principios del d. int
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICOTRANSCRIPT
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Los grandes principios del derecho internacional
Cuarta parte: Las relaciones internacionales
Captulo 12
1. Introduccin
Este es un captulo muy importante de la materia, cuyo contenido
figura a veces bajo el rtulo de derechos y deberes fundamentales de
los Estados y que fue objeto de una resolucin de la Asamblea General
de la ONU, la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. Hemos preferi
do adoptar la denominacin de grandes principios debido al ttulo
mismo de aquella Resolucin: Declaracin sobre los principios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo
peracin entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio
nes Unidas.
Los principios contenidos en la Declaracin son los siguientes:
a) No uso de la fuerza.
b) Arreglo pacfico de controversias internacionales.
c) No intervencin.
d) Cooperacin.
e) Igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos.
f) Igualdad soberana de los Estados.
g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de
cooperacin, por entender que ste no da lugar a reales obligaciones.
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A. El no uso de la fuerza
1. Introduccin
El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el
derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurdico de cual
quier comunidad establecer la distincin entre el uso legal y el ilegal de
la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es
que la expresin fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada
que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada agresin
econmica ni a la presin poltica, que pueden caer bajo otros rubros,
como el de la intervencin; la segunda que no est comprendido en este
rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de
Seguridad en virtud de sus funciones del Captulo VII de la Carta; en
este caso se dice que el Consejo est ejerciendo una accin coercitiva.
La enmienda brasilea, propuesta en San Francisco, en sentido de
incluir la coercin econmica dentro de la prohibicin del artculo 2.4
no fue aceptada. Mucho despus, en el llamado Comit de princi
pios de la ONU, que prepar la Resolucin 2625 arriba citada, se
registr una seria tentativa por parte de los pases del Tercer mundo
para incluir la coercin econmica o poltica en parejos trminos con
la fuerza armada, pero fracas.
Hoy en da, la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye
una norma de jus cogens.
Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera
que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza; otra que
la limita slo a los usos de la fuerza que configuran un ataque arma
do. Como veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurdicas al
uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque armado, esto es,
un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podra ser
un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de menor cuanta.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 241
2. El derecho antes de la Carta de la ONU
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones
La guerra, en el derecho internacional clsico, se consideraba como
una facultad inherente a la soberana: no estaba, pues, prohibida.
No obstante, la llamada Escuela espaola de derecho internacional,
en el siglo xvi haba intentado una distincin entre guerras justas e
injustas, siendo las primeras aquellas que reunan las siguientes condi
ciones: tenan una justa causa, se acuda a ellas por necesidad, esto es,
por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran conducidas
de manera tambin justa y estaban precedidas de una declaracin por
el soberano. Segn Grocio, la guerra no era legtima a menos que res
pondiera a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agra
vio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado.
Pero lo que era un agravio o un derecho negado poda ser materia de
controversia y, al no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto
entraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado creer
que actuaba en persecucin de una causa justa para que la guerra fue
ra legtima.
Ya hacia el siglo XVIII, el predominio del positivismo hizo que se
abandonara esa posicin y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto
es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la
guerra por cualquier razn que fuera.
El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra,
independientemente de la justicia de su origen, como una relacin que
pueden establecer entre s las partes si as lo desean y ocuparse sola
mente con reglamentar los efectos de esa relacin.1
En tales condiciones, era intil considerar la ilegalidad o no de la
agresin, de la legtima defensa o de las represalias armadas, ya que
todo uso de la fuerza era lcito.
1 Citado en Brierly, International Law, 8 edicin, p. 82.
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Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conduccin de la
guerra a travs del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable
cer con claridad la posicin de los neutrales y humanizar las hostilidades.2
b) El derecho de la Sociedad de Naciones
Cierta reglamentacin de la guerra fue introducida por el Pacto de la
SN a travs de sus artculos 10 a 16, que originaron algunas restriccio
nes al jus ad bellum como vena siendo admitido hasta entonces. Un
importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor
ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados
a acudir a la guerra en ltimo extremo para arreglar sus diferencias
internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un
motivo legtimo de preocupacin de toda la comunidad internacional.
La nocin de la guerra como un duelo privado enteramente en el mbito
de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.
i) El artculo 10 estableca el compromiso de los miembros de respe
tar la integridad territorial y la independencia poltica de todos los
miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresin exterior.
Tambin que en caso de agresin, de amenaza o de peligro de agre
sin el Consejo emitira opinin sobre los medios de asegurar la eje
cucin de esta obligacin. Como se ve, la sola consecuencia prescrita
para tal caso era apenas una reunin del Consejo para que emitiera opi
nin sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligacin
violada. Adems de tan dbil reaccin, el texto aludido deba concillar
se con el artculo 15, pargrafo 7, por el cual en caso de que una con
troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisin -excluyendo a
las partes- no hubiere sido tomada por unanimidad, entonces los
miembros de la Sociedad se reservaban el derecho de proceder como
lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justi
cia, lo que no descartaba la guerra.
2 L.a Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, reglament en manera considerable
la conduccin de la guerra, a travs de una serie de convenciones. La misma Conferencia
impuso una cierta limitacin al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe
el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial
mente la tesis del Canciller argentino Drago.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 243
ii) Al parecer, el artculo 10 se subordin en la prctica de la SN al
artculo 15.7: no fue utilizado en la accin del Consejo y habra sido
debilitado por la Resolucin interpretativa de la Cuarta Asamblea que,
segn Brownlie, dio libertad de decisin a los miembros en cuanto a la
ejecucin de la garanta de integridad territorial e independencia polti
ca en l contenida.3
iii) La guerra estaba prohibida por el artculo 12 respecto a una contro
versia, cuando se produjera antes de los tres meses desde el fallo arbitral
o judicial o el informe del Consejo que recayera sobre dicha controversia.
A esta moratoria de la guerra se aada, en el caso de las controversias,
la prohibicin, por el artculo 13, de la guerra contra todo miembro de la
Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por
unanimidad (artculo 14). En tales casos, el Miembro que recurra a la
guerra era considerado como habiendo cometido un acto de guerra con
tra todos los dems miembros de la Sociedad y el Consejo recomendaba
a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o areos con
los cuales los miembros de la Sociedad contribuirn respectivamente a las
fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie
dad (artculo 16). Como se ve, slo se trataba de una recomendacin.
iv) El Pacto no se refiri, en cambio, a los usos de la fuerza menores
que la guerra, con lo que su contribucin al tema se redujo a realzar la
legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que
iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la mis
ma medida en que se ponan algunos inconvenientes a la utilizacin
irrestricta de la fuerza.
c) El pacto Kellogg-Briand
En 1928 se celebr el Tratado general de renuncia a la guerra, origi
nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, seor
3 Este mismo autor dice que Sin embargo, el artculo fue invocado un nmero consi
derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio
general al cual apelar cuando surga una seria amenaza a la personalidad de un Estado.
(Traduccin nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forc by States,
Oxford Unversity Press, 1963, pp. 62/64.
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Kellogg y el Canciller francs, seor Briand, pero al que fue accediendo
posteriormente la casi totalidad de los pases entonces independientes.4
El artculo 1 de este tratado condenaba el recurso a la guerra para
resolver las controversias internacionales y consignaba la renuncia
por las Partes a la guerra como un instrumento de poltica nacional
en sus relaciones recprocas.
El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc
trina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la
fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre
otros el Pacto antiblico Saavedra Lamas.
Es de sealar que nada se deca respecto a los usos menores de la
fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en incertidumbre, y que
tampoco se mencionaba el derecho de legtima defensa, aunque los tra-
vaux prparatoires del Pacto indicaban claramente la intencin de las
partes de considerarlo como una excepcin a la prohibicin general.
La utilizacin de la palabra guerra aparejaba algunas dificultades.
Por ejemplo, China y Japn pretendieron encubrir sus conflictos
armados respecto a Manchuria (1931 y 1937) diciendo que la guerra
no haba sido oficialmente declarada y que se mantenan las relaciones
diplomticas entre ambos.
