez, con ************, su hermano se lió a puños con su papá y se hizo bastante escándalo, y era más la vergüenza que sentían. Por eso no lo quiso decir y por eso los vecinos lo desconocían. Fue clara en preguntarle al señor ****************** sobre su estado familiar, le dijo que su compañera de vida había fallecido hace nueve años y por lo tanto estaba solo. Es contradictorio porque en el lugar tenía una compañera de vida con la que convivía, no la entrevistó a ella sino que sus hijos se lo manifestaron, que la señora se llamaba *******, tenía un niño de ocho meses, que convivía con ella y que los visitaba a ellos y a sus abuelos. De lo de ************** es lo que a ella le manifestaron en el lugar de los hechos. Sólo lo puede decir la víctima si ocurrió o no. Se limita a expresar lo que le han manifestado. Entrevista a personas particulares, pero no les torna los nombres para que le colaboren. Lo que ha expresado es lo que las personas le han manifestado.

A repreguntas de la representación fiscal contesta que nadie le manifestó que **************** hubiese estado acompañada alguna vez. 5.8 Prueba documental

Se incorpora mediante lectura la prueba documental admitida que consiste en: I. Denuncia fs. 4. 10. Hora de referencia ISDEMU fs. 77-80. 11. Certificación de Partida de Nacimiento, fs. 11. 12. Acta de detención fs. 18. 5.9 Alegatos de cierre, réplica y última palabra. 1. Alegatos de cierre

La representación fiscal sostuvo que hay pruebas contundentes en este caso para acreditar los elementos del tipo penal, como son el acceso carnal vía vaginal por medio de violencia. Con el reconocimiento médico de genitales se ha establecido la ruptura del himen y el acceso carnal. La violencia realizada ha sido tanto física como psicológica, pues con la declaración de la menor se ha establecido que su papá le tapó la boca y con violencia le abrió la piernas y la accedió carnalmente, y con la prueba pericial psicológica se ha establecido la existencia de secuelas que reflejan violencia psicológica. La circunstancia que agrava el delito se ha establecido pues es la hija del acusado, lo que se ha demostrado con la certificación de la partida de nacimiento. En este caso, la prueba única es la de la víctima, quien tiene calidad dual, ocurrió en mayo de mil novecientos noventa y nueve, en horas de la noche, en momentos que dormía y despertó vio que su papá le había quitado el short y la estaba tocando, le tapó la boca y la violó, diciéndole que no fuera a decir nada,

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habiendo manifestado el psicólogo forense que su versión es creíble. Los testigos de descargo han sido parciales a favor de su papá, han negado que el hecho ha ocurrido y han declarado en contra de la víctima, ***********, pero han sido parcializados en sus versiones, han mentido para favorecer a su papá por lo que no merecen credibilidad. Pide se imponga la pena máxima, de trece años cuatro meses de prisión, y se tenga por ejercida la acción civil para pronunciarse en contra del acusado.

La defensa sostiene que ni la supuesta víctima ni los testigos de descargo han hablado que haya habido sangre dado que según ella, es su primera relación sexual. Según la trabajadora social había un novio y quizás tuvo relaciones sexuales con ella. Ha sido contradictoria porque acá dijo que fueron cinco veces y ante el psicólogo dijo que habían sido tres veces. Que el estado depresivo que padeció a esta altura debía ser crónica, según refirió el perito psicólogo. La depresión pudo deberse a que su novio se fue a Estados Unidos, que su mamá murió y la situación de abandono ante su propia familia que ha tenido, a raíz de la denuncia. Hay contradicciones irrelevantes en el dictamen social y económico, pero hay datos interesantes como que los vecinos desconocían de este caso. Piden un fallo absolutorio por duda razonable en este caso y porque hay contradicciones de la versión de la testigo, dado que en el reconocimiento médico legal dijo que habían sido en dos ocasiones, en la acusación la fiscalía ha dicho que sucedieron en tres ocasiones y acá dijo que fueron en cinco ocasiones. Esas contradicciones hacen generar duda en la veracidad, por lo que pide absolución del señor ***************. 2. Réplica.

La representación fiscal en su réplica afirmó que la víctima denunció tres años después porque ella afirmó que buscó apoyo de su familia y no la tuvo y hasta que fue mayor tuvo valor de acusar a su padre. Hay prueba pericial que corrobora la versión de la menor, y dado que la víctima tiene doble calidad, su dicho puede ser valorado y merece credibilidad. Los testigos de descargo se dedican a desprestigiar a la víctima, pero son parciales. Reitera su petición de declaratoria de culpabilidad y de condena.

La defensa sostiene que la fiscalía admite la contradicción de la supuesta víctima, pues da varias versiones respecto al número de ocasiones que el hecho ocultó; además hay un novio que pudo ser quien provocó esa ruptura del himen, y ello genera una duda razonable que no ha sido rebasada. Que la defensa se ha basado en las contradicciones que surgen del peritaje psicológico y socioeconómico respecto de lo que dijo la víctima. Además se quiere probar el acceso carnal y la violencia con prueba que no es pertinente, como son los dictámenes periciales, sino los testigos; y estos han dicho que los hechos no han ocurrido. 3. Última palabra.

La menor ************************* dice se haga justicia sobre lo que hicieron contra ella, aclara que nunca ha estado acompañada, tuvo novio pero nunca tuvo nada con él. En su casa no dormían en camisón, sino

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que todos dormían con la misma ropa que usaban en el día. No está acompañada, vive en casa de sus patrones, ahí trabaja, estudia de noche y regresa y duerme donde trabaja.

El acusado ************************ dice que es su hija, no toma venganza, pide que Dios la guarde y la cuide. Tiene nueve meses de estar detenido, pide la libertad ya que ella es una muchacha que se defiende por su propio esfuerzo y trabajo y los otros hijos no, y necesitan ayuda. Desconoce los hechos. VI. PUNTOS SOMETIDOS A DELIBERACIÓN Y DECISIÓN 6.1 Presupuestos procesales 1. Competencia

El hecho atribuido y abierto a juicio y calificado por este Tribunal

como violación en menor e incapaz, y Agresión Sexual en Menor o Incapaz,

tipificados y sancionados en los Arts. 159 y 161 ambos del Código Penal,

corresponde a este Tribunal de Sentencia el conocimiento de la etapa plenaria, y

su juzgamiento en Vista Pública al Tribunal Colegiado, de conformidad a los

arts. 53 Inciso 1 ° del CPP, numeral 3 del Código Procesal Penal, reformado.

2. Procedencia de la acción penal

El ilícito investigado es un delito de Acción Penal Pública, de conformidad al Art. 19 inciso I° y 2° del Código Procesal Penal y el tipo especifico no establece condiciones específicas de procesabilidad, por lo que es procedente la acción incoada por la representación fiscal. 3. Procedencia de la acción civil

La Representación fiscal, ha promovido acción civil, por lo que de conformidad a los arts.115 y siguientes del Código Procesal Penal, y 42 y siguientes del Código Procesal Penal, este Tribunal considera que es procedente el pronunciamiento sobre dicha acción. 6.2 Hechos probados o acreditados 16. Con el reconocimiento médico forense de genitales se estableció que

*************** tiene himen no intacto, tipo anular, con desgarro antiguo a las siete según la carátula del reloj y ano con pliegues anales presentes con buen tono de esfinter.

17. Con la señorita ****************** se estableció que cuando ella tenía

trece años, su padre ***************** la violó. Que el hecho fue a medianoche en el mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en el interior de su casa de habitación en el cantón ***********, en momentos en que estaba en su cama junto a sus dos hermanas ********** y **************, que estaba dormida y cuando despertó tenía

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la ropa interior abajo, le abrió las piernas obligatoriamente y la abusó, su papá le tapó la boca y le dijo que no le dijera a nadie. Que fueron cinco veces por todas, durante la noche. Además dormían cerca pero en camas separadas, sus hermanos ******* y **********, era un solo cuarto largo, sin dividirse. Que después del hecho, ella dividió el cuarto y le puso una lámina para sentir cuando él entrara. Que no le dijo a nadie porque primero abusó de su hermana ************, y sus hermanos no le creyeron a ella, no la apoyaron, por lo que pensó que no la iban a apoyar a ella. Y posteriormente se salió de su casa, por su propia decisión, y se fue adonde la abuela materna *****************, le contó pero no le dijo nada, no le hizo ningún comentario. Le contó a sus hermanos, a ******* y ************, quienes le dijeron que no sintieron nada y le dijeron que así lo dejara, que se olvidara de las cosas y que no hiciera nada. Decidió irse a trabajar a San Salvador, se fue en el dos mil uno. Jamas se ha acompañado y no está acompañada.

· Con el peritaje psicológico y ampliación se estableció que ************

presentaba un cuadro psicológico depresivo reactivo, lo que concluyó en base a los resultados de las pruebas y esa alteración es por lo que relata la menor, con ansiedad o estado de sobreexcitación fisiológica arriba de lo normal aunque leve, siendo más el estado depresivo reactivo. Necesitaba psicoterapia o tratamiento psicológico para normalizar sus sentimientos debaja autoestima y salir de ese cuadro depresivo reactivo. Que cualquier experiencia puede generar depresión y en el tiempo es difícil determinarlo, de mil novecientos noventa y nueve para acá, se hubiera vuelto crónico dada la evolución del trastorno pero presentaba un cuadro depresivo leve. Opinó que el llanto no fue fingido sino que fue emocional, como respuesta de lo que estaba siendo interrogada y recordaba en ese momento, por lo que concluye que es reactivo y que fue producto de un abuso sexual.

