“RESPONSABILIDAD POR CHANCE FRUSTRADA O

PÉRDIDA DE OPOTUNIDAD.”

Profesora: María Luisa Sotomayor Catedra: Seminario Integrativo II Integrantes del grupo:

1-Mabel Avilés 2-Carol Bahamondes 3-María José Gómez 4-Andrés López 5-Diego Monsalve 6-Stephanie Vega.

I.- INTRODUCCIÓN.

En el ámbito resarcitorio de la responsabilidad civil, podemos encontrar un rubro

indemnizatorio de reciente data llamado “pérdida de oportunidad”. En doctrina extranjera,

tanto europea como latinoamericana hay una relativa aceptación de este rubro como un

daño cierto, indemnizable y autónomo, sin embargo en nuestro país la teoría se encuentra

insuficientemente desarrollada doctrinariamente y además a nivel jurisprudencial

observamos diversos problemas tanto en la aceptación misma como rubro autónomo,

como en la cuantificación del daño y su resarcimiento.

El presente trabajo tratará sobre el alcance de la teoría de la “pérdida de oportunidad”.

Esta teoría creada por el derecho anglosajón y francés a finales del siglo XIX, se

concretiza cuando el actuar de un agente frustra la expectativa de la víctima de conseguir

un beneficio o evitar un daño. La naturaleza de esta creación doctrinaria incluye en su

contenido elementos como la culpa de agente y el nexo causal que une su conducta con

el perjuicio producido a la víctima, factores que, entre otros, la convierten en uno de los

conceptos más abiertos e indeterminados que existe en el derecho. Producto de lo

anterior es posible encontrar distintas doctrinas que intentan darle sentido y contenido a

este rubro indemnizatorio, como figura jurídica dentro del requisito de certidumbre del

daño en responsabilidad civil. En nuestro país la teoría de la pérdida de oportunidad,

como rubro indemnizatorio está recién comenzando a ser aceptada, de hecho, recién en

el año 2008 una decisión judicial afirmó de forma categórica que la pérdida de

oportunidad constituye un perjuicio indemnizable.

II.- DESARROLLO.

A)- CONCEPTO DE “PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD” EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:

Como hemos señalado en la introducción, el concepto jurídico de pérdida de chance u

oportunidad, ha sido considerado como uno de los más indeterminados o abiertos que

existen en el derecho, y es por eso que han surgido a nivel de derecho comparado

diversos conceptos que intentan captar sus características principales.

Uno de los conceptos más destacados es el entregado por el doctor en ciencias jurídicas

y sociales, Félix Trigo Represas quien indica que la pérdida de una oportunidad o

“chance” constituye:

“Una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose

de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso

normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el

mismo, habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado

aquél; o sea que para un mismo sujeto había probabilidades a favor y en contra de

obtener o no cierta ventaja, pero de un hecho de un tercero le ha impedido tener la

oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.”

El chileno Mauricio Tapia Rodríguez, señala que la pérdida de oportunidad:

“Es la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, es

un perjuicio que se encuentra entre el daño cierto y el daño eventual.

David Peñuela Ortiz, considera que la pérdida de la oportunidad

“Es un daño que surge al momento en que se cercena la posibilidad de obtener un

beneficio o de no evitar que se produzca un evento desfavorable.”

Para la doctora en Derecho, Matilde Zavala, la pérdida de la oportunidad es aquella:

“Oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida”.

Finalmente, el destacado jurista francés, Philippe le Torneu define a la pérdida de

oportunidad como:

“La desaparición de la probabilidad seria y real de un evento favorable.”

B)- DEFINICIÓN:

En primer término es importante precisar la definición de la figura conocida como “pérdida

de la chance u oportunidad, frente a lo cual, podemos señalar que se refiere a la

desaparición o perdida de una probabilidad real y seria de un evento favorable. Es un

rubro indemnizable, que nace en el ámbito de la responsabilidad civil en Francia a finales

del siglo XIX, y que en la actualidad se admite a nivel de derecho comparado tanto en el

Mundo contractual como extracontractual, así como en el derecho público y privado.

Bajo esta categoría, se contemplan situaciones, en donde lo que se frustra es una

oportunidad de acceder a una ventaja económica o evitar un menoscabo económico,

situaciones en donde se frustra una ventaja extrapatrimonial o moral, como lo es la lesión

a una oportunidad de sobrevivir o curar, o situaciones mixtas, como puede ser la

frustración de una oportunidad de superación laboral, académica o personal.

