ASPECTOS LEGALES DE LAS EMPRESAS MIXTAS DE LA FAJA

PETROLÍFERA DEL ORINOCO

AGOSTO/2013 RAFAEL LUNA O.

PROPÓSITO DE LA PRESENTACIÓN EXPONER LAS DISPOSICIONES LEGALES QUE FUNDAMENTAN LA POLÍTICA DE “PLENA SOBERANÍA PETROLERA” Y SU APLICACIÓN EN LA CONFORMACIÓN DE LAS EMPRESAS MIXTAS DE LA FAJA PETROLÍFERA DEL ORINOCO (FPO).

CONTENIDO 1. DISPOSICIONES LEGALES QUE DEFINEN LOS POSTULADOS DE LA POLÍTICA DE PLENA SOBERANÍA PETROLERA. 2. MODALIDAD DE APLICACIÓN EN EL PROCESO DE CONFORMACIÓN DE LAS EMPRESAS MIXTAS. 3. ELEMENTOS DETERMINANTES PARA LA TOMA DE RIESGOS DE PARTE DEL INVERSIONISTA PRIVADO.

POSTULADOS DE LA POLÍTICA DE PLENA SOBERANÍA PETROLERA 1. MAYORÍA ACCIONARIA DEL ESTADO PARA:

• UN MAYOR CONTROL DE PARTE DE LOS ÓRGANOS PÚBLICOS.

• EL CONTROL EFECTIVO DEL ESTADO EN LA TOMA DE DECISIONES DE LA EMPRESA. 2. LA INMUNIDAD ABSOLUTA DE JURISDICCIÓN PARA:

• RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOLO POR TRIBUNALES NACIONALES.

• PROHIBICIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL .

MAYOR CONTROL POR ÓRGANOS DEL ESTADO CONTROL DEL EJECUTIVO NACIONAL LA LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA REGULA LA CREACIÓN Y EL CONTROL DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO

“Artículo 101. La creación de las empresas del Estado será autorizada respectivamente por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas, según corresponda, mediante (...)” “Artículo 117. Los ministerios (…) tienen las siguientes atribuciones: 1. Definir la política a desarrollar por tales entes, a cuyo efecto formularán las directivas generales que sean necesarias. 2. Ejercer permanentemente funciones de coordinación, supervisión y control. 3. Evaluar en forma continua el desempeño y los resultados de su gestión e informar oportunamente al Presidente o Presidenta de la República, (…). 5. Proponer al Presidente o Presidenta de la República, (… ), las reformas necesarias a los fines de crear, modificar o eliminar las entidades descentralizadas funcionalmente que respectivamente le estén adscritas.

LA EXORBITANCIA DEL PODER DE CONTROL REDUCE A LA EMPRESA ESTATAL A UN ÓRGANO SUBORDINADO MINISTERIAL

CONTROL DEL PODER CIUDADANO LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL

CONTROL PARLAMENTARIO • AUTORIZACIÓN PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA EM • MODIFICACIÓN Y APROBACIÓN DE LOS TERMINOS Y CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA

ACTIVIDAD DE EXPLOTACIÓN

LEY ORGÁNICA DE HIDROCARBUROS (LOH) “Artículo 33.- La constitución de empresas mixtas y las condiciones que regirán la realización de las actividades primarias, requerirán la aprobación previa de la Asamblea Nacional (…..…). La Asamblea Nacional podrá modificar las condiciones propuestas o establecer las que considere convenientes (...).Cualquier modificación posterior de dichas condiciones deberá también ser aprobada por la Asamblea Nacional, previo informe favorable del Ministerio de Energía y Petróleo y de la Comisión Permanente de Energía y Minas (… )”

APLICACIÓN DE LA NORMA PARA LA AUTORIZACIÓN DE PETROINDEPENDENCIA, S.A El Reglamento Interior y de Debates de la AN vigente en 2010 disponía lo siguiente: Artículo 170. Cuando la Asamblea reciba una solicitud de autorización o aprobación de las señaladas en el artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dará cuenta a la plenaria y la remitirá a la comisión respectiva, la cual en un lapso máximo de treinta días presentará el informe a la Asamblea. La Junta Directiva ordenará el imprímase y distribúyase dentro de los tres días siguientes a su recibo, y fijará su discusión dentro de los cinco días hábiles siguientes, salvo que la Asamblea Nacional lo declare de urgencia”.