· Con el estudio socio familiar en la víctima ******************, se

estableció que labora donde reside, y el patrono con quien trabaja, quien la describió con una conducta dentro de lo normal, tenía un año y medio de trabajar con ellos, respetuosa, trabajadora, estudia. Los familiares en su lugar de origen dan referencia de ella que es malcriada, en cambio los vecinos no familiares manifestaron que la conducta de ella es dentro de lo normal, refirieron que ella creció con su mamá hasta los ocho años, quien murió.

· Con los testigos *************, de quince años de edad; **************,

de diecinueve años; *************, de veintidós años de edad, todos hermanos de la víctima e hijos del acusado, prácticamente aportaron la misma información respecto a que todo el tiempo han dormido juntos, los seis, en el mismo cuarto, que las mujeres dormían en una cama y cerca, en la otra cama, los dos varones, y su papá dormía en una hamaca que no les consta que su papá haya llegado a violar a su hermana, que se hubieran dado cuenta, que su hermana nunca les comentó nada. Que ********** odia a su papá por la muerte de su mamá que murió camino a Estados Unidos, pues ella lo culpa a él que se

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haya ido y decía que se iba a vengar, que a él lo va a meter preso. ************ se fue de la casa pero llegaba y se quedaba donde su hermana *********, que siempre insultaba y maldecía a su papá y regresaba a pedirle dinero. Que tiene trauma por la muerte de su mamá y se acompañó con un muchacho que se llama ******* y sigue acompañada en San Salvador.

· Con la declaración del imputado ***************, se estableció que se

siente inocente de lo que le acusa, que lo han denunciado y sus hijos son testigos de su inocencia, que ella le tiene resentimiento por la tragedia de lo que ocurrió en su hogar y siempre ocurrieron sentimientos por eso, pues la mamá de ella murió y la reacción de ella fue que cuando estuviera grande se iba a ir a trabajar. Lo culpa de la muerte de su madre porque decía que andaba con otra mujer.

· Con el peritaje psicológico practicado al procesado *************, se

estableció que es una persona normal, que no presenta alteración y que puede conocer lo lícito y lo lícito de su conducta y no encontró desviación de ningún tipo.

· Con el estudio social familiar practicado el imputado **************, se

estableció que los vecinos dieron buena referencia de él, porque había sacado él sólo adelante a sus hijos, pero que era mujeriego y enojado en su hogar. De ********* dieron distintas versiones porque no sabían dónde estaba, que se había ido de la casa, que nadie le manifestó que ************ hubiese estado acompañada alguna vez.

· Con la prueba documental consistente en la Denuncia de fs. 4, se estableció

la notitia criminis; Con la hoja de referencia del ISDEMU, se estableció que fue atendida en dicha Institución la menor víctima, con la certificación de Partida de Nacimiento, fs. 11, de la que *************** nació a las cuatro horas del día doce de julio de mil novecientos ochenta y cinco, hija de *********** y de ***************; Y con el acta de detención, fs. 18, de la que consta que fue detenido a eso de las 23:20 horas del día 04 de diciembre de 2002.

6.3 Valoración de la prueba

Conforme a los elementos de prueba antes mencionados, el Tribunal

procederá a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica:

· En el presente caso, tenemos que la señorita ************** presenta desgarro antiguo de himen, a las siete horas en la carátula del reloj.

· Tenemos únicamente como prueba de cargo la versión de la señorita

*************, que vincula directamente al acusado, señor ************, su padre, como la persona que en horas de la noche, en su casa de habitación y en ocasión en que dormía, llegó donde ella, la desnudó, le tapó la boca, le abrió las piernas y la accesó carnalmente.

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Si bien es cierto que únicamente tenemos la versión de la propia

víctima y testigo quien incrimina principalmente al acusado, esa versión puede

ser apreciada como prueba suficiente de la participación del hecho, dada la

superación del aforismo "testüs unius, testüs nulius" (Un testigo, testigo nulo),

como ha dicho el Tribunal Supremo Español, "la víctima de un delito es un

testigo con estatus especial", y que exige una cuidada y prudente valoración".

Así, la jurisprudencia ha ido alcanzando algunos parámetros de

valoración de la prueba testimonial de la víctima y que ha acogido como propias

este Tribunal, como son: a) la ausencia de credibilidad subjetiva de las previas relaciones acusado – víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de

resentimiento o de venganza que puedan enturbiar la sinceridad del testimonio;

b) la verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud

probatoria; y c) la persistencia en la incriminación en el tiempo, reiteradamente expresado y expuesta sin ambigüedades o contradicciones.

Y en virtud del principio de inmediación que rige el plenario, el Tribunal había visto y oído directamente a la declarante y ha percibido lo que dice y cómo lo dice, pudiendo apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras, concretas y actitudes adoptadas por la deponente en su hecho incriminatorio. · Con los testigos *********************, de quince años de edad; **********

de diecinueve años; e ***************, de veintidós años de edad, se estableció que en ese período dormían juntos todo el tiempo en el mismo cuarto, que las mujeres dormían en una cama y cerca, en la otra cama, los dos varones, y su papá dormía en una hamaca; que no les consta que su papá haya llegado a violar a su hermana y que de haber sucedido se hubieran dado cuenta.

· Por otra parte, han sido categóricos y contestes en que *************`odia a su papá y lo reprocha por la muerte de su mamá, quien murió camino a

Estados Unidos, y lo culpa de que se haya ido y que decía que se iba a

vengar y lo iba a meter preso. Que siempre insultaba y maldecía a su papá.

De igual forma el señor ********** estableció que su hija ************ le tiene resentimiento pues murió su mamá y lo culpa de la muerte de su madre porque decía que andaba con otra mujer.

· Con los anteriores elementos de prueba aportados en juicio se tiene que en

cuanto al primer requisito de valoración de la prueba de la víctima, que se ha constatado un posible móvil espurio de parte de la víctima hacia el acusado, cual es el resentimiento, odio y actitud de grosería hacia su papá que han narrado su hermano y hermanas, que bien pueden ser motivadas por el mismo abuso sexual del que fue víctima, como también por los hechos que los testigos e imputado

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narran, como fue la temprana muerte de su madre y la responsabilidad de

tal acontecimiento que le atribuye a su papá; en tal sentido, el perito

psicólogo en su dictamen estableció que la menor presentaba un cuadro

depresivo reactivo, pero que como la depresión puede ser motivada por

múltiples causas, incluso la exposición a abuso sexual, dado el transcurso

del tiempo, desde mil novecientos noventa y nueve, es difícil determinarlo,

aunque es posible que se deba al abuso sexual que ella narra.

Respecto al segundo requisito, que la versión de la menor sea

verosímil, es decir que parezca cierto y probable, dados los hechos y circunstancias que narra, hacen que el hecho resulte probable sin embargo, dado que la ocurrencia del hecho se da en circunstancias que hacen dudar a este Tribunal, pues según la propia víctima y los testigos de descargo, sus hermanos

expresaron, los hechos ocurren en una habitación donde hay, además del acusado y la víctima, cuatro personas más, como son las dos hermanas que dormían junto a la víctima y los dos hermanos que dormían en una cama a la par de la de ellas; y en la que ha referido que mientras ella dormía, se despertó y ya estaba sin short, sólo con camiseta, que su papá le tapó la boca, le abrió las

piernas a la fuerza y le dijo que no dijera nada accesándola carnalmente con el pene. Todos esos hechos suponen al menos ciertos movimientos corporales y sonidos que hubiesen despertado o a sus hermanas o a sus hermanos, quienes han dicho que no se han dado cuenta de tales acontecimientos. Esa circunstancia

hace que este Tribunal no tenga la certeza absoluta de la ocurrencia del hecho, al menos en esas circunstancias, que si bien son altamente probables, también tienen un nivel de dificultad que el mismo haya ocurrido.

Finalmente, en relación al tercer requisito, también hace acarrear mayor nivel de duda en este Tribunal, pues la víctima si bien ha mantenido una incriminación en el tiempo, en forma reiterada y expresa, ha sido expuesta con ambigüedades o contradicciones en las diferentes ocasiones, pues en la denuncia, reconocimiento médico legal y estudio social, dice que el evento ocurrió en dos ocasiones; en el peritaje psicológico expresó que fue en tres ocasiones y en la audiencia de Vista Pública dijo que había sido en cinco ocasiones distintas; por lo que no logran superarse los parámetros de credibilidad anteriormente dichos.

Si bien esa otra versión puede resultar coherente e incluso cierta, dado el examen del testimonio de la víctima, le resulta dudoso a este Tribunal no generándole certeza absoluta respecto a la ocurrencia del hecho. Por tanto, existiendo duda a la existencia del hecho y a la autoría del acusado en el mismo, duda que no logra destruir la presunción de inocencia, que conforme al art. 5 del Código Procesal Penal que dice: "En caso de duda el juez considerará lo más favorable al imputado". 6.4 Existencia del delito y la culpabilidad

En vista que no se ha logrado establecer que se haya producido el hecho en perjuicio de la libertad sexual de la señorita ****************

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y que el acusado ********************* sea la persona quien realizó esa acción que se le atribuye, el Tribunal omitirá hacer consideraciones respecto a la adecuación de los hechos al tipo penal o juicio de tipicidad, y el resto de valoraciones respecto a la existencia del delito y la culpabilidad, dada la insuficiencia de prueba en el presente caso.

