DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO POR APODERAMIENTO, CON PELIGRO O DAO DE LA VIDA, SALUD O SEGURIDAD DE LAS PERSONAS:

ROBOS CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN 1. BIEN JURDICO PROTEGIDOLos arts. 433 a 439 tratan "del robo con violencia o intimidacin en las personas " los delitos ms graves, precisamente por incorporarse a ellos un elemento de dao o peligro cierto para la seguridad y la integridad de las personas, lo que les otorga una independencia fundamental respecto del hurto, que slo afecta a la propiedad de cosas muebles. Aun en sus modos de ejecucin, los delitos de robo con violencia o intimidacin en las personas difieren sustancialmente de los de hurto e incluso de los de robo con fuerza, al no requerirse la sustraccin como conducta tpica, bastndose la ley con la entrega o manifestacin que la propia vctima del delito hace de ellas a su autor.

2. FIGURA BSICA: EL ART. 436 Inc. 1 La disposicin citada castiga con la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a mximo a quienes "fuera de los casos previstos en los artculos precedentes" (robos con violencia calificados del art. 433 y piratera del art. 434 CP) ejecutaren robos con violencia o intimidacin en las personas, "cualquiera sea el valor de las especies substradas".

A. TlPICIDAD. BIEN JURDICO PROTEGIDO Y CONDUCTA PUNIBLE:

LA RELACIN DEL MEDIO EMPLEADO, VIOLENCIA O INTIMIDACIN, Y EL APODERAMIENTOSe trata de un delito pluriofensivo en donde lo esencial es la proteccin brindada a la seguridad e integridad de las personas, adems de constituir un atentado contra la propiedad. Por lo mismo, el delito de robo con violencia propiamente tal puede verse tambin como una figura agravada de las violencias (lesiones, etc.) ejercidas o las amenazas proferidas, en atencin a su especial relacin con el mvil "abyecto" perseguido por el agente: la apropiacin de cosas ajenas.

Esta relacin de medio a fin, puede darse tanto si la violencia o intimidacin se ejercen para facilitar la apropiacin, en el acto de cometerla, o despus de realizada, para favorecer su impunidad.

Esta vinculacin subjetiva (y no la simple adicin material de delitos de hurto y violencias), claramente sealada en el inc. 1 del art. 433, es la que le da a esta figura la configuracin de delito complejo.En l no basta la mera adicin de los caracteres de la violencia a la apropiacin; se precisa, volvemos a reiterar, la vinculacin subjetiva entre ambas (la violencia o intimidacin es un medio de o para obtener la apropiacin).En la simple apropiacin por sustraccin no hay nunca un robo, pues en ste es el medio empleado el que califica al delito y para ello es necesario que conduzca a una finalidad: la apropiacin de cosas ajenas.

La apropiacin en el robo consiste, en una vinculacin subjetiva del autor con el medio violento o intimidatorio empleado para obtener precisamente la entrega o manifestacin de la cosa apropiada.En atencin principalmente a la gravedad de las penas que este delito acarrea, la jurisprudencia nacional, aunque no sin alguna vacilacin, ha requerido este elemento subjetivo adicional a los propios de la conducta y la violencia que se ejerce.

As, se ha fallado consistentemente en el sentido de que la apropiacin posterior a la violencia ejercida por otros mviles (una agresin callejera, una ria, etc.) produce un concurso real entre el homicidio o las lesiones y el posterior hurto y no un delito de robo con violencia.Adems de este elemento subjetivo, de vinculacin de medio a fin, la figura bsica del robo con violencia o intimidacin contiene otros que pasaremos a analizar:

a. Circunstancia de lugar: la relacin espacio-temporal entre la violencia o intimidacin y la apropiacin. El rol de la esfera de resguardo. De acuerdo a lo dispuesto en el encabezado del art. 433 CP, tres son los momentos en que el empleo de violencia o intimidacin puede importar un robo: "antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su impunidad". Sin embargo, los trminos de la ley son poco precisos, pues es ms o menos claro que la violencia o intimidacin son las circunstancias que configuran el robo, por lo que no son hechos separados de ste. Para entender esta disposicin, se debe considerar que la expresin "robo" en el encabezado del art. 433 CP slo significa apropiacin, de manera que los momentos que seala esa disposicin se vinculan con la posibilidad efectiva de disponer de la cosa por parte del autor del delito -como queda claro en el art. 439, donde se define la violencia o intimidacin como los "malos tratos de obra" y "las amenazas" "ya para hacer que se entreguen o se manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten"-, conforme el siguiente esquema:i) Si se realiza antes de la apropiacin, para facilitar su ejecucin;ii) Si se realiza durante la apropiacin material; oiii) Si se realiza despus de la apropiacin para asegurar su impunidad.De este modo, la idea de la apropiacin en el robo con violencia o intimidacin se vincula con la de sustraccin, dominante en los delitos de hurto y de robo con fuerza en las cosas, a travs de los lmites objetivos de ambas, fijados por la esfera de resguardo de la cosa. sta acta como limitacin objetiva, espacio-temporal, del momento en que la violencia o la intimidacin es relevante para constituir el delito de robo. La esfera de resguardo limita as la situacin relacional entre la vctima de la violencia, la apropiacin y el delincuente, permitindonos distinguir un robo de una fuga sangrienta o de una resistencia a la autoridad posterior.

Los lmites del robo quedan fijados de la siguiente manera:i) La violencia e intimidacin ejecutados antes de la apropiacin deben serlo para conseguir la apropiacin, esto es, para violar la esfera de resguardo de la cosa, ingresando al lugar donde se encuentra o asegurando que tal ingreso se pueda llevar a cabo.ii) La violencia o intimidacin ejecutadas "en el acto de cometerlo" tambin deben serlo para conseguir dicha apropiacin, ya sea mediante la entrega de la cosa o la aprehensin material de la misma una vez obtenida la manifestacin de ella (una vez que se est en la esfera de resguardo de la cosa). iii) La violencia o intimidacin ejecutadas "para favorecer su impunidad" ya no dice relacin con la apropiacin de la cosa, sino con el aseguramiento de la misma. Eso s, slo cuando dicho aseguramiento tiene como objeto salir de la esfera de resguardo de la cosa, asegurando la impunidad del delito, o en trminos jurisprudenciales, slo cuando se produce "inmediatamente despus de producida la sustraccin, con el objeto de favorecer la impunidad".

b. Modalidades de la conducta: violencia o intimidacinb.l. La violencia (art. 439. inc.1) Concepto:Es la energa o fuerza fsica empleada sobre la vctima, los "malos tratos" para hacer que se manifiesten o entreguen las cosas o para impedir la resistencia a que se quiten.

La primera cuestin que se plantea es la de determinar si toda fuerza fsica es idnea para constituir la violencia que requiere este tipo penal. La clave para despejar esta interrogante viene dada por los arts. 433, 439, inc.2 del art. 436 y 140 CP. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 433 CP, 2 son los objetos de proteccin que califican al delito: la vida, salud e integridad de las personas y su seguridad y libertad personal.

Respecto del 1, no toda violencia que se ejerza sobre el cuerpo puede ser considerada violencia para estos efectos: El art. 436 inc.2 CP, contempla hiptesis de violencia no adecuadas para estimar el hecho como un robo con violencia o intimidacin en las personas, porque en realidad la integridad o seguridad de stas no se ve afectada de manera significativa por esa violencia o maltrato nsito en esas conductas. Ejemplos de ello son las hiptesis en que la violencia o maltrato podra ser ejercido en ria aparente, o las lesiones leves que naturalmente se producen cuando, procediendo por sorpresa, se sustrae a alguien lo que lleva consigo, como sucede con el "robo del tirn"(lanzazo), en que se dejan leves equimosis o heridas en el cuello, manos u orejas de los ofendidos. El legislador presume en este caso que quien acta por sorpresa debe hacerlo de modo que el ofendido no se percate del hecho o que lo haga sin tiempo para reaccionar pudiendo hacerlo, por lo que las leves lesiones que se producen, si llegan a producirse, no deben ser tales que por el sufrimiento que importan impidan toda reaccin. En definitiva, que no se pase del ataque a la propiedad a un ataque a las personas.

