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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

INSTITUTO SUPERIOR DE CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES

“DR. JORGE ZAVALA BAQUERIZO”

MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS

MÓDULO: DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL COMPARADO

DOCENTE: DR. ROBERTO GOMEZ MERA

TEMA:

ANÁLISIS COMPARATIVOS DE NORMATIVAS PENALES ECUATORIANAS CON LEGISLACIONES COMPARADAS DE OTROS PAISES DE EUROPA Y AMERICA.

ENTREGA: 02-03-2012

GUAYAQUIL - ECUADOR

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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

INSTITUTO SUPERIOR DE CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES

“DR. JORGE ZAVALA BAQUERIZO”

MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS

CURSANTE:

1. MONROY SOTOMAYOR TANIA PAOLA

C.C. # 0921289500 ________________

GUAYAQUIL – ECUADOR

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ANÁLISIS COMPARATIVOS DE NORMATIVAS PENALES ECUATORIANAS CON LEGISLACIONES COMPARADAS DE OTROS PAISES DE EUROPA Y AMERICA.

I.- ALGUNOS PRINCIPIOS PENALES Y DELITOS ECUATORIANOS CON

LEGISLACIÓN COMPARADA DE OTROS PAISES

PRINCIPIO DE LEGALIDAD O DE RESERVA.- El principio de legalidad suele

formularse bajo el aforismo, atribuido a Feuerbach (1847), nullum crimen, nulla

poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena sin una ley que lo tipifique; éste

contiene cuatro prohibiciones clásicas:

1) lex scripta, se necesita una ley que sea escrita que describa el delito a

punir y su punición,

2) lex praevia, que la ley que se escriba no sea retroactiva al hecho mismo,

3) lex certa, que la ley sea precisa en su lenguaje descriptivo con relación a

la construcción del tipo en cada artículo y precisa en el lenguaje normativo de

las consecuencias que impone cada artículo y

4) lex stricta, que no se admita la analogía contra legem; sin embargo, esta

limitación no es absoluta en la legislación colombiana, ya que la admite en

materia permisivas.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este principio que a

continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 6. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado

sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o

tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de

cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en

materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea

posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias

permisivas.”

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El CP peruano, señala: “Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto

como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena

o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

El CP costarricense, señala: ARTÍCULO 1º.- Nadie podrá ser sancionado por un

hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de

seguridad que aquélla no haya establecido previamente.

El CP español, señala: Artículo 1.- 1. No será castigada ninguna acción ni omisión

que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración.

El CP ecuatoriano, señala: “Art. 2.- Nadie puede ser reprimido por un acto que no

se halle expresamente declarado infracción por la Ley penal, ni sufrir una pena que

no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida,

con anterioridad al acto. En concordancia con el Art. 4 ibídem que reza: Art. 4.-

Prohíbase en materia penal la interpretación extensiva. EL juez debe atenerse,

estrictamente, a la letra de la Ley. En los casos de duda se la interpretará en el

sentido más favorable al reo.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 2 Principios generales.- En materia penal se

aplicarán las garantías básicas del debido proceso establecidas en la Constitución

de la República, y en los instrumentos internacionales de derechos humanos

vigentes ratificados por el Estado, y los que a continuación reconoce este Código:

Adicionalmente se reconoce las siguientes garantías básicas: En materia penal, se

prohíbe el uso de la analogía y la interpretación extensiva;”

LA EXTRADICIÓN.- El tratadista Luis Jiménez de Azúa lo define como: ¨La entrega

que un Estado hace a otro de un individuo acusado o condenado que se encuentra

en su territorio, para que en ese país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena¨.

De conformidad con el Art. 79 de la Constitución ecuatoriana, en ningún caso se

concederá la extradición de una ecuatoriana o ecuatoriano. Su juzgamiento se

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sujetará a las leyes del Ecuador; mientras que la legislación colombiana si permite,

cuando se trate de colombianos por nacimiento, excepto cuando se trate de delitos

políticos.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este principio que a

continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: ARTÍCULO 18. Extradición. La extradición se podrá

solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto,

con la ley. Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá

por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal

colombiana. La extradición no procederá por delitos políticos.”

El CP ecuatoriano, señala: Art. 6.- La extradición se realizará en los casos y en la

forma determinados por la Constitución, la Ley de la materia y el Código de

Procedimiento Penal.

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 727.- Régimen General.- La extradición se

podrá solicitar o conceder de acuerdo con los instrumentos internacionales, el

principio de reciprocidad internacional y lo dispuesto en este Código. La

competencia de este procedimiento la ejercerá la Corte Nacional de Justicia.”

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.- Como expresa Fontán Balestra, de acuerdo

con este principio, la ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del

estado, basándose en el concepto de soberanía, expresión que sintetiza la idea

de independencia. Para este principio lo que decide la aplicación de la ley penal del

estado es el lugar de comisión del delito, es decir, la mencionada ley penal se aplica

a los delitos cometidos dentro del estado o sometidos a su jurisdicción, sin que

importe la condición del autor o del ofendido, ni la "nacionalidad" del bien jurídico

afectado. Lo que limita la aplicación territorial de la ley es el concepto jurídico de

territorio, que no necesariamente coincide con su extensión física, ya que aquel se

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extiende a todos los lugares sobre los que el estado ejerce su "jurisdicción"

legislativa y judicial.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este principio que a

continuación se detallan:

El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 14 - Territorialidad. La ley penal

colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo

las excepciones consagradas en el derecho internacional…”

El CP peruano, señala: “Artículo 1.-Principio de Territorialidad.- La Ley Penal

peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la

República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional…”

El CP costarricense, señala: “Artículo 4º.- La ley penal costarricense se aplicará a

quien cometa un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones

establecidas en los tratados, convenios y reglas internacionales aceptados por Costa

Rica…”

El CP ecuatoriano, señala: “Art. 5.- Toda infracción cometida dentro del territorio de

la República, por ecuatorianos o extranjeros, será juzgada y reprimida conforme a

las leyes ecuatorianas, salvo disposición contraria de Ley.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art.3. Ámbito espacial de aplicación.- Las normas de este Código se aplicarán de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Toda infracción cometida dentro del territorio nacional, por ecuatorianos o extranjeros, será juzgada y sancionada conforme a este Código. Se reputan como tales las cometidas en las delegaciones oficiales ecuatorianas y las cometidas a bordo de aeronaves o embarcaciones de bandera ecuatoriana.

2. Los extranjeros serán juzgados y sancionados siempre que sean

aprehendidos en el Ecuador o se obtenga su extradición.

3. Las juezas o jueces o tribunales de garantías penales podrán juzgar infracciones cometidas fuera del territorio ecuatoriano en los siguientes casos:

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a. Cuando los efectos de la acción u omisión que la constituye deban

producirse en el Ecuador o en los lugares sometidos a su Jurisdicción; b. Cuando la infracción penal se ha cometido en el extranjero contra una o

varias personas ecuatorianas y no ha sido juzgada en el país donde se la cometió;

c. Cuando las infracciones penales son cometidas por servidoras o servidores públicos mientras desempeñan sus funciones o gestiones oficiales;

d. Cuando afecten bienes de propiedad del Estado bienes de propiedad de ecuatorianos o ecuatorianas o residentes en el Ecuador;

e. Cuando afecten bienes jurídicos protegidos por el Derecho Internacional a través de instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador; y,

f. Cuando las infracciones sean graves violaciones a los derechos humanos.”

CONDUCTAS PUNIBLES.- Nuestra legislación prevé una clasificación de aquellas

conductas que son punibles, en delitos y contravenciones; los primeros son definidos

como el acto, típico, antijurídico; mientras que los segundos conocidos también

como faltas, ponen en peligro algún bien jurídico protegible, pero que es considerado

de menor gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen esta clasificación que a

continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 19 - Delitos y contravenciones. Las

conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. ”

El CP peruano, señala: “Artículo 11.- Delitos y faltas.- Son delitos y faltas las

acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.”

El CP español, señala: “Artículo 10.- Son delitos o faltas las acciones y omisiones

dolosas o imprudentes penadas por la Ley.”

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El CP ecuatoriano, señala: “Art. 10.- Son infracciones los actos imputables

sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y contravenciones, según

la naturaleza de la pena peculiar.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art.6 Clasificación de las infracciones.- A efectos

de la determinación de los procedimientos y las penas, las infracciones se clasifican

en función de la gravedad del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, de

conformidad con las siguientes reglas:

1. Son infracciones penales muy graves las sancionadas con privación de

libertad de diecinueve a veintiocho años;

2. Son infracciones penales graves las sancionadas con privación de libertad de

once a diecinueve años;

3. Son infracciones penales medias las sancionadas con privación de libertad de

cinco a once años;

4. Son infracciones penales leves las sancionadas con de privación de libertad

de seis meses a cinco años; y,

Son levísimas, de primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima clases,

las infracciones penales sancionadas con privación de libertad de hasta seis meses,

penas no privativas de libertad o penas pecuniarias.”

PENAS: Según Cuello Calot, es la privación o restricción de bienes jurídicos

impuestos conforme a la Ley por los órganos jurisdiccionales, al culpable de una

infracción penal; es decir, aquel que ha realizado un hecho típico, antijurídico y

culpable. Con distintos tipos de clasificación desde varios puntos de vista, sean

estos: jurídicos (privación de la libertad); gravedad de la infracción (graves, leves,

menos leves); principales y accesorias (pena en sí, la interdicción); únicas,

cumulativas y alternativas (una sola pena, prisión y/o multa); originarias o sustitutivas

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(penas o multas o trabajos comunitarios). El Art. 35 del PCOPI, nos trae un concepto

de penas cuando dice: Se entenderá por pena toda sanción impuesta por la jueza,

juez o tribunal de garantías penales destinada a restringir la libertad y los derechos

de las personas como consecuencia jurídica de sus acciones u omisiones punibles.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen esta consecuencia jurídica del

delito, que a continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 34 - De las penas. Las penas que se

pueden imponer con arreglo a éste código son principales, sustitutivas y accesorias

privativas de otros derechos cuando no obren como principales. ”

El CP peruano, señala: “Artículo 28.- Clases de Pena.- Las penas aplicables de

conformidad con este Código son:- Privativa de libertad; - Restrictivas de libertad; -

Limitativas de derechos; - Multa.”

