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//doba, a veintisiete días del mes de marzo del año dos mil trece.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados “C, M.L c/ ESTADO NACIONAL Y
OTROS - AMPARO” (1334-C-12) de los que
RESULTA:
1) Que a fs. 71/88 comparecen los Sres. R O C y L. H. L. en el
carácter de apoderados y padres de la Srta. M. L C., de 30 años de edad, e interponen
acción de amparo en contra de la Administración Provincial de Servicios Sociales -
APROSS, el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, el Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados de la Nación - INSSJPN (PAMI) y el
Estado Nacional Argentino, solicitando la cobertura del 100 % de todos los tratamientos,
servicios e insumos necesarios para su salud, concretamente, para la realización del By Pass
Diafragmático en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España, lo que debe
incluir pasajes de ida y vuelta para M. L. C. en avión sanitario, sus padres, su médico de
cabecera, un kinesiólogo quien deberá conocer el trato kinesiológico post-tratamiento y una
enfermera que la atienda. También deberá incluir estadía por cinco meses para M. L.C. y
sus padres y el tiempo necesario que correspondiere para el equipo de salud referido.
Relatan, que hace más de dos años fue derivada desde Santiago del
Estero por presentar cuadriplejía espástica, es decir, imposibilidad de movilizar los cuatro
miembros, e ingresada en el Hospital Córdoba donde se le diagnosticó de bulbo cavernoma,
el que le fue extirpado mediante dos cirugías, quedando como secuela un síndrome medular
incompleto lo que equivale a la imposibilidad de movilizar los cuatro miembros, con
espasticidad y requerimiento de asistencia ventilatoria mecánica.
Este cuadro determinó que se tramitara el certificado de
discapacidad, el cual fue otorgado con fecha 08/03/2010 con validez y vigencia hasta el
08/03/2014.
Manifiestan, que actualmente continúa con ventilación mecánica, lo
que quiere decir, que depende de un aparato para respirar ya que su lesión en el bulbo
cerebral hace que definitivamente le sea imposible realizarlo por ella misma.
Destacan que su hija está lúcida, despierta, comprende y se puede
comunicar y expresar con el medio que la rodea, generalmente habla sin emitir sonidos
dado la presencia de traqueotomía. Que desde el punto de vista psicológico tiene buena
disposición y se encuentra contenida afectivamente en su grupo familiar y de amigos.
Señalan, que con fecha 07/03/2012 la Sección de Neurofisiología
Clínica del Hospital Alemán, por intermedio de la Dra. Alicia Cristina Bertotti, efectuó un
electromiograma con estudio de conducción nerviosa (fs. 18/21) del que, alegan, surge, que
la actora se encontraría en óptimas condiciones de recibir el By Pass diafragmático.
Transcriben el informe de fecha 22/3/2012 suscripto por el Director
del Hospital Córdoba, Dr. Germán G. Llansaman y el Jefe del Servicio de Neurocirugía de
dicho Hospital, Dr. Francisco Papalini, en el que señalan que “…A la fecha la paciente se
encuentra aún en asistencia respiratoria mecánica por traqueotomía; debido a la
imposibilidad de desconexión del respirador, ha sido estudiada con EMG de nervio frénico,
indicándose la colocación de marcapaso diafragmático transitorio a la brevedad….”.
Expresa, que todas las averiguaciones que se efectuaron para que
pueda ser intervenida en nuestro país fueron infructuosas y que si bien es cierto que se
realizaron cirugías de esas características en dos o tres oportunidades, las mismas no fueron
referentes para seguir practicando esa modalidad, por lo que, luego de investigar en los
medios locales y mediante internet lograron contactarse con profesionales del Hospital
Nacional de Parapléjicos de la ciudad de Toledo, España, particularmente con la Dra.
Claudia Gambarrutta Malffati, de nacionalidad argentina, que pertenece a dicho Hospital y
les brindó asesoramiento invalorable, remitiéndoles Fax, en su carácter de Responsable de
Neumología de ese Nosocomio donde consta la confirmación de la posibilidad de
implantación de marcapasos diafragmático a M. L., remitiendo asimismo, los precios de
dicha intervención médico, sujeto al valor del Euro, a lo que, señalan, deberá agregarse los
pasajes y estadía de M L, de uno o de los dos padres, el equipo de enfermería y de cuanto
equipo médico sea necesario para que reciba la contención física que recibe actualmente
durante el viaje de ida y vuelta.
Destaca, que ello le brindará la posibilidad de que pueda recuperar su
respiración sin el uso del respirador mecánico, siendo imprescindible que se le practique
dicha intervención a la mayor brevedad ya que su residual funcionalidad respiratoria se va
perdiendo y esto no es bueno para dicha práctica, de conformidad a la opinión de su
neurocirujano de cabecera y de la Dra. Gambarrutta del Hospital de Toledo.
Reproduce asimismo el informe médico elaborado por el Dr. Diego
Uberti, también médico cirujano de cabecera y fisioterapeuta, que sugiere, en virtud del
estado de salud actual de la actora y el resultado del estudio de conducción nerviosa
realizado en el Hospital Alemán el 7/3/2012, que se le provea la colocación de marcapaso
diafragmático transitorio a la brevedad para mejorar su calidad de vida ya que le permitirá
vocalizar y comunicarse a través de la palabra y con ello manejar dispositivos electrónicos
para su movilidad e integración a la vida cotidiana y social (silla de ruedas, computadoras,
comunicadores, teléfonos, dispositivos para el hogar que abren puertas y ventanas). Dicho
profesional señala acerca de la experiencia en nuestro país que no existen actualmente
profesionales y/o instituciones que lleven a cabo dicha práctica y que algunos que se
realizaron lo han sido sin éxito ya sea en la intervención o en el tratamiento posquirúrgico,
que es tan importante como el primero; y en cuanto a la experiencia en el extranjero destaca
la del Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo España, que dice haber corroborado
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personalmente, reiterando su indicación de marcapaso diafragmático a la brevedad para
mejorar su calidad de vida, debido a posibles cambios en la musculatura respiratoria y
denervación total, por lo que después no se le podrá efectuar, provocando en ella una
disminución de su calidad de vida y un gran riesgo de disminución de tiempo de vida.
Seguidamente exponen los fundamentos de la acción, sustentándola
normativamente en el art. 33 y específicamente en el art. 42 de la Constitución Nacional
que se refiere a la protección de la salud, en el art. 59 de la Constitución de la Provincia de
Córdoba que conceptualiza a la salud como “un bien natural y social que genera en los
habitante de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual,
ambiental y social” y determina que el sistema de salud se basa “en la universalidad de la
cobertura, con acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación
de la salud” “asegurando el acceso en todo el territorio provincial, al uso adecuado,
igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos.”
Agregan que, de acuerdo a lo establecido en el Preámbulo de la
Organización Mundial de la Salud, el beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es
uno de los derechos fundamentales del ser humano, no identificándose solamente la salud
con la ausencia de enfermedad, sino que fundamentalmente atiende a un estado completo
del bienestar dentro del cual intervienen factores económicos, culturales, sociales y no
exclusivamente sanitarios.
Que por ello, afirman, las obras sociales a las que se encuentra
afiliada la amparista y también en el caso la Provincia de Córdoba y la Nación, como
garantes de la salud de la población, deben asegurar a sus afiliados las prestaciones
establecidas legalmente, ya que se ordena proteger los derechos fundamentales a la vida,
salud e integridad de las personas reconocidos por el art. 42 de la Constitución Nacional y
pactos internacionales de jerarquía constitucional (arts. 3 y 25 inc. 1º de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y art. 12 inc. 2 ap. “d” del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), lo que importa asumir un compromiso social
que impide desconocer los términos del contrato, no pudiendo argumentar que no pueden
subsidiar el comportamiento omisivo de las obras sociales.
Sustenta su petición asimismo en lo dispuesto en el art. 1 de la ley
24.901, a la que, aduce, la Provincia de Córdoba ha adherido, que instituye el sistema de
Prestaciones Básicas de atención integral de las personas con discapacidad, contemplando
acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una
cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. Agrega, que el art. 9 de la ley citada
dice que se entiende por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el art. 2 de
la ley 22.431 a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada,
motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Que, en el caso de
su hija, la enfermedad es un padecimiento que se ha convertido en toda una forma de vida y
los demandados deben contemplar dicha circunstancia a los fines de satisfacer la necesidad
de vivir esa enfermedad de la manera más humana posible.
Agrega, que, por otra parte, se está lesionando el derecho de
propiedad consagrado constitucionalmente, ya que su hija debe entrar en gastos que no
puede afrontar, como así tampoco ellos, sus padres, por contar con recursos económicos
muy limitados como jubilados docente (madre) y policía (padre).
Cita en su apoyo el fallo dictado por la Cámara Federal de
Apelaciones de esta ciudad en el caso BELLO “B. F S y otra c/ OSECAC y otros -
AMPARO” destacando del mismo la aplicación de la tutela anticipada, el principio del
esfuerzo compartido, la solidaridad social y subsidiariedad del Estado.
Concluye, que el presente caso no difiere en nada con el caso “Bello”
salvo la minoridad de este último y se cumplen además los requisitos de tutela anticipada
para que se satisfaga en forma inmediata, provisoria y totalmente la pretensión contenida en
la demanda de amparo judicial.
Ofrece prueba. Formula reserva del caso federal. Pide costas.
2) Que requerido a los demandados el informe previsto en el art. 8 de
la ley 16.986, lo evacua la Provincia de Córdoba a fs. 106/111, el INSSJPN (PAMI) a fs.
133/50, APROSS a fs. 211/222 y Estado Nacional a fs. 246/53.
La Provincia de Córdoba alega: a) que es el APROSS, entidad
descentralizada del Estado Provincial con personería jurídica, individualidad financiera y
fienes propios, quien debe atender las demandas de la actora por estar afiliada a dicha Obra
Social, como lo está haciendo hasta el momento; b) que el art. 2 de la ley 24901 y art. 4 1º
párrafo de la ley 22.431 ponen en cabeza de las obras sociales la cobertura total de las
prestaciones básicas que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas, por
lo que les corresponde a APROSSS y a PAMI atento la doble cobertura de obra social con
que cuenta; c) que existe si un padecimiento de la actora diagnosticado de síndrome
medular incompleto secundario o angioma cavernoso bulbo medular que le ha provocado
cuadriplejia flácida, pero que dicha enfermedad no se encuentra caracterizada en la ley
26689 como enfermedad poco frecuente; d) que no se ha demostrado falta de atención o
actitud de ilegalidad manifiesta que justificara la concurrencia a la justicia; e) que no
resultan aplicables los fundamentos de la sentencia dictada en el precedente “Bello” ya que
no concurren similares circunstancias de la enfermedad objeto de ese amparo; f) que de los
informes médicos acompañados con la demanda no emana la indicación concreta y absoluta
para la paciente del dispositivo requerido sino que se trata de una expectativa producto de
la investigación realizada por los actores.