La conclusin anterior la confirma la definicin de violencia que da el art. 439 CP, que se refiere a la que se ejerce antes de la apropiacin o en el acto de cometerla, pero en ambos casos, siempre que no se acte sorpresivamente, pues no es sorpresivo el forzar la entrega o manifestacin de la cosa. A la violencia se le supone un cierto grado de permanencia en su ejecucin o en sus efectos que excluye los actos de escasa entidad.En atencin a los argumentos expuestos, podemos concluir que no toda violencia, en el sentido de "malos tratos", es violencia adecuada para constituir el delito de robo: debe tratarse de un significativo atentado contra la integridad o la seguridad personal. 1st) As, ser violencia para estos efectos aquella que importe una lesin efectiva y seria de la integridad de las personas que constituya al menos lesiones menos graves del art. 399 CP.2nd) Y tambin lo ser aquella que importe una lesin efectiva y seria a la seguridad de las personas mediante su privacin de libertad. En este caso, el lmite con el robo por sorpresa lo da el hecho mismo de que la retencin exceda, materialmente, de la que importa necesariamente la sorpresa, la ria aparente o el tumulto o agolpamiento provocado.Sin embargo, debe tenerse presente que por el hecho de faltar la "violencia" no necesariamente el delito de robo con violencia o intimidacin se degrada a otra figura penal, pues queda pendiente establecer si los hechos que no son violencia constituyen o no intimidacin en el caso concreto.

b.2. La intimidacinEl art. 439 CP define lo que se entiende por intimidacin para los efectos de este delito. En principio, tal definicin slo comprende, literalmente, las amenazas que son necesarias para facilitar la ejecucin deldelito o la ejercida durante su perpetracin. Pero del juego del art. 436 CP ("fuera de los casos previstos..., etc.") y de lo dispuesto en el art. 433 inc. 1, que seala los tres momentos en que se ejerce la violencia o la intimidacin (antes de la apropiacin, para facilitar su ejecucin; "en el acto" de apropiacin; o despus de ejecutada, "para favorecer su impunidad"), slo cabe concluir que tal definicin de intimidacin es aplicable a cualquiera de esos momentos.Adems, hay que destacar que la definicin de intimidacin contemplada en el art. 439 CP es de carcter amplio ("amenazas" y "cualquier acto" que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega), que debe complementarse con el sentido que a esta voz le da el Diccionario, segn el cual la intimidacin es tanto la "accin" como el "efecto" de "intimidar", e intimidar es, desde el punto de vista de quien intimida, "causar o infundir miedo", y desde del que es intimidado, "entrarle o acometer a uno el miedo". Puesto que miedo es "una perturbacin angustiosa del nimo por un riesgo real o imaginario", la intimidacin supone una relacin comunicativa en la que una persona perturba a otra hacindole ver la posibilidad, real o imaginaria, de un riesgo o dao, esto es, amenazndola explcita o implcitamente (con "cualquier acto").Pero no es necesario que el temor infundido por la amenaza provoque la paralizacin del ofendido o impida su resistencia enrgica.Es evidente que el padecer de temor no importa la paralizacin del que teme, como lo demuestra la existencia de la eximente del art. 10 Ns 9, pensada para los casos en que un miedo insuperable motiva a actuar al punto de cometer un delito. Lo mismo ocurre con el que sufre las violencias: la ley no exige que las sufra pasivamente (y por eso en el art. 439 se hace alusin a ejercerlas "para impedir la resistencia u oposicin"). El temor, por tanto, se refiere nicamente a la conciencia que tiene el amenazado de ser vctima del mal con que se le amenaza. Que del temor que se sienta surja un acto de temeridad o valor y se repela la amenaza (con lo que el delito quedar en grado de tentativa) o uno de cobarda o prudencia (y el delito se consume) depender del carcter del amenazado, cuestin que la ley -por obvias razones- no entra a juzgar.Pero, al igual que en el delito de violacin, la amenaza para ser intimidacin debe reunir los mismos requisitos que la delart. 296 y algo ms, que permita -particularmente en este caso-, la distincin entre el robo y las amenazas condicionales del art. 296 NQ 1.Ese algo ms aqu tambin est referido al bien jurdico que se protege en primera lnea: la seguridad e integridad de las personas."Requisitos:b.2.1. La amenaza debe ser seria (existir)La amenaza, como sealamiento de un mal futuro hecho por el que intimida, debe existir objetivamente, de forma explcita o implcita. Una amenaza inexistente objetivamente, dicha en broma o chanza, banal o absurda, o que slo es imaginada por la vctima (debido a las ropas, gestos o aspectos del supuesto agresor) es impune, aun si se entregan las especies por un temor imaginario de la vctima. Pero lo que se exige es que la amenaza exista, esto es, sea verdadera, no que lo sea tambin el mal con que se amenaza, el que slo debe ser verosmil.

b.2.2. El mal con que se amenaza debe ser graveTiene que relacionarse con la esencia del delito de que se trata, esto es, con un mal que importe un ataque a la vida, salud o integridad del amenazado o de otra persona relacionada que se encuentre presente (y al alcance del hechor) , o una privacin de libertad superior al tiempo de la que importa la amenaza. Si la amenaza es de ejecutar daos materiales, no corresponde a esta figura, a menos que tales daos supongan un peligro cierto para la seguridad de las personas (en general, no hay peligro si se amenaza con destruir un automvil estacionado; lo hay si el amenazado est dentro del automvil). Si la amenaza no es suficientemente grave para constituir el delito de robo con intimidacin en las personas, el delito se transforma en el de amenazas condicionales de los arts. 296 297 CP, segn las circunstancias.

b.2.3. El mal con que se amenaza debe ser verosmilAl igual que en el delito de violacin, no basta con la seriedad y gravedad de la amenaza para que ella constituya la intimidacin. Se requiere adems que el mal con que se amenaza sea verosmil, aunque no verdadero: el mal amenazado debe parecer posible de realizarse a ojos del ofendido (posibilidad relativa), conforme a un juicio ex ante de un tercero puesto en la concreta situacin fctica de que se trate.Sin embargo, un mal absolutamente imposible de causar (como el aparentado por la persona esmirriada y sola que amenaza a otra con un arma que ostensiblemente es de juguete o utilera) excluye la punibilidad por este ttulo, al faltar el peligro para el bien jurdico protegido (la integridad y seguridad de las personas).

Por tanto, para determinar si la amenaza es verosmil, hay que atender a la concreta situacin relacional entre el afectado y el autor del delito y no slo al medio que se emplea para amenazar. Luego, puede afirmarse la intimidacin si se amenaza con un arma de fogueo o fantasa que a ojos de la vctima es indistinguible de una verdadera; o si varios amenazan a una nica vctima; o si quien esgrime un cuchillo de fantasa tiene un porte suficiente para agredir sin dificultad con sus manos a la vctima; o si el objeto que le presenta es lo suficientemente contundente como para herirla, aunque no sea aun arma propiamente tal, etc.En cambio, de la persona extremadamente sensible que se asusta con facilidad, aun cuando no ha sido amenazada ni expresa ni explcitamente, no puede decirse que se encuentra intimidada, pues el solo temor de la vctima no constituye el delito, ste debe ser infundido de alguna manera por el autor.

b.2.4. La amenaza debe ser concreta (inmediata)Por concreta entendemos una amenaza respecto de la cual pueda decirse que la ejecucin del mal amenazado aparece en sus propios trminos como inmediata o inminente. Esto es, un mal que seguir directamente a la amenaza que se trata, de no conseguirse el propsito del autor (la entrega o manifestacin de las cosas). De faltar la inmediatez en la amenaza se estar en presencia de un delito de amenazas condicionales del art. 296 Na 1 CP. De este modo, aparece con claridad la vinculacin entre la amenaza realizada y el objeto jurdico del delito, que es la proteccin de la integridad y la seguridad de las personas.

