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PRESENTACIÓN, ALEGATOS Y SOLUCIONES DE UN CASO FICTICIO
FRENTE A LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS
CONCURSO RENÉ CASSIN - ESTRASBURGO
ANA MARIA SÁNCHEZ ACOSTA
BIBIAN OBANDO OSPINA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA, D.C.
2001
PRESENTACIÓN, ALEGATOS Y SOLUCIONES DE UN CASO FICTICIO
FRENTE A LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS
CONCURSO RENÉ CASSIN – ESTRASBURGO
ANA MARIA SÁNCHEZ ACOSTA
BIBIAN OBANDO OSPINA
Trabajo de grado presentado como requisito
Para optar al título de Abogado
Director de Tesis PADRE LUIS FERNANDO ALVAREZ S.J.
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA, D.C.
2001
AGRADECIMIENTOS
Las autoras expresan sus más sinceros agradecimientos a: Nuestra Facultad, por los conocimientos brindados a través de la carrera, cimientos para el desarrollo del presente estudio.
4
A nuestros padres...
y al padre Luis
Fernando...
por el apoyo brindado
durante la participación
en el concurso René Cassin
en donde se gestó nuestro
amor por el reconocimiento
a los derechos humanos.
5
Ana María y
Bibian
INTRODUCCIÓN
BREVE RESEÑA HISTORICA DE LOS DERECHOS HUMANOS
En punto de evolución y progreso de los derechos humanos debe considerarse
que estos términos no hacen solo referencia al concepto, sino también a la praxis
de los mismos. Lo anterior sin olvidar que la aplicación del concepto a la práctica,
genera diversas vicisitudes.
Es inevitable pensar que se conozca exactamente el momento histórico en el que
nacen los derechos humanos, puesto que hay que atender la evolución de los
mismos para entender su desenvolvimiento.
Igualmente hay que tener en cuenta que la historia de las ideas políticas ha
concentrado el estudio de los derechos humanos dependiendo de la doctrina que
los analice. Por ello se aprecia que su evolución y progreso difiere en el análisis
que cada autor haga y en la forma como se plasman en las diferentes
codificaciones. Esto quiere decir que la concepción, gestación y nacimiento de los
derechos humano cambió a lo largo de la filosofía del derecho, y del progreso
evolutivo de la vida humana.
6
Consideramos pertinente analizar la evolución desde la óptica de Aristóteles
quien se remonta al nacimiento del hombre mismo para hacer un análisis en punto
de derechos humanos.
" La concepción de los derechos del hombre ha conocido un largo proceso, debido
a las dificultades avísales de su correcta comprensión. El propio Aristóteles no
pudo salvar los obstáculos que se le oponían al reconocimiento de los derechos
humanos. El mismo lo confiesa, cuando sostiene que los hombres no son todos
iguales al nacer, a nivel de la naturaleza, pues unos nacen libres, mientras que
otros nacen dependientes de los primeros. Por ese motivo, los esclavos no
pueden formar parte de la comunidad política, puesto que son incapaces de
participar de la vida civil que presupone la libre elección."1
Teniendo en cuenta la idea que plantea Aristóteles respecto del ciudadano en la
polis, cabe anotar que según su perspectiva no todos los hombres nacían con
derechos solo aquellos que eran catalogados como libres y en razón a ello eran
los únicos que tenían plena facultad para ejercerlos.
Los estoicos, por su parte, hacen referencia al derecho natural, que gravita en el
concepto de la razón común como punto fundamental de partida de los derechos
humanos. De tal suerte, que su formulación tiene su base en la participación de
1 VERGES RAMÍREZ, Salvador. Derechos humanos fundamentación. Editorial Tecnos S.A. Madrid 1997. Pag. 97,98.
7
todos los hombres en ese derecho natural, pues éste " no es otra cosa que la ley
rectora del universo."2
Séneca, siguiendo este mismo orden de ideas, establece que el hombre es
acreedor de derechos como miembro de la humanidad y que por ejemplo, la
esclavitud no podría afectar a la persona misma pues ésta permanece siempre
libre, dado que sus derechos están perse en ella.
Encontramos entonces una gran diferencia entre el concepto que expuso
Aristóteles y la teoría monista de los estoicos, pues estos le dan al concepto
mismo de los derechos humanos un mas amplio campo de acción puesto que
consideraban que el punto de partida fundamental es la igualdad común de todos
los hombres en oposición al postulado aristotélico que predicaba que solo un
grupo "privilegiado" de ellos podían hacer uso dichos derechos.
Fue San Agustín, quien marcó en punto de derechos humanos la línea divisoria
entre persona y naturaleza al punto de diferenciar la persona de la naturaleza
cosmológica, estableciendo así otra gran diferencia con el pensamiento de
Aristóteles, pues como ya se dijo anteriormente, él consideraba que los derechos
humanos dependían de la naturaleza del hombre y que por tal unos carecían de
ellos a contrario sensu de otros que por naturaleza los poseían y los podían
ejercer. Es así, como San Agustín logró situar al hombre como el centro del
2 CICERON, DE REPÚBLICA, III, 17.
8
universo, como sujeto de derechos humanos reconociéndole así la posibilidad de
asociarse con los demás en virtud de su libre determinación a vincularse de una
forma concreta. Además, San Agustín aclara que la base de los derechos
humanos es la justicia puesto que sin ella no podríamos hacer un reconocimiento
de los mismos. Llegó, aún más lejos el pensamiento de éste filósofo dado que le
da a los derechos humanos una categoría aun mas importante que la justicia
misma, pues aquellos son la plasmación concreta de éstos.
En el Alto Medioevo prevaleció el axioma "lex injusta non est lex" (toda ley injusta
no es ley) según el cual los derechos humanos todavía basados en la justicia
están por encima de cualquier ley injusta creando así una relación indisoluble
DERECHO-JUSTICIA, lo que afianzó el concepto de los derechos humanos
poniéndolos en un nivel supranacional.
Ya desde el siglo V con San Agustín, los derechos humanos integraron una nueva
dimensión: la ética, desplegándose así la trilogía justicia- derechos - ética. Y es
que la ética al estar relacionada con la justicia permitió que los derechos humanos
tuvieran además de un rostro jurídico y social, uno ético porque " carece de
sentido hablar de derechos humanos al margen de la ética, al ser ésta su piedra
basilar."3
Podemos, entonces concluir para esta primera parte de nuestro estudio que en
3 VERGÉS, RAMIREZ SALVADOR, Op cit., pag.101,102.
9
palabras de Salvador Vergés Ramírez4 que los derechos humanos conocen en
esta primera fase una doble vertiente. Por un lado, el tratamiento de los derechos
humanos busca eliminar elementos que antes hacían parte de éstos, elementos
que llevaban a la destrucción de la identidad del hombre. Por otro lado, desarrolló
todo lo perteneciente a la índole racional del hombre, con su toma de conciencia
de la justicia hecha derecho.
Con la evolución misma de lo que originalmente se llamó la Polis, hoy en día el
Estado, se puede establecer que una vez formulado el concepto de los Derechos
humanos, se entra a una fase en donde la finalidad será el reconocimiento y las
garantías de protección que se establezcan para su ejercicio.
Para dicho reconocimiento y para llevar a cabo el pleno ejercicio de los derechos
humanos, se impone la necesidad de que exista una autoridad competente que los
proteja. Se dilucida entonces, que los derechos humanos dejan de ser solo de
interés particular, para que de esa forma se transformen en asuntos cuyo conflicto
deben ser expropiados por parte del Estado. Esto se explica por el hecho que el
hombre es un ser social por naturaleza, se necesite que no solamente, sean ellos
los titulares de los derechos, sino que igualmente sean éstos protegidos por el
Estado, ente que está investido de la potestad soberana, en virtud del contrato
social celebrado con sus ciudadanos5 . Cobran entonces los derechos humanos
4 VERGÉS, RAMIREZ SALVADOR, Op cit., pag.102. 5 ROUSSEAU JEAN-JACQUES, ¨Le Contrat Social" ...trouver une formule d'association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun s 'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui même et reste aussi libre qu'auparavant... . Pág. 39, Ed Gf- Flammarion; Paris-France, 1992
10
una gran importancia jurídica en el ordenamiento estatal que permite que su
ejercicio sea protegido. Y es así como los derechos humanos empiezan a ser
amparados por la Ley, y toda transgresión investida de una sanción.
Se pone de manifiesto que para proteger los derechos humanos es necesario un
mecanismo coercitivo, por parte del ente público, que asegure su protección, ya
que de los contrario estos derechos se volverían un concepto meramente
abstracto y no una realidad; es por esto que los derechos humanos deben estar
contenidos en una Ley, que perse tiene la fuerza coactiva. A simple vista parecería
que hay una contradicción entre derechos humanos y esa obligatoriedad de
cumplimiento; sin embargo dicha contraposición no existe pues los derechos
humanos ¨ no pueden tener vigencia en ninguna esfera, sino se hallan arropados
por la autoridad pública, pues sólo dicha autoridad puede sancionar la legalidad
jurídica de tales derecho, por una parte, y urgir su cumplimiento, coactivamente,
por otra."6
Podemos concluir que en esta etapa de la evolución de los derechos humanos lo
que cobra relevancia es la tipificación de los mismos y por ende el reconocimiento
público que exige imponer una sanción en caso de transgresión, para que los
derechos humanos no se queden en letra muerta sino por el contrario sean
aplicables con plena eficacia.
6 VERGÉS RAMIREZ, Salvador. Op cit., pag.108.
11
Como última etapa del progreso del sentido de los derechos humanos, nos
encontramos en frente de las disposiciones emanadas de la declaración del
derecho del hombre y del ciudadano, de 1789, incorporadas por primera vez en
una constitución, La Constitución francesa de 1793. No obstante su consagración
constitucional, estos derechos gozaban de una prioridad objetiva, es decir sin
ningún tipo de análisis adjetivo, o subjetivo, simplemente la mera enunciación de
los derechos nacientes, a saber: el derecho de toda persona a la vida, el derecho
a la igualdad, unido indisolublemente al derecho de la libertad, entre otros. Esto
representó a la vez un reconocimiento oficial de los derechos humanos, y la
equiparación de su violación a la conculcación de un artículo de carácter
constitucional. Todo lo anterior hacia énfasis prioritariamente en los derechos de
primera generación como lo son los meramente individuales, a posteriori se
desarrollaron los derechos llamados de segunda generación7.
Podemos concluir para esta primera parte de nuestro estudio que la evolución
tanto conceptual como de desarrollo y codificación ha sido muy lenta y muy difícil
de consagrar pues está de por medio un conflicto de intereses de los individuos,
entre los individuos y, entre estos y la colectividad, tanto nacional como
internacional.
Cabe entonces resaltar que el tratamiento que se le de a derechos humanos
7 VERGÉS RAMIREZ, Salvador. Op cit., pag.110: " entre ellos cabe destacar la bula de BENEDICTO XIV referente, a los derechos de los indígenas- al igual que lo hiciera PAULO III en su debido momento en el siglo XVI- ambos defienden los derechos de los nativos, urgiendo su tutela por todos los medios a su alcance."
12
depende del nivel de desarrollo de la sociedad, puesto que será diferente el
tratamiento y la efectividad de los Derechos Humanos en una sociedad catalogada
como tercer mundista (la cual todavía se concentra en la protección de los
derechos de primera generación, por ejemplo el derecho a la vida), y una sociedad
catalogada como post-industrializada en la que el enfoque se centra en la
protección de los derechos de tercera generación, los cuales han tomado
relevancia con el paso del tiempo, precisamente por haberse ya superado los
problemas que surgen en la protección de los derechos de primera generación
(por ejemplo países como Suiza y Noruega se ocupan actualmente con mayor
énfasis en derechos como el derecho ambiental).
Es esta la razón por la cual nosotros centramos nuestro estudio en el debate que
puede surgir alrededor de estos y aquellos, porque no obstante su desarrollo
heterogéneo en distintas sociedades, finalmente siempre habrá conflictos entre las
diferentes clases de derechos humanos. Y que mejor muestra de dicho conflicto
que un caso concreto en el que hipotéticamente se han violado derechos de estas
diferentes clases. De esta forma lo mostraremos en nuestro análisis.
NOCIÓN DE DERECHOS HUMANOS
Siguiendo la definición de Salvador Vergés Ramírez8 pueden concebirse los
derechos humanos como" aquellas exigencias que brotan de la propia condición
8 VERGES RAMIREZ, Salvador. Op cit., Pág. 16.
13
natural de la persona humana, y que , por ende, reclaman su reconocimiento, su
respeto e incluso su tutela y promoción por parte de todos; pero especialmente de
quienes estén constituidos en autoridad."
El hecho de que estos derechos sean exigencias refleja el deber de toda persona
a exigir lo suyo, bien sea de forma individual o social. Evocan pues estas
exigencias lo que le pertenece a todo individuo en aras a una estricta justicia. Por
consiguiente, lo que le es debido a toda persona en todos sus niveles tiene
relación directa con su condición natural de persona humana, es decir con lo mas
íntimo de su ser.
Sin embargo, de nada valdrían estas exigencias sin su reconocimiento y respeto
por parte del estado pues al deber exigirse el derecho este debe ser tutelado; en
otras palabras todo derecho humano debe tener su punto de apoyo es decir, su
sustentación.
Diversas actitudes deben tenerse a lo que respecta a los derechos humanos. La
primera de ellas es su reconocimiento, es decir la aceptación de la obligatoriedad
de tales derechos tanto en su aspecto teórico como práctico. " de hecho es
aceptar la condición social del hombre...pues de lo contrario no sería posible la
convivencia humana."9
La segunda actitud es la del respeto, entendido éste, como la materialización del
9 VERGES RAMIREZ, Salvador. Op cit., pág. 17
14
reconocimiento a través de una postura activa de partes de todos los miembros
del conglomerado social.
Finalmente, los derechos humanos exigen su tutela y promoción. La tutela supone
que haya un respeto a nivel de las relaciones de los ciudadanos entre si y de estos
con el estado; es pues una protección civil. Y por último, la promoción de los
derechos humanos consiste en hacer posible la consecución del bien común,
mediante el conocimiento generalizado entre los asociados con el fin de que ellos
tengan la posibilidad de exigir que les sean protegidos y efectivos.
NACIMIENTO DE LA CONVENCIÓN EUROPEA DE LOS DERECHO
HUMANOS
La Convención europea de derechos humanos de 1950
Esta Convención partía de la consagración de derechos humanos y de libertades
fundamentales que se trabajaban fuera y dentro del Consejo de Europa. Abierto a
la firma en Roma el 4 de noviembre de 1950, esta Convención entró en vigor en
Septiembre 1953 . En la mente de autores, el proyecto estaba en tomar las
primeras medidas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos
declarados en la Declaración universal de derechos humanos de 1948.
La Convención estableció un conjunto de derechos y de libertades, y de políticas,
estableciendo un sistema para garantizar el respeto de éstos por parte de Estados
15
contratantes de la Convención, asumiendo así la obligación de protegerlos y de
indemnizar en caso en que sea demostrada la violación.
De la mano, tres instituciones compartieron la responsabilidad : la Comisión
europea de derechos humanos (creada en 1954), la Corte europea de derechos
humanos (que se instituyó en 1959) y el Comité de Ministros del Consejo de
Europa, compuesto por ministros de relaciones exteriores de los Estados
contratantes o sus representantes.
Después de la Convención de 1950, se permitió que Estados contratantes y, los
demandantes individuales (particular, grupos de individuos u organizaciones no
gubernamentales) pudiesen acudir ante la Comisión para interponer demanda
contra Estados contratantes, basada en la estimación de ellos haber violado los
derechos garantizados por la Convención.
Las demandas deben contener el objeto de un examen preliminar en primer lugar
sobre la admisibilidad de la demanda, decidida esta por la Comisión.
En caso de rechazo de la demanda, la Comisión redacta un informe estableciendo
tanto los fundamentos de forma como de fondo para su rechazo. El informe se
transmite al Comité de Ministros.
Allí donde el estado del demandado había aceptado la jurisdicción obligatorio de la
Corte, la Comisión y el Estado establecieron un plazo de tiempo de tres meses,
16
contados desde la transmisión del informe al Comité de Ministros, hasta la
recepción del mismo por parte de la Corte, para que ésta lo estudie y se pronuncie
en una decisión definitiva y coercitiva.
Si un negocio no se sometiera a la Corte, el Comité de Ministros entra a decidir si
ha habido o no alguna violación de la Convención. Si el caso se levanta, a la
víctima le corresponde indemnización justa.
Evolución ulterior
Desde la entrada en vigor de la Convención, se han adoptado once Protocolos
adicionales. Los Protocolos 1, 4, 6 y 7 relacionados con derechos y libertades de
la Convención. El Protocolo n° 2 dio a la Corte el poder para realizar opiniones de
consulta. El Protocolo n° 9 abrió a los demandantes individuales la posibilidad de
llevar su petición ante la Corte, bajo la reserva de la ratificación del estado del
demandado y la aceptación de la petición por un comité. El Protocolo n° 11
reestructuró el mecanismo de acceso puesto que ya no es obligatorio acudir en
primera instancia a la Comisión sino que se puede ir directamente a la Corte dado
que estaban presentándose graves problemas de congestión judicial.
Las grandes cargas de trabajo dieron lugar a un debate de la necesidad de
reformar el mecanismo de acceso a la Convención. Al principio de las
negociaciones, las opiniones fueron encontradas en cuanto al sistema que debía
adoptarse. Finalmente, se llegó a la conclusión de que era necesaria la creación
17
de una única Corte. Igualmente se propuso establecer una modificación en la
estructura con el fin de hacer mas expeditos los procedimientos y reforzar el
carácter judicial del sistema.
El 11 de mayo de 1994 se abrió para la firma el Protocolo n° 11 de la Convención
europea de derechos humanos que reformó el procedimiento antes mencionado.
La nueva Corte Europea de los derechos humanos
Periodo de transición. Subordinado a la ratificación por el total de los estados
contratantes, la entrada en vigor del protocolo n° 11 tuvo lugar el 1 de noviembre
de 1998, un año después del depósito en el Consejo de Europa del último
instrumento de ratificación.
La nueva Corte europea de derechos humanos empezó a funcionar el 1 de
noviembre de 1998, fecha que coincide con la entrada en vigor del Protocolo nº
11. Para el 31 de octubre de 1998, la Corte antigua había dejado de existir.
Organización de la Corte. La Corte europea de derechos humanos instituida por
la Convención enmendada está compuesta de un número de jueces igual al
numero de los países contratantes ( que hoy en día son cuarenta y uno). No hay
ninguna restricción en cuanto al número de jueces que poseen la misma
nacionalidad. Se eligen jueces, cada seis años, por la asamblea parlamentaria del
Consejo de Europa.
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Cada uno de los jueces de la Corte teniendo título individual sin representar a
ningún Estado, no pueden ejercer ninguna actividad incompatible con sus deberes
de independencia e imparcialidad o con la disponibilidad requerida de tiempo.
Después de las modificaciones, antes mencionadas, la Corte se divide en cuatro
secciones de las que la composición, debe ser equilibrada tanto el punto desde el
punto de vista geográfico como desde el punto de vista de representación del
sexo y teniendo en cuenta los diferentes sistemas legales que existen entre las
partes contratantes. Cada sección es presidida por el presidente, dos de los
presidentes de la sección que son al mismo tiempo vicepresidentes de la Corte.
Se constituyen comités de tres jueces para un periodo de 12 meses dentro de
cada sección. Ellos representan un elemento importante de la nueva estructura
porque ellos hacen una gran parte del trabajo que antes se filtraba por la
Comisión.
La Sala Grande instituida por tres años, está compuesta por diecisiete jueces,
además de los miembros de derecho (el presidente, vicepresidentes y presidentes
de sección) que según un sistema de rotación, en dos grupos se alternan cada
nueve.
Procedimiento ante la Corte
Generalidades. Ante la Corte de Estrasburgo se declara de una u otra forma
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(demanda Estatal o demanda individual) que se estima a la víctima sujeto de una
violación de la Convención, a través de una demanda que establece directamente
una violación de uno de los derechos garantizados por la misma.
Los demandantes individuales pueden someterse a una representación por un
abogado de confianza; pero el Consejo de Europa tiene un sistema de ayuda
judicial para demandantes que tienen recursos insuficientes.
Los idiomas oficiales de la Corte son el francés y el inglés, pero pueden
establecerse demandas en uno de los idiomas oficiales de los Estados
contratantes. Una vez la demanda se ha declarado indemnizatoria, debe usarse
uno de los idiomas oficiales de la Corte, a menos que el presidente de la Sala de
la autorización para continuar usando el idioma de la demanda.
Procedimiento relativo a la admisibilidad. Cada demanda individual se asigna a
una sección cuyo presidente designa a un ponente. Después de un examen
preliminar del negocio, el ponente decide si este debe ser examinado por un
comité de tres miembros o por la sala.
Por unanimidad del comité, debe declararse que una demanda es inadmisible o
que debe ser rechazada sin necesidad de otro examen.
Además del negocio que se les asigna directamente a cada ponente, los salas
conocen de algunas demandas individuales. Ellos se pronuncian en la
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admisibilidad como en el fondo de éstas.
El primer estadio del procedimiento es meramente escrito, aunque la sala puede
decidir que se sostenga oralmente el caso en que se fundan las pretensiones.
Para que la mayoría decida, deben motivarse las decisiones de la sala en punto
de admisibilidad y deben devolverse públicas.
Procedimiento relativo al fondo. Una vez la sala decidió conocer de la demanda,
puede invitar a las partes a presentar las pruebas suplementarias y las
observaciones escritas, incluyendo, con respecto al demandante, la petición de la
indemnización justa que busca resarcir el perjuicio causado por la violación.
El presidente de la sala puede, en el interés de una administración buena de la
justicia, invitar o permitir la intervención de todo Estado o toda persona diferente
al demandante, que tenga interés legítimo en la causa. Igualmente pueden
someter algunas observaciones escritas.
Durante el procedimiento relativo al fondo, negociaciones que apuntan a una
composición amigable pueden ser llevadas por el mediador designado por la
Corte. Estas negociaciones deben ser confidenciales.
Sentencias. Las salas deciden por mayoría de votos. Todos juzgan habiendo
tomado parte en el examen del negocio y tienen el derecho para adherirse a la
decisión o salvar el voto, al disentir de la posición mayoritaria, salvamento de voto
que debe ser motivado o puede ser una declaración simple de discordancia.
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En el límite de tiempo de tres meses contados a partir de la fecha del
pronunciamiento de la sentencia, cualquiera de las partes puede pedir que pase a
conocimiento de la gran sala si se plantea una pregunta seria relativa a la
interpretación o la aplicación de la Convención o de los Protocolos, o una pregunta
seria de carácter general. Las demandas similares son examinadas por un
conjunto de cinco jueces de la Gran Sala, compuesta por el presidente de la Corte,
y por los presidentes de las otras secciones a excepción del presidente de la sala
que profirió el fallo.
El fallo de la sala quedará en firme cuando halla expirado el termino de tres
meses, o antes, si las partes declaran no tener la intención de recurrir el fallo ante
la Gran Sala y de igual manera si el conjunto de los cinco jueces rechaza el
recurso.
Si por mayoría se admite el recurso, la Gran sala resuelve mediante sentencia que
hace transito a cosa juzgada.
Todas las sentencias de la Corte son definitivas y coercitivas para el demandado.
El Comité de Ministros del Consejo de Europa es responsable de la vigilancia de la
ejecución de la decisión. Es así como, se establece un mecanismo que permite
verificar si el Estados que ha sido juzgado por haber violado la Convención, toma
las medidas necesarias para cumplir las obligaciones específicas o generales
resultantes de los fallos de la Corte.
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Las opiniones consultivas. Las demandas que son sujetas a una opinión
consultiva son examinadas por la Gran Sala, cuyas opiniones se toman por la
mayoría. Cabe en este caso igualmente la posibilidad de salvamento de voto o de
aclaración del mismo.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
En el sistema Europeo de derechos humanos las fuentes del derecho internacional
público son:
En primer lugar tenemos en la cúspide de la pirámide jurídica la Convención
europea de derechos humanos, con sus protocolos correspondientes. Desde la
entrada en vigor de la Convención, se han adoptado once Protocolos adicionales.
Los Protocolos 1, 4, 6 y 7 relacionados con derechos y libertades de la
Convención. El Protocolo n° 2 dio a la Corte el poder para realizar opiniones de
consulta. El Protocolo n° 11 reestructuró el mecanismo de acceso puesto que ya
no es obligatorio acudir en primera instancia a la Comisión sino que se puede ir
directamente a la Corte dado que estaban presentándose graves problemas de
congestión judicial.
Finalmente, se llegó a la conclusión de que era necesaria la creación de una única
Corte. Igualmente se propuso establecer una modificación en la estructura con el
fin de hacer mas expeditos los procedimientos y reforzar el carácter judicial del
sistema. Antes de hacerse este cambio estructural de la Corte, la comisión era la
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que tenia la competencia para fallar los casos que tuvieran lugar respecto de
violaciones de los derechos y libertades consagrados en la Convención. En esa
época sus decisiones eran llamadas "requêtes" y eran numeradas. Hoy en día con
la creación de una única Corte sus decisiones son llamadas: " arrêts" y dejaron de
ser numeradas para denominarse " XX contra el país violador". El 11 de mayo de
1994 se abrió para la firma el Protocolo n° 11 de la Convención europea de
derechos humanos que reformó el procedimiento antes mencionado.
En segundo lugar nos encontramos con la jurisprudencia que en este caso es
creadora de derecho y por tal se pone de manifiesto la importancia del precedente
jurídico.
En tercer lugar están las normas generales del derecho internacional
consagradas en la Convención de Viena.
En cuarto lugar, la doctrina y las legislación interna de los países que ratificaron
la Convención. Es en este orden es que pueden ser invocadas y utilizadas por las
partes tanto en su demanda como en sus alegatos.
ORIGEN, BASES Y REGLAS DEL CONCURSO
Inspirado por otras experiencias similares, la asociación que Juris Ludi nació en
1984 de noviembre con la meta de organizar, en Estrasburgo, un concurso de un
tribunal simulado en idioma francés con base a la Convención europea de
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derechos humanos.
Hoy más que nunca, invitando así a los ciudadanos del mundo a invertir en la
defensa de derechos humanos, esperando que este concurso pueda contribuir en
la construcción de este edificio gigantesco.
La seriedad legal y científica del Concurso está asegurada por el Consultor
Científico de la asociación, compuesto de académicos, de miembros civiles
internacionales del Consejo de Europa y de abogados.
Se realiza con el fin de poner el caso hipotético en manos de dos equipos
litigantes y un consejero legal respectivamente. Los participantes escriben un
memorial y preparan sus alegatos.
El memorial de cada equipo, en demanda o en defensa según sorteo, es corregido
entonces por miembros del jurado y el Consultor científico.
Este memorial debe contener un análisis ahondado de acuerdo a la Convención
de derechos humano, el estudio de la jurisprudencia correspondiente, la
investigación de la doctrina. Debe ser realizado con estricta técnica jurídica,
argumentado de forma coherente y muy buen razonamiento, tanto en los
argumentos aplicables como un en la utilización del idioma francés, idioma oficial
del Concurso.
La segunda fase del Concurso tiene lugar en el Palacio de derechos humanos en
Estrasburgo y le permite al litigante poner en valor sus talentos de oradores y
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confrontar sus razonamientos legales.
De hecho, los equipos juegan en él, el papel de abogados o agentes del Gobierno
y suplican ante un jurado formado de académicos, magistrados, trabajadores
civiles internacionales y de abogados.
Las notas obtenidas al momento de alegaciones, agregadas a la nota del
memorial, determinan la clasificación de los equipos. El mejor equipo en la
demanda y el mejor equipo en la defensa se enfrenta en el momento del examen
final, en gran sala de los derechos humanos de la Corte europea y es valorado
por las personalidades legales y políticas de gran prestigioso.
Desde la creación del Concurso René Cassin se impuso, para convertirse así en
una de las demostraciones más importantes de tribunal simulado del mundo.
El éxito se debe, no sólo a las calidades científicas de los casos propuestos sino
igualmente del Consultor científico de la asociación así como de los miembros del
Jurado, pero también al compromiso de equipos, soldados reales de derechos
humanos en la promoción y la defensa de derechos humanos y a su inversión en
la preparación de la competición.
La primera edición del Concurso de este nuevo milenio tenía como objetivo
aumentar y concretar el estudio de los derechos humanos, notablemente en el
medio académico, para unir a los estudiantes y especialistas de derechos
humanos en el Concurso europeo René Cassin, y para demostrar la capacidad de
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ajustar a todas las situaciones la Convención europea de derechos humanos.
El objeto del el Concurso es un caso ficticio en donde existe la violación de los
derechos humanos, cada uno de los equipos participantes debe escribir un
memorial y deben presentar sus alegatos frente a jurados, teniendo como base la
Convención europea de derechos humanos, las libertades Fundamentales el y sus
protocolos adicionales y la jurisprudencia elaborada por la corte Europea de
derechos humanos del derechos.
La Organización del Concurso
La tiene a cargo Juris Ludi :
a. El Concurso europeo de derechos humanos René CASSIN es anualmente
organizado por la asociación Juris Ludi, en Estrasburgo
b. Las metas de la asociación son promover el desarrollo de los derechos
humanos que se enseñan en las Universidades, la cultura europea legal y la
competencia en forma de tribunal simulado.
c. La asociación está compuesta por estudiantes de la universidad Robert
Schuman de Estrasburgo.
d. La Oficina de la asociación del la Juris el Ludi está compuesto: por el
Presidente, el Vicepresidente, el Tesorero y la secretaria general.