El INSSPJN (PAMI) evacua su informe destacando que: a) que no se
configuran los presupuestos de procedencia de la acción intentada toda vez que el PAMI,
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como agente del Seguro de Salud en los términos de la ley 23.660 se encuentra obligado a
brindar prestación médica dentro de los parámetros del Programa Médico Obligatorio de
emergencia (Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud) en el territorio de la República
Argentina, cumpliendo con todas las normas aplicables a los grupos especiales a los que le
brinda cobertura, incluyendo la atención médica en nuestro territorio nacional a las
personas con discapacidad en el marco de la ley 24.901, no así en el extranjero. Aclara, a
todo evento, que en caso de acogerse favorablemente la acción las prestaciones médicas
que se determinen fuera de los límites territoriales de nuestro país deberán ser satisfechas
en los términos y alcances del art. 5º de la ley 26689, conforme lo establece el art. 14 bis 3º
párrafo de la Constitución Nacional, siguientes y concordantes;
b) Destaca que la ley 25.615 que modificó la ley de creación del
INSSJP establece que las prestaciones brindadas por dicho instituto se consideran de interés
público. Que los ingresos del INSSJP surgen de un sistema contributivo cuyo 78 %
proviene de aportes y contribuciones de los trabajadores activos, 4 % de producido de
inversiones y 18 % de aportes de pasivos afiliados a PAMI siendo dichos fondos
intangibles a fin de su utilización en el objeto legal del Organismo que puede
conceptualizarse en dos grandes grupos de prestaciones: 1- el Área Seguridad Económica
comprensivo de: 1.1- Subsidio de Asistencia Socio-sanitaria creado por Resolución
892/DE/05 prorrogado anualmente por distintas resoluciones siendo la última citada la
Resol. 0313/DE/2011, destinado a incrementar los activos de afiliados en situación de
vulnerabilidad socio-sanitaria; 1.2- Programa de Asistencia a Situaciones de alto Riesgo
Socio-sanitario aprobado por Resolución 1490/DE/08 a fin de incrementar la capacidad
económica de los afiliados vulnerables para afrontar situaciones de crisis socio-sanitarias;
1.3- Programa Pro Bienestar como política de seguridad alimentaria para Personas
Mayores; 2- Área de Salud que comprende: Servicios Sanitarios que a su vez consisten en:
2.1 Servicios Sanitarios; 2.1.1- Modelo de Atención socio-comunitario aprobado por
Resolución 284/DE/05 que implementó el Modelo prestacional por niveles de atención
médica (I, II y III Nivel) y a su vez modelos sanitarios complementarios, a saber: Salud
mental (Resolución 857/de/05) Odontología (Resolución 521/DE/08), Oftalmología
(Resolución 284/DE/05), Medicina Física y Rehabilitación (Resolución 379/DE/08 y
428/DE/09), Tratamiento Sustitutivo de la Función Renal (Res. 551/06), Provisiones
Especiales (elementos tales como prótesis, ortesis, pañales, elementos de fisiatría,
marcapasos, cardio-desfibriladores, oxigenoterapia domiciliaria, audífonos e implantes
cocleares, óptica), Trasplantes; 2.1.2 Política de Medicamentos; 2.1.3 Atención a personas
con Discapacidad dado el fuerte contenido de exigencia legal vigente en nuestro país al
respecto(Ley 24901, Decretos 762/97 y 1193/98 y Resolución 1328/06 del Ministerio de
Salud); 2.2 Acciones Socio-sanitarias; 2.3- Servicios Sociales; 2.3.1 Programa Nacional de
Atención Domiciliaria; 2.3.2 Cobertura en instituciones de larga estadía;
c) Reitera, que la obligación de cobertura lo es dentro de los límites
del país, salvo la existencia de Tratados Internacionales en la materia con fuerza de ley,
exigir lo contrario violaría lo prescripto por el art. 1º del Código Civil que establece el
principio de territorialidad de las leyes argentinas, el cual, añade, se encuentra íntimamente
vinculado con el ejercicio de la jurisdicción lo cual es una manifestación de la soberanía y
autonomía del Estado Nacional, excediendo de su manda legal de acción la cobertura
prestacional extraterritorial (Leyes 19032 y 25615); d) Señala que el vínculo jurídico que
une a las Obras Sociales con sus afiliados y beneficiarios es una obligación de origen legal,
sujeta a condición y sometida a un estatuto particular que genera responsabilidades
contractuales y extracontractuales, tanto frente a los afiliados como frente a terceros que
contratan con ella. Dentro de cuyas prestaciones existen límites, los cuales están dados por
el Programa Médico Obligatorio o el Programa Médico Obligatorio de Emergencia que se
coloca a disposición de la amparista; e) Señala que en el caso particular de autos el informe
que acompaña, efectuado por el Instituto de Efectividad Clínica y Sanitaria de la Facultad
de Medicina de la Universidad de Buenos Aires destaca puntualmente que los casos que
evaluaron la implantación diafragmática reportan un promedio de 5 a 6 años desde la lesión
medular hasta la implantación del marcapasos diafragmático y que el Gobierno Australiano
consideró en 2010 esta tecnología investigacional; f) Señala, que en el hipotético caso que
se resolviera acoger la pretensión de la amparista, debería ser brindada en el marco
estatuido por la ley 26.689 de Enfermedades Poco Frecuentes que prevé en el art. 5 que el
financiamiento de los gastos que demande la atención de estos casos será atendido por el
Presupuesto General de la Administración Pública asignado al Ministerio de Salud de la
Nación; g) Señala, que conforme lo dispuesto por el art. 39 de la ley 24.901 los entes que
prestan cobertura social están obligados a brindar la cobertura médica apropiada para la
persona con discapacidad aún a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de
profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de
la patología, según así lo determinen las acciones de evaluación y orientación por parte de
equipos interdisciplinarios, servicios que, destaca, no le han sido requeridos por la actora al
INSSJP. Agrega, que no obstante lo expuesto es el Estado Nacional el que debe garantizar
la cobertura médica a todos los habitantes de nuestra nación, por lo que debe tomarse en
consideración el rol subsidiario del Estado vinculado a la salud de la actora, conforme
resulta de lo establecido en el art. 4 de la ley 22.431 que reza “El estado, a través de sus
organismos dependientes, prestará a los discapacitados, en la medida en que éstos las
personas de quienes dependan, o los entes de obra social a los que estén afiliados, no
puedan afrontarlos, los siguientes servicios: a) Rehabilitación integral, entendida como el
desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada”; h) Manifiesta finalmente que no
puede exigirse al INSSJP afronte los gastos de esta práctica en el exterior (Toledo-España)
cuando no se tendría un conocimiento acabado de la situación médica de la paciente
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informada por un perito oficial, las características médicas del Hospital donde se pretende
efectuar el By Pass Diafragmático, la experiencia médica de los galenos que intervendrían a
la actora, el tratamiento postquirúrgico, su rehabilitación, etc., por lo que propone y pone a
disposición de la amparista la posibilidad de cobertura y tratamiento en dos Centros
médicos prestacionales dentro de nuestro país: el Sanatorio Allende en Córdoba, cuyo
presupuesto acompaña y el Hospital Universidad Austral en Bs. As.
A mérito de ello solicita el rechazo de la acción incoada. Ofrece
prueba. Formula reserva del caso federal. Pide costas.
El APROSS contesta su informe a fs. 211/222 en el que expresa: a)
que conforme lo disponen el art. 5 y el art. 121 de la Constitución Nacional, las Provincias
se dictan sus propias Constituciones y conservan todo el poder no delegado por la
Constitución al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación de lo que concluyen que las provincias gozan de
autonomía y que su poder es originario, amplio y residual. Que en ejercicio de este poder la
Constitución de la Provincia de Córdoba, tras definirse como Estado Social de Derecho
(art. 1) establece que: los derechos se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio, reconociendo en su parte dogmática el derecho de todas las personas de la
provincia a la salud y a la integridad psicofísica (art. 19) y garantizando en el ámbito de su
competencia el efectivo cumplimiento de un régimen de seguridad social (art. 55).
Finalmente, que el Gobierno de la Provincia concierta la política sanitaria con el Gobierno
Federal, Gobiernos Provinciales, municipios e instituciones sociales públicas y privadas, a
cuyo efecto la Provincia, en función de lo establecido en la Constitución Nacional,
conserva y reafirma para sí la potestad del poder de policía en materia de legislación y
administración sobre salud y asegura el acceso en todo el territorio provincial, al uso
adecuado, igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos (art.
59). Que en función de estas normas se dictó la ley 9277 de creación y funcionamiento de
APROSS como una entidad descentralizada del Poder Ejecutivo Provincial, cuya función es
organizar y administrar un seguro de salud para los habitantes de la Provincia de Córdoba.
En relación a las leyes nacionales 22.431, modificada por la ley
24.314 manifiesta que mediante ley pcial. 8501 sólo adhirió a los arts. 20, 21 y 22 sobre
accesibilidad de personas con movilidad reducida y respecto de la ley nacional 24.901, que
ésta se aplica únicamente a las entidades enumeradas en el art. 1 de la ley 23.660, la cual no
comprende a APROSS, por ausencia de adhesión provincial. Agrega, que el dictado de la
ley 8811 de la Pcia. de Córdoba sólo prevé que se incorporaría gradualmente al Sistema
Único de Prestaciones Básicas de personas con discapacidad, lo que implica ni más ni
menos el reconocimiento de que los derechos consagrados en la ley nacional son
meramente programáticos y están subordinados a las condiciones establecidas en las leyes y
resoluciones que la autoridad competente en la provincia sancione en el ejercicio de sus
funciones específicas.
Como corolario de lo expuesto destaca, que la APROSS se rige por la
Ley Provincial 9277, demás leyes promulgadas por la Provincia en uso de su atribuciones
no delegadas, resultando inaplicables las Leyes Nacionales que adoptan Políticas
Especiales, salvo que la Provincia hubiera adherido expresamente a ellas, lo que en el caso
no es dable predicar de las leyes 23.660, 22.431 y 24.901. Asimismo, que el art. 14 de la
ley 9277 establece que APROSS no otorgará cobertura asistencial ni reconocerá reintegro
de gastos por prestaciones y/o servicios a realizarse fuera del territorio nacional y que el
Directorio de la APROSS podrá reglamentar los supuestos excepcionales de
reconocimiento parcial de tales gastos, norma ésta cuya inconstitucionalidad, aclara, no ha
sido solicitada.
b) Alega la falta de procedencia del amparo por cuanto el amparista
hace una mera enunciación y valoración del derecho a la salud pero en ningún momento
procura acreditar que tal derecho se encuentra arbitrariamente restringido en su caso
concreto. Agrega, que el art. 2 inc. c de la ley 16.986 excluye la admisibilidad de la vía
judicial del amparo cuando ésta comprometiera directamente el desenvolvimiento de
actividades esenciales del Estado y que el derecho constitucional de la comunidad a la salud
(art. 59 de la Const. Pcial.), en la proporción que le compete a APROSS, como entidad
descentralizada del PEP que tiene a su cargo la función de organizar y administrar un
seguro de salud para trabajadores públicos de la Pcia. de Cba. y adherentes al sistema, es
una de las actividades esenciales del Estado Provincial, por lo que ha de salvaguardarse el
interés del conjunto, aunque en algunos casos aparezca restringido en lo particular.
c) En cuanto a la cuestión fáctica sostiene, que no consta que se
hayan realizado evaluaciones funcionales respiratorias y ventilatorias previas ni surge que
haya intervenido la especialidad de neumonología, sólo consta el estudio del Hospital
Alemán de Buenos Aires, que determinaría que la amparista se encuentra en condiciones de
acceder al implante, mas no hay estudios de médicos generalistas que determinen que el
estado de salud y cuadro clínico de la afiliada aconsejan la práctica en cuestión. Concluye,
que nos encontramos ante una situación donde no hay peligro a la vida, ni peligro en la
demora, surgiendo claramente que la indicación a la “brevedad” que efectúa el Dr. Papalini,
tiene en cuenta sólo que la colocación del marcapasos mejoraría la calidad de vida de la
amparista. Alega, luego de analizar una publicación efectuada en la Revista Medicina
Intensiva de España por profesionales del Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo, que
el presente amparo tiene como objetivo una práctica que sólo mejoraría la calidad de vida
de la amparista, sin embargo no existe evidencia científica que compruebe en términos
objetivos la existencia de tal mejoría.