ACUERDO DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL 15/04/2010

CONSIDERANDO

“Que en la oportunidad del citado oficio N° 109 del 13 de abril de 2010, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, presentó a esta Asamblea Nacional un informe detallado y la documentación relativa a la constitución de una Empresa Mixta, (...), el Proyecto de Contrato para la Constitución y Administración de la Empresa Mixta, el Proyecto de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la misma (… )”

CONSIDERANDO

“Que la Comisión Permanente de Energía y Minas, luego de efectuar un detenido análisis de la información y documentos presentados (…) emitió a esta Asamblea Nacional opinión favorable a la constitución de una Empresa Mixta entre (...)”

http://www.tsj.gov.ve/gaceta/Abril/1542010/1542010.pdf

MAYORÍA ACCIONARIA PARA EL CONTROL EFECTIVO DE LAS DECISIONES EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LOH El Estado podrá realizar las actividades reservadas (…..) por empresas mixtas en las cuales posea una participación mayor del cincuenta por ciento (50%) del capital social. Esta forma de actuar (….), le permite mantener un control real y le otorga poder decisorio en todos los negocios y operaciones de las empresas que actúan en actividades reservadas, (….).

LOH “Artículo 22.- Las actividades primarias indicadas en el artículo 9 de esta Ley, serán realizadas (….) o mediante empresas donde tenga control de sus decisiones, por mantener una participación mayor del cincuenta por ciento (50%) del capital social, las cuales a los efectos de esta Ley se denominan empresas mixtas (…)” DECRETO LEY NO. 5.200 DE MIGRACIÓN A EMPRESAS MIXTAS DE LOS CONVENIOS DE ASOCIACIÓN DE LA FAJA PETROLÍFERA DEL ORINOCO; Y LOS CONVENIOS DE EXPLORACIÓN A RIESGO Y GANANCIAS COMPARTIDAS “Articulo 2°. La Corporación Venezolana del Petróleo, S.A., u otra filial de Petróleos de Venezuela, S.A., que se designe al efecto, será la empresa estatal accionista de las nuevas Empresas Mixtas, correspondiéndole como mínimo, en cada una de ellas, una participación accionaría del sesenta por ciento (60%). (...)”.

APLICACIÓN DE LA NORMA PARA EL CONTROL EFECTIVO ACTA CONSTITUTIVA Y ESTATUTOS SOCIALES DE LA EMPRESA MIXTA PETROINDEPENDENCIA, S.A. Artículo 16. Quórum y Decisiones de las Asambleas de Accionistas (i) Mayoría Simple: Para tomar las siguientes decisiones, entre otras, se requerirá el voto favorable de más del (50%) de las acciones del capital social de la Compañía:

(a) Designar al Comisario titular y a su respectivo suplente y determinar su remuneración; (b) Designar y remover al secretario de la asamblea de Accionistas; (c) Designar al representante judicial de la Compañía; (d) Tomar, (...) cualquier decisión necesaria para asegurar la continuación de las operaciones de la

Compañía (...); (e) Decidir cualquier otro asunto que le sea específicamente sometido a su consideración que, conforme a

lo indicado a continuación, no deba ser decidido por una mayoría calificada de accionistas, (…).

(ii) Mayoría calificada del 75%: (...);

(c) Aprobar los programas de trabajo y lo presupuestos anuales (….); (e) Aprobar cualquier proyecto de inversión (… );

(iii) Mayoría calificada del 96%: (…);

(a)Aprobar cualesquiera modificación modificaciones a esta Acta Constitutiva y Estatutos Sociales (….); (e) Aprobar cualquier liquidación o disolución de la Compañía (g) Aprobar cualquier modificación o terminación anticipada del Contrato de Compraventa de Hidrocarburos Naturales (.…); http://www.tsj.gov.ve/gaceta/Julio/1272010/1272010-2897.pdf

INMUNIDAD ABSOLUTA DE JURISDICCIÓN LOH “Art. 34: Las condiciones a las cuales se refiere el artículo anterior deberán cumplir los requisitos (...); b. Las dudas y controversias (...) que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, (…) serán decididas por los Tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.

APLICACIÓN DE LA NORMA

CONSIDERANDO “Que la Comisión Permanente de Energía y Minas, luego de efectuar un detenido análisis de la información y documentos presentados (….) emitió a esta Asamblea Nacional opinión favorable a la constitución de una Empresa Mixta, entre la Corporación Venezolana del Petróleo, S.A. (CVP) y las empresas Chevron Carabobo Holding APS, Mitsubishi Corporation, Inpex Corporation y Suelopetrol C.A, S.A.C.A o afiliadas a las mismas (...)” “ACTA CONSTITUTIVA Y ESTATUTOS SOCIALES DE LA EMPRESA MIXTA PETROINDEPENDENCIA, S.A. . La Corporación Venezolana del Petróleo, S.A (…), CHEVRON CARABOBOHOLDING APS compañía constituida conforme a las leyes de Dinamarca (…); JAPAN CARABOBO UK LTD. ( en lo sucesivo “JCU”), una compañía constituida conforme a las leyes del Reino Unido el 23 de mayo de 2010 (...); y SUELOPETROL INTERNACIONAL, S.A ( en lo sucesivo “SUELOPETROL”), una sociedad mercantil constituida bajo las leyes de España (...), acudimos ante usted con el debido respeto a fin de participarle que hemos constituido una Sociedad Anónima (...)” LA LIBERTAD DE ADOPTAR NACIONALIDAD PERMITE A LOS INVERSIONISTAS ACOGERSE A UN TRATADO BILATERAL PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCAS DE INVERSIONES (TBPPI).