El Concurso es organizado bajo el patrocinio del Consejo de Europa, instituto
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Internacional de derechos del humanos de la universidad Robert Schuman de
Estrasburgo y con el apoyo del Consultor Regional de Alsacia, el Consultor
General del Bajo-Rin, de la Ciudad de Estrasburgo, del Gobierno francés, de las
ONG (Organizaciones No Gubernamentales).
La Asociación Juris Ludi se asiste en la organización del el Concurso por un
Consultor científico. Asegurando la calidad científica de todo Concurso, el
Consultor científico tiene como función asegurar la redacción del caso, contestar
las preguntas de los participantes, aconsejar un la Oficina de la asociación en la
composición del jurados, y en la calificación de los equipos.
El Idioma del trabajo tanto en la fase escrita como oral es el IDIOMA FRANCÉS,
idioma oficial del Concurso.
Desarrollo del Concurso
Los Equipos
a. El Concurso se abre en las universidades de los miembros del Consejo de
Europa y en otras universidades de otros países siempre y cuando se solicite
de forma motivada.
b. Un equipo está compuesto de dos litigantes, el acompañante, y de un posible
consejero legal.
El Proceso
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a. La competencia tiene una fase escrita y una fase oral.
b. En lo correspondiente a la fase escrita , ésta consiste en la elaboración y
redacción de un memorial de acuerdo a las exigencias técnico jurídicas
establecidas por el reglamento del concurso.
c. La Fase oral consiste el la presentación de los alegatos, los cuales serán
controvertidos por la contraparte y por los jurados.
d. En la parte escrita y en la oral, cada equipo tendrá que defender intereses bien
sea como demandante o demandado; la calidad que se defienda será por
sorteo.
e. Durante la fase oral cada equipo interviene dos veces.
El caso
El caso hipotético está realizado por equipos de trabajo de la JURIS LUDI, el cual
es finalmente aprobado y redactado por el consultor científico.
Las Preguntas
Los participantes de los equipos pueden pedir precisiones al Consultor científico
en ciertos puntos, con el fin de aclarar las situaciones de hecho expuestas en el
caso hipotético.
Cada equipo tendrá que defender durante la totalidad del Concurso, la parte que le
ha correspondido por sorteo. Se establecen dos listas, los equipos que defienden
los intereses del demandante, y los que defienden los intereses del demandado
por cargo.
29
La Determinación de los adversarios
a. Las reuniones de la fase oral son fijadas por sorteo a cada equipo, 4
adversarios potenciales.
b. Cada equipo se enfrenta durante el concurso con dos de los 4 adversarios
potenciales.
Los alegatos
Los alegatos no deben reproducir el memorial, pero si se debe hacer énfasis en
los puntos importantes y procurando controvertir la defensa del adversario. Se
toma en cuanta la capacidad de los equipos de controvertir los argumentos de sus
adversarios y de las preguntas de jurados.
El Proceso de las ponencias:
a. Los dos litigante de cada equipo deben tomar la palabra.
b. El litigante debe ser el mismo para todas las alegaciones.
c. Cada litigante no puede tomar la palabra sino una vez durante el tiempo de la
exposición principal.
d. Al final se tienen derecho a una replica que consiste en permitir contestar a
todas las preguntas que interponga la contraparte.
e. Antes de empezar los alegatos, una persona del equipo debe indicar la
distribución de la palabra entre los alegatos y la réplica.
f. Cada litigante debe presentarse frente al jurado antes de tomar la palabra.
g. Los miembros del jurado tienen la obligación hacer preguntas, y puede pedir
30
aclaraciones en cualquier momento al litigante.
Los jurados
a. Los miembros del jurado son designados por la asociación Juris Ludi después
de la opinión del Consultor científico.
b. Los miembros de jurados no pueden ser ni acompañante ni haber participado
en la preparación de un equipo.
El consejero legal
Los equipos tienen la facultad para que sean asistidos por un consejero legal. Este
Consejero tiene la facultad de aconsejar a los ponentes respecto de las preguntas
realizadas por el jurado.
31
1. DESARROLLO
1.1 CASO PRACTICO
§ 1- Guy Tavières es un residente de Pitigonia que ejerce la profesión de
farmaceuta. En noviembre de 1998, desea entrar aun territorio no europeo de
Papuasia, Melanesia. Entre el Estado de Papuasia, y Melanesia, existe una
repartición de las competencias; ciertas materias son de competencia del Estado
de Papuasia, otras del territorio de Melanesia. Luego de la ratificación de la
Convención europea de los derechos del Hombre, Papuasia hizo, conforme al
artículo 56, una declaración según la cual la Convención se aplica en el territorio
de Melanesia, teniendo en cuenta las necesidades locales. Para poder penetrar en
el territorio de Melanesia, Guy Tavières debe obtener una visa de larga duración y
llenar ciertas condiciones previstas por una ley del 24 de julio de 1954.
§ 2- Papuasia firmó con diversos Estados vecinos un Tratado creando un gran
espacio de libertad de circulación. El Tratado que se aplica sin restricciones prevé
la institución de un sistema de información que comporte más que todo una lista
de personas no admitidas en el espacio creado. Guy Tavières estaba inscrito en
esa lista como iniciativa de uno de los Estados vecinos de Papuasia, el reino
Gatón, puesto que él representa una amenaza para el orden y la seguridad
nacional. Es sospechoso de librar un tráfico de sustancias ilícitas. Según las
32
autoridades policiales del Estado que procedió a la inscripción en el fichero,
importaría ilegalmente medicamentos que no serían objeto de autorización para
ponerlos en el mercado. En 1995, en un viaje turístico a Papuasia, Guy Tavières
fue encontrado en posesión de una considerable cantidad de antibióticos cuya
comercialización está prohibida en Papuasia y en Pitigonia pero, es tolerada por
las autoridades sanitarias competentes de Melanesia.
§ 3- En términos del artículo 23 de Tratado que instituye el espacio de libre
circulación, los motivos que pueden justificar una inscripción son:
1) El hecho que el extranjero haya sido objeto de una decisión de alejamiento
definitiva que comporte una prohibición para entra al territorio nacional;
2) La amenaza que representa la presencia del extranjero en el territorio para el
orden público o la seguridad nacional.
§ 4- En vista de este señalamiento en el fichero, las autoridades de Papuasia le
niegan la entrega de la visa que pidió. La decisión de las autoridades consulares
solamente menciona, en sus visas, el artículo 23 del Tratado.
§ 5- A pesar de la carencia de visa, Guy Tavières logra embarcarse en un avión.
Una vez llegado al aeropuerto de Centreville, capital de Melanesia, Guy Tavières
es ubicado en zona de espera. Está en efecto, imposibilitado para presentar ya
sea su visa o cualquier documento de identidad y pretende que le robaron sus
papeles en una escala. Los oficiales de la policía que estaban presentes le
pusieron un sello en el brazo, el sello indicando su país de procedencia.
33
§ 6- La decisión de ubicación en zona de espera tomada por el responsable del
servicio de control en las fronteras especifica que será mantenido ahí durante 72
horas. La «zona de espera» es, en realidad un paquebote abandonado que se
encontraba próximo al aeropuerto, cuyas puertas de comunicación internas fueron
retiradas con el fin de vigilar mejor a las personas que allí se encuentran. De la
misma forma y con el fin de evitar cualquier fuga, barrotes fueron ubicados en
cada una de las ventanas. Las personas ubicadas en zona de espera pueden
utilizar libremente el teléfono con la condición de usar una tarjeta prepagada o, si
no se tiene, depositar una caución ante los agentes habilitados para vigilar la
zona.
§ 7- Como lo permite la ley de Papuasia, Guy Tavières forma un recurso contra
esa decisión en las 48 horas. El tribunal, después de haberlo escuchado, observa
que, por falta de una mención expresa de aplicabilidad, la ley que instituye las
zonas de espera no se aplica en Melanesia y ordena el fin de la ubicación en zona
de espera de Guy Tavières. Esta decisión suscita una cierta emoción entre la
población de Melanesia. En efecto, ese paquebote «albergaría» en condiciones
discutibles, diez extranjeros. Frente a la turbación de una parte de la población, el
Estado de Papuasia apela esa decisión y anuncia que si el caso se pierde, un
proyecto de ley será creado con el fin de regularizar la situación. Al mismo tiempo,
las autoridades de Papuasia hacen saber que en razón de la decisión tomada por
el Tribunal y del problema más general de competencia revelado por tal decisión
jurídica, suspenden la aplicación de ésta, hasta que se pronuncie el fallo tomado
por la Corte de apelación.
34
§ 8- Guy Tavières, que conformemente a la decisión de la administración
permaneció en el paquebote-zona de espera se encuentra con un residente de
Pitigonia, Daniel Jetefuis que pretende conocer un agente de vigilancia el cual,
mediando la entrega de una cierta suma, podría facilitar su evasión. Antes de
considerar tal solución, Guy Tavières introduce un recurso contra las decisiones
«de detención en el barco-zona de espera».
§ 9- El Tribunal, reiterando su posición en cuanto a la aplicabilidad de la ley,
rechaza el recurso. El Tribunal juzga que contrariamente a las alegaciones de Guy
Tavières, la práctica del sello en el brazo indicando el país de origen de los
extranjeros que no pueden preveer ningún papel de identificación «se vuelve
necesaria con el fin de salvaguardar el orden público permitiendo indicar el país de
regreso del extranjero en caso de medida de alejamiento».
Sobre la invocación de las quejas que resultaron de una violación de la
Convención europea de los derechos del Hombre, el juez considera que en razón
de la declaración otorgada por Papuasia según la cual la Convención tenía
vocación de aplicarse en Melanesia «teniendo en cuenta las necesidades locales»
la postura de un sello no constituye una práctica contraria a la dignidad humana
susceptible de constituir una violación del artículo 3 de la Convención europea de
los derechos del Hombre. En cuanto a las condiciones en las cuales viven las
personas ubicadas en tales zonas de espera igualmente invocadas por el
demandante, el juez considera, por las mismas razones que ya se presentaron,
que tales prácticas no constituyen una violación caracterizada de los artículos
35
3,8,10 de la Convención y del artículo 2 del protocolo # 4. El juicio será confirmado
en apelación en los mismos términos.
§ 10 - La Corte administrativa, conocido el rechazo de la visa considerado por las
autoridades consulares, rinde su fallo el 20 de febrero de1999.
§ 11- La Corte se debe pronunciar sobre los dos medios invocados por Guy
Tavières.
§ 12- Este último invoca en primer lugar, la ilegalidad de la decisión de inscripción
en el fichero sobre la cual se fundamentan las autoridades de Papuasia para
rechazar la visa, y en segundo lugar, el hecho que la imposibilidad de entrar a
Melanesia representa un atentado excesivo a su derecho a una vida familiar
normal.
§ 13- Sobre el primer punto, juzga por un lado que «las autoridades competentes
no cometen ningún error de derecho tomando en cuenta la inscripción del
interesado en el fichero para negar la entrega de una visa». Agrega la Corte, por
otro lado, « que no le compete al juez nacional controlar la legalidad de las
decisiones de las autoridades extranjeras; que además, no le compete a nuestra
jurisdicción juzgar de bien fundamentada la decisión de inscripción tomada por las
autoridades del reino Gatón».
36
§14- EL fallo es confirmado por la Corte suprema de Papuasia, el 6 de julio de
1999 tomando como base los mismos motivos. La Corte precisa que le compete a
Guy Tavières, en aplicación de la Convención, llegar a las jurisdicciones del reino
Gaton las únicas competentes para pronunciarse sobre una petición de
rectificación o de anulación de la inscripción en el fichero.
§ 15- Sobre el segundo punto, la Corte administrativa juzga que el rechazo de la
entrega de visa no sería una violación del artículo 8 de la Convención europea de
salvaguardia de los derechos del Hombre y de las libertades fundamentales. La
Corte funda su decisión sobre el hecho que Guy Tavières tiene esencialmente una
vida familiar en Pitigonia. Teniendo conocimiento de la amenaza que su entrada
en el territorio hace pesar sobre el orden público, el hecho de negarle reunirse con
una parte de su familia, no es considerado como un atentado excesivo a su
derecho a una familia normal. Sobre este punto, el fallo es confirmado por la Corte
administrativa suprema que retoma la misma motivación.
§ 16- Guy Tavières se beneficia entonces de las revelaciones de Daniel Jetefuis
encontrado en Zona de Espera y, con el apoyo del agente de vigilancia, logra
escaparse. Llega la domicilio de su nieto, Wagner Cectenos, residente de
Pitigonia, que habita regularmente en Melanesia desde hace dos años. Este último
alberga a Guy Tavières e intenta regularizar la situación de su abuelo.
§ 17 - EL 25 de julio de 1999, la Corte de apelación confirma la decisión que se
otorgó en primera instancia: la corte considera la ley en las zonas de espera como
37
aplicable en pleno derecho. Un análisis semejante es confirmado por la Corte de
casación.
§ 18- Wagner Cectenos desea inscribirse en un liceo de Centrevilleque ofrece una
preparación para una convocatoria de entrada a una escuela de ingenieros. El
director del establecimiento le rechaza la inscripción pedida por el motivo de no
poder proveer una foto representándolo con la cabeza desnuda. En efecto, es
adepto de un grupo religioso de Pitigonia que impone a los hombres el porte de un
pañuelo negro que cubre las cejas, la frente y los cabellos.
§ 19- Wagner Cectenos introduce un recurso contra la decisión del director ante la
Corte administrativa argumentando una violación al artículo 2 protocolo # 1 y del
artículo 9 combinado con el artículo 14 de la Convención.
§ 20- Al mismo tiempo, Guy Tavières y Wagner Cectenos son objeto de un control
de identidad el primero de agosto de 1999. Las autoridades de policía proceden al
arresto de Guy Tavières en vista de una medida de expulsión inmediata. En
cuanto a Wagner Cectenos, las fuerzas de policía perciben que atentó contra la
ley de entrada de extranjeros al albergar una persona en situación irregular. Su
título de estadía le es inmediatamente retirado y es objeto de una medida de
expulsión del territorio de Melanesia que debe ser ejecutada en los 5 días .
§ 21- Guy Tavières y Wagner Cectenos contestan inmediatamente ante la Corte
38
administrativa las medidas de expulsión y hacen uso de sus recursos de
demandas de prorrogar la ejecución. La prórroga de la ejecución les es rechazada
el 10 de agosto de 1999, Guy Tavières abandona el mismo día el territorio de
Melanesia y Wagner Cectenos lo sigue cuatro días más tarde.
§ 22- El 15 de agosto de 1999, la Corte administrativa rinde su fallo, rechazando el
recurso introducido por Wagner Cectenos contra la decisión del director del
establecimiento escolar. Para el juez, si la invocación de la Convención europea
de los derechos del Hombre puede ser justificada, el hecho que Wagner Cectenos
no entregue a los servicios del establecimiento una foto con la cabeza desnuda,
pone en evidencia esencialmente una voluntad del interesado de disimular su
identidad y por lo tanto considerar la legislación aplicable en el territorio de
Melanesia. Además, observa la Corte, el hecho que Wagner Cectenos haya sido
expulsado del territorio de Melanesia confirma este análisis.
§ 23- El 3 de octubre de 1999, la Corte administrativa rinde sus fallos de rechazo
relativos a los condenados a la expulsión tomados en contra de Guy Tavières y de
Wagner Cectenos. Esta solución es confirmada por la Corte administrativa
suprema, la cual estatuye, conformemente a la legislación sobre los extranjeros.
§ 24- El 1 de diciembre de 1999 y de acuerdo al artículo 34 de la Convención,
empieza el conocimiento por parte de la Corte europea de los derechos del
Hombre del caso Guy Tavières y Wagner Cectenos.
39
1.2 ANALISIS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS DEMANDANTES
1.2.1 Notas preliminares. Como abogados de los demandantes, Guy TAVIÈRES
y su nieto Wagner CECTENOS, presentamos esta demanda ante la honorable
Corte Europea de los Derechos del Hombre10 con el fin que constate la violación
de la Convención Europea de Defensa de los Derechos del Hombre11 por parte de
las autoridades de Papuasia, Estado que hace parte y ratificó esta última y todos
sus protocolos12.
La Convención es aplicable en el territorio de Melanesia, lugar donde son
cometidas las violaciones, en virtud de la declaración expresa hecha por el Estado
de Papuasia en el sentido del artículo 56 § 1 de la Convención13. Igualmente, el
Estado de Papuasia otorgó una declaración en virtud del artículo 56 § 4, según la
cual: «acepta la competencia de la Corte para conocer las demandas de personas
físicas, de organizaciones no gubernamentales o de grupos de particulares, como
lo prevé el artículo 34 de la Convención». La Corte es entonces competente para
establecer la responsabilidad de Papuasia en la violación de la Convención en
dicho territorio. «es desde entonces, en práctica, el gobierno metropolitano quien
asume la defensa en los casos expuestos en Estrasburgo»14.
10 Desde ahora llamada “la Corte”. 11 Desde ahora llamada “la Convención”. 12 Caso práctico § 1. 13 El sistema de europeo de defensa de los derechos del hombre ya tuvo la ocasión de pronunciarse acerca de la aplicación de la Convención en territorios donde las Altas partes contrayentes aseguran las relaciones internacionales, como por ejemplo, la demanda # 6/780/74. Chipre c. Reino Unido del 24 de Noviembre de 1986. 14 Corte Caso Tyrer del 25 de abril de 1978, A # 26; y Fallo Gillow c. Reino Unido del 24 de noviembre de 1986, A # 109.
40
En el momento de la ratificación de la Convención, Papuasia hizo una declaración,
de conformidad al artículo 56 § 1, según la cual la Convención se aplica en el
territorio de Melanesia, «teniendo en cuenta las necesidades locales»15. Si bien los
demandantes comprenden que esa declaración, permitida por la Convención,
tiende a acoplar las obligaciones del Estado, éste no puede prevalerse de esta
declaración para violar abiertamente los derechos de las víctimas protegidas por la
Convención como lo hizo en el caso sub- judice.
A lo largo de este memorando, es nuestro deber demostrarle a la Corte cómo
Papuasia violó los artículos 3, 5, 8, 9,14, de la Convención, 2 del protocolo
adicional, y 2 del protocolo 4, de tal manera que a bien tenga aceptar nuestra
invitación para declarar culpable al estado de Papuasia y evidenciar entonces su
responsabilidad. Para este propósito, demostraremos en un primer lugar las
diversas violaciones de la Convención.
1.2.2 Las excepciones preliminares. La Convención en sus artículos 34 y 35
establece las condiciones en las cuales la demanda puede ser recibida. En esta
primera parte vamos a probar que nuestra demanda verifica esas condiciones, a
saber: que la violación sea cometida por un Estado que hace parte de la
Convención, que los demandantes sean víctimas de violaciones a sus derechos
garantizados, que las vías de recursos internos sean agotadas tal y como es
entendido por los principios del derecho internacional generalmente reconocidos y
15 Caso práctico § 1.
41
en un plazo de seis meses a partir de la fecha de iniciación interna definitiva.
1.2.2.1 Papuasia es responsable de las violaciones de la Convención. Papuasia
es responsable, puesto que las violaciones fueron cometidas por sus autoridades
públicas16 a saber: administrativas (rechazo de la entrega de la visa, ubicación en
la zona de espera, rechazo de acceso al liceo de preparatoria), judiciales
(suspensión de la aplicación de la ley, expulsión de Wagner), legislativas (ley que
establece la zona de espera, y la implantación del sello).
Sin embargo, las autoridades negaron su responsabilidad con relación a la
inscripción en el fichero de personas no admitidas en el espacio de libre
circulación. La Corte administrativa en su fallo del 20 de febrero establece que
«no le corresponde al juez nacional controlar la legalidad de las decisiones de las
autoridades extranjeras; que no le atañe a nuestra jurisdicción juzgar como bien
fundamentada la decisión de inscripción tomada por el Reino Gatón»17.
Al menos, el fichero hace parte del tratado de libre circulación que ratificó el
Estado de Papuasia y por ende hace parte del derecho interno de dicho Estado.
Entonces, según las normas generales del derecho internacional, convención de
Viena (art. 26), que establece el principio «pacta sunt servanda», todo Estado
16 “No es suficiente que la víctima de la violación alegada, provenga de la jurisdicción de un Estado contrayente; se necesita aún que el hecho concreto del cual se suscita la violación alegada, se sitúe en la esfera de jurisdicción de dicho Estado ejerciendo sus poderes soberanos” (Dec. Del 2 de mayo de 1978, dem. 7 597/76, DR vol.14 Pág.117). 17 Caso práctico § 13.
42
está en la obligación de respetar y ejecutar el tratado de buena fe, de ahí que se
pueda establecer que no solamente el tratado es obligatorio para el Estado, pero
de igual forma, luego de convertirse en derecho interno, debe asegurar su plena
aplicabilidad ( lo que Papuasia hizo rechazándole la visa a TAVIÈRES) so pena de
ser objeto de responsabilidad internacional.
La Comisión tomó claramente partido a favor de esta tesis. Tuvo la ocasión de
pronunciarse a este respecto, en lo que concierne la aplicación de la Convención
en contigüidad a la Comunidad Europea. La Comisión estima que “si un Estado
asume las obligaciones contractuales y concluye enseguida otro acuerdo
internacional que no le permita más hacerse cargo de las obligaciones que asumió
por medio del primer tratado, incurre en una responsabilidad por todo atentado de
dicho hecho contra las obligaciones que asumía en virtud del tratado anterior”18
Igualmente, la Comisión admitió la posibilidad de poner en causa a los Estados,
considerados individualmente para medidas de ejecución del derecho
comunitario.19Entonces si se hace una analogía al caso sub- judice, Papuasia
haciendo parte del Tratado que instituye el espacio de libre circulación20 debe ser
reconocida como responsable de la ejecución de éste.
Se puede concluir, para el caso objeto de estudio, que Papuasia haciendo parte
18 Comisión E.D.H. dem. 235/ 56, dec.10.6.58, Anuario 2 Pág.257. 19 Caso Tête. Comisión E.D.H la Decisión M & Co. 20 Caso práctico § 2.
43
de este tratado es responsable por la inscripción de TAVIÈRES en el fichero, aún
si fue Gatón quien lo inscribió. Así mismo, es un deber del Estado establecer si la
totalidad del tratado no es contraria al derecho interno y a los tratados antes
ratificados ( en este caso en la CEDH) puesto que si no lo hace se debe hacer
responsable de todo perjuicio realizado (en especie a TAVIÈRES) por causa de su
negligencia.
1.2.2.2 Guy y Wagner son víctimas directas. Guy y su nieto son las víctimas
directas21 puesto que sufrieron realmente un prejuicio de forma personal, como
será demostrado a lo largo del memorando, luego de un examen de fondo y sobre
todo estableciendo los hechos y sus calificaciones jurídicas bajo la perspectiva de
la Convención.
1.2.2.3 Los recursos de las vías internas fueron agotados y el plazo de 6 meses
se respetó. Las vías de recursos internos fueron agotadas y el plazo de 6 meses
fue respetado con relación a todas los recursos; al menos, hay un procedimiento
donde es pertinente hacer el comentario siguiente:
Para el procedimiento conocido por la Corte administrativa (primera instancia)
relativa al rechazo de entrada a la escuela de ingenieros, el demandante se ubica
en una de las excepciones del agotamiento de las vías internas establecidas por la
21 Corte E.D.H fallo De Wilde, Ooms y Wersyp del 10 de marzo de 1972, A # 14 § 23. Johnson y otros c. Irlanda del 18 de diciembre de 1986, A # 112 § 42. Artículo del 13 de mayo de 1980, A # 37 § 35.
44
jurisprudencia, siempre que esto se presente como un recurso inútil o imposible.
En especie, se puede ver claramente que hay una completa ausencia de
oportunidad de éxito de los recursos existentes pues si bien es cierto que Wagner
solamente agotó el recurso de la primera instancia, teniendo la posibilidad de
formar un recurso contra el fallo de la Corte Administrativa del 15 de agosto de
199922, se puede constatar que éste no estaba llamado a prosperar.
Por una parte, hay que tener en cuenta la tendencia de la Corte a admitir que «las
jurisdicciones internacionales constataron diversas veces que el derecho
internacional no puede ser aplicado con el mismo formalismo que se impone
algunas veces en la aplicación del derecho interno. Pero, el artículo 26 de la
Convención se refiere explícitamente a los principios de derecho internacional
generalmente reconocidos. Es entonces , en justo derecho que la Comisión
proclamó, en diferentes circunstancias, la necesidad de una cierta flexibilidad en la
aplicación de la regla(cf. p. ex. la decisión del 30 de agosto de 1958 sobre el tema
de receptibilidad de la demanda _ 332/57, Lawless contra Irlanda, Anuario de la
Convención, volumen 2,pp. 324 y 326)»23. Además la Corte insiste mucho en que
una aplicación stricto sensu del artículo 26 conduciría desde entonces a
consecuencias no equitativas24.
Por otra parte, puesto que la decisión del tribunal, que está sometido a la
22 Respuesta del caso # 161. 23 Caso Ringensein c. Austria del 18 de julio de 1991, A # 13 § 89. 24 Caso Ringensein, Op cit.,§ 92.
45
presunción de legalidad interna, muestra que con esa aplicación conforme a la ley,
subsistiría una violación de la Convención a los artículos 8, 9 y 14. La Comisión y
la Corte han declarado que no les compete apreciar in abstracto la conformidad de
una legislación interna a la Convención, pero solamente buscar si una ley contraria
a la Convención fue aplicada de forma concreta en detrimento del demandante, de
manera más general, si fue víctima de un acto contrario a la Convención, por poco
importante que sea el ya mencionado acto, conforme o contrario a la ley interna.
De este modo, dado que la aplicación de la ley no permitiría el restablecimiento del
derecho protegido por la Convención. A este respecto, la Comisión y la Corte
estiman que la existencia de tal recurso es demasiado dudosa para imponer la
utilización al demandado.25
Es posible entonces, concluir en este punto que la demanda en cuestión es
igualmente admisible, dada la teleología de la Convención y de la Corte para
proteger el derecho substancial (en este caso los derechos de Wagner), antes que
el derecho procedimental, pues es un principio de derecho, de los paises
democraticos, que el fondo no se puede sacrificar por la forma.
En consecuencia, invitamos a la Honorable Corte para encontrar la demanda de
Guy TAVIÈRES y Wagner CECTENOS como procedente.
25 Caso Van Droogenboek c. Bélgica del 24 de junio de 1982, A # 78 §§ 54-55.
46
1.2.3 Acerca del fondo del asunto
1.2.3.1 Papuasia no respetó el derecho a la vida familiar y privado de Guy
Tavières. El artículo 8 de la Convención consagra «el derecho de toda persona al
respeto de su vida privada y familiar». No puede haber injerencia alguna por parte
del Estado en el ejercicio de ese derecho, al menos que sea prevista por la ley,
persigue un objetivo legítimo y es necesario en una sociedad democrática.
Guy TAVIÈRES, desea encontrar a su nieto y a su familia, que habitan en
Melanesia, pide una visa de entrada a las autoridades de Papuasia. Esa visa le es
rechazada puesto que el Reino de Gatón lo había inscrito en una lista como
siendo una «amenaza para el orden público y la seguridad nacional»26.
En esta parte, se demostrará por un lado que hubo injerencia en la vida privada de
Guy, y por el otro, que esa injerencia no respeta las condiciones del segundo
párrafo del artículo 827.
1.2.3.1.1 El rechazo de la visa atenta contra el respeto de la vida familiar. A
26 En términos del artículo 23 del Tratado que instituye el espacio de libre circulación, los motivos que pueden justificar una inscripción son: 1) el hecho que el extranjero haya sido objeto de una decisión de alejamiento definitivo que comporte una prohibición de entrada al territorio nacional; 2) la amenaza que implica la presencia del extranjero en el territorio para el orden público o la seguridad nacional”, caso práctico § 3. 27 El artículo 8§ 2 : “ no puede haber ingerencia de una autoridad pública en el ejercicio de ese derecho, siempre esa ingerencia debe ser prevista por la ley y debe constituir una medida que, en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional, el seguro público, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades del otro.
47
continuación vamos a demostrar a la honorable Corte, primero que la relación
entre Guy y su nieto Wagner, es constituyente del derecho al respeto de la vida
familiar, y enseguida, cómo el rechazo de visa constituye un atentado
desproporcionado a esta última.
1.2.3.1.1.1 Las relaciones entre abuelo y nieto están protegidas por la Corte. En
efecto, la vida familiar se desarrolla alrededor de los lazos de consanguinidad
suficientemente estrechos28. La existencia de una relación familiar depende antes
que todo del sentimiento que existe entre los miembros de esta familia, y también,
que en realidad existe una relación de consanguinidad que confirme la noción
fundamental de familia. La Corte ya estableció cómo la noción de vida familiar se
extiende a los «Padres cercanos que pueden jugar un rol importante en el interior
de la familia, por ejemplo entre abuelos y nietos» 29. Guy y Wagner son abuelo y
nieto respectivamente y el primero tiene todo el derecho de visitarlo, teniendo en
cuenta que habitan separados uno del otro y que no tienen la posibilidad de verse
todos los días30. No se puede estar de acuerdo en el hecho que la familia engloba
solamente las relaciones entre padres e hijos menores, y que esto sea la base
misma de la familia. Se encuentra aquí una discriminación a las otras personas
que puedan componer la familia, como los abuelos. El argumento contrario,
dejaría esos miembros fuera de la definición de familia.