b.3. La llamada "violencia ficta" como forma de intimidacin por engao La parte final del art. 439 seala que "har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico", lo que se denomina habitualmente "violencia ficta".Una interpretacin sistemtica del conjunto de disposiciones relativas al robo con intimidacin lleva a la conclusin que esta llamada "violencia ficta" debe admitirse slo si el engao que se ejerce reviste los mismos caracteres de seriedad, gravedad e inmediatez de la intimidacin propia del robo, si no quiere confundirse esta violencia ficta con los engaos propios del robo con fuerza en las cosas del art. 440 NQ 3 o aun de la estafa de los arts. 473 y 468 CP: el que alega orden falsa de autoridad o la da por s mismo, amenazando a otro con ejecutar un acto que pondra en peligro su seguridad o integridad ("te llevar detenido", etc.), comete robo con violencia o intimidacin en las personas.Pero si la amenaza hecha con engao no se refiere a su seguridad o integridad fsica o no es inmediata (es decir, no es un engao intimidatorio), entonces el hecho puede consistir en una simple estafa de los arts. 468 ss. CP o en un delito de amenazas condicionales del art. 296 Na 1, segn las circunstancias; e incluso, si dicho engao no intimidatorio se utiliza para entrar a un lugar habitado, en un robo con fuerza ficta del art. 440 Ns 3.

b. El delito de extorsin como forma de "entrega o manifestacin ficta" de la cosa El art. 438 castiga, "como culpable de robo", "al que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o entregar un instrumento pblico o privado que importe una obligacin estimable en dinero". Segn el grado de violencia o intimidacin concurrente, se aplicar la pena de robo con violencia o intimidacin simple o calificado. Pero deben concurrir precisamente esas violencias o intimidacin, como cuando se exige suscribir un documento con la amenaza de hacer efectivas rdenes de detencin en contra del extorsionado.Pero cuando la violencia o la intimidacin no sean constitutivas de robo, se aplicarn las penas del delito de amenazas condicionales o de estafa que correspondan, segn la naturaleza del medio empleado para apropiarse del instrumento.Lo que se castiga aqu es una forma particular de manifestar o entregar el objeto de la apropiacin, que no es otra cosa que dinero perteneciente a otro, pudiendo decirse que se trata propiamente de una forma de atacar el patrimonio ms que la propiedad quiritaria sobre una especie determinada. Pero aqu el dinero no se entrega o manifiesta de manera real, sino de forma ficta, mediante la entrega o suscripcin de un documento, ponindose de manifiesto el inters fundamental de la ley en proteger la integridad y seguridad del ofendido ms que su patrimonio, puesto que ste puede, en definitiva, no verse afectado, atendidos los resguardos que la legislacin civil y mercantil establecen para negar el pago de una obligacin suscrita de esta forma.De all que este delito puede verse propiamente como una figura imperfecta en dos actos, donde el legislador castiga ya con las penas del robo a quien ha ejecutado slo una parte de sus propsitos criminales (obtener la entrega o suscripcin de un documento), teniendo en mente otro propsito defraudara, otro), cuya realizacin le es indiferente al legislador para imponer la pena correspondiente.La voz defraudacin de este elemento subjetivo del tipo, como en otras partes del Cdigo, significa aqu slo perjuicio, sin importar forma alguna de engao.

3. FIGURAS CALIFICADAS DE ROBO CON VIOLENCIA DEL ART. 433 Ns 1 CP

El art. 433 N 1 castiga con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado al que "con motivo u ocasin del robo" comete, "adems", homicidio, violacin, castracin, mutilaciones o lesiones graves-gravsimas. Aspectos ms relevantes de la calificante del art. 433 N 1.

A. ROBO CON HOMICIDIOEsta figura presenta una serie de problemas. El primero de ellos es dilucidar el sentido de la expresin "cuando con motivo u ocasin del robo, se cometiere, adems, homicidio", esto es, si de all se sigue o no que se requiera en estos casos configurar dos delitos, uno de robo con violencia o intimidacin ms uno de homicidio. La figura tpica no est construida sobre un robo ms un homicidio, sino sobre una apropiacin violenta, donde el medio violento es el homicidio. Otros aspectos relevantes de esta figura son los siguientes:a. Significado de la voz "homicidio"Cabe determinar si todas las formas de matar a otro quedan comprendidas en esta denominacin. No hay duda que el homicidio simple s se incluye, por lo que restara precisar la situacin del homicidio calificado y del parricidio. Con respecto al primero, el art. 456 bis CP viene a despejar las dudas, toda vez que hace aplicable al robo con violencia las circunstancias agravantes de premeditacin y alevosa. As, el homicidio calificado tambin se incluye en la figura del robo con homicidio, de tal manera que las circunstancias del art. 391 Ns 1 CP no influyen en la fijacin de su marco penal, pero como lo reconoce expresamente el inc. 2 del art. 456 bis, las circunstancias que constituyen el homicidio calificado pueden tomarse en cuenta como agravantes de los Nos Ia a 5a del art. 12 a la hora de determinar judicialmente la pena aplicable.Se considera aplicable en el caso de un robo con parricidio, slo el delito de parricidio, aplicando el principio de la subsidiariedad (el homicidio simple aparece calificado tanto por el parentesco como por el mvil -apropiacin-). La circunstancia de cometerse el delito por un mvil abyecto, como el robo, debe tomarse en cuenta en la concreta determinacin de la pena, a travs de lo dispuesto en el art. 69 CP.

b. Momento de la calificacin: homicidio cometido con motivo u ocasin del roboLa primera cuestin que se suscita es determinar el alcance de esta expresin. Tanto objetiva como subjetivamente el sujeto busca lograr o facilitar la perpetracin del delito. En tanto que si el hechor lo comete como una manera de asegurarse u obtener la impunidad, estara actuando con ocasin del robo.Lo importante es que con la voz "ocasin" se destaca que no se requiere el designio anticipado (una suerte de premeditacin) de matar cuando se ha planeado cometer el delito.

c. CulpabilidadEl delito de robo es una figura compleja, por lo que con respecto al homicidio es necesario que se presente el dolo, aunque sea en su forma eventual. Se excluyen los casos en que la muerte se produce fortuitamente o por imprudencia. En este ltimo caso debiera sancionarse el robo simple en concurso con un cuasidelito de homicidio.

d. Iter criminisEl art. 450 CP plantea el problema de determinar la lnea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa, para efectos de la pena, ya que tanto tentativa como frustracin se castigan con la pena del delito consumado.El problema principal que se presenta en esta figura calificada de robo desde el punto de vista del iter criminis es la naturaleza compleja del delito en el sentido que bajo l se enmarcan dos conductas.Para que exista tentativa de robo con homicidio, debe verificarse en el principio de ejecucin el dolo respecto de las dos conductas (apropiacin y homicidio), de modo que slo ser tentativa de robo simple si el agente comienza a dar ejecucin al delito sin tener dolo de matar (o incluso, si hay dolo eventual respecto del homicidio).Por el contrario, habr tentativa de robo con homicidio en el caso que el agente mate al querer robar, sin dar comienzo al principio de ejecucin de la apropiacin. En definitiva, se excluyen de la tentativa de robo con homicidio, "todos los actos preparatorios de los que no puede decirse que importen principiar a matar a un hombre".

e. ParticipacinTratndose de un delito complejo lo decisivo, ser el dolo de los partcipes.Pueden presentarse diversas situaciones, como que uno solo de los sujetos ejerza la violencia sobre las personas y los dems no. O bien habiendo concierto respecto al ejercicio de la violencia no lo hubiese habido con respecto al homicidio. Los partcipes, en quienes no concurre ni siquiera dolo eventual con respecto al homicidio respondern slo por robo simple.

f. El problema del cmulo de homicidiosSi se cometen varios homicidios, habr un nico delito de robo con homicidio. En este sentido, LABATUT sostiene que se trata de un caso de tipicidad reforzada, teniendo plena aplicacin el art. 69 CP.