Algunos de los países que admiten y reconocen este rubro indemnizable son: Francia,

Italia, Argentina, España y Colombia, entre otros.

Como se mencionó anteriormente, dicha figura nace en Francia en el siglo XIX, pero en la

actualidad tiene aplicación en diversos países, tanto del civil low como del common low,

esto se debe principalmente a que la evolución histórica que ha tenido la responsabilidad

civil se centra principalmente en la víctima y se trata de buscar una reparación integral,

incluyendo las situaciones de oportunidad que se pudiesen haber frustrado producto de la

negligencia.

Existen casos de responsabilidad civil en que se desconoce si la negligencia causó

efectivamente el daño, pero si se sabe que al menos destruyó una oportunidad, ahí es

donde opera la figura denominada en derecho comparado como perdida de una chance,

un ejemplo de aquello se puede dar en aquel abogado que omite presentar un recurso y

hace perder al cliente la posibilidad de ganar el juicio, el accidente que impide al

estudiante rendir un examen y titulase, el médico que omite un examen privando al

paciente de la posibilidad de realizarse un tratamiento, entre otros.

En todas estas hipótesis, existe para la víctima un bien aleatorio, que se encontraba en

juego, y el agente destruyó ese potencial de oportunidades con su acción u omisión

negligente (olvido apelar, no realizó el examen médico, etc).

Se estima que es un buen aleatorio, porque aun sin haber cometido el agente el actuar

negligente, la víctima podría no haber obtenido el beneficio o evitado el perjuicio (se

podría haber perdido el juicio por otra causa, el alumno podría no haber aprobado el

examen, etc).

Porque solo existe certeza y por tanto relación de causalidad, solo de la pérdida de

oportunidad generada, la indemnización se reduce a una estimación del valor de esa

chance desaparecida.

C)- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PÉRDIDA DEL CHANCE O DE OPORTUNIDAD:

El nacimiento y la expansión de la figura es en un principio consecuencia de dos

fenómenos: el primero tiene que ver con el papel que juega la jurisprudencia y la doctrina

de la época, ya que los autores empezaron a guiar y movilizar a los tribunales y le fueron

dando forma a esta nueva institución jurídica ( este fenómeno caracteriza el nacimiento de

muchas de las nuevas ideas, teorías y doctrinas que surgen en materia de

responsabilidad civil), y segundo, una vez que la teoría tuvo acogida y se consolidó en un

ordenamiento jurídico, por lo general, comenzó a cruzar fronteras e implantarse en otros

ordenamientos; esto fue exactamente lo que ocurrió con la figura en mención.

Los orígenes de la pérdida del chance se remontan a finales del siglo XIX en Francia y

principios del XX en Inglaterra, y resulta curioso el hecho de que la figura apareció por

primera vez casi simultáneamente en países del Civil Law, como es el caso de Francia y

en los países del Common Law, Inglaterra y Estados Unidos, y en ambas culturas

jurídicas nació por jurisprudencia en supuestos de responsabilidad civil por incumplimiento

contractual; “A través de ella quiso indemnizarse a quien perdía una oportunidad de

victoria en un proceso, concurso o certamen por culpa de un deudor incumplidor. La

doctrina se caracterizó así, al inicio de su andadura, por la rapidez de su expansión y la

estrechez de su ámbito material de aplicación”.

Francia fue el país al que se le conoce la primera resolución que invoca una pérdida de

chance, del 17 de julio de 1889 y tenía que ver con un auxiliar judicial que impide la

tramitación de un proceso.

En Inglaterra, la primera sentencia que indemnizó la pérdida de un chance se remonta a

1911 y era el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la resarcibilidad de

la posibilidad frustrada de ganar un concurso.

Para el caso de América Latina, Argentina goza de un rico desarrollo doctrinario, así como

también Colombia, pero en menor medida, y se ha dicho que existe plena armonía entre

la doctrina y la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento de la resarcibilidad de los

chances. Por último, países como Bélgica y Australia también presentan rastros de una

aplicación práctica de la teoría. Otros países, en cambio, se muestran tímidos en cuanto a

la aplicación de la figura; aquí se pueden ubicar Canadá, Holanda y Estados Unidos.