LOS TBPPI POSIBILITAN AL INVERSIONISTA:

• ACUDIR AL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN CASO DE INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES

MEDIANTE LA APLICACIÓN DE UNA “CLÁUSULA PARAGUAS”.

• OBTENER UNA INDEMNIZACIÓN EQUIVALENTE AL VALOR MERCADO DE LA INVERSIÓN EN CASO DE NACIONALIZACIONES Y EXPROPIACIONES.

CLÁUSULA PARAGUAS EN TBPPI SUSCRITOS POR VENEZUELA

REINO DE ESPAÑA

Artículo 3 Numeral 4 “Cada Parte Contratante deberá cumplir cualquier obligación que hubiere contraído respecto del tratamiento de inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Contratante” Artículo 5 Numeral 2 “La compensación por los actos referidos en el párrafo 1 será equivalente al valor real de la inversión (…)”

REINO UNIDO Artículo 2. Numeral 2 “ (...). Cada Parte Contratante cumplirá cualquiera obligación que haya contraído en lo referente al trato de las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante.”

APLICACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN VENEZUELA

1. SE HAN SUSCRITO 26 TBPPI QUE POSIBILITAN ACUDIR AL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLOS

DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ( CIADI), A LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL ( CNUDMI) Y AL INSTITUTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE ESTOCOLMO.

2. LA DENUNCIA DE LA CONVENCIÓN DEL CIADI (ENERO/2012) NO IMPIDE QUE EL INVERSIONISTA ACUDA AL ARBITRAJE INTERNACIONAL, POR CUANTO, PARA QUE VENEZUELA NO PUEDA SER DEMANDADA ES CONDICTIO SINE QUA NON QUE RENEGOCIE CON LOS ESTADOS SIGNATARIOS LAS CLÁUSULAS DE ARBITRAJE CONTENIDAS EN LOS TBIS.

3. COMPORTAMIENTO DISPAR FRENTE A PAÍSES DEL ALBA. RATIFICACIÓN DE TRES (3) TBPPI DURANTE EL PERÍODO (2008-2009). ECUADOR Y BOLIVIA HAN LIMITADO CONSTITUCIONALMENTE EL ARBITRAJE INTERNACIONAL.

4. LA JURISPRUDENCIA DEL TSJ SE HA PRONUNCIADO EN FAVOR DE LA DENEGACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL POR RAZONES DE ORDEN PÚBLICO INTERNO, SIN EMBARGO, EN TAL CASO EL INVERSIONISTA PODRIA ACUDIR A LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA.

https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&CaseLoadStatistics=True&language=Spanish42

ELEMENTOS DETERMINANTES PARA LA TOMA DE RIESGOS DEL INVERSIONISTA PRIVADO: GRADO DE PARTICIPACIÓN EN LAS DECISIONES ACCESO A DERECHOS DE EXPLOTACIÓN POSIBILIDAD DE ACUDIR AL ARBITRAJE INTERNACIONAL RENDIMIENTO A MEDIANO PLAZO (PRODUCCIÓN TEMPRANA) Según al Acuerdo Legislativo aplicable a PETROINDEPENDENCIA. La Empresa Mixta deberá vender a PDVSA Petróleos S.A (…) el petróleo crudo pesado o extrapesado producido antes de la entrada en operación del mejorador, hasta el límite que se alcance primero entre 300.000.000 barriles de producción total acumulada y 84 meses a partir de la fecha de constitución de la Empresa Mixta. Límite éste que puede ser extendido en caso de cualquier demora de PDVSA en la puesta en operación de las instalaciones que sean necesarias para la provisión de los servicios y suministros críticos para la operación del mejorador.

RÉGIMEN FISCAL RENTABLE A PRECIOS ALTOS. En comparación con el modelo de convenios operativos, el modelo de empresa mixta resulta más rentable para el fisco y para el inversionista privado. http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8363.pdf DESARROLLO DE TECNOLOGÍA. La empresa ENI contempla instalar en la FPO su proceso EST para el mejoramiento del crudo mediante hidrogenación http://www.eni.com/en_IT/innovation-technology/technological-answers/total-conversion-barrel/total-conversion-barrel.shtml

CONCLUSIÓN

LA EXPLOTACIÓN DE LA FAJA PETROLÍFERA DEL ORINOCO REQUIERE DEL CONCURSO DE LA

INVERSIÓN PRIVADA, POR TANTO, LA CONFORMACIÓN DE LAS EMPRESAS MIXTAS REQUIERE DE

UNA APLICACIÓN PRAGMÁTICA DE LOS POSTULADOS DE LA POLÍTICA “PLENA SOBERANÍA

PETROLERA” QUE FAVOREZCA LA TOMA DE RIESGOS DE PARTE DEL INVERSIONISTA PRIVADO.