Dado que no se ha acreditado la responsabilidad penal del acusado señor***********, el Tribunal deberá absolverlo de la responsabilidad civil y costas procesales, por no encontrarse culpable del delito de violación agravada en perjuicio de su hija ********************* que se le atribuye. 6.5 Responsabilidad civil y costas procesales

Dado que no se ha acreditado la responsabilidad penal del acusado, señor *****************, el Tribunal deberá absolverlo de la responsabilidad civil y costas procesales, por no encontrarse responsable del delito de violación agravada que se le atribuye.

POR TANTO: Con base a lo antes relacionado y a los artículos 11, 12, 14, 15, 172,

181, 193 No. 3 y 4 de la Constitución de la República; Principio 1 y 2 de la Declaración de los Derechos del Niño; Arts. 1, 2 No. 1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; Art. 9, 10, 14, 15, y 24 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 1, 5 No. 1,7 No. 1, 8, 9, 11 No. 1, 19 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 12, 13, 18, 19, 32, 33, 42, 59 No. 3, 72 y 159, 162 No3 del Código Penal; Artículos 1 al 618, 9, 10, 15, 19 No. 1, 53 No. 3, 162, 186, 324 y siguientes, 338 y siguientes,352, 354 y siguientes, 360 del Código Procesal Penal; y sobre la base de la prueba producida durante el desarrollo de la presente Vista. Pública. EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, POR UNANIMIDAD ESTE TRIBUNAL FALLA:

· ABSUÉLVESE de la responsabilidad penal y civil al señor ************, como Autor directo del delito de Violación Agravada en Menor e Incapaz, previsto y sancionado en el art.159 en relación con el Art. 162 No. 3 ambos del Código Penal, en perjuicio de la indemnidad sexual de la menor ***************; hecho ocurrido en el mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en el interior de la casa de habitación ubicada en cantón **********************, departamento *************, por existir duda respecto de la ocurrencia de los hechos dadas las contradicciones en la versión de la víctima y los elementos apoyados en la prueba de descargo, y no tener este Tribunal certeza absoluta respecto de la existencia del delito y la autoría del acusado.

· REVÓCASE LA MEDIDA CAUTELAR de la detención provisional

en que se encuentra el procesado *****************, y en consecuencia, PÓNGASE INMEDIATAMENTE EN LIBERTAD sin necesidad de rendir fianza o caución alguna, para lo cual, líbrense

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las correspondientes órdenes de libertad.

· NO HAY CONDENA EN COSTAS PROCESALES, por no haberse acreditado y por no ser la acusación maliciosa o temeraria.

· DECLÁRASE EJECUTORIADA LA PRESENTE SENTENCIA, si no

se interpusiera recurso alguno.

· HÁGANSE LAS COMUNICACIONES correspondientes a las autoridades competentes.

· NOTIFÍQUESE mediante su lectura integral, para lo cual se señalan las

quince horas del día diez de septiembre del presente año, en la Sala de Audiencias de este Tribunal.

Anexo 2

TRIBUNAL DE SENTENCIA: Santa Ana, a las quince horas treinta minutos del veintidós de marzo del dos mil uno.

El presente proceso penal, clasificado bajo el número, seguido en contra de ********, mencionado en el proceso también como **********, de cuarenta y nueve años de edad, con fecha de nacimiento el tres de julio de mil novecientos cincuenta y uno, salvadoreño, originario y vecino de esta ciudad, abogado, casado, residente en colonia ******, casa número treinta y ocho, hijo de ********** y de *************, ambos fallecidos; se ha tramitado por el delito de DESOBEDIENCIA EN CASO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Hecho ocurrido aproximadamente a las diecisiete horas del veinte de agosto del año recién finalizado, en la casa de habitación de la señora ****************, ubicada en pasaje ********, casa ***********, colonia ****** de esta ciudad.

El Tribunal de Sentencia está integrado por los honorables Jueces, empero, la Vista Pública fue presidida por el último de los mencionados, de conformidad a lo establecido en el Art. 53 No.11 e ínc. 3° literal a) Pr.Pn.; participando como representante de la Fiscalía General de la República el licenciado *************; y como Defensor Particular del encausado, el de igual título, ******************.

La representación fiscal acusó al imputado *****************, por medio de escrito agregado de Fs. 5 a 6, en el cual se enuncian los hechos que han sido objeto de este juicio, y que en lo medular dice: II- RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO. Se recibió en sede fiscal, la certificación de los pasajes principales del proceso de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR en virtud de constituirse el delito de DESOBEDIENCIA EN CASO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, en contra del inculpado ****************,( ...) con fecha dieciséis de agosto del año dos mil la señora ******************* inició proceso de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR en la

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Procuraduría General de la República en la cual fue remitido al Juzgado Segundo de Familia, (...) en la que la juzgadora con fecha diecisiete de agosto del mismo año, dictó medidas de protección en beneficiode ******************** y en contra del incoado ********* por un período de tres meses, en las que se le prohibía abstenerse de hostigar, perseguir, intimidar, amenazar o maltratar a la señora *************************, o a cualquier miembro de su grupo familiar que comparte o no la misma vivienda; así como el amenazarla tanto en el ámbito público como privado, y el salir del hogar familiar; (...) el día veinticinco de agosto del año dos mil, la beneficiaria de tales medidas se presentó al Juzgado ******* de Familia de esta ciudad, a manifestar que el obligado ******************************************, no cumplió con las medidas de protección por cuanto no la abandona, tal como se lo exige la señora Juez Segundo de Familia, las cuales fueron notificadas por medio de su vecino *************** el día diecisiete de agosto del dos mil y la notificación al mismo al desobedecer las mismas con fecha veintinueve de agosto del dos mil. (...) IV. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL HECHO ---- "Los hechos antes narrados se adecuan en consideración de la suscrita fiscal, al delito de DESOBEDIENCIA EN CASO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, previsto y sancionado en el Art. 338- A Pn., (...) VI.-PETITORIO ------ Con fundamento en lo expuesto y de conformidad a las normas legales citadas previamente a su señoría PIDO: Me admita totalmente la presente ACUSACIÓN en contra del imputado *********************************, por el delito de DESOBEDIENCIA EN CASO DE VIOLENCIA INTRAMILIAR (...) y decrete Auto de Apertura a Juicio. (...)".

En atención a la anterior acusación fiscal, la Jueza de Instrucción de esta ciudad por auto de Fs. 19/20 ordenó la apertura a juicio; por lo que, previas las formalidades de ley, la Jueza Presidenta de este Tribunal fijó las ocho horas treinta minutos de este día para la celebración de la Audiencia Pública, la que previa las formalidades de ley comenzó a la hora señalada; precisándose aclarar que durante los procedimientos se han observado las prescripciones y términos de ley.

La representación fiscal expuso ante el Suscrito el alegato inicial con el contenido fáctico y jurídico de la Acusación agregada de fs. 19/20, de la cual se omite su reproducción por estar anteriormente relacionada, pero que en lo esencial manifestó, que trae como objetivo a la Vista Pública el demostrar la comisión del ilícito de desobediencia en caso de violencia intrafamiliar, pretendiendo desvirtuar la presunción de inocencia con la prueba que desfilará. Por otro lado, la representación de la defensa expuso en su alegato inicial ante el mismo juzgador que el tipo por el cual se le acusa a su cliente tiene ciertos elementos que lo configuran, los que no se han acreditado por la Fiscalía en la acusación; así como, que el procedimiento de violencia intrafamiliar no sirvió de nada, ya que éste no siguió lo regulado en el Art. 8 de la misma ley, que es el aplicable en caso de desobediencia al mandato del Juez de Familia en caso de violencia intrafamiliar y no las leyes penales, pues ésta es la última instancia de aplicación, además argumentó que la desobediencia debe ser acreditada y que el presente caso ya está archivado en el Juzgado de Familia.

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CONSIDERANDO: I- El imputado expresó su deseo de querer rendir su declaración sobre los -hechos, amparándose en lo que establecen los Arts. 2, 6 , 8, 11 y 12 Cn., así como el Art. 9 Pr.Pn., la cual consta en acta por separado, pudiendo resumirse su dicho de la siguiente manera:

Que se declara inocente, habiéndosele violentado el derecho de audiencia, ya que en ningún momento se le respetaron las garantías constitucionales, así como, que nunca se le hizo saber notificación alguna y mucho menos por interpósita persona; además en relación al hecho que se le atribuye dijo nunca supo por qué se le acusaba, ni por qué se le aplicaban esas medidas, sino que posteriormente se enteró, pero no por vía legal; que él decidió abandonar su casa pues no podía convivir junto con su esposa por problemas que ambos tenían, ante lo cual ésta lo buscó pero para que se presentara a la Procuraduría para que le fijaran una cuota alimenticia, ignorando de algunas medidas preventivas; no recibiendo ningún tipo de notificación sobre medidas de protección para su esposa y su grupo familiar.

CONSIDERANDO: II- Durante el desarrollo de la Vista Pública no se suscitaron incidentes cuya resolución se hayan diferido para esta sentencia; por esto, se sometió al conocimiento del que suscribe esta sentencia la congerie de probanzas ofrecidas por la representación fiscal y que consisten en las que a continuación se detallan: A) Prueba testimonial, vertida por *********** y ******************, ; B) Prueba documental, consistente en la certificación del proceso de Violencia Intrafamiliar del expediente clasificado bajo el número ***********, librado por la Jueza *********** de Familia de esta ciudad, agregado de fs. 7 a 14, la cual fue incorporada al juicio por medio de su lectura. Así como la prueba testimonial admitida de oficio por la Jueza Instructora, consiste en las deposiciones de los señores ************* y **************.