El CP costarricense, señala: “Artículo 50. Las penas que este Código establece

son: 1) Principales: prisión, extrañamiento, multa e inhabilitación. 2) Accesorias:

inhabilitación especial. 3) Prestación de servicios de utilidad pública.”

El CP español, señala: “Artículo 32. Las penas que pueden imponerse con arreglo

a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de

libertad, privativas de otros derechos y multa.”

El CP ecuatoriano, señala: “Art. 51.- Las penas aplicables a las infracciones son las

siguientes: Penas peculiares del delito: 1.- Reclusión mayor; 2.- Reclusión menor; 3.-

Prisión de ocho días a cinco años; 4.- Interdicción de ciertos derechos políticos y

civiles; 5.- Sujeción a la vigilancia de la autoridad; 6.- Privación del ejercicio de

profesiones, artes u oficios; y, 7.- Incapacidad perpetua para el desempeño de todo

empleo o cargo público. Penas peculiares de la contravención: 1.- Prisión de uno a

treinta días. 2.- Multa. Penas comunes a todas las infracciones: 1.- Multas. 2.-

Comiso Especial.”

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El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 37 Clasificación.- Las penas se clasifican de la siguiente manera:

1. Penas privativas de libertad;

2. Penas no privativas de libertad; y,

3. Penas pecuniarias.

LA RESPONSABILIDAD PENAL.-Existen dos tipos de responsabilidades: subjetiva

y objetiva o de riesgo, mientras que el primero centra toda la atención en el sujeto

causante del daño o de la puesta en peligro y se adentra, de alguna forma, en la

interioridad de las motivaciones o de las condiciones personales en que se

desarrolla dicha acción u omisión, de tal forma que si la conducta es reprochable

porque en ella se advierte culpa, dolo o negligencia sería plenamente responsable,

pero si no han actuado de dicha forma, no se puede exigir responsabilidad; en el

segundo, por el contrario, permite castigar al causante de un daño, con

independencia de su intervención dolosa o culposa en el mismo y que ha obtenido

provecho de la actividad dañosa, por lo tanto se responde ante un hecho objetivo.

Nuestra legislación reconoce la responsabilidad subjetiva, y admite la

responsabilidad objetiva solo cuando se trate de daños ambientales (Art. 396 CR);

en otras legislaciones como la colombiana y peruana, expresamente señalan que

está prohibida dicha responsabilidad.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este principio que a

continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 12 - Culpabilidad. Sólo se podrá imponer

penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de

responsabilidad objetiva.”

El CP peruano, señala: “Artículo VII.-Responsabilidad Penal.- La pena requiere

de la responsabilidad penal del autor. Queda prescrita toda forma de responsabilidad

objetiva.”

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El CP costarricense, señala: “ARTÍCULO 30.- Nadie puede ser sancionado por un

hecho expresamente tipificado en la ley si no lo ha realizado con dolo, culpa o

preterintención.”

El CP español, señala: “Artículo 5.- No hay pena sin dolo o imprudencia.”

El CP ecuatoriano, señala: “Art. 32.- Nadie puede ser reprimido por un acto previsto

en la Ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 27. Responsabilidad penal.- No será

penalmente responsable quien cometa una infracción sin voluntad y conciencia. Art.

31. Responsabilidad de las personas jurídicas.- En los supuestos previstos en

este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras serán penalmente

responsables de las infracciones cometidas por su cuenta o por sus órganos.”

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: En la perpetración de los delitos, no siempre se da la

situación de la intervención de un solo sujeto; en el pueden confluir autores y

partícipes, el encubridor no participa en la comisión, su intervención es posterior;

nuestra legislación considera en el ámbito de la intervención a autores, cómplices y

encubridores; no sí otras legislaciones que solo reconocen la intervención de autores

y partícipes, puesto el encubrimiento es un delito autónomo; y así lo consagran

legislaciones como la española, peruana, colombiana.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este grado de culpabilidad que

a continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 28 - Concurso de personas en la

conducta punible. Concurren en la realización de la conducta punible los autores y

los partícipes.”

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El CP peruano, señala: “Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría.- El

que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan

conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.

Artículo 24.- Instigación El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho

punible será reprimido con la pena que corresponde al autor. Artículo 25.-

Complicidad primaria y complicidad secundaria El que, dolosamente, preste

auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado,

será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo,

hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la

pena.”

El CP costarricense, señala: “Autor y coautores. ARTÍCULO 45.- Es autor del hecho

punible tipificado como tal, quien lo realizare por sí o sirviéndose de otro u otros, y

coautores los que lo realizaren conjuntamente con el autor. Instigadores. ARTÍCULO

46.- Son instigadores, quienes intencionalmente determinen a otro a cometer el

hecho punible. Cómplices. ARTÍCULO 47.- Son cómplices los que presten al autor o

autores, cualquier auxilio o cooperación para la realización del hecho punible.”

El CP español, señala: “Artículo 27. Son responsables criminalmente de los delitos

y faltas los autores y los cómplices. ”

El CP ecuatoriano, señala: “Art. 41.- Son responsables de las infracciones los

autores, los cómplices y los encubridores.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 33 Participación.- Las personas participan en

la infracción como autores, cómplices o encubridores”

ANÁLISIS DE VARIOS TIPOS DE DELITOS:

a) Tenencia y Posesión Ilícita de Arma de fuego: En este delito el bien jurídico

protegido en la seguridad pública, entendiéndose este como toda la inseguridad a la

que se somete a la sociedad, al haber personas que portar armas sin tener el

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permiso correspondiente, poniéndose en peligro la integridad de los miembros de la

sociedad; esto es, es un delito de peligro abstracto, no requiere para su

consumación que dicho peligro se realice en un resultado, sino que basta con

constatar la posesión de cualquiera de las especies descritas en el tipo penal por

parte del sujeto activo, sin que esté autorizado para ello. Son varios los verbos

rectores que se asemejan en la legislación que se detalla a continuación, lo que

varía son las penas, que se agravan en ciertas circunstancias, siendo la legislación

peruana la que castiga más severamente este delito, hasta 15 años, como pena

privativa de la libertad.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este delito que a continuación

se detalla:

El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 365 - Fabricación, tráfico y porte de

armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe,

trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte

armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión

de uno (1) a cuatro (4) años. La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará

cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1.- Utilizando medios

motorizados; 2.- Cuando el arma provenga de un delito; 3.- Cuando se oponga

resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades, y 4.- Cuando

se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la

dificulten. ARTÍCULO 366 - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de

uso privativo de las fuerzas armadas. El que sin permiso de autoridad competente

importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte

armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de

tres (3) a diez (10) años. La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará

cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2º del Artículo

anterior.”

El CP peruano, señala: “Artículo 279.-Fabricación, suministro o tenencia de

materiales peligrosos. El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene

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en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables,

asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.”

El CP costarricense, señala: “Artículo 7.- Independientemente de las disposiciones

vigentes en el lugar de la comisión del hecho punible y la nacionalidad del autor, se

penará, conforme a la ley costarricense, a quienes cometan actos de piratería,

terrorismo o su financiamiento, o actos de genocidio; falsifiquen monedas, títulos de

crédito, billetes de banco y otros efectos al portador; trafiquen, ilícitamente, armas,

municiones, explosivos o materiales relacionados; tomen parte en la trata de

esclavos, mujeres o niños; se ocupen del tráfico de estupefacientes o de

publicaciones obscenas; asimismo, se penará a quienes cometan otros hechos

punibles contra los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario,

previstos en los tratados suscritos por Costa Rica o en este Código.”

El CP español, señala: “Artículo 564. 1. La tenencia de armas de fuego

reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada:

1º. Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2º. Con la

pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas. 2. Los delitos

previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de

prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las

circunstancias siguientes: 1ª. Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de

número, o los tengan alterados o borrados. 2ª. Que hayan sido introducidas

ilegalmente en territorio español. 3ª. Que hayan sido transformadas, modificando sus

características originales.”

El CP ecuatoriano, señala: “Art. 162.- Los particulares que sin el permiso necesario

y sin debida explicación, portaren armas de uso militar o policial y de cualquier otro

tipo similar, serán sancionados con prisión de uno a cinco años y multa de nueve a

cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América. La actuación dolosa

reiterada de este tipo de conducta, será sancionada con una pena de reclusión de

tres a seis años. También se encuentra previsto en el Art. 31 de la Ley de

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Fabricación, Importación, Exportación, comercialización y Tenencia de Armas,

Municiones, Explosivos y Accesorios.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 282.- Tenencia de armas.- Quien tenga armas

de fuego, municiones o explosivos sin la debida autorización será sancionada con

pena privativa de libertad de uno a tres años. Quien tenga arma de fuego de uso

exclusivo militar o policial, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a

cinco años. Art. 283.- Porte de armas.- Quien porte armas de fuego, municiones o

explosivos sin la debida autorización Será sancionada con pena privativa de libertad

de tres a cinco años.”

b) Tráfico ilegal de migrantes: Son personas tratadas a las que se les facilita su

entrada a un país que no es el suyo, a cambio de dinero y otros beneficios; se

diferencia de las personas tratadas que son aquellas que son trasladadas, limitadas

o privadas de su libertad con fines de explotación sexual y laboral. Nuestra

legislación sólo se castiga la emigración ilegal, como tráfico ilegal de migrantes,

mientras otras legislaciones tales como la colombiana y peruana, castigan además la

inmigración ilegal. Al respecto el PCOPI, recoge esta sugerencia y reprime ambas.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este delito que a continuación

se detalla:

El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 188 - Del tráfico de personas. El que

promueve, induzca, constriña, facilite, colabore o de cualquier otra forma participe en

la entrada o salida de personas del país sin el cumplimiento de los requisitos legales,

incurrirá en prisión de seis (6) años a ocho (8) años y multa de cincuenta a cien

salarios mínimos legales mensuales.”