De resultas de la creciente distincin entre guerra y otros usos de
la fuerza menores que la guerra que reconoca la prctica internacional
y de la participacin de un creciente nmero de Estados en el Pacto,
cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el
rango de costumbre internacional, el derecho anterior a 1945 pareca
prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu
raban tcnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los
nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervencin
humanitaria. Esta comprobacin es importante para comprender la pol
4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro pases no adhirieron, a
saber la Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay, pero todos ellos fueron partes del posterior
Pacto Antiblico de Saavedra Lamas, como se ver en seguida, que ratifica el Briand-Kellogg.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 245
mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
legtimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
d) El Pacto antiblico de Saavedra Lamas
En 1932, el Gobierno argentino a travs de su Canciller, Saavedra
Lamas, propuso al de Brasil la conclusin de un pacto antiblico. Fue
suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay y Uruguay y
adhirieron luego, a invitacin de la Sptima Conferencia Interamericana
(Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la Repblica
Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Per,
Colombia, Hait, Guatemala y Panam. Accedieron tambin potencias
extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, Espaa,
Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turqua y Yugoslavia.
En su artculo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresin y propug
naba el arreglo pacfico de las controversias internacionales de cualquier
clase que fueran. En el artculo 2 declaraba que entre las partes contratan
tes las cuestiones territoriales no deban ser solucionadas por la violencia
y que no se reconoceran los arreglos territoriales obtenidos violentamente
ni la validez de la ocupacin o adquisicin de territorios por la fuerza de
las armas. Inclua tambin un procedimiento de conciliacin,
3. El derecho de la Carta
La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de
la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de Justi
cia, en el caso Nicaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha
formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que
en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se
limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvo a la
costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales,
contribuy a la formacin de un sistema consuetudinario. Este sistema
5 Affaire des activits militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui-ci
(Nicaragua c. Etats Unies dAmertque) Fond, Arrt du 27 Juin, 1986. La posicin actual
de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.
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consuetudinario se complet con las resoluciones que dict la Asam
blea General que se comentan poco ms abajo y seguramente conser
v del sistema anterior a la Carta todas aquellas normas compatibles
con los nuevos principios que sta impuso.
En el caso Nicaragua, la posicin de los Estados Unidos sobre este
punto era que no exista otro derecho internacional general y consue
tudinario sobre el que Nicaragua pudiese fundar sus demandas que el
de la Carta de las Naciones Unidas y que las disposiciones de la
Carta de las Naciones Unidas pertinentes a este respecto resumen y
suplantan los principios del derecho internacional general y consuetu
dinario en la materia.6
La Corte, en cambio, declar que si los principios mencionados y
reconocidos como tales, son codificados o incorporados en convencio
nes multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse
como principios de derecho consuetudinario, incluso a pases miem
bros de tales convenciones7 y lleg a la conclusin de que las normas
consuetudinarias al respecto no haban sido suplantadas por la Car
ta,8 ya que la misma reenva, sobre un punto esencial, al derecho con
suetudinario preexistente. Ese reenvo al derecho consuetudinario es
expresado por el texto mismo del artculo 51 que menciona el derecho
inmanente9 de legtima defensa individual o colectiva que ninguna dis
posicin de la Carta menoscabar y que se aplica en caso de ataque
armado.10 Agrega la Corte que comprueba que el artculo 51 de la
Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legtima defen
sa natural o inherente,11 que no se ve cmo pueda ser sino de natura
leza consuetudinaria, aun en el caso de que su contenido haya sido
confirmado por la Carta e influenciado por ella.12
6 Id., p. 93, 173 (traduccin nuestra).
7lbid., p. 93, 174.
8 Id., p. 95.
9 Naturel en la versin francesa e inherent en la inglesa.
10 Id., p. 94, 176.
11 Inmanente en la versin espaola del artculo 51.
12 Ib id.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 247
De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam
blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran
la extensin de sus reglas, como la Resolucin AGNU 2625 (XXV), la
3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente
aceptadas.13 La doctrina mayoritaria est de acuerdo en que el derecho
consuetudinario en cuestin adopt, tras la sancin de la Carta, un siste
ma consistente, en sus lneas generales, en una prohibicin general del
uso de la fuerza por los Estados, y en una nica excepcin que es la leg
tima defensa individual o colectiva. Dentro de ese sistema, el Consejo de
Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que
le confiere el Captulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas
contra la paz, de quebrantamiento de la paz o de actos de agresin.
a) La regla general
El artculo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza:
Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales,
se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las
Naciones Unidas.
Como se ve, este artculo llena los vacos hasta entonces existentes
en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade
ms, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin. Asimismo, va
ms all del artculo 10 del Pacto cuando extiende la prohibicin al uso
o amenaza de la fuerza en cualquier otra forma incompatible con los
Propsitos de las Naciones Unidas.
Tales resoluciones, juntamente con el artculo 2.4, han consagrado la
prohibicin general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta
13 Somos de opinin que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a
costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se unlversalizan y perma
necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.
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dos Unidos. Ms an, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la
prohibicin general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado)
es una norma imperativa del derecho de gentes.14 En cambio, est suje
to a debate el alcance exacto de la regla, as como el de la excepcin de
legtima defensa, y el de algunas variantes que examinaremos.
b) Alcance de la regla general del artculo 2.4
Hasta dnde llega la norma general del artculo 2.4 de la Carta?
Su alcance entraa una prohibicin absoluta o deja terreno sin cubrir?
Por otra parte, cul es el alcance de la excepcin de legtima defensa?
Entre estos dos parmetros, esto es, entre la extensin que tienen tanto
la norma prohibitiva como la excepcin, se mueve la legalidad del uso
de la fuerza por los Estados. En la doctrina se debati este punto y al
respecto hubo dos posiciones; una ms bien permisiva del uso de la
fuerza y otra ms bien restrictiva.
Tocante el alcance de la regla general del artculo 2.4, la frmula
empleada es aparentemente ambigua: no es lcito utilizar la fuerza con
tra la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado
miembro. Esto querra decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza
poda usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurdicamente
protegidos. No constitua obstculo a esta interpretacin la otra frase
del mismo artculo, que la prohibe cuando se use en cualquier otra
forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas, por
que habra en efecto algunos usos de la fuerza, permitidos adems en el
antiguo derecho consuetudinario, que podran ser considerados compa
tibles con aquellos propsitos.
Uno de los mximos representantes de la escuela permisiva, el profe
sor Bowett,15 esgrime este argumento y aade que no puede interpre
tarse aquella frase del artculo 2.4 como la restriccin de un derecho
existente (el derecho consuetudinario anterior a la Carta) desde que en
14 Ya anticipamos que la doctrina es unnime en cuanto a que la prohibicin del uso
de la fuerza equivalente a un ataque armado es una norma imperativa (o de jus cogens)
del derecho internacional general, pero est dividida en cuanto a que los usos menores de
la fuerza tambin estn prohibidos por una norma de esa naturaleza.
15 Self-Defence in International Law, 1958, pp. 184/187.
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Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 249
la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados
de la fuerza con ciertos propsitos compatibles con los de la Carta,
deben, en su concepto, ser permitidos.
En cambio el profesor Ian Brownlie16 sostiene que la expresin
integridad territorial e independencia poltica se refiere a la totalidad
de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensi
va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propsitos
de las Naciones Unidas, habra sido incluida para asegurar que la fuer
za tampoco deba emplearse contra entidades no estatales, como podr
an considerarse a las colonias o protectorados (se la considerara en
estos casos como ejercida contra los Propsitos de las Naciones Uni
das), y as lo demuestran los travaux prparatoires de la Conferencia de
San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorpor para reforzar, no
para atenuar, el principio.
De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produci
dos en los ltimos 50 aos fueron calificados por los Estados protagonis
tas como formas de legtima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio el
universal alcance del artculo 2.4, se ampararon en la excepcin.
Tanto la invasin de la Repblica Dominicana por fuerzas de los Esta
dos Unidos (1965), como la de Grenada (1983), la invasin por fuerzas
de la India del Pakistn oriental (1971), la de Cambodia por Vietnain
(1978), la de Uganda por Tanzania (1979) y el bombardeo israel de
las instalaciones iraques de Osirak (1981), fueron hechas en nombre
de la legtima defensa, lo que probara que hay cierto consenso entre
los Estados en aceptar la interpretacin amplia de la regla general pero
que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invocando
la excepcin ms reconocida, esto es, la legtima defensa.17
O sea, entonces, que la interpretacin amplia de los conceptos inte
gridad territorial e independencia poltica prevalece en la prctica, as
como la de los Propsitos de la Carta. Es menester examinar, entonces,
16 International Law and the Use of Forc by States, Oxford, 1963, p. 268.
17 Ver Martin Dixon, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd.,
1993, p. 253.