28 Cf. el comentario del artículo 8 § 1 por Russo Carlo, la Convención europea de los derechos del hombre, pp 316. 29 Corte E.D.H Fallo Marckh c. Bélgica del 13 de junio de 1979. A # 31, § 45. 30 Caso Berrehab c. Países Bajos del 21 de junio de 1988, A # 138, la Corte vio la necesidad de tomar una decisión favorable para el Sr. M. Berrehab concediéndole el permiso, teniendo en cuenta la distancia que había entre los dos Estados. La distancia entre los dos Estados hacía más difícil mantener las relaciones entre el abuelo y su nieto.
48
Por estas razones, el Estado debe disponer solamente de un margen de
apreciación estrecho para establecer lo que es una vida familiar.«El respeto de la
vida familiar así entendida implica, para el Estado, la obligación de actuar de forma
que permita el desarrollo normal de esas relaciones»31. Es a los miembros de esta
familia que les corresponde definir los lazos afectivos que existen entre ellos.
Estos no dependen del número de hijos o de nietos de una persona, puesto que
las relaciones serán siempre con alguno de ellos. Es por este motivo que la
jurisdicción administrativa de Papuasia no tenía el derecho de basar su decisión
de negar la visa en el hecho que TAVIÈRES tenía «esencialmente una vida
familiar en Pitigonia».
En realidad, tenía el mismo número de familiares en Pitigonia y en Melanesia32.
1.2.3.1.1.2. El rechazo de visa constituye un atentado desproporcionado al
derecho respecto a la vida familiar de Guy. Hay una violación del artículo 8 por no
permitir que Guy visite a su nieto en Melanesia. Si bien, la Convención reconoce a
los países contrayentes el derecho de reglamentar la entrada de extranjeros, «la
necesidad, implica una injerencia fundada en una necesidad social imperiosa y
notablemente proporcionada al objetivo legítimo que se busca»33.
Teniendo en cuenta que los argumentos de los tribunales de Papuasia para negar
31 Corte E.D.H Fallo Marckx c. Bélgica Op cit., § 45. 32 « Un hijo y sus dos hijos en Papuasia, en el territorio de Melanesia» Respuesta del caso # 110. 33 Ibid. # 28.
49
el derecho a TAVIÈRES fueron que poseía una vida familiar en Pitigonia, no es
justificable que por esta razón se le prohíba a una persona encontrarse con otra;
además, cuando se trata de un miembro de su familia34. En efecto, la injerencia de
Papuasia encierra un tono fuera de proporción, entre la meta legítima que se
busca (orden público o seguridad nacional), y el interés del demandante por
mantener un contacto con su nieto. Papuasia pudo tomar las medidas más
adecuadas para el caso de Guy.
El Estado tenía la facultad de presentar una solución que pudiera mantener su
orden público y al mismo tiempo permitirle al demandante disfrutar de su vida en
familia. Por ejemplo, le hubiera podido otorgar una visa a Guy, limitándole su
desplazamiento solamente a Melanesia o, entregarle una visa turística solamente
para Melanesia. El Estado no hubiera visto amenazada su seguridad nacional, y
su objetivo legítimo hubiese sido respetado; más, si se considera que los motivos
por los cuales el Reino de Gatón inscribió a TAVIÈRES en el fichero (la
comercialización de antibióticos), eran tolerados en el territorio de Melanesia35. Es
sobre esta inscripción en el fichero que se continuará demostrando la violación del
artículo 8 de la Convención que protege la vida privada de toda persona.
1.2.3.1.2 El rechazo de la visa viola el derecho al respeto de la vida privada. Se
demostrará por una parte que Papuasia no respetó sus obligaciones impuestas
34 Hay que tener en cuenta que además de Wagner, Guy tenía su hija y otro un nieto en Melanesia, lo que torna nuestra argumentación aún más válida. 35 «... la comercialización está prohibida en Papuasia y en Pitigonia, pero es tolerada por las autoridades sanitarias competentes de Melanesia».Caso práctico § 2.
50
por la Convención. Por la otra, que esa omisión violó el derecho de Guy a que su
vida privada sea respetada. Finalmente, que TAVIÈRES tiene derecho a que las
informaciones que los Estados tienen sobre él sean rectificadas.
1.2.3.2 Papuasia faltó a sus obligaciones con la Convención. Papuasia es
responsable de la violación del artículo 8 porque tiene obligaciones positivas y
negativas de respetar la vida privada de las personas desde la ratificación de la
Convención.
Obligaciones positivas de Papuasia
Por una parte, los estados tienen como objetivo fundamental proteger a todas las
personas contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, en su vida
privada o familiar36. Es por esta razón que Papuasia violó el artículo 8 de la
Convención, porque se hubiera tenido que cuestionar acerca de los motivos que
obligaron al Reino de Gatón para inscribir a Guy en el fichero, antes de admitirlo o
antes de utilizarlo como argumento para rechazar la visa. « La Corte reconoce que
las autoridades nacionales gozan de un margen de apreciación cuya amplitud
depende no solamente de la finalidad, pero también del carácter propio de la
ingerencia»37 y en el caso del demandante vemos que la injerencia le impidió
claramente llevar su vida privada a su antojo. En efecto, desde la inscripción en el
fichero, Guy se ha visto condenado a ser prejuzgado por numerosos Estados,
36 Caso lingüístico belga. Fallo del 23 de julio de 1968, A # 6. 37 Caso Leander c. Suecia del 26 de marzo de 1987, A # 116 § 59.
51
como Papuasia, por los países miembros de la Convención. Constatamos
entonces una violación por parte de Papuasia en la vida privada de TAVIÈRES
para permitir su inscripción en el archivo y por haberlo utilizado al mismo tiempo38.
Obligaciones negativas de Papuasia
Por otra parte, los Estados tienen obligaciones negativas para garantizar que la
vida privada de las personas sea respetada completamente39.
En efecto, Papuasia tenía la obligación de no respetar el archivo, puesto que
conocía las razones por las cuales TAVIÈRES fue inscrito, las cuales no se
aplicaban en Melanesia. El Reino de Gatón decidió inscribir a TAVIÈRES en el
archivo teniendo en cuenta que comercializaba con antibióticos, y que esta
comercialización estaba prohibida en Papuasia. No es un motivo lo
suficientemente grave para que un Estado prohíba a una persona entrar en todo
territorio compuesto por diversos países. Encontramos esta medida
desproporcionada en una sociedad democrática, más si se tiene en cuenta que
Melanesia es un país no europeo de Papuasia donde la comercialización de
antibióticos está tolerada40. Y no hay razón alguna de más para que TAVIÈRES
38 « La Corte debe convencerse de la existencia de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos puesto que un sistema de vigilancia secreta destinado a proteger la seguridad nacional crea un riesgo, ver destruir la democracia con motivo de defenderla (Fallo Klass y otros del 6 de septiembre de 1978, Serie A # 28. Par 49- 50) ». Caso Leander c. Suecia. Fallo del 26 de marzo de 1987, A # 116 § 60. 39 Caso Airey c. Irlanda del 9 de octubre de 1979 A # 32 § 32. 40 «... cuya comercialización está prohibida en Papuasia y en Pitigonia, pero es tolerada por las autoridades sanitarias competentes de Melanesia» (Caso práctico, § 2).
52
pueda poner en peligro el orden público y la seguridad nacional de Papuasia. He
ahí por qué encontramos desproporcionada la decisión tomada por Papuasia de
rechazar la visa a TAVIÈRES, motivado por el simple deseo de reencontrarse con
Wagner y el resto de su familia.
Claramente, Papuasia habría podido dar la visa a TAVIÈRES para entrar a
Melanesia, y no hubiera tomado el riesgo de ver amenazada su seguridad
nacional y por otra parte, hubiera respetado la vida privada del demandante, no
teniendo en cuenta el archivo donde Guy está inscrito.
1.2.3.2.1 TAVIÈRES tenía derecho a la rectificación de las informaciones. A la
petición de Guy de declarar la ilegalidad de los datos del archivo, la Corte
administrativa de Papuasia respondió «que no le corresponde al juez nacional
controlar la legalidad de las decisiones de las autoridades extranjeras»41. Esto
viola la Convención puesto que negar el derecho a una persona para rectificar la
información que sobre ella existe, puede ir contra su voluntad.
En efecto, en el caso Leander42 la Corte dijo que garantizar el derecho al respeto
de la vida privada es también permitirle a las personas tener la facultad de
rechazar las informaciones que sobre ellas existen. Es exactamente lo que las
autoridades de Papuasia le negaron a Guy, con la excusa que no eran
competentes para hacerlo.
41 Caso práctico § 13. 42 Caso Leander c. Suecia, Op cit., § 48.
53
TAVIÈRES por lo menos tenía el derecho a que las autoridades se preguntasen
acerca de la legalidad del archivo. Pudieron estar de acuerdo con la inscripción, y
al menos hubieran respetado la Convención. Por esta razón, pedimos que se
declare responsable a las autoridades de Papuasia por el hecho de haberle
negado a Guy el derecho a rectificar los datos que tenían sobre su vida privada.
Papuasia desafió la Convención negando el derecho de Guy a rectificar las
informaciones que sobre él existen, y por haberlas empleado contra él. Se
concluye que Papuasia no tomó las medidas adecuadas para tratar el problema
del demandante y que esto evidencia la responsabilidad de dicho Estado ante la
Honorable Corte Europea de los Derechos del Hombre.
1.2.3.3 La ubicación en zona de espera viola el derecho a la libertad y a la
seguridad
1.2.3.3.1 La ubicación en la zona de espera es una detención. Primeramente,
demostraremos por qué TAVIÈRES sufrió realmente una detención. Para esto, se
debe antes que todo examinar las características de la “zona de espera” donde fue
devuelto luego de su llegada a Melanesia. La zona de espera era «un paquebote
del cual se extrajeron todas las puertas de comunicación internas, con barrotes
ubicados en cada una de las ventanas y donde las celosías exteriores se
condenaron»43. A los ojos de la Corte, en sentido general, hay detención siempre
43 Caso práctico § 6.
54
que haya privación de la libertad física44. Entonces se puede constatar dadas las
características de la zona de espera, que hay en especie privación física de la
libertad puesto que de un lado sufre una restricción de la libertad de circular (está
en un paquebote), es objeto de una vigilancia especial (las puertas de
comunicación fueron suprimidas), los únicos contactos con el exterior luego de la
ubicación en la zona de espera son el teléfono y el derecho de visita del
abogado45, si se consideran esos elementos acumulados y combinados ellos
revelan un violación a la luz del artículo 546.
Además, la Corte insiste mucho en las características y circunstancias concretas y
reales de la situación del individuo con el fin de poder establecer si existe
realmente una detención. Esta cuestión fue varias veces considerada por la
Corte47, desde donde se puede ver una tendencia jurisprudencial en afirmar que «
para establecer si alguien se encuentra «privado de su libertad» en el sentido del
artículo 5 (art.5), se debe partir de la situación concreta... hay espacio para tener
en cuenta un grupo de elementos tales como la naturaleza, la duración, los efectos
y las modalidades de ejecución de la sanción o medida considerada»48. En el
sentido de esta disposición, es evidente que TAVIÈRES es víctima de la privación
de su libertad, por lo tanto fue objeto de una detención y hubo violación del artículo
5 § 1.
44 Corte E.D.H, Fallo Guzzardi c. Italia del 6 de noviembre de 1980, A # 39 § 92. 45 Respuesta # 75. 46 Fallo Guzzardi, Op cit.,§ 95. 47 Fallo Guzzardi, Op cit.,§ 92. Corte E.D.H. Fallo Engels y otros c. Países Bajos del 8 de junio de 1976, A # 22 § 59. Corte E.D.H Fallo c. Dinamarca, del 20 de noviembre de 1988,A # 144 § 67. Corte E.D.H Fallo Ashingdane c. Reino Unido, del 28 de mayo de 1985, A # 93 § 47. 48 Fallo Engels, Op cit.,§ 59.
55
1.2.3.3.2 La detención de TAVIÈRES es irregular. La Corte recordó en numerosas
ocasiones que para que exista una detención regular, es necesario que la medida
sea permitida por la ley interna y que esa regularidad debe aplicarse tanto al
proceso como al fondo49.
A la luz de esta disposición demostraremos, en el caso de estudio, por una parte
que no hay una ley previsible en la medida practicada a TAVIÈRES, y por otra,
que existe una irregularidad no solamente del punto de vista del fondo pero
igualmente de procedimiento.
La ley no es previsible50, esto se puede apreciar en especie con la diferencia de
decisión de la primera instancia que estableció la inaplicabilidad de la ley en ese
tema, y la decisión de la segunda instancia que permitió la aplicabilidad de esta
ley.
La Corte siempre insistió en la forma de interpretación de la palabra «previsible»;
estableció que para que una ley sea considerada como previsible, es necesario
que los individuos sometidos a esta ley estén en la capacidad de conocer sus
consecuencias51. Entonces es evidente que TAVIÈRES no podía conocer las
49 Corte E.D.H., Fallo Winterwerp c. Países Bajos, del 24 de octubre de 979, A # 33 § 45. Fallo Ashingdane, Op cit.,§ 44. Corte E.D.H Fallo Bozano c. Francia del 18 de diciembre de 1986, A # 111 § 54. Fallo Weeks c. Reino Unido del 2 de marzo de 1987 A # 114 § 42. Fallo Wassink c. Países Bajos del 27 de septiembre de 1990, A # 185 § 24. 50 Reporte de la Comisión, Zamir, del 11 de octubre de 1983. 51 Corte E.D.H Fallo Sunday Times c. Reino Unido del 26 de abril 1979, A # 30 § 49. Fallo Malone c. Reino Unido, del 2 de agosto de 1984, A # 82 § 66. Fallo Silver y otros c. Reino Unido del 25 de marzo de 1983, A # 61 § 85.
56
consecuencias de esta ley puesto que ni siquiera las autoridades, que en principio
deben conocer la ley por su función de impartir justicia en un Estado, no sabían si
esta ley era aplicable o no en especie. Por consiguiente, podemos ver que el
primer criterio para saber si existe una detención regular no es respetado.
En este orden de ideas, podemos constatar que hubo igualmente irregularidad del
punto de vista del procedimiento porque la aplicación de la medida adoptada no
fue prevista de una forma clara en el derecho interno. Esta práctica, fue siempre
juzgada por la Corte52 y siempre insistió que la privación de la libertad no debe
solamente tener lugar conformemente al derecho interno53, pero es necesario que
este «se conforme por sí mismo a la Convención, incluyendo los principios
generales enunciados e implicados por ella»54
Entre otros, hay irregularidad del punto de vista del fondo porque luego de la
decisión de la primera instancia que le dió la libertad a TAVIÈRES, luego de una
decisión de suspensión por parte de las autoridades, se quedó detenido sin
conocer ninguna ley aplicable. Entonces, si la ley le presta demasiada importancia
al hecho que la detención esté conformemente al derecho interno, es deseable
que la Corte juzgue aún más grave el hecho de estar privado de la libertad sin
ninguna base o justificación jurídica, como es le caso de Guy TAVIÈRES.
52 Corte E.D.H Fallo Winterwerp c. Países Bajos del 24 de octubre de 1979, A # 33 §§ 46-50. Fallo Engels, Op cit., §§ 69-69. Fallo de Wilde Ooms c. Bélgica del 18 de junio 1971, A # 12 §§ 69-70. Fallo Wassink c. Países Bajos del 27 de septiembre de 1990, A # 185 §§ 25-27. 53 Corte E.D.H Fallo Van Der Leer c. Países Bajos, del 21 de febrero de 1990, A # 170 §23. 54 Fallo Winterwerp, Op cit.,§ 45.
57
En fin, se puede constatar que existe igualmente una irregularidad del punto de
vista del fondo puesto que hay una desproporción entre la medida tomada por el
Estado y el hecho que TAVIÈRES se presentara sin papeles a su llegada a
Melanesia. Aún si es cierto que los Estados tienen un margen de apreciación en
relación con las medidas aplicables frente a ciertas circunstancias; la Corte, en
varias ocasiones, hizo énfasis en que existen otras formas de privación de la
libertad y que éstas deben ser ante todo proporcionales con relación a la infracción
cometida. La jurisprudencia muestra que existe una tendencia a aceptar la
diversidad de las medidas y a proteger la proporcionalidad de éstas últimas.55.
1.2.3.3.3 La ausencia de una resolución efectiva de la situación constituye una
violación al derecho consagrado al artículo 5 § 4. El artículo 5 § 4 atañe a toda
persona privada de su libertad, cualquiera que sea el motivo y cualquiera que sea
el órgano en el origen de la decisión56. Entonces, según esta disposición toda
persona tiene derecho a una resolución efectiva sobre la legalidad de su detención
en un breve plazo.
Para determinar si un proceso ofrece las garantías suficientes, se tiene que tener
relación con la naturaleza particular en las circunstancias en las cuales se
desarrolla57.
55 Fallo Guzzardi, Op cit.,§ 95. Fallo Gillow, Op cit.. 56 Cf. Comentario del artículo 5 § 4. par KOERING - JOULIN Renée. Convención europea de los derechos del hombre. pág. 229. 57 Fallo Winterwerp, Op cit., § 57. Fallo Bouamar c. Bélgica del 29 de febrero de 1988, A # 127 § 57.
58
En la especie, por causa de la suspensión establecida por la Corte
Constitucional58 en relación con la decisión de la primera instancia (a propósito de
la no aplicabilidad de la ley) TAVIÈRES sufrió una prolongación injusta de la
privación de la libertad. Por una parte, porque no está llamado a sufrir la privación
de su libertad por causa de un problema de naturaleza legislativa. Los Estados
antes que todo deben organizar sus sistemas jurídicos de tal forma que los
particulares no sufran daño alguno como consecuencia de un problema de nivel
estatal. Entonces TAVIÈRES fue objeto de una prolongación de su libertad sin
ninguna razón legítima y sin ninguna causa que le pudiera ser imputada.
Por otra parte, la Corte insistió repetidas veces en la proporcionalidad entre la
infracción y la medida adoptada por el Estado59. Sin embargo, en el caso que es
nuestra materia de estudio, el hecho de dejar a TAVIÈRES en la zona de espera
hasta una resolución del problema de la aplicación de la ley no es proporcional,
dado a que existen otras formas jurídicas (por ejemplo vigilancia especial) que
permiten asegurar la restricción de la libertad hasta la resolución definitiva de su
situación.
Además, por causa de la decisión de suspensión por parte de las autoridades
jurisdiccionales sobre el fallo del tribunal se puede constatar que no hubo en
realidad una resolución efectiva de la situación de TAVIÈRES puesto que aunque
hubiera podido tener acceso al tribunal, la decisión de este último no tuvo ninguna
58 Respuesta # 102. 59 Fallo Guzzardi, Op cit., § 95.
59
aplicabilidad in concreto. La Corte afirmó varias veces que el recurso existente en
la legislación interna, no debe solamente existir, pero debe ser realmente efectivo,
que sea capaz de resolver la situación. Por lo tanto, podemos constatar que en el
caso materia de estudio, hubo violación del artículo 5 § 4, puesto que en realidad
no hubo una resolución efectiva de la situación del demandante.
Por consiguiente, no hubo una resolución de su situación en un corto plazo. Antes
que todo, se debe precisar que la noción «corto plazo» no es ni arbitraria ni
puramente aritmética. Se debe, como lo recordó la Corte en varias oportunidades
«apreciar a la luz, las circunstancias de cada caso»60. En especie, a la llegada de
TAVIÈRES a la zona de espera, se le informó por medio del responsable del
servicio del control en las fronteras que sería mantenido ahí durante 72 horas61.
Por lo menos, permaneció allí 5 días62 en esta zona sin tener ninguna resolución
para su situación. Aún cuando la ley interna permite retener a una persona dentro
de la zona de espera, durante un periodo de tiempo de 72 horas, renovable dos
veces63. La Corte precisó que la duración de la privación de la libertad no
solamente debe ser conforme al derecho interno, pero igualmente de acuerdo a
las disposiciones de la Convención64. Para el caso que aquí nos concierne,
TAVIÈRES permaneció privado de su libertad durante 5 días sin tener resolución
de su situación jurídica, por lo tanto hubo una violación del habeas corpus puesto
60 Corte E.D.H Fallo Sanchez-Reisse c. Suiza del 21 de octubre de 1986, A # 107 § 55. 61 Caso práctico § 6. 62 Respuesta # 90. 63 Respuesta # 91. 64 Corte E.D.H. Fallo Brogan y otros c. Reino Unido del 29 de noviembre de 1988, A # 145-B.
60
que este principio general, característico de todo Estado democrático obliga a
resolver la situación del detenido en el periodo de tiempo más corto (que en el
caso, según la ley de Papuasia sería de 72 horas).
Pero, las autoridades de Papuasia, por el contrario, alargaron la resolución de
TAVIÈRES, haciendo suspender la ejecución de la decisión del tribunal. Por
consiguiente, se puede constatar que allí hubo una extralimitación del margen de
apreciación por parte de Papuasia y por lo tanto debe hacerse responsable de
todos los perjuicios que sufrió TAVIÈRES.
Es así como queremos invitar a la Corte para tener muy en cuenta que los
artículos 5 § 1 y 4, fueron violados por el Estado de Papuasia.
1.2.3.4 Subsidiariamente, papuasia no respetó el derecho a la libre circulación del
demandante. Si bien demostramos una privación de la libertad del demandante
contraria al artículo 5, es posible que la Corte considere que esta pretension debe
ser observada a la luz del artículo 2 del protocolo 465. En efecto, la Corte constató
en el caso Guzzardi66 que «entre privación y restricción de libertad, no existe sino
una diferencia de grado o de intensidad, no de naturaleza o de esencia. La
clasificación en una u otra de las categorías se revela en ocasiones como una
ardua tarea, puesto que en ciertos casos marginales, se trata de un puro asunto
65 Corte E.D.H Fallo Raimondo c. Italia de 1993 § 39: « la Corte constata primero, que pese a la afirmación contraria del demandante, la medida litigante no conllevaba a una privación de la libertad en el sentido del artículo 5 § 1 de la Convención; las simples restricciones de la libertad de circular que resultan de la vigilancia especial que obedece al artículo 2 del Protocolo 4». 66 Fallo Guzzardi, Op cit.,§ 93.
61
de apreciación, pero la Corte no sabría optar por una elección de la cual dependen
la aplicabilidad o no del artículo 5».
En el caso en que la Corte decidiera hacer un análisis bajo la perspectiva de la
libertad de circulación, vamos a demostrar que el señor TAVIÈRES fue víctima de
una restricción contraria al párrafo 3 del artículo 2 del protocolo 4. Para esto,
demostraremos primero que es titular de este derecho, para demostrar enseguida
que la restricción no estaba prevista por la ley, para finalmente establecer que la
medida no era necesaria en una sociedad democrática, por falta de
proporcionalidad.
1.2.3.4.1 El demandante era titular del derecho. El párrafo 1 de este artículo
establece que:« cualquiera que se encuentre de forma regular en el territorio de un
Estado tiene derecho para circular libremente...». Se puede afirmar entonces que
«la libertad para circular está subordinada a la regularidad de la presencia de la
persona en el Estado»67.
GUY TAVIÈRES, es titular de este derecho puesto que en el momento de su
detención no estaba irregularmente en el territorio. Luego de su ubicación en zona
de espera, los oficiales de policía estaban en la imposibilidad de pedirle su visa,
pasaporte o toda otra clase de documento de identificación, por lo tanto, en la
67 Cf. El comentario del artículo 2 del protocolo 4 por MOURGEONS Jaques, la Convención Europea de los Derechos del hombre, Pág.1046.
62
imposibilidad de establecer la regularidad de su permanencia68. Es decir que, las
autoridades de Papuasia tomaron un turista, que en ese momento ignoraban que
estaba ilegalmente en el territorio, y le prohibieron circular.
Según el artículo 2 del protocolo 4 esta acción por parte de las autoridades de
Papuasia es constitutiva de una restricción al derecho, restricción que no está
justificada como lo prevé el § 3 del artículo69.
1.2.3.4.2 La restricción no estaba prevista por la ley. En el momento de la
detención, la ley que instituyó las zonas de espera no era previsible. Es decir que
esta ley no estaba «promulgada con suficiente precisión para permitirle al
ciudadano rectificar su conducta»70. En efecto, la corte dijo que el ser previsible se
mide por medio de la claridad y la precisión de la ley, «ya se trate de derecho
escrito»71, o « de las normas jurisprudenciales»72, para que de este modo, el
individuo pueda conocer las consecuencias jurídicas de esta ley. En el caso aquí
tratado, Guy no tenía la suficiente información sobre esa ley porque no define
«con la suficiente nitidez las circunstancias, la extensión y las modalidades del
ejercicio del poder de ingerencia»73 y sin embargo no sabía cuales eran las
68 Caso práctico, § 5. 69 Artículo 2 del protocolo 4 § 3 : «El ejercicio de esos derechos no puede ser objeto de otras restricciones, solamente aquellas que estén previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, y que ayuda a la seguridad nacional, a la seguridad pública, a la conservación del orden público, a la prevención de infracciones penales, a la protección de la salud o de la moral, o a la protección de los derechos y libertades del otro». 70 Fallo Sunday Times, Op cit., § 49. 71 Corte E.D.H Fallo Ezelin c. Francia del 26 de abril de 1991, A # 202 § 45. 72 Corte E.D.H Fallo Chappell c. Reino Unido del 30 de marzo de 1989, A # 152 § 56. 73 Cf. El comentario al artículo 8 § 2 por COUSSIRAT-COUSTERE Vincent, la Convención europea de los derechos del hombre.
63
consecuencias de entrar a Melanesia sin su visa. Aún una persona que posea un
conocimiento profundo del sistema jurídico de Papuasia hubiera esperado que
«por falta de una mención expresa de aplicabilidad, la ley que instituye las zonas
de espera no se aplica en Melanesia»74. Razonamiento que está confirmado por
la decisión posterior del tribunal, que una vez constata este hecho, ordena el final
de la ubicación en zona de espera de Guy TAVIÈRES. Esta decisión confirma la
ausencia de previsión de la ley en Melanesia y por lo tanto una injerencia de las
autoridades que no tenía una base legal en derecho interno y que no había sido
aplicada conforme a ésta. Esta injerencia afecta la persona de Guy TAVIÈRES
elevándolo al estatuto de víctima, provocando una obligación directa sobre el
ejercicio de su derecho.
1.2.3.4.3 La medida es desproporcionada. Hubo una falta de proporcionalidad
entre la medida tomada y el objetivo que persigue el Estado, porque las
autoridades de Papuasia pudieron haber tomado medidas menos drásticas75. Ese
objetivo era la resolución de la situación jurídica de Guy TAVIÈRES y la medida
fue la ubicación en una zona de espera «en condiciones discutibles», luego no
hay equilibrio entre ese objetivo y el derecho en causa puesto que la medida
tomada no fue justa, propia para alcanzar el objetivo del Estado76.
74 Caso práctico § 7. 75 Fallo Guzzardi, Op cit.,§ 12. 76 Fallo Berrehab, Op cit., § 29: « La Corte estima que un justo equilibrio no fue segurado entre los intereses en juego y que por lo tanto hubo desproporción entre los medios empleados y el objetivo legítimo buscado. Desde entonces, no puede considerar las medidas litigantes como necesarias en una sociedad democrática»; y el Fallo Eriksson c. Suecia del 22 de junio de 1989, A # 156 § 71.
64
Por el contrario, fue de tal intensidad que no solamente violó el derecho a la
libertad de circulación, sino también se manifestó como un trato degradante, como
se demostrará posteriormente.
La restricción no es conforme al protocolo puesto que no está prevista por la ley ni
es necesaria en una sociedad democrática.
1.2.3.5 Las condiciones de detención violan el artículo 3. El artículo 3 de la
Convención no se enfoca solamente en la tortura como tal. Engloba también los
tratos inhumanos y los tratos degradantes. La tendencia generalizada consiste en
invocar ese texto en situaciones en que se presenten atentados graves contra la
integridad física y mental. Teniendo en cuenta que hubo una declaración en el
sentido en el que la Convención se aplica en Melanesia en virtud de las
«necesidades locales» y según la decisión del tribunal según la cual el uso del
sello no constituye una violación del artículo 3, esta declaración no se aplica
porque « ninguna necesidad local que intervenga en el mantenimiento del orden
público no sabría tampoco, a los ojos de la Corte, dar a uno de esos Estados el
derecho para usar una pena contraria al artículo 3»77
A «la llegada al aeropuerto de Centreville, capital de Melanesia, Guy TAVIÈRES
es ubicado en zona de espera»78 por la imposibilidad de presentar algún
documento de identidad.
77 Caso práctico § 5. 78 Caso práctico §.
65
El derecho a no recibir semejantes tratos (tortura, tratos inhumanos o
degradantes) está protegido por la Convención Europea de los Derechos del
Hombre y reiterado en infinidad de casos, como por ejemplo Tyrer c. Reino Unido
y Soering c. Reino Unido79. El derecho garantizado por ese artículo es «uno de los
valores de las sociedades democráticas»80, y no permite ninguna excepción y el
derecho que garantiza es intangible, es decir que no puede ser objeto de ninguna
restricción ni limitación.