El CP peruano, señala: “Artículo 303-A.- El que ilícitamente y con el fin de obtener

una ventaja patrimonial, para sí o para otro, ejecuta, promueve, favorece o facilita el

ingreso o salida del país de terceras personas, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, con ciento ochenta a trescientos

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sesenta y cinco días-multa e inhabilitación de uno a dos años conforme al Artículo

36, incisos 1, 2, 3 y 4. La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor

de ocho años, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa e

inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al Artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 8

cuando: 1. El agente es funcionario o servidor público encargado de la

administración y control migratorio, de la prevención o investigación de cualquier

delito, o tiene el deber de aplicar penas o de vigilar su ejecución. 2. Las condiciones

en que se transporte a las personas pongan en grave peligro su integridad física o

psíquica. ”

El CP español, señala: “Artículo 313. El que determinare o favoreciere la

emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando

de otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el artículo

anterior.”

El CP ecuatoriano, señala: “Art. (440.2.1)..- El que por medios ilegales, promueva,

facilite, induzca, financie, colabore, participe o ayude a la migración de personas,

nacionales o extranjeras, desde el territorio del Estado Ecuatoriano hacia otros

países, siempre que ello no constituya infracción más grave, será reprimido con la

pena de reclusión mayor de cuatro a ocho años y multa de veinte a cuarenta

remuneraciones básicas unificadas. Igual sanción se impondrá a los encargados de

la protección y custodia de los niños, niñas o adolescentes, sean éstos padre,

madre, abuelos, tíos, hermanos o tutores o cualquier otra persona que faciliten de

cualquier modo la ejecución de este ilícito. El Juez competente ordenará la

aprehensión e incautación inmediata del transporte clandestino utilizado, cuando

accidentado el mismo, resultaren personas muertas o lesionadas, debiéndose

destinar el producto del remate del mismo en la forma prevista en el artículo 186 del

Código de Procedimiento Penal. Por los delitos concurrentes a la infracción de tráfico

ilegal de emigrantes se establecerá una acumulación de penas de hasta un máximo

de veinticinco años de reclusión mayor especial. Cuando los actos de ejecución del

delito de tráfico de emigrantes produjeren la muerte del emigrante, los culpables

serán reprimidos con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años y si se

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produjeren lesiones previstas en los artículos 465, 466 y 467 de este Código, los

culpables serán sancionados con la pena de reclusión mayor ordinaria de ocho a

doce años. Se considerará circunstancia agravante el hecho de haber conocido, o

de que sea algo evidente, que el medio de transporte que utilizaba para el transporte

de los emigrantes se encontraba en malas condiciones de uso o que no tenga la

suficiente capacidad para el número de personas que transportaba. Con la misma

pena se sancionará a los dueños de los vehículos de transporte aéreo, marítimo o

terrestre y a las personas que sean parte de la tripulación o encargadas de la

operación y conducción, cuando se estableciere su conocimiento y participación en

el ilícito. Las víctimas que den a conocer la identidad de los involucrados en el

cometimiento de este delito, serán protegidos por la autoridad respectiva. Nota:

Artículo dado por Ley No. 70, publicada en Registro Oficial Suplemento 427 de 29 de

Diciembre del 2006.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 137. Tráfico ilegal de migrantes

(Coyoterismo).- Quien por medios ilegales, transporte, promueva, facilite, induzca,

financie, colabore, participe o ayude a la migración e inmigración de personas,

nacionales o extranjeros, desde el territorio del Estado Ecuatoriano hacia otros

países o viceversa respectivamente, con el fin de obtener directa o indirectamente

beneficio económico u otro de orden material, siempre que ello no constituya

infracción más grave, será sancionado con pena privativa de libertad de siete a once

años. Si el tráfico de personas recae sobre niñas, niños o adolescentes o personas

en situación de vulnerabilidad, será sancionada con pena privativa de libertad de

once a quince años. Y si en el tráfico de personas las niñas o niños tuviesen hasta

cinco años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad de quince a

diecinueve años. Cuando producto de la infracción se hubiere provocado la muerte

de la víctima será sancionado con pena privativa de libertad de veinticinco a

veintiocho años. Con la misma pena se sancionará a los dueños de los vehículos de

transporte aéreo, marítimo o terrestre y a las personas que sean parte de la

tripulación o encargadas de la operación y conducción, cuando se estableciera su

conocimiento y participación en la infracción. Cuando de conformidad con lo

dispuesto en este libro, una persona jurídica sea responsable de las conductas

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previstas en este artículo, se le impondrá la pena de disolución de la persona jurídica

y multa de mil a cinco mil remuneraciones básicas unificadas del trabajador privado

en general. Serán comisados los instrumentos, productos o réditos utilizados u

obtenidos del cometimiento de la infracción, de ser el caso se procederá a su

destrucción.”

CON RELACION AL DELITO DE ASESINATO Argentina

En Argentina el asesinato es una forma de homicidio, calificado por agravación y

regulado en el artículo 80 inciso 3º del Código Penal de la Nación.

Únicamente se considera asesinato al homicidio cometido mediando pago o

promesa remuneratoria, es decir el contrato para dar muerte a una persona

Ecuador

En el Ecuador se encuentra regulado en el artículo 450 del Código Penal, en cuya

norma se refiere a la pena de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco

años.

En el Ecuador el asesinato es un delito que se configura cuando una persona

comete homicidio con las circunstancias contenidas en el artículo 450 del Código

Penal, esto es cuando se ha cometido con las siguientes agravantes:

1. Con alevosía

2. Por precio o promesa remuneratoria

3. Por medio de inundación, veneno, incendio o descarrilamiento

4. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del

ofendido

5. Cuando se ha imposibilitado a la víctima para defenderse

6. Por un medio cualquiera capaz de causar grandes estragos

7. Buscando de propósito la noche o el despoblado para cometer el homicidio

8. Con el fin de que no se descubra, o no se detenga al delincuente, excepto

cuando el homicida sea ascendiente o descendiente, cónyuge o hermano del

delincuente al que se haya pretendido favorecer

19

9. Como medio de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para

asegurar sus resultados o impunidad; o por no haber obtenido los resultados

que se propuso al intentar el otro hecho punible.

Dentro del Código Penal ecuatoriano, además del asesinato, existen otros delitos

similares que constituyen variantes del asesinato, tales como el parricidio y el

infanticidio.

España

La figura del asesinato se encuentra dentro del título del Código Penal: "Del

homicidio y sus formas", en el artículo 139. Tiene lugar cuando en el delito de

homicidio concurrieren alguno de estos requisitos:

Alevosía: consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución

que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para el agresor

que proceda de la defensa que pudiera hacer la víctima o con la búsqueda

consciente de que el delito quede impune. Son casos de alevosía aquellos en

los que se aprovecha la particular situación de desvalimiento e indefensión del

agredido, cuando la ejecución es súbita e inesperada, por sorpresa, o cuando

se hace mediante acechanza, apostamiento, trampa, emboscada o celada.

También pueden serlo la nocturnidad o el disfraz, que impiden el

reconocimiento del autor del crimen.

Precio, Recompensa o Promesa: esta circunstancia tiene un carácter

ineludiblemente económico. Es una expresión antigua, pero que el legislador

español la ha querido mantener por existir una jurisprudencia profusa en

aplicación de la misma.

No es necesario que la contraprestación económica sea previa a la comisión del

hecho delictivo, ni que se verifique objetivamente (caben casos de fraude). Lo

importante es que el sujeto activo cometa el hecho movido por esta intencionalidad

económica.

Ensañamiento: aumentando deliberada y de forma inhumana el dolor del

ofendido. El ensañamiento se aprecia tanto por la intención, como por el

objetivo resultado de incrementar el dolor del agredido, y por ello excluye

actos realizados sobre el cadáver con posterioridad a la muerte de la víctima

(que podría constituir otro delito diferente, como es la profanación de

20

cadáver). Es doctrina del Tribunal Supremo que no debe confundirse

ensañamiento con "ánimo decidido de matar".

En relación al delito de enriquecimiento ilícito

En España no existe el delito de enriquecimiento ilícito; sin embargo, se contemplan

delitos que regulan la actuación de los funcionarios públicos, en el Código Penal

Español, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que fue

actualizado en diciembre del año 2007, en su Título XIV De los Delitos Contra la

Hacienda Pública y Contra la Seguridad Social, correspondiente del artículo 305 al

artículo 310. De forma sustancial se puede señalar que la Legislación Penal

Española, establecen una regulación acerca de la defraudación a la Hacienda

Pública; rige las actividades de la administración pública, en el tema de recursos

económicos, a través de la omisión o falsedad en las declaraciones tributarias; sin

embargo, en España no existe el delito de enriquecimiento ilícito, ni de forma similar

como se tipifica en México.

El delito de enriquecimiento ilícito no ha sido contemplado en el Código Penal en los

Estados Unidos de Norte América; se reprime la corrupción en la administración

pública, con delitos de peculado, cohecho, prevaricato, el tráfico de influencias, entro

otros.