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el alcance de la excepcin, tambin a la luz de la praxis internacional,
pues es la extensin del concepto de legtima defensa el que introduce la
variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes
de la Resolucin que informa el presente captulo.
c) La Resolucin AGNU 2625 (XXIX) de 1970
La Resolucin enuncia, como principio, el mismo texto del artculo
2.4 de la Carta. Al desarrollar el contenido del principio, la Resolucin
declara, entre otras cosas que:
* Una guerra de agresin constituye un crimen contra la paz que,
con arreglo al derecho internacional, entraa responsabilidad.18
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o
amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de
otro Estado, incluyendo las lneas internacionales de demarca
cin, tales como las lneas de armisticio, que se establezcan por un
acuerdo internacional del que sea parte o est obligado a respetar
por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. De la mis
ma manera, deben abstenerse de emplearla para la solucin de
controversias internacionales, incluyendo las territoriales y los
problemas relativos a las fronteras de los Estados.
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia
que impliquen el uso de la fuerza.19
9 Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho
a la libre determinacin, a la libertad y a la independencia de los
pueblos a los que se alude en la formulacin del principio de la
igualdad de derechos y de la libre determinacin.20
18 El crimen de agresin slo se aplic por el Tribunal de Nremberg a individuos y refe
rido a una guerra de agresin. Figura como proyecto para ser eventualmente incorporado
al Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente de La Haya y figur tambin en el
proyecto de la CDI sobre Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad internacionales,
que sirvi de base para una parte del Estatuto de aquella Corte. Desde luego, no es un crimen
de Estado, desde que no existen los crmenes de Estado en el derecho internacional actual.
19 Expresa la prohibicin total de las represalias armadas.
20 Se refera a los pueblos coloniales, los sometidos a dominacin extranjera (en parti
cular los territorios rabes bajo ocupacin israel) y los sometidos a regmenes racistas (o
sea, los pueblos sometidos al entonces vigente rgimen sudafricano del apartbeid), que
eran los objetivos polticos de los pases no alineados.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 251
Tambin, de organizar o fomentar la organizacin de fuerzas irre
gulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para
hacer incursiones en el territorio de otro Estado.21
Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de
guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir
en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a
la comisin de dichos actos, cuando los actos a que se hace refe
rencia en el presente prrafo impliquen recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza.
4. La legtima defensa, alcance de la excepcin
El concepto de legtima defensa como se entiende en el derecho de la
Carta, esto es, contra un ataque armado,22 es parte del orden jurdico
internacional desde hace relativamente poco tiempo, puesto que slo
tiene sentido en un sistema donde exista una prohibicin general del
uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la nica excep-
cin sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi
do es que hasta 1928, ao del Pacto Kellog-Briand, no existan esas
condiciones en el derecho de gentes.
Adems, la legtima defensa es excepcional: es la excepcin en una
norma -esta s general- que reserva para la autoridad central el mono
polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso
por sujetos particulares sea legal slo cuando stos sean atacados y la
autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente
mente rpida o eficaz. La legtima defensa es la nica forma de auto-
proteccin armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; slo
tiene por objetivo repeler un ataque y debe terminar all donde ese obje
tivo se ha logrado.23 Desde luego, el castigo del atacante no puede
constituir, en manera alguna, un elemento de la defensa.
21 O sea, la agresin indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la
legtima defensa con sus plenos derechos.
22 En sentido tcnico, esto es, un ataque de cierta magnitud.
13 En tal sentido, suele decirse que la legtima defensa tiene por finalidad frustrar el
objetivo del ataque.
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Como dijimos ms arriba, los artculos que la Carta dedica a la legti
ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la
materia. Ya dijimos que la CIJ, en el caso Nicaragua, menciona que la
Carta no introdujo una normativa sistemtica sobre la legtima defen
sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos
necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define
lo que es un ataque armado", amn de que se remite al derecho
inmanente de legtima defensa que la Corte naturalmente encuentra
que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24
El artculo 51 al que nos estamos refiriendo reza as:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente
de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz
y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en
ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediata
mente al Consejo de Seguridad y no afectarn en manera alguna la
autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta
para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con
el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales.
He aqu, entonces, las condiciones de ejercicio de la legtima defensa
a que se refiere el recin mencionado texto:
Debe haberse producido un ataque armado.
El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todava las medi
das necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna
cionales.
Los trminos del artculo 51 reafirman claramente el carcter
excepcional de la legtima defensa. El Consejo de Seguridad se reserva
el manejo del asunto: normalmente dicta recomendaciones o resolucio
nes que, si son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y
seguridad internacionales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego
y el retiro de las fuerzas a sus posiciones anteriores, pero si stas no
24 Caso Nicaragua, cit., p. 94, especialmente pargrafo 176.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 253
son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,
por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalicin de Estados
voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces,
no simples resoluciones en el papel. Hasta all, el Estado bajo ataque
sigue actuando en legtima defensa, pero a partir de all el CS asume la
responsabilidad de la operacin. En consonancia con la reserva de
poder del Consejo de Seguridad, el Estado que acta en reaccin
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio
nales que constituyen su competencia primaria.
La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda
que la reaccin defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario
podra considerarse ms bien una represalia armada. Tampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende
debe mantenerse dentro de los lmites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre
sin. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresin legtima defensa, entonces, tiene un significa
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, tc
nicamente, slo la hay en derecho internacional cuando media un
ataque armado, expresin que si bien no est definida en la Carta, tiene
por lo menos una dimensin bien establecida:25 debe ser una operacin
blica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CIJ llam un incidente de frontera.26 Sola
mente la reaccin frente a una agresin de ese volumen e intensidad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situacin de legti
ma defensa autoriza, en particular la utilizacin transfronteriza de la
fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio pas
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reaccin
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
25 Particularmente luego del fallo de la CIJ en el asunto Nicaragua.
26 Asunto Nicaragua, cit., 191.Agregaramos que debera ser tambin un acto conti
nuado.
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254 J u l io Ba r b o z a
Siendo esto as, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece
sidad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin27 que populariz
Webster en el caso del Caroline estara implcita como una consecuen
cia automtica y no necesitara ser probada.
a) El caso del Caroline
Aunque, como dijimos antes, la legtima defensa slo tiene sentido si
existe una prohibicin del uso de la fuerza, en el derecho internacional
anterior a la Carta hubo oportunidades en que los Estados la alegaron
para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante
la libre posibilidad que tenan de declarar la guerra entre s. La apela
cin a la legtima defensa poda evitar la creacin de un status de gue
rra con todos sus efectos, entre otros la suspensin de los tratados, o
creacin de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con
secuencia de su estado de neutralidad como terceros Estados.
Segn adelantamos, esta variedad de la legtima defensa no sera
aceptable actualmente, ya que segn el artculo 51 de la Carta sta pro
cede nicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso
mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline proporciona un ejem
plo al respecto. En 1837, durante la rebelin canadiense contra Gran
Bretaa, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, el
Caroline, que ayud considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su
pas, los Estados Unidos.
El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho caer en las cataratas del Nigara. Dos nacionales de los Estados Uni
dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasin. En los aos 1841-1842 en correspondencia diplomtica con Gran Bretaa, el
Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclar el concepto
de su pas respecto a la legtima defensa, considerando que no haba
un estado de guerra entre Gran Bretaa y Estados Unidos y que el
Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso haca oportuna la
27 Que ha sido calificado por algn autor como on the spot reaction (reaccin en el lugar).
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 255
definicin de la legtima defensa frente a un uso de la fuerza que no
equivala a la guerra.
Gran Bretaa deba probar, en los trminos de Webster, una necesi
dad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin. Adems, y para
legitimar su incursin dentro del territorio de los Estados Unidos, los
britnicos deban establecer que no haban hecho nada irrazonable o
excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa
propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente
dentro de sus lmites.28
Esta definicin de la legtima defensa pas a convertirse en la del dere
cho consuetudinario de la poca y exiga la presencia de tres elementos:
que la reaccin fuera respuesta a una necesidad de defensa propia
apremiante,
que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y
que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.
Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones
o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins
pirado la idea de que no solamente corresponde la legtima defensa en
respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que tambin es proce
dente -incluso cuando el ataque no se hubiere an producido- si aqul
es inminente (necesidad de defensa propia urgente, abrumadora, que
no dejara lugar a la eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin).