Canadá, al tener su jurisprudencia influencia francesa, admite la figura en ciertos

supuestos, pero por otro lado los estados anglocanadienses y el propio Tribunal Supremo

se muestran bastante reticentes. En Holanda su aplicación es muy limitada a casos

excepcionales de responsabilidad de profesionales legales. Y por último, Estados Unidos,

que restringe la doctrina de la pérdida de oportunidad exclusivamente al ámbito médico, lo

cual parece curioso, ya que en sus inicios la figura encontraba aplicación para casos de

concursos y certámenes.

Existen también, países cuya práctica judicial no ha adoptado la doctrina, negando el

resarcimiento de los chances frustrados. Dentro de este grupo se tienen países como

Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia y Suiza.

D).- ANALISIS JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD:

A nivel de Jurisprudencia europea hemos querido recoger la jurisprudencia de tres países

donde efectivamente se ha reconocido la teoría de la pérdida de una oportunidad o de

una chance como rubro indemnizatorio: Francia, España e Inglaterra.

1° FRANCIA: A nivel jurisprudencial, este país es considerado como el país con el mayor

desarrollo de la doctrina de la pérdida de oportunidad, donde se han llegado a indemnizar

posibilidades serias y reales frustradas tanto en el ámbito profesional, como en

competiciones deportivas, artísticas, escultóricas y literarias, y de igual manera se ha

aplicado en el ámbito de la responsabilidad civil médica para los casos de pérdida de

chance de curación.

La primera resolución que invoca una pérdida de chance en este país 17 de julio de 1889

y tenía que ver con un auxiliar judicial que impide la tramitación de un proceso.

Posteriormente “la misma doctrina del chance fue utilizada por la Sala de lo Civil del

Tribunal de Casación en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a un mandamiento

procesal que se abstuvo de ejercitar la acción, consolidándose definitivamente en el arret

de la Chambre de Requétes de 26 de mayo de 1932, sobre la actuación negligente de un

notario”.

Posteriormente, el caso de la jurisprudencia francesa del jinete que ve lesionado el

chance o la probabilidad de ganar una carrera, debido a que el transportista no se

presentó con el caballo a tiempo para concursar, se llegó a convertir en el ejemplo clásico

en doctrina.

En lo que respecta a nuestro tema de investigación, la jurisprudencia francesa es una de

las avanzadas a la hora de declarar la autonomía de este rubro indemnizable, así

encontramos sentencias como la dictada por el Conseil d´ Etat con fecha de 21 de

diciembre del 2007 en la cual se expresa que “si la mala conducta en el cuidado o

tratamiento de un paciente en un hospital público, ha puesto en peligro sus posibilidades

de mejorar su salud o de evitar una agravación de la enfermedad, en este caso el daño

como resultado directo de la negligencia de la institución que debe ser totalmente

reparado no es el daño corporal , sino que es la pérdida de la oportunidad de prevenir que

este daño suceda , por lo tanto, la reparación que debe realizar el hospital, tiene que ser

evaluada en una fracción del daño corporal, determinado en función de la dimensión de la

oportunidad . (Sentencia de Conseil d'Etat, caso Conseil d'État, Section du Contentieux,

21/12/2007, Repertorio Judicial nº289328.)

2° INGLATERRA: Aquí la primera sentencia que indemnizó la pérdida de un chance se

remonta a 1911 y era el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la

resarcibilidad de la posibilidad frustrada de ganar un concurso de belleza. El caso es muy

ilustrativo y resulta interesante:

“Un agente teatral convocó un concurso de tal signo, con el compromiso de contratar

como actrices durante tres años a las 12 candidatas que él eligiera entre las 50 más

votadas por los lectores de un periódico, abonando 20 libras esterlinas mensuales a las 4

primeras, 16 a la 4 siguientes y 12 a las otras 4. La demandante fue una de las

preseleccionadas, pero el agente no le comunicó la fecha de la entrevista personal

prevista en las reglas del concurso, de modo que no fue una de las 12 finalmente

elegidas; y su demanda fue acogida con el reconocimiento de una indemnización de 100

libras.

La explicación técnica del caso, es que la demandante tenía una posibilidad entre cuatro

de ser escogida, por lo que ese chance constituía un valor económico que, al serle

sustraído, debía dar lugar a la correspondiente indemnización”.