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d) Manifiesta, que, en virtud de la petición formulada por la actora en
sede administrativa y no obstante no encontrarse nomenclada la práctica peticionada, se
inició un proceso de evaluación razonable de lo requerido, contactándose con el Dr.
Enrique Herrera¸ neurocirujano de conocida trayectoria en el Sanatorio Allende, quien
concurrió a efectuar una valoración médica a la paciente C. el 18/7/2012, tras lo cual
confirmó que dicha afiliada se encuentra en posibilidad médica de implantación de
marcapasos respiratorio, manifestando que su equipo quirúrgico podía efectuar la cirugía y
adjunta presupuesto a tal fin. Asimismo, que el Dr. Papalini, quien prescribe el marcapasos
de la actora, señaló en audiencia a la que se lo citó en sede administrativa, que ese
procedimiento de implante puede realizarse en establecimientos públicos o privados
aistenciales médicos de alta complejidad de la Provincia de Córdoba. Que, en
consecuencia, APROSS informa que la práctica se puede efectuar en nuestro país,
específicamente en nuestra provincia, en el Sanatorio Allende, de reconocida trayectoria a
nivel nacional.
e) Agrega, que la práctica médica de implantación de marcapasos
respiratorio no es frecuente, no sólo en nuestro país sino tampoco en ningún lugar del
mundo, no por su complejidad sino por la escasa casuística existente, como el supuesto
caso del Hospital de Toledo que realiza esta práctica desde 1982 y en 30 años ha realizado
sólo 54 implantaciones.
f) Concluye, que el APROSS como institución autárquica tiene un
limitado patrimonio exclusivamente conformado por el aporte de sus afiliados, no debiendo
confundirse con el de la Provincia, por lo que APROSS debe armonizar los derechos y
garantías individuales con las conveniencias generales, de manera que los derechos
amparados por esas garantías no se conviertan en meras ilusiones y, se produzca así el
colapso del sistema de salud público.
Ofrece prueba. Formula reserva del caso federal. Pide costas.
El Estado Nacional produce su informe a fs. 246/53 en el que
sostiene: a) En primer lugar plantea la imposibilidad material y legal de la doble cobertura
del INSSJP y APROSS en virtud de lo dispuesto en el art. 8 del Decreto 292/1995 que
unifica los aportes de las Obras Sociales en un solo agente de seguro de salud.
b)la inviabilidad de la vía de amparo elegida por cuanto no existe
omisión, ilegalidad, arbitrariedad ni perjuicio alguno causado por el Estado Nacional – PEN
– Ministerio de Salud, ni apartamiento del plexo constitucional por un lado, porque la
amparista no ha iniciado reclamo administrativo alguno por ante dicha cartera ministerial
que amerite el inicio de la presente vía y, por otro, porque no puede pretender la actora que
el Estado Nacional a través del Ministerio de Salud de la Nación, sea el responsable de todo
tipo de cobertura, ni aún en subsidio, sólo por ser más cómodo recurrir al mismo, que a su
propia obra social o al Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba, en virtud de su
competencia, dado que el derecho a la salud está dentro de los derechos reservados a las
provincias. Asimismo, porque, alega, no está demostrado el daño actual e inminente que
genere lesión. Considera urgente la necesidad de realizar un informe médico previo donde
se evalúen todas las posibilidades a los fines de mejorar la salud física de la actora.
c) Plantea su falta de legitimación pasiva, en virtud de la
responsabilidad que la normativa vigente impone a los agentes de seguro de salud incluidos
en la ley 23.660. Al respecto señala, que a mérito de lo dispuesto en la ley de creación del
INSSJP 19.032 y conforme lo ha interpretado la jurisprudencia que cita, dicho Instituto es
un ente público no estatal creado por ley y no integra el Estado; sus decisiones no son actos
administrativos, su patrimonio no es exclusivamente integrado por aportes del Estado y sus
agentes no son empleados públicos. Este Agente del Seguro de Salud se encuentra obligado
a cumplir con la normativa emanada de la Ley de Obras Sociales y con el PMO y el PMOE,
conforme Resoluciones 1991/05 y 1713/07, por lo que solicita se haga lugar a esta defensa,
desinteresando al Estado del presente juicio y enderezando el mismo contra el Instituto
mencionado y principal responsable del cumplimiento. Agrega, que aún cuando esta
práctica no se encontrara incluida dentro de dicho Programa, con fundamento en el derecho
a la salud, la Obra Social está obligada a prestar la cobertura requerida, además, porque la
amparista posee Certificado de Discapacidad vigente.
d) Finalmente destaca la errónea comparación con el caso “Bello”
invocada por la actora respecto de las cuales sólo encuentra analogía en la circunstancia de
que ambas tramitan en la provincia de Córdoba y que la temática versa sobre la
discapacidad, difiriendo en aspectos tales como la patología involucrada, los costos del
tratamiento, la posibilidad de aporte económico logrado por la familia, la prueba aportada,
etc. Formula reserva del caso federal.
3) Que, además de la documental acompañada por las partes se
producen las siguientes: Testimonial (fs. 309/326, 526/8 y 535/6), Pericial (fs. 506/509),
Informativa (fs. 276/9, 351/2, 370 y 401 Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica
del Sur - Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos - Ministerio de Salud, fs. 331
Médico autoevacuador del Servicio de Aeroevacuación - Dirección General de Emergencia
Sanitaria y Derivación de Pacientes - Ministerio de Salud de la Pcia. de Córdoba, fs. 333/5
y 539/40 Sanatorio Allende, fs. 349/50 Hospital Austral, fs. 379/82 y 454/5 Sanatorio
Aconcagua, fs. 408/9 Instituto Fleni, Fs. 433/5 Aerolíneas Argentinas, fs. 444/5 Facultad de
Medicina - Departamento de Cirugía - División de Cirugía Torácica - Hospital de Clínicas
de Buenos Aires).
Que a fs. 541 queda la causa en condiciones de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
I- Que en primer término corresponde analizar la procedencia de la
vía de amparo intentada. Al respecto cabe señalar, que la actora acciona en virtud de la
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omisión en la que, alega, han incurrido los demandados al no dar respuesta a su pretensión
de que se le cubra la colocación de marcapasos diafragmático en el Hospital de Parapléjicos
de Toledo - España, invocando lesión a sus derechos constitucionales a la salud e integridad
física.
En efecto, el derecho a la salud no sólo constituye una extensión del
derecho a la vida y como tal, forma parte de los derechos implícitos consagrados en el art.
33 de la Constitución Nacional, sino que encuentra acogida expresa en el art. 42 de la CN y
con el derecho a la integridad física haya también protección en pactos internacionales de
jerarquía constitucional (art. 4 inc. 1º y 5º de la Convención sobre Derechos Humanos -
Pacto de San José de Costa Rica, art. 12 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 6 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).
Que, a la luz de estas normas, la omisión acusada por la actora en
tanto acredita haber presentado el reclamo ante los demandados (Estado Nacional fs. 27/37,
INSSJP (PAMI) fs. 38/48, APROSS (fs. 49/59) y Gobierno de la Provincia de Córdoba (fs.
60/70) sin haber obtenido respuesta de los mismos, lo que se encuentra reafirmado por la
posición asumida por todos ellos en sus respectivos informes en tanto el Estado Nacional y
Provincial niegan encontrarse legitimados pasivamente para esta acción por contar la actora
con Obras Sociales que, como tales, revisten el carácter de obligados principales a cubrir
las prestaciones de sus afiliados y, por su parte, la negativa de éstas a cubrir las prestaciones
fuera del territorio autoriza la admisión de la acción por esta vía. Lo contrario, importaría
desoír el mandato de la Tutela judicial efectiva a la que el Estado Nacional se ha
comprometido (art. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica), por medio de la adhesión
contenida en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
II- Sentado ello, corresponde ingresar al análisis de la cuestión
planteada a cuyo fin conviene en primer lugar repasar la situación de la actora en relación a
su patología, acerca de lo cual no existe controversia y se encuentra descripta en los
distintos informes médicos acompañados por la actora (fs. 15/16, 17, 22, 23/25) y
corroborado en testimoniales llevadas a cabo en sede administrativa (fs. 183/5, 197/9,
277/9) y en sede judicial (fs. 309/326, 526/8 y 535/6) y en la Pericia médica oficial (fs.
506/509) y es que la accionante, M L C. de 32 años de edad se encuentra cuadripléjica
como consecuencia de un angioma cavernoso bulbo medular que le produjo una lesión
medular, requiriendo asistencia respiratoria mecánica (ARM) permanente. Está lúcida.
Asimismo es menester puntualizar que dicha patología ha sido
constatada por Organismo oficial, expidiéndosele Certificado de Discapacidad en los
términos del art. 3 de la ley 24.901 con validez hasta el 08/03/2014 (fs. 12).
Ahora bien, cabe destacar que, salvo el caso del INSSJPN, que no
obstante las limitaciones que argumenta respecto del alcance de su obligación, finalmente
concluye su informe poniendo a disposición de la amparista la posibilidad de cobertura y
tratamiento en dos Centros médicos prestacionales dentro de nuestro país: el Sanatorio
Allende en Córdoba, cuyo presupuesto acompaña y el Hospital Universidad Austral en Bs.
As., los demás demandados o bien desconocen su legitimación pasiva o cuestionan que
exista urgencia o peligro en la demora, que se encuentre en peligro a vida de la paciente,
que exista documental médica suficiente que avale la práctica, menos aún a efectuarse en
Toledo dado los riesgos del traslado aéreo, que exista evidencia científica de carácter
objetivo que garantice ventajas del marcapasos diafragmático frente al respirador mecánico
o que avale la mejoría en la calidad de vida y finalmente, que nos encontremos ante una
enfermedad rara, excepcional ni poco frecuente.
Respecto de la indicación del marcapasos diafragmático y beneficios
que traería aparejado de la prueba rendida resulta:
“…que el marcapaso sería para suplir la asistencia respiratoria
mecánica permanente debido a su insuficiencia ventilatoria, y para evitar el respirador
mecánico y mejorar su calidad de vida… que quien tiene marcapasos diafragmático no
tendría que estar dependiendo de un aparato y tampoco de la suerte de la fuente de energía
para que el aparato esté constantemente andando o funcionando. La cantidad de
aspiraciones durante el día serían totalmente distintas y una mayor autonomía a pesar de su
situación clínica. Autonomía en el sentido de poder relacionarse con las demás personas sin
estar dependiendo cuánto dura la batería ni llevar dos respiradores para cada salida.” (Del
testimonio rendido por el Dr. Marcelo Ricardo Sanmillán Villegas, médico cirujano con
posgrado en terapia intensiva, que fue asignado como médico de cabecera del servicio
“Grupo en casa” que presta la empresa Paramedic donde trabaja en el ámbito privado y que
trabaja asimismo para el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba en el la Unidad de
Terapia Intensiva de Adultos Gineco Obstétrica del Hospital Materno Neonatal Dr. Ramón
Carrillo - Fs. 309/11).