Es la llamada defensa preventiva.
En relacin con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que
la concepcin de la legtima defensa en ese entonces se aplicaba a situa
ciones prcticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por
el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu
lares y en plena paz entre Gran Bretaa y los Estados Unidos. En cam
bio, tcnicamente, la legtima defensa solamente corresponde hoy en
da ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.
Gran Bretaa aleg la legtima defensa seguramente para no incurrir
respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La definicin de
28 The Caroline Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.
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256 J u l io B a r b o z a
Webster, la primera que se ensay sobre la legtima defensa respecto de
un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu
sin. El Reino Unido, en el fondo, la acept y trat de demostrar que su
accin se adaptaba a la figura descripta por Webster.
b) El uso transfronterizo de la fuerza29
Acaso el principal corolario de la legtima defensa sea la posibilidad
jurdica, no slo de usar la fuerza en el propio territorio, sino tambin en
territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de
ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovacin
del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legtima
defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza.
Por otra parte, es all donde mejor se advierte, por ejemplo, la
importancia del factor necesidad: no sera lcito llegar al extremo de
atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la
propia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece
como implcita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo
mismo puede decirse respecto a la proporcionalidad en la defensa, res
pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro
pio, y ms rigor cuando se ejercita en el del atacante.30
i) El ataque armado
La nocin de ataque armado, fundamental para el ejercicio de la
legtima defensa y condicin previa para el ejercicio transfronterizo de
la fuerza, no ha sido -como vimos- definida en la Carta. Tampoco en
la Resolucin AGNU 3314 (XXIX), en la que slo algunos de los
actos de agresin descriptos pueden ser considerados ataques armados.
La nocin de ataque armado resulta ms restringida que la de agre
sin armada y por ende no pueden utilizarse como conceptos equiva
29 Un trmino ms correcto que el de transfronterizo", desde que se aplica a lineas
que no son fronteras, como las de demarcacin o armisticio, sera el de transjurisdiccio
nal, porque tales lneas, aunque no sean fronteras, marcan efectivamente diferencia de
jurisdicciones. Lo mismo sucedera si un buque de guerra ataca a otro en alta mar.
30 Cabe legtimamente preguntarse si puede reprocharse a un Estado que se defiende
en su propio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante,
o al presumible peligro que stos impliquen para el Estado atacado- Siempre, naturalmen
te, que tales medios no violen el derecho humanitario.
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Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 257
lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu
cin configuraran ataques armados, pero no aquellos de que se ocu
pan los otros incisos.
Son los siguientes: inciso a) La invasin o el ataque por las fuerzas
armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupacin
militar, aun temporal, que resulte de dicha invasin o ataque, o toda
anexin mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de
parte de l; b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un
Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera
armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;... d) El ata
que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas
terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota mercante
o area. A los que debe agregarse el ataque armado indirecto del ar
tculo 3.g), que se comenta bajo el numeral ii).
An as, el Consejo de Seguridad tiene por el artculo 2 de esa Reso
lucin, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar,
en realidad, un acto de agresin a la luz de otras circunstancias perti
nentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus conse
cuencias no son de suficiente gravedad (bastardillas nuestras).
Es la llamada clusula de minimis, que contempla como criterios
para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju
diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar
taran, as, de la nocin de ataque armado ciertos usos menores de
la fuerza, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas
o irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, o la
organizacin, instigacin, ayuda o participacin en actos de guerra civil
o terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio de activida
des encaminadas a dichos actos.32
La Corte decidi, en el asunto Nicaragua, que el suministro de armas,
el financiainiento, las facilidades para el entrenamiento y el general
*' Cf. Arenas Meza, Los lmites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere
cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29.
Caso Nicaragua, cit., p. 33.
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258 J u l io B a r b o z a
apoyo a los contras para pelear contra el Gobierno de Nicaragua
constituan un uso ilegal de la fuerza, que equivalan a una intervencin
en los asuntos de Nicaragua, pero no a un ataque armado que autoriza
ra a este Gobierno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Slo
podra tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur
gentes contramedidas proporcionadas, que la Corte no define.
ii) El ataque armado indirecto
El envo de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para
ejercer la violencia se considerara un ataque armado, de acuerdo con el
artculo 3.g de la Resolucin AGNU 3314 (XX) sobre agresin, siem
pre que su accin tuviera entidad suficiente y que dichas bandas arma
das se encontraran en una situacin de dependencia respecto al Estado
que las enva como para ser consideradas rganos de fado suyos. La
CIJ, en el caso Nicaragua mencion aquella norma y afirm que ema
naba del derecho consuetudinario.33
Fue la justificacin aducida por los Estados Unidos para su interven
cin en Vietnam: sobre un tiempo largo y gradualmente, fuerzas del
Vietcong se habran infiltrado en la regin sur del pas. Respecto a la
implicacin sustancial del Estado, puede interpretarse que se refiere
a la participacin del Estado en el envo de las bandas o bien la parti
cipacin del Estado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara
gua la CIJ inclinndose por lo primero, desech que la ayuda y
asistencia prestada a los contras pudiera indicar el grado de cone
xin necesaria como para considerarlos rganos de facto del Gobierno
de los Estados Unidos.
Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la
forma de actuar de las bandas en cuestin, que generalmente adoptan
la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudiera con
siderarse el ataque armado del artculo 51 ejercitan una serie de ata
ques menores. La acumulacin de tales actos, sin embargo, puede
tambin en el caso de ataque indirecto configurar un ataque armado,
como veremos enseguida.
33ICJ Reports, 1986, cit., 195.
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Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 259
iii) La acumulacin de eventos
Puede suceder que los incidentes de frontera u otros usos menores
de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen
cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible
que su acumulacin equivalga, por su gravedad y por las consecuencias
que puede acarrear, a un acto nico que pueda equipararse a un ataque
armado justificativo de la legtima defensa. El profesor Bowett sostiene
que Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el
pasado y stos amenazan continuar espordicamente en el futuro, pue
de ello equivaler por acumulacin a un ataque contra el Estado que lo
autorice a emplear la legtima defensa.34 Si los episodios armados pro
venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res
puesta configuran en opinin de Bowett legtima defensa, puesto que
tienen como objetivo frustrar nuevos ataques.
En dos oportunidades la CIJ pareci aceptar, o al menos, no descar
tar la doctrina en cuestin. En el caso Nicaragua dijo, en relacin con
las incursiones nicaragenses en territorio hondureo que
La Corte dispone de muy poca informacin tocante las circunstan
cias de estas incursiones, lo que hace difcil decidir jurdicamente si
ellas pueden ser consideradas como que configuran, individual o
colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualquiera de
ellos, o a ambos Estados.35 (Bastardillas nuestras.)
La palabra colectivamente parecera referirse a la acumulacin de
pequeos ataques. Posteriormente, en el caso de las plataformas petrol
feras (Irn d Estados Unidos) de 2003, en relacin con el argumento de
Estados Unidos de que deban sumarse los ataques previos de Irn con
tra los buques norteamericanos y de otros pases para considerar el ata
que a las plataformas petrolferas iranes como en legtima defensa, la
CIJ se plante la cuestin de si ese ataque, ya sea considerado en s
34 66 AJIL 1, Jan. 1972, pp. 33 v ss. (Traduccin nuestra.) Aqu la expresin armed
attacks no puede ser interpretada en el sentido del artculo 51 de la Carta, sino como
actos de fuerza armada que, cada uno en s mismo, no equivale a un ataque armado en sentido tcnico, pero cuya acumulacin s equivaldra.
35 Caso Nicaragua, cit., 231. (Traduccin nuestra.)
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260 J u l io B a r b o z a
mismo, ya en combinacin con el resto de la serie de ataques (bastar
dillas nuestras), llegaba a constituir un ataque armado, y decidi que
aun tomados cumulativamente no asuman ese carcter.3'
La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturaleza jurdica del
hecho antecedente, tanto de la legtima defensa como de las represa
lias armadas, pero parece interesante sealar que en el caso del ataque
armado, ste debera configurar un hecho continuado, al menos nor
malmente, mientras que en la acumulacin de eventos, parecera ser
una especie innominada de hecho compuesto-, aunque atencin, no un
hecho compuesto por hechos que considerados individualmente sean
lcitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compuesto por
hechos ilcitos que, al ser sumados, adquieren otro carcter de ilicitud
mas grave.
iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo de la fuerza
Para ser legtima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener
por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado ata
cado, y no uno diferente, como por ejemplo, castigar al Estado atacante.