Guy tiene derecho a no ser víctima de dichos tratos y no importa qué prueba de
vulneración atente contra el goce de su derecho. Además la Corte admitió que la
calidad de detenido, teniendo en cuenta las condiciones de la detención,
encuentra también protección dentro de la Convención81.
De hecho, está ubicado en la zona de espera en unas condiciones degradantes :
«paquebote aislado», «del cual se retiraron todas las puertas de comunicación
internas», «vigilar... para evitar toda fuga», «barrotes... ubicados en cada una de
las ventanas», «con la condición de emplear una tarjeta prepagada»82... y
discutibles según la opinión del conjunto de la población: «este paquebote
albergaba en condiciones discutibles diez extranjeros»83.
79 Fallo Tyrer, Op cit., § 38; Fallo Soering c. Reino Unido del 7 de julio de 1989, A # 161 § 85. 80 Fallo Soering, Op cit. § 88. 81 Comisión E.D.H Decisión Ilse Kock. Dem # 1270 de 1960 Pág. 127, y Dem # 7754 de 1977, X c. Suiza. 82 Caso práctico § 6. 83 Caso práctico § 17.
66
Hay en efecto «motivos serios»84 para constatar, que el demandante sufrió un
perjuicio real, puesto que fue objeto de tratos contrarios al artículo 3 y que fue
ubicado para poder someterlo a un daño «real e inmediato»85.
La Convención no consagra en sí un derecho para no ser ubicado en una zona de
espera. Pero, la decisión de esa ubicación atentó, por sus consecuencias, contra
el ejercicio de un derecho garantizado por la Convención, y esa decisión, en
relación a sus repercusiones inmediatas, hacen que las obligaciones del Estado
de Papuasia se pongan en tela de juicio bajo el artículo386.
Hay una violación del artículo 3 que se puede establecer observando de una parte,
un elemento objetivo (condiciones de detención degradantes en sí mismas) y por
la otra, por un elemento subjetivo (voluntad de humillar)87.
1.2.3.5.1 Elemento objetivo: condiciones degradantes en sí mismas. En cuanto al
elemento objetivo, las condiciones materiales de detención son efectivamente
degradantes en sí mismas88. Así las condiciones ya descritas no son propias de
una zona de espera donde las personas esperan una noticia de su situación.
Reflejan un lugar donde es difícil caminar, respirar, ver el exterior, sentarse para
descansar, mantenerse limpio y sano, un lugar que carece de higiene y de
84 Fallo Soering, Op cit.,§§ 82-91. 85 Corte E.D.H Fallo Campbell y Cosans c. Reino Unido del 25 de febrero de 1982, A #48. 86 Fallo Soering, Op cit. § 85. 87 Comisión E.D.H decisióndel 15 de mayo de 1980, Dem 8317 de 1978, pág. 44. 88 Comisión E.D.H Caso Mc Feely Dem.# 8317 de 1978, 15 de mayo de 1980, Pág. 44.
67
intimidad. De esta forma, el individuo se ve humillado groseramente ante otro y es
obligado a actuar contra su voluntad y su conciencia, teniendo un trato degradante
en el sentido mismo de la Corte89
Fue con su fallo Soering que la Corte logra estudiar las condiciones de detención
considerando los parámetros internos y externos para determinar el conjunto de
datos de la causa.
1.2.3.5.1.1 Parámetros internos. Los parámetros internos nos indican las
características de la víctima (Guy es una persona de edad y por lo tanto más
susceptible para sufrir un perjuicio) la naturaleza del trato y su contexto ( vigilancia
permanente, alejamiento de la ciudad, de la población,...), de tal manera que se
pueda percibir más fácilmente graves consecuencias desatadas por las
condiciones de detención (desespero, enfermedades, desequilibrio emocional o
sufrimiento mental90, etc...) La Corte estableció igualmente una presunción de
gravedad con relación a esas condiciones de detención desde que la víctima es
vulnerable y este en un estado de inferioridad91; argumento de más para probar la
especie de trato al cual está sometido nuestro demandante: degradante.
1.2.3.5.1.2 Parámetros externos. Los parámetros externos son pertinentes porque
muestran el contexto socio-político donde el caso se desarrolla. En la especie,
89 Fallo Tyrer, Op cit. § 29 . 90 Multa Cocks- Reino Unido. TPÁG. Vol.I, pp 253; TPÁG. Vol II, Pág.38. 91 Corte E.D.H Fallo Tomasi c. Francia del 27 de agosto de 1992, A # 241-A 1992,§ 115 : si la corte protege la identidad física de terroristas, debería ser más flexible y proteger las personas como TAVIÈRES.
68
hubo una reacción de la población de Melanesia después de la decisión del
tribunal que ordena el fin del encierro. Esa emoción entre la población significa la
aceptación de la decisión porque no estaba de acuerdo con las condiciones de
detención en la zona de espera, y de hecho, «este paquebote albergaría en
condiciones discutibles diez extranjeros»92. Mientras que las medidas de las
autoridades chocan la opinión pública local para la sumisión forzada por las
exigencia del sistema, la ventana a los tratos degradantes es más grande93.
1.2.3.5.2 Elemento subjetivo: voluntad de humillar. En cuanto al elemento
subjetivo, es posible afirmar que hay una voluntad de humillar la persona. De
todos los hechos de nuestro caso se puede deducir la actitud reprobable de las
autoridades de Papuasia en la relación que establecieron con nuestro cliente.
Prueba de esa voluntad es por un lado, que las autoridades ignoraron la decisión
del tribunal y dejaron a TAVIÈRES en la zona de espera; por otra parte, como ya
se demostró, porque TAVIÈRES estuvo privado de su libertad en el sentido del
artículo 5 puesto que las características de esta zona de espera se parecen más a
las de una prisión.
Según el análisis que venimos de hacer invitamos a la Corte para concluir de
forma satisfactoria que hubo una violación del artículo 3 en relación a los tratos
degradantes en la persona de Guy TAVIERES por las condiciones de su
92 Caso práctico § 7. 93 Fallo Tyrer, Op cit., § 31: A los ojos de un gobierno de Man la tomada (castigos corporales) no viola la Convención « porque no choca con la opinión pública local».
69
detención.
1.2.3.5.3 La implantación del sello viola el artículo 3 combinado con el artículo 14.
La Convención prohíbe toda discriminación, es decir cualquier discriminación
arbitraria94.
Uno de los motivos de distinción del artículo 14 es el origen nacional. En efecto, la
fijación arbitraria del sello, que indica el país de origen (Pitigonia), le da a Guy un
lugar en condiciones diferenciadas con relación al resto de turistas.
Ese trato diferenciado no está justificado, porque no hay una necesidad objetiva y
razonable para sellar el brazo (aún más cuando está encerrado y vigilado) y la
medida no está del todo proporcional con el objetivo buscado por el Estado. Hay
entonces una discriminación a la luz del artículo 14, pero esta discriminación
puede ser en sí misma un trato degradante.
En efecto, la Comisión consideró que la descriminación puede ser susceptible de
constituir una violación del artículo 3 de la Convención95. Pero esa jurisprudencia
concierne solamente la discriminación racial, y « no se ha extendido aún a otras
formas de discriminación»96. Sin embargo, podría serlo en la medida en que la
Corte juzgó en un caso que los hechos no mostraban «ningún desprecio o falta de
94 Caso lingüístico, Op cit. pág. 4 y siguientes. 95 Comisión E.D.H Decisión Patel de 1970, Dem # 4403, 1970 (Asuntos de asiáticos de África Oriental) pág. 929. 96 Cf. Comentario al artículo 3 de la Convención europea de derechos de hombres, por Galland Yanick.
70
respeto para la personalidad de los demandantes y no tendían a humillarlos o a
someterlos». En este caso que se estudia, la discriminación por la implantación del
sello, se acompaña de una humillación y una real coacción frente a TAVIÈRES, y
por lo tanto un trato degradante. Por consiguiente se puede detectar una violación
del artículo 3.
Se pide una extensión de la jurisprudencia, de tal modo que una violación del
artículo 14 pueda constituir en sí misma un atentado contra el artículo 3 de la
Convención.
1.2.3.6 Papuasia violó el derecho a la educación y a la religión de Wagner y hubo
una discriminación por esos motivos. El artículo 2 del protocolo 1 de la
Convención protege primero el derecho de toda persona a la instrucción y el
artículo 9 de la Convención protege el derecho a la libertad de religión y la libertad
de manifestarla por las prácticas y el desarrollo de ritos. Por otra parte, el artículo
14 protege la prohibición de la discriminación.
Wagner quería inscribirse en un liceo de Centreville, pero el rector le rechazó la
demanda de inscripción porque presentó una fotografía en la cual aparecía con un
foulard negro en su cabeza97. Wagner es en efecto, miembro de un grupo religioso
que le “impone”98 el porte de un pañuelo negro que cubra las cejas, la frente y el
pelo.
97 Caso práctico, § 18. 98 Es una regla inquebrantable impuesta por su religión.
71
Primero se va a demostrar que Papuasia violó el derecho consagrado al artículo 2
del protocolo 1 combinado con el artículo 14 de la Convención. Y en una segunda
parte demostraremos la violación del artículo 9.
1.2.3.6.1 El rechazo de una inscripción al liceo atenta contra el derecho a la
educación y al mismo tiempo discrimina al demandante. «La enseñanza o la
instrucción apunta sobre todo a la transmisión de conocimientos y la formación
intelectual»99. Un derecho así debe ser respetado por la importancia que tiene en
relación con el futuro y con el devenir de cada persona; es así que la Corte
protege el derecho a acceder a un centro educativo, y condena el hecho de violar
ese derecho100. Wagner vio cómo el director del liceo le rechazó la inscripción sin
tener una razón que justifique esta decisión.
El estado debe “ salvaguardar la posibilidad de un pluralismo educativo, esencial
en la preservación de la sociedad democrática tal como la concibe la
Convención”101 y Papuasia que pretende pertenecer a ese mundo, (para
pertenecer a la Convención) no respetó ese pluralismo por el hecho de rechazar la
educación a un joven, por causa de sus creencias religiosas. Toda persona debe
tener acceso no discriminatorio a todas las estructuras de enseñanza puestas en
escena por el Estado, y claramente Papuasia violó ese derecho a Wagner.
99 Fallo Campbell y Cosans, Op cit., § 33. 100 Caso lingüístico belga A # 8.§ 3. 101 Ibid. § 50.
72
En efecto, para la Corte debe existir un acceso equitativo a todas las personas, a
los medios de enseñanza y ese derecho no debe ser restringido de modo
discriminatorio102.
La fotografía presentada por Wagner permite a las autoridades del centro
educativo identificarlo; teniendo en cuenta que no habrá demasiadas personas en
el Liceo que llevan un pañuelo como él y que llevar el pañuelo es una regla que no
admite derogaciones impuestas por su religión103. En efecto se constata que la
medida tomada por el rector del centro educativo no es proporcional en una
sociedad democrática, porque ella restringe un derecho consagrado por la
Convención, con una medida inadecuada y exagerada.
Wagner sufrió un perjuicio y una discriminación a la vez, puesto que por el hecho
de no haber presentado una fotografía con la cabeza desnuda, se le rechazó el
derecho para acceder a un centro educativo. Esto es una condena discriminatoria
dado que está fundada en el hecho de pertenecer a una religión y a manifestarla.
La Corte dijo que “ toda distinción en relación al artículo 14 descansa en una
justificación objetiva y razonable y no es desproporcionada con relación a los
objetivos de las medidas en cuestión” 104. No se puede dar cuenta de una falta de
proporcionalidad entre la medida tomada por Papuasia y el derecho que está en
102 Caso lingüístico belga, Supra. § 32 y 42, y Fallo Kjeldsen y otros c. Dinamarca del 7 de dic de 1976, A # 23 §56. 103 Si en lugar de un pañuelo, Wagner presenta su fotografía con una gran barba, que habrían dicho los directores del centro educativo? 104 Corte E.D.H Caso Abdulaziz, Cabales y Balkandi c. Reino Unido. del 28 de mayo de 1985, A # 94 § 57.
73
juego. Derecho que es aquel de recibir una instrucción y a no ser discriminado por
sus convicciones religiosas, como en el caso de este demandante.
1.2.3.6.2 El rechazo de inscripción en el liceo viola el artículo 9 de la convención
que protege el derecho a la libertad de religión y la libertad de manifestarla por
medio de las prácticas y realización de ritos. En nuestro caso preciso, Wagner
fue discriminado por sus convicciones religiosas. La Corte considera que una
convicción « se aplica a casos que logran un cierto grado de fuerza, de seriedad,
de coherencia y de importancia»105 y el Estado tiene la obligación de respetarlos
en una sociedad democrática. El derecho al respeto de las convicciones religiosas
corresponde a una responsabilidad del Estado, ligada al goce y al ejercicio del
derecho a la instrucción106, y las creencias de una persona no tienen nada que ver
con las posibilidades que puedan existir, de recibir una educación como las
otras107.
En efecto, el Estado debe permanecer imparcial ante el hecho que una persona
sea miembro de una comunidad religiosa108 puesto que no debe haber dificultades
para las personas que son miembros de una iglesia o de cualquier comunidad109.
105 Fallo Campbell y Cosans, Op cit., § 36. 106 Fallo Kjeldsen y otros, Op cit., § 52. 107 En el caso Campbell y Cosans la Corte concluyó que nadie podía ver rechazado su derecho al acceso en un centro educativo, puesto que esto constituye una violación del derecho a la instrucción. En este caso, la condición de acceso “ no podría pasar por razonable; va en todo caso más allá del poder de reglamentación que el artículo 2 deja al Estado”. Campbell y Cosans, Op cit., § 41. 108 Corte E.D.H Caso Hoffmann c. Austria del 23 de junio de 1993, A # 255-c § 36. 109 Cf. El comentario de FROWEIN J. A. acerca del caso Hoffmann c. Austria. Pág. 359.
74
«El derecho a la libertad de religión tal como lo entiende la Convención excluye
toda apreciación por parte del Estado acerca de la legitimidad de las creencias
religiosas o sobre las modalidades de expresión de éstas»110. Esto nos demuestra
claramente la posición de la Corte sobre el respeto que debe tener el Estado sobre
las manifestaciones religiosas, y demuestra la violación del artículo 9 por parte de
Papuasia111.
CECTENOS, presentó una fotografía con un pañuelo sobre la cabeza como
manifestación de su fe religiosa; y no como una forma de disimular su identidad,
como lo propuso la Corte administrativa de Papuasia. El objetivo de identificar al
estudiante es respetado, puesto que en la fotografía se puede distinguir
perfectamente el rostro del demandante.
Sólo los actos que puedan ser determinados o inspirados por una religión están
protegidos por la Convención de tal manera que debe considerarse como práctica
los actos de particulares expresando una verdadera convicción religiosa112. De
este modo, Wagner está seguro de su fe religiosa y está realmente motivado por
ella. La Corte, en nuestro caso, debe darse cuenta que la manifestación de la fe
religiosa de Wagner no conlleva ningún riesgo a las autoridades de Papuasia y por
lo tanto, no debe ser restringida como condición para entrar en un establecimiento
educativo. Además, el artículo 9 protege la libertad de manifestar la religión « en
110 Caso Manoussakis y otros c. Grecia del 26 de septiembre de 1996. Recopilación 1996- IV. § 47. 111 La comisión protegió el derecho a llevar un pañuelo en razón de las creencias y convicciones religiosas. Fallo Sikhs. 112 Comisión E.D.H decisión Pat Arrowsmith. Dem # 11579 de 1985.
75
público o en privado» y el director del centro educativo, con su decisión, restringió
el derecho del demandante para manifestar sus convicciones religiosas.
En efecto, la Corte debe tener en cuenta un margen de apreciación para mantener
un pluralismo religioso113. Y en nuestro caso, no se observa ninguna amenaza, por
parte de Wagner por el hecho de llevar un pañuelo, el cual pueda inquietar a las
autoridades de Papuasia. La Biblia misma dice de la fe, que si no se manifiesta
por los actos, está muerta114 y Wagner estaba manifestándola. Hay entonces una
desproporción entre la restricción, y el objetivo legítimo perseguido por una
sociedad democrática. Surge entonces la pregunta, en dónde se encuentra la
necesidad social, ineludible para que el Estado pueda restringir un derecho
protegido por la Convención? Le corresponde finalmente a la Corte decidir si esta
restricción debe ser tolerada, teniendo en cuenta el margen de apreciación de este
Estado, dado que pertenece a la Convención Europea de los derechos del
Hombre, y que no la respetó.
La honorable Corte debe entonces concluir que hubo una violación de la
Convención por parte de Papuasia y que Wagner no debió sufrir jamás los
perjuicios ya demostrados.
1.2.3.7 Papuasia no respetó el derecho a la vida familiar de Wagner Cectenos.
Wagner tenía su familia en Melanesia y su separación arbitraria es completamente
113 Caso Manoussakis y otros c. Grecia 26/ 09/1996-IV § 44. 114 Biblia. Juan 2:17.
76
contraria a la Convención.
Ya se explicó cómo la Convención protege el derecho al respeto de la vida familiar
de toda persona. Además, no puede tener ninguna ingerencia por parte del Estado
en el ejercicio de ese derecho sino hasta que esté prevista por la ley, que persiga
un objetivo legítimo y que sea necesaria en una sociedad democrática.
Wagner recibió a su abuelo después de su huida. Por esta razón, las autoridades
de policía decidieron retirarle su título de permanencia y expulsarlo del territorio de
Melanesia de forma inmediata115.
Vamos a demostrar que Papuasia es responsable de haber violado el artículo 8 de
la Convención por la expulsión de Wagner de Melanesia.
1.2.3.7.1 La expulsión arbitraria de Wagner de Melanesia le causó el perjuicio de
alejarse de su familia. Wagner Cectenos fue objeto de una clara violación de la
Convención Europea del Hombre por su expulsión de Melanesia. Wagner es un
hombre joven que intenta construir su futuro en Melanesia cerca de su familia más
cercana116. Esto se constata, por un lado, por su deseo de ser inscrito en el liceo
de Centreville y por el recurso pleno de esperanza que introdujo ante la Corte
administrativa, contra la decisión del director del establecimiento. Se puede notar
115 Caso Práctico § 20. 116 “ Un hijo y sus dos hijos en Papuasia, en el territorio de Melanesia” Preguntas para la edición 2000 # 110.
77
el gran deseo de CECTENOS, de quedarse en Melanesia para acceder al centro
educativo.
Por otra parte, Wagner tiene apenas 18 años, y en esta edad, una persona sigue
unida a su familia pero, la familia más cercana a Wagner vive en Melanesia.
Se encuentra que la decisión de Papuasia, es contraria a la legislación del estado,
y desproporcional con relación al objetivo buscado. Hay por lo tanto una violación
del artículo 8 de la Convención.
1.2.3.7.1.1 La expulsión es contraria a la legislación interna. La medida tomada
por Papuasia es contraria a la ley interna. En efecto, Wagner no tenía la obligación
legal de denunciar a su abuelo ante las autoridades117 y es sobre ese motivo que
tomaron la decisión de expulsarlo118. Si bien albergar una persona en situación
irregular es contraria a la ley interna de Papuasia, no se tiene la obligación de
denunciarlo si es un familiar cercano, y es exactamente el caso del demandante y
su abuelo. Esta excepción confirma el hecho que Wagner fue expulsado de
Papuasia sin el apoyo de una base legal que permita a las autoridades actuar de
esta forma, y esto compromete la responsabilidad del Estado.
La expulsión no es proporcional con relación al objetivo buscado.
117 Preguntas para la edición 2000 # 119. 118 Caso práctico § 20.
78
Las autoridades de Papuasia expulsaron a CECTENOS de Melanesia, pero,
además le restringieron la posibilidad de regresar. Esta decisión provocó en
Wagner el perjuicio de no encontrarse con su familia en Melanesia. Esta medida
debe ser encontrada desproporcionada porque Wagner no es un peligro para la
sociedad de Melanesia.
La expulsión de una persona que está en situación regular en el territorio y que
cometió un delito, es un motivo legítimo para la defensa del orden público y para la
prevención de las infracciones penales119. Pero en el caso del demandante, se
acaba de demostrar que no es un delincuente y que su expulsión arbitraria
destruyó sus lazos familiares sin merecerlo. En el fallo Moustaquim del 18 de
febrero de 1991, A # 193 §§ 44-45, la Corte dijo que es indispensable una
necesidad social para tomar la decisión de expulsión, pero, cuando se trata de una
delincuencia adolescente cuya expulsión pueda romper sus lazos familiares; no es
necesaria. Si la Corte protege este derecho en este caso, debe hacerlo también en
el caso de CECTENOS , puesto que no se trata de un delincuente, sino del nieto
que está ayudando a su abuelo, por un permiso de la ley.
El hecho de haber albergado a su abuelo no constituye una amenaza, sobre todo
cuando estuvo facultado para hacerlo. Este joven no debió ser expulsado, ni se le
debió restringir la entrada en el espacio de libre circulación120, pero sobre todo en
119 Demanda # 3898 de 1969, Rec. 35, Pág. 107. 120 Según el artículo 23-1 del tratado que instituye la zona de libre circulación. Caso práctico § 3.
79
Melanesia donde habita su familia más cercana.. Se evidencia que el objetivo
legítimo buscado por Papuasia está mal fundamentado y esto crea la
desproporción de los medios empleados y confirma la responsabilidad de
Papuasia.
Se pide que Papuasia sea condenada como responsable de la violación del
artículo 8 de la Convención, por haber alejado a Wagner de su familia y por no
permitirle regresar a Melanesia para encontrarse con ella.
1.2.4 Conclusiones. Por estos motivos, los demandantes solicitan a la honorable
la Corte:
Juzgar que las pretensiones de Guy TAVIÈRES y Wagner CECTENOS a título de
los artículos 3,5,8,9,14 combinado con el artículo 3 y 9, 2 del protocolo adicional y
2 del protocolo 4 de la Convención, están fundamentados y que el estado
demandado defensor violó esas disposiciones.
Condenar a Papuasia según lo pedido. Solicitamos el pago de las costas
ocasionadas ante las jurisdicciones de Papuasia por una indemnización equitativa
al tenor del artículo 41de la Convención.
1.3 ANÁLISIS DESDE EL PUNTO DE LOS DEMANDADOS
1.3.1 Excepciones preliminares. El gobierno le pide a la Corte tomar en
80
consideración las siguientes objeciones preliminares:
1.3.1.1 Demanda manifiestamente mal fundamentada (artículo 35 § 3 CEDH).
Según el art. 35 § 3, una demanda entablada es inaceptable cuando es
incompatible con las disposiciones de la Convención, manifiestamente mal
fundamentada o abusiva.
Una demanda será rechazada por falta de fundamentos de hecho si no existen
pruebas suficientes para confirmar las alegaciones.121Es exactamente el caso del
demandante Tavières.
El artículo 10 protege el « derecho a la libertad de opinión, incluyendo la libertad
de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que haya injerencia de
autoridades públicas...». El Gobierno estima que la alegación de una violación del
artículo 10 CEDH no está basada en ninguna prueba en vista de los hechos de los
cuales se tiene conocimiento. Por lo tanto, no merece ser examinada por la Corte.
Por consiguiente, invitamos a la Corte a declarar la demanda como
manifiestamente mal fundamentada y por lo tanto no aceptable como lo considera
el art. 35 § 3 .
1.3.1.2 No agotamiento de las vías de recursos internos (Artículo 35 § 1 CEDH).
Según el artículo 35 § 1 CEDH, es necesario que todas las vías de recursos
121e.o. Dem # 2343/64, An 10,Pág. 182; Dem # 4471/70, Col.39, Pág.50; Dem # 5076/71, Col . 40, pág. 67; Dem # 5109/71, Col.42, Pág.84; Zwart, pág.144.
81
internos sean agotadas por el demandante antes de tener acceso a la Corte
Europea de los derechos del Hombre. Según la constante jurisprudencia de la
Corte, esos recursos deben ser accesibles, efectivos y suficientes.122 Un recurso
es accesible si el demandante tiene la posibilidad de utilizarlo sin impedimento
alguno, cuando es efectivo y si está llamado a prosperar y es considerado como
suficiente si hay una oportunidad para remediar la ofensa. Esta disposición se
refiere a los recursos judiciales y a los recursos administrativos.123 De este modo,
resulta que « el mecanismo de control instaurado por la Convención es subsidiario
con relación a los sistemas nacionales de protección de los derechos del
hombre».124 El art. 35 § 1 obliga igualmente al demandante a elevar ante las
jurisdicciones internas, por lo menos en substancia125, las violaciones que serán
presentadas posteriormente en Estrasburgo. El objetivo es brindar al Estado
defensor toda posibilidad de verificar las alegaciones y, si es necesario hacer uso
de mecanismos tales como la resolución alternativa de conflictos.126
Con relación a los art. 3,8,10 y 2 prot. # 4, que conciernen las condiciones de
detención, el Gobierno indica que el recurso judiciario consiste en tres instancias,
el tribunal, la Corte de apelación y la Corte de Casación127. El demandante, el
122 Accesible: e.o. fallo Stögmüller, 10.11.1969,A-9,Pág.42; De Wilde,Ooms y Versyp,18.6 1971, A # 12, pág. 33; efectivo: e.o. Dem # 299/57, An 2,Pág.192; Dem # 434/58,An 2,Pág.374; suficiente: e.o. Fallo De Jong, Baljet y van den Brink, 22.5.11984, A # 77 Pág.19-20; Zwart, Pág.187-203. 123 Zwart, pág.203; Dem # 2004/63, Col 20, Pág.51-53; Dem # 2749/66, An 10, pág. 410; Dem # 4451/70, An 14, pág. 442. 124 Fallo Ahmet Sadik, 15.11.1996, A # 46, § § 30-35. 125e.o Arrets Guzzardi, 6.11.1980, A # 39, pág. 26; Cardot, 19 de marzo 1991, A # 200, pág.18; Castells, 23.4.1992, A # 236, pág.19. 126 Zwart, Pág.187. 127P/R # 163.
82
Señor Tavières, no accedió a la Corte de Casación128, aún cuando no hay ningún
índice de que este recurso no hubiera sido accesible, efectivo y suficiente. De ahí,
que no hubo agotamiento de las vías de recursos internos conformemente al art.
35 § 1.
En cuanto al recurso administrativo, concerniente al artículo 9 en combinación con
el art.14 y el art. 2 prot. #1, el demandante no tuvo acceso a la Corte Suprema de
Administración que estatuye en última instancia.129 Sin embargo, este recurso
hubiese sido accesible, efectivo y suficiente; por el hecho de que el demandante
se encontraba ya en Pitigonia el 15 de octubre de 1999, día de la decisión de la
Corte Administrativa, nada se oponía a la introducción de un recurso130 . Además,
las tres condiciones, estando cumplidas, el demandante no agotó las vías de
recursos internos.
Para terminar, el Gobierno hace énfasis que en virtud del art. 9 y del art.2 prot. #1
en combinación con el art. 14, no hay ningún indicio que el demandante haya
invocado esos artículos ante los órganos nacionales. Por consiguiente, una
invocación ante la Corte debe ser declarada como inaceptable.
En general, invitamos a la Corte a declarar la demanda inaceptable,
conformemente al art. 35 § 4 en lo que concierne las violaciones alegadas de los
128 Ver el caso, § 9 última frase. 129 P/R #163. 130 P/R # 165.
83
art. 3,8,10,2 prot. # 4, del art. 9 en combinación con el art 14 y el art 2 prot.# 1.
1.3.1.3 Incompetencia ratione personae (art. 34 CEDH)
1.3.1.3.1 Legitimación pasiva del defensor. Un Estado es responsable de una
violación alegada de la Convención y a título de la legitimación pasiva ante la
Corte Europea de los derechos del hombre, si, y solamente si es el autor de la
infracción al derecho garantizado por la Convención131.
El demandante alega que es violado en su derecho al respeto de su vida privada,
porque las autoridades Melanesianas le niegan la entrega de una visa, puesto que
está inscrito en una lista de personas no admitidas en el espacio de libre
circulación del cual Melanesia hace parte. Por consiguiente, le es imposible entrar
a Melanesia y contactar a su nieto que habita allí. Las autoridades de Papasia
están obligadas a negar la entrega de esa visa, porque hay autonomía entre la
inscripción y el rechazo de la visa132. Esa inscripción no puede ser revisada sino
por las autoridades del reino Gatón. La injerencia, si tuvo lugar, es la inscripción
en la lista por el reino de Gatón. Las autoridades de Melanesia no tienen más los
medios para controlar esa decisión, deben ejecutarla. El acto de las autoridades
de Papuasia, que provoca la violación alegada del derecho al respeto de la vida
familiar del demandante, está implicado en las obligaciones internacionales de
131 T. Zwart, The Admissibility of Human Right, Int. Studies in Human Rights, Vol. 36, 1994, Pág. 87. 132 P/R # 55.
84
Papuasia.
Si un Estado se involucra en el nivel internacional y concluye enseguida otro
acuerdo internacional que no le permite abandonar las obligaciones que contrajo
con el primer tratado, incurre una responsabilidad por todo atentado llevado de
ese hecho a las obligaciones que asumía en virtud del tratado anterior133.
Papuasia firmó el contrato instituyendo el espacio de libre circulación después de
haber accedido a la CEDH134, por lo tanto, no debía asumir obligaciones con la
firma de ese contrato que no estarían conformes a los principios de la Convención.