“En este tipo de pacientes, existe una terapia quirúrgica que es la
colocación de un marcapasos diafragmático para que ella pueda independizarse del
respirador y mejorar así su calidad de vida, a pesar del cuadro neurológico tan incapacitante
o discapacitante que tiene…la amparista tiene una patología que le dañó irreversiblemente
el sistema respiratorio y está conectada a una máquina para respirar. Entonces los médicos
le podemos ofrecer a la amparista que se mejore la calidad de vida desconectándola del
respirador mecánico colocándole un marcapasos diafragmático.” (Testimonio del Dr.
Francisco Roque Papalini, Médico cirujano especialista en neurocirugía, Jefe del Servicio
de Neurocirugía del Hospital Córdoba que intervino quirúrgicamente a la actora en 2010 de
un angioma cavernoso bulbo medular - Fs. 313/5).
Que, conforme el cuadro clínico actual de la Srta. C M L, el Dr.
Uberti considera el Implante del By Pass Diafragmático como la única alternativa
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terapéutica posible dado el cuadro de lesión medular tan alta que depende de un respirador
con presión positiva luego de tres años de evolución. Y Agrega que “la única manera de
respirar por sus propios medios y poder hablar para manejar dispositivos tecnológicos y
computadoras o del ambiente es el marcapasos diafragmático… Que en parte cree que
mejoraría la situación clínica de M L, ya que los respiradores de presión positiva, que es lo
que está usando ahora la amparista, o mecánicos, al inflar los pulmones desde afuera
generan un aumento de precarga que es la cantidad de sangre que llega al corazón
generando un trabajo cardíaco extra. Lo que se observa con el aumento de la presión
arterial en los cambios de postura….El marcapaso y el trabajo del diafragma generarían una
respiración con presión negativa descendiendo el diafragma y trabajando la pleura y no
aumentando la precarga y no aumentando el trabajo cardíaco extra. Es la respiración que
tenemos normalmente.” (del Testimonio del Dr. Diego Uberti, médico y fisioterapeuta, que
realiza rehabilitación neurológica en Neurocinesis y director del equipo de rehabilitación
neurológica de M L - Fs. 317/9).
“La opción del marcapasos diafragmático es la única opción de
tratamiento para poder independizarse del respirador y que está formalmente indicado de
acuerdo a su estado neurológico y su patología de base …y que puede modificar la calidad
de vida para la mejoría, teniendo en cuenta que no haya complicaciones. A modo de
ejemplo si se infecta el implante hay que retirarlo. Entonces volvemos a foja cero, es decir a
la ventilación mecánica. Es una de las complicaciones factibles dado que es una
prótesis…tanto de la implantación y del post quirúrgico, uno de los riesgos es la infección
por ser un cuerpo extraño implantado, complicaciones de infecciones respiratorias, que son
graves con riesgo de vida, disfunciones agudas del neuroestimulador con necesidad de
volver al uso del respirador en forma urgente. Estos serían los más comunes. Preguntado…
por cuales podían ser los riesgos de la no implantación del marcapasos diafragmático
respecto de la vida y la calidad de vida, a lo que dijo: que de no hacer el tratamiento
deviene también la necesidad del respirador en forma permanente, lo que conlleva también
riesgo de infección respiratoria, y riesgo de muerte, riesgo de fístula traqueosofágica por
perforación traqueal, por escara decúbito del traqueflex, que es la cánula para mantener el
respirador. Ello se evitaría con el uso del marcapasos diafragmático. En el caso que no se
opere la otra limitación es la dependencia del respirador mecánico con todo lo que ello
implica para la vida diaria.” (del testimonio del Dr. Enrique José Herrera, médico
neurocirujano, sub jefe del servicio de neurocirugía del Sanatorio Allende - Fs. 321/3).
“Consideramos que la indicación de marcapaso diafragmático es
totalmente acorde con la situación clínica de la paciente y como profesionales con
experiencia en la atención de este tipo de pacientes, queremos remarcar la necesidad de una
pronta resolución a favor de proveer a M L, los medios y recursos que necesita para que
pueda tener la “mejor calidad de vida posible” según la severidad de su daño medular.” (del
informe elaborado por la Dra. Laura Valente, médica especialista en rehabilitación – Jefa
del Departamento médico y por el Dr. Mario Ricciuto, Director asistente médico, ambos del
Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur “Dr. Juan Otimio Tesone” –
Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de Salud de la Nación (fs.
276/9).
Preguntado el perito médico oficial acerca de si el objeto de la
presente acción es la mejor alternativa para atender a la patología de la misma dijo que,
entendiendo como patología, que padece síndrome de amnea central, no existen estudios
prospectivos randomisados que permitan establecer en un nivel de evidencia “A” que sea la
mejor alternativa respecto a la ventilación asistida. Y Agregó “No se puede contestar si es
la mejor alternativa. Por el nivel de evidencia actual es una opción de tratamiento para
pacientes con este síndrome… No es parte de un protocolo médico, sin embargo siempre
que el paciente sea considerado candidato a este tratamiento el mismo debe ser propuesto.
Esto es una opción no una indicación…La técnica de implante de marca pasos es
considerada según los estudios retrospectivos no randomisados (que no hay azar) segura
para ser utilizados en seres humanos. Aclara que cuando refiere opción quiere significar
que es una alternativa terapéutica. Una vez que es aprobado para su uso en seres humanos
ya no es experimental. Uno puede iniciar una investigación para comparar con otro sistema,
pero no es investigación…solo podemos remitirnos a publicaciones y guías científicas
indexadas no ha podido encontrar guías locales, es decir que no hay publicado un protocolo
nacional. Aclara el concepto de “indexadas” diciendo que se refieren a publicaciones que
tienen rigor científico…Respecto a los estudios incorporados en el expediente, la actora si
reúne los criterios de inclusión para este tratamiento.” “…los estudios publicados
(evidencia C) no observan disminución en mortalidad, ni en la morbilidad. La mejoría de la
calidad de vida entendida como una “percepción subjetiva” influída por el estado de salud
actual de la capacidad para realizar las actividades importantes para el individuo no ha sido
estudiada mediante cuestionarios validados científicamente, por lo tanto esto crea un sesgo
en su interpretación” (del informe del perito médico oficial, Dr. Víctor Adrián Muñoz,
médico neurocirujano).
Los párrafos transcriptos nos permiten tener un cuadro bastante
acabado del estado de salud de la actora y en función de éste analizar la afectación de sus
derechos. En efecto, es dentro de este marco que debemos analizar de qué manera la
negativa en proporcionarle el tratamiento peticionado podrían afectar su derecho a la vida, a
la salud, a la integridad física, a la calidad de vida, el derecho de las personas con
discapacidad.
No obstante el énfasis que algunas de las partes han intentado poner a
lo largo de la causa acerca de la verdadera existencia o no de un riesgo a la vida y que,
como lo expresa en su informe el perito oficial, los estudios publicados respecto del
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implante del marcapasos diafragmático no observan disminución en la mortalidad ni en la
morbilidad, también hay testimonios que han sido contestes en afirmar que ésta se
encuentra comprometida dado los riesgos de infecciones a que se encuentra expuesta en
virtud de la aparatología que conlleva la asistencia respiratoria mecánica (ARM) y la
presión positiva que el respirador mecánico ejerce, generando un esfuerzo cardíaco extra;
resulta también de los testimonios la importancia que la mayoría de las opiniones de los
médicos consultados le han dado al mejoramiento de la calidad de vida.
La colocación del marcapasos diafragmático solicitado por la actora,
consistente en un neuroestimulador que se coloca en el nervio frénico, tiene por finalidad
enviar un estímulo al diafragma para que active la función respiratoria. Este nuevo
mecanismo le permitiría, a decir de los médicos exponentes, tener una respiración más
normal, no aumentando el trabajo cardíaco extra y además de respirar por sus propios
medios, poder hablar para manejar dispositivos tecnológicos del ambiente o computadoras,
no tendría que estar dependiendo de un aparato y tampoco de la suerte de la fuente de
energía para que el aparato esté constantemente andando o funcionando, la cantidad de
aspiraciones durante el día serían totalmente distintas y le permitiría una mayor autonomía
a pesar de su situación clínica. Autonomía en el sentido de poder relacionarse con las
demás personas sin estar dependiendo de cuánto dura la batería ni llevar dos respiradores
para cada salida.
Si tenemos en cuenta el cuadro de la actora - lúcida, cuadripléjica y
dependiente en forma permanente de un respirador mecánico que permite tenerla con vida-,
el mejoramiento de la calidad de vida que unánimemente los médicos sostienen le traería
aparejada la colocación de un marcapasos diafragmático no puede ser interpretado como
una simple comodidad adicional o un lujo, por permitirle mayor autonomía, poder hablar y
proporcionarle la posibilidad de acceder a nuevos dispositivos tecnológicos y
computadoras, ya que es desde el subjetivismo de la actora en relación a su estado y a las
cosas que la ella considera importantes realizar, conforme lo ha expresado el perito oficial
que la calidad de vida adquiere especial significación. Es en este contexto que la afectación
de sus derechos toma verdadera dimensión.
Que tal interpretación resulta conteste con los principios contenidos
en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo, aprobados por resolución de la Asamblea General de Naciones
Unidas del 13/12/2006 – Ley 26.378 (B.O. 09/06/2008) “a) El respecto de la dignidad
inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, la
independencia de las personas; b) la no discriminación; c) La participación e inclusión
plenas y efectivas en la sociedad…”
Al respecto se ha dicho que “…a diferencia de la perspectiva
asistencialista de los sistemas de protección social que atrapan a las personas con
discapacidad considerándolas un objeto a tutelar, la nueva protección con enfoque social y
de derechos que ha de orientar al operador de la justicia se encamina a la liberación de las
personas en sus propias vidas, a la ampliación de su esfera de actuación en la que han de
decidir por sí mismas lo que quieren hacer (en su caso, con “apoyos adecuados” -arts.7 y
12-, no sustitutivos de los deseos, elecciones y necesidades personales) y al reconocimiento
del valor de sus aportes a la sociedad que integran –no como especiales, sino “como parte
de la diversidad y de la condición humanas.” Así se consagra genuinamente en esta
dimensión el respeto por el derecho a la identidad en el marco de interpretación de la
Convención de Naciones Unidas. (arts.3 y 12). La nueva protección se centra en las
habilidades (en la capacidades conservadas más que en las deficiencias) y en la
eliminación de los obstáculos del entorno para garantizar la accesibilidad a la totalidad de
los subsistemas sociales. (art.9)” (Una nueva mirada sobre la discapacidad - Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - María Silvia Villaverde).
Ya hemos adelantado que el derecho a la vida, a la salud y a la
integridad física encuentran consagración en los arts. 33 y 42 de la CN y en pactos
internacionales de jerarquía constitucional (art. 4 inc. 1º y 5º de la Convención sobre
Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, art. 12 inc. 1º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 6 inc. 1º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Asimismo ha expresado la C.S.J.N que “…el derecho a la vida es el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional (Fallos 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje
y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo – más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual
los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos
concurrentes).
Estos derechos también encuentran consagración en la Constitución
de la Provincia de Córdoba “Artículo 4. La vida desde su concepción, la dignidad y la
integridad física y moral de la persona, son inviolables. Su respeto y protección es deber
de la comunidad y, en especial, de los poderes públicos.” “Artículo 18. Todas las personas
en la Provincia gozan de los derechos y garantías que la Constitución Nacional y los
tratados internacionales ratificados por la República reconocen, y están sujetos a los
deberes y restricciones que imponen.” “Artículo 19. Todas las personas en la Provincia
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: 1. A la
vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad
personal.”