B. ROBO CON VIOLACINLa expresin violacin comprende a los arts. 361 y 362 CP. La violencia en este caso va dirigida a la realizacin de la cpula. Adems de sta, debe presentarse violencia encaminada a la apropiacin (para poder estar frente a un robo). Si esta ltima se da en forma clandestina o no violenta, pero se ejerce violencia necesaria para el acceso carnal habra violacin en concurso con un hurto. Por el contrario, si a la cpula se llega sin emplear violencia, no hay delito de violacin ni robo, sino a lo ms un hurto simple.De todos modos, debe tenerse presente que en una situacin relacional compleja, las vctimas de la violacin y de la apropiacin pueden ser distintas, por ejemplo la trabajadora de casa particular y el dueo de casa. Aqu tambin habr robo con violacin. De la misma forma que el cmulo de homicidios no altera la calificacin del delito, el cmulo de violaciones tampoco: el exceso debe tomarse en cuenta en la determinacin de la pena, conforme lo dispone el art. 69 CP.En cuanto a la participacin criminal, cabe destacar que tratndose de varios autores concurrentes en un mismo lugar, la calificacin se comunicar a todos quienes participan en la ejecucin de la violacin, como a quienes, teniendo conocimiento de la misma, no la evitan.

C. ROBO CON MUTILACIN O LESIONES GRAVSIMASEn este nmero se comprende tanto la castracin del art. 395 CP, como las mutilaciones del art. 396 CP y las lesiones gravsimas del art. 397 Ng 1 CP. Las mutilaciones requieren ser realizadas con dolo directo, en tanto las lesiones gravsimas con dolo directo o eventual.

4. FIGURAS CALIFICADAS MENOS GRAVES DEL ART. 433 Ns 2 CPEsta disposicin castiga con la pena de presidio mayor en su grado medio a mximo al autor del robo con violencia o intimidacin "cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da", o "se cometieren" lesiones simplemente graves. Sus principales particularidades son las siguientes:

A. ROBO CON DETENCINSe verifica cuando se retiene a la vctima bajo rescate o por ms de un da. Por retencin hay que entender una situacin de privacin de libertad personal. Al emplear la expresin bajo rescate, el legislador alude a exigir un precio por la libertad de la vctima.Esta hiptesis entra claramente en conflictos concrsales con las figuras de secuestro, detenciones ilegales y sustraccin de menores, ya que la sola retencin de personas constituye en s misma uno de esos delitos. En tales casos, debe tenerse en cuenta que si bien no es posible considerar concurrentes estas figuras, porque con ello se infringira el principio non bis in dem, no puede llegarse a la conclusin de que por cometer algo ms que un secuestro o sustraccin de menores, resulte una pena inferior a la que correspondera por el simple secuestro o la sustraccin de menores sin el propsito de apropiarse de cosas ajenas. Opera aqu el principio de subsidiariedad: se aplicar la norma penal que resulte ms grave en el caso concreto, atendido el juego de agravantes paralelas concurrentes (las del robo y las de las respectivas figuras de secuestro o sustraccin de menores). Esta forma de robo calificado, al igual que la anterior, es un delito complejo, por lo cual exige que se verifique la apropiacin ms la retencin.

B. ROBO CON LESIONES SIMPLEMENTE GRAVESA esta clase de lesiones se refiere el art. 397 NQ 2 CP. Se excluyen las lesiones ocasionadas imprudentemente. De all que cabe concluir que, para el robo simple, el lmite superior de las lesiones causadas es el de las lesiones menos graves del art. 399 CP.

5. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN AGRAVADO POR COMETERSE MEDIANTE "ACTOS DE PIRATERA" (ART. 434)La piratera se castiga en el art. 434 con las penas de presidio mayor en su grado mnimo a presidio perpetuo no como un estado (el de "los piratas" en la redaccin original del Cdigo), sino a consecuencia de la ejecucin de "actos de piratera"

Aunque para la ley pareciera ser indiferente el nmero de "actos de piratera" que se cometan para calificar el delito, lo cierto es que de ello se seguira un beneficio punitivo intolerable: dos asaltos a embarcaciones diferentes podran dar origen a un solo delito, en circunstancias que, sin la existencia de este artculo, seran castigados como dos robos con violencia o intimidacin en las personas diferentes.Por otra parte, resulta ms o menos claro que no por ejecutarse "actos de piratera", al robo con homicidio cometido a bordo de una embarcacin le corresponda una pena inferior de la aplicable al cometido en tierra firme, como parece desprenderse de alguna sentencia aislada.Por lo tanto, la disposicin del art. 434 slo es aplicable como una figura agravada del robo con violencia o intimidacin simple, "cometido en el mar, atacando sin que medie un estado regular de guerra", por el mayor estado de indefensin y peligro para las personas atacadas. En caso de cometerse hechos susceptibles de calificarse como robos del art. 433 NQ 1 CP, preferir esta figura, en virtud del principio de subsidiariedad. Pero si los hechos pueden calificarse tanto de robos del art. 433 N 2 como de piratera del art. 434, debe aplicarse la pena ms grave que resulte en concreto, en virtud del principio de alternatividad, ya que si bien la pena inferior del art. 433 Nfi 2 es superior a. la respectiva del art. 434, la pena mxima de ste es, a su vez, superior a la de aqul.

6. ROBO POR SORPRESA (ART. 436 INC. 2a CP)La actual redaccin del inc. 2S del art. 436 CP El l Cdigo, pena el robo con violencia o intimidacin simple, de acuerdo a la cuanta de lo sustrado, el actuar "arrebatando por sorpresa ropa, alhajas u otros objetos a persona que los lleva consigo, o aparentando rias en lugar de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento y confusin, a fin de robar por este medio o proporcionar ocasin para que roben los compaeros", se consideraba una circunstancia agravante. Sin embargo, la redaccin actual parece estimar que estos hechos, aisladamente considerados, no son propiamente un robo con violencia o intimidacin simple (el texto legal actual comienza con la expresin "se considerar como robo..."), atendida la mayor gravedad que se le ha atribuido a esa figura, amenazndola con una pena incluso superior a la del homicidio simple.

A. BIEN JURDICO Y NATURALEZAEsta figura no es un robo propiamente tal, sino que se trata de una forma de apropiacin particular calificada en atencin, por una parte, al medio empleado -la sorpresa y astucia-, y por otra, al especial peligro que representa la accin cuando recae sobre una cosa que la vctima lleva consigo.

El robo por sorpresa es una figura controvertida, debido principalmente a la alta pena que lleva asignada. Aunque es discutible que en todas sus variaciones el robo por sorpresa se trate propiamente de un hurto y de que en su realizacin no exista un peligro adicional a las personas afectadas, quedando a la prudencia de los tribunales la determinacin de si el hecho es violento o intimidatorio o solamente una forma de sustraccin furtiva.Por otro lado, hay que considerar que los hechores optan por el robo por sorpresa, en su forma popularmente llamada de "lanzazo", para no poner en mayor peligro la integridad de la vctima, como sucede en el vulgarmente llamado "cogoteo". La pena asignada al delito no atiende al monto de lo apropiado, sino que se le establece una pena nica, bastante ms benigna que la del robo violento (presidio menor en sus grados medio a mximo).