El autor Miguel Inchausti, señala que el antecedente del delito de enriquecimiento

ilícito lo encontramos en Argentina, en el año de 1936, con el documento Corominas

Segura, que contemplaba dos hipótesis: a) presunción de enriquecimiento ilícito, se

incrimina al que desde su cargo lucra, y b) acrecentamiento patrimonial que no

provinieren de específicas fuentes.

El delito de enriquecimiento ilícito, se contempla en Colombia; a diferencia de otros

países, son susceptibles de cometer este delito: los servidores públicos y los

particulares. En el Libro Segundo del Código Penal de Colombia, en su Título X,

Delito Contra el Orden Económico Social, Capítulo Quinto, establece Del Lavado de

Activos; señala en el artículo 327 que: "Enriquecimiento ilícito de particulares. El que

de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro,

incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades

delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años y

21

multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que

supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales

vigentes".

EN RELACION A LOS DELITOS POR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y

PSICOTROPICA (DROGAS)

Dentro de la Unión Europea, España, Italia, Portugal y Luxemburgo no consideran

que la tenencia de drogas para consumo personal sea un delito punible. La tenencia

para uso personal sigue siendo ilegal en los Países Bajos, Alemania y la República

Checa, pero se establecieron directrices para que la policía, los fiscales y los

tribunales no impongan pena alguna, ni siquiera multas, hasta cierta cantidad. Otros

países imponen sanciones administrativas y solo unos pocos, como Suecia, Letonia

y Chipre, contemplan sentencias de prisión por la tenencia de pequeñas cantidades.

Argentina

En agosto de 2009, la Corte Suprema argentina declaró en un fallo histórico (el "fallo

Arriola") inconstitucional enjuiciar a los ciudadanos por utilizar medicamentos para su

uso personal - los adultos deben tener libertad para tomar decisiones sobre su estilo

de vida sin la intervención del Estado.

Brasil

Cambios legislativos en 2002 y 2006 resultaron en una despenalización parcial de la

posesión para uso personal. Las penas de prisión ya no se aplican y fueron

sustituidas por medidas educativas y servicios comunitarios. Sin embargo, el hecho

de que el consumo haya dejado de ser delito, se establezcan penas de hasta cinco

años de prisión por la venta al menudeo de pequeñas cantidades. Una investigación

realizada en 2009 sobre procesos criminales por tráfico de drogas, en Rio de Janeiro

y Brasília, demostró que el sistema penal es selectivo, y que los que venden

pequeñas cantidades de drogas, constituen 60% de los condenados.

Canadá

El cultivo de Cannabis es actualmente ilegal en Canadá excepto para uso médico.

En cualquier caso, el uso del cannabis por parte del público general está tolerado

22

hasta cierto grado y varía en función del lugar y la jurisdicción, existiendo una

vigorosa campaña para la legalización.

En 2001, el periódico Globe and Mail ofrecía una encuesta con datos del año 2000

según la cual el 47% de los canadienses estaban de acuerdo con la frase "El uso de

la marihuana debería estar legalizado", frente al 26% que opinaba lo mismo en 1945.

Una encuesta más reciente mostraba como más de la mitad de los canadienses

apoyaban la legalización. El desarrollo tras las elecciones de 2008 es, sin embargo,

mucho más restrictivo con penas mínimas más altas para el crimen relacionado con

las drogas y propuesto por el primer ministro Harper.

México

En abril de 2009 el Congreso adoptó el ‘Decreto del Narcomenudeo’, eliminando

todas las sanciones por cantidades para uso personal: 5 gramos de Cannabis, 2

gramos de Opio, 0,5 gramos de Cocaína, 50 miligramos de Heroína o 40 miligramos

de Metanfetamina. Los adictos serán sometidos a tratamiento obligatorio solamente

después del tercer arresto. El decreto entró en vigor en agosto de 2009.

La ley define estrictamente la dosis personal y establece umbrales de cantidades

muy bajas. Por ello, esto podría conllevar a fuertes condenas de cárcel para los que

sean agarrados con cantidades mayores a las que permite la ley, porque se asumirá

que son pequeños traficantes incluso si no hay otras indicaciones de que la cantidad

poseída estaba destinada a la venta. En septiembre de 2010, la Suprema Corte de

Justicia de la Nación (SCJN) declaró válida la reforma a la ley.

Guatemala

El presidente de Guatemala Otto Pérez Molina ha comenzado en Febrero de 2012

un esfuerzo para despenalizar las drogas. Dicha iniciativa incluiría a toda la región

Centroamericana, México y Colombia. Pérez Molina presentará esta iniciativa en la

próxima cumbre centroamericana de presidentes.

República Checa

En 14 de diciembre de 2009, la República Checa adopta una nueva ley que tiene

efecto el 1 de enero de 2010 y permite a una persona la posesión de hasta 15

gramos de marihuana o 1,5 gramos de heroína sin cargos penales. Estas cantidades

son mucho mayores que en otros países de la Unión Europea, haciendo de la

República Checa el país más tolerante del mundo en esta materia.

23

Países Bajos

La revisión de la Ley del Opio de 1976 introdujo la descriminalización legal del

cannabis. El consumo dejó de ser un delito y la tenencia de hasta 30 gramos se

convirtió en un delito menor, mientras que la tenencia de más de 30 gramos siguió

siendo un delito penal. Desde entonces, los cafés (coffeeshops) holandeses, donde

los consumidores pueden comprar una cantidad limitada de cannabis, ocupan un

lugar altamente simbólico como paradigma de políticas liberales en materia de

cannabis. Sin embargo, el fenómeno suele interpretarse erróneamente.

Contra lo que habitualmente se piensa, la tenencia de cannabis en los Países Bajos

– no el consumo – está tipificada como delito. La política holandesa es una

descriminalización de facto de la tenencia, la compra y la venta de cantidades para

el consumo personal de cannabis, aunque de iure estas actividades no estén

permitidas. Esta política está basado sobre el «principio de conveniencia», una

opción discrecional dentro del derecho penal holandés que les permite a las

autoridades abstenerse de interponer acciones penales. También se admite el

cultivo de hasta cinco plantas por persona para consumo personal.

El régimen se rige por las directrices nacionales oficiales emitidas por la fiscalía: se

tolera la venta minorista de cannabis siempre que las bocas de venta cumplan con

los criterios llamados ahoj-g (por la sigla que conforman en holandés): nada de

publicidad manifiesta, nada de drogas duras, nada de disturbios o alteraciones del

orden público, nada de venta a menores y nada de ventas en grandes cantidades.

La fiscalía asignó la «prioridad judicial más baja» a las investigaciones y acciones

contra la tenencia para consumo personal y otorgó una amplia discrecionalidad a los

municipios.

Así, los Países Bajos pasaron de la «tolerancia cero» a la legalización de facto, al

menos en la «puerta principal», es decir, los cafés en los que se vende cannabis.

Los problemas continúan en la «puerta de atrás»: los propietarios de los cafés deben

comprar el cannabis en un mercado que sigue siendo ilegal. Los proveedores

todavía pueden ser procesados por transportar cannabis a los cafés y es posible

detener a los propietarios de los establecimientos por adquirirlo, a pesar de que

tienen permitido venderlo.

24

En 1996 el gobierno decidió endurecer las directrices de modo de conservar la

esencia del modelo. La venta se redujo de hasta 30 gramos a 5 gramos por

transacción, y se estableció un límite de 500 gramos de cannabis de tenencia in situ.

Además, la edad mínima de admisión en los cafés pasó de 16 a 18 años. El

gobierno habilitó nuevos instrumentos legales para que los municipios pudieran

reducir la cantidad de cafés, entre ellos la opción de prohibirlos. La cantidad de cafés

sufrió una reducción drástica: de un pico de 1.500 en los inicios pasó a 813 en 2000,

hasta llegar a 702 en 2007.

A pesar de la venta libre, los niveles de consumo de cannabis son similares a los de

los países vecinos, Alemania y Bélgica, y mucho más bajos que en el Reino Unido,

Francia y España.

Portugal

En 2001, Portugal se convierte en el primer país de la Unión Europea en abolir los

castigos penales por posesión de droga a nivel personal. Además, los usuarios

deben cumplir con terapias en lugar de sentencias que provoquen prisión.

Investigaciones del Cato Institute dirigidas por Glenn Greenwald, encontraron que

cinco años después del comienzo de la descriminalización, el uso de drogas ilegales

por parte de los jóvenes ha decrecido, la ratio de infecciones de VIH entre usuarios

ha caído y las muertes por heroína y drogas similares ha sido reducida a más de la

mitad, duplicando, a la vez, el número de persona que buscan tratamiento por

adicción.

Peter Reuther, profesor de criminología y políticas públicas de la University of

Maryland, College Park, sugiere que aunque la descriminalización fija su objetivo en

la paralización del crecimiento de consumo de drogas, las ratios de consumo de

heroína se deben a su naturaleza cíclica.

Uruguay

Uruguay es uno de los pocos países que nunca ha criminalizado la posesión de

drogas para uso personal. Desde 1974, la ley no establece límites de cantidad

dejando a la discreción de los jueces la determinación sobre si la intención era el uso

personal. No se impondrá sanción alguna si el juez determina que la cantidad

poseída estaba destinada al uso personal.

25

Ecuador

En 2008, la Asamblea Constituyente de Ecuador aprobó una amnistía para las

'mulas' de drogas que transportaran menos de 2 kilos y que hubieran pasado más de

un año en la cárcel.

Una nueva Constitución aprobada por referendo en septiembre de 2008 establece

sobre los usuarios de drogas que “en ningún caso se permitirá su criminalización ni

se vulnerarán sus derechos constitucionales”. Esto ha abierto la puerta para una

reforma a la ley de drogas.

La ley descriminalizaría la tenencia para uso personal y disminuiría los niveles de

condena para el tráfico de pequeña escala.

La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Ley 108 está vigente desde

1990.

El artículo 364 de la Nueva Constitución, dice que:

“Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponde

desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo

de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer

tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y

problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus

derechos constitucionales”.

