mujer maternidad y trabajo en colombia

MUJER, MATERNIDAD YTRABAJO EN COLOMBIA

Isabel Goyes Moreno

Evolución legislativa y jurisprudencial con perspectiva de género

MUJER, MATERNIDAD YTRABAJO EN COLOMBIA

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CONTENIDO

INTRODUCCION 7

CAPITULO 1.- FEMINISMO Y DERECHO 131.1 Algunas tendencias feministas 171.2 El primer feminismo: En el marco liberal 181.3 El feminismo contestatario, socialista y radical 231.4 El nuevo feminismo: buscando alternativas 29

CAPITULO 2.- IDEAS PREDOMINANTES SOBRE LA MATERNIDAD: Una breve revisión histórica 332.1 MUJER Y MATERNIDAD EN COLOMBIA 41

CAPITULO 3.- LA MATERNIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL 553.1 Tratados y Convenios 563.2 Los derechos fundamentales del trabajo y la maternidad 733.3 El subsistema regional andino 76

CAPITULO 4. EVOLUCION NORMATIVA SOBRE LA MATERNIDAD EN COLOMBIA 814.1 Surgimiento de la legislación nacional 82

Ana María Cardona

Resaltado

Ana María Cardona

Resaltado

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4.1.1 Primera Fase: Las leyes anteriores a 1950 824.1.2 Segunda Fase: La expedición del Código Sustantivo del Trabajo 874.1.3 Tercera Fase: La reforma neoliberal 944.2 NORMAS REGULADORAS DE LA MATERNIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO 994.3 SIGLO XXI: BÚSQUEDA DE LA EQUIDAD 103

CAPITULO 5. CONSTITUCIÓN Y MATERNIDAD 1095.1 LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: UN DERECHO FUNDAMENTAL 1155.2 UN NUEVO ENTENDIMIENTO DEL DERECHO POSITIVO 1255.2.1 Tensión entre las Altas Cortes 1305.3 LA ACCION DE TUTELA Y LA PROTECCION A LA MATERNIDAD 1415.3.1 El mínimo vital y la protección a la maternidad 1435.3.2 Precarización laboral y protección a la Maternidad 1635.3.3 La protección durante la lactancia 1895.4 AVANCES Y RETROCESOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 192

CAPITULO 6.- REFLEXIONES FINALES Y SUGERENCIAS 197

BIBLIOGRAFÍA 203

ANEXOS 209 Ley 53 de 1938 209 Decreto 1632 de 1938 213 Decreto 953 de 1939 219 Decreto 13 de 1967 221 Ley 51 de 1981 227 Ley 755 de 2002 245 Ley 823 de 2003 247

INTRODUCCIÓN

¿POR QUÉ ESTUDIOS DE MUJER Y MATERNIDAD EN COLOMBIA?

Colombia se ha caracterizado desde su surgimiento en el contexto de las naciones, y a lo largo de su complejo devenir histórico, por un exagerado culto a la ley, que la conduce con bastante frecuencia, a recurrir al supuesto “poder sanador” de las disposiciones normativas, cuando quiera que enfrenta graves problemas sociales, políticos o económicos. Este fetichismo jurídico ha generado un círculo vicioso, según el cual, a cada problema una norma y de cada norma un nuevo problema.

Desde esta perspectiva, para muchos críticos de la Carta Política de 1991, la causa de los numerosos conflictos que hoy azotan a los colombianos, se encuentra justamente en su contenido y en su incapacidad de afectar la realidad social; de allí las voces, que cada vez con mayor resonancia invocan la urgencia de una reforma constitucional. Otros por el contrario, desde la orilla opuesta, elogian los grandes avances normativos y teóricos consagrados por el constituyente del 91 y creen firmemente que esa transformación por sí misma implica un cambio en la vida de los colombianos.

Hay quienes consideran que si bien las conquistas en el ámbito legal son benéficas en la medida en que otorgan herramientas institucionales para la acción social, no son suficientes, ya que su eficacia debe permear el aparato

Mujer, Maternidad y Trabajo en Colombia8

legislativo, el judicial y fundamentalmente la vida cotidiana de sus habitantes, para cuyo efecto, se requieren procesos culturales complejos, que pasan por la divulgación, asimilación y apropiación de las normas.

En el caso concreto de la mujer y la maternidad, la Carta contiene varias reivindicaciones históricas y fundamentales para una convivencia equilibrada e igualitaria: La igualdad de sexos, la prohibición de discriminación por razón de embarazo y la protección especial a la mujer y la maternidad.

Como se expresó con anterioridad, la realidad nos demuestra que existe distancia entre el contenido teórico de las normas y su aplicación a los casos concretos, mucho más, cuando se trata de disposiciones que pretenden afectar una tradición cultural de gran arraigo, como ocurre con las conquistas legales de las mujeres, planteadas con la finalidad expresa de lograr relaciones igualitarias en una sociedad que conserva fuertes manifestaciones patriarcales. Por esta razón es que ocuparse de los asuntos normativos de mujer y materni-dad, no es un asunto de pura dogmática jurídica, sino que su estudio, tiene que ver necesariamente con los parámetros culturales imperantes en la sociedad colombiana y específicamente en lo relativo a las relaciones de género.

Investigadoras de la realidad social colombiana como Virginia Gutiérrez de Pineda, afirman que la sociedad colombiana es una sociedad patriarcal, que mantiene y usufructúan la dominación del sexo femenino por el sexo masculino, como con energía lo han denunciado los movimientos feministas de todas las latitudes.

En el tratamiento dado a la maternidad, tanto desde lo religioso como desde lo político, lo social y lo legal, radica a mi juicio, el núcleo de la dominación y discriminación contra las mujeres, a tal punto que las ideas que se tengan en torno a la maternidad, determinan también la idea general con que se identifica a la mujer.1 La maternidad ha sido utilizada para explicar la sujeción de la

1 Una de las pretensiones de estudios como el presente, es comprender las ideas que los seres humanos tienen sobre sus congéneres, sobre las relaciones entre ellos y sobre las incidencias en las regulaciones normativas; debido a que son justamente esas ideas las que le otorgan sentido y confieren significado a las palabras o términos que se empleen en los procesos comunicativos sociales.

Isabel Goyes Moreno 9

mujer como derivada de un hecho natural y no social o cultural, de donde el rol reproductor que le asigna la cultura patriarcal conlleva una seria connotación ética, la que se evidencia en el desprecio social a la mujer estéril, el drástico tratamiento colectivo contra la madre que abandona sus hijos y la penalización del aborto.

Se le ha vendido la idea, según la cual, su realización como mujer está ligada a la maternidad, lo que implica un determinismo de su rol social. Así las cosas, la procreación está lejos de constituir una opción libre a la cual se llega de manera autónoma. El incremento del madresolterismo en Colombia, ha puesto en evidencia las nefastas consecuencias de esta imposición ideológica. No se comparte la posición de quienes niegan la maternidad, por el contrario se reconoce y aprecia la grandeza de la procreación y por lo mismo, se comparte la satisfacción al elevar su protección a rango constitucional. Lo que se denuncia y critica es que la socialización de este rol impuesto, obliga a muchas mujeres a adoptarlo aun sin desearlo.

De otra parte, es innegable que la mujer ha logrado una definitiva incursión en la vida pública, haciendo sentir su presencia en múltiples instituciones sociales, tales como la política, la economía, las finanzas, la empresa, la rama judicial, legislativa y ejecutiva del poder público, pero donde más se siente su injerencia es en el sector productivo, como fuerza laboral fundamental en la economía colombiana ya sea ésta formal o informal.

Siendo así las cosas, es indiscutible que el tratamiento a la maternidad revista una especial importancia, ya no es un problema aislado, sino una necesidad social por la cual se movilizan y preocupan los hombres y las mujeres trabajadoras en primera instancia, así como la colectividad en su conjunto en un contexto más amplio; esta es la razón por la cual resulta especialmente útil conocer que dice al respecto la Carta Constitucional, el derecho legislado y el derecho judicial, éste último, considerado por los juristas pragmáticos, como el único derecho realmente existente.

Si bien la Constitución contiene un explícito reconocimiento a la igualdad de género en los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional, esta aseveración


no se compadece con la realidad de la vida de las mujeres, originándose de esta manera, una contradicción constante entre principios e instituciones igualitarias, con ideologías y comportamientos que las niegan. Siendo innegable el gran camino recorrido por las mujeres en las últimas décadas en pro del respeto a sus derechos, específicamente al derecho a la igualdad. La pretensión de este estudio es establecer si la igualdad alcanzada en el terreno teórico y jurídico se refleja en las decisiones de los altos tribunales de justicia, o si por el contrario, en dichas decisiones persisten aún formas explícitas o soterradas de patriarcalismo. Si esto es así, es fundamental hacer conciencia de las mismas, en la perspectiva de invitar a su reflexión y superación definitivas.