B. TlPICIDADa. Objeto materialLa ley habla de "dineros o especies que los ofendidos lleven consigo".Llevar consigo significa:I. Llevarlo puesto (ropas fciles de arrebatar);II. Llevarlo en la ropa (en los bolsillos, etc.);III. Llevarlo asido o cogido de las manos u otra parte del cuerpo (bolsos, carteras, mochilas, y las cosas que se encuentren dentro de las mismas, aunque no se arrebaten aqullas); yIV. Llevar consigo se extiende a las cosas antedichas cuando son dejadas en el suelo u otra parte, pero siempre en la esfera de resguardo material que constituye el propio cuerpo de la vctima. As ser objeto de este delito la maleta que se deja momentneamente en el suelo, pero no aquella que se guarda en el portamaletas de un bus y es sustrada en el paradero.

b. Conductab.l. Sustraer por medio de sorpresaSegn el Diccionario, sorpresiva es la conducta que "conmueve, suspende o maravilla con algo imprevisto, raro o incomprensible".En este delito no hay una conducta clandestina, en principio, ni debilitamiento de las defensas distintas a la propia persona del afectado, ni violencia o intimidacin propiamente tales. Por lo mismo, podemos entender la "sorpresa" comprendiendo en ella el "arrebato repentino, sbito e imprevisto de una cosa que lleva la vctima consigo, cuya propia rapidez suspende la reaccin de la vctima y le priva a sta -considerada como el hombre medio- toda posibilidad de repelerlo".Para actuar por sorpresa, se requiere entonces que la vctima sea sorprendida, y tendr que darse cuenta de ello, pero sin tener posibilidad de repeler el ataque. El peligro para el ofendido radica en los efectos que este ataque puede producirle (moretones y violencias sin significacin en la salud) y en sus inesperadas consecuencias (pasar de esas simples violencias a lesiones propiamente tales, un potencial enfrentamiento con el hechor, etc.).

b.2. Sustraer aparentando rias o haciendo maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin Esta modalidad tiene mayor inters que la anterior. No se requiere que la vctima se percate que la confusin o agolpamiento es aparente, ni aun que se percate del hurto, como s sucede con la sorpresa.Lo que se precisa es un actuar positivo previo del delincuente, consistente en ejecutar maniobras adecuadas para causar agolpamiento o confusin. El punto a discutir es determinar, entonces, la clase de maniobras que son necesarias para satisfacer el tipo.As, ante el problema de determinar si ser o no robo por sorpresa el "lanzazo" al ingreso al estadio antes de un clsico de ftbol o en la hora punta del ferrocarril metropolitano, aunque existe agolpamiento o confusin, no habra "robo por sorpresa", sino simple hurto, porque la confusin o agolpamiento no ha sido causado por el delincuente: slo cuando ste genera o provoca tal situacin, podemos apreciar el riesgo para la vctima, "atrapada" en el ardid del malhechor, que siempre contar con compinches que faciliten la ejecucin de la estratagema, como lo prevea expresamente la redaccin original del Cdigo.

C. CULPABILIDADSe requiere el dolo necesario para actuar por sorpresa o aparentar rias o hacer otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO

A. REGLA RELATIVA AL ITER CRIMINIS (ART. 450 INC. 1S CP)Esta regla es aplicable slo a los casos de robo con violencia, robo por sorpresa y de robo con fuerza en lugar habitado. Segn ella, estos delitos se castigarn como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.Naturalmente, sta es una regla de equiparacin de la penalidad y no de los conceptos que involucra, lo que significa que se castigar por el delito tentado con las penas del consumado. Por tanto, no se trata propiamente de una modificacin de los conceptos generales del iter criminis, sino slo de una regla especial frente a las de los arts. 50 ss. CP, que fijan su penalidad, tal como expresamente lo permite su art. 55. Por tanto, sin perjuicio de su reprochable carcter desde el punto de vista poltico-criminal, no se trata de una regla inconstitucional (en el sentido de establecer una pena sin describir la conducta que se sanciona, pues la tentativa y la frustracin estn expresamente descritas en el art. 1 para todos los delitos en que ellas son concebibles) como alguna reciente jurisprudencia de C.A. ha pretendido, sentencias contradictorias con lo sostenido correctamente por nuestra C.S. y la doctrina que recientemente se ha ocupado de la materia.Respecto a la aplicacin prctica de esta regla, hay que estarse tambin a lo dispuesto en el art. 444 CP, donde se define la tentativa en los casos de robo con fuerza, como el hecho de haber entrado en la propiedad ajena por fractura o escalamiento.

B. REGLAS CONCRSALESEstas reglas permiten resolver una serie de casos con criterios relativamente seguros y garantistas, basados siempre en la idea de que la responsabilidad penal tiene como lmite el dao que ocasiona.Estas reglas son:a. Regla general de art. 453 CPSegn esta disposicin, cuando se reunieren en un hecho circunstancias que podran calificarlo al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza o robo con violencia o intimidacin ("circunstancias a que se seala pena diversa segn los prrafos precedentes"), slo se aplica la pena que corresponda al delito ms grave de los concurrentes ("se aplicar la [pena] de las circunstancias que aquel caso particular la merezcan ms grave"), pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.Aqu se plantean dos problemas:i) Cundo estamos ante "un hecho" para la aplicacin de esta norma; yii) Qu se entiende por "producir", para el caso particular el "efecto ms grave".Comencemos por el problema de ms fcil solucin, es decir, el 2: cuando el CP utiliza la expresin "en el caso particular" quiere decir, claramente, que no se compararn las penalidades en abstracto, sino las que resulten de aplicar todas las reglas relativas a la determinacin de la pena, prefirindose en definitiva la que resulte ms gravemente punible en el caso concreto.As, por ejemplo, si un trabajador hurta del almacn no habitado de su patrn una cosa cuyo valor excede las 400 UTM,entrando al lugar de noche y con alguna de las circunstancias del art. 442 CP, se le castigar no por esta disposicin, sino por la del art. 447 Ne 2 CP. Pero si la cosa hurtada vale ms de 1 y menos de 4 UTM, entonces la pena aplicable es la del art. 442 CP.Respecto del primero de los problemas, para resolver la cuestin de cundo estaramos ante un mismo hecho slo nos queda recurrir a las estructuras tpicas de las figuras en juego, cuya realizacin determina la unidad espacio-temporal que podemos denominar un hecho para aplicar este artculo. As, por ejemplo, el hecho que comienza como un robo con fuerza por haber ingresado el autor por va no destinada al efecto y tomado ya la cosa de que pretende apropiarse, pero que antes de consumarse la apropiacin deriva en un hecho violento (por ejemplo el ataque al guardia que lo sorprende), pasa a constituir un nico hecho que ahora llamamos robo con violencia, cuya penalidad depender del grado de violencia ejercido.

b. Reiteracin de hurtos (art. 451 CP)La reiteracin se refiere al concurso real o material de delitos de la misma especie, esto es, a la comisin de varios delitos, establecindose claramente la situacin fctica en que estos delitos suceden. Esta regla es compatible con la del art. 447 CP (hurtos agravados o calificados), es decir, una vez determinada la pena que se impondr en conformidad al art. 451 CP, todava es posible elevarla facultativamente en un grado, en caso de concurrir las circunstancias del art. 447.

C. REGLAS RELATIVAS A LAS FORMAS DE PARTICIPACIN EN EL DELITOa. Presuncin de autora (art. 454 CP)Segn esta disposicin, se presume autor del hurto o robo "aquel en cuyo poder se encuentre" la cosa hurtada o robada, "salvo que justifique su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncin en contrario". Se trata de una presuncin simplemente legal que recoge una mxima de la experiencia segn la cual por una parte, si se encuentra debidamente probada la existencia de un robo o un hurto y la tenencia de la cosa hurtada o robada en poder de un tercero que tiene antecedentes por delitos similares, puede deducirse que ese tercero es el autor del delito; y por otra, que si ese tercero prueba la legtima adquisicin de las especies o tiene irreprochable conducta anterior, puede deducirse que no es el autor del delito. Es decir, se trata Como presuncin simplemente legal no slo admite prueba en contrario, sino que, adems, si bien permite fundar legalmente una condena o absolucin, no impone al tribunal ni una ni otra cosa, pues no altera la exigencia de la conviccin del tribunal acerca de la culpabilidad del imputado (art. 340 CPP 2000) -como sucedera si los antecedentes criminales del acusado se limitan a anotaciones por el delito de manejo en estado de ebriedad, se presentan testigos que acreditan la legtima adquisicin de la especie, etc.-, ni prohbe al Ministerio Pblico probar por otros medios que, a pesar de tener el acusado irreprochable conducta anterior, es el autor del delito que se juzga.