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Ahora bien, dado que en el caso se trata de una persona con
discapacidad merecen especial mención las normas dictadas a fin de proteger los derechos
de este sector de la comunidad.
Así la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados por resolución de la Asamblea General
de Naciones Unidas del 13/12/2006 – Ley 26.378 (B.O. 09/06/2008) dispone en su art. 6
inc. 2º “Los Estados partes tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno
desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio
y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente
Convención.”, reconociendo asimismo a las personas con discapacidad, el derecho a la vida
y a la integridad física (arts 10 y 17), el derecho a vivir en forma independiente y a ser
incluido en la comunidad (art. 19), el derecho a gozar del más alto nivel posible de salud
(art.25), a un nivel de vida adecuado y protección social (art. 28)
Asimismo la ley 22.431 instituye un sistema de protección integral de
las personas discapacitadas y la ley 24.901 un sistema de prestaciones básicas en
habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad.
La Constitución Provincial en su Artículo 27 dispone “Los
discapacitados tienen derecho a obtener la protección integral del Estado que abarque la
prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social, y
a la promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto de
los deberes de solidaridad.”
Efectuado este repaso de las normas que protegen los derechos de la
actora analizaremos la prueba rendida en relación al tiempo en que esta operación debería
llevarse a cabo para luego adoptar una decisión al respecto a la luz de las disposiciones
citadas.
Preguntado el Dr. Sanmillán acerca de las consecuencias que traería aparejado que en un
tiempo próximo no se coloque el marcapasos diafragmático dijo “…posibilidad de una
infección. Ella tiene una colonización por pseudomonas por su internación hospitalaria y
por el uso de distinta aparatología y la misma condición de estar con el aparato. La
colonización de pseudomonas es una bacteria que normalmente no se encuentra en el
cuerpo humano y se sobre infecta…” (fs. 309/311).
Dr. Papalini: “…todo paciente que está conectado a un respirador corre riesgos en sentido
de infecciones, mal funcionamiento mecánico de la aparatología. Si uno lograse
independizar al paciente del respirador a la brevedad es mejor. Si el paciente está en
condiciones clínicas de ser sometido a una intervención quirúrgica que lo va a independizar
del respirador es muy bueno. Y no habría que esperar que M L tuviera una complicación
mas seria.” (fs. 313/5).
Dr. Uberti: “dijo que se tiene que realizar lo antes posible, sin ser una urgencia médica, es
decir cuando el paciente corre riesgo ahora de morir o empeorar su situación clínica. Cree
que no debería demorarse porque el diafragma que no trabaja puede atrofiarse. Hoy está en
condiciones de hacérselo.” (fs. 317/9).
Dr. Sanmillán “la terminología referida a la brevedad, pudiera considerarse a un período
apropiado para llevar a cabo una determinada práctica médica teniendo en cuenta el cuadro
patológico que afecta a un determinado paciente.” (fs. 196)
Dr. Muñoz “Lo que si informa es que mientras más tiempo pase, probablemente el paciente
necesite más tiempo de adaptación dependiendo de cada paciente, depende de la estructura
ósea, los músculos. El músculo no desaparece, sin que pierde tonicidad.” (fs. 506/9)
De lo expuesto resulta, que más allá de la urgencia que la colocación
del MD pudiera tener en términos de riesgo de vida o de la posibilidad -no uniforme en
todas las opiniones médicas respecto del tiempo en que el nervio frénico o el diafragma
pudieren permanecer en condiciones de responder a la neuroestimulación- ¿Podría
establecerse un plazo razonable de espera a fin de que la actora pueda mejorar su calidad de
vida? Entiendo que, en el contexto en que se encuentra la actora y a la luz de toda la
normativa arriba expuesta, resulta concluyente la necesidad de proveer en forma inmediata
el tratamiento peticionado por la accionante.
Otro punto en cuestión es el vinculado a si la prestación peticionada
se puede llevar a cabo en el país y con qué nivel de experiencia y éxito:
Dr. Sanmillán: Preguntado si existe alternativa terapéutica dentro de los límites de nuestro
país dijo “que lo desconoce, que trató de buscar algún centro y no hay, que lo hizo por
Internet, por medio de algún colega y todos decían que no.” (fs. 309/11).
Dr. Papalini a la misma pregunta respondió “que hay poca experiencia en el país en la
colocación del marcapasos diafragmático, pero que sí la hay” y cita un caso en el Sanatorio
Allende colocado por el equipo del Dr. Suarez que sabe que la paciente falleció por una
complicación en el post operatorio. Preguntado asimismo acerca de si esta implantación
puede hacerse en establecimientos públicos o privados de la provincia de Córdoba dijo que
“La cirugía más compleja que se puede realizar dentro de la neurocirugía es la cirugía de
tronco del cerebro, que es la que el testigo realizó a M L. Por ende una cirugía de menor
envergadura si puede ser realizada con el concurso el trabajo interdisciplinario de otros
especialistas, como cirujanos de tórax, neumonólogos, fisiatras, etc. Sin tener experiencia
en la colocación del marcapasos diafragmático, cree que se puede realizar en un Hospital
como el Córdoba, donde trabaja.” Preguntado si también se podría llegar a realizar el post
operatorio en Córdoba o en el país, dio que de hecho el testigo operó a M L del tronco del
cerebro en enero de 2010 y cursó el post operatorio muchos meses en la terapia, es decir
ella fue asistida por nosotros. Es decir que si convocamos al equipo multidisciplinario para
seguir el post operatorio, es probable que se pueda realizar. Sin tener la experiencia en la
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colocación del dispositivo ni en el post operatorio. No se puede poner a la altura del
Hospital de Toledo.” (fs. 313/5)
Asimismo en la testimonial ampliatoria (fs. 535/6) el Dr. Papalini puntualizó, que “En
realidad no existe mucha experiencia a nivel mundial, los primeros casos publicados en la
literatura son del año setenta. Hay centros del mundo donde se concentran este tipo de
patología. Hay que saber que la medicina no es una ciencia exacta y la experiencia siempre
significa mejores resultados, por eso hoy se trata de aplicar la medicina basada en la
evidencia, es decir, cuanto más experiencia tengan los grupos de trabajo, normalmente
serán mejores los resultados. El testigo, en el Hospital Córdoba no tiene experiencia en la
colocación del marcapasos diafragmático.”
Dr. Uberti señaló que en Argentina se pensó en esta alternativa terapéutica “para dos casos:
uno en Córdoba que ya falleció que era Matías Torres y un chico de Neuquén que no
recuerda el nombre que se iba a gestionar a través del Instituto Fleni y no se realizó…Que
conoce el afamado caso de una chiquita que tuvo un cavernoma. Que cree que el Dr.
Herrera fue el que operó ese caso. Esa Chiquita falleció…En Fleni no se realizó nunca” y
agregó, que conoce que en España se han operado más de 50 casos. Que la Dra.
Gambarruta del Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo en España, para contemplar la
posibilidad de un marcapasos diafragmático, necesitaba primero ver el estudio de
conducción frénica, sino, no tomaba el caso. Lo consideran una condición sine qua non,
porque tiene que haber conducción frénica. Que tuvo contacto con la Dra. Gambarruta, que
en mayo de este año 2012 estuvo en Toledo con dicho profesional y hablaron del caso de M
L. (fs. 317/9)
Dr. Herrera “Ha tenido un solo caso en una paciente de menor edad que la amparista… con
la misma patología de base y también dependiente de un respirador. Se le propuso este
tratamiento y se llevó a cabo en el Sanatorio Allende. Como era un caso pediátrico
(paciente menor a 15 años, tenía 9) la cirugía fue llevada a cabo por los cirujanos pediatras,
y se hizo por técnica de endoscopía. El resultado obtenido desde el punto de vista técnico
fue positiva. Al cabo de un mes la paciente falleció por una complicación respiratoria…No
puede decir o asegurar que sea consecuencia directa de la cirugía en si misma, pero está
dentro del mes en el que se considera como complicación de la cirugía, como mortalidad
quirúrgica, término médico que indica la muerte dentro del mes posterior a cualquier
cirugía.” Expresó asimismo, “Que no conoce el Hospital de Toledo y respecto a la
casuística no es la misma porque dicha institución tiene entre 50 y 60 casos y que el
Sanatorio Allende tiene solo uno y falleció. No se puede poner a la altura de dicha
institución. Eso es importante porque toda práctica cuando es nueva se necesita una “curva
de aprendizaje” sobre todo con las técnicas nuevas en cualquier aspecto de la medicina.
Esto implica el manejo adecuado de la patología. Esto es poner a punto toda una técnica
que después se ve reflejado en los resultados. Teniendo en cuenta esto, no nos podemos
poner a la altura de cualquier otra institución, ya sea de Toledo o de Estados Unidos que
tenga mayor casuística.” (fs. 319/23).
Ahora bien, además de los testimonios transcriptos se libraron oficios
a distintas entidades médicas reconocidas a fin de que informaran acerca de la posibilidad
de realizar esta prestación, a saber:
Hospital Universidad Austral “En tal sentido informamos que no realizamos el tratamiento
médico de By Pass Diafragmático” (fs. 349)
El Instituto Fleni “En respuesta a su pedido, le informamos que en nuestra Institución no se
realiza el Tratamiento Médico de By Pass Diafragmático (fs. 409)
Facultad de Medicina – Departamento de cirugía – División de cirugía torácica – Hospital
de Clínicas de Bs. As “a) en la División Cirugía Torácica no se realiza el Tratamiento
Médico de By Pass Diafragmático (Colocación de marcapasos diafragmático); b) nunca se
realizó en este nosocomio el procedimiento señalado…” (fs. 445)
Sanatorio Allende: “Que en este Sanatorio no se realiza la práctica médica consistente en
Tratamiento Médico de By Pass Diafragmático y su correspondiente postoperatorio… Que
esta institución médica no cuenta con experiencia en la realización de la referida práctica.
En este sentido cabe aclarar lo siguiente: - que eventualmente podría ser intentado llevar
adelante solamente la etapa consistente en la colocación del marcapasos diafragmático,
pero no el control y seguimiento del postoperatorio tendiente a la readaptación
diafragmática respiratoria y programación del funcionamiento del estimulador
diafragmático, por cuanto este establecimiento carece de experiencia en dicha práctica y de
equipo profesional especializado que a tales fines se requiere…que tal práctica fue
realizada aquí en una sola oportunidad y a un paciente menor de edad, sin éxito en la
misma” (fs. 540).
Por su parte APROSS acompaña como hecho nuevo informe de Aconcagua Sanatorio
Privado de Coseme S.A. el que es completado con la testimonial del Presidente de dicha
entidad, Dr. Mario Hornik ordenada por el Tribunal (fs. 379/82 y 454/5) en el que hace
saber que la Universidad de Chicago ofreció el envío de un equipo de cirujanos para el
procedimiento y la capacitación a equipos médicos del Estado y Privados en la colocación
de estos dispositivos por lo que propone la realización de la colocación del MD y su
postoperatorio en el Sanatorio Aconcagua, destaca que la colocación en si es una cirugía de
mediana complejidad y que el proceso posterior de adaptación es en la misma institución
asistido por el equipo de fisiatría y neumonología del Sanatorio Aconcagua que sería
capacitado por el equipo proveniente de la Universidad de Chicago.