Al igual que en otros países de la región, las medidas de control de drogas de

Ecuador han sido moldeadas de acuerdo a la presión e intereses de Estados

Unidos. A pesar que el país es un punto importante para el tránsito de drogas ilícitas,

insumos químicos y lavado de dinero, el narcotráfico no es percibido como una

amenaza significativa para la seguridad nacional, y porque además son mínimos los

cultivos de coca frente a otros países de la región, como Colombia, Perú y Bolivia.

Paradójicamente, Ecuador cuenta con una de las leyes de drogas más severas de

América Latina; su política criminal anti-drogas ha provocado que, según reporte de

la Defensoría Pública al 2011, más del 34 por ciento de las personas privadas de la

libertad están recluidas por haberse involucrado en delitos de drogas, siendo el

componente más grande incluso por encima de otros delitos como robos u

homicidios. A ello se suma la desproporción de las penas y la violación de las

garantías del debido proceso del que son sujetos las personas imputadas por esta

especie de delitos.

26

Legislación vigente

La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Ley 108, vigente desde

1990, contiene un enfoque especialmente punitivo. Más del 40% de sus artículos se

dedica a la represión, desplazando aspectos como la prevención, educación o

rehabilitación. La Ley no distingue entre ofensores de menor escala y traficantes de

gran envergadura, por lo cual, las penas por portación o tenencia de cantidades

menores pueden ser iguales a las de cantidades significativas de estupefacientes.

La Ley trata varias categorías delictuales bajo las cuales una persona puede ser

acusada, lo cual se agrava con la ampliación de verbos rectores que expanden el

control penal sobre actividades comunes del espacio público.

De acuerdo con la Ley 108 la pena por tráfico ilícito, posesión o transporte de drogas

es de 12 a 16 con acumulación de hasta 25 años de reclusión, lo cual contrasta con

la cantidad de pena de otros delitos como el homicidio simple, cuyo rango es de 8 a

12 años. Dicho grado de desproporcionalidad ha desatado algunas medidas para

intentar enmendar y nivelar las penas por delitos menores relacionados con drogas.

Es así que en julio de 2008 la Asamblea Constituyente aprobó una resolución para el

indulto de las “mulas del narcotráfico” o personas que transportan pequeñas

cantidades de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. El indulto fue otorgado a

2,221 personas que transportaron hasta 2 kilos de drogas.

Una nueva Constitución aprobada por referendo en septiembre de 2008 establece

sobre los usuarios de drogas que “en ningún caso se permitirá su criminalización ni

se vulnerarán sus derechos constitucionales”. Esto ha abierto la puerta para una

reforma a la ley de drogas.

Impactos de la legislación sobre la situación carcelaria

La vigencia de la Ley 108 tuvo como consecuencia un importante incremento en la

población carcelaria, la cual aumentó al doble en menos de veinte años. En 2008,

Ecuador alcanzó el porcentaje más alto de sobrepoblación penitenciaria en América

Latina. Las violaciones a los derechos humanos y el escaso o carente acceso a

necesidades básicas de alimentación, higiene y atención médica son una condición

constante en los centros de rehabilitación social ecuatorianos.

De acuerdo con datos de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social, en varios

momentos entre 1993 y 2007, casi el 50 por ciento de todos los presos en Ecuador

estuvieron recluidos por delitos relacionados con drogas. La mayoría de las

27

personas encarceladas por este tipo de delitos provienen de sectores pobres y

marginados, desempleados y con escasa educación.

Uno de los impactos más notables de la legislación ecuatoriana es la significativa

feminización de los delitos –cantidad de mujeres encerradas por delitos de drogas–

relacionados con drogas que, a diferencia de otros países en América Latina, es

mayor al de los hombres. Durante los últimos 15 años, entre el 65 y 79 por ciento de

la población femenina carcelaria en Ecuador se encontraba recluida por delitos

relacionados con drogas. Las mujeres, debido a su posición social vulnerable, son

excepcionalmente propensas a caer en el micro–comercio de drogas y a

desempeñarse como “mulas”, es decir, en el nivel más bajo del tráfico de drogas.

Propuestas de cambios legislativos

El 14 de octubre de 2011 el gobierno del presidente Rafael Correa presentó

oficialmente el proyecto de Código Orgánico Integral Penal (COIP), que plantea la

reforma integral a toda la legislación penal incluyendo la ley de drogas y sus

sentencias. El proyecto propone entre los artículos 398 y 412 sancionar con pena de

19 a 25 años la producción y tráfico de grandes cantidades de droga; mientras que

plantea sancionar con pena de 1 hasta 3 años a la tenencia y posesión de

cantidades menores, intentando así distinguir a los usuarios o consumidores –no

punibles– de las personas sujetas a la ley.

La reforma también plantea penas de 19 a 28 años por delitos de sicariato y

asesinato, con un máximo de 35 años de acumulación de penas. Asimismo, incluye

de forma detallada las sanciones a delitos de enriquecimiento privado no justificado,

captación ilegal de dinero, crimen organizado, trata de personas, entre otros.

Tendencias

Las medidas del Gobierno de Ecuador mantienen una tendencia a enmendar el

carácter desproporcionado de sus penas y a enfatizar la efectividad de políticas

menos represivas. Las iniciativas más emblemáticas, tales como el indulto oficial

otorgado a las “mulas” han arrojado resultados positivos, ya que menos del 1 por

ciento ha reincidido en este tipo de delitos.

Podría decirse que, de las reformas contempladas en el proyecto de Código

Orgánico Integral Penal, el actual gobierno está llevando a cabo cambios

28

institucionales importantes para que el problema de las drogas ilícitas sea visto

desde una perspectiva de salud pública y no sólo desde la óptica del poder punitivo.

Es importante que deban realizarse muchos esfuerzos para revertir las

consecuencias de las leyes impuestas en el pasado; no obstante, es claro también

que el gobierno ecuatoriano seguirá enfocando sus esfuerzos en lograr un enfoque

más “humano” en el tratamiento de los delitos relacionados con sustancias ilegales.

II.- ALGUNOS NORMAS DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANA CON

LEGISLACIÓN COMPARADA DE OTROS PAISES

El Derecho procesal penal es el conjunto de normas jurídicas correspondientes al

derecho público interno que regulan cualquier proceso de carácter penal desde su

inicio hasta su fin entre el estado y los particulares tiene un carácter primordial como

un estudio de una justa e imparcial administración de justicia: la actividad de los

jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como función investigar, identificar y

sancionar (en caso de que así sea requerido) las conductas que constituyen delitos,

evaluando las circunstancias particulares en cada caso y con el propósito de

preservar el orden social. El derecho procesal penal busca objetivos claramente

concernientes al orden público.

El proceso penal puede descansar en uno de estos tres sistemas:

1. El acusatorio,

2. El mixto,

3. El inquisitivo.

En la mayoría de las naciones comenzó con la forma acusatoria, pasando luego al

sistema inquisitivo y posteriormente, a lo largo del siglo XIX, al sistema mixto.

Sistema acusatorio

Concepto: Es el sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo

rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales

iniciada por la acusación a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la

defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre

convicción.

29

Características: Favorece modelos de juez popular y procedimientos que valorizan el

juicio contradictorio como método de investigación de la verdad.

Rasgos Históricos: Tras la caída del Imperio Romano, el proceso se vuelve

acusatorio, confundiéndose en las primeras jurisdicciones barbarás con los ritos de

las ordalías y los duelos judiciales Es originario de Grecia y fue adoptado y

desarrollado por los romanos. En un principio corresponde a la concepción privada

del Derecho penal, en cuanto el castigo del culpable es un derecho del ofendido,

quien puede ejercitar su derecho o abandonarlo; si lo ejercita, el castigo y el

resarcimiento del daño se tramitan en un mismo procedimiento, sin que haya

distinción entre procedimiento penal y procedimiento civil.

Se basaba este sistema en los siguientes principios básicos:

Facultad de acusar de todo ciudadano.

Necesidad de que alguien distinto al Juez formule acusación para que pueda

existir un juicio. El Juez no procede "ex oficio".

El juez no es un representante del Estado ni un juez elegido por el pueblo. El

juez es el pueblo mismo, o una parte de él, si este es muy numeroso para

intervenir en el juicio. La acción corresponde a la sociedad, mediante la

acusación que es libre y cuyo ejercicio se confiere no sólo al ofendido y a los

parientes, sino a cada ciudadano.

Quien juzga es una Asamblea o Jurado popular, por lo que las sentencias no

son apelables, sino que rige el principio de instancia única.

El de libertad personal del acusado hasta que exista sentencia condenatoria.

El de igualdad absoluta de derechos y deberes entre acusador y acusado.

El de que el Juzgador limite su juicio a los hechos alegados y probados.

Sistema acusatorio formal o mixto

El sistema acusatorio implica la repartición de tareas en el proceso penal puesto que

el juzgamiento y la acusación recaen en diferentes sujetos procesales es por eso

que el Juez no puede efectuar investigaciones por cuenta propia ni siquiera cuando

se cometa un delito durante el juicio entiéndase delante de él, en este caso deberá

comunicarlo al fiscal de turno; sin embargo, el Sistema Acusatorio no solo implica la

separación de funciones entre juzgador, acusador y defensor sino también que trae

consigo otras exigencias fundamentales tales como que necesariamente deben

30

existir indicios suficientes de que un individuo haya cometido un hecho constitutivo

de delito y no solo meras sospechas para poder realizar una imputación o iniciar un

proceso afectando de esta manera la dignidad del sujeto imputado.