Aceptar esta visión acerca de la sociedad colombiana, contradice posiciones mayoritorias que consideran que el patriarcado es cosa del pasado histórico de los pueblos y que estamos por el contrario en un momento cualitativamente diferente en el que hombres y mujeres se relacionan como iguales.2

Para apoyar la tesis adoptada, se acude a los estudios hechos por la teoría feminista del derecho, cuyo aporte más interesante radica en ubicar la discusión de género en el centro mismo del control social, es decir en el núcleo de la normatividad jurídica, denunciando el carácter sexista del derecho. Desde posiciones más optimistas, se plantea que si bien la igualdad sigue siendo una aspiración, las conquistas alcanzadas por las mujeres en el campo normativo, así como la jurisprudencia de las altas Cortes, son indicativos contundentes de los horizontes promisorios que nos esperan.3

2 “La mujer había ganado algunos espacios, pero su desarrollo pleno apenas se anunciaba Las nuevas mediaciones que surgieron al cambiar el contexto, dieron como resultado un Ego femenino y unas relaciones de familia diametralmente opuestas a las que conocimos a comienzos de siglo. La imagen y el poder del hombre dentro del núcleo familiar no tiene el peso de antaño. Las relaciones de los cónyuges, de estos con sus hijos y las fraternales han cambiado de manera sustancial. Las decisiones son compartidas bajo el principio, como diría Virginia Gutiérrez de Pineda “de que todos deciden, todos hacen y todos se responsabilizan”. No podemos decir que la familia patriarcal ha entrado en crisis, sencillamente ahora se desvanece ante la fuerza arrolladora de una realidad sustentada en parámetros que no permiten su existencia.” ZÚÑIGA, Eduardo. Nariño, Cultura e Ideología, Pasto, Universidad de Nariño / otros, 2002. p.316

3 Esta es la tesis sostenida por Julieta Lemaitre en el texto Cuerpo y Derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2001.


No debe perderse de vista que cuando se trata del papel de la mujer en la sociedad, una cosa es lo que plantea la teoría y que en ocasiones se traduce en el contenido de las normas jurídicas, otra la que se expresa en las decisiones judiciales de los conflictos jurídicos y otra más la que se vive en la cotidianidad. Esta investigación pretende moverse en las tres dimensiones mencionadas. Así como se ha afirmado que el género es una categoría útil en los análisis históricos, es conveniente expresar que el género es una realidad inocultable cuando se trata de estudiar la normatividad y jurisprudencia nacional frente al diario acontecer en la vida de las mujeres.

El género es una construcción cultural que sirve para cuestionar los roles asignados a unas y otros, buscando nuevas formas de sentido, una relación de carácter más igualitario. La disputa no es mujeres vs. hombres, sino por el contrario el ser humano unificado en la generación de otros valores más solidarios, más libres y autónomos. Esta, no es desde luego, una empresa sencilla, su solo planteamiento produce molestias, pues todo sabemos que este enfoque tiene la virtud de develar realidades mucho tiempo ocultas, desordenar las jerarquías largos años acomodadas, poner en tela de juicio el ejercicio del poder, reorientar la acción social hacia nuevos ámbitos, devolverle al trabajo su auténtico sentido, al mismo tiempo crea otra forma de entender y disfrutar la vida. En el capítulo I se hace una breve referencia a la perspectiva feminista, como una nueva categoría de análisis para el estudio de la normatividad y sus implicaciones en la vida de las mujeres y en los colectivos sociales. La mención de las principales tendencias feministas y sus aportes en la valoración de los ordenamientos normativos, contribuye a darle a los estudios jurídicos otra óptica: la femenina, con el ánimo de abordar reflexiones críticas sobre el derecho vigente, desde el enfoque de género.

En el capítulo II, se hace una sintética pero necesaria indagación histórica acerca de las ideas que sobre la maternidad han predominado en Occidente. Este acercamiento permite establecer que en asuntos de imaginarios de mujeres el paso de los tiempos, las revoluciones científicas, las catástrofes políticas y naturales no han logrado dar al traste con viejísimos idearios.


Cada lector podría en soledad y frente así mismo determinar en qué etapa de la historia se encuentra en materia de valoración y reconocimiento del género femenino.

El III capítulo se desarrolla una revisión normativa acerca de la evolución del derecho laboral colombiano en el tema de la maternidad y el embarazo; distinguiendo para los efectos de este estudio, tres etapas, las que corresponde a tres momentos cruciales relacionados con el surgimiento, la consolidación y deslaboralización de las relaciones de trabajo. Culmina este aparte con un análisis crítico de las últimas disposiciones en esta materia.

En el capítulo IV se aborda el tema central de estudio, esto es, los postulados de la Carta Política de 1991 en la cual se adopta el modelo del Estado Social de Derecho y ubicando en dicho proyecto político el sentido y alcance de los principios fundamentales del derecho laboral, llamados a cambiar radicalmente el entendimiento de toda la normatividad y específicamente el tratamiento que merece la mujer como igual en la sociedad colombiana y como trabajadora en estado materno. La jurisprudencia de las Altas Cortes, sus avances y retrocesos se tratan de manera atenta y sistemática.

Finalmente el capítulo V finaliza con unas reflexiones y sugerencias que esperan tener eco entre legisladores y jueces, hombres y mujeres comprometidos con una sociedad más incluyente, respetuosa de la diferencia y equitativa.

LA AUTORA

CAPITULO I

FEMINISMO Y DERECHO

La reflexión sobre la naturaleza y el significado del derecho ha sido abordada con las más diversas ópticas, desde distintas epistemologías, con variadas pretensiones y mediada por múltiples intereses, teleologías, valores, razones o conveniencias. La historia jurídica da cuenta de las circunstancias en las cuales se han construido estas escuelas y tendencias.

Una de las teorías contemporáneas que ha contribuido de manera decisiva a develar los intereses que se esconden tras las normas jurídicas, es la teoría crítica del derecho4. Dentro de ella se encuentran las teorías feministas del derecho5, las cuales asumen el estudio y análisis de las leyes denunciando sus contenidos discriminatorios, tendientes a mantener patrones culturales que generan desventaja al sexo femenino, imposibilitando la conformación de relaciones sociales democráticas y justas.

4 Ver al respecto GARCIA, Mauricio. Sociología Jurídica. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia. Editorial Unibiblos,2001

5 Las teorías feministas de derecho surgen en los Estados Unidos en el año de 1983. Dos razones centrales justifican este hecho, la primera radica en que fue en ese país donde nació y se consolidó la escuela crítica del derecho, alimentada por una rica y dinámica discusión académica; la segunda está relacionada con la fuerza e importancia social del feminismo norteamericano. Desde la década de los 80, las tesis feministas del derecho no sólo han ganado reconocimiento social, sino que la mayoría de facultades de derecho han incluido esta temática dentro de sus planes de estudio.


Sin pretensiones de realizar una revisión exhaustiva de esta importante y compleja teoría6, a continuación se presentarán algunos planteamientos de las principales tendencias del feminismo jurídico, específicamente de aquellas que han influenciado el feminismo latinoamericano, por considerar que las mismas constituyen aportes válidos para los efectos de este trabajo.

Pues bien, cuando se habla de feminismo se hace referencia “al conjunto de personas, acciones y teorías que comparten la idea de que la sociedad es desigual en cuanto existe supremacía de lo masculino”7. De allí que su pretensión sea fortalecer los procesos emancipatorios de la mujer, y coadyuvar en la construcción de nuevas relaciones sociales, políticas y afectivas más igualitarias entre hombres y mujeres, es decir, sin la patriarcal subordinación del sexo femenino frente al sexo masculino.

Las teorías feministas en cuanto se comprometen con el interés igualitario de la mujer hacia una libertad y autonomía inclusivas y no exclusivas, que se estructuren con fundamento en las voces femeninas y masculinas, se ubican dentro de las teorías socio críticas del derecho.

Como teoría sociocrítica el feminismo en todas sus vertientes está orientado a comprometer a todas las mujeres y a todos los hombres en el análisis crítico de sus respectivas situaciones de interacción social, con miras a la transformación de las prácticas, los entendimientos y los valores de la sexualidad tanto de las personas, como de las instituciones, de tal manera que mejore la vida de las mujeres, de los hombres y de la sociedad en general.

6 Sobre el carácter verdaderamente teórico de los planteamientos feministas, Cristina Jaramillo expone: “Las feministas que se han dado a la tarea de rescatar a la teoría feminista de sus contradictores, se han apoyado en las más aceptadas teorías sobre la ciencia y el conocimiento para mostrar que lo única que distinguiría a la teoría feminista de otras es su aceptación del compromiso político que subyace a toda explicación conceptual y a toda empresa del conocimiento, y su formulación también explícita del contenido de su propio compromiso político (…) La teoría feminista no sería sino una teoría más honesta que las demás”. JARAMILLO, Isabel Cristina (2000) La crítica feminista al derecho En: Robin West “Género y Teoría del Derecho”. Colección Nuevo Pensamiento Jurídico, Bogotá, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, p.39.

7 JARAMILLO, Isabel Cristina. Ob.Cit. p. 33.


Las teorías feministas establecen los problemas de género y las experien-cias prácticas en donde ellos se originan, como fuente auténtica de las teorías y los saberes feministas. En este sentido, las proponentes se cuidan de precisar que los conceptos, métodos y técnicas de las teorías sociales podrán servir de recursos útiles, pero no de fuentes. De esta manera las teorías feministas hacen de la práctica algo teórico a partir de la reflexión crítica, sin que por ello deje de ser práctica.