b. El delito sui generis de receptacin (art. 456 bis A CP)El art. 456 bis A CP castiga con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa, al que "conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier ttulo, especies hurtadas o robadas, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas"; agregando en su inc. 2 que para la determinacin de la pena el tribunal tendr especialmente en cuenta el valor de las especies, as como la gravedad del delito de que se obtuvieron, salvo que el autor haya incurrido en reiteracin o sea reincidente de este delito, caso en el cual la pena se agrava legalmente a la de presidio menor en su grado mximo. Antes la receptacin se entenda como una forma de encubrimiento por aprovechamiento del art. 17 NQ 1 CP, y como una extraa forma de participacin, asimilada a la complicidad, contenida en la redaccin del antiguo art. 454 CP.Actualmente, la receptacin es una figura especfica, autnoma e independiente de aquel delito del cual provienen las especies. el sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, menos el dueo de las cosas hurtadas o robadas, y su objeto material ha de ser necesariamente dichas cosas y no sus substitutos (discusin que podra darse slo si la ley emplease expresiones como "efectos del delito" u otras similares), siempre que provengan de robos o de hurtos simples delitos.Por lo que respecta a la conducta, el Cdigo parece bastarse con la tenencia de las cosas hurtadas o robadas, esto es, su aprehensin material, restando las dems conductas descritas en la ley como modalidades de o derivadas de ella. Sin embargo, alguna jurisprudencia ha declarado que no se cometera este delito si la sola voluntad de recibir la cosa hurtada o robada no va acompaada de la efectiva tenencia de dichas especies por "el tiempo mnimo indispensable para constituir una tenencia idnea para generar un posterior aprovechamiento", como sucedera si al recibirse materialmente las especies, el hecho es interrumpido por la aparicin de la polica, que se encontraba persiguiendo a los autores de la sustraccin.Finalmente, en cuanto a la culpabilidad, el delito puede cometerse aun con dolo eventual (pero no con simple culpa), al sealar la ley que basta el conocimiento potencial del origen de las especies receptadas.Pero si el agente ni siquiera se ha representado dicho origen ilcito, porque, segn las circunstancias del caso, ni siquiera poda hacerlo, entonces no habr tal delito. Adems, el carcter autnomo de esta figura permite tericamente su potencial castigo a ttulo de tentativa y frustracin, as como a ttulo de complicidad y encubrimiento, de donde podra llegarse incluso al castigo de la llamada receptacin en cadena.Se trata de un delito que comparte similares caractersticas al del art. 445, en el sentido de que se castiga una actividad, delito de emprendimiento, que se realiza una y otra vez y en la cual toma parte el autor, habindola o no iniciado l mismo. Sin embargo aqu el legislador, sin alterar la naturaleza de ser un nico delito el cometido con independencia del nmero de actos realizado, le ha otorgado a la pluralidad de actos independientes de receptacin (reiteracin) el carcter de agravante del hecho, estableciendo para estos casos la aplicacin del mximo de la pena prevista por la ley (art. 456 bis A, inc. 3e).

D. REGLAS RELATIVAS A LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTESa. Atenuante especial de arrepentimiento eficaz (art. 456 CP)a.l. ConceptoEl art. 456 mantiene en su texto actual el espritu liberal de su redaccin original, al disponer que si antes de perseguir al procesado o antes de decretar su prisin devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, se le aplicar la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada para el delito.Esta es una circunstancia atenuante especial, cuyo efecto es modificar el marco penal aplicable y que, por tanto, es compatible con otras circunstancias atenuantes que pueden operar en la determinacin judicial de la pena, y particularmente con la del NQ 7 del art. 11, en la medida que su apreciacin no est limitada por las reglas de los arts. 450 bis y 456 bis.Opera en todos los casos de hurto y robo (salvo en los robos con violencia o intimidacin calificados del art. 433 y en la piratera del art. 434) y lo hace antes del proceso de determinacin de la pena, alterando el marco penal aplicable, de manera que es posible mediante ella mitigar los efectos de las agravantes especiales art. 450 CP a presidio menor en su grado mximo, y rebajar en un grado la base sobre la cual operara la agravante del art. 449.

a. 2. RequisitosLos requisitos de la atenuacin son los siguientes:a.2.1. Devolver la cosa hurtada o robadaDebe devolverse la misma cosa o su equivalente, en caso de tratarse de bienes fungibles, como el dinero.No interesa la forma ni el lugar de la devolucin, con tal que sta se practique efectivamente: As, puede hacerse ante la autoridad, dejndola en el domicilio de donde la sustrajo, depositndola en algn lugar que sea fcil de encontrar y entregar a su dueo -portales de las casas, etc.-, parecindonos incluso posible la devolucin por va postal.

a.2.2. VoluntariamenteLa devolucin ha de ser voluntaria, esto es, querida por el agente, pero en el mismo sentido como se estiman voluntarios los delitos, esto es, intencionalmente y con independencia de la motivacin.No hay voluntariedad si la entrega est condicionada por la intimidacin (si hay violencia, ya no hay voluntad).No es esto lo que exige la disposicin, sino la exigencia de una voluntad dirigida a devolver la cosa. Es imaginable el caso de quien, sorprendido en el hurto por su mujer u otro familiar, se ve amenazado por sta a restituir lo hurtado y no hay razn para no aplicarle la atenuante. Distinta es la situacin de quien es sorprendido por la polica o la vctima y "restituye" las especies, pues en tal caso no habr verdadera voluntariedad, al faltar reales posibilidades de actuacin del agente.Por ltimo, no es necesario que el autor materialmente restituya, sino que puede hacerlo otro a su nombre.

a.2.3. OportunamenteLa restitucin, para producir el efecto atenuante, ha de ser oportuna, esto es, producirse en el momento sealado por la ley, cual es "antes de perseguir al procesado" o "antes de decretar su prisin", esto es, conforme al CPP 2000, antes de formalizarse la investigacin en su contra.

b. Limitacin del efecto del art. 11 Ns 7 CP (arts. 450 bis y 456 bis inc. final CP)

b.l. Respecto del robo con violencia e intimidacin en particular (art. 450 bis CP)Segn el nuevo art. 450 bis CP, en los casos del robo con violencia o intimidacin, no procede la circunstancia atenuante de reparar con celo el mal causado mediante la restitucin de las especies hurtadas o el pago de la indemnizacin civil por anticipado (consignaciones).Esta decisin es discutible, pues en vez de proteger a las vctimas del delito, le resta al culpable todo inters por restituirlas especies o reparar civilmente el dao, ya que ello no le reportar ningn beneficio penal, perdindose la oportunidad de lograr siquiera una mnima reparacin para las vctimas de los delitos. Sin embargo, es posible sostener que el tenor del inc. 2 del art. 436 pareciera excluir del alcance de este art. 450 bis los casos de robo por sorpresa (al sealar que se "considerarn como robo", reconociendo con ello que no se trata propiamente de robos con violencia o intimidacin), y el sentido de la limitacin pareciera permitir en estos casos la aplicacin de la atenuante, ya que no se ha causado un dao efectivo en la integridad o seguridad de las personas, lo mismo que en el hurto o en los robos con fuerza, donde s se permite alegar esta atenuacin.

b.2. Respecto de los robos y hurtos en general (art. 456 bis inc. final CP)Aqu se establece que la sola restitucin de las especies no constituye por s misma un intento de reparar con celo el mal causado del NQ 7 del art. 11, sino que es necesario adems una reparacin civil (consignaciones), la que debe ser calificada especialmente por el juez, quien debe justificar en la sentencia el celo con que ha actuado el delincuente.Valen respecto de esta disposicin las mismas crticas que merece el art. 450 bis CP: si lo que se quiere es reparar a la vctima, la medida apropiada es otorgar al delincuente una expectativa razonable de que su actividad reparatoria producir un efecto positivo, cuya virtualidad atenuante aumente en la medida que la reparacin sea ms efectiva, y no limitar la posibilidad de dicha reparacin.Afortunadamente, nuestros tribunales han tomado con bastante laxitud esta disposicin, atendiendo para justificar el celo la situacin econmica del delincuente y no al dao efectivamente producido.