Fruto de las nuevas ideas filosóficas, como reacción ante las denuncias secretas, las

confesiones forzadas y la tortura, surge en Francia un nuevo sistema procesal penal

que respeta el derecho de todo ciudadano a ser juzgado públicamente en un

proceso contradictorio, pero conservando un elemento del sistema anterior, el de la

acusación oficial, encargada a funcionarios que de modo permanente suplan la

carencia de acusadores particulares, con lo que nace el Ministerio Fiscal, que es

órgano independiente de los juzgadores y representante de la ley y de la sociedad.

Además, se conserva una fase de investigación secreta, escrita y no contradictoria,

que a diferencia del sistema inquisitivo no sirve de base a la sentencia, sino a la

acusación. La sentencia sólo puede basarse en las pruebas practicadas en el juicio.

Tanto el Codigo de Termnidoriano de 1795 y el código napoleónico de 1808 dieron

vida la procedimiento mixto, en el cual predominaba el sistema inquisitivo en la

primera fase, escrita, secreta, dominada por la acusación pública exenta de la

participación del inculpado, privado de la libertad durante la misma; tendencialmente

acusatorio en la fase sucesiva del enjuiciamiento, caracterizada por el juicio

contradictorio, oral y público con intervención de la acusación y la defensa, pero

destinado a convertirse en mera repetición o escenificación de la primera fase.

Los principios en que descansa este sistema son:

La separación de la función de investigación y acusación y la función de

juzgar. Para que haya juicio es preciso que exista acusación y la función de

acusar corresponde, no siempre en exclusiva, a órganos públicos especiales.

Del resultado de la instrucción depende que haya acusación y juicio, pero el

juzgador ha de basarse en las pruebas del juicio oral.

El acto del juicio es oral, público y confrontativo, y se rige por el principio de

inmediación, dependiendo la sentencia de la apreciación por el Juez, no

sometida a regla alguna.

Según el modelo francés, la sentencia se da mediante una cooperación de

Magistrados y Jurados. La combinación de ambos elementos en la

31

Administración de Justicia varía según los distintos países. Puede excluirse la

participación del jurado y conservarse todas las demás notas esenciales.

ECUADOR

LA ACCIÓN PENAL: El doctor Jorge Zavala Baquerizo, la define como es el poder

jurídico concedido por el Estado a las personas o al Ministerio Público, con el fin de

estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el proceso penal cuando

se ha violentado una norma jurídica penalmente protegida.1 En delitos de ejercicio

de acción pública, el titular de la acción es la Fiscalía General del Estado; en los

delitos de ejercicio de acción privada le corresponde al ofendido. Como vemos, en la

legislación penal colombiana, peruana, costarricense, tenemos el mismo sistema; no

así, en la española, que la acción penal (ejercicio) es pública, y no privada, y el titular

es el ciudadano.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen que analizan la acción penal,

que a continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: “Artículo 66. Titularidad y obligatoriedad. El Estado,

por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción

penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de

un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición

especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la

Constitución Política y en este código. No podrá, en consecuencia, suspender,

interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la

ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política

criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez

de control de garantías.”

El CP peruano, señala: “Artículo IV. Titular de la acción penal.- 1. El Ministerio

Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el

deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su

1 Tomo II Derecho Procesal Penal, pág. 12.

32

inicio. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los

hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o

inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los

actos de investigación que realiza la Policía Nacional. 3. Los actos de investigación

que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter

jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la

requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.”

El CP costarricense, señala: “ARTICULO 16.- Acción penal.- La acción penal será

pública o privada. Cuando sea pública, su ejercicio corresponderá al Ministerio

Público, sin perjuicio de la participación que este Código concede a la víctima o a

los ciudadanos.”

El Ley de Enjuiciamiento español, señala: “Artículo 101. La acción penal es

pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las

prescripciones de la Ley.”

El CP ecuatoriano, señala: “Art. 33.- Ejercicio.- El ejercicio de la acción pública

corresponde exclusivamente al Fiscal, sin necesidad de denuncia previa. El ejercicio

de la acción privada corresponde únicamente al ofendido, mediante querella.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 516 Clasificación.- La acción penal es pública

y privada. Art. 517. Ejercicio.- El ejercicio de la acción pública corresponde

exclusivamente a la Fiscalía. El ejercicio de la acción privada corresponde

únicamente al ofendido, mediante querella.”

EN ECUADOR

ETAPAS DEL PROCESO PENAL: El proceso penal, definido por el Dr. Jorge

Zavala Baquerizo, es una institución jurídica única, idéntica, íntegra, y legal que

teniendo por objeto una infracción, surge de una relación jurídica establecida entre el

Juez y las partes y entre éstas entre sí, conforme a un procedimiento preestablecido

33

legalmente y con la finalidad de imponer una pena a los agentes de la infracción.2

Nuestro CPP, establece cuatro etapas, como son la Instrucción Fiscal que tiene por

objeto el juicio de desvalor sobre el acto, y establecer la existencia jurídica del delito

con su nexo causal; la etapa intermedia o preparatoria a juicio, que tiene por objeto

hacer una crítica de la Instrucción Fiscal, y con el auto de llamamiento a juicio surge

la presunción de culpabilidad; la etapa de juicio tiene por objeto el juicio de desvalor

sobre el acto, donde se desarrollan dos sub-juicios imputabilidad y culpabilidad; y, la

etapa de impugnación que no es tanto una etapa propiamente dicha, sino un

derecho de las partes. La diferencia sustancial con las otras legislaciones es que la

primera etapa (instrucción) en la legislación española está en manos de un Juez

Instructor; a diferencia de las demás que está a cargo del Fiscal.

Al respecto, son varias las legislaciones que establecen las etapas procesales, que a

continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: “Título II Etapa de investigación (Indagación

Preliminar 200 al 285) y Formulación de la Imputación 286 al 335); Etapa Intermedia

o de Preparación del Juicio Oral (336 al 365); Etapa de Juzgamiento o Juicio Oral

(366 al 458.”

El CP peruano, señala: “LIBRO TERCERO : EL PROCESO COMÚN, SECCIÓN I :

La Investigación Preparatoria (Artículo 321 al 343), SECCIÓN II : La Etapa

Intermedia (Artículo 344 al 355), SECCIÓN III : El Juzgamiento (Artículo 356 al 403).”

El CP costarricense, señala: “Etapas investigación, audiencia preliminar, juicio oral

y público, impugnación y ejecución penal y civil. (Arts. 274 y ss)”

El Ley de Enjuiciamiento español, señala: “Etapa de sumario o instrucción, etapa o

periodo intermedio, etapa de juicio oral o plenario Arts. 23 y ss.”

2 Tratado de Derecho Procesal Penal.

34

El CP ecuatoriano, señala: “Art. 206.- Etapas.- Por regla general el proceso penal

se desarrolla en las etapas siguientes: 1. La Instrucción Fiscal; 2. La Etapa

Intermedia; 3. El Juicio; y, 4. La Etapa de Impugnación.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 642. Etapas.- El procedimiento penal se desarrolla en las siguientes etapas:

1. Instrucción;

2. Evaluación y Preparatoria de Juicio;

3. Juicio; y,

4. Impugnación.”

SISTEMA ACUSATORIO ORAL: Existen tres sistemas penales, el inquisitivo, que

se basa en los principios de la escritura, el secreto y la no contradicción; el

acusatorio, que se basa en los principios de oralidad, publicidad y contradicción; y,

el mixto, que es una mezcla de ambos. Nuestra CPP, en teoría es oral, pero en la

práctica es todavía mixto; las demás legislaciones reconocen la oralidad como

sistema.

Al respecto, son varias las legislaciones que recogen el sistema acusatorio penal,

que a continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: “Artículo 9º. Oralidad. La actuación procesal será oral

y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan

imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo

acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación.”

El CP peruano, señala: “Artículo 357 Publicidad del Juicio y restricciones.- 1. El

juicio oral será público.”

35

El CP costarricense, señala: “ARTICULO 326.- Principios. El juicio es la fase

esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación, en forma oral,

pública, contradictoria y continua.”

El Ley de Enjuiciamiento español, señala: “Artículo 19. Podrán promover y

sostener competencia: 3. Las Audiencias de lo criminal durante la sustanciación del

juicio.”

El CP ecuatoriano, señala: “Art. ...- Oralidad.- En todas las etapas, las actuaciones

y resoluciones judiciales que afecten los derechos de los intervinientes se adoptarán

en audiencias donde la información se produzca por las partes de manera oral. No

se excluye el uso de documentos, siempre que estos no reemplacen a los peritos y

testigos, ni afecten a las reglas del debido proceso y del principio contradictorio.

Queda prohibida la utilización por parte de los juzgadores de elementos de

convicción producidos fuera de la audiencia o contenidos en documentos distintos a

los anotados en el inciso anterior, salvo las excepciones establecidas en este

Código.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. Art. 454. Principios del proceso penal.- El

proceso penal estará regido por los siguientes principios: 1.- Oralidad: Por regla

general, toda actuación procesal será oral y las decisiones se tomarán en audiencia

pública. Se utilizarán los medios técnicos disponibles para dejar constancia y

registrar las actuaciones procesales. Los sujetos procesales evitarán recurrir a

medios escritos cuando no fueren necesarios;”

ARGENTINA

En la Argentina existe un Código de Procedimiento Penal de la Nación en el orden

federal y cada Provincia cuenta con legislación procesal penal propia.