De otra parte, en lugar de dedicarse a verificar o experimentar teorías existentes, las teorías críticas feministas comienzan descubriendo los conceptos y las hipótesis más relevantes en cada caso; se parte de la investigación en la realidad social, se hace inteligible para quienes investigan su propia práctica (mujeres y hombres), la transforman y la hacen consciente y deliberadamente adecuada a los supuestos valorativos que la comunidad de mujeres plantea. Esta vía de construcción teórica supone una metodología participativa; es a partir de la autoconciencia de las mujeres, del cambio de mirada sobre sí mismas y sobre su realidad, que es posible que se reconozcan y superen las distorsiones ideológicas que impiden el logro de las metas feministas. Como toda teoría que emerge de la realidad social, las teorías feministas requieren de la reconstrucción colectiva del significado de la experiencia social de las mujeres, su método es, pues, la creación de la conciencia femenina, entendida ésta no como una acción individual, sino como una construcción como ser social colectivo, de allí que la búsqueda de la conciencia se convierta en una forma de práctica política. Este planteamiento no se opone a la construcción subjetiva del yo femenino, por el contrario, es un proceso que marcha de manera paralela en una relación dialéctica y retroalimentadora.

Precisamente de la concientización surgió otro postulado básico de la teoría feminista que es el plantear lo personal como lo político, tesis que conduce a un nuevo entendimiento de lo público y lo privado. Cuando las feministas hablan de lo personal como lo político no se está recurriendo a una analogía o una metáfora, significa claramente que la experiencia vivencial de la mujer se ha desarrollado dentro de una esfera personal; en consecuencia, si se pretende el conocimiento de la política de la situación femenina, hay que conocer la vida personal de las mujeres.


En el análisis del sexo como característica antinatural de la división del poder en la sociedad, lo personal se convierte en político. Esta situación no implica que el feminismo otorgue una visión subjetiva, parcial o indeterminada de la realidad; por el contrario, las teóricas feministas formulan una seria crítica a la supuesta generalidad, desinterés y universalidad de otros esfuerzos intelectuales. Las corrientes feministas no sólo retan la versión unilateral y parcializada masculina, sino que también pone en tela de juicio todo el imperativo universalista como tal.

El hiato entre lo público y lo privado es el núcleo central de toda la literatura y la lucha política feminista, la cual se ha erigido en una bandera contra la teoría y la práctica liberal. El liberalismo distingue lo privado de lo público, no sólo por tratarse de dos actividades claramente diferenciadas, sino porque desde esta visión, es para la esfera pública que se reclaman los principios de libertad, igualdad política y sufragio universal; lo privado carece de toda importancia puesto que el concepto de sociedad civil no incluye la vida doméstica.“ ... Por ejemplo, Habermas defiende una comunicación pública y compartida, que permita que los problemas políticos se puedan evaluar racionalmente”8. Para estos teóricos lo que no es personal, es público y sólo lo que es público es político.

Si bien es cierto, que Habermas al plantear su tesis de la acción comunicativa y la búsqueda racional de consensos, desechando el uso de cualquier forma de fuerza o violencia, incluye de manera expresa a todos los actores sociales, entre ellos, las mujeres; planteamiento que encierra una reivindicación para la mujer por la aceptación de su presencia en el plano político, conlleva una restricción nefasta, cual es el dejar por fuera de esta práctica política los conflictos propios de la vida doméstica.

Las feministas por el contrario están trabajando en torno a una teoría de la práctica social que incluya a los hombres y las mujeres y que interrelacione la vida individual y la colectiva, lo personal y lo político, lo público y lo privado.

8 PATEMAN, Carole. Críticas Feministas a la dicotomía Público/Privado. En: Perspectivas feministas en teoría política. Editorial Paidós. Barcelona, 1996 p. 36


Mientras las mujeres sean relegadas al ámbito privado, su status público será inferior y dependiente; para que la mujer alcance una participación igualitaria en la vida pública se requiere que el hombre comparta por igual el mundo privado, es decir, las labores de crianza de los hijos y las demás tareas domésticas.

De esta forma, se alcanzará un orden social diferenciado donde las di-mensiones de lo público y lo privado seguirán siendo distintas, pero no opuestas o contradictorias, de la misma manera que hombres y mujeres se diferencian como seres individuales, pero no como criaturas desiguales. Este planteamiento no conlleva la desaparición total de las desarmonías, ni la abolición de las tensiones entre lo público y lo privado, pero sienta las bases para una resolución de los conflictos entre iguales, cada vez que estos se sucedan.

Las argumentaciones anteriores nos permiten hablar de una perspectiva feminista con desarrollo epistemológico propio, pero también diversa y conflictiva en su interior debido a su gran variedad teórica y temática, de donde deriva su carácter plural. No obstante la diversidad de sus planteamientos, las teorías feministas se constituyen en una alternativa teórica que devela y denuncia las contradicciones de los supuestos universalismos, contribuyendo de esta manera con las exigencias de justicia de una sociedad comprometida con la democracia que requiere nuevas prácticas sociales tendientes al logro de relaciones igualitarias entre hombres y mujeres.

1.1 ALGUNAS TENDENCIAS FEMINISTAS

Sentadas las anteriores bases, se aborda a continuación el análisis de las relaciones entre feminismo y derecho. Como punto de partida debe advertirse que la forma como se ha entendido el papel del derecho en el mantenimiento de la desigualdad de género, ha dado origen a diferentes tendencias del feminismo jurídico. Sin embargo, todas ellas comparten un aspecto central: la denuncia sobre la subordinación de las mujeres por razón del sexo y el trato discriminatorio que el derecho le ha otorgada a esta situación. Para efectos


del análisis normativo, objeto de este trabajo, se clasifican esas tendencias así: Inicialmente lo que se denomina el primer feminismo jurídico o feminismo liberal; en segundo lugar el que es calificado como feminismo jurídico contestatario y por último el que se identifica como feminismo jurídico de la convivencia. Se trata de revisar sus principales planteamientos y la incidencia que los mismos tienen en los desarrollos jurídicos de nuestros países, concretamente en torno al tema del embarazo y la maternidad.

1.2 EL PRIMER FEMINISMO: EN EL MARCO LIBERAL

Los revolucionarios franceses levantaron en el siglo XVIII y para beneficio de toda la humanidad las banderas de la igualdad, la libertad y la solidaridad. Desde entonces, la igualdad jurídica reposa en el texto “Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”. Un acercamiento crítico a este documento devela que el mismo contiene, como literalmente lo afirma, una declaración de los derechos de los hombres.

Esta posición del ámbito político se tradujo también a la esfera educativa. Precisamente Rousseau en su texto “El Emilio”, establece, a través de Sofía, el papel que le corresponde a la mujer en la sociedad contractual, el cual una vez más la aleja del discurso racional, ya que considera como único ciudadano de la nueva sociedad al hombre, el que está llamado por su propia naturaleza a desempeñar el poder y a tomar las decisiones en la sociedad política del momento. La mujer por su parte, está destinada a cuidar, seducir y reproducir socialmente al hombre.

Por eso, cuando por primera vez la mujer levantó su voz en el mundo Occi-dental lo hizo para reivindicar su condición de ser humano, puesto que el nue-vo Estado igualitario por el que habían luchado en las calles y en sus hogares, mantenía respecto a ellas las ideas patriarcales de opresión y exclusión; úni-camente de esta manera se entiende la negación del derecho a la ciudadanía, a formar parte de la guardia nacional, al voto universal, etc. La Constitución que se aprobó el 24 de junio de 1793 fue una constitución sexuada, en benefi-cio del poder masculino. “La imagen de la mujer libre permite, además jugar con


una paradoja:mujeres de un pueblo libre, pero sometidas la despotismo masculino” 9

De allí que la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana exprese la inconformidad femenina frente a la mencionada exclusión, en estos términos:

“Las madres, las hijas, las hermanas representantes de la nación, recla-man ser constituidas en Asamblea Nacional. La ignorancia, el olvido y el menosprecio de los derechos de la mujer, son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los gobernantes. En consecuen-cia el sexo superior en belleza, como en coraje dentro de los sufrimientos naturales, reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes Derechos de la Mujer”10.

El texto de esta declaración reclama con toda fuerza el reconocimiento de la presencia de la mujer en la nación, que no es más que la reunión de la mujer y del hombre. El primer derecho que plantea Olympe para la mujer ya había sido reconocido para el hombre:

“La mujer nace libre y permanece libre e igual al hombre en sus derechos. Las diferencias sociales no pueden tener otro fundamento sino la utilidad común “El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescindibles de la Mujer y del Hombre: esos derechos son, la libertad, la propiedad, la seguridad y sobre todo la resistencia a la opresión”.11

El ejercicio del derecho de resistencia a la opresión abarca desde la acción política contra el Estado, hasta las acciones propias de la vida cotidiana contra el hombre ya sea como esposo, padre, hermano o compañero.