CONSIDERANDO: III- Al realizar un análisis ponderado y objetivo en cuanto a la valoración del abanico de probanzas mencionadas anteriormente, ajustado a las reglas de la sana crítica; es decir, siguiendo los principios de la lógica, la psicología y la experiencia común; empleando un sistema racional de deducciones que guardan íntima relación con todas las pruebas de autos; resultaque, en lo que respecta a la prueba documental, fue obtenida de forma lícita e introducida legalmente al proceso, observándose los procedimientos que para su presentación exige la ley, la cual ha sido expedida por autoridad pública en el ejercicio de sus funciones y, por ende, elevada a la categoría de documento auténtico, tal como o dispone el Art. 260 No. 1 Pr.C.; consecuentemente, no se desconfía de su autenticidad y tiene plena validez los elementos probatorios que vierten en su contenido.

En lo que concierne a la prueba testimonial, ha de decirse que todas las personas comparecientes fueron sometidas al interrogatorio que ordena el Art. 348 Pr. Pn., manteniendo el que suscribe ésta, el celo adecuado en lo pertinente al método, técnica y calidad de interrogatorio utilizado por las partes; cumpliéndose así, inobjetablemente, con el principio de la contradicción. Ha de hacerse énfasis en el hecho que la variedad de testigos desfilados en la Vista Pública, en todo momento fueron

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inmediatizados por el Infrascrito Juez.

Ha de decirse que tanto la señora ****************, quien manifestó ser la esposa del encausado ****************; así como la joven ****************, quien dijo ser hija delacusado y de la víctima, con base a lo regulado por Art.186 Pr.Pn, expresaron su deseo de no rendir sus declaraciones en calidad de testigos.

En cuanto a los demás testigos, señores *********************** y **************** negaron tener cualquier lazo de amistad íntima o familiar, o enemistad con el acusado, y no existiendo prueba que lo contradiga así ha de presumirse; manifestando ambos que el único interés que tienen es ayudar en el proceso, quienes en relación a los hechos por los cuales el señor ************* es acusado relataron, el primero, que tiene un año de conocer al acusado, es decir desde el mes de agosto del año recién pasado, ya que éste vivió en su casa de habitación durante setenta y cinco días, contados a partir del quince de agosto del año recién finalizado, ya que había abandonado a su esposa e hijos por motivos familiares, comentándole el acusado que además le habían entregado una "orden" la cual le enseñó, siendo entonces que también por dicha orden el señor ******** abandonó su casa, desconociendo el testigo el contenido de la misma; mientras el segundo testigo solamente se limitó a decir que conoce de vista a "Don Carlos", con quien solamente ha intercambiado saludos, puesto que ambos residen en la misma colonia, ignorando la ubicación exacta de su casa, desconociendo la vida personal de éste y si alguna vez dicha persona ha abandonado su casa.

CONSIDERANDO: IV - En base a la certeza de la prueba incorporada a la Vista Pública, puede afirmarse que los hechos que el suscrito Juez tiene por acreditados, mantienen una relativa relación e identidad con la hipótesis fáctica expuesta por la representación fiscal; y, esos hechos consisten en los que a continuación se detallan:

· Con la certificación agregada de fs. 7 a 14 extendida por la Jueza de

Familia de esta ciudad se tiene que la señora ********** se presentó al Juzgado

de Familia de esta ciudad el veinticinco de agosto del año recién pasado a

denunciar al señor ******** por incumplimiento de las medidas dictadas a su

favor el diecisiete de agosto de año recién pasado.

· Con la declaración del testigo ************** se ha establecido que el acusado estuvo viviendo a partir del quince de agosto del año recién

pasado, durante setenta y cinco días en su casa de habitación, ubicada en

***********, número ************ de esta ciudad, ya que el acusado

abandonó la casa donde residía con su esposa e hijos porque tenían problemas,

enseñándole el acusado al testigo en esa oportunidad una "orden", ignorando

éste el contenido de la misma, así como la autoridad que la dictó.

- Con el testimonio del señor *********** solamente se obtiene que

éste conoce de vista al acusado, con quien solamente ha intercambiado

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saludos, ya que ambos viven en la misma colonia, desconociendo la dirección

exacta de dicha persona, ignorando detalles sobre la vida personal de la misma.

CONSIDERANDO: V- Tomando en cuenta todos los elementos de

prueba que se han obtenido de los medios correspondientes y que se han

relacionado con anterioridad, este Tribunal mediante un proceso mental

razonado, acorde con las reglas del criterio humano que le han guiado para la

valoración de las distintas probanzas, ha arribado a las siguientes conclusiones:

Que ciertamente la Jueza de Familia de esta ciudad el diecisiete de

agosto del año recién finalizado dictó medidas de seguridad a favor de la señora

************; que el veinticinco de ese mismo mes y año esta última se

presentó ante la misma autoridad a manifestar que su esposo no había cumplido

con las medidas de protección otorgadas a favor de ella y su grupo familiar; que

estas diligencias fueron notificadas a través de un vecino y por medio de una

esquela dejada en la puerta de la casa donde habita el acusado, respectivamente;

no teniendo por establecido este Tribunal con ninguna de las pruebas desfiladas

durante la Audiencia Pública que dichas notificaciones hechas por el notificador

del Juzgado de Familia de esta ciudad fueron del conocimiento directo y

personal del acusado, ya que no consta que el vecino ************* le entregó

al acusado la referida notificación, ni que el acusado haya visto la notificación

pegada en la puerta de su casa, no constando además que éste ejerciera su

derecho de defensa ante el Juez de Familia y aún así desobedeciera las medidas.

En vista de lo anterior, la duda que se plante este Tribunal se ve fortalecida con lo dicho por el testigo *********** quien manifestó que a partir del quince de agosto del año próximo pasado el acusado cohabitó su residencia por un lapso de setenta y cinco días; pudiéndose concluir que es imposible atribuirle al señor *********** el ilícito de desobediencia en caso de violencia intrafamiliar por el cual se le juzga.

CONSIDERANDO: VI- La conducta delictiva que la Fiscalía General de la República atribuye al encausado corresponde al tipo penal de desobediencia en caso de violencia intrafamiliar; empero, de la prueba desfilada es procedente hacer un ejercicio mental y subsumir la conducta exteriorizada por el encausado en el tipo penal referido, para decidir si su comportamiento se adapta a lo que nuestro legislador conceptúa como el presupuesto de una sanción.

En esta figura delictiva es necesario que existan los siguientes elementos del tipo objetivo y subjetivo:

1° El sujeto activo puede ser cualquier persona sin ninguna exigencia especial como autor.

2° Que este sujeto desobedezca como actitud de oposición el

cumplimiento o acatamiento de un acto dictado o emitido por

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funcionario competente.

3° Que exista incumplimiento de una orden, medida preventiva cautelar o de protección, entendidas estas medidas como la existencia de un acto de imperio emanado de autoridad competente, siendo para ello preciso el conocimiento directo de la orden; es decir, que el sujeto activo deba conocerla personalmente.

4° Que dicha orden sea dictada por autoridad pública, emanada del

funcionario desobedecido no es de carácter general, sino que éste debe

provenir de un funcionario habilitado o facultado para dictarla dentro

de sus facultades legales y con las debidas formalidades; autoridad

pública lo define el Art. 39 No. 2 Pn., y comprende a los funcionarios

del Estado que por sí solo o por virtud de su función o cargo o como

miembro de un tribunal ejercen jurisdicción propia.

5° Que la orden sea emanada en aplicación de la ley contra la Violencia Intrafamiliar y la misma sea desobedecida.

CONSIDERANDO: VII- En el presente caso, con la prueba documental y testimonial que desfiló durante la Vista Pública no se ha podido establecer que la conducta del acusado es contraria a la que determina el Art. 338 – A, ni que éste conoció y quiso desobedecer la orden emanada por la Jueza de Familia de esta ciudad, pudiéndose solamente establecerse con la certificación extendida por la referida funcionaria judicial, agregada de fs. 7 a 14 e incorporada al proceso por su lectura los elementos objetivos del delito; en vista que se tiene por probado que la referida Jueza de Familia dictó medidas de protección tanto para la víctima y su grupo familiar, y que éstas fueron notificadas formalmente al acusado, ya que fueron dejadas la primera con un vecino y la segunda pegada en la puerta, ignorando este Tribunal si el vecino entregara la aludida notificación al señor ***********; de igual forma se ignora si llegó al conocimiento del imputado la notificación que se dejara pegada en la puerta de la casa de habitación de la familia ************ el veinticinco de agosto del año recién finalizado.

Ha de decirse además que en cuanto al elemento subjetivo para poder

atribuirle al Señor *********** la infracción penal que prescribe hechos

probatorios necesarios para acreditar el dolo, lo que no se ha acreditado en la

presente Vista Pública; así como tampoco se ha establecido que el acusado

hubiera desobedecido el mandato judicial de la Jueza de Familia de esta ciudad

como actitud de oposición o de rebeldía al acto dictado; ni que la orden por

medio de la cual se dictaban medidas de protección emanada por la mencionada

funcionaria fuera del conocimiento directo del acusado.