ESPAÑA: Se ha aplicado también esta teoría en los supuestos de incumplimiento de la

obligación de informar.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10 de mayo de 200629 se

diagnosticó un tumor en la pierna de un a una niña, y ante la alta probabilidad de que se

malignizara, se aconseja su extirpación. Meses después de la intervención se presentaron

alteraciones severas en el nervio ciático, y tras practicarse una segunda operación,

quedaron importantes secuelas. El Tribunal estima el recurso de casación considerando

que, se ha incumplido la obligación de informar y vulnerado de esta manera, el derecho a

prestar un consentimiento informado, fijando una indemnización de cinco millones de

pesetas. El tribunal indica que tal indemnización se deriva de la pérdida de oportunidad,

no de la reparación íntegra del daño en función de las secuelas que le quedaron al

paciente, esto debido a que la intervención no era obligatoria ni necesaria, y pudiendo

agregarse que se privó al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse como

urgencia quirúrgica, o bien por tratarse de un supuesto de medicina voluntaria.

En esta sentencia observamos de manera clara como el monto indemnizatorio de cinco

millones de pesetas son otorgados por la oportunidad pérdida, que corresponde a la

posibilidad de desistirse de esta intervención quirúrgica, diferenciándolo expresamente de

la reparación íntegra del daño.

Ya analizado como la jurisprudencia española resuelve el primer problema referido al

reconocimiento de este rubro indemnizatorio como tal, es decir autónomo de los demás

rubros, cabe analizar de qué manera se ha avaluado este perjuicio correspondiente a la

oportunidad o posibilidad frustrada.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, Recurso de casación de 10 de mayo de 2006.

RJ 2006/2399).

En España se utilizan tanto el método estadístico como el analítico para determinar la

indemnización de la chance frustrada, pero cada uno de estos métodos se utiliza con un

fin distinto. En España, se ha propuesto el cálculo de la indemnización, fijando un límite

superior en torno al 80% (probabilidad considerada como certeza de que se hubiera

actuado en otro sentido, pues, se ha privado de la oportunidad de decidir), y uno inferior

en torno al15% (se estaría ante una oportunidad irrelevante por genérica o inespecífica).

En segundo lugar, el método analítico sirve para fijar el quantum de la indemnización,

aquí tienen lugar factores que permiten fijar este monto en función de la probabilidad de

causalidad o expectativas de resultado, de haberse dado la oportunidad de decidir, o de

actuar, en su caso, con la fijación de la franja de valores o circunstancias que, se estimen

oportunas (edad, secuelas, circunstancias familiares, progreso de la enfermedad, efecto

sobre el estado de salud de la víctima, etcétera).

E)- ANALISIS JURISPRUDENCIAL NACIONAL DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD:

En la jurisprudencia nacional esta figura todavía es mayoritariamente ignorada, la regla

general es que estos daños se califican como conjeturas (daño eventual) o se analizan

como lucro cesante imperfecto, por tanto, se excluyen de reparación.

No obstante, existe una cierta evolución en la materia, lo cual se puede visualizar en los

siguientes casos abordado en la jurisprudencia nacional.

1°- Respecto de los accidentes laborales:

En hipótesis de accidentes del trabajo, la posición tradicional es rechazar la reparación

del lucro cesante equivalente a lo que dejara de percibir la víctima hasta el término de la

vida laboral. Esto debido a que constituirían meras conjeturas respecto a la sobreviva de

la víctima, así como la determinación de sus ingresos y a la permanencia en el tiempo de

estos. Por el contrario El lucro cesante consiste en una ganancia cierta, por cuanto tiene

una alta probabilidad de ocurrencia.

Sin embargo, existen fallos recientes que han experimentado un cambio de opinión en

relación al concepto de lucro cesante, el cual se encuentra mucho más cercano, en

términos de probabilidades, a la perdida de una chance. Así se desprende del siguiente

caso:

Causa rol número 1901-2007 perteneciente a la Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de diciembre de 2007; En este nuevo caso, la Corte decide otorgar $10 millones por

concepto de lucro cesante, en atención a lo siguiente:

“Considerando la edad, remuneración y labores desarrolladas por el actor al momento del

accidente –jornalero de la construcción (fuente de sus ingresos), corresponde proyectar

las consecuencias de la incapacidad que sufriera, por un periodo que resulte coherente

con lo normal y previsible. Esta Corte lo fija en 20 años. Por lo tanto, las circunstancias de

este caso permiten inferir que, a raíz del accidente, el actor vio disminuidos los beneficios,

que, en condiciones de normalidad, obtenía de su trabajo. Así,́ partiendo de la base que

su incapacidad alcanzó un 40% –medida de la disminución– que su última remuneración

ascendió ́ a la suma de $180.000 y que, en términos razonables, sus expectativas

laborales se han fijado en 20 años, se tiene que la pérdida patrimonial experimentada

alcanzó la suma total de $10.368.000”.