9 GODINEAU, Dominique. Hijas de la Libertad y Ciudadanas Revolucionarias. En: Historia de la Mujeres, siglo XIX. Tomo IV, Madrid, Editorial Taurus, 2000.p.50

10 DE GOUGES, Olympe (1788-1791) Ecrits politiques. Paris: Coté-Femmes éditions. 1993 p. 206.11 Ibíd. p. 207


Otra reivindicación parte de esta reflexión: si la ley es la expresión de la vo-luntad general, ninguna norma que se promulgue debe obviar la necesaria consulta a los dos géneros, quienes directamente o por medio de sus dele-gados deben expresar su opinión al respecto. Olympe se opone también a los tratos privilegiados, aun cuando estos supuestamente favorezcan a las mujeres, pues tras ellos, se oculta un pensamiento peyorativo que juzga a las mujeres como menores de edad y por lo tanto inferiores para tomar decisiones y asumir las consecuencias de sus actos. En esta perspectiva no extraña que la Gouges reclame el derecho de las mujeres a pagar impuestos, obligación que implica al mismo tiempo la facultad de intervenir en la vigilan-cia de la administración pública.

Estas primeras luchadoras no buscaban tratamientos especiales adecuados a las diferencias de género, su clamor se centraba en la posibilidad de alcanzar la igualdad jurídica, con fundamento en la certeza sobre las capacidades femeninas, ya que la exclusión de que fueron objeto por parte de los revolucionarios franceses, se apoyaba en la creencia acerca de la inferioridad intelectual de las mujeres. A partir de entonces, la búsqueda de la igualdad en el terreno jurídico ha sido una aspiración creciente del mundo occidental. Más que una reivindicación de derechos políticos concretos, lo que debe reconocerse a la De Gouges es la reivindicación moral de la individualidad femenina y la capacidad para elegir su propio destino. Lejos de afirmar que el siglo XVIII y XIX desconocieran la presencia insistente de la mujer, que a lo largo de estos años, buscó y validó todos los espacios que la rígida estructura social le permitieron, es a mediados del siglo XX que Occidente siente con contundencia la presencia femenina y justamente a ese momento es al que queremos reconocer como el nuevo feminismo liberal. Se ubica en la década de los 70, época en que se levantó la bandera contra la discriminación sexual; estos primeros movimientos contribuyeron a la toma de conciencia de hombres y mujeres, quienes empezaron a aceptarse como iguales.

En Colombia se vivió un proceso similar al de muchos países de Latinoamérica. Sin desconocer los invaluables aportes de luchadoras


ejemplares, los avances normativos alcanzados por las mujeres, están vinculadas diversas coyunturas: los intereses estratégicos de los partidos tradicionales, que veían en la inclusión política de las mujeres un potencial electoral para incrementar sus huestes, al empeño de las líderes sindicales y a la gran influencia del derecho laboral internacional promocionado desde la OIT12 y claramente interesado en integrar a la mujer al desarrollo económico de los diversos países.

En este sentido, es justo mencionar el trabajo solitario y valeroso de mujeres excepcionales como Ofelia Uribe13, quien desde comienzos del siglo XX entendió que el mantenimiento de la familia patriarcal implicaba la continuidad del sometimiento femenino frente al poder masculino. Defendió con ahínco el sufragio para la mujer como fundamento de un nuevo proyecto político inclusivo:

Aspiro únicamente a que se abra para los dos sexos la posibilidad y la oportunidad de una dirección conjunta de los negocios públicos, ya que se ha comprobado que los varones solos no han sido capaces de construir el arquetipo de gobierno democrático para defender y embellecer la vida.14

Otras mujeres15 retoman de una manera renovada esta misma bandera, así en 1955 Rosa Turizo de Trujillo16, no sólo presiona para hacer realidad los derechos adquiridos por las mujeres durante el gobierno de Rojas Pinilla, sino que su empeño va hasta proponer una educación cívica que permita a las mujeres incidir concientemente en la vida política nacional, previo conocimiento de sus derechos.

14 Otro aspecto digno de investigación consistiría en indagar qué razones conducen a la OIT a adoptar convenios y recomendaciones protectoras del trabajo femenino. Podrían encontrarse razones de carácter instrumental vinculadas a la necesidad de integrar a la mujer al proceso de desarrollo capitalista.

15 Se reconoce a esta mujer como la pionera del feminismo reivindicativo de los derechos de la ciudadanía en Colombia. Mayor información en QUIÑÓNEZ, Elisabeth (2000). “Ofelia Uribe. Insurgencia de la subjetividad y la ciudadanía de las mujeres”. En: En otras palabras No. 7. Bogotá, Enero – Junio, Universidad Nacional de Colombia, Unibiblos,

16 QUIÑÓNEZ, Elisabeth. Ob. Cit. p.2717 Entre las sufragistas colombianas merece citarse a Mercedes Abadía, Georgina Fletcher, Esmeralda

Arboleda entre otras.18 PELAEZ, Margarita. “Rosita Turizo. Pionera de la lucha por el sufragio femenino”. En: En Otras

Palabras No. 7. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Unibiblos, 2000.


A este primer feminismo se debe la incursión de las mujeres en nuevas áreas profesionales, políticas, productivas y sociales, rompiendo de esta forma, el monopolio laboral masculino de ciertas actividades. Sin embargo aún hay hombres hostiles a la participación femenina y espacios a los cuales las mujeres no han podido llegar, pero lo más grave es que el sistema jurídico no tiene sensibilidad de género y hace caso omiso de los obstáculos que enfrentan cotidianamente las mujeres para acceder a la institucionalidad.19

Aun cuando hoy parezcan insuficientes las pretensiones de este feminismo jurídico, son innegables los avances alcanzados a partir de sus banderas: derecho a la educación, derecho al trabajo, derechos matrimoniales y derecho al voto. ¿Cuáles de estas metas se alcanzaron? Como ilustración se mencionan algunas de ellas: el voto universal, el ingreso de las mujeres a la universidad, la abolición de la potestad marital, las normas laborales protectoras de la maternidad y el trabajo femenino, la participación en la dirección del estado, etc. No obstante, la realidad da cuenta que la discriminación contra la mujer sigue operando en distintos campos y con diferentes rostros, lo que permite afirmar que este problema es más profundo, que forma parte de la cultura dominante, en cuyo caso la educación juega un papel definitivo. Por lo mismo, es urgente comprometer al sistema educativo y a los medios masivos de comunicación con acciones que superen los estereotipos denigrantes, sustituyéndolos por contenidos realmente emancipatorios para la mujer.

Respecto al tema específico de la maternidad, estas feministas lo resuelven subsumiéndole dentro del principio de la libertad del ser humano. La maternidad es legítima si ha sido precedida por la autonomía personal, en torno al cómo, cuándo y con quién. De allí que sea consecuente con esta tesis, la necesaria despenalización del aborto cuando el embarazo sea producto de una imposición violenta.

19 Se hace referencia en este punto, a limitaciones reales relacionadas con menores ingresos económicos, inferiores grados de escolaridad en los estratos sociales más bajos y por tanto desconocimiento de derechos, mayores cargas: laborales, domésticas y familiares, carencia de representación política entre otras.


Trasladada esta situación al campo laboral, las peticiones femeninas se concretaban en medidas como igualdad de oportunidades laborales, igualdad de salario, estabilidad en el empleo. Las leyes como respuesta, impusieron prohibiciones para trabajar en determinadas actividades, horarios o lugares que se juzgaron peligrosos dada la manifiesta debilidad femenina y con medidas protectoras de la maternidad: tratamiento especial para el trabajo femenino en embarazo y derechos prestacionales para la madre y el niño.

El desencantamiento femenino de las conquistas jurídicas, se dio paralela-mente al desprestigio del modelo estatal liberal, el cual lejos de garantizar mejores condiciones de vida para las colectividades encerraba gravísimas con-tradicciones, pues la supuesta justicia ciega y neutra, resultaba casi siempre intencionalmente parcializada y masculina.

Las mujeres comprendieron que ni siquiera en el terreno de lo público, los ordenamientos jurídicos eran respetados y ejecutados. Peor aún en el campo privado cuya interioridad apenas comenzaba a ser observada por las propias mujeres.

1.3 EL FEMINISMO CONTESTATARIA, SOCIALISTA Y RADICAL

El resurgimiento del marxismo en los años sesenta y setenta se debe a que las tesis marxistas se convierte en una teoría válida para entender los nuevos cambios sociales y las relaciones de dominación derivadas de experiencias como las dos guerras mundiales, la consolidación de las formas político organizativas de la Unión Soviética, Cuba, China, la subsistencia en el mundo entero, de los problemas de distribución inequitativa de la riqueza y de injusticia social en general. En este contexto, el aparecimiento del feminismo socialista es la respuesta femenina al auge de los movimientos de izquierda en el mundo entero y específicamente en América Latina. Imbuida la juventud como estaba, con las posibilidades de alcanzar un mundo mejor como ya lo habían hecho otros países (Cuba, Rusia, China), los jóvenes de todas las condiciones sociales se alistan entusiasmados en los diferentes grupos de izquierda que surgen en esos años, unos de carácter puramente local y otros con vínculos nacionales e internacionales.