En vista de lo expuesto anteriormente, para tener la certeza sobre la existencia del delito debe en primer término haberse demostrado tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo del delito atribuido al señor

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*******************, mencionado en el proceso también como ****************; pero, al observar todos los hechos que las probanzas acreditaron en la Vista Pública han dejado establecido y nos da como resultado que la conducta ilícita atribuida al acusado no se adecua a los requisitos de configuración del delito que nos ocupa; es decir que, el comportamiento del mismo no se subsume al del tipo penal de desobediencia en caso de violencia intrafamiliar; y por ello, el Tribunal ha de expresar que la conducta del encausado no es típica, por el contrario, es irrelevante para el Derecho Penal al no tener la certeza que debe concurrir, en cuanto a quien ejecuta la acción típica, antijurídica, y sea éste reprochable por dicha conducta, y por ende, culpable por la misma.

Cabe decirse además que este Tribunal debe tener en cuenta lo prescrito en el artículo 4 Pn., en cuanto regula el principio de Responsabilidad, es decir, que ninguna conducta será reprimida por el Estado, si no es que se realiza con dolo o culpa; este elemento subjetivo del delito es difícil, a veces resulta imposible determinarlo, y al analizar la prueba documental, que consiste en la certificación del proceso de violencia intrafamiliar, instruido por la Jueza de Familia de este distrito judicial, en contra del acusado************, aumenta la dificultad expuesta, siendo que fue la única prueba aportada por la fiscalía para probar la acusación en contra del referido imputado del ilícito mencionado, el cual ocurrió el veinte de agosto del año recién pasado, entonces tenemos que, se puede tener la certeza que dichas medidas sí fueron dictadas y notificadas formalmente por el Juzgado de Familia de esta ciudad; no determinándose en forma certera que el imputado incumpliera dichas medidas, puesto que se ignora si éstas fueran del conocimiento directo y personal del mismo.

Lo anterior aumenta más la duda en cuanto que con la prueba testimonial vertida por los señores ********** y **********, quienes manifestaron el primero que, en su casa de habitación estuvo residiendo por setenta y cinco días el imputado **********, a partir del quince de agosto del año recién pasado; mientras que el segundo dijo que ignoraba los problemas familiares del acusado, ya que solamente lo conocía de vista; siendo entonces que, la representación de la fiscalía no ha logrado probar de forma certera los hechos planteados en la acusación, existiendo para este Tribunal las mismas probabilidades que se establecieron en la Audiencia Preliminar; y por la cual se señaló la presente Vista Pública; por ende, subsiste para el acusado la presunción de inocencia, conforme a los Arts. 12 Inc. 1 °Cn. y 4 Pr.Pn.; en consecuencia, en aplicación práctica del principio del "Indubio pro reo" que se consagra en el Art. 5 Pr.Pn., este Tribunal estima que lo pertinente, apropiado y legal es pronunciar una Sentencia Absolutoria a favor de ************, mencionado también en el proceso como **********; y por ello, ha de absolvérsele de la acusación fiscal.

CONSIDERANDO: VIII- En relación a la responsabilidad civil del procesado, cabe decir que la representación de la Fiscalía, no hizo alusión a ella ni en la parte petitoria del escrito de acusación, ni en sus alegatos ante este Tribunal, no incorporando al proceso ningún medio probatorio que sirviera para cuantificarla, sin que se haya dado una contradicción entre las partes en cuanto a este punto; tornando imposible emitir una

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condena que prive al incoado de alguno de sus derechos sin haber sido

previamente oído y vencido en el juicio con arreglo a las leyes. Las costas

procesales se han cubierto con fondos del Estado y con los del imputado, en lo

concerniente a la defensa, por ello no hay condenación especial en éstas.

POR TANTO: Sobre la base de las razones expuestas y de conformidad a lo que ordenan los Arts. 1, 2, 11, 12, 14, 172, 181, y 193 Cn.; 1, 2, 3, 24, 114, 115 t 338 A- Pn.; 1 al 5, 17, 42, 43, 53, 130,

162, 330, 647, 648, 653 al 360, 443 y 449 Pr. Pm.; este Tribunal a nombre de la República de Él Salvador FALLA: a) ABSUÉLVESELE al imputado ********** mencionado también en el proceso como **********, de generales relacionadas en el preámbulo de la presente, de la acusación fiscal por el delitodeDESOBEDIENCIA EN CASO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, cometido en contra de la Administración Pública; y no estando restringida la libertad ambulatoria de éste, permanezca en la que se encuentra; y, b) ABSUÉLVESELE de la responsabilidad civil y costas procesales. Una vez transcurra el término para recurrir de la presente Sentencia sin que las partes hagan uso del mismo, declárese ejecutoriada y líbrense las certificaciones de ley. Archívese este expediente y sáquese del Libro de Entradas. Mediante lectura integral, notifíquese esta sentencia.

Anexo 3

JUZGADO DE MENORES DE: ***********************, a las diez horas del veinte de Mayo de dos mil dos.

Habiéndose celebrado la Vista de la Causa, desde las nueve horas y treinta minutos hasta las dieciséis horas del día tres de los corrientes, ante la Infrascrita Juez Licenciada: ********************** en el proceso iniciado por acusación de la Fiscalía General de la República, el día veintiocho de octubre del presente año, a la joven presente, quien según certificación de partida de nacimiento formalmente agregada a fs. ******, actualmente es de dieciocho años de edad, pues nació el día treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco en esta ciudad, y al momento de la comisión de los hechos era de diecisiete años de edad, hija de ************* y de :************** residente en colonia **********, pasaje O, casa número cuarenta y uno, Departamento de **********, soltera, ha estudiado hasta segundo año de bachillerato Técnico Vocacional en el****************************** cual finalizó el presente año; a quien se le atribuye la supuesta comisión de la infracción penal de ABORTO CONSENTIDO Y PROPIO, sancionado y tipificado en el Artículo 133 parte segunda del Código penal, en contra de SER HUMANO EN FORMACIÓN; hecho ocurrido a las diecisiete horas y quince minutos del día treinta de agosto del presente año, en el interior del Hospital de ********** de esta ciudad; joven que fue privada de libertad en flagrancia el día de los hechos a las veintiuna horas y treinta minutos, por agentes del Sistema de Emergencias Novecientos Once de la Policía Nacional Civil de ***********, en el interior del hospital de Maternidad, tal como consta en acta de privación de libertad que se dio lectura y quedó formalmente agregada a

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fs***; y al ser dada de alta, fue remitida en resguardo a las bartolinas de la

Delegación ***** de la Policía Nacional Civil, lugar donde permaneció hasta el

10 de enero del presente año, fecha en la cual se llevó a cabo la celebración de

la audiencia inicial en este Juzgado, en la cual fue puesta en libertad sin

imponerle medida provisional alguna durante todo el proceso hasta la emisión

de esta sentencia, la cual se notificará el día de hoy por medio de su lectura.

En el transcurso de la audiencia han intervenido las Licenciadas *********, **********, ********* y ******* *******, en su calidad de Fiscales de menores las primeras tres y defensor Publico el ultimo, todos abogados, Mayores de edad y de este domicilio.

Los representantes de la Fiscalía General de la República, ofrecieron y presentaron la siguiente prueba de: cargo *********Interrogatorio de las siguientes personas: agentes captores... RELATO DE LOS HECHOS SEGÚN ESCRITO DE ACUSACIÓN DE

LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Que el día treinta de enero del presente año, como a eso de las cinco de la tarde, la menor Lucrecia Borja:, acompañada de Lucas Canjura, llegó a Emergencia del Hospital **************, siendo atendida por la enfermera ***********, a quien le manifestó tener fuertes dolores abdominales y sangramiento, preguntándole la señora enfermera si estaba embarazada, no contestando ella, sino que el acompañante, quien dijo que al ver parece que si, la enfermera al ver el cuadro, la pasó al consultorio del médico Ginecólogo Doctor Benjamín Crisóstomo, quien se encontraba de turno, quien observó a la menor quejándose del dolor abdominal, pálida, sudorosa, y quejumbrosa: le pidió que se acostara en el canapé y procedió a examinarla, tomándole en ese momento la presión arterial, observando que intempestivamente le salió de la vagina una bolsa que cae en el recipiente para desperdicios no contaminados, al acercarse el doctor Crisóstomo, observa que era**************************. Posteriormente el doctor entrevista a la menor Borja, quien le manifiesta QUE HABÍA INGERIDO CINCO PASTILLAS BLANCAS Y CINCO SE HABÍA PUESTO EN LA VAGINA CON LA INTENCIÓN DE ABORTAR ".. Es de hacer notar que **************** por inmadurez fetal, producto del aborto. ESTUDIOS PSICOLÓGICO Y SOCIO-EDUCTIVO PRACTICADOS A

LA JOVEN.