Asimismo APROSS acompaña con fecha 11/3/2013 un informe del Hospital Privado
poniendo en conocimiento que dicha institución se encuentra en condiciones técnicas y
asistenciales para realizar y brindar la complejidad total relacionada con el implante del
marcapasos diafragmático requerido, práctica que incluye sus etapas preparatorias, de
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intervención y seguimiento posterior lo que requiere sine qua non la previa evaluación del
paciente (fs. 515).
Respecto de la importancia del post operatorio del marcapasos
diafragmático
Dr. Uberti dijo “el post operatorio es más importante que la implantación porque hay que ir
regulando, sacar la presión positiva y que empiece a funcionar la presión negativa. Hay que
hacer una adecuación del destete del respirador para el uso del propio diafragma. A su vez
el diafragma no está trabajando ahora, entonces ese músculo tiene que empezar a
fortalecerse, ejercitarse para la contracción.”
Dr. Herrera “En este tipo de cirugía hay una etapa de trabajo en conjunto con terapistas o
quienes hacen la parte respiratoria, para la readaptación diafragmática y respiratoria y la
programación del funcionamiento del estimulador diafragmático. Preguntado …para que
indique la importancia que tiene la etapa de la implantación del marcapasos propiamente
dicha y la post quirúrgica de adaptación …dijo: desde el punto de vista técnico quirúrgico
el procedimiento no es muy complejo, en general es un procedimiento que se puede llevar a
cabo sin la necesidad de tecnología o aparatología especial. Para su modo de ver, incluso lo
que dice la literatura la tarea más compleja es la segunda etapa, justamente la readaptación
y la programación del marcapasos y la tarea del destete del respirador, que eso puede llevar
meses. Informa que no es experiencia suya, pero si de la literatura, por el ejemplo en el
centro de Toledo, España donde se ha recabado la mayor información respecto de este caso,
publican una necesidad de aproximadamente seis meses de trabajo…Es información que
está en Internet y en la literatura médica y coincide con otra información de otras partes del
mundo.” (fs. 319/23)
Dr. Papalini (fs. 535/6) “Desde el punto de vista técnico, de la técnica quirúrgica, no es
compleja la colocación del marcapasos porque podría asemejarse a la colocación del
marcapasos cardíaco, y con un cirujano de tórax experimentado y un neurocirujano se
podría colocar. Lo complejo en este caso sería la recaptación de la función del musculo
diafragma. Ese músculo es el principal de la función de respiración, y en este caso está
paralizado. Entonces, el marcapasos le da un estímulo al musculo y hay que activar esa
función muscular, pero eso demanda un control pos operatorio muy estricto, a tal punto que
los mayores centros (según bibliografía) lo dejan a los pacientes con el respirador hasta que
el marcapasos logre funcionar adecuadamente. De tal manera que se necesita un equipo de
trabajo multidisciplinario en esta parte de la cirugía. Que no es un problema técnico de la
cirugía, ya que la cirugía por la que el testigo la opero a la amparista fue más compleja si la
comparamos desde el punto de vista técnico con la colocación del marcapasos. El tema acá
sería no contar con la experiencia suficiente en hacer que esto funcione adecuadamente. En
el Hospital Córdoba, que es de alta complejidad, la amparista estuvo internada cerca de un
año, con experiencia en el manejo de pacientes neurológico conectada al respirador, lo que
no existe es una persona entrenada en marcapasos diafragmático. Preguntado por el Dr.
Beverina, si el personal del Hospital Córdoba sea entrenado por la empresa proveedora del
dispositivo, pudiera llevar a cabo la rehabilitación, a lo que dijo, siempre hay pioneros
como por ejemplo el Dr. Cristian Barnard en Johanesburgo, Sud Africa que fue la primera
cirugía en el mundo de corazón, otro ejemplo es el Dr. Cushing, en Boston, en el año 1920,
primera cirugía de cerebro. Que seguramente si viene una persona capacitada y entrenada
en centros especializados, y viene al Hospital se podría hacer. Que no conoce el
entrenamiento de las empresas proveedoras porque no hay experiencias.”
De la prueba rendida tenemos entonces, informes de distintos centros
asistenciales que informaron que no realizan la práctica médica requerida. Sanatorio
Allende dice que podría hacer la cirugía de colocación pero no el post operatorio. En
definitiva las únicas posibilidades arrimadas a la causa de llevar a cabo esta cirugía y post
operatorio en esta ciudad son el Sanatorio Aconcagua y el Hospital Privado, ninguno de los
cuales refiere tener experiencia sobre todo en el post operatorio, en el caso del primero sería
realizado por personal sin experiencia, capacitado por un equipo de la Universidad de
Chicago. En el supuesto del Hospital Privado, si bien éste no ha ofrecido detalles de sus
antecedentes en la materia en el informe producido a fs. 515, resulta del testimonio
ampliatorio producido por el Dr. Papalini que el perito oficial en la causa, Dr. Muñoz, es
neurocirujano en el Hospital Privado, habiendo éste relatado ampliamente en su informe
acerca de su experiencia en la colocación de marcapasos en el nervio vago, lo que relata
constituye una cirugía de mayor complejidad que la colocación de un marcapasos en el
nervio frénico a nivel cervical, lo cierto es que aunque éste destaca la preparación de
distintos profesionales en condiciones de poder llevar a cabo tanto la cirugía como el
postoperatorio, no se ha probado que estos dos únicos nosocomios que ofrecen realizar
cirugía tengan experiencia en el postoperatorio, en el que, todos coinciden, constituye la
etapa más compleja y está vinculada a la readaptación respiratoria.
Cabe aquí hacer un paréntesis a fin de destacar que llama la atención
que ni en ocasión de las averiguaciones llevadas a cabo por APROSS en sede
administrativa ni durante el tiempo que lleva la tramitación del presente amparo, y no
obstante la vinculación que en su calidad de Agente de Salud tiene con distintos
prestadores, dicho organismo no haya tenido la inquietud de consultar al respecto a uno de
los Hospitales de más reconocida trayectoria en esta ciudad, pretendiendo la incorporación
de un escueto informe elaborado por éste cuando sólo restaba tomar dos declaraciones
ampliatorias que fueron ordenadas con la mayor celeridad posible a fin de poder dar un
cierre y respuesta final a la causa.
Que, como hemos dicho, el sucinto informe resulta insuficiente por si
solo para formar la convicción acabada del suscripto acerca de los antecedentes de dicho
hospital en la práctica solicitada por la actora.
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Este Tribunal, frente a la tutela anticipada peticionada por la
accionante, ha tenido en cuenta que la protección del derecho a la vida y a la salud de casos
extremos o de enfermedades raras que necesiten un sacrificio excepcional del sistema de
seguridad social, requiere de los jueces un accionar responsable, que importa en cada caso,
adoptar los recaudos y acoger las pruebas que resulten pertinentes a fin de lograr la
convicción acerca de la verosimilitud de la alegación. Adviértase, que en el caso “Bello”
largamente citado por la actora, tramitado por ante este mismo Tribunal, la suma que en
total han debido asumir los demandados para cubrir la prestación ronda los U$S 2.500.000
lo que, reitero, exige a los juicios adoptar una actitud responsable y en la medida que las
circunstancias lo permitan, proveer las pruebas conducentes para enmarcar su convicción
en un punto cercano a la certeza.
Que en este marco se recabó abundante prueba habiéndose producido
la totalidad de la ofrecida por las partes, por habérsela considerado necesaria para la
resolución de la causa, pero esto no admite más dilaciones mediante la sucesiva
incorporación de hechos nuevos.
Volviendo a la cuestión relativa a la importancia de la experiencia en
la realización de una práctica médica resulta ilustrativo mencionar aquí que en el Fallo
dictado con fecha 13/08/2007 por la Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial
en los autos “Requena, Héctor Anibal c/ Administradora Provincial del Seguro de Salud
(APROSS) (ex IPAM) AMPARO” (Expte. Nº 1074146/36) en el que se resolvió revocar la
sentencia de 1ª Instancia y hacer lugar a la acción de amparo y declarar la nulidad de la
Resolución de APROSS que había denegado la prestación peticionada por el actor,
ordenando a la demandada a proporcionar la cobertura necesaria para el tratamiento médico
del accionante en el extranjero en las condiciones peticionadas, el médico tratante al dar su
testimonio y dar cuenta de su falta de experiencia en dicha práctica destaca las condiciones
de especialización de un Centro médico en Londres para llevarla a cabo, puntualizando “en
dicho lugar se llevan a cabo con éxito dichos tratamientos, por la cantidad de tratamientos
que allá se practican” y “da fe que el lugar es adecuado en cuanto a la habitualidad de los
tratamientos con esta complejidad” (el destacado me pertenece).
En efecto, tales condiciones de cantidad y habitualidad constituyen
referentes importantes de experiencia y resulta conteste con la “curva de aprendizaje” a la
que hizo alusión el Dr. Herrera en su testimonio supra transcripto.
Que en consecuencia la aspiración a que la cirugía y su consecuente
post operatorio se lleve a cabo en el Hospital de Parapléjicos de Toledo, centro
especializado en la prestación solicitada por la actora, conforme ha quedado establecido
con documental y numerosos testimonios rendidos, inclusive el del Dr. Uberti que visitó
personalmente dicho Hospital y se contactó con la Dra. Gambarruta poniéndola al tanto de
los antecedentes y estado de la paciente, resulta procedente dada las mayores posibilidades
de éxito y compatible con el derecho reconocido por el art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a saber: “Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental”, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. (el
destacado me pertenece).
Así también la Constitución de la Provincia de Córdoba en su art. 59
dispone “La salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia el
derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social. El Gobierno
de la Provincia garantiza este derecho mediante acciones y prestaciones…”
Cabe destacar, que si bien se han citado aquí antecedentes de otros
centros en el extranjero que tendrían experiencia en la materia no se han efectuado
ofrecimientos concretos (con excepción de la capacitación por parte de la Universidad de
Chicago) o presupuestos que permitan efectuar otra opción preferente a la obtenida por la
actora que, en tal contexto, tiene como paciente derecho a la elección del profesional que la
asista.
Por último, en relación a si la actora reúne los criterios de
implantación y las condiciones de salud necesarias para que la cirugía peticionada se lleve a
cabo, el perito oficial ha dicho que “Si, cumple con los criterios de implantación, es decir,
función cognitiva conservada, parálisis respiratoria completa central de más de tres meses
de evolución y neuronas motoras inferiores del nervio frénico viables. No presenta
contraindicaciones o criterios de exclusión tales como enfermedad pulmonar grave, falta de
respuesta diafragmática al estímulo del nervio frénico, coma u obnubilación. Esta respuesta
se basa en la clínica de la paciente y los estudios electrofisiológicos que constan en el
expediente. En este estado la Dra. Valente en su calidad de perito de control del Estado
Nacional pregunta si es necesario realizar nuevamente el estudio electromiograma del
nervio frénico, a lo que el perito oficial respondió que no, porque el núcleo del nervio
frénico no está lesionado según la lesión que tiene la paciente, ya que la lesión que presenta
la amparista está a nivel bulbar y el núcleo del nervio frénico se encuentra a nivel cervical.