En Colombia es fundamental mencionar el gran activismo desplegado por movimientos como la Juventud Comunista (brazo juvenil del Partido Comunista), la Juventud Patriótica (adscrita al MOIR), los Troskistas, Socialistas, Marxistas Leninistas, entre otros.20 No obstante que en su concepción y organización siguieron siendo patriarcales, debe reconocerse el gran espacio que en el mundo de lo público abrieron a la mujer.

La gran debilidad de estos movimientos radica en la forma como se comportaban estos revolucionarios en el mundo privado, hasta el cual no habían penetrado las ideas libertarias. Si se tiene en cuenta la estructura interna de estas organizaciones, se puede establecer que los cargos de mando y dirección siguen reservados para los hombres, adjudicándoles a las mujeres las labores secretariales, domésticas y secundarias. En las relaciones afectivas los comportamientos repetían las conductas observadas en los padres y abuelos de anteriores generaciones, razón por la cual, “la compañera” en la lucha política, era la subordinada en la intimidad del hogar.21

Por eso no resulta extraño que la izquierda recurriera a la salida fácil de la macartización del movimiento feminista al cual descalifica tildándolo de pequeño burgués, al tiempo que lo excluyó de sus programas políticos de manera unilateral y arbitraria, sin haber sido estudiado o reflexionado. Las mujeres izquierdistas de entonces aceptaron que la liberación de la mujer sólo sería posible en una sociedad nueva, construida sobre los pilares igualitarios del marxismo, recogiendo la crítica marxista de antaño (finales del siglo XIX) a los planteamientos feministas.

Desde el feminismo radical22 se fustiga a su vez a las marxistas, interrogándoles acerca de ¿Cuál es la clase de la mujer? ¿En qué se distingue la mujer burguesa

20 Ver al respecto. GOYES, Isabel (2004). Reforma universitaria y contienda política. Pasto: Universidad de Nariño

21 Fueron excepcionales las militantes de izquierda que se atrevieron a denunciar la visión patriarcal de los grupos Marxistas Leninistas y Socialistas en Colombia LONDOÑO, Argelia (1977). Contra la Monogamia contra Engels. Medellín.

22 Algunas estudiosas del feminismo radical, ubican su aparición histórica entre los años 1967-1975 en los Estados Unidos, como una reacción a las limitaciones del feminismo liberal. Ver al respecto BELTRÁN, Elena y otras (2001). Feminismos: Debates Contemporáneos. Madrid, Alianza Editorial.


de su sirvienta doméstica en cuanto a la subordinación de sexo? La discusión se soslayó priorizando otras preocupaciones relacionadas con la desigualdad y marginamiento de los pobres, obreros, campesinos, etc. donde no había diferenciación por razón de sexo. El activismo exagerado de todos estos grupos, impidió asumir desde entonces los problemas de género como asuntos fundamentales en la búsqueda de la igualdad social.

Era tan grande la influencia del marxismo que aun las feministas pretendían sustentar sus planteamiento en referencia a esta corriente política, tal es el caso de Catherine Mackinnon23, quien haciendo un parangón con las tesis marxistas postula que: “La sexualidad es al feminismo lo que el trabajo es al marxismo”. Así como la organización de la expropiación del trabajo de unos para beneficio de otros define a la clase trabajadora, la expropiación de la sexualidad de unas para el uso de otros, define a las mujeres.

El marxismo y el feminismo para Mackinnon son teorías de poder y su distribución inequitativa. Las dos teorías develan cómo un orden social disparejo conlleva irracionalidad e injusticia. Una de sus pretensiones es poner en diálogo al marxismo con el feminismo, indagando la posibilidad de crear un solo discurso, bajo el supuesto de que sus tesis son complementarias. De allí su preocupación por establecer cómo responden estas teorías a las siguientes preguntas: ¿Es la dominación masculina una creación del capitalismo o es el capitalismo una expresión de la dominación masculina? ¿Qué significa para el análisis de clases, que una de ellas puede afirmar que un grupo social es definido y explotado a través de medios independientes a los de la producción? ¿Qué pasaría con el capitalismo si los sexos fueran integrados? ¿Si la estructura y los intereses sirven al Estado socialista o al Estado capitalista hay diferencias en términos de clases si estas estructuras e intereses predican la desigualdad de sexos? ¿Hay alguna relación entre el poder de unas clases sobre otras y el de los hombres sobre las mujeres?.

Dentro del marxismo no se encuentran respuestas a estos interrogantes, los marxistas se conformaron con criticar a las feministas como burguesas,

23 MACKINNON, Catherine (2001). Feminismo, Marxismo, Método y Estado. Una agenda para la teoría. Bogotá, Documentos Maestría en Derecho. Universidad Nacional de Colombia.


al tiempo que argumentaban que analizar la sociedad en términos de sexo significa ignorar las divisiones de clases, contribuyendo a la división del proletariado. Agregaban que los movimientos feministas se concentran en actitudes y sentimientos, en concepciones idealistas, propias de la educación que recibe la mujer de clase media.

Por estas razones para las feministas el marxismo al igual que el liberalismo, los dos grandes paradigmas de la modernidad, en cuanto son sustentados bajo un sujeto único masculino, carecen de la visión femenina del mundo. Ellas argumentan que analizar exclusivamente la sociedad en términos de clase, es ignorar las experiencias distintivas de los sexos, oscureciendo la identidad de la mujer.

Las dos tendencias tienen sólidos argumentos. Sin embargo, no hay duda de que en la realidad, el sexo juega un rol trascendental tanto en la sociedad en su conjunto como en la relación al interior de las clases sociales. La teoría marxista intenta comprender la complejidad social en términos de clases y en ellas incluyen hombres y mujeres. Este término abstracto oculta las diferencias de sexos. Si bien el cambio del poder estatal y del control de los procesos productivos, dan un vuelco a las relaciones de trabajo, no ocurre igual con las relaciones de sexo, Ni el liberalismo ni el marxismo equilibraron el estatus de la mujer con el del hombre. A la luz de estas experiencias, los esfuerzos de las mujeres son los mismos, ya se trate de uno u otro régimen. Esta es la razón por la que el feminismo radical, no centra su atención en las conquistas normativas sino que su meta es mucho más ambiciosa, pues pretende abarcar las estructuras de poder, trastocar la cultura, remover los imaginarios sociales, construir otro ser humano.

Un aspecto central en la discusión marxismo-feminismo radical gira al-rededor del tratamiento dado a la reproducción, que es vista por los mar-xistas como una mera repetición cíclica de la naturaleza, sin repercusiones en el mundo de la producción. Así, la producción correspondía a la esfera pública y la reproducción al mundo privado. Las feministas marxistas se


ocuparán de darle al trabajo doméstico toda la importancia social que tiene, así como su aporte al desarrollo económico. En ese sentido, una de las ca-tegorías básica que elabora esta corriente, es la relacionada con el modo de producción doméstico.

De otra parte, conviene precisar que para el feminismo radical, el género entendido como la estructura de la personalidad conforme a la categoría sexual, es la base que sustenta su nueva conceptualización de patriarcado, “...como el poder masculino sobre las mujeres en todos los aspectos de la vida, aunque es en la familia24 donde el patriarcado tiene su origen y su mayor fuerza25 . De donde el feminismo radical considera que es la función reproductora de las mujeres la causa de la vinculación de ellas con la vida doméstica y con sus condiciones de subordinación. Ven en los avances de la ciencia y la tecnología respecto a la reproducción asistida, la clave para la liberación definitiva de las mujeres.

Para el caso de Colombia y como situación sui generis debe señalarse que la primera activista política del siglo XX en Colombia, la legendaria María Cano, pertenecía justamente al Partido Socialista Revolucionario P.S.R. razón por la cual sus acciones se inspiraron en las ideas de la revolución Rusa, alinderándose sin tapujos con las aspiraciones de la naciente clase trabajadora, por cuya consolidación trabajó sin descanso a lo largo de su fructífera vida pública. En reconocimiento a su trayectoria de luchadora incansable fue proclamada26 el 1º de mayo de 1925 como La Flor del Trabajo de Medellín y más tarde como La Flor del Trabajo de Colombia. Su vida fue una ruptura y una afrenta con el imaginario de mujer vigente en ese momento.

A lo largo del siglo XX surgen otras mujeres casi todas vinculadas a los grupos de izquierda, para quienes la lucha por los derechos de la mujer estaban

24 “El término familia fue utilizado en primer lugar por lo romanos, a fin de designar una unidad social cuyo jefe gobernaba sobre la mujer, los hijos y los esclavos...”Firestone citada por Silvina Albarez, Ob. Cit. p. 109

25 ALVAREZ, Silvina. Feminismo radical. En: Feminismo: Debates teóricos Contemporáneos. Madrid, Alianza Editorial, 2001 p. 107.