De fs.150 al 155, constan formalmente agregados los estudios mencionados que se le practicaron a la joven, en cuyas conclusiones dicen que: Refleja una sobreestima, ego elevado y rígido, es decir, inflexible y prepotente ante los demás; con alto grado de ansiedad que le provoca trastornos del sueño al dormir de manera interrumpida; su sensibilidad al dolor ajeno es blanda; reservada, poco abierta al hablar de si misma, su pensamiento es lógico, organizado y abstracto, con sensopercepción ágil y sutil, de un coeficiente intelectual normal con noventa y dos de puntaje de acuerdo al Test de Inteligencia Pierre Guille Well; con discernimiento

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claro entre lo licito e ilícito como diferenciación entre el bien y el mal, sus habilidades y destrezas están desarrolladas al área mecánica, sus habilidades de cálculo numérico y abstracción espacial, capacidades que confirman su diferenciación entre el bien y el mal. Dentro de su perfil psicológico evidencia una personalidad con temperamento y carácter colérico, sistema nervioso fuerte que la hace ser sociable, extrovertida, animada y alegre con su grupo de iguales con mayores disposiciones a las amistades del sexo opuesto que en adultos o personas de su mismo sexo, demostrándolo en desinterés y físicas toscas, insolentes e irrespetuosas; con toma de decisiones rápidas e independientes, comportamientos inadecuados que con tratamiento psicológico, control y supervisión de su conducta diaria pueden reorientarse y moldearse a largo plazo. Lucrecia, es una joven que presenta orfandad paterna desde los seis meses de edad y en si una historia familiar donde la relación interpersonal madre hija ha sido distante no solo por factores externos, sino de carácter individual de las involucradas, lo cual aunado a escasa supervisión son factores que han incidido para que la menor sea identificada como demandante de atención del Centro Educativo donde estudió el presente año lectivo. En el medio social donde la joven reside, ésta es identificada como una persona que utiliza el tiempo en actividades de crecimiento personal y apartada de problemas. La relación interpersonal joven-madre a la fecha se encuentra consolidada y de acuerdo a las mismas la comunicación entre ambas es más cercana y significativa. En lo educativo la joven posee segundo año de bachillerato técnico vocacional concluido con un rendimiento académico de negligencia en meses anteriores y una conducta de irrespeto a las normas de la Institución, conducta que ha venido mejorando desde que tiene proceso en este Juzgado. Por lo que los Miembros del Equipo Multidisciplinario recomiendan que en caso se le declare responsable por la infracción penal que se le atribuye, se le imponga la medida definitiva de Libertad Asistida, Orientación y Apoyo Sociofamiliar y Reglas de Conducta...

La Trabajadora Social: contesto ".... que la relación madre e hija era distante e hizo esa conclusión conforme a las entrevistas de la joven y la madre, la relación mejoró a partir del proceso, al concluir el proceso la madre dice que le ofrece a la menor apoyo moral, afectivo, económico, espiritual, en las conclusiones habla de factores externos de distanciamiento antes entre ambas, como por ejemplo la madre es persona que trabaja, no permanece en casa y eso influye en la relación de ambas, además sus caracteres son prepotentes y esto influye, ella sigue trabajando, lo que si ha variado es en cuanto a las actitudes, a veces en la vida son necesarias situaciones difíciles y eso hace que se vea en que se estaba fallando y la señora reconocer que era de carácter dominante y el control hacia ella antes era mínimo y el control de disciplina era tolerante y débil en la supervisión y ahora está en proceso de consolidación de la joven, la señora ha reconocido que solo hay que dar permiso sino también ejercer control... ". DECLARACIÓN DE LA JOVEN.

A fin de darle cumplimiento a lo que estatuyen los Artículos 12 Cn., 9 PR. Pn., 5, 31, 84, 93 inciso último de la Ley del Menor Infractor,

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se le dio a la joven la oportunidad que rindiera su respectiva declaración sobre

los hechos, y ésta haciendo uso de su derecho dijo que por el momento no iba a

declarar, posteriormente, hasta después y al concedérsele la palabra previo a dar

por finalizada la Vista de la Causa manifestó que no tenía nada que decir.

HECHOS PROBADOS: A) EXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN PENAL.

Con relación a este extremo procesal, la Representación Fiscal, aportó

abundante prueba, consistente en la lectura formal y formal agregación de:

42) A folio 32 el Expediente clínico: en donde en lo medular se expone que:"...HOSPITAL *************...HOJA DE CONTINUACIÓN DE HISTORIA ...15-28-02, 6:O5 P.M. Emergencias ... paciente refiere haber ingerido 5 (cinco) pastillas blancas, que compró en farmacia de con el objetivo de abortar, posteriormente se introduce 5 (cinco) pastillas blancas a

nivel vaginal (29-8-03 10:30 PM.), una hora después presenta inicio de

dolores....IDENTIFICACIÓN DE LA PACIENTE ************, al momento de realizar examen físico paciente expulsa feto y placenta simultáneamente de manera intempestiva, feto cae en recipiente bolsa negra y placenta no movimientos, presenta ...

43) Los anteriores dictámenes a la Suscrita le merecen entera fe, ya que fueron practicados por parte de médicos forenses capacitados en dicha rama de la medicina, y además pertenecientes a una institución.

44) Auxiliar de la Administración de Justicia como lo es el Instituto de

Medicina Legal Dr. **********, todos con muchos años de experiencia y capacitaciones en sus respectivas áreas forenses, todos sin ningún parentesco con las partes, la joven o alguna otra persona.

Por lo que a juicio de esta Juzgadora, con tales peritajes y sus

ampliaciones por parte de los forenses, sin lugar a dudas, en el presente caso se ha establecido fehacientemente la existencia de la infracción penal de ABORTO PROPIO, tipificada y sancionada en el Artículo 133 parte segunda del Código Penal, en contra de la vida de SER HUMANO EN FORMACIÓN, y he arribado a esta conclusión sin lugar a duda alguna, pues la prueba desfilada en la audiencia de la vista de la causa, creó una ruta lógica de aspectos que se inician con lo vertido por el testigo Lucas Canjura, quien manifestó que su hijo Lucas Júnior Canjura, es novio de Lucrecia Borja; y se dio cuenta que ésta estaba embarazada, y al final de enero, estando en el hogar le llamó la atención los dolores de ella y la llevó al Hospital ********* y su hijo le dijo que estaba mal ella porque se había tomado unas pastillas. Luego, ya en el Hospital ******** el médico, testigo en este proceso, manifestó que ciertamente el día treinta de enero de este año, alrededor de las cinco y diez de la tarde una paciente se presentó con bata intra-hospitalaria a su cubículo dos, a quien según expediente clínico de fs.****, identifico como Lucrecia Borja; y se presentó quejumbrosa y con dolor y al estar acostada en un canapé y comenzarle

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a hacerle examen físico, de manera intempestiva la paciente verifica un..., procede a interrogar a la joven quien le expresa que se había tomado cinco pastillas blancas e introducido otras cinco más en la vagina con el objeto de abortar, sin especificar que tipo de pastillas; y esta Juzgadora quiere hacer notar que esta información consta de similar forma en el f;.**** ya relacionado, como parte del historial médico; asimismo, dicho doctor expuso que encontró en la joven un útero sumamente aumentado de tamaño, que no debe estar así en una paciente que no esté embarazada, y al consultar a la joven sobre su última regla concluyó que tenía veintiséis semanas de embarazo; y por la sintomatología que presentaba concluyó que pudo haber tomado un medicamento que se llama cytotec conocido también como misoprostol, utilizado para enfermedad de trastorno gastrointestinal y obstetricia... B) AUTORIA DE LA JOVEN EN LA INFRACCIÓN PENAL QUE SE

LE ATRIBUYE.

Al valorar toda la prueba desfilada por ambas partes en la audiencia de la Vista de la Causa Conforme lo dispone el Articulo 33 de la Ley del Menor Infractor, aplicando las Reglas de Sana Crítica compuesta por la lógica formal, la psicológica y la experiencia común, tenemos lo siguiente: • Para los efectos de esta sentencia es menester y necesario valorar de

acuerdo a las reglas mencionadas, en primer lugar lo manifestado tanto por la enfermera.*************:, como por el médico**********:, porque ambos concuerdan en ubicarse en el Hospital **********, aquella en la sala de emergencias y ahí ver a una señora sangrando en abundancia, por lo que la había introducido al cubículo dos para ser atendida de inmediato, para lo cual se había llamado al médico de turno doctor......................; y éste médico ginecólogo, dijo que cuando llegó al cubículo dos vio a una paciente en estado quejumbroso, manifestando dolor, sin especificar ella el lugar, que cuando él inicio la rutina de atención lo primero que hizo fue tomar la presión arterial y el pulso, que en eso estaban y véase aquí concuerdan la enfermera, ... y proceder al interrogatorio que se le hace a todas las pacientes ya que, según éste y la enfermera en mención, por la emergencia de la paciente esto no se hizo antes y el doctor *********** dijo que esa obtención de datos es de obligación y de una rutina obtenerlos porque es con lo que se abre el expediente clínico, con la historia clínica, y es así como se hizo una legal identificación de la paciente,... y así es como ella le manifestó que había llegado a consultar por un dolor abdominal y además, porque se había tomado unas pastillas para el dolor, sin decir que tipo de pastillas, únicamente mencionó que eran blancas, y además le manifestó que se había introducido cinco de las mismas pastillas en la vagina con el objetivo de abortar, que las había comprado en una farmacia en ********** y se las había tomado e introducido un día antes alrededor de las diez de la mañana y que después de eso había sentido dolor; también el médico mencionó que luego de la historia había procedido al examen ginecológico y en este examen había encontrado estigmas de embarazo como una cerviz puerperal, un útero sumamente aumentado de tamaño que solo se observa en las embarazadas, incluso dicha joven le dijo que sus ciclos

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menstruales eran regulares, que los veía cada mes, y sobre otras enfermedades ella no manifestó que adoleciera de otra enfermedad...

• Véase que, a juicio de esta Juzgadora, no es cierta la versión alegada por el

defensor público como fundamento para que a la joven se le cambiara la calificación del delito atribuido por la Fiscalía General de la República, al delito de ABORTO CULPOSO, tipificado y sancionado en el Artículo 137 inciso 2 del Código Penal, pues dijo que la joven había ingerido ese medicamento porque padecía de gastritis y ... la madre de la misma, señora Juana Borja:, en la audiencia, para que descargara la tesis de la representación Fiscal, pero dicha señora en ningún momento de su deposición manifestó que el médico que la atendió en el Hospital ******* donde manifestó haberla llevado de emergencia en dos ocasiones en octubre y noviembre de este año,... por el contrario ésta dijo que si bien es cierto le había manifestado en dicho

hospital problemas de gastritis pero que en dicho hospital le pusieron dos

inyecciones y le recetaron ranitidina, medicamento que por la experiencia

común de la Suscritasabe que es utilizado en problemas de la nariz, nombre

con que no es comercialmente conocido como cytotec.