Nos encontramos con que la noción de lucro cesante se extiende a los límites de la

reparación de la pérdida de una oportunidad, indemnizando de forma completa el perjuicio

sobre la base de especulaciones, como lo es 20 años de vida laboral futura, puesto que

podrían ser más o menos.

En este caso se está indemnizando bajo el rótulo de lucro cesante una pérdida de

oportunidad, reparando entonces el perjuicio completo.

2°- Respecto de la responsabilidad de los abogados:

La responsabilidad profesional de los abogados, particularmente, en defensas judiciales,

constituye uno de los ámbitos donde es frecuente encontrar, hipótesis de pérdida de una

oportunidad. Estos casos dicen relación, en esencia, con negligencias profesionales que

hacen perder al cliente la oportunidad de ganar el pleito u obtener sentencia absolutoria.

A modo de ejemplo podemos mencionar la siguiente sentencia:

Causa rol 1021-2007 pronunciada por la Corte Suprema, con fecha 27 de octubre de 2008: El caso se fundaba en una defensa laboral por despido injustificado encargada por

un trabajador a un abogado de la Corporación de Asistencia Judicial, quien había

delegado poder en uno de los postulantes. Producto de la inactividad del abogado y del

postulante, se declaró́ el abandono del procedimiento. Como no se apeló, tal resolución

quedó ejecutoriada.

La sentencia de segunda instancia, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valdivia,

con fecha 26 de diciembre de 2006, razona expresamente en términos de pérdida de una

oportunidad: “Que, en el caso de autos, para determinar si existe un daño, y si dicho daño

es cierto; esto es, de que se haya producido realmente como presupuesto indemnizatorio

se puede utilizar el expediente acuñado por la doctrina francesa de la perte d’une chance

(pérdida de una chance). En otras palabras, la expectativa más o menos cierta de ganar o

perder. Ello supone, en el caso en cuestión, la reconstrucción mental hipotética de lo que

habría sucedido si el juicio laboral hubiere sido tramitado completamente”.

Para tal fin, la Corte realiza un examen muy pertinente, preguntándose acerca de cuál era

la entidad de la oportunidad que la acción negligente hizo desaparecer: “Que, así ́ las

cosas, cabe preguntarse, qué probabilidades de obtener, con razonable certeza, de

acuerdo con las circunstancias del caso, tenía el actor de autos, demandante también en

la causa laboral, si se hubiera ejercido la chance de su total y completa tramitación”.

La sentencia termina por concluir que las chances, en la especie, no permitirían afirmar la

“realidad, efectividad y certidumbre del daño” y que, en consecuencia, se trataría de un

daño “hipotético y eventual” excluido de la reparación. Y para llegar a esa conclusión, en

orden a que las chances no eran ni reales ni serias, la Corte considera los siguientes dos

factores: en primer lugar, la existencia de una excepción de caducidad interpuesta contra

la acción laboral y en segundo lugar porque se trataría de “el evento incierto de la litis”.

La Corte Suprema, sin examinar en detalle la procedencia del análisis de este daño como

“pérdida de una oportunidad”, confirmó la decisión, porque en su opinión no existiría “un

daño cierto y efectivo”.

Como se aprecia respecto de la responsabilidad de los abogados no existe unanimidad en

atención a considerar la perdida de la chance como viable, principalmente por lo

incertidumbre de la litis.

3°- Respecto de la responsabilidad médica:

Es la medicina, la que expone en el presente a un mayor número de daños de esta

naturaleza. En ocasiones, es imposible determinar con certeza si la negligencia médica

provocó la agravación o la muerte del paciente, pero sí es posible demostrar que tal

actuación destruyó sus chances de sanar o sobrevivir. Así ́ ocurre cuando se omite un

examen, privando al paciente de la oportunidad de someterse a un tratamiento, o cuando

sin ajustarse a la lex artis no se sana una herida, perdiendo el paciente las chances de

evitar una invalidez.

En la materia, existe una importante decisión de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 11 de diciembre de 2008 en causa rol 776-2008, confirmada por la Corte Suprema el 20 de enero de 2011, causa rol 2074-2011, decisión que puede

erigirse en un precedente importante en los juicios de responsabilidad civil.