26 Si bien la distinción se otorgaba a las jóvenes comprometidas con obras sociales, generalmente reinas de belleza, en el caso de Maria Cano se convierte en un símbolo de lucha política revolucionaria.


indisolublemente ligados a las demandas sociales de los pobres y margina-dos. En este sueño colectivo termina difuminándose lo específico femenino. Aunque de una manera reducida surgen mujeres que bajo la influencia del feminismo norteamericano y Europeo comienzan a cuestionar el por qué la realización de la mujer tiene que implicar la maternidad “(...) la búsqueda de información sobre el sentido del embarazo le permitió constatar que la interpretación de hechos que consultan la experiencia corporal femenina ha sido realizada exclusiva-mente por hombres, como ya lo había recalcado Virginia Wolf”.27

Las tesis del feminismo radical no generaron entre nosotros un movimiento que se identificara con sus planteamientos, no sólo por el extremismo de sus posiciones, sino por lo ajeno a las vivencias de las mujeres latinoamericanas, para quienes, la maternidad como función exclusivamente femenina es altamente valorada y aceptada. Su lucha es contra la maternidad impuesta, no contra la posibilidad de generar vida.

Sin embargo, intelectuales e investigadoras como Virginia Gutiérrez de Pineda y Magdalena León, fustigan la doble moral del patriarcalismo frente a la mujer ya que mientras condena a la prostituta y sacraliza a la madre, la elige para el placer a la primera e inhibe la sexualidad como algo pecaminoso para la segunda. El placer sexual es parte del monopolio masculino, por el contrario para la mujer el único sexo admisible es el que conduce a la maternidad.

Los graves problemas de salud ocasionados por embarazos no deseados, abortos inducidos, desnutrición, ausencia de servicios médicos y hospi-talarios condujeron al Ministerio de Salud a plantear una nueva política gubernamental denominada “Salud para la mujeres, mujeres para la sa-lud”, donde se reconoció que:

“Considerar la discriminación social como un elemento que explica la causa de enfermedades es lo que se llama una perspectiva de género en la creación de una política en salud”.28

27 LOPEZ, Martha. “Beatriz Vélez. Reintérprete de la experiencia corporal femenina”. En: En Otras Palabras No. 7 Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Unibiblos, 2000. p. 52

28 PLATA, Maria Isabel (1997). Derechos reproductivos como derechos humanos. En.- Derecho Humanos de la Mujer. Bogotá: PROFAMILIA p.521


Después de Beijing y frente a la propuesta de contraponer a la igualdad de género la equidad social, Magdalena León29 sienta su voz divergente al prever que lo que consagran los organismos internacionales como derecho humano es la igualdad, no la equidad, además con ese último concepto bien puede justificarse por razones religiosas o culturales la desigualdad entre hombres y mujeres. Con Nancy Fraser plantea la urgencia de repensar la redistribución de la riqueza como base del reconocimiento social, no es casual que la pobreza y el analfabetismo afecten primordialmente a las mujeres.

Siguiendo a Amartya Sen podemos afirmar que la mayor preparación de la mujer y el trabajo fuera del hogar, en la medida en que le permite recibir ingreso propio, incide radicalmente en el mejoramiento de la familia y por ende de toda la sociedad, lo que no ocurre en las mismas circunstancias, cuando el beneficiario es un hombre.

1.4 EL NUEVO FEMINISMO: BUSCANDO ALTERNATIVAS

Esta nueva tendencia feminista se centra primordialmente en las mujeres, en sus emociones, en su forma especial de relacionarse con los demás. Este feminismo se presenta como feminismo cultural, feminismo de la diferencia y feminismo postmoderno.

Una experta norteamericana en asuntos de mujer expresa:

“Quiero describir lo que para mí es el pensamiento feminista y las características que distinguen a una feminista. Ser feminista es creer que pertenecemos a una sociedad en la cual las mujeres son y han sido subordinadas por los hombres y que la vida sería mejor para todos, si esto no fuera así. Feminismo son entonces, las preguntas y las actividades relacionadas con la subordinación femenina y el por qué se mantiene

29 Académica e investigadora de la Universidad Nacional de Colombia, miembro de la delegación colombiana al Congreso Mundial de la Mujer en China en 1995.


esa situación. Estar comprometido con el pensamiento jurídico feminista significa ubicar los esfuerzos en la búsqueda dentro del sistema legal. El pensamiento jurídico femenino puede ser encontrado en muchos campos, uno de ellos, el académico, donde se pretende invitar a reflexionar sobre la posición de las mujeres en la sociedad.30”

Las tesis básicas de este nuevo feminismo pueden ubicarse en escritos como el de Robin West, para quien toda la teoría filosófica, política, moral y jurí-dica contemporánea se basa en la tesis de la separación, esto es, concebir al ser humano como separado de todos los demás seres en palabras de Sandel el individuo es “epistemológicamente anterior al colectivo”31. Esta frase sirve para afirmar que toda la teoría jurídica del derecho es irreparablemente masculina, ya que la aseveración de que lo que nos separa es epistemológi-ca y moralmente anterior a lo que nos une, es falsa respecto a las mujeres. Por el contrario, según la West, las mujeres están indisolublemente ligadas a la vida de otros seres humanos, en momentos como: el embarazo, la lactancia, la penetración sexual.

Otras autoras han desarrollado esta línea de pensamiento mediante inves-tigaciones de caso32 que las conducen a concluir que el ideal de persona madura que se ha impuesto socialmente hace referencia a la posibilidad de definirse como un ser independiente de otros, cuyos derechos implican la no interferencia con los derechos de los demás. Esta visión no es genérica, las mujeres por el contrario se entienden maduras por su capacidad de relacionarse con otros, lo que les permite plantear una ética femenina basada en el cuidado y en la mayor capacidad para colaborar con los demás en términos de no violencia. Por lo tanto, el pensamiento maternal no radica en la capacidad reproductora exclusivamente, sino en la especial predisposición sicológica para el acercamiento con los demás seres humanos.

30 Olsen Frances (2001). Dónde nos encontramos? Bogotá, Materiales de Estudio Maestría en Derecho. Universidad Nacional de Colombia. p. 3

31 Sandel, citado por West Robin en Género y Derecho. Ob. Cit. p 82.32 Al respecto son interesantes los trabajos de investigación de Carol Gilligan (1985). Una Voz

Diferente, México. E.F.C.


Para este nuevo feminismo, las mujeres constituyen un grupo social con una identidad diferente tanto a la de los hombres como a la identidad femenina construida por ellos. Lo específico femenino no sólo es cultural sino también natural. Aceptando que estas diferencias sean a su vez productos culturales y naturales, mal podría pretenderse que se sustituya la perspectiva unilateral masculina por la femenina.

El feminismo postmoderno rechaza de plano todos los metarrelatos con pretensiones universalistas; por lo mismo, no desean reemplazar el discurso genérico masculino por el femenino, ni se pretenden representantes de todas las mujeres.

Las feministas que han incorporado el discurso de la postmodernidad proponen una concepción de la persona no vinculada a unas características o propiedades universales, sino más ligadas a un contexto, cultura, una situación social concreta.33

Para estas feministas, la maternidad es una condición femenina que lejos de ser rechazada puede ser la fuente de una real identidad y emancipación, siempre y cuando que la misma proceda de un acto de autonomía femenina, la que previo conocimiento de todas las implicaciones que acarrea el ser madre, decida de manera libre esta opción, la que correspondiendo por igual al padre y la madre, no la imposibilita para otros desarrollos personales, intelectuales, políticos etc. Lo anterior, no significa que para el feminismo cultural, la maternidad sea la única alternativa auténticamente femenina, puesto que el trabajo y la disposición son aplicables también a los padres que asumen las responsabilidades y los placeres vinculados con la crianza de los hijos.

33 ALVAREZ, Silvina. Diferencia y Teoría feminista. En: Feminismos Debates teóricos contemporáneos. Ob. Cit.p. 255 a 256.

CAPÍTULO II

IDEAS PREDOMINANTES SOBRE MATERNIDAD: Una breve revisión histórica

La sociedad patriarcal34 considera la maternidad como la mejor y más perfecta forma de realización de la mujer. Las diversas culturas exaltan el hecho de la maternidad e inclusive la elevan desde la retórica a niveles sublimes. Este tratamiento es constante en las distintas sociedades, llegando a situaciones francamente atentatorias del ser de la mujer en la medida en que se pasa sin mayores argumentos de la condena al sexo femenino como el causante de los males de la humanidad derivados del pecado original, a la oración fervorosa a María, Virgen y Madre. Es decir, que la sociedad patriarcal se mueve en la paradoja de la condena a la materialidad femenina equivalente a lujuria, pecado, vanidad y la exaltación de la mujer inmaterial, virgen y madre.

34 Siguiendo a Virginia Gutiérrez de Pineda se entiende por patriarcalismo la forma desigual en que se estructura la familia en razón del género de sus integrantes. Desde luego que es un sistema reforzado por el contexto total, la economía, la religión, la política, la cultura en su conjunto. El ejercicio del poder, la autoridad y la toma de decisiones en la familia patriarcal se reservan al padre, quien se ubica por lo mismo en la cúspide de la familia. La madre a la que corresponde un lugar subordinado en la escala familiar cumple de manera estricta un rol que previamente y sin su consentimiento le ha sido asignado.

El patriarcalismo instaura el patrón masculino en cuanto reconoce el dominio y privilegio del hombre sobre la mujer en lo social, económico, jurídico, político y cultural, amén de los mitos sobre la superioridad del hombre en lo biológico, lo intelectual, lo sexual y lo emocional. GUTIERREZ DE PINEDA, Virginia. En: Honor, Familia y Sociedad, Bogotá. Centro Editorial Universidad Nacional de Colombia, 1992.