E. REGLAS QUE ESTABLECEN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTESa. Agravantes especialesSe trata de una serie de disposiciones que alteran el marco penal aplicable a esta clase de delitos, operando independientemente de las agravantes comunes y de las reglas que determinan sus efectos, en los arts. 65 ss. CP. Por tanto, no son compensables con las circunstancias atenuantes, y en principio tampoco pueden tomarse en cuenta doblemente contra el reo. Sin embargo, comparten con las agravantes comunes las reglas de inherencia y comunicabilidad de los arts. 63 y 64 CP. Aqu las clasificamos en tres grupos: en razn del objeto del delito, de los medios de comisin y de la conducta anterior del delincuente.

a.l. Agravante especial en razn al objeto del delito

a. 1.1. Abigeato (art. 449 incs. 1 a 3)El abigeato no es una figura delictiva independiente, sino meramente una agravacin facultativa sobre las penas que corresponda aplicar en el caso concreto de robo, hurto o hurto de hallazgo que se trate, si stos recaen sobre caballos o bestias de silla o carga, ganado mayor (bueyes, muas, yeguas, asnos) o menor (ovejas, cabras) o porcino.No incluye ya -como en la redaccin original del Cdigo- las especies propias de la produccin avcola (lo que parece un contrasentido -de todos modos afortunado- con el especial castigo del hurto de plumas del inc. final de este art. 449). Tampoco es necesario que se trate de sustraccin de ganado, como conjunto de especies animales: la agravacin se puede aplicar aun tratndose de un solo animal.

La agravacin consiste en aumentar en un grado la pena aplicable "sin la circunstancia de tratarse de substraccin de animales". Este aumento es facultativo, pero en caso de aplicarse, debe hacerse una vez determinado el grado de la pena a imponer conforme a las reglas de los arts. 65 ss. CP.La nica razn de la agravacin es la proteccin de la actividad ganadera, razn que hoy en da resulta insostenible, en virtud del principio de igualdad ante la ley, pues no se ve un fundamento especial para agravar delitos relativos a una actividad productiva particular, ms an cuando en la generalidad de las ocasiones el abigeato slo puede cometerse en sitios no destinados a la habitacin o en bienes nacionales de uso pblico, con lo que ya es aplicable una agravacin especfica, independiente del valor del objeto de proteccin, si se emplean los medios que constituyen en ese caso la fuerza prevista por la ley (art. 443).

a. 1.2. Hurto o robo de partes de un animal (art. 449 inc. 4- CP)El inciso citado aplica la misma agravacin correspondiente al abigeatoa quien "beneficie o destruya las especies a que l se refiere".Aqu estamos ante la misma situacin anterior: No hay ninguna razn que justifique la agravante por ser sta innecesaria, ya que el beneficio (faenamiento) o destruccin de los animales a que se refiere la norma, si se realiza la apropiacin de las partes de los mismos en sitios no habitados o en bienes nacionales de uso pblico, como ser en la mayor parte de los casos, la conducta podra constituir robo con fuerza, si concurren los medios sealados en el art. 443 CP. A su vez, si el animal se sacrifica en otro lugar al que ha sido llevado, ya est consumado el hurto y el beneficio posterior no es ms que un acto impune, mero ejercicio de la facultad de uso -que incluye el consumo- de la cosa que pretendidamente se posee. La posibilidad de no aplicar esta agravante en casos que la cosa hurtada valga menos de 1 UTM es, lamentablemente, remota, atendida la naturaleza de las especies de que se trata, objeto casi preciso de la disposicin del art. 443 CP, cuando se refiere a las cosas que se encuentran "en sitios no destinados a la habitacin".

a. 1.3. Hurto o robo de vehculos (art. 449 inc. le CP)Como sealramos en los prrafos anteriores, esta polmica tambin podra presentarse con las otras figuras del art. 449, por lo que analizaremos en conjunto estas relaciones.

a. 1.4. Relacin de los casos anteriores con el delito del art. 443Respecto a los tres casos anteriores, nos inclinamos en general por entender que estn consumidos en el delito del art. 443 CP, ms por el principio de inherencia recogido en el art. 63 CP, que por razones de especialidad, puesto que las reglas del art. 449 no configuran delitos independientes (salvo su inc. final, que aqu no entra en consideracin), ya que en todas estas disposiciones la causa de agravacin es la misma: Las cosas son de fcil apropiacin y es muy difcil poner barreras de proteccin para las mismas, y esto aunque no aparezca en la literalidad de los textos, sino slo en las explicaciones que acerca de su origen hemos dado. Aqu cabra, entonces, aplicar analgicamente la disposicin del art. 63 CP, que impide apreciar como agravante una circunstancia de tal manera inherente en el delito que sin ella no se hubiera cometido. Y la analoga es plenamente admisible por cuanto es en favor del reo y no est destinada a crear figuras legales, que es lo prohibido por el principio de legalidad.Una aplicacin analgica del art. 63 CP nos conducira tambin a evitar la aplicacin de estas agravantes en los casos como el del art. 446 Na 1 CP, pues el mayor valor de la cosa se deber precisamente al carcter de ganado de la especie de que se trata.

a.2. Agravante especial en razn del uso o porte de armas (art. 450, incs. 2e a 4e)Con el propsito de evitar desproporciones penolgicas, modific el sentido de la regla antes vigente (que impona una clusula de subsidiariedad expresa, imponiendo la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a mximo a los culpables de robo o hurto que hagan uso o sean portadores de armas, siempre que no les corresponda pena mayor por el delito cometido), disponiendo que "en los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente ser elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas", otorgando a la nueva circunstancia 20a del art. 12 un efecto especial en estos delitos que, naturalmente, excluye su aplicacin como agravante genrica, al haberla expresado especialmente la ley para penar esta clase de delitos, conforme dispone el art. 63 CP, que recoge el principio de prohibicin de doble valoracin de las circunstancias agravantes y cuyos efectos no han sido alterados por esta nueva regulacin en materia de robos y hurtos.De all que pueda afirmarse, como regla general, que quedarn descartados de la aplicacin de esta agravante quienes sean culpables de robo con violencia o intimidacin simple o calificado, donde el uso de las armas es, por una parte, constitutivo de un delito en s mismo y, por otra, inherente a su comisin. En efecto, tratndose de armas cortantes o punzantes, su porte en lugares pblicos est sancionado por el tambin nuevo art. 288 bis; y si se trata de armas de fuego. En el resto de los casos (armas contundentes), su inherencia a la violencia empleada o intimidacin ejercida parece un asunto ms o menos evidente. Luego, al igual que sucede con la figura del homicidio cometido con armas, lo que aqu est en discusin es la posibilidad o no de aplicar, adems de las penas del robo con violencia o intimidacin, no las correspondientes a la agravacin de este inc. 2a del art. 450 bis CP, sino las propias penas de los delitos especiales que se han sealado. Y, por tanto, tienen aplicacin en concurso real de los delitos relativos a las armas de fuego, y absorcin de los relativos a las restantes.Por tanto, la situacin actual sera similar a la de la regulacin anterior: la regla slo tiene sentido cuando se trata de agravar un delito de hurto, robo con fuerza en las cosas o robo por sorpresa del art. 436 inc. 2, pues all el porte de tales armas parece representar un peligro comn que no es inherente a tales delitos ni se encuentra, por lo mismo, comprendido en la medida de su pena. Su efecto es elevar la pena en un grado, a partir del mximo previsto en la ley.Puesto que esta agravacin altera el marco penal antes de su determinacin judicial, aunque parezca exagerado, pareceposible aplicar, adems, la agravante especial del art. 449 y alguna de las del art. 456 bis, si concurren en el caso concreto, pues stas operan durante el proceso de determinacin judicial de la pena (y en el caso del art. 449, despus de determinado el grado concreto de la pena a aplicar).