En el concepto fundamental del Derecho Procesal Penal encontramos:

AVERIGUACION PREVIA: La averiguación previa es la primera etapa del

procedimiento que tiene por objeto la investigación o integración del hecho

probablemente delictuoso. También a esta etapa se le llama como carpeta de

36

investigación, y esta es elaborada por el ministerio publico y en colaboración con los

policías judiciales de investigación y a su vez si es necesario puede también

apoyarse con algunos peritos si así lo requiere el delito. CONSIGNACION: Acto

procesal mediante el cual el Ministerio Publico inicia el ejercicio de la acción penal y

pone al inculpado a disposición de la autoridad judicial para que lo juzgue. También

aquí cabe señalar que esta consignación puede ser con detenido o sin detenido, y

pues esta como su nombre lo dice que es con detenido cuando se le presenta ante

la autoridad judicial para que este siga ya la el proceso pertinente y también pueden

darse varios tipos de detención aquí. Como el de caso urgente, flagrancia o este a

su vez el de delincuencia organizada y esto lo establece el art. 21 constitucional, y

cuando es sin detenido es cuando no se hizo la detención y puesta a disposición no

fueron hechas como establece la ley, y el juez está obligado a ponerlo en libertad de

inmediato y así a tramitar la averiguación previa como si se tratara sin detenido.

AUTO DE RADICACION: Fija la jurisdicción del juez; Vincula a las partes a un

órgano jurisdiccional; Sujeta a los terceros a un órgano jurisdiccional; Abre el periodo

de preparación del proceso.

INSTRUCCION: Es la primera parte del proceso en que se recogen y coordinan las

pruebas con sujeción a las normas procésales, se prepara el material indispensable

para la apertura del juicio, proporcionando al juez las pruebas que han de servirle

para dictar su fallo; y al M.P. y a la defensa, los elementos necesarios para fundar

sus conclusiones.

CONCLUSIONES: Cuando se declara cerrada la instrucción.

SENTENCIA: Resolución judicial que pone fin a un proceso o juicio en una instancia

o en un recurso extraordinario.

Estos actos se suceden entre la noticia del delito, a partir de la cual se promueve la

acción, y la sentencia.

Dentro de esos actos procesales "vivos" que montan la impulsión del proceso, se ha

distinguido los de mera investigación o instrucción, los de persecución, que luego

continúa con el auto de procesamiento, la elevación a juicio, la citación a juicio, la

audiencia.

El fin institucionalmente propuesto para el proceso penal no es sólo la realización del

Derecho Penal material sino también el cumplimiento de las bases constitucionales

37

del enjuiciamiento penal o el programa constitucional, ya que el derecho procesal

penal es reglamentario de la Constitución del Estado, y es por ello que la

implementación de cualquier medida que, en pos de descubrir la verdad para

imponer una pena, vulnere los derechos y garantías de los ciudadanos excediendo

los límites constitucionalmente impuestos a los poderes públicos, resulta

simultáneamente repugnante a los principios básicos del proceso penal.

CHILE

En Chile, el antiguo Código de Procedimientos Penales de 1906 establecía un

sistema inquisitivo. Con la promulgación del Código Procesal Penal en 2000, rige un

sistema garantista.

El Código Procesal Penal es el cuerpo legal chileno que regula el proceso penal,

promulgado en el año 2000, en reemplazo del Código de Procedimiento Penal,

vigente desde 1906. Este código se enmarca en la reforma procesal penal, que

buscó reemplazar el sistema inquisitivo penal por uno acusatorio formal, oral y

público.

Familiarmente en el ámbito jurídico, se lo suele referir por la abreviatura CPP, o

NCPP, para diferenciarlo del antiguo Código de Procedimiento Penal.

ESPAÑA

El sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España para el proceso ordinario

por delitos es el sistema acusatorio formal o mixto.

Tradicionalmente, el proceso penal se ha concebido como el instrumento por

excelencia del ius puniendi del Estado mediante la constatación de un hecho punible

y la imposición de la pena al culpable, aunque modernamente esta función punitiva

ha dejado de ser el único y exclusivo fundamento del proceso penal para dejar paso

otras finalidades como la protección del derecho a la libertad, la protección de la

víctima y la rehabilitación del culpable.

En España, el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el proceso ordinario

por delitos es el sistema acusatorio formal o mixto, con las siguientes características:

El principio acusatorio rige para la fase de juicio oral, pues sin acusador,

público o privado, no existe juicio.

38

Ahora bien; el Juzgador puede realizar actos que contradicen el principio

acusatorio, tales como:

o Castigar por delito más grave que el que ha sido objeto de acusación,

siempre que, previamente plantee a las partes tal posibilidad.

o Acordar la práctica de pruebas no propuestas por las partes siempre

que las considere necesarias para la comprobación de cualquiera de

los hechos objeto de acusación.

o Ordenar la práctica de diligencias sumariales o nuevos procesamientos

al revocar el auto de conclusión del sumario.

El sistema acusatorio de la L.E.Cr. no acepta el principio dispositivo puesto

que el Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal. Por otra

parte, las calificaciones jurídicas de las partes no vinculan al Tribunal salvo

cuando se pidan penas inferiores a tres años y se conformen el procesado

como y su defensor, dentándose entonces la sentencia que proceda según la

calificación aceptada.

No se acepta tampoco el principio de aportación de parte, en el sentido de

que la aportación de hechos no se deja exclusivamente a la actividad de las

partes, pues la confesión del inculpado o la admisión de hechos por la parte a

quien perjudiquen no vincula al Juzgador. Por otra parte, se establece que

todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento

penal están obligados a consignar y apreciar tanto las circunstancias

adversas como favorables al presunto reo.

En la fase sumarial no se requiere acusación para su iniciación, pues, salvo

en los delitos privados y semipúblicos, la mera "noticia criminis" obliga al Juez

instructor a investigar el hecho y a dictar las oportunas medidas

aseguratorias.

Otro de los principios o características en que descansa el sistema de la

L.E.Cr. es el del juicio basado en los principios de oralidad, publicidad y

contradicción.

Rige el principio de inmediación, en el sentido de que el Tribunal juzga sólo

según el resultado de las pruebas practicadas ante él y no según las

recogidas en el sumario.

39

Rige también el principio de valoración libre de la prueba, debiendo el Tribunal

apreciar las pruebas "según su conciencia", prohibiéndose la absolución en la

instancia y debiendo terminar el proceso con la condena o absolución de los

procesados.

Finalmente, la misión de juzgar se encomienda a órganos profesionales, con

excepción de los supuestos atribuidos al Tribunal del Jurado.

ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL El derecho de imponer penas es un

derecho público, de titularidad estatal. Los ciudadanos, perjudicados o MF son

titulares del derecho de acusar: principio acusatorio. No se podrá juzgar a nadie sin

que previamente exista acusación, ni sobre hechos o personas distintas de las

acusadas. El ius puniendi es un derecho del Estado. La parte acusadora tiene

derecho de acusar o dar inicio al proceso. Sólo el acusado es propietario de

derechos. En el proceso penal existe un interés público en averiguar la verdad

oficial, por ello, su estructura es distinta a los demás procesos. El proceso se divide

en: fase de instrucción: se investiga si los hechos acusados tienen apariencia de

delito y pueden ser imputados a una persona concreta e individualizada. Aquí se

practicarán las actuaciones necesarias para decidir si se debe abrir o no juicio contra

una persona determinada. En esta fase, también se trata de conseguir el

aseguramiento de las personas y de las responsabilidades pecuniarias, por ello, se

llevan a cabo actos que suponen restricción de los derechos de las personas, que

pretenden asegurar la sentencia y la realización de los propios actos procesales (ej,

prisión provisional) y medidas cautelares destinadas a asegurar el resultado

económico del proceso (ej, embargo). Fase intermedia: son actos que ponen fin a la

1ª fase y permiten la entrada en la 2ª. Esta fase va desde el momento en que se

concluye la instrucción (cuando ya existe base suficiente para formular o no la

acusación) hasta el auto de apertura del juicio oral (cuando existe base suficiente) o

el auto de sobreseimiento libre o provisional (cuando no se dan las circunstancias

para juzgar a alguien). Por tanto, lo que se decide en esta fase es si existe o no base

suficiente para la acusación. Otra finalidad de esta fase es la depuración del

procedimiento, el juez puede inhibirse cuando estime que no es jurisdiccionalmente

competente (art 779). En esta fase, también podrá ordenarse que se complemente la

instrucción cuando se considere insuficiente. Las diligencias se trasladarán al MF y a

40

las acusaciones personadas, no al imputado. Una vez dictado auto de apertura de

juicio oral, se dará traslado de las actuaciones al acusado para que presente escrito

de defensa contestando a la acusación. El TC (st 66/1989, 17 abril) ha venido

exigiendo que en esta fase tenga el imputado la posibilidad de intervenir pidiendo el

sobreseimiento o conformándose con la acusación, o pidiendo la revocación del auto

de conclusión al efecto de pedir nuevas diligencias. Esta fase en el proceso común y

abreviado es predominantemente escrita y en el Tribunal del Jurado es oral

(audiencia preliminar). El órgano competente en el proceso común es la Audiencia

Provincial (órgano encargado del conocimiento del juicio oral: esto puede perjudicar

su imparcialidad) y en el proceso abreviado o del Tribunal del Jurado, será el juez de

instrucción. Fase de enjuiciamiento o juicio oral: proceso público que termina con

sentencia condenando o absolviendo al acusado. No cabe absolución en la

instancia. Se concentra en una o varias sesiones que se desarrollan bajo el principio

de publicidad, contradicción, igualdad, aportación de parte y acusación. No se

podrán enjuiciar hechos distintos de los acusados ni calificarlos de forma distinta

salvo el art 733 para el proceso común y el art 788.4 para el abreviado. Esta fase

empieza con el escrito de calificación provisional, por el que se concreta la

acusación (se determinan los hechos y se solicita la imposición de una pena. La

parte acusada podrá oponerse o conformarse). Se han de practicar las pruebas

pertinentes y necesarias, valorando las practicadas en el juicio y la anticipada, según

su sana crítica. En esta fase se pueden plantear las cuestiones previas del 666

LECRIM, que, en su caso, podrán impedir el derecho de acusar (786.2 para el juicio

abreviado). El proceso para el enjuiciamiento rápido de los delitos y el juicio de faltas

se desarrollan de forma oral y en una sola vista.