En este juicio se demostró́ que el médico había cometido un error de diagnóstico (una

biopsia realizada con impericia) no detectando un melanoma maligno. Durante un año la

paciente no recibió́ tratamiento adecuado, sufriendo luego fuertes dolores y un aborto

espontáneo, que lamentablemente la condujeron a la muerte al año siguiente. La Corte de

Apelaciones consideró que no se podía atribuir causalmente la muerte al error de

diagnóstico (aparentemente, existía una diseminación previa del tumor y no habían

tratamientos efectivos para disminuir la mortalidad de la afección), y por ello no se podía

condenar derechamente por la muerte al médico (del paciente y el feto). Pero, al mismo

tiempo, concluyó que el error de diagnóstico le impidió́ por más de un año acceder a un

tratamiento adecuado, mejorar su calidad de vida (disminución del dolor) e incluso

prolongarla, cuestión que le generó una “pérdida de chance” a ella y a sus parientes

cercanos.

Si bien lamentablemente hay escasa uniformidad en materia de cuantificación del daño en

nuestro sistema, en este caso parecen haberse concedido sumas cercanas a una

indemnización completa ($20 millones para cada padre y viudo; $10 millones para cada

uno de sus dos hermanos).

Cabe mencionar que la Corte Suprema, al confirmar esta decisión, valida indirectamente

el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en materia de pérdida de una

chance, aludiendo a la “pérdida de posibilidades de un mejor tratamiento y una mayor

sobrevida de la víctima.

III. CONCLUSIÓN.

En resumen de lo expuesto puede concluirse que la pérdida de una oportunidad

constituye un perjuicio que implícita o explícitamente está siendo reconocido en nuestro

derecho, por la jurisprudencia descrita.

Cabe cuestionarse, si debe o no avanzarse hacia un reconocimiento más explícito, que se

haga cargo de los elementos que configuran este daño y de las formas de cálculo de su

indemnización. Aunque la Teoría de la Pérdida del Chance sería un complemento

de gran utilidad dentro de nuestro sistema de resarcimiento de daños, ya que

ésta es una herramienta que posibilitaría un análisis objetivo para localizar

aquellos daños que se caracterizan por ser originados en un chance o una

oportunidad frustrada. Aceptar la pérdida del chance amerita un tratamiento

más amplio y distinto en el abordaje de figuras tradicionales como el daño

emergente, lucro cesante, daño moral esto no solo justifica, sino que amerita

la necesidad de legislación sobre la aplicación de esta teoría ante las

autoridades judiciales.

esta afirmación se sustenta en las siguientes razones:

Un daño originado en la pérdida de un chance o de una oportunidad, cumple con los requisitos de todo daño resarcible.

Para la configuración de un daño resarcible, deben reunirse los siguientes requisitos:

o El daño debe ser cierto, real y efectivo y no meramente eventual e hipotético.

o debe mediar una lesión a un interés jurídicamente relevante.o ser subsistente y causado por un tercero.o por último debe mediar una relación de causalidad entre la

conducta dañosa y el daño. La pérdida de oportunidad, aunque tiende a confundir a los

operadores del Derecho con el daño hipotético, al valorar la figura de

forma sistemática con elementos convalidatorios, se despeja cualquier incertidumbre sobre la certeza de la misma. Se anula así uno de los principales argumentos en contra del carácter resarcible de la pérdida de oportunidad. El hecho de que no exista seguridad de que la víctima hubiera obtenido el beneficio esperado de no haber mediado la conducta dañosa, no quiere decir que el daño sobre la probabilidad frustrada deje de ser cierto, y la razón es: el daño consiste no en la pérdida del premio, beneficio o de la pretensión esperada, sino en la pérdida de oportunidad de conseguirlos. La mera probabilidad de obtener una ventaja o evitar una pérdida comporta, ya de por sí, implícitamente, un valor y se juzga como un rubro aparte del resultado final incierto. Lo anterior, de manera contundente aleja la figura del ámbito hipotético o eventual y la ubica en la vida jurídica como un daño real, cierto y efectivo.

Una vez que se logra acreditar la certeza del daño, es posible demostrar en este tipo de casos la lesión a un interés jurídicamente relevante, que consiste en la oportunidad seria y real que se funda en una alta probabilidad de obtener un beneficio o de evitar una pérdida que ha cruzado el umbral del mundo incierto al real. Se tiene una situación jurídica tutelable en grado de gestación en el más amplio sentido de la palabra.