Todo Estado debe estar seguro que las personas que representan un peligro para
su seguridad nacional, su orden y su salud pública, no son admitidas en ese
espacio. La adhesión al tratado instituyendo el espacio de libre circulación implica
entonces un traslado de soberanía a los otros Estados miembros, fuera de la
adhesión. Resta saber, si ese traslado de poder representa una violación de la
Convención.
La Comisión estatuye en el caso Ilse Hess que en los términos del artículo 1 de la
Convención, los Estados miembros son responsables de todos los actos y
omisiones de sus órganos internos que hubieran violado la Convención, que el
acto o la omisión en cuestión sea efectuado en aplicación del derecho o de los
reglamentos internos o de las obligaciones internacionales135. En otro caso, que
133 Dem. 235/56, 10.6.1958. 134 P/R # 49. 135 Dem.# 6231/73,28.5.1975, DR 2/75.
85
concernía el traslado de poder de un Estado a una organización internacional, la
Comisión constata que ese traslado no es incompatible con la Convención, a
condición que, en esa organización, los derechos fundamentales reciban una
protección y un control equivalente al de Estrasburgo136.
Esto quiere decir que un traslado de competencias es compatible con la
Convención bajo la condición que los derechos fundamentales reciban un control y
una protección equivalente. Este principio debe ser válido en una situación de
traslado de competencias a Estados que hacen parte de un tratado internacional.
Esas condiciones son llenadas en nuestro caso, porque de un lado todos los
Estados miembros de ese espacio se adhirieron a la Convención, entonces sus
autoridades están obligadas a respetar los principios de la Convención. Por otra
parte, los actos de las autoridades de los otros Estados miembros de ese espacio
de libre circulación están sometidos al control de los órganos de la Convención.
En el caso precipitado137, la Comisión estaba satisfecha de que los órganos de las
Comunidades europeas hayan declarado respetar los principios de la Convención
y que la CJCE respeta a través de su jurisprudencia los principios de la
Convención.
La Corte EDH siendo la instancia última que decide, la protección que de los
derechos del hombre al seno de ese espacio de libre circulación es más fuerte.
136 Dem. # 13258/87, 9.2.1990, DR 64/153. 137 Ibid.
86
Entonces Papuasia no viola los principios de la Convención asegurando las
obligaciones que suponen la adhesión al Tratado instituyendo el espacio de libre
circulación.
De este modo, la demanda no es aceptable a título de la incompetencia ratione
personae de la Corte.
Si la Corte no comparte nuestro punto de vista, el Gobierno demostrará que el
rechazo de la entrega de la visa no representa una violación del derecho al
respeto de la vida familiar del Sr. Tavières.
1.3.2 Acerca del fondo del caso.
1.3.2.1 El rechazo de la visa no viola el artículo 8 CEDH.
1.3.2.1.1 El demandante no puede prevalerse de una vida privada y familiar en
Melanesia. El artículo 8 CEDH (art8) garantiza a todo individuo el respeto de su
vida familiar.
El demandante invoca el art. 8 alegando que el rechazo de la visa constituye un
atentado contra su derecho a una vida familiar normal.
El Gobierno constata la existencia de una familia bastante cercana en Melanesia,
que conllevaría a la aplicación del art.8138.
138 Fallo Marckx, 13.junio 1979, A # 31,§ 31.
87
El Sr Tavières reside en Pitigonia, como su hija y sus dos hijos, en Melanesia
reside su hijo con sus dos pequeños. Todos son parientes cercanos del Sr.
Tavières, que son aptos para tener relaciones con este último, que entran dentro
del campo de aplicación del art. 8. Pero sólo la relación con su nieto el Sr
Cectenos fue evocada ante las instancias nacionales. Se debe examinar entonces
si cumple con las exigencias del art.8.
En el sistema de la Convención, la familia típica se reduce al círculo restringido de
los padres y de sus hijos menores139. El grado hasta el cual el grado de familia
puede entenderse más allá de este círculo, para incluir igualmente otros lazos de
parentesco más alejados, como por ejemplo los abuelos, depende de las
circunstancias concretas.
Cada vez que la jurisprudencia los consideró incluidos en la vida familiar, lo hizo
sobre la premisa que desempeñaban un rol importante140. En el fallo de Marchx la
Corte acepta una relación de proximidad entre los abuelos y los nietos.
La Corte concluyó que el lazo de consanguinidad141 en sí no es suficiente para
una vida en el sentido del art. 8, si no está acompañado de criterios adicionales
139 Artículo 12 CEDH estatuye el derecho de crear una familia, lo que es el derecho al matrimonio y a tener hijos. 140 DR 24/ 183. 141 La pregunta si la vida familiar es independiente de la condición de lazo de parentesco no ha encontrado aún respuesta definitiva en la jurisprudencia. Se comienza a despreocuparse del lazo de consanguinidad, pero se toma apoyo en primer lugar en los hecho actuales, el ambiente y la esfera concreta del individuo concernido. Op. Dis. del juez Schermers, Dem. # 11373/85, 14.7.198 ( Caso Eriksson, A # 156).
88
como por ejemplo la cohabitación142, el grado de dependencia financiera143, el lazo
sentimental que se muestra por los contactos regulares144.
El Sr. Cectenos es adulto145, dejó su país de origen hace dos años y desde
entonces vive en Melanesia separado de su abuelo. No existe ningún indicio de
que haya dependencia ni un lazo de afecto particular entre estas dos personas146.
Cada uno de ellos tiene su propia familia en su respectivo país de residencia. La
relación entre el Sr. Tavières y su nieto no es suficiente entonces a las exigencias
demandadas por su Corte y la Comisión.
No se puede hablar entonces de una vida familiar actual147 entre el Sr. Tavières y
el Sr. Cectenos,, el art.8 no puede entonces ser aplicado.
1.3.2.1.2 «Injerencia de una autoridad pública» u «obligación positiva». ¿ El
rechazo de las autoridades estatales de otorgar una visa al Sr. Tavières constituye
una injerencia al derecho al respeto de la familia del demandante?
El demandante reivindica la entrada a Melanesia. Desea un encuentro en grupo
familiar en un territorio del Estado de Papuasia, Melanesia. Sería entonces una
vida familiar que debería desarrollarse hipotéticamente en el futuro, si el
142 Dem. # 2992/66, 15.7.1967; Dem.# 7912/77,28.2.1979; Dem.# 8986/80, 3.3.1980. 143 Dem. # 9492/81,14.7.1982; Dem. # 7229/75,15.12.1977 ; Dem. # 10730/84, 8.3.1985 ; Dem. # 5532/72, 14.12.1972 ( no admitida). 144 Dem.# 6577/74, 19.12.1974. 145 P/R # 121. 146 P/R # 114. 147 Dem.# 7334/76, 9..3.1976.
89
demandante hubiese tenido la autorización para entrar. Entonces el Estado de
Papuasia hubiese debido ser activo- dar la autorización- para que él pudiera gozar
su derecho.
No se puede comparar este caso a la situación, en la cual el Estado por medio de
un comportamiento activo hace una injerencia en un derecho del demandante,
como por ejemplo expulsándolo del territorio148.
En toda ocasión el art.8 no se limita a prescribir a los Estados de abstenerse de
una injerencia. Les incumbe también obligaciones positivas149.
La reciente jurisprudencia, aún si subraya que la frontera entre los dos tipos de
obligaciones no se presta a una definición precisa150, trata casos similares (no
derechos de entrada) como obligación positiva151 y no acepta tales obligaciones
hasta después de haber tomado en cuenta el justo equilibrio a manejar entre el
interés general y los intereses del individuo152. El Estado goza de un cierto margen
de apreciación en esta prueba de proporcionalidad153.
Procederemos de la misma forma que la Corte en el caso Gül e indagaremos si
las autoridades manejaron un justo equilibrio entre el interés general y los
148 Op. Dis. del juez Russo § 7, Arresto Gül, 19.2.1996, Selección 1996-I. 149 Fallos Marckx, Op cit., § 31; Airey,9.10.1979, A #32, § 32; Cossey, 27.9.1990, A # 184, § 37. 150 Fallo Keegan, 26.5.1994, A # 290, § 49. 151 Fallos Abdulaziz, Cabales y Balkandi, 28.5.1985, A # 94.§ 67 ; Gül, Op cit.. 152 Fallo Gül, 19.2.1996-I, § 38. 153 Ibid.
90
intereses del individuo.
1.3.2.1.3 El Estado manejó un justo equilibrio entre los intereses concurrentes.
Primero que todo, nos interesa demostrar que la medida estatal está prevista por
la ley y tiene objetivos legítimos. Enseguida demostraremos que el Estado manejó
un justo equilibrio entre los intereses concurrentes.
1.3.2.1.3.1 La medida está prevista por la ley. La decisión de las autoridades de
rechazar la visa no es un acto arbitrario. Encuentra su base legal, por un lado en el
derecho interno y por el otro, en el derecho internacional.
La jurisprudencia de la Corte partía, hasta ahora de una definición autónoma de la
ley154, que englobaba más elementos de la noción material de la ley que de la
noción formal. La Corte155, la Comisión156y la doctrina157 aceptan como ley en
sentido del art. 8§ 2 igualmente las reglas del derecho internacional.
El derecho interno de Papuasia prevé para una estadía de un extranjero de más
de tres meses- como lo deseaba el demandante158- una visa de larga duración,
que no puede ser entregada si el demandante está inscrito en la lista de personas
no admitidas159. Las condiciones que llevan a una inscripción están enunciadas en
el art. 23 del Tratado.
154 Matscher, Gesetzesbegriff der EMRK, en Loebenstein, Pág.110. 155 Fallo Groppera, A # 173, § § 149-156; Autronic, 22.5.1990, A #178, §57. 156 Dem. # 10890, 13.10.1988; Dem.# 12726, 9.3.1989. 157 Villiger, EMRK-Kommentar, Pág. 312. 158 P/R # 43. 159 P/R # 45 y 51.
91
La ley debe igualmente ser accesible y previsible. El hecho de ser previsible exige
una cierta precisión.
El art. 23 que estatuye que toda persona que esté inscrita en esa lista no recibe
visa, es lo suficientemente preciso. El demandante fue inscrito en la lista dada la
amenaza que representa su presencia en el territorio para el orden público o la
seguridad nacional.
El Gobierno no discute que la ley está redactada en términos bastante generales y
le confiere un cierto poder de apreciación. Sin embargo, numerosas leyes están
redactadas en esos términos y la Corte las aceptó conforme al art. 8 § 2160.
En ciertos campos, una formulación que engloba todas las eventualidades es
imposible, es decir, que es imposible pensar en todos los casos posibles por los
cuales una persona representa un peligro para la seguridad nacional o la salud
pública. Proceder de esta manera limitaría los poderes de las autoridades
estatales a reaccionar ante nuevas situaciones que pudieran producirse, se
correría el riesgo de debilitar indebidamente la protección del Estado que necesita.
En nuestro caso, se trata de una de estas situaciones.
La Corte constató repetidas veces que los Estados tienen un cierto margen de
apreciación, más aún cuando las leyes son interpretadas con una práctica
160 Fallos Olsson, 24..3.1988, A #130, § 62; Sunday Times, 26.4.1979, A # 30, § 49.
92
conocida161.
Además, la inscripción es combinada con el derecho a introducir un recurso
controlándola162, dicho control debe respetar los principios de la Convención.
Las reglas que prevén el rechazo de la visa son suficientemente accesibles y
precisas en el sentido del art.8 § 2.
1.3.2.1.3.2 La medida persigue fines legítimos. El rechazo de la visa responde a
numerosos fines enunciados por el art. 8 § 2, sobre todo a la protección del orden
y de la salud públicos.
La Corte había constatado que la expulsión de personas que estaban condenadas
por tráfico de sustancias ilícitas, responde al objetivo de la prevención de
infracciones penales163 . El demandante ya fue condenado por tráfico de
medicamentos164. Como es farmaceuta, siempre tiene acceso a sustancias ilícitas.
En 1995 en Papuasia, se le encontró en posesión de medicamentos prohibidos en
Papuasia y en Pitigonia. El hecho que esos medicamentos sean tolerados en
Melanesia resulta de una laguna en el ordenamiento jurídico interno, pero no tiene
ninguna influencia sobre la constatación de la peligrosidad de esos productos. El
161 Fallo Malone, 2.8.1984, A# 8222, §24; Barthold, 25.3.1985, A#90, §47, Leander, 26.3.1987, A # 116, § 51. 162 P/R # 53. 163 Fallos Baghli, 30.11.1999, § 40; El Boujaidi, 26.9.1996, selección 1997- VI, §36; Mehemi, 26.9.1997, Selección 1997- VI, § 30. 164 P/R # 43.
93
hecho que el demandante haya sido encontrado en posesión de una gran cantidad
de ese producto, muestra su intención criminal y excluye todo indicio de consumo
personal.
Que no se hubiera quejado de la inscripción en la lista, aún cuando tenía el
derecho de hacerlo165, muestra que no puede negar las sospechas.
Todo Estado tiene derecho y está obligado a proteger la salud pública. Esos
medicamentos constituyen un peligro de tal gravedad para aquellos que los
utilizan, que muchos Estados prohibieron su comercialización. La población puede
ser protegida sobre todo por medio de la prevención, entonces el rechazo al
ingreso en el territorio de las personas que comercian con esos productos, es
necesario para la protección de la salud pública.
El rechazo de la visa es igualmente necesario para el control de la inmigración; la
Comisión constató que una política de inmigración estricta sirve para la protección
del orden público166. La Corte mantiene esta línea jurisprudencial167.
1.3.2.1.3.3 El equilibrio es respetado. Papuasia hace énfasis en que el interés en
reglamentar libremente su orden público por medio de su política de inmigración
constituye un derecho de cada Estado soberano. «Según un principio de derecho
165 Fallo Ahmut, 28.11.1996, selección 1996-VI, § 70. 166 DR 24/98. 167 Fallo Berrehab, 28.5.1988, A # 138, § 25.
94
internacional bien establecido, los Estados tienen derecho, so prejuicio de los
compromisos adquiridos por ellos en los tratados, a controlar la entrada de los no
nacionales a su territorio»168. Papuasia estuvo de acuerdo en admitir un espacio
de libre circulación para facilitar el movimiento de sus residentes, pero esto precisa
de un control muy estricto y rigurosos, entre otros porque se comparte la
responsabilidad entre los estados miembros.
El demandante es sospechoso de manejar un tráfico de sustancias ilícitas, por lo
cual ya fue condenado. Estamos interesados en que personas como el
demandante no accedan a nuestro territorio.
Resta comparar esos intereses con los del demandante.
Aún suponiendo un lazo familiar pertinente entre la familia Tavières en Melanesia
y el demandante, se hace énfasis en que la separación de esas dos personas es
fruto de una decisión voluntaria: el Estado de Papuasia no es en ningún momento
responsable de esa situación.
La Corte ya mostró que el aspecto de una separación voluntaria juega un rol en la
estimación del peso de los intereses169.
Además, nada le impide al demandante gozar de su derecho a la vida familiar en
otro lugar170, criterio que es muy importante para la Corte, como lo muestra entre
168 fallos Gül, Op cit., § 38; cf. Berrehab, 21.6.1988, A # 138,§§ 28-29; Moustaquim, 18.2.1991, A # 193, § 43. 169 Fallos Ahmut, 28.11.1996- VI, § 70. 170 Fallos Gül, Op cit., § 42.
95
otros el caso Gül. Ningún obstáculo es conocido- ni de derecho, ni de hecho- a la
posibilidad, por parte de la familia Tavières residente en Melanesia, de reunirse
con el demandante en Pitigonia.
Al contrario, las circunstancias del presente caso son del todo favorables- al
menos para el nieto. El Sr. Cectenos posee la ciudadanía pitigonesa171, no ha
iniciado su formación, a los 18 años, está en una edad donde normalmente no se
está “instalado”, no reside en Melanesia sino hace dos años con un permiso de
estadía que le puede ser retirado en cualquier momento.
La Corte no constató violaciones en situaciones mucho más graves172, donde por
ejemplo un hijo no podía reunirse con sus padres.
Todos esos elementos prueban que la gravedad del rechazo de la visa es mínimo
comparado a los intereses del Estado. Sólo se puede llegar a la conclusión que
Papuasia no desconoció las obligaciones del art. 8 § 1 CEDH.
1.3.2.2 El artículo 13 CEDH no fue violado. El artículo 13 CEDH (art. 13) garantiza
a toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en la presente
Convención, fueron violados, el derecho a la concesión de un recurso efectivo
ante una instancia nacional.
171 Fallos Ahmut, op cit., § 70. 172 Fallos Abdulaziz, Op cit., § 60; Gül, Op cit., § 42; Ahmut, Op cit., § 70.
96
En su fallo Klass, la Corte afirma, que aquel que se pretenda víctima de una
violación de los derechos garantizados por la Convención, debe disponer de un
recurso ante una instancia nacional, a fin de ver estatuir su ofensa, y si es posible,
obtener una reparación173.
No contestamos que el demandante pretenda de manera plausible ser víctima de
una violación de su derecho al respeto de su vida familiar, como lo exige el
art.13174.
La Corte hace resaltar que el art. 13 garantiza la existencia en derecho interno de
un recurso que permite proteger los derechos y libertades de la Convención tal y
como pueden encontrarse consagrados en ésta175. La instancia nacional debe ser
competente para conocer el contenido de una queja fundada con base en la
Convención y para ofrecer el remedio apropiado176. La instancia debe controlar y
reparar, si es posible, el daño ocasionado por la violación de la Convención177. No
llega sin embargo, a exigir una forma particular de recurso, los Estados
contrayentes gozan de un margen de apreciación para hacer honor a las
obligaciones que se les imponen178. En otro aspecto, la efectividad exigida del
recurso no depende de la certeza de un resultado favorable179.
173 Fallos Klass y otros, 6.9.1978, A # 28, § 64; Silver y otros, 25.3.1985, A # 61, § 113. 174 Fallo Silver, Op cit., § 113. 175Fallo Boyle y Rice, 27.4.1988, A # 131, § 52. 176 Fallo Soering, 7.7.1989, A # 161, § 120. 177 Frowein/ Peukert, EMRK- Kommentar, art. 13, Pág. 428. 178 Fallo Vilvarajah, 30.10.1991, A # 215, § 122. 179 FAllo Sindicatos suecos de conductores de locomotoras, 6.2.1976, A # 20, § 50; Boyle y Rice, Op cit., § 67.
97
El recurso del Sr. Tavières contra el rechazo de la visa fue controlado por la Corte
administrativa, una institución jurídica, en cuanto a sus magistrados, no hay
ninguna duda relativa a su independencia e imparcialidad. Esa Corte
administrativa es bastante competente para controlar la legalidad del rechazo de la
visa. La Corte se pronuncia con relación al respeto de las exigencias formales y
sobre el fondo del asunto. La Corte juzga que las autoridades consulares actúan
conformemente al derecho, basando el rechazo de la visa en la inscripción del
demandante en la lista de personas no admitidas en el espacio de libre circulación.
Indica igualmente, que no le corresponde al juez nacional controlar la decisión de
las autoridades extranjeras en lo que concierne la ubicación del interesado en esa
lista.
Recordamos que la efectividad de un recurso debe ser analizada a la luz de las
circunstancias del caso. La Corte define el alcance del art. 13, que debe
entenderse como un recurso tan efectivo como puede ser180, tomando en cuenta
las limitaciones inherentes a todo sistema establecido por los Estados para
asegurar la defensa y la seguridad nacional181.
Esas limitaciones del control resultan del hecho que Papuasia es miembro de un
espacio de libre circulación, que instaló un sistema de información, que sirve para
identificar las personas que representan un peligro para el orden y la seguridad
nacional, que por esta razón no son admitidas en ese espacio creado.
180 Fallo Leander, 26.3.1987, A # 116, § 78. 181 Fallo Klass, Op cit., § 68.
98
Ya aclaramos el sistema de ese espacio y el traslado de soberanía a los otros
Estados miembros. Como mostramos que en el seno de este espacio, la
protección y el control de los derechos fundamentales está asegurado no
solamente de manera equivalente al de Estrasburgo, como fue exigido por el caso
M & Co182, pero efectuado por los órganos de Estrasburgo. (cf. 1.3).
La inscripción en la lista conlleva el rechazo de la visa183, pero no puede ser
controlada sino por el Estado que la procedió. Como los actos de ese Estado
están sometidos en última instancia al control de la Corte europea de los derechos
del hombre, no se puede pretender que el nivel de respeto de la Convención sea
suficiente.
El control de la instancia nacional consiste en juzgar la conformidad del rechazo
de la visa con el derecho interno. La ausencia de control directo por parte del
Estado que negó la visa no atenta contra los principios de la Convención, porque
el respeto de éstos está asegurado por la posibilidad de recurrir en contra de la
inscripción ante las autoridades del Estado que es responsable184, y que está
igualmente ligada a la CEDH. El recurso es efectivo.
Por lo tanto, el art. 13 no fue violado.
1.3.2.3 El artículo 5 CEDH no fue violado. El artículo 5 CEDH establece el «el
182 Dem. # 13258/87, 9.2.1990, DR 64/138. 183 P/R # 55. 184 Derecho que expresamente está garantizado por el Tratado de libre circulación.
99
derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad». Constituye una protección
contra los arrestos y las detenciones arbitrarios185, protección absoluta que es el
objetivo fundamental de esta disposición. La Corte insistió en varias oportunidades
en el lugar eminente que el derecho a la libertad y a la seguridad ocupa en una
sociedad democrática186.
1.3.2.3.1 El artículo 5 no es aplicable. El artículo 5 CEDH sólo se aplica a las
privaciones de libertad y no a las restricciones de libertad, estas últimas obedecen
al art.2 protocolo 4187. Para determinar si alguien es privado de su libertad, hay
que partir de la situación concreta y tomar en cuenta un conjunto de criterios como
el género, la duración, los efectos y las modalidades de ejecución de la medida
considerada188. Alguien está privado de su libertad, si es mantenido en contra de
su voluntad en un lugar preciso, por un cierto periodo de tiempo. En el caso de
mantenimiento en una zona de tránsito, una privación de libertad se debe
constatar, si el demandante no puede abandonar la zona de espera sin ayuda
exterior o si se encuentra en una de no rechazo189. Una privación de libertad se
caracteriza igualmente por la contrariedad que sufre la persona detenida, sobre
todo si el empleo de la fuerza física se prevé en el momento del alejamiento de la
zona de permanencia190.
185 Fallo Engel, 8.9.1976, A # 22, § 58; Schiesser, 4.12.1979, A3-34, § 30. 186 Fallos Winterwerp, 24.10.1979, A # 33, §§ 37 y 39; Engel, op cit, § 69. 187 Fallos Guzzardi, 6.11.1980, A # 39, § 92; Raimondo, 22.2.1994, A # 281A, § 39; Amuur, 25.6.1996, selección III- 1996, § 42; Dem. 19776/92. 188 Fallos Engel, op cit., § § 59-59, Guzzardi, 6.11.1980, A # 39, § 92. 189 U. Kriebaum, en C. Grabenwater/R. Thienel, Kontinuität und Wandel der EMRK, Pág. 95. 190 U. Dvy, Persönliche Freiheit und verfasungsrechtliche Kontrolle, ZfV 1992, Pág. 18.
100
Primero que todo se debe resaltar que el demandante llegó por su propia voluntad
al aeropuerto de Centreville, por lo tanto se puede desde ya notar que el
demandante no puede quejarse de forma válida de una situación que él en gran
parte provocó, como la Corte misma afirmó en el fallo Kolompar191. El Sr. Tavières
provoca su mantenimiento en la zona de espera rehusando regresar a Pitigonia
sabiendo que no puede entrar a Melanesia e introduciendo recursos relativos a la
ubicación en zona de espera, a las condiciones de las detenciones, a la decisión
de rechazo de la visa.. El consentimiento del mantenido de permanecer en un
lugar preciso ( la zona de espera) excluye una infracción a la Convención192. El
hecho que el demandante permanezca en zona de espera, sabiendo que puede
regresar a Pitigonia193, permite concluir que él da su consentimiento a la
restricción de libertad, por lo tanto no hay privación de la libertad194.
La restricción de libertad de movimiento que él sufría era operativa solamente en
una dirección, pero no en la otra. La posibilidad que tenía el demandante de
regresar al país de procedencia no era sino teórica195. Contrariamente a nuestro
caso, en el de Amuur los demandantes no tenían la oportunidad de regresar al
país de procedencia (Siria) sino después de negociaciones diplomáticas entre
Francia y Siria196. Como no podían abandonar Francia, sin ayuda de alguien, su
191 Fallo Kolompar, 24.9.1992, A # 235C, § 42. 192 Kriebaum, Op cit., Pág. 81. 193 P/R # 77. 194 S. Rosenmayr, Das Recht auf persönliche Freiheit und Frezügigkeit bei der Einreise von Ausländern, EuGRZ 1988, Pág. 156. 195 Fallo Amuur, 25.6.1996, selección 1996- III. 196 En este caso, la Corte había constatado que los demandantes estaban privados de su libertad, porque la posibilidad de irse de Francia era solamente teórica, no podían irse de la zona de tránsito sin ayuda exterior. Es posible para el Sr. Tavières, todo lo que se
101
detención debía ser calificada como privación de la libertad. En otro caso, la
Comisión concluyó que las personas que piden asilo, que eran mantenidas en
zona de tránsito en el aeropuerto y que podían regresar de forma inmediata al país
por el cual vinieron, no están privadas de su libertad197. Si un extranjero,
mantenido en zona de espera, no puede regresar ni al país de procedencia ni al
país que quiera, porque el principio de no rechazo198 se aplica, está privado de su
libertad. La restricción de movimiento es entonces operante en todos los sentidos
y la persona es mantenida contra su voluntad en un lugar cerrado.
Pero, no es contestable que el Sr. Tavières no está en situación de no rechazo,
porque no hay ningún indicio, que esté expuesto a un peligro para su vida o su
integridad física en Pitigonia. Además, Pitigonia, que es un Estado que hace parte
de la CEDH, está obligado conformemente al art. 3 del protocolo 4 a dejar penetrar
a su residente, el Sr. Tavières en el territorio de Pitigonia.
La Corte subraya igualmente que la duración del mantenimiento en zona de
espera no debe tornarse demasiado larga, lo que conllevaría a que no se deba
calificar más la medida como restricción de libertad, pero como privación199. Una
duración de cinco días no puede ser calificada como excesiva200.
necesita, es que acepte regresar a Pitigonia. 197 SM y MT c. Austria, Dem.19066/91, 5.4.1993, DR 74/180. 198 G. Goodwill- Gil, The Refugee in International law, Oxford 1996, W. Suntinger, The principle of Non- refoulement: Looking Rather to Geneva than to Strasbourg?, 49 AJPIL 1995, 203; Fallos Soering, Op cit., § 82, Chahal, 15.11.1996, selección 1996- V, § 74. 199 Fallo Ammur, Op cit., § 43. 200 En el caso Amuur los demandantes permanecieron durante 20 días y la Corte advirtió este hecho como discutible, sin ser expreso. En el caso SM y MT c. Austria, Dem.
102
Se trata entonces solamente de una restricción de libertad, el demandante no es
privado de su libertad, el art. 5 CEDH no es aplicable.
En el caso en que la corte no siguiera nuestro punto de vista, demostraremos que
la detención del demandante no viola el art.5 CEDH..
1.3.2.3.2 El artículo 5 § 1 no fue violado. Si el residente estaba privado de su
libertad, demostraremos que esa detención está conforme a la Convención.
El art. 5 § 1 CEDH enuncia de manera exhaustiva los casos en los cuales un
individuo puede ser privado de su libertad. Sobre todo en los términos del literal f),
una persona puede ser privada de su libertad según las vías legales, si se trata de
un arresto o de una detención regular de una persona para impedirle penetrar de
forma irregular en el territorio.
El arresto y la detención deben ser previstos por la ley y servir a los únicos
objetivos de impedir que un extraño acceda de forma irregular al territorio o
asegurar la expulsión o la extradición de aquél. Es indiscutible que el objetivo del
arresto y de la detención también es impedir que el demandante entre a
Melanesia. La detención no debe exceder una cierta duración, que convertiría la
medida en ilegal.
19066/91, ante la Comisión, los demandantes fueron mantenidos en condiciones similares a las del Sr. Tavières durante 7 días, esa duración no daba lugar a una discusión por parte de la Comisión.
103
1.3.2.3.3 El arresto estaba previsto por la ley y por lo tanto conforme a la
Convención. El Sr. Tavières era incapaz de presentar una visa y un documento de
identidad a los órganos de control en la frontera. Pero la presentación de esos
elementos es imperativa para tener acceso al territorio de Melanesia, según una
ley del 34 de julio de 1954. Una ley de Papuasia, instituyendo las zonas de espera,
que se aplica igualmente en Melanesia prevé entonces el arresto en la frontera de
la persona que no posea una visa para impedirle entrar en el territorio. En el
momento del arresto, estaba previsto por una ley que respeta las exigencias de la
Convención, ya sea necesaria201 la prevención y la precisión. El arresto estaba
entonces conforme a la ley y perseguía un objetivo legítimo.
El arresto del demandante está conforme al art. 5 § 1 f) CEDH.
1.3.2.3.4 La detención era conforme a la Convención. La Corte es llevada a
estatuir solamente si la detención es regular, siguiendo las normas internas, pero
no se ocupa de controlar si la expulsión por sí misma es normal202. El único
objetivo de la detención es asegurar que el extranjero no acceda de forma
irregular al territorio, la detención no es arbitraria. Además, es necesario que el
procedimiento de extradición o de expulsión no exceda una duración razonable y
que sea llevado a cabo con la diligencia requerida203.