Frente a un ataque armado con las caractersticas arriba especificadas, el
Estado atacado vera en serio peligro aquella integridad territorial y por
ende estara autorizado por el derecho internacional para emplear todos
los medios necesarios para su proteccin, incluyendo la fuerza transfron-
teriza. Hay que tener en cuenta que el Estado es una organizacin terri
torial y por ende que una violacin de sus fronteras es inseparable de la
idea de la agresin contra el propio Estado.38
El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir legtima defensa
o una represalia armada. La doctrina ms ortodoxa ensea que el nico
admitido por el derecho de gentes como lcito es la primera, y es por
36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irn vs. United States of Ame
rica) Ments. Judgement. ICJ Reports 2003, 63-64.
-,7 Los hechos continuados no son definidos en los artculos de la GDI anexos a la
Resolucin AGNU 56/83; los segundos se definen as en el artculo 15.1: I,a violacin por
el Estado de una obligacin internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi
nida en su conjunto como ilcita, tiene lugar cuando se produce la accin u omisin que,
tomada con las dems acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilcito.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 261
ello que en la prctica se ha intentado cubrir muchas represalias arma
das con aquel manto defensivo. La Asamblea General reconoce implci
tamente el uso transfronterizo de la fuerza en la Resolucin 378 (V) del
17 de noviembre de 1950 (Deberes de los Estados en caso de ruptura
de hostilidades): Un Estado puede, en caso de encontrarse en conflicto
armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que sean
practicables en las circunstancias existentes y que sean compatibles con
el principio de legtima defensa incluyendo la invasin del territorio
de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las lneas de
demarcacin existentes, esto es, medidas todas ellas que implican el
uso transfronterizo de la fuerza.
A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la
expulsin de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operacio
nes al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad
de la accin defensiva. Prohibir hacerlo significara imponer al Estado
vctima de un ataque armado lmites inaceptables por restar eficacia a
su respuesta. Esto se aplicara, mutatis mutandi a los ataques indirectos
que equivalgan a un verdadero ataque armado, porque la nica res
puesta efectiva en estos casos es combatir las fuentes de donde emanan.
vj La proporcionalidad
La accin defensiva debe ser proporcional al ataque, mxime tratn
dose de la aplicacin transfronteriza de la fuerza. Esta proporcionali
dad est en estrecha relacin con el objetivo de la defensa del territorio:
la respuesta debe ser proporcional al objetivo de protegerlo del ataque.
No debe, entonces, convertirse a dicha accin defensiva transfronteriza
en una accin agresiva u ofensiva.
Este razonamiento es particularmente aplicable a la accin que consti
tuye una respuesta nica y ms amplia a una serie de ataques previos,
sobre todo si esos ataques son indirectos. En tal sentido, debe ejercerse
una cierta flexibilidad y medirse la licitud de la accin transfronteriza
nicamente con arreglo a su aptitud para alcanzar el resultado busca
do, que es el de detener y repeler una agresin armada.39 Naturalmen
te que este razonamiento aplicado a la realidad poltica internacional
,'1 Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, Adicin al octavo informe
sobre la responsabilidad de los Estados, por el seor Roberto Ago, p. 7.5.
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262 J u l io B a r b o z a
puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten
cin en vigilar que la utilizacin transfronteriza de la fuerza sea, en rea
lidad, el nico medio para lograr el objetivo de defensa del territorio
propio.
Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci
dente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particu
larmente en aquellas consistentes en el ejercicio transfronterizo de la
fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina
permanece indecisa.
Se ha atacado la vigencia general del principio diciendo que el artcu
lo 51 de la Carta no contiene a su respecto referencia alguna, pero el
artculo 51 se remite al derecho internacional general en el que sin duda
ese principio es vigente.
Desde el fallo en el asunto Nicaragua no se puede dudar de que el
derecho general coincide con los textos de la Carta: hay una identidad
entre ambos derechos.40 En la prctica del Consejo de Segundad los
Estados que han hecho uso transfronterizo de la fuerza han insistido
en que tal uso constitua un medio proporcionado a las circunstancias
del caso. En el debate mantenido en el Consejo de Seguridad con moti
vo del bombardeo britnico contra Yemen del Sur, en 1964, el Repre
sentante britnico adujo que se trataba de una medida proporcionada,
limitada a las necesidades del caso, y que de ningn modo poda con
siderarse una represalia.41 Asimismo, el bombardeo de la aldea siria
de Almanjor, en julio de 1966, fue declarado por Israel, el Estado ata
cante, como una accin limitada y apropiada en las circunstancias.42
Por su parte, el Consejo de Seguridad conden muchas de estas accio
nes transfronterizas debido a sus excesos.
40 Lo confirma la Opinin consultiva en el asunto de la licitud de la amenaza o el
empleo de armas nucleares, del 18 de julio de 1996, que reafirma las condiciones de nece
sidad y proporcionalidad basadas en el derecho internacional consuetudinario. ICJ
Report (1996), p. 226.
41 Repertorio de la prctica seguida por los rganos de las Naciones Unidas, Vol. I,
Suplemento N 3, Nueva York, 1981, p. 155.
42 Repertoire of the Practice of the Security Council. Supplement 1966/68, Nueva
York, 1971, p. 125.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 263
vi) Los criterios de valoracin de la proporcionalidad
Hay dos doctrinas respecto a la cuestin del acpite: a) la que propi
cia un criterio cualitativo que pone en relacin la fuerza transfronteriza
utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de los objeti
vos; b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con
su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los actos.43
La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la accin defen
siva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.44 En ciertas
ocasiones una accin en legtima defensa, para ser eficaz, deber tener
proporciones que no se corresponden necesariamente con las de la
agresin sufrida.
El criterio de los actos es invocado por la CIJ en el asunto Nicaragua,
cuando se refiere a la proporcin existente entre la accin de Estados
Unidos de minar los puertos nicaragenses y atacar puertos e instalacio
nes petrolferas de Nicaragua en relacin con la asistencia prestada por
Nicaragua a los rebeldes salvadoreos del FMLN.45 No menciona la
Corte la necesaria adecuacin de aquellas acciones al propsito defensi
vo.46 Igualmente, la CIJ en su fallo sobre las plataformas petrolferas, en
que relaciona el ataque norteamericano a las plataformas petrolferas de
Irn con los alegados ataques previos de Irn contra bienes de los Esta
dos Unidos.47
Como suele suceder, existe una doctrina intermedia, segn la cual la
doctrina de los actos sera adecuada para los ataques de menor cuan
ta o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuara mejor a
las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a
las sucesiones de actos diferentes de agresin armada, siempre que se
puedan equiparar a un nico ataque armado por su escala y efectos.
43 Arenas Meza, op. cit., p. 184.
44 Ver Ago, Roberto, Adicin al octavo informe..., cit., p. 72.
45 Recordar que Estados Unidos adujo concurrir, en uso de la legtima defensa colecti
va, en ayuda de El Salvador contra Nicaragua.
46 Reports, 1986, cit., p. 122.
47 Case Concerning Oil Platforms. Islamic Republic of Irn vs. United States of Ame
rica, November 6, 2003, 77.
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264 J u l io B a r b o z a
Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciacin de
la proporcionalidad tendr que hacerse en trminos ms flexibles y
elsticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podr ser
mucho ms intensa y amplia que el ataque previo.48
c) Legtima defensa colectiva
La legtima defensa colectiva ocurre cuando un Estado es vctima de
un ataque armado y otros acuden en su ayuda. No hay mucha prctica
internacional en esta materia, aunque existan numerosos tratados de
asistencia recproca cuyo objeto es, precisamente, proveer a dicha defensa.
Fue invocada por Estados Unidos en el Lbano en 1958, en Vietnam
en 1961/75, en Kuwait en 1990 (junto con el Reino Unido, antes de la
autorizacin del Consejo de Seguridad) y en 2001 en Afganistn. El
Reino Unido la invoc en Jordania en 1958 y en la Federacin de Ara
bia del Sur en 1964; Francia en el Chad en 1983/84 y en 1986 y la
Unin Sovitica en Hungra en 1956, en Checoslovaquia en 1968 y en
Afganistn en 1979.