PERÚ

En Perú, en la actualidad se viene cambiando el antiguo Código de Procedimiento

Penales de 1940, el cual es eminentemente inquisitivo, por el Código Procesal Penal

de 2004, el que propugnada un sistema acusatorio-garantista con rasgos adversaria

les.

El Código de Procedimiento Penales es el cuerpo normativo peruano que regula el

proceso penal, promulgado en el año 1939, en reemplazo del Código de

41

Procedimientos en Materia Criminal, promulgado por ley 4019 de fecha 2 de Enero

de 1919.

Con el Código Procedimiento Penales, estableció un proceso ordinario o común y

cuatro procedimientos especiales: proceso de querella por delitos de calumnia,

difamación, injuria y contra el honor sexual (arts. 302 a 313); juicio por delitos de

imprenta y otros medios de publicidad (arts. 314 a 317); juicio contra reos ausentes

(arts. 318 a 322); y juicio por faltas (arts. 324 a 328).

REPÚBLICA DOMINICANA

En República Dominicana, a partir de la creación de la ley No.76-02, Código

Procesal Penal Dominicano, instaura el sistema mixto, que posee unos aspectos del

acusatorio como del inquisitorio, que no deja la iniciativa privada la persecución del

supuesto infractor y ofrece a éste ciertas garantías contra posibles acusaciones

vejatorias, precipitadas o calumniosas.

Sus características principales tienden a:

Fortalecer el juicio oral público y contradictorio como etapa central del proceso

penal;

Imponer la separación definitiva entre la actividad de la investigación y la

jurisdiccional;

Dotar al ministerio público de los medios de investigación apropiados para

que la persecución criminal sea eficiente;

Garantizar la defensa técnica, pública y particular a todo sospechoso desde la

primera información que indique que una persona está bajo investigación;

Introducir medios alternativos en la solución de conflictos penales;

Crear un servicio públicos de defensa;

Controlar la duración del proceso.

auxiliar al juzgador en las dudas adquiridas en el proceso.

EN ECUADOR

LA PRISION PREVENTIVA.- Conforme lo enseña el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, la

prisión provisional (preventiva) es una medida cautelar procesal de carácter

personal, excepcional, subsidiaria, provisional, proporcionada, motivada y revocable,

proveniente del titular del órgano jurisdiccional penal por la cual se limita la libertad

42

personal del sujeto pasivo del proceso cuando, al reunirse los presupuestos exigidos

por la Ley, el juez, objetiva y subjetivamente, considera necesario dictarla con la

finalidad de que el proceso se desarrolle normalmente.3 Dicho en otras palabras, es

una medida cautelar de carácter personal, que ayuda a la finalidad del proceso, esto

es, a la imposición de la pena. En nuestro país no puede durar más de seis meses si

es delito penado con prisión ni un año si es delito penado con reclusión; en otras

legislaciones varían los presupuestos, pero principalmente su duración, como por

ejemplo en Perú, que es de nueve a 18 meses o España que puede durar hasta

cuatro años, cuando es un delito penado con una sanción superior.

Al respecto, son varias las legislaciones que establecen esta medida cautelar, que a

continuación se detalla:

El CP colombiano, establece: “(Medida de Aseguramiento) Artículo 296. Finalidad

de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la

actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para

asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y

de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.”

El CP peruano, señala: “Artículo 268 Presupuestos materiales.- 1. El Juez, a

solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si

atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los

siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción

para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como

autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro

años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus

antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir

razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u

obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). 2. También

será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de

la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral

3 Tratado de Derecho Procesal, Tomo VI, pág. 86.

43

anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la

pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma,

y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar

su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.”

El CP costarricense, señala: “ARTICULO 239.- Procedencia de la prisión

preventiva.- El tribunal ordenará la prisión preventiva del imputado, siempre que

concurran las siguientes circunstancias: a) Existan elementos de convicción

suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad,

autor de un hecho punible o partícipe en él. b) Exista una presunción razonable, por

apreciación de las circunstancias del caso particular, acerca de que aquel no se

someterá al procedimiento (peligro de fuga); obstaculizará la averiguación de la

verdad (peligro de obstaculización); o continuará la actividad delictiva. c) El delito

que se le atribuya esté reprimido con pena privativa de libertad. d) Exista peligro

para la víctima, la persona denunciante o el testigo. Cuando la víctima se encuentre

en situación de riesgo, el juez tomará en cuenta la necesidad de ordenar esta

medida, especialmente en el marco de la investigación de delitos atribuibles a una

persona con quien la víctima mantenga o haya mantenido una relación de

matrimonio, en unión de hecho declarada o no.”

El Ley de Enjuiciamiento español, señala: “503.1. La prisión provisional sólo podrá

ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1.º Que conste en la

causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito

sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien

con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere

antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de

condena por delito doloso.

1 3 3 Redactado conforme a la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de octubre («BOE»

núm. 257, de 27 de octubre), de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en

materia de prisión provisional. 117Si fueran varios los hechos imputados se estará a

lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo

dispuesto en la sección 2.ª del capítulo II del título III del libro I del Código Penal. 2.º

44

Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente

del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3.º Que

mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar

la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un

riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente

a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al

imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la

inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en

los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el

título III del libro IV de esta ley. Procederá acordar por esta causa la prisión

provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que

resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para

su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En

estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el

ordinal 1. º De este apartado. b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las

fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un

peligro fundado y concreto. No procederá acordar la prisión provisional por esta

causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho

de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado

para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir

sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo. c) Evitar que el

imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando

ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código

Penal. En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece

el ordinal 1.º de este apartado. 2. También podrá acordarse la prisión provisional,

concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.º y 2.º del apartado

anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho,

así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. Sólo podrá

acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado

sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no

45

será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o

circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda

racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u

otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza

sus actividades delictivas con habitualidad.”

El CP ecuatoriano, señala: “Art. 167.- Prisión preventiva.- Cuando el juez de

garantías penales lo crea necesario para garantizar la comparecencia del procesado

o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, puede ordenar la

prisión preventiva, siempre que medien los siguientes requisitos: 1. Indicios

suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública; 2. Indicios claros y

precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito; y, 3. Que se trate de un

delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. 4. Indicios

suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su

comparecencia al juicio. 5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de

libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio.”

El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 611. Finalidad y requisitos.- Con el objeto de

asegurar la presencia de la persona procesada al desarrollo del proceso o para

asegurar el cumplimiento de la pena, la Fiscalía solicitará a la jueza, juez o tribunal

de garantías penales que ordene la prisión preventiva, siempre que medien los

siguientes requisitos:

1. Indicios suficientes que hagan presumir la existencia de una infracción de

acción pública;

2. Indicios que hagan presumir la responsabilidad de la persona procesada

como autor o cómplice de la infracción;

3. Indicios de los que se desprenda que la persona podría evadir la justicia, que

otras medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes por la

46

peligrosidad de la persona procesada y que es necesaria la prisión preventiva

para asegurar su presencia en el juicio; y,

4. Se considerará como indicio suficiente la falta de comparecencia a la

audiencia sin la debida justificación o el incumplimiento reiterado e

injustificado de medidas cautelares no privativas de libertad.

Si se tratare de infracciones graves y muy graves, de la que resulte la muerte de una

o más personas, contra la administración pública, integridad sexual, trata de

personas, y odio, si la fiscalía formula cargos, la Jueza o Juez de garantías penales,

obligatoriamente ordenará la prisión preventiva de la persona procesada, como

medida cautelar, salvo las excepciones previstas en este Libro.

Cuando se tratare de infracciones levísimas, no se ordenará la prisión preventiva

como medida cautelar.

Si la o el juez de garantías penales resuelve no ordenar la prisión preventiva, y se

estableciera que la libertad de la persona procesada puede poner en peligro o en

riesgo la seguridad, o la integridad física o psicológica de la víctima, testigos o de

otras personas, la Fiscalía adoptará las medidas de amparo previstas en el sistema

nacional de protección y asistencia a víctimas, testigos y otros participantes en el

proceso penal.”

47

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

1. CONSTITUCIÓN

2. CÓDIGO PENAL ECUATORIANO, COLOMBIANO, COSTARRICENSE,

PERUANO, ARGENTINO, ESTADOS UNIDOS Y ESPAÑOL

3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO, COLOMBIANO,

COSTARRICENSE, PERUANO, CHILENO, ARGENTINO, ESTADOS

UNIDOS Y ESPAÑOL

4. PROYECTO DE CÓDIGO ORGANICO PENAL INTEGRAL.

5. ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL (ET ALII), DERECHO PENAL. PARTE

GENERAL, (2ª ED.), BUENOS AIRES: EDIAR, (2002), P.7-17.

6. JAKOBS, GÜNTHER, DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

FUNDAMENTOS Y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN, (2ª ED.), MADRID;

MARCIAL PONS, (1997), P. 94.

7. FERNÁNDEZ CRUZ, JOSÉ ÁNGEL, «TRÁFICO DE DROGAS: ÉTICA,

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CRIMINOLOGÍA COMO FUNDAMENTO DE LA POLÍTICA CRIMINAL.

ESTUDIOS EN HOMENAJE AL PROFESOR ALFONSO SERRANO GÓMEZ,

MADRID: DYKINSON, (2006), P. 1184.

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PENALES, MADRID: TROTTA, (2003), P. 145.

9. SOLER SEBATIAN.-DERECHO PENAL ARGENTINO.-ED.TIPOGRÁFICA

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10. LABATUT GLENA GUSTAVO.- DERECHO PENAL.- TOMO 2.- ED.

JURÍDICA DE CHILE.- SANTIAGO DE CHILE.

11. CREUS CARLOS.- DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-

ED. ASTREA.- BUENOS AIRES.

AMORDASAD.