En este estado toma la palabra el Dr. Ojea perito de control de PAMI y pregunta si hoy está
en condiciones y en su caso qué procedimiento médico se debería llevar a cabo: debe
completar laboratorios de rutina y los estudios neumonológicos de todo paciente que va a
ser sometida a una intervención torácica.” Asimismo el Médico Aeroevacuador del Servicio
de Aeroevacuación de la Dirección General de Emergencia Sanitaria y Derivación de
Pacientes del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba informa en relación a la
paciente C M L que de acuerdo al estado clínico de la paciente y en respuesta a la solicitud
de informe para probable traslado aéreo a la ciudad de Toledo España se llega a la siguiente
conclusión: Desde el punto de vista clínico actual la paciente está en condiciones de realizar
el vuelo” (fs. 331).
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III- Corresponde analizar ahora la cuestión relativa a determinar
sobre quien pesa la obligación de cubrir las prestaciones peticionadas por la actora.
Cabe señalar, que si bien es cierto que tanto la ley 23.660 como la ley
provincial 8835 constituyen en obligados principales de las prestaciones que requieran sus
afiliados, a las Obras Sociales, no menos cierto es que tanto el Estado Nacional como el
Provincial en su carácter de obligados subsidiarios no pueden desentenderse de casos como
el presente, atento su calidad de garantes de los derechos de raigambre constitucional
contenidos en las normas supra enunciadas, máxime teniendo en cuenta que estamos ante
una cuestión que atañe a la seguridad social, de fuerte contenido solidario.
Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado en
recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro
del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad
pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las
entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV
"Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional
s/ amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del
señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten). (Campodónico de
Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de
Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho” del 24/10/2000 – Fallos
323:3229).
Que los estados partes se han obligado "hasta el máximo de los
recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de
realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que
los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el
gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf.
Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados
parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5/Add.33-, 20
y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho
Comparado de esta Corte en "investigaciones" 1 (1999), págs. 180 y 181). (Fallos
323:3229)
Que, asimismo, la "cláusula federal" prevista en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de
todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción
legislativa y judicial, y el deber de tomar "de inmediato" las medidas pertinentes, conforme
a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal
puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2). (Fallos 323:3229).
Que, además, y siguiendo el criterio sentado por la C.S.J.N. en el
precedente “Campodónico de Beviacqua” supra citado, la actora se halla amparada por las
disposiciones de la ley 24.431, de "protección integral de las personas discapacitadas" -a
que adhirió la Provincia de Córdoba y ello obliga también a asegurarle los tratamientos
médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los
entes de obra social a los que esté afiliado (conf. certificado de fs. 12; arts. 1, 3 y 4, ley
22.431 y ley provincial 7008), lo cual corrobora la sinrazón de la negativa de la autoridad
pública a cubrir la prestación peticionada por la actora, amenazando sus derechos arriba
tratados. Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas "de atención
integral a favor de las personas con discapacidad" y se ha dejado a cargo de las obras
sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2).
Empero, frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar sus derechos,
el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la
realización del servicio de salud en entidades que, como en el caso, frente a la prestación
peticionada no han dado adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine
a dar preferente atención a las necesidades derivadas de la discapacidad y revaloriza la
labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación. (Cuestión similar a la
tratada en Fallos 323:3229)
Las razones expuestas autorizan el rechazo de la falta de legitimación
pasiva invocada por el Estado Nacional y el Estado Provincial.
Asimismo cabe puntualizar, que si bien las Obras Sociales pretenden
fijar el límite de su cobertura dentro del ámbito de nuestro territorio, el INSSJPN invocando
la territorialidad de las normas con sustento en el art. 1 del Código Civil y el APROSS en el
art. 14 inc. e de la ley 9277, lo cierto es que no se advierte de que modo, y tampoco ha sido
explicitado por PAMI, el principio de territorialidad de la norma aplicada en este país a una
relación jurídica originada aquí y que vincula a un habitante de nuestro país con el PAMI y
el Estado Nacional se encuentra afectada por la circunstancia de que deban afrontarse los
costos de la prestación a llevarse a cabo en el extranjero. Por su parte en relación al
argumento de la APROSS cabe señalar, que la norma invocada (art. 14 inc. e de la ley
9277) que limita la cobertura asistencial y el reconocimiento de reintegro de gastos por
prestaciones o servicios a realizarse fuera del territorio nacional, pierde virtualidad ante un
caso como el presente en que se ha probado la necesidad de acudir a un Centro en el
extranjero con experiencia en el tratamiento en cuestión y por tanto, en mejores condiciones
de llevar a cabo con éxito el mismo. En efecto, tal circunstancia se constituye en una
situación excepcional que la propia ley 9277 en la última parte del mencionado art. 14 inc.
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e) ha contemplado, estableciendo que en tales casos el Directorio de la APROSS podrá
reglamentar los supuestos excepcionales de reconocimiento parcial de tales gastos.
Por otra parte y teniendo en cuenta que, si bien las obras sociales han
dejado traslucir como limitación al reconocimiento de la prestación solicitada la afectación
del equilibrio económico que sustenta al sistema, ya que el soporte de financiación está
limitado a los aportes del afiliado, sin que se hayan acompañado pruebas concretas que
permitan inferir la imposibilidad de afrontar los gastos que demandaría la prestación
peticionada por la actora, resulta razonable el argumento relativo a la limitación de los
fondos, lo que conlleva a sostener que la teoría del esfuerzo compartido es la que mejor se
compadece con la justicia de la solución del caso dado su carácter excepcional que,
reiteramos, se inserta en la materia de la seguridad social y en la que se encuentra presente
la solidaridad.
Frente a tal encrucijada jurídica, viene aquí de aplicación el aforismo
acuñado por la jurisprudencia, en el sentido de que, frente a problemas excepcionales deben
arbitrarse soluciones excepcionales (“Requena, Héctor Anibal c/ Administradora Provincial
del Seguro de Salud (APROSS) (ex IPAM) AMPARO” (Expte. Nº 1074146/36) Fallo
Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial del 13/08/2007).
IV- Resta por establecer la proporción en que cada una de las partes
involucradas habrán de responder por la cirugía y post operatorio en cuestión y los gastos
que demande el traslado y la estadía de la amparista, sus padres y profesionales necesarios.
Al respecto y siguiendo en este aspecto el criterio sentado por la
Excma. Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad en el fallo dictado con fecha
21/10/2011 en autos “Bello, Fernando Sebastián y otra c/ OSECAC y otros - AMPARO ”
la actora deberá depositar en el Banco de la Nación Argentina a la orden de este Tribunal y
Secretaría y para estos autos la suma obtenida de la ayuda solidaria proveniente de distintos
eventos llevados a cabo tal fin a los que hizo alusión el APROSS en su escrito de conteste
(fs. 220) y resulta de numerosas publicaciones efectuadas en internet. Ello, no sólo por
cuanto tal destino es el que la comunidad voluntariamente ha querido darle a su
contribución sino también, tal como lo ha expresado la Cámara en aquél precedente, a fin
acordar transparencia a aquel gesto de solidaridad.
Una vez efectuado dicho depósito, el monto que demande la
prestación a llevarse a cabo en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España,
como así también los gastos que demande el traslado de la amparista , el traslado, estadía y
pensión de sus padres y profesionales necesarios, el preoperatorio, operación quirúrgica y
postoperatorio, como así también medicamentos, descartables, costos de internación,
honorarios médicos entre otros gastos y que no hubiesen sido cubiertos con las sumas
aportada por la actora deberán ser afrontados, un 20 % por cada una de las Obras Sociales,
PAMI Y APROSS (total 40 %), 30 % el Estado Nacional y 30 % el Estado Provincial.
Ahora bien, a fin de evitar que la pluralidad de obligados pueda
devenir en un problema que dificulte a la actora la efectividad inmediata de lo ordenado se
ordena que el cumplimiento de lo ordenado se efectúe en los siguientes términos:
1º) La actora deberá depositar en el Banco de la Nación Argentina a la orden de este
Tribunal y Secretaría y para estos autos la suma obtenida de la ayuda solidaria proveniente
de distintos eventos llevados a cabo con la finalidad de colaborar con la actora para la
realización de la cirugía solicitada.
2º) Una vez cumplimentada la etapa previa de ejecución anterior, el Tribunal notificará a
las Obras Sociales, PAMI y APROSS, a fin de que depositen a la orden del Tribunal y para
estos autos en el Banco de la Nación Argentina y a cuenta del 20% que a cada una les
corresponde conforme lo señalado en el considerando respectivo, la suma de $ 150.000
cada una, a cuyo fin se ha tenido en cuenta como mera referencia, el presupuesto
oportunamente confeccionado por el Sanatorio Allende que ascendía a la suma de $
125.300 más IVA (fs. 193).
3º) Una vez cumplimentada las dos etapas previas de ejecución anterior, el Tribunal
notificará con carácter de urgente al Estado Nacional para que éste arbitre con urgencia los
medios instrumentales pertinentes para que el Ministerio de Desarrollo Social y Medio
Ambiente de la Nación en cumplimiento de lo establecido por el art. 5 de la Ley N° 22.431,
en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles de cumplimentada la condición antes
descripta establecida a las obras sociales, instruya a la autoridad pública que en definitiva
resulte competente, para que en el plazo de diez (10) días hábiles garantice documental y
fehacientemente la cobertura económica integral de la prestación de colocación de
marcapasos diafragmático y post operatorio de readaptación respiratoria a llevarse a cabo
en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España, como así también los gastos
que demande el traslado de la amparista, el traslado, estadía y pensión de sus padres y
profesionales necesarios, el preoperatorio, operación quirúrgica y postoperatorio, como así
también medicamentos, descartables, costos de internación, honorarios médicos entre otros
gastos todo para garantizar de manera efectiva y eficaz el pronto cumplimiento de lo aquí
ordenado, sin perjuicio del ulterior reintegro de los fondos consignados judicialmente en
autos a la orden del señor Juez Federal interviniente.
4º) Una vez efectuadas y cumplidas las prestaciones médicas necesarias para atender a la
enfermedad de la amparista en el extranjero, el Estado Nacional deberá rendir cuentas al
Tribunal para determinar el costo total del tratamiento abonado, de lo cual una vez
deducidos los aportes de la ayuda solidaria y de las obras sociales demandadas (quienes en
su caso deberán completar el importe que resulte hasta cubrir cada una el veinte por ciento
(20%)) afrontarán los gastos en la proporción del treinta por ciento (30%) el Estado
Nacional y treinta por ciento (30%) el Estado Provincial.
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5°) Realizada la liquidación y determinado el monto exacto que corresponde
proporcionalmente afrontar a las Obras Sociales (INSSJPN y APROSS) y a la Provincia de
Córdoba, las mismas deberán acreditar ante el Tribunal el pago al Estado Nacional del
porcentaje a su cargo, sea en forma directa o por cualquier medio contable de
compensación a que hubiere lugar entre la Nación y aquéllos.
6°) Se ordenará en su oportunidad el reintegro -con los montos depositados a la orden de
este Tribunal- a los fines de imputar al pago de los costos que hubiera afrontado el Estado
Nacional en definitiva.
La modalidad de ejecución de sentencia precedentemente expuesta deberá ser efectuada
con previo control de las partes.