Esta ambigüedad frente a la maternidad tiene origen en la cultura hereda-da de Occidente. Efectivamente, desde los griegos la Madre es aceptada como la Diosa Grande, la que da a luz a los otros dioses; sin embargo, esta superioridad es puramente conceptual, porque la realidad material da cuenta de una situación muy distinta. Platón es el primero en condenar indignado la costumbre según la cual la tarea de educar se entrega a seres con una educación tan pobre; no obstante, compara la creación intelectual con la concepción y el parto:

En cuanto a aquellos cuya fecundidad reside en el alma, pues es muy cierto que hay quienes conciben, más en el alma que en el cuerpo, todo lo que es propio del alma concebir y dar a luz. ¿Qué es lo que les es propio? El pensamiento, así como cualquier otra excelencia. Ahora bien, cuando entre esos hombres se encuentra uno, ser divino, en quien existe desde joven esa fecundidad de su alma, y cuando, llegada la hora, le asalta el deseo de dar a luz y de engendrar, entonces yo pienso que, también él se lanza a buscar aquí y allá la belleza en la que pueda procrear, pues jamás procrearán en la fealdad. Es en contacto con el objeto bello y en su compañía, como da a luz y engendra aquello de que ha tiempo que está preñado; en ello piensa de cerca y de lejos y termina por alimentar, conjuntamente con el objeto bello de que antes hablaba, aquello que ha engendrado.35

Aristóteles por su parte estudia y entiende las diferencias físicas entre hom-bre y mujer como resultado de insuficiencia, donde el hombre es completo y perfecto y la mujer débil e incapaz de asegurar su propia defensa, dotada además de un cerebro pequeño. Esta apreciación la traslada a la posibilidad de la maternidad, aseverando que macho es el ser capaz de engendrar en otro y hembra el ser que engendra en sí misma:

Este cuerpo está inacabado como el de un niño y carece de semen como el de un hombre estéril. Enfermo por naturaleza se constituye más

35 PLATON. El Banquete. Citado por SISSA, Giulia (2000) . Filosofía del género. Platón, Aristóteles y las diferencias de género. En: Historia de las Mujeres. 1. La Antigüedad. Mdrid: Taurus. p. 91


lentamente en la matriz, a causa de su debilidad térmica, pero envejece más rápidamente porque todo lo que es pequeño llega rápido a su fin, tanto en las obras artificiales como en los organismos naturales.36

El advenimiento de la edad media en lo que tiene que ver con la mujer puede recogerse en las tesis de Tomás de Aquino quien, inspirado en Aristóteles, justifica la jerarquía de los sexos, la custodia de las mujeres dentro de la familia o del convento y su exclusión de la vida pública, al mismo tiempo que reconoce la superioridad de la autoridad masculina en la vida de pareja. Queda para las mujeres el margen estrecho de su labor de madre y educadora de sus hijos.

Sara, aquel personaje de la historia sagrada encarna el prototipo: “Dicho esto, abrazando los padres a su hija, la besaron y dejaron ir; amonestándole que honrase a sus suegros, amase al marido, cuidase de su familia, gobernase la casa y se portase de modo irreprochable”37. En esta cita, se sintetizan las virtudes que deben caracterizar a la buena esposa. Sara se desenvuelve en el que, a juicio de los clérigos, es el único mundo posible para las mujeres casadas.

En los textos de Aristóteles La Ética y la Política, hay mujeres naturalmente sometidas y hombres naturalmente impartiendo órdenes, unos y otros al asumir los roles que les ha otorgado la naturaleza contribuyen al desarrollo social armónico. Los textos sagrados, hablan de modo similar “Quiero que sepáis que Cristo es la cabeza de todo hombre, como el hombre es cabeza de la mujer, y Dios lo es de Cristo”. Esta cita revela la ordenación jerárquica de la iglesia, Dios, Cristo, la humanidad; hombres y mujeres admitiendo niveles de superioridad, inferioridad, supremacía y subordinación. ¿Cómo armonizar estos postulados con aquel otro principio proclamado por Jesús, según el cual, todos los seres humanos son iguales ante Dios? Tomás de Aquino resuelve rápidamente la contradicción al distinguir entre la igualdad en la esencia y la desigualdad en la existencia. Y es en esa existencia que desde el Génesis la mujer está supeditada al hombre: “estarás bajo la potestad de tu marido y él te dominará.

36 ARISTÓTELES, Citado por SISSA, Giulia (2000) . Ibid. p. 11537 Citada por VECCHIO, Silvana (1992). La buena esposa. En: Historia de las Mujeres. Tomo II. Madrid:

Taurus, p.147


El matrimonio encierra para la mujer todas las posibilidades de su purificación espiritual, custodia por parte del marido, castidad, sumisión y maternidad, todo lo cual la ayuda a alcanzar la salvación. Sin embargo, el amor que se profesan los esposos no es igual, a la mujer se le exige el amor perfecto “la mujer ama perfectamente, cuando cegada por este sentimiento, pierde la dimensión de la verdad y considera que no hay nadie más sabio, fuerte y bello que su esposo”38. Por su parte, el hombre está llamado a practicar un amor moderado “El hombre debe amar con juicio, sin perder jamás la racionalidad y sin dejarse transportar por el sentimiento”.39 Este amor morigerado y temperado, es el que conviene a su naturaleza superior.

De otra parte, si bien la sexualidad es admitida dentro del matrimonio, ésta tiene como finalidad exclusiva engendrar a los hijos y evitar el pecado. Esta relación supone la fidelidad absoluta de la mujer que se constituye, junto con los hijos, en uno de los requisitos indispensables del matrimonio: “La promiscuidad sexual como todo lo que empaña la certeza de la paternidad, impide que los padres provean diligentemente de la herencia y la alimentación de los hijos”40. La fidelidad es, como se ve, la única forma de garantizar la descendencia masculina y la que en últimas legitima la relación matrimonial.

La maternidad es muy importante para la vida de las mujeres en la sociedad medieval. Procrear y educar a sus hijos es una de las funciones connaturales de toda buena esposa. Al respecto Santo Tomás expresa: “Tal y como dicen las escrituras, fue necesario crear a la hembra como compañera del hombre; pero como compañera con la única tarea de la procreación, ya que para el resto, el hombre encontrará ayudantes más válidos en otros hombres, y a ella sólo la necesita para ayudarle en la procreación” Entre el común de las personas se asocia mujer e hijos con bendición divina y como el sexo sólo era permitido en el matrimonio y con el fin de procrear, la consecuencia lógica: un buen matrimonio incluye muchos hijos, una buena esposa sólo es tal, si tiene varios hijos, todo lo demás es considerado anormal. A tal punto que la esterilidad, siempre atribuida a la mujer, puede invocarse como justa causa para repudiar a la esposa.

38 Ibid. p. 153.39 Ibid. p. 15440 ROMADO, Egidio. Citado por VECCHIO, Silvana. Op. Cit. p.157


La vocación religiosa constituye la única alternativa aceptable para aquellas mujeres que se rebelan contra el matrimonio y la maternidad. No obstante, aun en esta vida de claustro siguen siendo esposas de Jesús y madres de todos los pecadores, a quienes deben ayudar a redimir.

En estas condiciones llegamos a la ilustración, etapa cumbre de la historia de Occidente, en la cual el hombre (y este no es término genérico), mediante el uso de la razón, se libera de las ideas metafísicas, de los lazos divinos y asume por sí mismo, el entendimiento del mundo y de su propia vida. En términos kantianos alcanza su mayoría de edad a través del conocimiento ¡sapere aude! Atrévete a saber!

En el plano político, son estos postulados los que inspiran el acontecimiento social más importante del siglo XVIII, la denominada Revolución Francesa que asume como fundamentos del nuevo Estado, los principios universales de libertad, igualdad, autonomía individual y derechos. Sin embargo, la supuesta universalidad es negada en el propio texto constitucional, al excluir a las mujeres, más de la mitad de su población, de estas conquistas políticas y sociales.

Juan Jacobo Rousseau, uno de los teóricos más destacados de esta etapa, expresa de manera clara su visión acerca del papel que le compete desempeñar a la mujer, en el naciente Estado. La diferenciación de roles para este autor es derivada de las diferencias anatómicas. Al lado de Emilio, el ciudadano, está Sofía, no ciudadana sino compañera sumisa, encargada de seducir y reproducir. Al respecto expresa:

“...El uno debe ser activo y fuerte, y el otro pasivo y débil. Es totalmente necesario que uno quiera y pueda; basta que el otro resista poco. Establecido este principio, de él se sigue que la mujer está hecha especialmente para agradar al hombre...Convengo que ésta no es la ley del amor, pero es la de la naturaleza, anterior al amor mismo...Por tanto, no conviene al hombre que tiene educación, casarse con mujer que no la tenga, ni por consiguiente de una clase en que sea imposible tenerla. Pero todavía quería cien veces más, una muchacha sencilla y con tosca educación que


una erudita y marisabidilla que viniese a formar en mi casa un tribunal de literatura, haciéndose la presidenta. Una mujer de esta especie es el azote de su marido, de sus hijos, de sus amigos, de sus criados, de todo el mundo... Fuera de su casa se hace ridícula y es criticada y con mucha razón porque no puede menos de serlo cualquiera que sale de su estado y no está destinado para aquel que quiere tomar.. Toda esta embustería es indigna de una mujer honrada y aun cuando tuviese talento, la envilecería su presunción. Ser ignorada, es su dignidad, su gloria se funda en la estimación de su marido y sus alegrías en la dicha de la familia...”41

De allí que este documento, que consagra la igualdad formal y practica la desigualdad sexual, fuera cuestionado con dureza tan sólo dos años después de su promulgación tanto por la escritora inglesa Mary Wollstonecraft como por la política francesa Olympe de Gouges, quienes plantean desde distintas concepciones la urgencia de implementar cambios sociales; la primera enfatizando en la dimensión cultural de la opresión de la mujeres42, y la segunda priorizando la necesidad de aceptar el papel protagónico de la mujer en la sociedad y en la orientación de los destinos del Estado, en síntesis reconociéndola como ser político.