• Por lo tanto, no tiene fundamento esta tesis alegada por el defensor por el

contrario, para esta Juzgadora con lo antes considerado concluyo que la única autora del delito de Aborto Propio es la propia joven, puesto que habiendo quedado establecido que ella se introdujo cinco pastillas por la vagina y cinco por vía oral, de cytotec o misoprostol, porque fue el tipo de droga que se le encontró en a sangre y suero del bebé que expulsó en la sala de emergencias del Hospital *************, frente a la enfermera, y el ginecólogo, tal como lo dijo la perito Licenciada********** y tal como ésta misma lo indicara que éste medicamento no se vende sin prescripción médica a cualquier persona y que además esto está contraindicando en mujeres embarazadas y que ésta contraindicación viene impresa tanto en el frasco como en la caja que lo contiene, porque tiene efecto abortifaciente, y siendo la joven en el período que tomó esas pastillas a escasos un mes de cumplir dieciocho años de edad y escasos meses de cumplir el segundo año de bachillerato, la lógica me indica que ella sabía perfectamente en primer lugar que estaba embarazada.

ADECUACIÓN DE LOS HECHOS AL TIPO PENAL.

(...), por lo tanto ********* ******* es culpable como AUTOR DIRECTO, entendido este según lo expone el Autor Miguel Alberto Trejo, en su obra "Autoria y Participación en Derecho Penal, pagina 73,... DESESTIMACIÓN... *********************************************************************************** JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA IMPONER. A fin de determinar la medida idónea a imponerle a la joven **********

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*********: toma en cuenta lo siguiente: · Que se ha establecido la existencia de la infracción penal dolosa de

ABORTO PROPIO, así la autoría de la joven**********, en la misma. · Que no existen causales excluyentes o atenuantes de su responsabilidad. · Que se trata el presente caso de una infracción penal grave conforme al

Artículo 18 del Código Penal, por tener una pena de prisión en la Legislación penal comprendida entre los dos a ochos años de prisión.

· Que lo que se pretende proteger y prevenir con la infracción penal aludida,

es el valor VIDA EN FORMACIÓN, por ser el derecho a la vida, el principal derecho de toda persona humana, tal como se ha mencionado anteriormente; siendo que en el presente caso a la indefensa víctima se le truncó toda posibilidad de desarrollo, (...)

Por lo que con lo anterior, la respuesta razonable a ese hecho tan

inhumano, que encuentra esta Juzgadora, no puede ser otra que el cumplimiento en un inicio de la medida definitiva de INTERNAMIENTO y posteriormente de LIBERTAD ASISTIDA, REGLAS DE CONDUCTA Y ORIENTACIÓN Y APOYO SOCIOFAMILIAR, y es que la Suscrita se aparta en un inicio de la recomendación dada por el Equipo Multidisciplinario que le practicó los estudios respectivos, donde entre otras cosas se dice que la joven en mención muestra desinterés y apatía a jóvenes de su mismo sexo....posee actitudes prepotentes; habiendo repercutido en la joven la disciplina permisiva de su madre, con falta de supervisión, y aún así se autorizó el tener novio generando que el ambiente y los amigos han incidido más que su conserjería, al grado que ha justificado la ausencia del hogar quedándose a dormir fuera con fines de estudio, pero ese espacio ha sido ocupado para asistir a discotecas en horas nocturnas, encubriéndola la madre en la audiencia, al decir que solo una vez su hija se quedó a dormir fuera porque iba ir a una excursión, lo que indica que no esta preparada para reeducar a su mencionada hija en un medio abierto... asiste tarde al colegio, no cumple con sanciones... por lo que deberá hacerse más labor e hincapié en la necesidad real de un cambio efectivo y, por ahora considero que solo puede lograrse en un medio cerrado.... y nota esta juzgadora que los aspectos negativos que la joven presenta también pueden lograrse erradicar con dos años de internamiento en un inicio, pues considero que la madre de la joven no puede asumir la responsabilidad grande de reeducarla…deben prepararse para el futuro, (...) POR TANTO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, y con base a todo lo antes expuesto disposiciones legales citadas y de conformidad a lo estatuido en los Art. 11, 12, 15, 35 y 144 de la Constitución, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 1, 14, 15, 17, 22 inc. 1°, 33, 41, 42, 76, 83, y sigas; 93, 95 inc. 1°. Lit a) numeral 2°. E inciso último de la Ley del Menor Infractor, 417, 427 a 429 del Código de Procedimientos Civiles; l, 2, 14, 15, 18, 130, 162, 184, 185 y siguientes, 357, 358, 359 y 361 del Código Procesal Penal, 350 del Código de Familia, 3, 37 lits b) y c) y 40 de la Convención Sobre los Derechos del niño, este Juzgado RESUELVE:

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I- DECLARAR RESPONSABLE A LA JOVEN ************ ******, por la comisión de la infracción penal de ABORTO PROPIO, tipificada y sancionada en el Art. 133 parte segunda del Código Penal, en contra de la vida de SER HUMANO EN FORMACIÓN. II. Consecuentemente impónesele por tal infracción penal la medida definitiva de INTERNAMIENTO por el término de DOS AÑOS, la cual deberá cumplir a partir de su notificación, en el Centro de Preeducación de Menores de Ilobasco, sección femenina, donde deberá continuar con su estudio de Bachillerato con el plan a distancia... recibir terapia de educación sexual, así como también terapia de orientación psicológica especial, a fin de bajar los niveles de prepotencia y otros aspectos conductuales y traumas sufridos en la niñez e incluso por el presente caso; ... deberá cumplir de forma simultánea por el período de TRES AÑOS: libertad asistida... REGLA DE CONDUCTA consistente en que deberá continuar con sus estudios superiores de la forma más conveniente a su interés superior; y ORIENTACIÓN Y APOYO SOCIOFAMILIAR, en la cual deberá involucrarse a su madre y su hermano... ARCHÍVESE definitivamente el expediente.

Anexo 4 TRIBUNAL DE SENTENCIA: San Miguel, a las once horas con cinco

minutos del día catorce de enero del dos mil dos.

Este día se conoció en juicio oral y vista pública en la Sala de Audiencias del Centro Judicial "Dr. David Rosales P." de esta ciudad, la causa numero 152/2001-3, seguida contra el Imputado *************************, de veintiséis años de edad, acompañado, jornalero, hijo de los señores ******************* y de *************, con residencia en Lotificación *****************, pasaje ********************, casa número diecinueve de esta ciudad, a quien se le atribuye la comisión del delito calificado provisionalmente como DESOBEDIENCIA EN CASO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, tipificado y sancionado en el artículo trescientos treinta y ocho - A, del Código Penal, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La presente Vista Pública fue presidida por el Juez ********, de conformidad con lo dispuesto en el artículo cincuenta y tres inciso tercero literal "a", del Código Procesal Penal.

Intervinieron como partes; en representación de la Fiscalía General de la República, la Licenciada ****************, y en la defensa del Imputado el defensor público Licenciado ****************. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

El hecho conocido en la presente Vista Pública tal como lo planteó la Fiscalía General de la República en su escrito de acusación, sucedió de la siguiente forma: "Mediante sentencia decretada en Vista Pública con fecha veintiséis de marzo del corriente año, en el Juzgado de Familia de esta ciudad, se impusieron medidas al imputado ****************, como medidas de protección en su padre ****************, consistiendo las mismas

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en abstenerse de hostigarlo, perseguirlo, intimidarlo, amenazarlo o realizar otras formas de maltrato en su persona, debiendo abstenerse de ingerir bebidas embriagantes, estupefacientes, alucinógenos o sustancias que generen dependencia física, medidas que fueron incumplidas por el imputado según lo manifestado el señor ****************, ya que continua molestándolo y hostigándolo". CONSIDERANDOS. I- CUESTIONES RELATIVAS A LA COMPETENCIA, PROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN PENAL Y CIVIL. · Relativas a la competencia, se ha actuado con competencia para conocer el

presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo trescientos treinta y ocho -A del Código Penal, en relación con los artículos cincuenta y tres inciso tercero, literal "a", cincuenta y siete y cincuenta y nueve, del Código Procesal Penal.

· Procedencia de la acción penal y civil, en cuanto a este punto se tiene que

el ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la

República fue conforme a derecho, según lo dispuesto en los artículos

diecinueve número uno e inciso segundo del Código Procesal Penal, la

acción civil fue ejercida en el Requerimiento y Acusación Fiscal.

· Incidentes, no quedó diferida ninguna cuestión incidental para resolver al momento de pronunciar la presente sentencia.

II- CUESTIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DEL DELITO Y LA

CULPABILIDAD.