V- Que en cuanto a las costas las mismas se imponen en el orden
causado (conf. art. 68, 2ª parte del CPCN), en función de la naturaleza particular y
circunstancias fácticas y jurídicas excepcionales que rodean la presente causa. A cuyo fin
estimo como justo y razonable que los honorarios de los Dres. Esteban Sandoval Luque y
Sebastián Sandoval Junyent, en el doble carácter en que han actuado por la parte actora, en
conjunto y proporción de ley, en la suma de Pesos Cinco mil ($ 5.000). No se regulan
honorarios a los abogados que ejercen la representación jurídica del Estado Nacional y
Estado Provincial de conformidad a las previsiones del art. 2 de la ley arancelaria vigente,
por cuanto son profesionales a sueldo de sus mandantes. No estimar los emolumentos de
los letrados intervinientes por las Obras Sociales demandadas ni los de los peritos de
control de los demandados por tratarse de profesionales a sueldo de sus mandantes, salvo
que acrediten una situación diferente. Regular los honorarios del perito médico oficial en la
suma de Pesos Dos Mil ($ 2.000).
VI- Recomendar al Estado Nacional para que, en orden al
cumplimiento de las obligaciones a que se ha comprometido a fin de garantizar derechos
protegidos por la Constitución y Tratados internacionales, en especial la Convención sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378) y la ley 26.689 de cuidado
integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes, arbitre los medios
necesarios a fin de proveer a los profesionales de los Hospitales públicos centrales de cada
una de las provincias de la capacitación necesaria a fin de llevar a cabo prácticas médicas
como la involucrada en el presente caso. Al respecto considera el suscripto que la
autorización que efectúa el ANMAT para el ingreso de tecnología médico-sanitaria de
neuroprótesis carece de eficacia si no va acompañada de políticas de capacitación y
entrenamiento enderezadas a la adquisición de experiencia en su implementación.
VII- Siguiendo el criterio sentado por la Excma. Cámara Federal de
Apelaciones de esta ciudad en el aludido precedente “Bello” y a fin de propender a la eficaz
y oportuna ejecución de la sentencia, dadas las excepcionales circunstancias del caso en
cuestión y sin que en modo alguno pueda ello interpretarse como afectación o intromisión
del Poder Judicial de la Nación en los otros poderes del Estado para el cumplimiento de sus
respectivos cometidos estatales, se establecen las siguientes obligaciones accesorias:
1-Remitir oficio con copia certificada de la presente decisión al señor Ministro de
Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación para que tome conocimiento de los
términos y alcances de este decisorio a los fines de su oportuno cumplimiento por parte de
las autoridades públicas que corresponda.
2- Recomendar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de
la Nación, para que por su intermedio el Cónsul argentino con jurisdicción territorial en la
ciudad de Toledo - España, o quién haga sus veces, colabore, coadyuve y garantice activa y
oficialmente con las autoridades del Hospital de Parapléjicos de Toledo en representación
de la República Argentina el cumplimiento adecuado y oportuno de la presente sentencia,
todo conforme a las obligaciones funcionales propias que le corresponde como integrante
del cuerpo consular de la Nación según los incs. c) y g) del art. 21 de la Ley para el
Servicio Exterior de la Nación N° 20.957 y respectivas reglamentaciones.
3- Oficiar al señor Director de la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas,
a los fines de que con carácter urgente y en forma gratuita, otorgue o actualice los
pasaportes de la amparista y sus padres para ausentarse a la brevedad al extranjero para el
caso de que todos o alguno de los citados carezcan de la documentación mencionada. Todo
ello en los términos de los arts. 27 y 43 del Decreto N° 261/2011 que aprueba el reglamento
para la emisión de pasaportes a personas enfermas.
Por lo expuesto;
RESUELVO:
1º) Hacer lugar a la acción de amparo incoada y, en consecuencia,
ordenar la cobertura integral del monto que demande la prestación solicitada por la actora
consistente en la colocación de marcapasos diafragmático y su consiguiente post operatorio
a llevarse a cabo en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España, como así
también de los gastos que demande el traslado de la amparista, el traslado, estadía y
pensión de sus padres y profesionales necesarios, el preoperatorio, operación quirúrgica y
postoperatorio, como así también medicamentos, descartables, costos de internación,
honorarios médicos entre otros gastos, cuyos costos económicos serán afrontados
conjuntamente por el Estado Nacional, Estado Provincial, el INSSJPN, APROSS y M L C
en las proporciones indicadas según el modo y forma que se establece en la presente
resolución, a saber: el depósito por parte de la actora de la suma obtenida de la ayuda
solidaria proveniente de distintos eventos llevados a cabo con tal finalidad, y el excedente,
un 20 % por cada una de las Obras Sociales, PAMI Y APROSS (total 40 %), 30 % el
Estado Nacional y 30 % el Estado Provincial.
2º) Ordenar que el cumplimiento de lo ordenado en la presente se
efectúe en los siguientes términos:
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a) Disponer que la actora deberá depositar en el Banco de la Nación Argentina a la orden
de este Tribunal y Secretaría y para estos autos la suma obtenida de la ayuda solidaria
proveniente de distintos eventos llevados a cabo con la finalidad de colaborar con la actora
para la realización de la cirugía solicitada.
b) Ordenar que, una vez cumplimentada la etapa previa de ejecución anterior, el Tribunal
notificará a las Obras Sociales, PAMI y APROSS, a fin de que depositen a la orden del
Tribunal y para estos autos en el Banco de la Nación Argentina y a cuenta del 20% que a
cada una les corresponde conforme lo señalado en el considerando respectivo, la suma de $
150.000 cada una, a cuyo fin se ha tenido en cuenta como mera referencia, el presupuesto
oportunamente confeccionado por el Sanatorio Allende que ascendía a la suma de $
125.300 más IVA (fs. 193).
c) Disponer que una vez cumplimentada las dos etapas previas de ejecución anterior, el
Tribunal notifique con carácter de urgente al Estado Nacional para que éste arbitre con
urgencia los medios instrumentales pertinentes para que el Ministerio de Desarrollo Social
y Medio Ambiente de la Nación en cumplimiento de lo establecido por el art. 5 de la Ley
N° 22.431, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles de cumplimentada la
condición antes descripta establecida a las obras sociales, instruya a la autoridad pública
que en definitiva resulte competente, para que en el plazo de diez (10) días hábiles
garantice documental y fehacientemente la cobertura económica integral de la prestación de
colocación de marcapasos diafragmático y post operatorio de readaptación respiratoria a
llevarse a cabo en el Hospital de Parapléjicos de la ciudad de Toledo - España, como así
también los gastos que demande el traslado de la amparista, el traslado, estadía y pensión
de sus padres y profesionales necesarios, el preoperatorio, operación quirúrgica y
postoperatorio, como así también medicamentos, descartables, costos de internación,
honorarios médicos entre otros gastos todo para garantizar de manera efectiva y eficaz el
pronto cumplimiento de lo aquí ordenado, sin perjuicio del ulterior reintegro de los fondos
consignados judicialmente en autos a la orden del señor Juez Federal interviniente.
d) Ordenar que, una vez efectuadas y cumplidas las prestaciones médicas necesarias para
atender a la enfermedad de la amparista en el extranjero, el Estado Nacional deberá rendir
cuentas al Tribunal para determinar el costo total del tratamiento abonado, de lo cual una
vez deducidos los aportes de la ayuda solidaria y de las obras sociales demandadas (quienes
en su caso deberán completar el importe que resulte hasta cubrir cada una el veinte por
ciento (20%)), afrontarán los gastos en la proporción del treinta por ciento (30%) el Estado
Nacional y treinta por ciento (30%) el Estado Provincial.
e) Establecer que una vez realizada la liquidación y determinado el monto exacto que
corresponde proporcionalmente afrontar a las Obras Sociales (INSSJPN y APROSS) y a la
Provincia de Córdoba, las mismas deberán acreditar ante el Tribunal el pago al Estado
Nacional del porcentaje a su cargo, sea en forma directa o por cualquier medio contable de
compensación a que hubiere lugar entre la Nación y aquéllos.
f) Establecer que, deberá ordenarse en su oportunidad el reintegro -con los montos
depositados a la orden de este Tribunal- a los fines de imputar al pago de los costos que
hubiera afrontado el Estado Nacional en definitiva.
g) Determinar que la modalidad de ejecución de sentencia precedentemente expuesta
deberá ser efectuada con previo control de las partes.
3º) Que en cuanto a las costas las mismas se imponen en el orden
causado (conf. art. 68, 2ª parte del CPCN), en función de la naturaleza particular y
circunstancias fácticas y jurídicas excepcionales que rodean la presente causa. A cuyo fin
estimo como justo y razonable que los honorarios de los Dres. Esteban Sandoval Luque y
Sebastián Sandoval Junyent, en el doble carácter en que han actuado por la parte actora, en
conjunto y proporción de ley, en la suma de Pesos Cinco mil ($ 5.000). No se regulan
honorarios a los abogados que ejercen la representación jurídica del Estado Nacional y
Estado Provincial de conformidad a las previsiones del art. 2 de la ley arancelaria vigente,
por cuanto son profesionales a sueldo de sus mandantes. No estimar los emolumentos de
los letrados intervinientes por las Obras Sociales demandadas ni los de los peritos de
control de los demandados por tratarse de profesionales a sueldo de sus mandantes, salvo
que acrediten una situación diferente. Regular los honorarios del perito médico oficial en la
suma de Pesos Dos Mil ($ 2.000).
4º) Recomendar al Estado Nacional para que, en orden al
cumplimiento de las obligaciones a que se ha comprometido a fin de garantizar derechos
protegidos por la Constitución y Tratados internacionales, en especial la Convención sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378) y la ley 26.689 de cuidado
integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes, arbitre los medios
necesarios a fin de proveer a los profesionales de los Hospitales públicos centrales de cada
una de las provincias de la capacitación necesaria a fin de llevar a cabo prácticas médicas
como la involucrada en el presente caso. Al respecto considera el suscripto que la
autorización que efectúa el ANMAT para el ingreso de tecnología médico-sanitaria de
neuroprótesis carece de eficacia si no va acompañada de políticas de capacitación y
entrenamiento enderezadas a la adquisición de experiencia en su implementación.
5º) Remitir oficio con copia certificada de la presente decisión al
señor Ministro de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación para que tome
conocimiento de los términos y alcances de este decisorio a los fines de su oportuno
cumplimiento por parte de las autoridades públicas que corresponda.
6º) Recomendar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto de la Nación, para que por su intermedio el Cónsul argentino con
jurisdicción territorial en la ciudad de Toledo - España, o quién haga sus veces, colabore,
Poder Judicial de la Nación U
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coadyuve y garantice activa y oficialmente con las autoridades del Hospital de Parapléjicos
de Toledo en representación de la República Argentina el cumplimiento adecuado y
oportuno de la presente sentencia, todo conforme a las obligaciones funcionales propias que
le corresponde como integrante del cuerpo consular de la Nación según los incs. c) y g) del
art. 21 de la Ley para el Servicio Exterior de la Nación N° 20.957 y respectivas
reglamentaciones.
7º) Oficiar al señor Director de la Dirección Nacional del Registro
Nacional de las Personas, a los fines de que con carácter urgente y en forma gratuita,
otorgue o actualice los pasaportes de la amparista y sus padres para ausentarse a la
brevedad al extranjero para el caso de que todos o alguno de los citados carezcan de la
documentación mencionada. Todo ello en los términos de los arts. 27 y 43 del Decreto N°
261/2011 que aprueba el reglamento para la emisión de pasaportes a personas enfermas.
8º) Protocolícese y hágase saber.-
FDO.: ALEJANDRO SÁNCHEZ FREYTES - JUEZ FEDERAL
JUZGADO FEDERAL Nº 3 DE CÓRDOBA
Sentencia Registrada Nº 170 Año 2013