La detención correspondía a las reglas internas, sobre todo a esa ley que instituye
201 Fallo Sunday Times, 26.04.1979, A # 30, § 49. 202 Caprino, Dem. 6871/75, Yb XXI, § 48. 203 Fallo Quinn, 22.03.1995, A # 311, § 48.
104
las zonas de espera. El hecho que el tribunal, haciendo uso del recurso contra la
decisión de ubicación en zona de espera haya estatuido que esa ley no podía ser
aplicada en Melanesia, no hace que esa detención sea arbitraria. Esa decisión no
podía ser aplicada inmediatamente, suscitaba un recurso inmediato, que tenía
como objetivo aclarar la situación, para saber si esa ley era aplicable en Melanesia
o no. Una disposición constitucional específicamente aplicable en las
colectividades locales al estatuto particular, como Melanesia, permitía suspender
la decisión jurídica de la ubicación en zona de espera. Las decisiones finales de la
Corte de apelación y de la Corte de casación, confirmando que la ley instituyendo
las zonas de espera es aplicable en Melanesia, confirman entonces la legalidad de
la detención.
El demandante estaba detenido durante cinco días en una zona de espera. Como
aún no era del todo claro si el rechazo de la visa era legal, la permanencia en zona
de espera era necesaria mientras el proceso de apelación estaba en curso. Si la
Corte acepta que los extranjeros permanezcan durante todo el proceso de
extradición, que dura, aún si es llevado con la diligencia requerida, por lo menos
algunas semanas, es indiscutible que una detención de cinco días no esté
conforme al art. 5§ 1 f). Desde que estuvo claro que el demandante no podía
entrar a Melanesia, debió ser expulsado, lo que sucedió con su huida. Después de
su arresto el primero de agosto de 1999, el demandante fue expulsado
inmediatamente puesto que estaba claro que no era admitido en el territorio de
Melanesia.
105
La detención tenía como único objetivo impedir al demandante la entrada a
Melanesia, estaba prevista por una ley y la duración no era excesiva, por lo tanto
la detención no violaba el art. 5 § 1 f) CEDH.
1.3.2.4 El artículo 5 § 4 CEDH no fue violado. El art. 5§ 4 CEDH garantiza a todo
detenido el derecho de introducir un recurso ante un tribunal, para que éste
estatuya en un breve período sobre la legalidad de su detención y ordene su
liberación si la detención es ilegal. No es contestable que el art. 5§ 4 sea aplicable,
si el mantenimiento en zona de espera es calificado como privación de la libertad.
En términos de este artículo, es sobre la «legalidad» de la detención que el
«tribunal» se debe pronunciar204, el control se limita a la detención, pero abarca
todos los aspectos de esa legalidad.
1.3.2.4.1 El tribunal escogido es competente y el alcance del control es suficiente.
El tribunal escogido debe ser independiente del poder ejecutivo y de ambas
partes205. Las instancias judiciales que se relevan del art. 5 § 4, no deben
acompañarse siempre de garantías idénticas a las del art. 6 § 1 CEDH prescrito
para los litigios civiles o penales206. El interesado o un representante debe haber
comparecido ante el tribunal antes que éste rinda su decisión207
El tribunal escogido cumple perfectamente con las exigencias concernientes a la
204 Vélu/Ergec, La Convención europea de los derechos del hombre, Bruselas 1990, Pág. 305. 205 Fallo Neumeiter, 27.06.1968, A # 8, § 44. 206 Fallo Winterwerp, 24.10.1979, A # 33, § 60. 207 Ibid., § § 57-60.
106
independencia y a procedimiento interno. Antes de tomar su decisión, había
escuchado al interesado. El tribunal debe tomar en cuenta además de su control,
el objetivo esencial del art. 5, es decir la protección del individuo contra una
detención arbitraria208.
El tribunal se pronuncia sobre la legalidad de la detención, que aprecia desde el
punto de vista no sólo del derecho interno, pero también desde el texto de la
Convención, de los principios generales y del objetivo de las restricciones que
autoriza el art. 5 § 1209, controlaba si la medida estaba conforme a las normas
procesales y de fondo.
Que la decisión se haga en dos tiempos no es problemático, porque en realidad el
control de la legalidad de la detención no es efectuado sino por un sólo tribunal. La
Corte de apelación sólo aclara una cuestión previa , pero no se pronuncia sobre la
legalidad de la detención.
Por lo tanto, ese tribunal era competente en el sentido del art.5 § 4 CEDH.
1.3.2.4.2 El tribunal estatuyó en un período corto. La decisión del tribunal debe
ser entregada en un corto plazo de tiempo.
Estatuyó que la detención en zona de espera estaba conforme a la ley que
208 Fallos Koendjbiharie, 27.06.1990, A # 185B, § 40; Keus, 27.06.1990, A # 185C, § 66. 209 Fallos Weeks, 2.3.1987, A # 114, § 57; Van Droogenbroeck, 24.6.1982, A # 50, § 26.
107
instituye las zonas de espera, pero notó que esa ley no es aplicable en Melanesia
y ordenó el término de la ubicación en zona de espera. Fue necesario entonces
esperar la decisión de la Corte de apelación que estatuye sobre la aplicabilidad de
la ley para poder aplicar la decisión del tribunal.
Según la Comisión, circunstancias particulares pueden explicar un cierto plazo, ya
sea la necesidad de un examen serio y profundo de la demanda y la complicidad
de los hechos210. La decisión inicial del tribunal creaba una situación incierta que
debía ser clarificada de inmediato, lo que precisaba de un recurso contra esa
decisión, que estaba previsto por el derecho constitucional, suspendiendo la
aplicabilidad de esta última. Se debe resaltar que el demandante no fue mantenido
en zona de espera sino cinco días antes de que escapara. Si el interesado no es
privado nuevamente de su libertad, la exigencia de rapidez del procedimiento es
menos estricta que si estuviera aún detenido.
El procedimiento fue entonces llevado con la diligencia requerida por la
Convención. La decisión del tribunal puede ser aún calificada como tomada en un
corto tiempo.
El art. 5 § 4 CEDH no fue violado por las autoridades estatales.
1.3.2.5 Las condiciones de la detención
1.3.2.5.1 El artículo 3 CEDH no fue violado. «Nadie puede ser sometido a la
210 Dem. 14438/88, 11.4.1991,DR 69/236.
108
tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes».
El art. 3 CEDH prohibe tres clases de prácticas: Las torturas, los tratos inhumanos
y los tratos degradantes. No previendo ninguna restricción, es la única disposición
de la CEDH que consagra una prohibición absoluta211. Según la jurisprudencia de
la Corte, «para ser castigado por el art. 3, un mal trato debe alcanzar un mínimo
de gravedad. La apreciación de ese mínimo es relativa por esencia, depende del
conjunto de datos de la causa»212, « sobre todo de la naturaleza y del contexto del
trato, como también de sus modalidades de ejecución»213.
1.3.2.5.1.1 El sello. El demandante sostiene que ponerle un sello constituía un
trato degradante y que por lo tanto hubo violación del art. 3.
El Gobierno no suscribe esa tesis; va a demostrar que en especie, el trato que se
pretende degradante no alcanza el nivel de gravedad necesario para entrar en el
campo de aplicación del art. 3.
La Corte definió el trato degradante como un acto que causa al interesado «a los
ojos de los otros y a los suyos, una humillación o un envilecimiento que alcanza un
mínimo de gravedad»214 y como «una grosera humillación ante otro para un
individuo.»215 Hay algunas voces en la doctrina que exigen la voluntad de humillar
211 Fallo Irlanda c. Reino Unido, A #25, Pág.66-67; Velu-Ergec, Pág.190. 212 Fallo Vilvarajah, 30.10.1991, A # 215, § 107; Aerts, 30.7.1998, Selección 19989- V.§64. 213 e.o .Fallo Tyrer, 24.11.1986, A- 48, § 30. 214 Fallo Campbell y Cosans, 25.2.1982, A # 48, § 28. 215 Caso del este Africano c. Reino Unido, 14 de diciembre de 1973, § 189; caso griego.
109
por parte de las autoridades para calificar un trato como degradante.216
La corte fue varias veces escogida para tratar casos concerniendo penas
corporales217. La Corte calificó la pena de bastonada, infligida por tribunales y
ejecutada por policías como un trato degradante218. En un caso concerniente al
castigo corporal en los colegios, la Comisión constató «una herida física y una
humillación» que acababa en «tal nivel de gravedad» que reconoció un trato
degradante219.
En este caso, el demandante vio solamente que le pusieron un sello en el brazo, el
sello indicaba su país de procedencia.220
El Sr.Tavières entró ilegalmente y sin papeles a Melanesia. Es necesario registrar
la identidad de cada persona detenida por entrada ilegal en el territorio para
devolverla a su país de origen, en caso de expulsión.
Si el Sr. Tavières hubiera podido justificar su identidad, no hubiera sido sometido a
ese procedimiento. Pero teniendo en cuenta el hecho que ya había penetrado de
forma ilícita al país, las autoridades no podían tener confianza en sus indicaciones.
Entonces era necesario a toda costa poder identificarlo. El poner un sello en el
brazo era la medida más rápida, además de ser apropiada y eficaz. Hay que notar
216 Doswald/Beck, Pág. 42; Sudre, Pág. 863; Velu/Ergec, Pág. 199. 217 Fallos Campbell y Cosans; Tyrer; c. Reino Unido, 8.10.1991. 218 Fallo Tyrer. Op cit. 219 Fallo Tyrer C. Reino Unido, Op cit., 8.10.1991, § 41. 220 Ver el caso, § 5.
110
que nada permite pensar que los policías tenían la más mínima intención de
humillar al demandante.
En cuanto al sello, este procedimiento de hace de un sólo golpe: no duró sino
unos instantes y no causó sufrimiento físico alguno. El sello estaba ubicado sobre
el brazo del demandante, de tal manera que estuviese escondido bajo sus
vestimentas. Por consiguiente, no se le puede comparar a las estrellas judías, que
debían ser visibles y constituían ciertamente, un trato degradante. Además,
contrariamente a los tatuajes de los campos de concentración de los nazis, la tinta
se borra pasados quince días.
El uso de un sello no es extraordinario. Al contrario, poner un sello en la piel se
convirtió en un medio común en muchos campos: Es utilizado por ejemplo en lugar
de vender las boletas en las discotecas.
De todos esos casos resulta que no se puede establecer un paralelo con los casos
citados anteriormente. Todo hace pensar que el umbral de la gravedad,
ciertamente no ha sido determinado. Por lo tanto, el art. 3 no fue violado.
1.3.2.5.1.2 Las condiciones de detención no violan el art. 3 CEDH. El demandante
se queja además de las condiciones de su detención. Sin embargo, no explícita en
qué habría consistido la pretendida violación del art. 3.
El Gobierno, por lo tanto, tomará en consideración el conjunto de circunstancias
111
con el fin de demostrar que dicha acusación es injustificada:
Contrariamente al Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos221,
la CEDH no contiene una norma específica concerniente a las condiciones de
detención. El Gobierno se refiere entonces a la jurisprudencia constante de los
órganos de Estrasburgo y a los estándares internacionales relativos a ese tema.
En cuanto a la jurisprudencia, la Corte y la Comisión sitúan el umbral de gravedad
en un nivel muy elevado: de esta forma no fue considerado como trato
degradante: la ubicación en construcciones sucias, en malas condiciones en una
isla desierta222 y el efecto cumulativo de los hechos siguientes: superpoblación223,
un estado de los sanitarios insuficiente224, ninguna posibilidad de recreación y una
ventilación225 en mal funcionamiento. El gobierno insiste en llamar la atención
sobre el caso Aerts226 donde un paciente en un centro psiquiátrico fue
completamente abandonado a su suerte y no se benefició de ningún seguimiento
médico o psiquiátrico227, así como en la demanda Broadmore228 donde la
Comisión constató la superpoblación y condiciones higiénicas insoportables, de tal
suerte que la Comisión habló de “condiciones extremamente insuficientes”229. Sin
embargo, en los dos casos el tema de la gravedad no fue terminado y no hubo
221 Artículo 10 PDCP, 999 UNTS 171. 222 Fallo Guzzardi, 6.11.1980, A/39. 223 Dem. # 6870/75, 14.5.1977, DR 10/37. 224 Dem. # 8793/79, 7.10.1981, DR 32/5. 225 Dem. # 19066/91, 5.4.1993, DR 74/183. 226 Fallo Aerts, 30.7.1998, selección 1998-V. 227 Ibid., § 61. 228 Dem # 6870/75, 7.10.1981 DR 32/5.x 229 Ibid., Pág.30.
112
trato degradante.
El CPT, un órgano del consejo de Europa cuya labor es prevenir la tortura y los
tratos inhumanos o degradantes por ejemplo, calificó el efecto acumulativo de
sobrepoblación, la falta de sanitarios y la falta de ocupación como un trato
inhumano y degradante230. En ningún lugar en nuestro caso hay indicios de estar
en presencia de una situación similar.
Antes de examinar el caso con mayor detalle, el Gobierno destaca que el
demandante tenía en todo momento la posibilidad de abandonar el lugar de
detención para llegar a un país que no hiciera parte del tratado de libertad de
circulación231. Por lo tanto, no estaba obligado de forma alguna, a someterse a las
condiciones que se pretenden inhumanas. Además, la duración total de su
detención fue de tan sólo cinco días232.
El demandante estaba detenido en un paquebote. Una construcción tal está
diseñada para albergar un número considerable de personas. El demandante
comparte el espacio solamente con otras nueve personas233, por lo tanto no se
constató hacinamiento alguno. A esto se suma el hecho que en otros tiempos, los
pasajeros debían pagar por su viaje. Esto indica que por lo menos había un
estándar de transporte. Además, se puede deducir que allí había cabinas
230 Kriebaum, ECPT; Pág. 238. 231 P/R # 77. 232 P/R # 90. 233 Ver el caso,§ 7.
113
separadas con camas y también sanitarios. Nada indica que no se tratara del caso
en especie.
Por otro lado, había numerosas ventanas234. Los barrotes235 ubicados delante, no
impedían de ninguna manera la entrada de luz natural y de aire fresco.
En fin, el demandante tenía toda la latitud de comunicación, podía entrar en
contacto con sus personas cercanas236 y consultar con su abogado.237
Todo esto demuestra que las condiciones en nuestro caso no alcanzan en ningún
momento un nivel de gravedad que pueda ser comparado con los casos citados
anteriormente. Las condiciones no poseen sobretodo la intensidad de los casos
Aerts y Broadmore donde los órganos ya han negado un trato degradante.
Además, no hay ningún indicio que los estándares enunciados por el CPT no se
cumplan. Es más, se debe recalcar que el CPT es un órgano preventivo y debe
tender hacia un grado de protección más elevado que el que la Comisión y la
Corte retienen cuando se pronuncian en casos que se refieren a los malos tratos
que sufren las personas que están privadas de su libertad y a las condiciones de
detención.238
Por consiguiente, es claro que el umbral de gravedad no está de forma alguna
234 Ver el caso,§ 6. 235 Esto constituye una medida de seguridad, generalmente reconocida en las prisiones y hasta aceptada por Recomendación de los ministros 87 (3), § 16a, así como también la condena de las cursivas exteriores. 236 Por vía telefónica; ver el caso,§ 6; P/R # 80, 82. 237 P/R # 75. 238 CPT/Inf (91) 3, §51; Kriebaum, ECPT, Pág. 207.
114
agotado. Por lo tanto, no hubo violación del art.3 CEDH.
1.2.3.6 El artículo 8 CEDH no fue violado. Como la doctrina lo subrayó, el art. 8
siendo aplicable a situaciones de detención, no es una cláusula general para
examinar todas las medidas que se toman en una
situación de detención239. Una cláusula tal sería más bien el art. 3.240 Esto en la
misma lógica que la Corte examinó los casos que tenían alguna relación con las
condiciones de detención como por ejemplo McFeeley241, Kröcher y Moller242
solamente bajo el punto de vista del art. 3. Nos interesa por lo menos demostrar
de forma breve que las condiciones de detención no violarían el art.8.
Las condiciones de detención están ancladas en la ley sobre las zonas de
espera.243 No hay ningún indicio de que la ley no fuese respetada.
1.3.2.6.1 Acerca de las puertas de comunicación. La medida fue tomada para
garantizar la seguridad en el paquebote.
El largo de la embarcación y las cabinas separadas, permitían a los detenidos
retirarse, aún cuando no había puertas de comunicación. Además, la Comisión
239 Wildhaber in: H.Golsong/W. Karl/ H.Miehsler/ H.Petzold/ K.Rogge/ T. Vogler / L Wildhaber, Internatinaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Pág. 116 f. 240 Ibídem, S. 117. Ver a este propósito nuestra argumentación concerniente al art. 3. 241 Dem. # 8317/78, 15.5.1980, DR 20/44. 242 Dem. # 8463/78, 9.7.1981, DR 26/24. 243 Ver el caso, § 6.
115
aceptó la detención de diez personas en una sola sala de tránsito, ofreciendo
ciertamente menos intimidad que nuestro paquebote244. El art. 8 no fue, por lo
tanto, violado por esta medida.
1.3.2.6.2 Acerca de los contactos con el exterior. El demandante podía utilizar
libremente el teléfono.245 Podía recibir a su abogado. Los hechos no indican que
no estuviera autorizado a recibir visita de su familia. El justo equilibrio entre los
intereses del Estado en privar a Tavières de su libertad y el interés del individuo en
comunicarse con el mundo exterior es por lo tanto respetado.
Aparte de esto, los hechos no indican otras insuficiencias. Entonces, los
estándares desarrollados por el CPT en sus recomendaciones concernientes a las
detenciones en las prisiones son respetados.246 Por lo tanto, le pedimos a la Corte
que constate que el art. 8 no fue violado.
1.3.2.7 El artículo 10 CEDH no fue violado. El art. 10 CEDH garantiza la libertad
de expresión, engloba la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas sin que haya injerencia de las autoridades públicas y sin
consideraciones de frontera. La libertad de expresión no se aplica solamente a los
órganos de prensa, pero a todos los individuos y a todos los medios de expresión
244 Dem. # 19066/91, 5.4.1993, DR 74/179. 245 El CPT recomendó en una ocasión, la instalación de un sistema de cartas telefónicas en una prisión. CPT/Inf (95) 14, § 165. 246 Para los estándares del CPT ver CPT/Inf (92)3, §§ 44-58; Kriebaum, S. 313 ff.
116
orales, escritos, impresos o artísticos247. El art. 10 comporta los tres elementos
fundamentales de la libertad de opinión y de expresión, a saber: la facultad de
búsqueda, de difundir y de recibir libremente informaciones e ideas, sin injerencia
de autoridades públicas248.
En el caso en cuestión, no conocemos indicio alguno que explicaría por qué el
demandante alega una violación del art. 10.
Por una parte, las autoridades de Melanesia no tienen ningún alcance de la
libertad de expresión del demandante y por la otra, el demandante no manifestó el
deseo de expresar de una manera o de otra, una opinión precisa, ni el deseo de
recibirla.
El demandante no estaba impedido de recibir informaciones del exterior, por
intermedio del teléfono, tenía la posibilidad de hacerse llamar249 o de llamar él
mismo y de esta forma expresar o recibir algunas opiniones, cualesquiera que
hubieran sido. No hay ninguna prueba de que el interesado no tuviera la
posibilidad de recibir la información que él buscaba procurarse o de poder difundir
la información que él deseaba.
Como las autoridades estatales no interfirieron en el derecho del demandante a
247 R.J Dupuy, « La protección y los límites de la libertad de expresión del artista en la sociedad europea», Revista de los derechos del hombre, 1974, VII, Pág.49. 248 Cohen-Jonathan, La Convención europea de los derechos del hombre, Económica 1989, Pág.450. 249 P/R # 82.
117
recibir o comunicar informaciones, ni en su derecho a la libertad de expresión, no
hay violación del art. 10.
1.3.2.8 El artículo 2 del protocolo # 4 no fue violado
1.3.2.8.1 El artículo 2 § 1 del protocolo # 4 no es aplicable. El art. 2 del prot. # 4
garantiza la libre circulación de toda persona que se encuentre regularmente en el
territorio de un Estado. Un extranjero goza de ese derecho solamente si penetró
regularmente en el territorio y si su permiso de permanencia es aún válido250. La
convención no garantiza, como tal, ningún derecho de entrar, de permanecer, de
residir o de quedarse en un Estado del cual no se es residente251.
El Sr. Tavières no poseía una visa, por ello las autoridades de Melanesia le
negaron el acceso al territorio de Melanesia, siguiendo la ley del 24 de julio 1954;
fue ubicado en zona de espera.
Es al Estado al que le corresponde definir las condiciones que convierten en
regular la presencia de un extranjero252. Es evidente que una persona no entró
regularmente en el territorio de un Estado, en el caso donde no posea una visa,
que es imperativa para la admisión en el territorio del país en cuestión. El hecho
que el interesado se encuentre en el territorio de Melanesia en el momento de su
250 Fallo Piermont, 27.4.1995, A # 314, § 44. 251 Dem. 12068/86, 1.12.1986, DR 51 / 240; Dem. 19066/91, 5.4.1993, DR 74/180. 252 Ibid.
118
arresto y de su permanencia, no cambia en nada su situación irregular. Se
encuentra en el territorio de Melanesia gracias al hecho que llegó en avión y el
aeropuerto está en Melanesia, pero por esta razón, está lejos de estar
regularmente en Melanesia. El demandante no accedió conformemente a la ley al
territorio de Melanesia. Como el Sr. Tavières se encuentra en situación irregular
en Melanesia, no puede gozar de la garantía del art. 2 § 1 del prot. # 4.
1.3.2.8.2 La restricción de libertad es justificada. Si la corte concluye cuando aún
el demandante se encontrara regularmente en el territorio de Melanesia, y que la
permanencia en zona de espera representa una ingerencia al derecho de libre
circulación del demandante, demostraremos que la medida del Estado está
conforme al art. 2 § 3 del prot. # 4, que estatuye que los derechos enunciados en
este artículo pueden sufrir las restricciones, que previstas por la ley, en una
sociedad democrática, son necesarias para el orden público, la prevención de
infracción penal y la salud nacional.
La restricción de libertad en zona de espera está prevista por la ley que instituye
las zonas de espera. Esta ley es aplicable en Melanesia según la decisión de la
Corte de apelación del 25 de julio de 1999 y suficientemente precisa y previsible.
La medida estatal tiene por objetivo de un lado impedir que toda persona en
situación discutible entre a Melanesia y por ahí a todo el espacio de libre
circulación. La medida busca igualmente mantener el orden público en Melanesia
y por consiguiente en Papuasia.
119
Hay que resaltar ante todo que la entrada irregular en el territorio de Melanesia
constituye una infracción penal, las autoridades de Melanesia sospechan que el
demandante entró de forma irregular a su. Es necesario en una sociedad
democrática mantener a esa persona hasta que se decida acerca de la regularidad
o no de su entrada.
Además, el demandante fue condenado, por la jurisdicción de la Corte europea, a
causa de una infracción de una legislación por el tráfico ilegal de drogas. Se
sospecha que el demandante libraba un tráfico ilegal de medicamentos, por esta
razón, el demandante sufrió el rechazo de la visa para Melanesia y todo el espacio
de libre circulación. El demandante representa entonces un peligro para la salud
pública.
El hecho que los medicamentos que se le encontraron en posesión sean
prohibidos, pero aún así tolerados en Melanesia, no prueba que no afecten la
salud, su comercialización no será prohibida en Papuasia como tampoco en
Pitigonia sin razón plausible. Como el demandante, una vez entrado a Melanesia,
puede sin control previo, irse a Papuasia, donde la comercialización de los
medicamentos en cuestión está prohibida y representa una infracción penal.
A esto se suma que Papuasia debe, en todo el territorio, asegurar la prevención de
infracciones penales, por lo tanto también en Melanesia. Pero, como toda persona
puede circular sin control suplementario entre Melanesia y Papuasia, las
autoridades estatales tienen que proteger las fronteras de Melanesia con la
120
misma exigencia que las de Papuasia.
Es necesario en una sociedad democrática proteger la salud pública y asegurar la
prevención de infracciones penales.
La ubicación en zona de espera está conforme al art. 2 § 3 del prot. 4 y no
conlleva ninguna afectación.
1.3.2.9 El artículo 9 en combinación con el artículo 14 no fue violado. El art. 14
prevé que « el goce de los derechos y libertades reconocidos en la presente
Convención debe estar asegurado sin distinción alguna...».
Según la jurisprudencia constante de la Corte, esta disposición no tiene existencia
independiente253 y sólo puede ser aplicada si la queja entra en el campo de
aplicación de un art. de la Convención. Además, esos términos no deben ser
tomados literalmente. La diferencia de trato no se convierte en una discriminación
prohibida en el sentido que le da el art. 14 cuando la autoridad introduce
distinciones entre las situaciones comparables, sin que esas distinciones puedan
basarse en una justificación objetiva y razonable254.
1.3.2.9.1 La acción en causa no es abarcada por el campo de aplicación del art.
253 Fallo Inze, 28.10.1987, A # 126, § 36; Johnson, 18.12.1986, A # 112, § 62; Abdulaziz, Cabales y Balkandali, 28.5.1985, A # 94, § 82. 254 Velu/ ergec, Pág. 117, § 146.
121
9. El art. 9 prevé la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión,
incluyendo la libertad de manifestar su religión.
El Gobierno va a demostrar que el acto de posar para una foto de inscripción con
vestidos religiosos no abarca el campo de aplicación del art. 9:
La Comisión Estatuyó un sinnúmero de veces que «el art. 9 § 1 protege en primer
lugar lo que resalta del más profundo interior y no necesariamente todo
comportamiento público dictado por una convención»255. Además, «no es una
práctica protegida por el art. 9 § 1 un acto que no expresa directamente una
convicción, cuánto está motivado o inspirado por aquélla.»256
Según la Comisión, «la foto puesta sobre un diploma tiene como objetivo
garantizar la identificación del interesado y no puede ser utilizada por éste con el
fin de manifestar sus convicciones religiosas»257. Lo mismo debe ser válido para
una foto de inscripción. Por consiguiente, la acción en causa no entra en el campo
de aplicación del art. 9; el art. 14 no puede ser aplicado.
1.3.2.10 De manera subsidiaria: no hubo tratamiento discriminatorio. El
demandante se queja de haber sufrido un trato discriminatorio: Se le hubiera
prohibido frecuentar el colegio a causa de su convicción religiosa.
255 e.o. Dem. # 10358/83, 15.12.1983, DR 37/142; Dem. # 16278/90, 3.5.1993, DR 74/93. 256 e.o. Dem. # 7050/75, 12.10.1978, DR 19/5; Dem.# 10678/83, 5.7.1983, DR 39/267. 257 Dem. # 16278/90, 3.5.1993, DR 74/93.
122
El Gobierno afirma que esa acusación es injustificada:
En efecto, no contesta la existencia de situaciones comparables entre el
demandante y los otros estudiantes que desean inscribirse en el curso de
preparación. Tampoco niega que él fue tratado de forma diferente, el director le
negó la inscripción en el colegio. Pero, subraya que hay una justificación objetiva y
razonable para esta interdicción.
El art. 57 bis sangría número 4 del reglamento interior exige que todo candidato
debe administrar una fotografía de identidad para su inscripción, que permita su
identificación.258
Según la Convención, una diferenciación del trato debe ser prevista por una ley en
el sentido material, es decir, por una norma general- abstracta que esté en
vigor.259 Un reglamento, por ejemplo un reglamento universitario260 o un
reglamento penitenciario261, una ordenación sobre el control del personal262 es
suficiente si se apoya en una ley en el sentido formal. El reglamento interior del
establecimiento responde a esas exigencias puesto que fue legalmente adoptado
por el consejo de Administración263 y finalmente está basado en una ley en el
sentido formal. Además, nada permite pensar que ese reglamento no era
258 P/R, # 136. 259 Villiger, Pág. 321, Fallos De Wilde, Ooms y Versyp, 18.6.1971, A # 12, § 93; Golder, 21.2.1975, A # 18, §§ 17, 45. 260 Dem. # 16278/90, 3 de mayo de 1993, DR 74/93. 261 Fallos Silver, A # 61, § 86; Leander, A # 116, § 51. 262 Fallo Leander Op cit. 263 P/R # 133.
123
accesible264. Entonces era aceptable para el demandante informarse acerca del
derecho aplicable. Además, el texto del art. 57 era tan preciso que el demandante
podía prever que el hecho de proveer una foto correcta era una condición sine qua
non para la inscripción en el liceo. Por consiguiente, el art. 57 llena las condiciones
de una ley en el sentido material.
Una identificación incontestable de cada estudiante tiene un objetivo legítimo: la
protección del orden público. Resta demostrar que hay un justo equilibrio entre el
objetivo considerado y los medios empleados.
En el caso, el demandante lleva un pañuelo que le cubre las cejas, la frente y el
cabello. Esto no permite ninguna deducción del color del cabello, y así mismo, es
muy probable que el pañuelo esconda una cierta parte de los ojos de la persona.
Además, hay que tener en cuenta el hecho que las dimensiones de una foto de
identidad son de por sí pequeñas, que la cabeza cubre por lo menos dos tercios
de la foto y que el pañuelo disimula una vez más la mitad del rostro. A esto se
suma el hecho que la calidad de las fotos de identidad es en general mediocre. De
todo esto resulta que la identificación del demandante se complica
considerablemente.