Curiosamente, y no obstante haber sido muy debatida la inclusin
de la defensa colectiva en el artculo 51 de la Carta, hoy en da no
hay mayores desacuerdos doctrinales respecto a su contenido. En la
prctica han sido los hechos el objeto de controversias: si existi real
mente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un
autntico pedido de intervencin defensiva por parte del Estado vcti
ma, etc. Su inclusin en aquel artculo de la Carta fue debida al pedi
do expreso de los pases latinoamericanos, que queran mantener la
compatibilidad del sistema interamericano de asistencia recproca con
el que se estableca en la Carta de la ONU. No obstante este antece
dente, fue incluido en el Captulo VII relativo a los poderes del Con
sejo de Seguridad en lugar de serlo en el Captulo VIII de los acuerdos
regionales.
48 Arenas Meza, op. cit., p. 200.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 265
La legtima defensa colectiva es un concepto novedoso, introducido
en el derecho internacional a travs de la Carta,49 y en los debates
que precedieron a su sancin se discuti sobre si se trataba de un
derecho autnomo de cualquier Estado, esto es, si un Estado poda
acudir por su propia iniciativa en defensa de otro atacado o si slo
poda hacerlo a su pedido, o bien si slo poda hacerlo en caso de que
fuera tambin vctima del ataque o si su inters resultara comprome
tido por dicho ataque. En disidencia en el caso Nicaragua, el juez
Jennings opin que para que existiera defensa propia colectiva debe
ra haber en dicha defensa, adems del elemento colectivo, tambin
algo del elemento propio, esto es, el ataque deba amenazar tam
bin a los otros Estados. Puso en duda, entonces, que fuera legtimo
que Estados que no haban sido atacados participaran en la defensa
del que s lo haba sido. Este punto de vista, sin embargo, no parece
haber prevalecido en la prctica de los Estados ya que dejara sin
objeto a los tratados defensivos existentes.50 Tambin se discuti si
era necesario un tratado previo autorizando esta intervencin, por
que se aduca que de otra manera sera contraria al espritu del ar
tculo 51.
La CIJ tuvo oportunidad de expedirse sobre este tema in extenso en
el caso Nicaragua. All determin que lo dicho respecto a la naturaleza
del ataque armado en cuanto a la legtima defensa individual vale igual
mente para la defensa colectiva, esto es, no hay legtima defensa colecti
va sin un ataque armado con las mismas caractersticas requeridas para
la defensa individual. Tambin que era necesario un pedido formal del
Estado que sufre el ataque, cuando determin que no exista ese pedido
por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante ataques atri
buidos a Nicaragua.
49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no poda
ser referido como un derecho inmanente, tal como lo hace el artculo 51 de la Carta.
ICJ Reports, 1958, cit., 91/96.
so ICJ Reports, 1986, p. 545.
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266 J u l io B a r b o z a
5. El uso de la fuerza fuera de la legtima defensa
a) Legtima defensa preventiva
Han existido casos de uso de la fuerza emprendido por Estados en lo
que se ha dado en llamar legtima defensa preventiva ante la alegada
inminencia de un ataque armado por otro Estado.
As procedi, por ejemplo, Israel contra fuerzas armadas de Egipto en
1967, y contra Irak en 1981 al bombardear en Osirak una planta
donde Irak habra estado en proceso de fabricar armas nucleares que
Israel consideraba se utilizaran inexorablemente en su contra.
Obviamente, esta concepcin choca contra un obstculo insalvable
dentro de la definicin misma de la legtima defensa en el artculo 51 de
la Carta, que la concibe: en caso de ataque armado. No mediando tal
ataque, no cabra la posibilidad de defensa legtima.
Remiro Brotns dice que el DI no obliga a los Estados a diferir su
accin defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ata
que, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del
momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desenca
denarlo y cita como ejemplo que el ataque britnico contra Argenti
na por la recuperacin de las islas Malvinas se inici ...cuando (la
flota) zarp en misin de guerra con rumbo al Atlntico sur.51
Acaso asista la razn a este autor, particularmente en cuanto al
ejemplo citado, puesto que la preparacin y objetivos de la expedicin
britnica haban sido ampliamente publicitados. Otros ejemplos podr
an ofrecer algunas dudas. Si la flota japonesa, que sali en secreto y en
plena paz, para bombardear Pearl Harbor en 1941 hubiera sido ataca
da por fuerzas de los Estados Unidos cuando se encontraba en camino
a su blanco, lo hubiera sido en legtima defensa? O slo cuando
comenz a descargar sus caones?
De todos modos, las Resoluciones 2625 (XXV), 3314(XXIX) y la
41/7652 nada d icen sobre la defensa preventiva, y antes de que apare
ciera la doctrina Bush, los Estados en general fueron renuentes a ale
51 Op. cit., p. 926.
52 Declaracin sobre no uso de la fuerza, del 3 de diciembre de 1986.
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Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 267
garla. En 1962, durante la crisis de los misiles cubanos, los Estados
Unidos invocaron el Captulo VIII de la Carta (acuerdos regionales)
para justificar su cuarentena de Cuba; en 1967 Israel atac preventi
vamente a Egipto y pudiendo invocar esa defensa, adujo en cambio
que haba existido un ataque previo de Egipto al bloquear este pas el
Estrecho de Tiran; en 1988 los Estados Unidos alegaron que el buque
de guerra Vincennes haba atacado al vuelo 655 Airbus de Irn en ple
na batalla iniciada por un ataque previo iran, y en 1999 los Estados
Unidos y el Reino Unido cambiaron sus reglas de empeamiento (rules
of engagement) para que sus aviones, que vigilaban el cumplimiento
de las prohibiciones de vuelos en las zonas correspondientes, atacaran
preventivamente blancos iraques sospechosos, antes de ser ellos mis
mos atacados.
Para los autores de tendencia permisiva, sin embargo, la Carta no
derog el derecho consuetudinario anterior que permita el uso de la
fuerza cuando surga una necesidad de defensa propia urgente, abru
madora, que no dejara lugar a eleccin de medios ni tiempo a delibera
cin como rezaba la descripcin de Webster.
En nuestros das defiende la posicin preventiva, entre otros, el autor
norteamericano Me Dougall53 con un razonamiento prctico: dada la
existencia actual de armas de destruccin en masa y de vectores muy
rpidos para hacerlas llegar a destino, as como medios eficaces de inte
ligencia para detectar movimientos de ese tipo, sera absurdo no utilizar
la fuerza preventivamente en tales casos. Un Estado, en particular uno
pequeo, podra ser borrado de la faz de la tierra si se obstinara en
cumplir con el artculo 51 de la Carta.
Un autor israel, Y. Dinstein, distingue el uso preventivo de la fuer
za contra un ataque armado simplemente previsible o simplemente
concebible, de un uso interceptivo de la fuerza, frente a un ataque
inminente y prcticamente inevitable y ejemplifica lo ltimo con el
ataque a Pearl Harbor en 1941 y la accin de Israel en 1967 frente a
un ataque armado incipiente de Egipto.54 En su concepcin, slo el
53 The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defence, AJIL, 57 (1963), pp. 597/601.
54 War, Aggression and Self-Defence, Cambridge, Cambridge University Press, 1994,
pp. 188/191.
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268 J u l io B a r b o z a
uso interceptivo sera legal. Por otra parte, autores que niegan en
absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Thodore Chris-
takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificacin
para este uso de la fuerza.55
b) Las represalias armadas
Represalias se llamaban antiguamente las contramedidas; ahora
se suele reservar aquel nombre para las que implican el uso de la fuerza.
Ya sabemos en qu consisten, y que estn prohibidas. En el derecho
anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las
represalias armadas estaban permitidas.
No parece caber duda de que el artculo 2.4 prohbe el uso de la
fuerza en las represalias, y que ello se ha ratificado expresamente por la
Resolucin AGNU 2625 (XXV). Los autores permisivos sostienen
que, si bien tal era la concepcin original de la Carta, las graves defi
ciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas
en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una cos
tumbre nueva que se aparta de aquella concepcin original.
Pero cualesquiera fueren las elucubraciones doctrinarias al respecto,
lo cierto es que los Estados que han incurrido en represalias armadas
raramente o nunca las caracterizaron como tales, sino como legtima
defensa, lo cual parecera indicar que la opinio juris de tales Estados
-siguiendo la de la comunidad internacional en su conjunto-- es contra
ria a su legalidad.