Sin embargo, admitido que lo que aqu se quiere castigar es el mayor peligro (comn) que representa el porte de un arma en esta clase de delitos, y puesto que ahora la agravacin es de slo un grado de la pena establecida por la ley, es posible que su apreciacin redunde, por una parte, en un inesperado beneficio punitivo, particularmente si se comparan sus efectos en los delitos de hurto, robo en lugares no habitados o sitios no destinados a la habitacin y robo por sorpresacon las penas del porte o tenencia ilegal de armas de fuego (arts. 9S y 11 de la Ley Ns 17.798, presidio menor en su grado mnimo a mayor en su grado mnimo); aunque no pareciera ser este el caso respecto de las armas cortantes o punzantes sancionadas con presidio menor en su grado mnimo o multa en el art. 288 bis CP. Y por otra, podra llegar a producirse un inusitado agravamiento de la pena, especialmente en el caso del delito de robo en lugar habitado del art. 440 CP, donde an sin que siquiera hubiese existido uso de un arma del art. 288 bis para intimidar o violentar a un tercero, la pena sera un grado mayor a la correspondiente, en su marco inferior, al delito de robo con violencia o intimidacin simples del art. 436 CP. Por lo tanto, para evitar estos efectos extraordinarios y no deseados, podra llegar a ser conveniente, en la buena parte de los casos, asumir la no aplicacin de esta agravante y, en su lugar, sancionar el mayor peligro que el porte de las armas representa con los propios delitos dispuestos para ello, tal como manda el art. 63 CP.

a.3. Agravante especial en razn del comportamiento anterior del culpable: reincidencia (art. 452 CP)El art. 452 CP establece que el reincidente en el delito de robo o hurto podr ser condenado, adems de la pena que merezca por el robo o hurto, a la pena accesoria de sujecin a la vigilancia de la autoridad, dentro de los lmites fijados por el art. 25 CP. La agravante de este artculo es distinta a la agravante genrica de reincidencia, y por tanto no se puede utilizar para determinar la pena. tampoco tiene la limitacin del art. 104 CP y adems su aplicacin es facultativa, como igualmente la duracin de la vigilancia, dentro de los lmites del art. 25 (61 das a cinco aos).

b. Agravantes especficas de los delitos de hurto y roboLa diferencia de estas agravantes especficas con las especiales es que operan en la determinacin de la pena, y por tanto se rigen por los arts. 62 ss. CP, en particular en lo que toca al art. 63 CP y a las posibilidades de compensacin. Es decir, no modifican la pena sealada por la ley al delito (art. 450) o el grado de la que se ha determinado judicialmente (art. 449 CP), sino que actan en su determinacin de la misma forma que las agravantes genricas del art. 12 CP.Ello nos lleva a las siguientes conclusiones: primero, estas circunstancias son posibles de compensar con las atenuantes que se presenten y no modifican el marco penal; y 2, pueden aplicarse conjuntamente con las agravantes especiales.

b. 1. Cometer el delito en lugar que favorezca la impunidad (art. 456 bis Ns 1 CP)Segn la disposicin citada, se agravan los delitos de robo y hurto si se cometen en lugares "que por cualquier condicin favorezcan la impunidad", entre ellos, los sitios oscuros, solitarios, sin trnsito habitual o sin vigilancia policial. Luego, esta agravante, aunque aplicable en general a los delitos de hurto simple y robo con violencia o intimidacin en las personas, por la forma en que se acta en estos casos, no lo ser por regla general en los restantes delitos del ttulo. Vemoslo en detalle:

b. 1.1. En el robo por sorpresa del art. 436 inc. 2 CPSlo parece aplicable en principio a la modalidad de ataque por sorpresa, cuando ste se realice en sitios eriazos o en callejones oscuros, posibilidad criminolgica reducida, en atencin a que el "lanzazo" o la "carrera" son propios de la zona cntrica de las ciudades.

b.1.2. En el robo con fuerza del art. 440 CPLa circunstancia de cometerse este delito en lugar habitado o destinado a la habitacin, hace aparecer en principio como inaplicable esta circunstancia, y al menos as lo ser en todos los casos de robo con fuerza dentro de las zonas urbanas permanentemente pobladas. Sin embargo, es evidente que esta agravante puede aplicarse aun al robo en lugares habitados o destinados a la habitacin, pero solitarios, como seran las casas de campo o veraneo aisladas y sin mayor proteccin.

b.1.3. En el robo con fuerza de los arts. 442 y 443 CP Aqu, por la propia naturaleza de la agravante, no resulta aplicable en virtud del art. 63 CP, pues ella est nsita en la descripcin del delito -sitio no destinado a la habitacin (art. 443 CP)- o es de tal manera inherente al mismo que sin ella no se hubiera cometido {lugar no habitado), ya que aqu la "desproteccin" que importa la falta de vigilancia, lo que favorece la impunidad, es uno de los presupuestos de la existencia de las figuras agravadas que tratamos. Este mismo razonamiento ha sido utilizado por alguna jurisprudencia para tambin excluir en esta clase de delitos la apreciacin de la agravante de nocturnidad del NQ 12 del art. 12.19

b.1.4. En los hurtos del art. 447 CPNo puede ser aplicable, ya que la descripcin de los hechos supone no tratarse de lugares que favorezcan la impunidad.

b.2. Ser la vctima nio, anciano, invlido o persona en manifiesto estado de inferioridad fsica (art. 456 bis Na 2)Se trata slo de una especificacin de la agravante genrica 6a del art. 12, cuya aplicacin simultnea resulta por tanto imposible, en virtud del principio non bis in idem.

b.3. Ser dos o ms los malhechores (art. 456 bis Ns 3 CP)Esta agravante reemplaz a la anteriormente existente de actuar en banda o en cuadrilla, y se aplica, segn la jurisprudencia, a todo caso en que los autores materiales sean dos o ms, no aceptndose por lo general la interpretacin que de la voz "malhechor" se hace en el art. 17 CP (encubrimiento), pues se dice que all es evidente que ha de ser un delincuente que al menos haya cometido el delito que se encubre, pero aqu tal requisito carecera de valor, ya que se tratara de una mera reiteracin de la norma del art. 12 Ns 11 CP, en el sentido que el nmero de partcipes materiales asegura el delito, debilitando las defensas.No obstante, se requiere profesionalidad o habitualidad, en atencin a una antigua jurisprudencia, criterio que es nuevamente sostenido por reciente jurisprudencia de C. A.Sin embargo, el Diccionario parece darle la razn a la jurisprudencia de la CS, pues all se define malhechor como "el que comete un delito", agregando "y especialmente el que los comete por hbito", no excluyendo con ello a los primerizos.

No obstante, la existencia de la agravante 5a de este art. 456 bis ("actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segn el nmero l s del artculo 10"), en armona con las reglas del art. 72, permiten concluir que la ley no considera malhechor al inimputable y, por tanto, si el nmero de dos o ms partcipes en el hecho se forma exclusivamente con stos y una sola persona penalmente responsable, no corresponde aplicar la agravante de ser dos o ms los malhechores, sino slo la que corresponda atendida la forma de intervencin de los inimputables.

b.4. Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la vctima, salvo que este hecho importe otro delito (art. 456 bis Ns 4)Se trata de otra circunstancia de difcil apreciacin prctica, pues el propio Cdigo considera el ejercicio de la violencia para favorecer la impunidad del ejecutor de la sustraccin una de las formas de comisin del robo con violencia, que conforme a lo dispuesto en el art. 453, desplazar a las figuras menos graves de hurto iniciales. Si esta violencia genera daos mayores en el defensor, se produce el mismo problema ya tratado con relacin al cmulo de homicidios en el robo agravado del art. 433 N9 1, siendo su magnitud slo estimable a la hora de la concreta determinacin de la pena.

b.5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segn el NQ 1 del art. 10 (art. 456 bis Na 5)Se trata de aplicar un rigor similar al que el art. 72 reserva para el que acta con menores de edad en la comisin de un delito. No siempre habra "autora mediata", porque la voz "con" significa no slo a travs de o por medio de, sino tambin "junto a", de modo que la agravante se aplicara tanto en el caso de la autora mediata (caso del hipnotizador y otros), como en el de quien se valiera de los nombrados en el art. 10 Na 1 CP, por ejemplo para aparentar la ria o causar el agolpamiento o la confusin del art. 436 inc. 2a CP, o simplemente llevando al incapaz al lugar de los hechos con cualquier otro propsito que importe su colaboracin material en la ejecucin del delito.

b.6. Actuar con alevosa o premeditacin conocida, en los casos en que se ejerciere violencia contra las personas (art. 456 bis, inc. 2a)Para el eventual caso que estas circunstancias no sean tomadas en cuenta al momento de determinar la naturaleza del delito que se trata (p. ej., robo con homicidio y homicidio calificado, lesiones), la ley previene su aplicacin en los robos con violencia, atendido que su enumeracin en el art. 12 las limita a los cometidos "contra las personas".