Es la única razón por la cual el director prohibe al demandante inscribirse en el
colegio. El rechazo no tiene relación alguna con el porte de un pañuelo religioso.
264 Fallo Malone, 2.8.1984, A # 84, § 64.
124
Como el art. 57 estatuye, todo candidato debe proveer una foto conforme a las
consignas. Resulta que a pesar de su religión, toda persona que no puede ser
identificada, no podrá inscribirse en el colegio.
En efecto, una identificación incontestable de cada estudiante en de interés
público: La identificación es una condición necesaria para garantizar la seguridad
de los estudiantes y de los profesores. Por medio de las fotos de inscripción, los
responsables pueden en todo momento controlar la identidad de los estudiantes
presentes. De esta forma, sólo las personas inscritas en los cursos pueden tener
acceso al colegio.
Además, la identificación contribuye a mantener la disciplina escolar. Dado que los
profesores dictan clase a un gran número de estudiantes, no pueden recordarlos a
todos. Por lo tanto es inevitable identificar a los estudiantes con el fin de impedirles
hacer trampa en un examen.
A este propósito, el Gobierno subraya que la Comisión estimó necesario la
prohibición a un prisionero de dejarse crecer la barba para garantizar su
identificación y la conservación del orden265. Si la Comisión juzga que el porte de
una barba se opone a una identificación, esto debe valer aún más para el porte de
un pañuelo en una foto de identificación.
265 Dem. # 1753/63, 15.2.1965, An. 8, Pág. 175.
125
La medida tomada por el director es perfectamente proporcionada al objetivo
buscado: Primeramente, el rechazo de la inscripción es circunstancial; tan pronto
como el demandante provea una foto conforme a las reglas, podrá participar en
las clases. Segundo, la prohibición de llevar un pañuelo se limita a la foto de
inscripción. Nada permite pensar que al demandante le será también prohibido
llevarlo durante las clases. Tercero, hay que notar que el Sr. Cectenos decidió por
su propia voluntad frecuentar el colegio. Por consiguiente, le incumbe respetar la
legislación aplicable. Si encuentra que es incapaz de seguir las consignas, es libre
de inscribirse en otro lugar.
De todo esto se entiende que hay una justificación objetiva y razonable para el
rechazo de la inscripción. Por consiguiente, el art. 9 en combinación con el art. 14
no fue violado.
1.3.2.11 El artículo 2 del protocolo # 1 no fue violado. La primera frase del art. 2
prot. # 1 estipula que «a nadie se le puede negar el derecho a la enseñanza». Esta
disposición se refiere sobretodo a la educación, ofrece un derecho al acceso a los
establecimientos escolares existentes.
1.3.2.11.1 El curso en cuestión no abarca el campo de aplicación del art. 2 del
protocolo # 1. Sin embargo, el alcance de ese derecho no es absoluto: La
Comisión lo limitó un sinnúmero de veces, estatuyendo que la primera frase del
art.2 prot.# 1 «se refiere primeramente a la educación elemental y no
126
necesariamente a los estudios superiores...»266. En cuanto a la concepción de la
Corte, ésta considera que el campo de aplicación del art. 2 prot.# 1 se extiende a
la formación primaria, secundaria y superior y a la formación de enfermera267.
Pero, cualquiera que sea la forma en la cual se determine el campo de aplicación,
frecuentar el curso en cuestión no está en ningún caso protegido por el derecho a
la enseñanza: se trata de un curso especial que se sitúa entre la fase de la
educación secundaria y la educación superior. Su único objetivo es la preparación
de la convocatoria para entrar a la escuela de ingenieros. Nada permite pensar
que la participación en esa convocatoria sea una condición esencial para ese
acceso. Por el contrario, la participación en ese curso constituye solamente una de
las posibilidades de preparación. Sería igualmente aceptable prepararse de forma
individual.
Resulta que el curso de preparación es un curso especial, que no hace parte de la
enseñanza regular. Como la jurisprudencia de la Comisión y de la Corte se refiere
sobre todo a la enseñanza regular, el curso en cuestión no es abarcado por el
campo de aplicación del art.2 prot.# 1.
1.3.2.11.2 El artículo 2 del protocolo # 1 no fue violado. Sí, la Corte era de
opinión que aún el curso de preparación estaba cubierto por el derecho a la
266 Dem. # 5962/72, DR 2/ 50; Dem.# 7010/75, DR 3/162; Dem. # 14524/89, 6.1.1993, DR 74/14; Dem.# 24515/94, 17.1.1996, DR 84-A/98; DR 23/228; Dem. #14688/89, DR 64/188. 267 Fallo Lingüístico belga, 23.7.1968, A # 6, Pág.22; Dem.# 5492/72, Col. 44, Pág.63.
127
enseñanza, el Gobierno presenta el siguiente argumento:
La comisión considera que escogiendo hacer sus estudios en una escuela pública,
un estudiante se somete a la reglamentación de esa institución.268 Por
consiguiente, un rechazo a frecuentar el colegio con el fin de mantener la
disciplina escolar, no se opone al derecho a la enseñanza.269
En este caso, el demandante no provee una foto que no corresponde del todo a
las consignas. Como el Gobierno ya lo mostró, a propósito del art. 9 en
combinación con el art. 14, una identificación de cada estudiante es necesaria
para el interés público.
Si una expulsión del colegio por habladurías, por razones disciplinarias270 no
contradice el derecho garantizado en el art. 2 del primer protocolo, debe ser igual
para el rechazo de una inscripción que sirve para mantener la seguridad pública y
la protección del orden. Además, el Gobierno debe resaltar una vez más, que el
rechazo de inscripción es circunstancial; el demandante podrá ciertamente
frecuentar el curso si provee una foto conforme a las reglas.
En consecuencia, no hubo violación del art. 2 prot. # 1.
268 Dem. # 16728/90, 3.5.1993, DR 74/93. 269 Dem. # 14524, 6.1.1993, Dr 74/14; Dem.# 24515/94, 17.1.1996, DR 84-A/98; ver también Van Dijk/Van Hoof, Pág. 644: el art.2/1 garantiza el acceso a todas las instituciones existentes, pero teniendo en cuenta las reglas importantes. 270 Dem. # 24515/94, 17.1.1996, DR 84-A/98.
128
1.3.2.12 La expulsión del Sr. Cectenos no viola el artículo 8 CEDH. El
demandante se siente violado en sus derechos garantizados por el art. 8 por la
expulsión de Melanesia.
El Gobierno no contesta que la medida litigante constituye una injerencia en la
vida privada y familiar del demandante. Pero, hace énfasis en el hecho que esa
expulsión estaba justificada según los términos del art. 8 § 2. Esto será
demostrado más adelante:
La prohibición del territorio que afecta al demandado fue tomada por una autoridad
competente271 y estaba prevista por la ley acerca de la entrada de los
extranjeros.272
Tenía proyectados fines plenamente compatibles con la Convención: la prevención
de las infracciones penales, defender el orden.
El Gobierno subraya que le «incumbe a los Estados Contrayentes garantizar el
orden público, en particular en el ejercicio de su derecho a controlar, en virtud de
un principio de derecho internacional bien establecido y sin prejuicio de los
compromisos que resultan para ellos de los tratados, la entrada y la permanencia
de los no nacionales. A este título, tienen la facultad de expulsar a los delincuentes
271 P/R # 155. 272 Ver el caso, § 20.
129
que se encuentren entre ellos»273.
El demandante albergó una persona que entró ilegalmente al país y que es
sospechosa274 de traficar con medicamentos prohibidos. De esta forma, no sólo
cometió una infracción penal, sino que permitió que el Sr. Tavières continuara con
sus dudosas actividades en Melanesia. Es incontestable que la infracción
cometida constituye un atentado grave contra el orden público. La medida de
expulsión era por lo tanto apropiada.
En cuanto a la vida familiar del demandante, nada indica que tenga relaciones
estrechas con la parte de su familia que vive en Melanesia, o que tiene para ellos
algún lazo de dependencia. A la edad de 18 años, hay una separación natural de
la familia. Es más, todo parece indicar que es soltero y no tiene hijos.
Nada impide al demandante que se reúna con su familia fuera de Melanesia. Por
lo que concierne su vida privada, no reside en Melanesia sino desde hace dos
años. Nada indica que manifestó su voluntad de integrarse a la sociedad de
Melanesia. Además, no ha terminado aún su formación y no posee una vida
profesional. De todo esto resulta que su vida privada en aquel Estado no es
demasiado intensa.
En suma, la prohibición del territorio era plenamente proporcional. Se manejó un
273 e.o. Fallo El Boujaidi, Op cit., § 39. 274 Ver el caso, § 2; P/R # 43.
130
justo equilibrio entre el objetivo legítimo al cual se apuntaba y el derecho al
respeto de la vida familiar y privada del demandante.
1.3.3. Conclusiones. Por estos motivos, el Gobierno de Papuasia concluye lo que
le parezca a la Corte: a título principal, rechazar la demanda puesto que las quejas
no pueden ser recibidas, especificadas en las excepciones preliminares; a título
subsidiario, rechazar el fondo de las quejas relativas a los artículos
3,5,8,10,13,14&9, 2 P # 1,2 P 4 invocados por los demandantes.
1.4 POSIBLE SOLUCIÓN DEL CASO
La presente solución no pretende proveer o imponer respuestas exactas a los
problemas que se relevaron en el caso práctico. Ofrece un panorama de los
puntos en litigio que deben ser tratados por las partes en sus demandas y
alegatos, y propone lineamientos para llegar a una solución concreta.
El presente caso concierne principalmente el derecho de los extranjeros, el
derecho a la enseñanza y la libertad religiosa.
1.4.1 Sobre las declaraciones hechas a título del artículo 56. La noción de
necesidades locales fue interpretada por la Corte en el caso Piermont (CEDH, 27
de abril de 1995, serie A # 314) igualmente en el fallo Tyrer (CEDH, 25 de abril de
1978, serie A # 26). En este último caso, la Corte consideró que las «necesidades
131
locales» invocadas por el Reino Unido no podrían justificar un alcance al art. 3 de
la Convención.
1.4.2 A propósito del rechazo de entregar una visa. Existe una marcada línea
jurisprudencial que el derecho para una persona a entrar y establecerse en un
país del cual no es residente, no está garantizado como tal por la Convención.
Pero, la posibilidad de exponer el problema desde el punto de vista del artículo 8
(a este respecto, ver el punto 5-1 de la corrección).
La discusión deberá tratar, por lo tanto, el derecho a un recurso eficaz en lo que
concierne la inscripción en el fichero de inscripción que en ocurrencia es el hecho
de una autoridad extranjera.
1.4.3 A propósito de la ubicación de Guy Tavières en zona de espera. Diversos
problemas deben ser tenidos en cuenta.
- ¿La ubicación en zona de tránsito constituye acaso una privación de la libertad
contraria al artículo 5 de la Convención?
- ¿Las condiciones de detención constituyen un trato contrario al artículo 3 ?
- ¿El hecho de haber puesto un sello en el brazo constituye un trato prohibido
por el artículo 3 ?
- ¿ La obligación a comprar una tarjeta prepagada o de pagar una caución por
comunicarse constituye una violación del artículo 8?
- ¿ La decisión de suspender la decisión de justicia que declara la ley sobre las
132
zonas de espera, puede ser considerada como una violación de la
Convención?
1.4.4 A propósito de la privación de libertad. Artículo 5 § 1:«toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad,
excepto en los casos siguientes y según las vías legales:
(...) F. si se trata del arresto y de la detención normales de una persona para
impedirle que tenga acceso de forma irregular en el territorio, o contra la cual un
proceso de expulsión o de extradición está en curso».
En lo que concierne la aplicabilidad del artículo 5 en lo que respecta la
permanencia en zona de espera, ver CEDH, Amuur c/ Francia, 25 de junio de
1996: Si el Estado tiene el «derecho innegable de controlar soberanamente la
entrada y la estancia de extranjeros» en su territorio, no está exento de respetar
las disposiciones de la Convención. La permanencia del extranjero puede ser
analizada como una privación de la libertad en la medida en que no existe sino
«una diferencia de grado o de intensidad, no de naturaleza o de esencia» entre
privación y restricción de la libertad (CEDH, Guzzardi, 6 de noviembre de 1980).
Es necesario, según la jurisprudencia de la Corte, partir de la situación concreta
para determinar si la permanencia de extranjeros en la zona internacional « no es
aceptable sino para permitir a los Estados combatir la inmigración clandestina»
(Amuur c/ Francia). Es necesario tomar en cuenta el grado de obligación que
133
supone la medida (duración, modalidades de ejecución, efectos) para determinar
si puede analizarse como una privación de la libertad.
El Estado podrá argumentar basándose en la jurisprudencia de la Comisión que
juzgó que por más que los extranjeros permanezcan en zona de tránsito
conservan la libertad de reembarcarse en cualquier momento, su detención no
constituye una privación de la libertad (informe 10 enero de 1995, Amuur c/
Francia, Dem. 19776/92). Pero, Guy Tavières tenía la posibilidad de abandonar el
territorio de Melanesia en dirección a un país de su elección que no hiciera parte
del tratado de libre circulación. Podrá hacer valer el hecho que la duración de la
permanencia es breve, que el extranjero tiene la posibilidad de comunicarse con el
exterior, la existencia de un control judicial rápido.
Consideramos que la parte demandante posee pocos argumentos para hacer
valedero este punto. Después de haber intentado demostrar que la medida
constituye una privación de la libertad, deberá demostrar en qué es incompatible
con las garantías del artículo 5 § 1 (la privación de la libertad debe tener una base
legal suficientemente precisa y accesible en derecho interno y debe estar
conforme a las normas internas de fondo y de procedimiento) precisando que se
trata de la regularidad de una detención, el artículo 5 remite para lo esencial a la
legislación nacional y consagra la necesidad de aplicar las reglas (CEDH, Bozano
c/ Francia, 18 de diciembre de 1986, serie A, 111).
1.4.5 A propósito de las condiciones de hospedaje en el paquebote: Las
134
condiciones de hospedaje pueden constituir un trato contrario al artículo 3 de la
Convención.
Para tal efecto la parte demandante deberá citar la jurisprudencia de principio en
materia: CEDH, Tyrer c/ Reino Unido, 25 de abril de 1978 ( serie A, 26); CEDH,
Tomasi c/ Francia, 27 de agosto de 1992 (serie A, 241-A); CEDH, Irlanda c/ Reino
Unido, 18 de enero de 1978 (serie A, 25)...
La cuestión no debe ser dimensionada por el demandante sino desde el punto de
vista de la noción de trato degradante que se define como el que está
caracterizado por el hecho que constituyen una humillación grosera a sus propios
ojos o ante otro para un individuo, o es obligado a actuar en contra de su voluntad
o de su conciencia (Tyrer c/ Reino Unido).
El demandante podrá referirse a la jurisprudencia de la Comisión que admite que
«abstracción hecha del artículo 14», un trato discriminatorio fundado en motivos
raciales puede ser castigado por el artículo 3 (Com. EDH, 14 de diciembre de
1973, Patel y otros, caso dicho de los asiáticos de África oriental). Y el «hecho de
imponer públicamente a un grupo de personas un régimen particular, fundado en
la raza, puede, en ciertas condiciones, constituir una forma especial de alcance de
la dignidad humana» : Com. EDH, caso de los gitanos Kalderas, dec. 6 de julio de
1977, DR 11, 221.
El Estado por su parte, podrá prevalerse de la jurisprudencia de la Corte: en el
135
fallo Marckx c/ Bélgica, 13 de junio de 1979 (serie A, 31) La Corte juzga que las
diferencias de trato del régimen de filiación, no constituyen tratos degradantes aún
cuando conservan aspectos humillantes. Así mismo, en el fallo Abdulaziz, Cabales
y Balkandi c/ Reino Unido, 28 de mayo de 1985 (serie A, 94), la Corte juzga que
una diferencia de trato fundada en la identidad sexual no constituye un trato
degradante en la medida en que no denotaba ningún desprecio o falta de respeto
por la personalidad de los demandantes y no tendía a humillarlos o
menospreciarlos.
1.4.6 Poner un sello de tinta indicando el país de procedencia. Aquí, una vez
más el debate debe situarse en el terreno de la noción de trato degradante.
El Estado deberá demostrar que esta práctica no posee las características de un
trato degradante desde que no sea dictada por una voluntad de maltratar a los
interesados, de humillarlos o de envilecerlos a los ojos de alguien más, o a los
suyos propios, pero que tiene por finalidad reaccionar al hecho que los extranjeros
entran irregularmente al territorio del Estado y tienden a obstaculizar su
identificación. Deberá demostrar que el umbral de gravedad exigido para que el
artículo 3 pueda aplicarse, no es alcanzado en el caso subjudice (ver CEDH,
Tyrer; CEDH, Soering c/ Reino Unido, 7 de julio de 1989, serie A, 161). Podrá
hacer valer que los efectos de la tinta están limitados en el tiempo.
El Estado podrá remitirse al fallo CEDH, Raninen c/ Finlandia, 16 de diciembre de
1997, Selección 1997- VII concerniente al porte de esposas durante un arresto.
136
Existe una jurisprudencia interna, francesa, relativa al empleo de sellos que
concluye en la no violación del artículo 3 de la Convención: TGI París, 29 de junio
de 1994, Xiao c/ Prefecto de policía de París, GP 24 de agosto de 1984, p. 33.
1.4.7 Las comunicaciones telefónicas condicionadas por la compra de una tarjeta
o el depósito de una caución: El primer problema que se debe tratar es el de saber
si esta condición constituye o no una injerencia por parte de las autoridades
públicas en el derecho al respeto de la correspondencia.
Las conversaciones telefónicas se encuentran comprendidas en la noción de
correspondencia (CEDH, Klass y otros c/ Alemania, 6 de septiembre de 1978,
serie A 28; CEDH, Malone c/ Reino Unido, 2 de agosto de 1984, serie A, 82;
CEDH, Kruslin y Huvig c/ Francia, 24 de abril de 1990, serie A, 176 A y 176 B).
Los alegatos deberán referirse a la jurisprudencia relativa a la correspondencia de
las personas detenidas: CEDH, de Wilde, Ooms y Versyp, 18 de junio de 1971,
serie A, 12; CEDH, Golder, 21 de febrero de 1975, serie A, 18; CEDH, Silver, 25
de marzo de 1983, serie A, 61; CEDH, Herczegfalvy, 24 de septiembre de 1992,
serie A, 244.
Más especialmente, los alegatos podrán referirse a una jurisprudencia de la
Comisión relativa a la reglamentación concerniente al gasto del correo de los
detenidos. La Comisión juzga que la protección del artículo 8 no obliga al Estado a
asumir los gastos de toda la correspondencia de los detenidos. La pregunta podría
137
suscitar un problema si, por falta de recursos financieros, la correspondencia de
un detenido se obstruye de este hecho: Com EDH, Dem. 9659/82, DR 41, p. 91.
La reglamentación debe seguir siendo razonable para que no constituya una
injerencia en el derecho de hacer uso de la correspondencia.
Los alegatos deberán examinar enseguida la cuestión de saber si la injerencia (en
tanto que exista) está prevista por la ley y constituye una medida necesaria en una
sociedad democrática en búsqueda de la protección del orden y la prevención de
las infracciones penales.
1.4.8 La suspensión de la aplicación de la decisión jurisdiccional del tribunal: La
primera cuestión resaltada por este problema concierne la aplicación del artículo 6
a los hechos de la causa.
Es de jurisprudencia constante de parte de la Comisión que los procesos relativos
a la policía de los extranjeros no releven ni la materia de los derechos y
obligaciones de carácter civil (Ver por ejemplo Com.EDH, decisión Lukka c/ Reino
Unido, 16 de octubre de 1986, DR 50, p. 268), ni la materia penal (Com.EDH,
decisión Whitehead c/ Italia, 11 de marzo de 1989, DR 60, p.272; Com.EDH I.B y
L.B. c/ Alemania 7 de septiembre de 1993). El demandante puede invocar un
viraje de jurisprudencia apoyándose en una interpretación de la Comisión a la luz
de las condiciones de hoy.
En hipótesis, el demandante puede intentar invocar el artículo 13.
138
1.4.9 ¿Violación del artículo 2 del protocolo 4 ?. Guy Tavières no puede
prevalerse del primer § en la medida en que no se encuentra regularmente en el
territorio de Melanesia.
1.4.10 A propósito del rechazo de inscripción de Wagner Cectenos en el liceo de
Centreville. La cuestión deberá ser tomada desde el punto de vista de la libertad
de religión y desde el punto de vista del derecho a la enseñanza.
1.4.10.1 El derecho a la enseñanza:
a) El artículo 2 del protocolo 1
Los informes deberán citar la jurisprudencia de principio relativa al artículo 2 del
protocolo adicional # 1: CEDH, caso lingüístico belga, 23 de julio de 1968 (serie A,
8); CEDH, Campbell y Cosans, 25 de febrero de 1982 (serie A, 48); CEDH,
Kjeldsen, Busk Madsen y pedersen, 7 de diciembre de 1976 (serie A, 23).
Los informes deberán, en un primer momento, interrogarse sobre la aplicabilidad
del artículo 2 del protocolo 1 al caso concreto.
En el caso lingüístico belga, la Corte juzgó que la primera frase del artículo 2
garantiza «un derecho de acceso a los establecimientos escolares existentes en
un momento dado». En el caso Campbell y Cosans, la Corte precisó que «la
educación de los niños es la suma de los procesos por los cuales, en toda
139
sociedad, los adultos tienden a inculcar a los más jóvenes sus creencias,
costumbres y otros valores, mientras que la enseñanza y la instrucción apuntan a
la transmisión de los conocimientos y la formación intelectual». La preparación
para una convocatoria que pertenece al cuadro de un liceo puede entrar en el
cuadro de esta definición.
Los demandantes pondrán atención enseguida, a la obligación de proveer una
fotografía que deje ver a los alumnos con la cabeza desnuda. Desde este punto de
vista, la Corte reconoce que el derecho a la educación apela por su naturaleza
misma a una reglamentación del Estado que no debe, sin embargo, alcanzar la
substancia de ese derecho, ni chocar con otros derechos de la Convención (caso
lingüístico belga).
La comisión juzga que «no sería contrario al artículo 2 del protocolo # 1 que los
alumnos sean objeto de expulsiones temporales o definitivas si la reglamentación
nacional no les impide inscribirse en otro establecimiento para continuar con sus
estudios»: Com.EDH, Dem. 14524/89, decisión 6 de enero de 1993, Yanasik c/
Turquía.
A propósito de reglamentación del Estado, la Corte exige que el Estado maneje un
justo equilibrio entre la conservación del interés general de la comunidad y el
respeto de los derechos fundamentales del hombre atribuyéndole un valor
particular a estos últimos (caso lingüístico belga; Campbell y Cosans). Además, la
140
reglamentación no puede chocar con otros derechos consagrados por la
Convención. Se deberá entonces tratar el problema bajo la perspectiva del artículo
9 (ver el punto 4-2 de la corrección).
b) El artículo 2 del protocolo 1 combinado con el artículo 14
El goce del derecho a la educación supone que el Estado garantiza a sus titulares
un acceso a la educación que sea igual.
1.4.10.2 La libertad de religión. Conviene en primer lugar, interrogarse sobre el
hecho de saber si la obligación de proveer una foto conforme al reglamento del
liceo se analiza o no como una injerencia a la libertad de religión.
Sobre este punto, los desarrollos se podrán basar en una decisión de la Comisión
apelada a pronunciarse sobre la conformidad de una prohibición de llevar el
pañuelo islámico con el artículo 9 de la Convención: Com. EDH, Dem 16278/90,
Karaduman c/ Turquía, 3 de mayo de 1993, Dr 74, p.93. La demanda emanaba de
una estudiante a quien las autoridades universitarias rechazaban otorgarle un
certificado de diploma, porque ella no quería proveer una foto con su cabeza
desnuda. La Comisión declara que la demanda no puede ser recibida juzgando
que la medida litigiosa no constituye una injerencia en el ejercicio de la libertad de
religión. El Estado podrá hacer valer ciertos argumentos extraídos de esta
decisión: la foto tiene como función asegurar la identificación del interesado y no
puede ser utilizado por éste para manifestar sus convicciones religiosas; un
141
alumno que escoge inscribirse en un establecimiento laico, se somete a la
reglamentación de ese establecimiento: el rechazo de la inscripción no era
definitivo, pero solamente ligado a la condición de proveer una foto conforme a las
demandas del reglamento.
El demandante deberá insistir por su lado sobre el hecho que los datos concretos
de la especie juzgada por la Comisión son muy diferentes a las del caso práctico:
De ningún modo es cuestión en el caso asegurar la mezcla de alumnos de
creencias diversas, de velar que algunas corrientes fundamentalistas no turben el
orden público en los establecimientos escolares y no atienten contra las creencias
de los demás.
Los alegatos de la parte demandada deberán igualmente referirse a la decisión de
la Comisión Dem 14524/89 del 6 de enero de 1993, Yanasik c/ Turquía donde
juzga que enrolándose en un colegio militar, el candidato oficial se somete, por su
propia voluntad, a las reglas militares bien definidas en la reglamentación de este
colegio; que esta reglamentación puede someter la libertad de los estudiantes de
practicar su religión en limitaciones de tiempo y espacio, sin suprimirla por
completo, y esto con el fin de asegurar el buen funcionamiento de la armada.
Además, la Comisión recuerda que el artículo 9 de la Convención no garantiza
siempre el derecho de comportarse en el campo público de una manera dictada
por su propia convicción. El término «práctica», en el sentido del artículo 9 no
designa cualquier acto motivado o inspirado por una religión (ver por ejemplo com.
142
EDH, dem.16278/90, decisión del 3 de mayo de 1993, DR 74, p.93; Com.EDH,
dem. 7050, reporte 12 de octubre 1978, DR 19, p. 5).
1.4.11 A propósito de la expulsión de Guy Tavières y Wagner Cectenos. La
Comisión juzgó que los extranjeros no pueden invocar el derecho a la educación
para exigir derogaciones a las leyes y reglamentos sobre el acceso y estancia de
los extranjeros: Com. EDH, dem 7671/76, DR 9,p. 185.
Si el derecho para un extranjero de permanecer en un país no está garantizado en
sí por la Convención, el control de la inmigración debe al menos ejercerse de una
forma compatible con las exigencias de esta última. El hecho de expulsar a
alguien del territorio de un Estado donde viven los miembros de su familia puede
representar un problema desde la perspectiva del artículo 8 sobre el derecho al
respeto de la vida familiar (por ejemplo CEDH, Abdulaziz, Cabales y Balkandali c/
Reino Unido, 28 de mayo de 1985).
Los problemas se presentan de forma diferente respecto de Guy Tavières y
Wagner Cectenos en la medida en que la necesidad de la prueba en cuanto a la
medida de expulsión del segundo parece ser más dudosa.
1.4.12 A propósito de la expulsión de Guy Tavières y de Wagner Cectenos en
vista de artículo 8: ¿ Guy Tavières puede invocar una vida familiar en Melanesia ?
Tiene un hijo y dos niños en Papuasia sobre el territorio de Melanesia y una hija y
143
sus dos niños en Pitigonia.
Sobre la noción de vida familiar, su existencia supone la existencia de lazos
sustanciales y afectivos entre las personas que se suponen conforman una familia.
Existe una vida familiar entre una abuela y su nieto que vive en un albergue (
com.EDH, dem. 8924/84, DR 24, p.183). De una forma más general, para que
haya vida familiar, se necesita no solamente un parentesco, pero también un lazo
de hecho (aún sin cohabitación) constitutivo de una vida familiar afectiva (CEDH,
Keegan, 26 de mayo de 1994, serie A, 291).
Aquí, se puede suponer la existencia de una vida familiar.
Desde entonces, se plantea el problema de la necesidad de injerencia en el
derecho a la vida familiar de Guy Tavières.
La expulsión está prevista por la ley y responde a varios de los objetivos legítimos
propuestos por el artículo 8 § 2 , a saber, la defensa del orden, la prevención de
infracciones penales, hasta la protección de la salud en vista de las sospechas de
tráfico de medicamentos.
En cuanto a la necesidad en una sociedad democrática, los alegatos deberán
referirse a la jurisprudencia de la Corte en la materia: CEDH, Berrehab, 21 de junio
de 1988, serie A, 138; CEDH, Moustaquim c/ Bélgica, 18 de febrero de 1991, serie
A, 193; CEDH, Beldioudi c/ Francia, 26 de marzo de 1992, serie A, 234; CEDH,
144
Cruz Varas y otros, 20 de marzo de 1991, serie A, 201.
Deberán tomar en cuenta la modificación de la Corte desde los fallos Boughanemi
c/ Francia 24 de abril de 1996 y Chorfi c/ Bélgica del 7 de agosto de 1996 (y
confirmada desde: para ejemplo CEDH, Boujaïdi c/ Francia, 26 de octubre de
1997) que consiste en mostrarse más preocupada por las necesidades del orden
público.( Ver igualmente, a propósito del tráfico de estupefacientes, CEDH, Dalia
c/ Francia, 19 de febrero de 1998. Selección 1998-I, 19 de febrero de 1998).
Además, uno de los criterios utilizados por la Corte en el control de la necesidad
de la injerencia en la vida familiar del demandante es el hecho que la persona
expulsada conservó o no lazos con el Estado del cual posee la nacionalidad.