La historia reciente registra una serie de ataques que fueron hechos en
nombre de la legtima defensa, pero que en realidad parecen ser ms
bien represalias armadas, y que obtuvieron condenas del CS. Israel
atac, en 1968, el aeropuerto de Beirut, en respuesta a un ataque
terrorista contra un avin israel en el aeropuerto de Atenas. Se aleg
complicidad del Lbano porque ste haba permitido la instalacin de
los cuarteles generales y de bases de organizaciones terroristas rabes
en su territorio. El Consejo de Seguridad conden la accin israel en la
5 Vers une reconnaissance de la norion de guerre prventive? en Lmtervention en
Irak et le droit International, Pars, Cedin, 2.004, pp. 28/45. Asimismo, Ago, en Adi
cin..., cit., nota 59, p. 40.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 269
Resolucin 262. Israel atac el Cuartel general de la OLP en Tnez en
1985, en reaccin contra ataques palestinos, por lo que fue condenado
por Resolucin 573 del Consejo y posteriormente emprendi la opera
cin Paz en Galilea en junio de 1992, contra el Lbano. En cuanto a
los Estados Unidos, este pas bombarde Trpoli en 1986 tras el ataque
en Berln Occidental a ciudadanos norteamericanos y otros atentados
contra blancos norteamericanos cuya autora se imput a Libia. El Rei
no Unido y Francia, conjuntamente con los Estados Unidos, vetaron la
condena. El mismo Estados Unidos dirigi un ataque con misiles a los
cuarteles de inteligencia en Bagdad, en junio 1993, tras el alegado des
cubrimiento por sus servicios de inteligencia de un proyecto de atenta
do -nunca llevado a cabo- contra el presidente Bush (padre) en visita
en Kuwait. En el Consejo de Seguridad, slo Rusia apoy la posicin
norteamericana, el Reino Unido tuvo una intervencin matizada y Chi
na conden. Ms tarde, en 1998, misiles norteamericanos impactaron
sobre campos de entrenamiento alegadamente terroristas en Afganistn
y una planta en Sudn, sospechada de fabricar armas qumicas de des
truccin masiva, respondiendo a los ataques a las Embajadas de Esta
dos Unidos en Kenia y Tanzania. Este ataque se justific por el
presidente Clinton el 21 de agosto de 1998 como respuesta para pre
venir y disuadir de nuevos ataques de una amenaza terrorista clara
mente identificada. Slo el Reino Unido y Rusia apoyaron la accin
norteamericana, y Rusia cambi posteriormente de posicin. En todos
esos casos se aleg legtima defensa, pero sin xito. Las acciones arriba
relatadas tuvieron, por cierto, la apariencia de represalias armadas, y se
las consider ms bien punitivas que defensivas. Como tuvieron lugar
contra ataques pasados, aquellas intervenciones no fueron considera
das necesarias para frustrarlos.56 Tambin cabe citar el ataque de
Sudfrica a Angola, en diciembre de 1983 y el ataque britnico contra
Yemen en 1964. En los casos arriba sealados, hubo notificaciones al
CS por los Estados actuantes, que nunca pidieron la intervencin del
Consejo ni su autorizacin para emprenderlos.
c) Algunas reflexiones marginales sobre las represalias armadas
La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacio
nal de Justicia se han pronunciado en contra de la legalidad de las
56 Ver American Journal of International Law, (84), 990, en p. 547.
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270 Ju l io B a r b o z a
represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri
na de la acumulacin de eventos, como vimos. Los Estados, por su par
te, invariablemente han tratado de justificar lo que a todas luces
parecen represalias con la excusa de la legtima defensa, dejando traslu
cir as su propia opinio juris y la de la comunidad internacional. Por
consiguiente, es claro que las represalias armadas estn totalmente
prohibidas en el derecho internacional.
Pero menester es confesar que no resulta siempre fcil llevar esta
prohibicin a sus ltimas consecuencias.
Supongamos que un Estado realiza una accin de fuerza limitada con
tra otro y se retira antes de que el atacado est en condiciones de opo
ner ninguna accin. La vctima acude al Consejo de Seguridad, cuya
accin se paraliza por un veto. Qu sucedera si, ante estas circunstan
cias, el Estado que sufri el ataque responde con fuerza y efectos pro
porcionales? La posicin ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de
la fuerza en las represalias, aun en casos extremos como cuando res
ponden a un hecho tambin de fuerza. Tal el contenido de la Resolu
cin AGNU 2625 (XXV), que las prohbe en todos los casos. En los
hechos, sin embargo, aventuras de este tipo no quedan sin respuesta.
Aunque conceptualmente se distinguen las represalias armadas de la
legtima defensa, estn aqullas y sta ntimamente ligadas y hasta pare
cen tener zonas de tangencia. Para que una accin configure una repre
salia y no algo distinto, debe referirse a un hecho antecedente de
carcter puntual, aunque sus efectos perduren (artculo 14.1, artculos
de la CDI anexos a la Resolucin 56/83), tal como podra ser una
incursin area no repetida, una incursin fronteriza aislada o en suma
un uso de la fuerza menor y circunscrito, porque uno mayor nos condu
cira al terreno de la legtima defensa.
Asimismo, debe ser un episodio que se ubique completamente en el
pasado con respecto a la reaccin y que no cree por su continuidad una
persistente situacin de ilegalidad5 , todo lo contrario de la inmediatez
57 Recordar que la doctrina de la acumulacin de eventos permitira equiparar los actos
puntuales de uso de la fuerza contra un Estado con un ataque armado si asumen cierta pers
pectiva de continuidad y sus efectos sumados tienen gravedad suficiente para el atacado.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 271
entre ataque y defensa y la continuidad que exige -en principio- la leg
tima defensa. La diferencia entre defensa y represalia en relacin con el
hecho antecedente estribara en la magnitud que ste ba asumido, y el
momento en que la reaccin tiene lugar: la legtima defensa podra con
siderarse una medida aplicada mientras el ataque se desarrolla, o sea,
durante un tal ataque, la segunda una medida aplicada despus de pro
ducido el episodio de fuerza.
Tampoco es eso tan tajante: por ejemplo, un Estado se apodera por la
fuerza de una regin de otro Estado y la ocupa. Un contraataque pos
terior no deja de ser legtima defensa por el hecho de que entre ataque
y contraataque haya transcurrido un perodo como para hacerlo pare
cer una represalia.
Se dice, por lo dems, que la legtima defensa tiene por finalidad
esencial la de frustrar un ataque actual, pero no deja de tener tambin
un ingrediente de disuasin respecto a futuros ataques, lo que parece un
elemento propio de las represalias, pues aparte de la finalidad puniti
va58 que pudieran tener, y que los artculos de la CDI anexos a la Reso
lucin 53/86 no aceptan para las contramedidas -gnero del que las
represalias son una especie- la represalia tiende indudablemente a
disuadir que se repita la agresin anterior, particularmente cuando ata
ca sus fuentes mismas.
Parecera abonar esta conclusin el hecho de que la legtima defensa
pueda completarse con la prosecucin de la lucha, no slo hasta
expulsar al invasor fuera del territorio invadido, sino hasta donde
pareciera necesario como para que el ataque original no pudiera ser
58 Parece existir la opinin de que las represalias armadas son, por as decirlo por
esencia, desproporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar
go, esa nota de desproporcin o de punicin no parece ser de la esencia de las represalias;
todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condicin de
su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violacin que intentaban contrarres
tar. La decisin del Naulilaa as lo sent, si bien es cierto que utiliz la forma negativa
(en sentido de que no deban ser manifiestamente desproporcionadas), la idea de la pro
porcin est all e indica que las represalias, armadas o no, deban observarla so pena de
incurrir en ilicitud.
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272 J u l io B a r b o z a
reanudado en un futuro ms o menos inmediato (Objetivo de la defen
sa del propio territorio). La temporal ocupacin de territorio enemigo,
as como otras medidas conducentes al mismo fin, pueden caer bajo el
palio de la legtima defensa dentro de una unidad de significacin que
en parte abarca la frustracin del ataque en cuestin y en parte la pre
vencin de un ataque futuro.