· Sobre este punto determinamos que en la presente Vista Pública y tal como la fiscalía presento su acusación, se ha conocido el hecho denominado DESOBEDIENCIA EN CASO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, tipificado y sancionado en el artículo trescientos treinta y ocho - A del Código Penal; El cual dispone "El que desobedeciere una orden o medida preventiva cautelar o de protección dictada por autoridad pública en aplicación de la Ley contra la Violencia Intrafamiliar será sancionado con prisión de uno a tres años". El bien jurídico protegido en el tipo penal antes relacionado, es el correcto y debido ejercicio de la actividad pública, indispensable para el funcionamiento del sistema y esencial en la solución y disminución de los conflictos sociales. La acción consiste en desobedecer una orden medida preventiva cautelar o de protección, dictada por autoridad pública, en virtud de aplicar la Ley contra la Violencia Intrafamiliar, es decir, no atender un mandato o prohibición de la autoridad Judicial que dictó las medidas cautelares o de protección, las cuales deben ser siempre claras, expresas y concretas; sujeto activo es el particular que no cumple la orden dictada por la autoridad y sujeto pasivo resulta ser el Estado. En cuanto al aspecto subjetivo se requiere que la acción

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sea realizada con dolo. · En el presente caso se acusa al señor *********************************,

haber realizado el delito de DESOBEDIENCIA EN CASO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, por lo que luego de haberse recibido el

desfile probatorio presentado por las partes, escuchado sus alegatos y conclusiones finales y, haberse valorado en forma individual y en conjunto la prueba vertida en la Vista Pública, se ha determinado que el acusado ****************, debe ser absuelto de responsabilidad penal en el hecho atribuido por no haberse al canzado certeza, en cuanto a la responsabilidad

del referido imputado, tal y como se expondrá a continuación.

A la anterior conclusión se ha llegado con la prueba de cargo y de descargo presentada por las partes; habiéndose recibido como prueba testimonial de cargo la declaración del testigo y víctima ****************, quien en síntesis manifestó, que es el padre del acusado ****************, y que vive en un solar que un hermano que está en el norte le ha dejado; con relación a su hijo y ahora acusado, ha tenido una relación normal pues le dio donde vivir, pero luego tuvo problemas pues trato de golpearlo y efectivamente lo golpeó y además le tiró un muleto hacia la pared; las peleas eran porque él se mete en los pleitos que tiene su hijo con la compañera de vida y también porque solo drogado pasa; por ello fue a un Juzgado de Familia y ahí pidió que lo sacaran del solar pues no podía vivir con él; en el juzgado de Familia le dieron medidas de protección pero no las cumplió, una vez quiso llamar a Novecientos Once de la Policía Nacional Civil, pero su hijo le pegó unas patadas, no recuerda la fecha de los golpes pero eso viene desde el año mil novecientos noventa y seis, cuando incumplió se presentó al Juzgado de Familia a decir que no había cumplido y de ahí lo pasaron a la Fiscalía; pero últimamente han tenido problemas y fue cuando le pegó la patada.

· Como prueba documental de cargo se incorporó mediante lectura, el oficio

número 1034, (fs 3 al 11) de fecha veinticinco de mayo del dos mil uno, remitido a la oficina regional de la Fiscalía General de la República de esta Ciudad, por el Juez de Familia de esta Ciudad, mediante el cual se remitieron a dicha institución, pasajes conducentes relacionados con el procedimiento seguido en el referido juzgado, contra ****************, por violencia intrafamiliar en su padre señor ****************, constando en ellos que al señor ****************, mediante sentencia definitiva se le decretaron medidas de protección a su favor, que debían ser cumplidas por su hijo ****************, las cuales se impusieron por el término de seis meses contados a partir del día veintiséis de marzo del año dos mil uno, fecha en que se dicto la referida sentencia; asimismo consta en los referidos pasajes, que en fecha posterior a la sentencia relacionada, el señor ****************, se presentó ante el Juez de Familia de esta Ciudad, a denunciar que su hijo ****************, había incumplido las medidas de protección que se le impusieron, por lo que el Juez de Familia ordenó remitir certificaciones conducentes de las diligencias, a la Oficina Regional

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de la Fiscalía General de la República de esta Ciudad, para que se iniciaran los trámites penales correspondientes.

q) Asimismo se incorporó mediante lectura el acta de inspección policial

practicada en el lugar del hecho, ( fs 26) la cual fue practicada en la casa número ************* calle **************** de esta ciudad, sin que la misma aporte elementos de prueba al hecho conocido.

r) El imputado ofreció oportunamente como prueba de descargo la declaración

de las testigos, **************** y ****************, manifestando la primera que es la compañera de vida del acusado a quien conoce desde hace ocho años, y que viven con el papá de su compañero de vida y otro hermano, en un terreno propiedad del señor ***************, que los ha visto discutir pero no ha visto problemas grandes, que el imputado pasa trabajando y que por cositas es que pelean; su relación con la víctima ha sido normal pues no ha tenido problemas con él, antes cuando estaba recién acompañada sí tuvo problemas pues le faltó al respeto pero hoy ya no. La testigo ***************, quien fue citada por ***************, manifestó que conoce al acusado desde hace dieciocho años pues era su ayudante haciendoteja de cemento desde que este tenía la edad de catorce años, sabe que ahora el acusado es albañil, conoce al papá de él y no sabe si han tenido algún problema.

Valorada que ha sido en su conjunto tanto la prueba de cargo como la

de descargo, la misma lleva a concluir que no se ha alcanzado certeza positiva ni negativa en cuanto a la efectiva realización por parte del imputado, de los hechos fácticos planteados por la Fiscalía; en primer lugar porque no se determinó cuales medidas de protección de las que señaló en su acusación, fueron las que desobedeció el acusado, respecto a ello la víctima en su declaración únicamente manifestó que en cierta ocasión el imputado le pegó unas patadas, sin que hubiera establecido la fecha y las circunstancias en que el referido imputado le dio las patadas; y en segundo lugar, porque las medidas de protección que motivaron el presente proceso fueron impuestas mediante sentencia definitiva para un período de seis meses, contados a partir del día veintiséis de marzo del año dos mil uno, y por tanto dichas medidas finalizarían el día veinticinco de septiembre de ese mismo año, y en el presente caso no se ha establecido en forma certera las ocasiones y fechas en que el imputado ***************, ha ejercido violencia intrafamiliar contra su padre, es decir no se ha logrado determinar si los hechos fácticos conocidos en la presente vista, corresponden en lugar, tiempo y forma, a la desobediencia que planteó la fiscalía en su acusación.Por otra parte pareciera que la víctima pretende únicamente expulsar al imputado, es decir a su hijo, de la propiedad en la que ambos conviven, ello se desprende de la denuncia interpuesta en el Juzgado de Familia de esta ciudad por el señor ***************, que dio origen al proceso por Violencia Intrafamiliar contra el señor ***************, y a lo manifestado en su declaración rendida en la vista pública, en las que hizo referencia a que desea se saque de la casa de habitación al imputado pues no pueden convivir juntos.

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Tomando en cuenta lo anterior y considerando que el delito de Desobediencia en caso de Violencia Intrafamiliar, es un delito de mera actividad que se caracteriza porque no existe resultado, es decir que se consuma con la desobediencia a una orden dictada por autoridad pública en aplicación de la Ley contra la Violencia Intrafamiliar; en el presente caso al no haberse alcanzado certeza en cuanto a la realización fáctica del hecho atribuido, no es posible acreditar con seguridad que el señor ***************, tenga responsabilidad Penal en el delito de Desobediencia en caso de Violencia Intrafamiliar; por tanto y como ya es conocido que el estado de inocencia del imputado solo puede ser quebrantado mediante una Certeza de los Hechos, para tal efecto es menester que las pruebas obtenidas tengan en cuanto a su eficacia, las aptitudes suficientes como para hacer madurar en el estado intelectual del Juez, el pleno convencimiento de la existencia del hecho y de la participación del imputado en el mismo. En otras palabras, la verdad histórica de esos extremos debe ser alcanzada de manera tal que la noción ideológica que de ella se tiene corresponda a la realidad; es de aclarar que la certeza de los hechos a que se hace referencia debe llevar a una conclusión exclusivamente unívoca, sin dejar duda en la mente del Juzgador sobre los mismos, solo en esos casos se puede dictar una Sentencia Condenatoria.

En el presente caso al no alcanzarse ese grado de certeza, es procedente

absolver al imputado ******************, del delito que se le atribuye.

V- RESPONSABILIDAD CIVIL.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, al respecto se tiene que fue

ejercida por la Fiscalía General de la República tanto en el requerimiento como

en la acusación, ofreciendo como prueba la misma ofrecida para la acción penal,

pero al momento de la vista pública no se pronunció sobre la misma, por lo que

resulta procedente absolver al acusado de Responsabilidad Civil.

VI- HECHOS ACREDITADOS.

En razón de lo anteriormente expuesto no se tiene hechos acreditados en el presente Proceso Penal. POR TANTO: Con base a las razones antes expuestas y con fundamento en los artículos 11, 12 y 172 de la Constitución de la República; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 338-A del Código Penal; 1, 2, 3, 4, 5, 14, 15, 17, 18, 19, 42, 43, 53, 57, 59, 130, 162, 354, 356, 357, 358, 359 y 360 del Código Procesal Penal, en Nombre de la REPÚBLICA DE EL SALVADOR FALLO: a) Declarase al señor ******************, de generales expresadas en el preámbulo de esta Sentencia, ABSUELTO DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL DELITO DE DESOBEDIENCIA EN CASO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR,b) absuélvese al sentenciado de Responsabilidad Civil y Costas Procesales y continúe en la libertad en que se encuentra.

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Al quedar firme la presente sentencia líbrense los oficios y certificaciones respectivas a donde corresponda.

Esta sentencia queda notificada a las partes mediante su lectura y copia que se les entrega el día de la lectura íntegra de la misma.

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