En lo que concierne Wagner Cectenos, no hay duda alguna que tiene una vida
familiar en Melanesia.
El defensor podrá argumentar invocando la ausencia de voluntad de integración
del interesado (V. a este respecto, CEDH Baghli c/ Francia 30 de noviembre de
1999 http//www.echr.coe.int, no publicado aún).
145
2. CONCLUSIONES
En esta parte lo que pretendemos es dar unas conclusiones globales de lo que
significó trabajar con derechos humanos a la luz de la Convención Europea, por lo
tanto no daremos las conclusiones sobre los derechos tratados a lo largo del
estudio pues dichas conclusiones fueron dadas en su debido momento en cada
uno de los memoriales.
Recordemos nuevamente que este estudio se fundamenta en el análisis crítico-
jurídico que con ocasión al reconocido concurso René Cassin, tuvimos la
oportunidad de plasmar en el cuerpo de una demanda y en el de su contestación.
Elaborar los argumentos técnicos y jurídicos que se le expondrán al a Corte
Europea de Derechos Humanos, a la hora de sustentar oralmente un análisis
sobre un caso hipotético, es de arduo y profundo trabajo, en la medida en que
deben combinarse diferentes criterios, como aquél que supone conocer la norma
madre del sistema europeo, cual es la Convención Europea de Derechos
Humanos. Por eso es que este estudio debió basarse estrictamente en el
conocimiento, la investigación y el estudio de normas de Derecho Internacional,
con el fin de poderlas adaptar a un caso concreto que requería de ellas para su
solución.
Es por lo tanto este trabajo el resultado de horas de inmersión en el campo de los
146
derechos humanos a la luz de la Convención Europea de Derechos Humanos; un
campo desconocido pero no infranqueable, un campo en el que descubrimos la
inmensidad del derecho y lo complejo de su ser.
Pudimos constatar cómo los derechos humanos son no solamente esenciales a la
vida en comunidad sino que igualmente son mutables como lo es la sociedad
perse. Juzgar quién tiene la razón cuando está de por medio derechos tan
fundamentales, no es una tarea fácil ni tampoco puede ser realizada con base en
criterios abstractos, pues como se vio, es necesario analizar todos los elementos
combinados y acumulados para poder tomar una decisión que se ajuste a derecho
y por ende a la justicia.
El estudio de los derechos humanos es entonces un análisis sociológico que tiene
que estar íntimamente ligado a los cambios de la realidad social, es por esto que
en este caso se propuso estudiar problemáticas actuales (como el derecho a la
libre circulación, tema hoy preponderante en los países de la comunidad
económica europea al establecer el tratado de libre circulación SHENGHEN). Y de
igual forma problemáticas que desde tiempos remotos han suscitado controversia
(religión, tratos crueles, degradantes e inhumanos).
Se pone de manifiesto entonces, que no existe una mejor forma de poder entender
la importancia de los derechos humanos sino es a través de un caso concreto, en
donde se pueden ver los dos extremos en la aplicabilidad de los derechos
147
humanos; el primero en procura de una defensa individual y concreta de derechos
inherentes a la personalidad; y el segundo, que busca la defensa del
ordenamiento jurídico estatuido en un conglomerado. De igual forma, esta es la
mejor manera de dilucidar un acercamiento tangible con el tema de los derechos
humanos, puesto que permite que se aterricen la teoría filosófica, política y los
sistemas legales en general, a la práctica que, finalmente, es la creadora del
derecho.
Vimos pues cuáles serían las posiciones de los demandantes y la defensa del
Estado acusado. ¿Quién tiene la razón, Cectenos y Tavières o el Estado de la
Papuasia? Esa es labor de la Corte, la máxima protectora del ordenamiento
jurídico Europeo. Dicho en otras palabras, es el criterio y la percepción que los
jueces tengan de cada posición, de cada argumentación, lo que dará lugar a un
pronunciamiento definitivo de su parte. Esa respuesta de quienes integran la
Corte, es el derecho a aplicar, porque se entiende que tanto legisladores como
juristas, poseen la virtud y la capacidad sobretodo, de decir lo que a su juicio, es
lo justo. Por esto, nos pareció conveniente dar unas posibles soluciones a nuestro
caso, y para este efecto, también hicimos las veces de jueces, porque no nos
queríamos quedar simplemente con el sabor de haber aprendido a descifrar el
sentido de una Convención para armar una demanda o para desvirtuar sus
pretensiones con la correspondiente contestación. Quisimos sentir igualmente el
sabor del derecho a la hora de decidir sobre la conveniencia o no de la
formulación de unas pretensiones ante una Corte del tal envergadura. No es fácil,
esa es la conclusión. El mundo del derecho, como ya anotamos, es complejo y
difícil de entender en la mayoría de las veces.
148
Vimos como jueces, en cada una de las partes en conflicto, intereses legítimos
perfectamente argumentados en la técnica jurídica, con base en silogismos cuyas
conclusiones son lógicas, no obstante evidenciarse la constante pugna entre la
esfera de poder de los individuos de una sociedad y la esfera de poder de quien
los gobierna. Tan legítimas y valederas son unas y otras pretensiones que, las dos
partes, tienen la facultad de acudir a una Corte Internacional de Derechos
Humanos para que ella según la sana critica y las máximas de la experiencia,
decida en derecho y justicia.
Precisamente es esa la tarea del Derecho, encontrar ese justo punto medio dentro
de esos conflictos. En lo cual, según nuestro criterio, radica el " charme " de la
ciencia jurídica.
Finalmente, proponemos que este tipo de concursos se implanten en Colombia
con el fin de darle a nuestra máxima Corte Constitucional, protectora de los
derechos fundamentales, unas pautas o lineamientos para que exista una línea
jurisprudencial coherente y homogénea frente a estos temas que necesitan de
gran seguridad jurídica. De todas formas, cabe preguntarse:
¿será que la tan anhelada seguridad jurídica existe o es simplemente una
quimera?.
149
BIBLIOGRAFÍA ALVAREZ Luis Fernando S.J. Derecho internacional público. 1ª edición. JAVEGRAF Amendement Cocks- Royaume-Uni. TP. Vol. I, pp. 253; TP. Vol. II, pp. 38. Bible en français courant. Jaques 2 : 17. BOUSSUYT Marc . Commentaire de l’article 14. La Convention Européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Economica, Paris 1995. pp. 475- 487 COUSSIRAT-COUSTERE Vincent. Commentaire de l'article 8 § 2. La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Economica, Paris 1995. pp. 324-351. FROWEIN J. A. Le commentaire de sur l'affaire Hoffmann c. Autriche (art. 9) la Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Economica, Paris 1995. pp. 356. GALLAND Yanick. Commentaire de l'article 3. Notes pour un séminaire sur de la Convention européenne des droits de l'homme. Universidad de los Andes, Bogotá, 1997. KOERING - JOULIN Renée. Commentaire de l'article 5 § 4. La Convention Européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Economica, Paris 1995 pp. 230-233.. MOURGEON Jacques. Commentaire de l'article 2 du Protocole 4. La Convention Européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Economica, Paris 1995. pp.1043- 1051 NGUYEN QUOC DINH, DAILLIER Patrick, PELLET Alain. Droit international Public. 5 édition. L.G.D.J Paris 1994. ROUSSEAU JEAN-JACQUES. ¨Le Contrat Social". Ed Gf- Flammarion; Paris-France, 1992. Pág. 39. RUSSO Carlo. Commentaire de l’article 8 § 1. La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Economica, Paris 1995. pp. 305-321
150
VERGES RAMIREZ , Salvador. Derechos humanos fundamentación. Editorial Tecnos S.A. Madrid 1997. Pag. 97,98. JURISPRUDENCIA Sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos: Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni du 28 Mai 1985, A nº 94 Airey c. Irlande du 9 Octobre de 1979 A nº 32 Aritco du 13 mai 1980, A nº 37 Ashingdane c. Royaume-Uni, du 28 Mai de 1985, A nº 93 Berrehab c. Pays-Bas du 21 juin 1988. A n° 138 Bouamar c. Belgique du 29 Février de 1988, A nº 127 Bozano c. France du 18 Décembre de 1986, A nº 111 Brogan et autres c. Royaume-Uni du 29 novembre 1988,A nº 145-B Bui van thanh et autres c. Royaume Uni. Campbell et Cosans C. Royaume- Uni du 25 Février de 1982, A nº 48 Chappell c. Royaume-Uni du 30 mars 1989, A nº 152 De Wilde Oomes c. Belgique du 18 juin 1971, A nº 12 De Wilde, Ooms et Versyp c. Belgique du 18 novembre 1979, A n° 12 Engels et autres c. Pays-Bas du 8 Juin de 1976, A nº 22 Eriksson c. Suède du 22 Juin de 1989, A nº 156 Ezelin c. France du 26 Avril 1991, A nº 202 Guzzardi c. Italie du 6 Novembre de 1980, A nº39 Hoffamnn c. Autriche du 23 Juin de 1993, A nº 255-c Johnson et autres c. Irlande du 18 décembre 1986, A nº 112 Kjeldsen et autres c. Danemark du 7 Décembre de 1976, A nº 23 Klass et autres du 6 septembre 1978, Série A nº 28 Leander c. Suède du 26 mars 1987, A nº 116 Leander c. Suède du 26 mars 1987, A nº 116 Leander c. Suède du 26 mars 1987, A nº 116 lingüistique belge. Arrêt du 23 juillet 1968, A nº 6 Malone c. Royaume-Uni, du 2 Août de 1984, A nº 82 Manoussakis et autres c. Grèce du 26 Septembre de 1996. Recueil 1996-IV Marckx c. Belgique du 13 juin 1979. A nº 31 Mc Feely Req. nº 8317 de 1978, déc. 15 Mai 1980 Nielsen c. Danemark, du 20 Novembre de 1988, A nº 144 Raimondo c. Italie du 22 février 1994 A nº 281-A Ringensein c. Autriche du 18 Juillet de 1991, A nº 13 Sanchez-Reisse c. Suisse du 21 Octobre de 1986, A nº 107 Silver et autres c. Royaume-Uni du 25 Mars de 1983, A nº 61 Soering c. Royaume- Uni du 7 Juillet de 1989, A nº 161 Sunday Times c. Royaume-Uni du 26 avril de 1979, A nº 30 Tomasi c. France du 27 Août de 1992, A nº 241 Tyrer du 25 avril 1978, A nº 26; et Arrêt Gillow c. Royaume-Uni du 24 Novembre de 1986, A nº 109 Van Der Leer c. Pays-Bas, du 21 février de 1990, A nº 170
151
Van Droogenbroeck c. Belgique du 24 Juin de 1982, A nº 78 Wassink c. Pays-Bas du 27 Septembre de 1990, A nº 185 Wassink c. Pays-Bas du 27 Septembre de 1990, A nº 185 Weeks c. Royaume-Uni du 2 Mars de 1987 A nº 114 Wersyp du 10 mars 1972, A nº 14 § 23 Winterwerp c. Pays-Bas, du 24 Octobre de 1979, A nº 33 Neumeister c. Austria, 27.6.1968, serie A # 8 Stögmüller c. Austria,10.11.1969, serie A # 9 Golder c. Reino Unido,21.2.1975, serie A # 18 Sindicatos Suecos de conductores de locomotoras c. Suecia, 6.2.1976, serie A # 20 Kolompar c. Bélgica, 24.9.1992, serie A # 27 Schiesser c. Suiza, 4.12.1979, serie A # 34 Ahmet Sadik c. Grecia, 15.11.1996, serie A # 46 De Jong, Baljet y Van den Brink c. Países Bajos, 22.5.1984, serie A # 77 Barthold c. R.F.A., 25.3.1985, serie A # 90 Johnston y otros c.Irlanda, 18.12.1986, serie A # 112 Inze c. Austria, 28.10.1987, serie A # 126 Olson c. Suecia, 24.3.1988, serie A # 130 Boyle y Rice c. Reino Unido, 27.4.1988, serie A # 131 Groppera Radio AG y otros c. Suiza, 28.3.1990, serie A # 173 Autronic AG c. Suiza, 22.5.1990, serie A # 178 Cossey c. Reino Unido, 27.9.1990, serie A # 184 Koendjbiharie c. Países Bajos, 25.10.1990, serie A # 185-B Keus c. Países Bajos, 25.10.1990, serie A # 185- C Cardot c. Francia, 9.3.1991, serie A # 200 Vilvarajah y otros c. Reino Unido, 30.10.1991, serie A #215 Castells c. España, 23.4.1992, serie A # 236 Keegan c. Irlanda, 26.5.1994, serie A # 290 Quinn, 23.3.1995, serie A # 311 Gül c. Suiza, 19.2.1996, Selección 1996-I Amuur c. Francia, 25.6.1996, selección 1996 III Chahal c. Reino Unido, 15.11.1996, Selección 1996 V Ahmut c. Países Bajos, 28.11.1996, Selección 1996- VI El Boujaidi c. Francia, 26.9.1997, Selección 1997- VI Mehemi c. Francia,26.9.1997, Selección 1997- VI Aerts c. Bélgica,30.7.1998 Selección 1998-V Baghli c. Francia, 30.11.19 Decisiones de la Comisión Europea de Derechos Humanos Dem# 6/780/74. Chipre c. Turquie DR 2 p 125 Dem # 7 597/76. Décision du 2 mai 1978, DR vol.14 p.117 Dem # 235/56 Décision du10 juin 1958 Décision M & Co .
152
Dem # 1123 Décision du 9 décembre 1987 Etienne Tête c. France, de 1984 Dem # 1270 de 1960 Décision Ilse Kock Dem # 7754 de 1977, X c. Suisse Dem # 8317 de 1978 décision du 15 mai 1980 Dem # 4403 de 1970 (Affaire des Asiatiques d'Afrique Orientale) Décision Patel de 1970 7992/77 Décision X c. Royaume-Uni, de 1978 11579/85 Décision Pat Arrowsmith 3898 de 1968, Recevabilité 35, p.107. Rapport de la Commission , Zamir, du 11 octobre de1983 Dem. # 235/56, 10.6.1959 Dem. # 299/ An 2 Dem. # 434/58, An 2 Dem. # 1753/63, 15.2.1965, An 8 Dem. # 2004/63, Col. 20 Dem. # 2343/64, An 10 Dem. # 2749/66, An 10 Dem. # 2992/66, 15.7.1967 Dem.# 4451/70, An 14 Dem.# 4471/70, Col. 39 Dem.#5076/71, Col. 40 Dem.# 5109/71, Col 42 Dem. # 5492/72, DR 2/50 Dem. # 5532/72, 14.12.1972 Dem. # 6231/73, 28.5.1975, DR 2/75 Dem. # 6577/74,19.12.1974 Dem.# 6870/75, 14.5.19977, DR 10/37 Dem.# 6871/75, 3.3.1978 An 21 Dem. # 7010/75, DR 3/162 Dem.# 7050/75, 12.10.1978, DR 19/5 Dem. # 7229/75, 15.12.1977 Dem.# 7334/76, 9..3.1976 Dem. # 7912/77, 29.2.1979 Dem. # 8244778 du DR 18/110 Dem. # 8317/78.15.5.1980, DR 20/44 Dem.# 8463778, 9.7.1981 DR 26/24 Dem.# 8793/79.7.10.1981, Dr, 32/5 Dem. # 8844/80, DR 23/228 Dem.# 8986/80, 3.3.1980 Dem.# 9492/81, 14.7.1982 Dem.# 10358/83, 15.12.1983, DR 37/142 Dem.# 10678/83, 5.7.1983 , DR 39/267 Dem.# 10730/84, 8.3.1985 Dem.# 10890,13.10.1988
153
Dem. # 11373/85,714.7.1988 Dem.# 12068/86, 1.12.1986, DR 51/240 Dem. # 12726, 9.3.1989 Dem. # 13258/87, 9.2.1990, DR 64/138 Dem. # 1438/88, 11.4.1991, DR 69/236 Dem. # 14524, 6.1.1993,DR 74/14 Dem. # 14688/89, DR 64/188 Dem. # 16278/90, 3.5.1993, DR 74/93 Dem.# 19066/91, 5.4.1993, DR 74/180 Dem. # 19776/92 Dem. # 24515/94, 17.1.1996, DR, 84- A/ 98 TEXTOS LEGISLATIVOS Convention du conseil de l’Europe Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme Conventions internationales Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 Pacte internationale des droits civils et politiques HECHOS Caso Práctico. Concours Cassin pour l’édition 2000. Preguntas para la edición 2000 del Concours Cassin. SITE EN INTERNET www.dhcour.coe.fr www.concourscassin.org
154
ABREVIATURAS AJPIL American Journal of Public and International Law AN. Anuario Art. Artículo CEDH Convención europea de los derechos del hombre y de las libertades
fundamentales Cf Consultar fuente CJCE Corte de justicia de las Comunidades europeas Corte Corte europea de los derechos del hombre Corte EDH Corte europea de los derechos del hombre CPT Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading
Treatment or Punishment DEM /Dem Demanda DR Decisiones y reportes de la Comisión europea de los derechos del
hombre e.o. Entre otros EMRK Europäische Menschenrechtskonvention EuGRZ Europäische Grundrechte Zeitschrift Ibid Abreviatura tomada de la palabra latina ibidem cuyo significado es
“en el mismo lugar” Op cit. Abreviaturas tomadas de las palabras latinas opus citato, cuyo
significado es “en la obra citada” Op. dis Opinión disidente pág. Página (s)
155
prot. Protocolo adicional a la Convención de los Derechos del Hombre P/R Pregunta/Respuesta Rep. Reporte Dem. Demanda RGDIP Revista general del Derecho Internacional Público UNTS United Nations Treaty Series ZaöRV Zeitschrift für ausländishes öffentliches Recht und Völkerrecht § Párrafo §§ Párrafos
156
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1
1. DESARROLLO 27
1.1 CASO PRÁCTICO 27
1.2 ANÁLISIS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS
DEMANDANTES 35
1.2.1 Notas preliminares 35
1.2.2 Las excepciones preliminares 36
1.2.2.1 Papuasia es responsable de las violaciones de la
Convención 37
1.2.2.2 Guy y Wagner son víctimas directas 39
1.2.2.3 Los recursos de vías Internas fueron agotados y el plazo
de 6 meses fue respetado 39
1.2.3 Acerca del fondo del caso 42
1.2.3.1 Papuasia no respetó el derecho a la vida familiar y
privada de guy tavières 42
1.2.3.1.1 El rechazo de la visa atenta contra el respeto a la vida
familiar 42
1.2.3.1.1.1 Las relaciones entre abuelo y nieto están protegidas por
la Corte 43
1.2.3.1.1.2 El rechazo de visa constituye un atentado
157
desproporcionado al derecho de respeto de la vida
familiar de Guy 44
1.2.3.1.2 El rechazo de visa viola el derecho al respeto de la vida
Privada 45
1.2.3.2 Papuasia faltó a sus obligaciones con la Convención 46
1.2.3.2.1 Tavières tenía derecho a la rectificación de las
Informaciones 48
1.2.3.3 La ubicación en la zona de espera viola el derecho a la
libertad y a la seguridad 49
1.2.3.3.1 La ubicación en la zona de espera es una detención 49
1.2.3.3.2 La detención de Tavières es irregular 51
1.2.3.3.3 La ausencia de resolución efectiva de la situación constituye
una violación del derecho consagrado al artículo 5 § 4 53
1.2.3.4 Subsidiariamente, papuasia no respetó el derecho a la
libre circulación del demandante. 56
1.2.3.4.1 El demandante era titular del derecho 57
1.2.3.4.2 La restricción no estaba prevista por la ley 58
1.2.3.4.3 La medida es desproporcionada 59
1.2.3.5 Las condiciones de detención violan el artículo 3 60
1.2.3.5.1 Elemento objetivo: Condiciones degradantes en sí mismas 62
1.2.3.5.1.1 Parámetros Internos 63
1.2.3.5.1.2 Parámetros Externos 63
1.2.3.5.2 Elemento subjetivo: voluntad de humillar 64
1.2.3.5.3 La implantación del sello viola el artículo 3 combinado con
158
el artículo 14 65
1.2.3.6 Papuasia violó el derecho a la educación y a la religión de
wagner y hubo una discriminación por esos motivos 66
1.2.3.6.1 El rechazo de la inscripción en el liceo atenta contra el
derecho a la educación y al mismo tiempo discrimina al
demandante 67
1.2.3.6.2 El rechazo de inscripción en el liceo viola el artículo 9 de la
Convención que protege el derecho a la libertad de religión
y la libertad de manifestarla por medio de las prácticas
y la realización de ritos 69
1.2.3.7 Papuasia no respetó el derecho a la vida familiar de
wagner cectenos 71
1.2.3.7.1 La expulsión arbitraria de Wagner de Melanesia le produce
el prejuicio de alejarse de su familia 72
1.2.3.7.1.1 La expulsión es contraria a la Legislación Interna 73
1.2.4 Conclusiones 75
1.3 ANÁLISIS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS
DEMANDADOS 75
1.3.1 Excepciones preliminares 75
1.3.1.1 Demanda manifiestamente mal fundamentada (artículo 35
§ 3 CEDH) 76
1.3.1.2 No agotamiento de las vías de recursos internos ( Artículo
35 § 1 CEDH) 76
1.3.1.3 Incompetencia ratione personae (art. 34 CEDH) 79
159
1.3.1.3.1 Legitimación pasiva del defensor 79
1.3.2 Acerca del fondo del caso 82
1.3.2.1 El rechazo de la visa no viola el artículo 8 CEDH 82
1.3.2.1.1 El demandante no puede prevalerse de una vida privada y
familiar en Melanesia 82
1.3.2.1.2 «Ingerencia de una autoridad pública» u «obligación
positiva» 84
1.3.2.1.3 El estado manejó un justo equilibrio entre los intereses
concurrentes 86
1.3.2.1.3.1 La medida está prevista por la ley 86
1.3.2.1.3.2 La medida persigue fines legítimos 89
1.3.2.1.3.3 El equilibrio es cuidado 89
1.3.2.2 El artículo 13 CEDH no fue violado 91
1.3.2.3 El artículo 5 CEDH no fue violado 94
1.3.2.3.1 El artículo 5 no es aplicable 95
1.3.2.3.2 El artículo 5 § no fue violado 98
1.3.2.3.3 El arresto estaba previsto por la ley y por lo tanto conforme
a la Convención 99
1.3.2.3.4 La detención estuvo conforme a la Convención 99
1.3.2.4 El artículo 5 § 4 CEDH no fue violado 101
1.3.2.4.1 El tribunal escogido es competente y el alcance del control
es suficiente 101
1.3.2.4.2 El tribunal estatuyó en corto plazo 102
1.3.2.5 Las condiciones de la detención 103
160
1.3.2.5.1 El artículo 3 CEDH no fue violado 103
1.3.2.5.1.1 El sello 104
1.3.2.5.1.2 Las condiciones de la detención no violan el artículo 3 CEDH 106
1.3.2.6 El artículo 8 CEDH no fue violado 110
1.3.2.6.1 Acerca de las puertas de comunicación 110
1.3.2.6.2 Acerca de los contactos con el exterior 111
1.3.2.7 El artículo 10 CEDH no fue violado 111
1.3.2.8 El artículo 2 del protocolo # 4 no fue violado 113
1.3.2.8.1 El artículo 2 § 1 del protocolo # 4 no es aplicable 113
1.3.2.8.2 La restricción de la libertad es justificada 114
1.3.2.9 El artículo 9 en combinación con el artículo 14 no fue violado 116
1.3.2.9.1 La acción en causa no es abarcada por el campo de
aplicación del artículo 9 116
1.3.2.10 De manera subsidiaria : no hubo tratamiento discriminatorio 117
1.3.2.11 El artículo 2 del protocolo # 1 no fue violado 121
1.3.2.11.1 El curso en cuestión no es abarcado por el campo de
aplicación del artículo 2 del protocolo #1 121
1.3.2.11.2 El artículo 2 del protocolo #1 no fue violado 122
1.3.2.12 La expulsión del Sr. Cectenos no viola el artículo 8 CEDH 124
1.3.3 Conclusiones 126
1.4 POSIBLE SOLUCIÓN DEL CASO 126
1.4.1 Sobre las declaraciones hechas a título del artículo 56 126
1.4.2 A propósito del rechazo de entregar una visa 127
161
1.4.3 A propósito de la ubicación de Guy Tavières en
Zona de espera 127
1.4.4 A propósito de la privación de libertad 128
1.4.5 A propósito de las condiciones de hospedaje en el
paquebote 129
1.4.6 Poner un sello de tinta indicando el país de procedencia 131
1.4.7 Las comunicaciones telefónicas condicionadas por la
Compra de una tarjeta o el depósito de caución 132
1.4.8 La suspensión de la aplicación de la decisión jurisdiccional
del tribunal 133
1.4.9 ¿Violación del artículo 2 del producto 4? 134
1.4.10 A propósito del rechazo de inscripción de Wagner Cectenos 134
1.4.10.1 El derecho a la enseñanza 134
1.4.10.2 La libertad de religión 136
1.4.11 A propósito de la expulsión de Guy Tavières y Wagner
Cectenos 138
1.4.12 A propósito de la expulsión de Guy Tavières y Wagner
Cectenos en vista de artículo 8 138
2. CONCLUSIONES 141
BIBLIOGRAFÍA 145
ANEXOS
162
PREÁMBULO
Teniendo en cuenta que tuvimos el honor de representar al país en el concurso
internacional de DERECHOS HUMANOS, RENE CASSIN que tiene lugar cada
año en la Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo
(Francia), y que nuestra representación culminó con resultados satisfactorios (en
un ranking de 67 países ocupamos el segundo lugar a nivel de países no
europeos).El concurso RENE CASSIN tiene como finalidad proponer, e incursionar
a los estudiantes de derecho en el campo de la Convención Europea con el fin de
que una vez se desempeñen en el campo profesional sepan como funciona la
Corte de Derechos Humanos, y por ende la protección de los postulados
establecidos en ella. La Corte revierte gran importancia a dicho concurso pues lo
que busca es poder establecer la posibilidad de un cambio en la línea
jurisprudencial respecto de los derechos que ya han sido reiteradamente tratados
por ella, y en cuanto a los temas innovadores que no han sido consagrados en la
Convención, saber cual puede ser el enfoque que le den a sus futuras decisiones
en dicho punto, teniendo en cuenta la participación y el aporte que respecto del
tema realizan los estudiantes, nuevas generaciones que en el futuro serán los
abogados que actuarán bien sea como demandantes o como defensores y que
por ende serán de vital trascendencia para los cambios en la línea jurisprudencial
de cada tema.
163
Por lo anterior consideramos de suma importancia traer el caso práctico que
analizamos en su momento, con el fin de que sea aprobado como proyecto de
grado. Es así como pretendemos valorar el caso hipotético que se nos fue
asignado a la luz de la Convención Europea de Derechos Humanos al igual que la
jurisprudencia y doctrina de la misma.
Por ende el tema de este proyecto será el análisis que se hace a través de la
elaboración misma del texto de la demanda, la contestación y los alegatos que
deben hacer las partes al momento de elevar sus pretensiones frente a la Corte
europea respecto de los derechos humanos que en nuestro caso práctico fueron
transgredidos.
Y que mejor oportunidad para comprender su significado sino es mediante un
estudio inductivo de los mismos, esto es, a partir de un caso concreto aplicar las
normas que consagran los derechos humanos. ( En este caso la Convención
Europea de derechos humanos).
El mundo de nuestros días, falto de ética, imaginación, de generosidad, de
capacidad de ver mas lejos del horizonte de los intereses particulares inmediatos y
falto de una voluntad a resistir frente a diversos grupos de presión, se encuentra
con una imperiosa necesidad de tener una responsabilidad particular en la lucha
por los derechos humanos.
La importancia del objeto y del estudio de este proyecto radica en que la
164
democracia y los derechos humanos son conceptos dinámicos, en progreso y en
evolución constante, que el desarrollo de su tratamiento jurídico debe cada día
proteger más los derechos de más ciudadanos, y es por esto se merece elevar
este tema a proyecto de grado. No en vano los países se han visto en la
necesidad de unirse con el fin de preservar los valores sobre los cuales debe
inspirarse la integración mundial y por ende transformarlos en normas jurídicas
internacionales. Esto es lo que ha hecho el Consejo de Europa, la institución
europea mas antigua, con el fin de hacer realidad la responsabilidad de los países
miembros frente a un rol irremplazable de mediar y controlar la aplicación del
derecho, de la paz, de la estabilidad y de la prosperidad del continente.
Es así como la Corte de Derechos Humanos mediante su acción rigurosa de las
afirmaciones de los principios de la Convención, así como el respeto de las reglas
procesales, contribuyeron a establecer un sistema efectivo de protección de los
derechos humanos. Igualmente la jurisprudencia y la práctica que ha desarrollado,
así como lo métodos de trabajo que ha elaborado gracias al contacto directo con
las partes y teniendo en cuenta los conflictos y las realidades, constituyen un
legado único para que otras Cortes internacionales (como la Corte
Interamericana) apliquen de forma eficaz los derechos humanos en su contexto.
Constituye entonces el tema de este proyecto de tesis un importante inicio del
estudio de la forma como en la práctica se protegen los derechos humanos en la
Corte Europea, lo cual está íntimamente ligado al tratamiento que de estos temas
llevan a cabo otras Cortes Internacionales de igual envergadura a ésta. Procesos
165
que sin duda alguna llegarán en un futuro a trabarse en una única Corte
protectora de los Derechos Humanos.
166