Es que, en realidad, las conductas humanas y por ende las estatales
ocurren en un contexto de unidad de sentido. Tanto la legtima defensa
como las represalias armadas tienen lugar en un marco de agudo conflic
to, que ha pasado de los intercambios verbales o de medidas ms o
menos pacficas, a hechos de violencia. En la medida en que veamos las
acciones de fuerza distribuidas en el tiempo como un continuum y no
como episodios desconectados entre s, las represalias armadas adquieren
un matiz de legtima defensa tambin en continuum y tienden a frustrar y
contrarrestar un ataque armado distribuido tambin l en el tiempo.59
d) Proteccin de nacionales y bienes en el exterior
Esta causal ha sido invocada generalmente por potencias occidenta
les cuando la vida de sus nacionales estaba en peligro en un pas
extranjero, a veces alegando que el gobierno del Estado en cuestin no
poda o no quera protegerlos. Sin embargo, el hecho frecuente de que
esa causal fuera invocada conjuntamente con otras contribuy a que la
prctica internacional no fuera muy clara a su respecto. Ms de una
vez, por otra parte, ha sido un mero pretexto para utilizar la fuerza
contra otros Estados.
En ocasiones se ha utilizado la fuerza sin el consentimiento del Estado
territorial: el Reino Unido y Francia en Suez en 1956, Blgica en el
Congo en 1960, los Estados Unidos en diversas oportunidades, como
en la Repblica Dominicana en 1965, en el asunto del Mayaguez en 1975, en Irn en 1980, en Grenada en 1983 y en Panam en 1989.
s' El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legtima defensa
como las contramedidas -incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem
bros de la familia de la necesidad, lo que acenta su presunto parentesco. Ver su artculo
Necessity (revisited) in internacional Law", en Essays in Internacional Law in Honour of Judge Manfred Lachs, The Hague-Boston-Lancaster, 1984, pp. 27/43.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 273
En realidad, hay dos argumentos que la justificaran, a saber que el
atentado a la vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque
contra ese Estado y que as como el Estado se protege de la fuerza ejer
cida contra su integridad territorial y su independencia poltica con la
fuerza, as tambin tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus
nacionales en ciertas condiciones.
No est claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu
mir una entidad equivalente a la del ataque armado que tcnicamente
autoriza la legtima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta
difcil de hacer.
Asimismo, se alega que en todo caso, la accin no va dirigida contra
la integridad territorial ni la independencia poltica del Estado territo
rial, argumento que no ha hecho camino ni en ste ni en otros terrenos
del uso de la fuerza. Eso en cuanto a la vida misma de los nacionales;
tocante los bienes aquellos argumentos pierden fuerza y la prctica
reciente no registra antecedentes al respecto. Hay que remontarse a
1956, cuando el Reino Unido lo aleg en relacin con sus acciones mili
tares en el Canal de Suez, destinadas a proteger la vida de sus nacionales
pero tambin las instalaciones y dems bienes en dicho canal.
Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue
tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de
Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requeriran
estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad
de otro medio, exclusivo propsito de salvar nacionales, proporciona
lidad fuerza-peligro, terminacin tan pronto desaparezca la amenaza,
comunicacin al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.60
Puede darse el caso de que el Estado territorial, no pudiendo prote
ger con sus propios medios a los nacionales extranjeros, otorgue con
sentimiento al Estado de que se trate para intervenir en su territorio en
proteccin de sus nacionales. En tal caso, el consentimiento debera ser
1) real; 2) por gobierno establecido; 3) ad-hoc, esto es para cada caso
60 Cassese, Antonio, International Law, Oxford, 2001, p, 317.
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274 J u l io B a r b o z a
particular y no uno de tipo general. Adems, la intervencin armada no
debe ir contra la integridad territorial o la independencia poltica del
Estado territorial; ni contra una regla de jus cogens,61
De todos modos, un paralelo de este tipo de accin con la legtima
defensa tropieza con dificultades tcnicas y conceptuales demasiado
grandes, de ah que alguna doctrina que le es favorable se inclina por
considerar a esta accin una intervencin lcita.62
e) Intervencin humanitaria
Vamos a detenernos algo en la consideracin de esta causal, ya que
es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza est ms en
crisis. A diferencia de lo que sucede con la proteccin de nacionales en
el extranjero (intervencin protectora), la llamada intervencin
humanitaria ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro
Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros
Estados, a tratamientos que importan una violacin masiva y grave de
sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su
integridad fsica.
No debe ser confundida con la intervencin del Consejo de Seguridad,
como en Somalia y en Hait, que sera lcita por caer dentro de su
competencia. Tampoco se la debe confundir con la asistencia humani
taria prestada por uno o varios Estados particulares, que no implique
el uso de la fuerza armada.
La legalidad de la intervencin humanitaria es sumamente dudosa,
por no decir abiertamente ilegal. La Resolucin AGNU 2625 excluye el
derecho de intervencin y no hace excepcin alguna a favor de la inter
vencin humanitaria, y por su parte, la Resolucin AGNU 3314 que
define la agresin dice terminantemente en su artculo 5.1 que ningu
na consideracin, cualquiera sea su ndole, poltica, econmica, militar
o de otro carcter, podr servir de justificacin de una agresin.
61 Id., pp. 318/319.
61 Simtricamente a la intervencin ilcita que supone el apoyo, entrenamiento y
dems, de tropas que intervienen en un conflicto interno de otro pas, como calific la
CIJ al apoyo brindado por los Estados Unidos a los contras en Nicaragua.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 275
No fue invocada formalmente, como causal principal, ni por la India
cuando intervino en Pakistn oriental en 1971, ni por Vietnam cuan
do atac a Cambodia en 1978 (exterminio de la poblacin propia en
manos de los Kmers rouges) ni por Tanzania en su intervencin con
tra Uganda en 197963 (para deponer al sangriento dictador Idi Amin
Dada), ni por Francia en Repblica Centroafricana (cuando depuso a
otro arbitrario dictador, Bokassa), en 1979.Tampoco lo fue por parte
de los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia cuando intervinieron
en Irak para proteger a las poblaciones kurda y chita (recordar las
zonas de prohibicin de vuelo (no-fly zones) en partes del Irak), an
cuando en todos esos casos pudieron ser invocadas razones humani
tarias relativas a la proteccin de las poblaciones de esos pases con
tra graves represiones de sus gobiernos. Respecto a la accin de
ECOWAS64 en Liberia y Sierra Leona, el Consejo de Seguridad pare
ci simplemente ignorar irregularidades en cuanto al empleo de las
fuerzas armadas que actuaban en nombre de la organizacin regio
nal. Por su parte, la CIJ declar, en el caso Nicaragua, que el uso de
la fuerza no es el mtodo apropiado para supervisar o asegurar tal
respeto (de los derechos humanos).65 Sostiene Cassesse que la inter
vencin humanitaria no ha cristalizado en regla internacional, por el
escaso usus y falta de generalidad en cuanto a la opinio y que la Car
ta hace prevalecer la paz y la seguridad por sobre la prevencin de
atrocidades.66
Sin embargo, los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasin de
la crisis de la antigua Yugoslavia, en particular la intervencin armada
de la OTAN en relacin con los episodios de violacin masiva de los
derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cues
tin de la legalidad de la intervencin humanitaria, puesto que la
OTAN amenaz con la fuerza y luego la utiliz contra Yugoslavia (Ser-
No hubo condenas en las Naciones Unidas por las intervenciones de la India ni la
de Tanzania, mientras que muchas voces se alzaron contra la de Vietnam, que termin
con el horroroso exterminio conducido por los kmers rouges, por razones polticas pro
pias de la la Guerra Fra.
64 Economic Community of West African States. Tocante estos episodios, ver Christi-
ne Gray, International Law and the Use of Forc, Oxford, 2004, pp. 294/299.
65 Caso Nicaragua, cit., p. 134, 268.
66 Cassesse, Antonio, Internacional Law, cit., p. 298.
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276 J u l io B a r b o z a
bia ms Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorizacin
del Consejo de Seguridad.
En efecto, la Resolucin 1199 (1998) del CS se limit, en este aspecto,
a declarar que el deterioro de la situacin en Kosovo constitua una
amenaza a la paz y a la seguridad en la regin y finalmente que si las
medidas que se pedan a la Repblica Federal de Yugoslavia en esa
misma resolucin y en la 1160 (1998) no eran adoptadas, el Consejo
examinara la posibilidad de adoptar medidas nuevas y adicionales
para mantener o restablecer la paz en la regin. La posicin britnica
cambi