Olympe de Gouges es la autora de la Declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana publicada en 1790. La libertad de pensamiento connatural al ser humano, le permite a la mujer expresar sin limitaciones sus ideas políticas inicialmente, pero sobre todo la autoriza para que sea ella y nadie más que ella la que decida el cómo, cuándo y con quién de la maternidad.

El escrito contiene 17 derechos de la mujer. Por ahora, sólo se resaltan algunos apartes relacionados con la maternidad y la nueva dimensión de la libertad y la autonomía individual.

ARTÍCULO UNDÉCIMO La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos de la mujer, puesto

41 Rousseau, Juan Jacobo, El Emilio o la educación. Méjico: Editorial Novaro, 1959, p. 64242 Su texto clásico Vindicación de los derechos de la Mujer fue publicado en 1792


que esta libertad asegura la legitimidad de los padres con relación a los hijos. Toda ciudadana puede, pues, decir libremente, soy madre de un hijo que os pertenece sin que un prejuicio bárbaro la fuerce a disimular la verdad; con la salvedad de responder por el abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley”.43

Las mujeres ilustradas de entonces, reivindican su inclusión en los principios universales y algunas de ellas, específicamente las de las clases acomodadas alcanzan reconocimiento en la filosofía, la ciencia, la poesía, la literatura. Este es el caso del movimiento de las periodistas, conocido como “ las Preciosas”, el cual demuestra el surgir del talento femenino. Las otras, las menos afortunadas, también desean huir de los muros cerrados de las familias, de la maternidad, de la crianza de los hijos, de la atención de los padres, esposos e hijos para incursionar en el mundo; la prostitución, la criminalidad, la brujería, son los caminos desafortunados que les permiten otro sitio.

No obstante estas disidencias, en pleno siglo XVIII, la mujer se define como hija, hermana, esposa y madre. Es decir, la mujer continúa identificándose en relación con el hombre: primero su padre, luego su marido, más tarde sus hijos, ellos eran los responsables legales de la mujer, a los que debe respetar y obedecer. Su incursión en el mundo laboral, tiene un claro objetivo, acumular una dote y algunas habilidades que le ayudaran a atraer un buen marido. El matrimonio se convierte en un medio protegido y diseñado para que la mujer no asuma sola la crianza de los hijos, evitando que el hombre escape de la responsabilidad de mantener a su descendencia.

Es esta forma de vida la que conduce a Mary Wollstonecraft44 a preguntarse: ¿Qué es la vida de las mujeres cuando no hay matrimonio, ni promesa de matrimonio? La respuesta a su preocupación, la encuentra en la educación, la cual debe otorgarle principios que le permitan tomar conciencia de su dignidad reconociéndose a sí mismas como seres valiosos. “La mejor educación

43 Olympe de Gouges (1789). Declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana. Consultado en http://ibasque.com/declaracion-de-los-derechos-de-la-mujer-y-de-la-ciudadana/. Noviembre 22 de 2010.

44 WOLLSTONECRAFT, Mary. Vindicación de los derechos de la Mujer. Madrid: Editorial Debate 1998.


será en mi opinión, la que consiste en ejercitar la inteligencia de tal modo que fortalezca el cuerpo y desarrolle el corazón.”45

El siglo XIX mantiene las normas opresivas y prohibitivas contra la mujer, estado de cosas al cual contribuye de manera decisiva la influencia de la Iglesia Católica, que continua exaltando la mujer madre, devota, ejemplar, capaz del sacrificio y la renuncia permanentes. Estas son las mujeres que contrapone la iglesia, a aquellas otras emancipacionistas, libertinas y pecadoras, a las cuales se debe que el sufragio universal, efectivamente se convierta en un asunto prioritario de la política de sus estados.

Durante la primera guerra mundial las mujeres deponen sus reivindicaciones en aras del apoyo incondicional a la causa nacional; al finalizar la guerra, la consagración del derecho al sufragio se considera como un agradecimiento masculino al patriotismo desplegado por las europeas durante la guerra y una estrategia para detener el avance de las tesis socialistas.

La intervención norteamericana en la guerra va a justificar el liderazgo norteamericano a lo largo del siglo XX, lo que acarrea también la imposición del modelo femenino estadounidense. Los dos primeros decenios del nuevo siglo hacen común la expresión feminidad emancipada que obliga a tener en cuenta los deseos de libertad e individualidad de las mujeres. Una de las principales aspiraciones era la relacionada con la limitación de la fecundidad matrimonial, aunque se seguía discutiendo sobre los medios más adecuados para hacerlo.

Hasta el año 1936 la Corte Suprema de los Estados Unidos considera que los métodos de control de la natalidad deben tratarse como conductas delictivas según la ley federal contra la obscenidad. A pesar de estas restricciones legales, al margen o dentro de la ley, el crecimiento de la población descendió considerablemente en los años treinta.

45 Ibidem. p.40.


El ingreso masivo de la mujer al mundo laboral, no obstante el control sobre el número de hijos, implicó mayores exigencias en relación con sus obligaciones maternas, las que fueron ampliamente difundidas por sociólo-gos, médicos, consejeros, etc. Este modelo de mujer, más ideal que real fue olvidado en los años de la gran depresión, donde el clamor ciudadano pide el regreso de la mujer al hogar.

Contra estos anhelos, las estadísticas indican de manera fehaciente que cada día crece el número de mujeres trabajadoras debido a la insuficiencia de los salarios masculinos, duplicando, triplicando y complejizando el rol femenino como madre, esposa, trabajadora y ciudadana. Esta realidad aunada al apoyo de los movimientos feministas y socialistas europeos, trae a este continente la discusión sobre el control natal. A partir de 1930 se aceptan abiertamente las campañas de difusión sobre los métodos anticonceptivos, los que se acogen por las parejas de todos los estratos sociales y en todos los países.

En esta perspectiva el siglo XX es el siglo de las grandes transformaciones, desde la vinculación masiva de la mujer al sector productivo, hasta su ingreso mayoritario a todos los niveles de la educación. La gran preocupación gira en torno a la construcción de una nueva identidad de mujer, la que debe ir aparejada a la deconstrucción de la categoría “mujer” heredada de una vieja y desfasada tradición.

2.1 LA MATERNIDAD EN COLOMBIA

Para el caso colombiano esta breve revisión se ubica en la época de la conquista, debido a que la misma acarrea el arrasamiento de una cultura rica, plural y desconocida, la cual es reemplazada por los ideales hispánicos. La Iglesia Católica impone el imaginario de mujer que prima en Europa y específicamente en España, indicándoles con claridad cuál es su misión social y la manera cómo deben relacionarse con el sexo masculino. Fray Luis de Talavera en su obra La Perfecta Casada, considera “el lugar apropiado para la mujer es el hogar. Administrar su casa bien, hacer obras de caridad y practicar


diversiones honestas como la lectura y la música.”46. El patriarcalismo colonial e invasor desecha de plano este mundo diverso y en su lugar impone la unidad habitacional, el matrimonio sacramental, indisoluble y monógamo, la fidelidad femenina, la tolerancia frente a las relaciones extraconyugales del marido y el sistema de parentesco exclusivamente por línea paterna, asegurando así la trasmisión de la herencia y el linaje. Sobre el sentimiento americano frente a los colonizadores dice Quijano:

“...en el etnocentrismo ciego de nuestra civilización que niega los valores del otro, que niega todo lo que es distinto. Así, los contactos que establece nuestra cultura con las otras culturas, están fundados en una posición a priori: los indios deben aprender todo de nosotros. Nosotros no tenemos que aprender de ellos. La base del contacto natural es una negación y, nada menos que una negación del otro”.47

Los nuevos patrones culturales están respaldados tanto por el poder divino (derecho canónico) como por el poder civil (leyes de indias); religión, estado y derecho conforman un entramado sobre el que se erige un único poder. De allí en adelante todo lo europeo es bueno y lo aborigen, ateo, hereje, maligno. Las conductas de nuestros antepasados se juzgan de conformidad con unas normas que no sólo desconocen sino que, además, les son totalmente ajenas.

De la poligamia y la endogamia que practican por mucho tiempo los indí-genas, se pasa sin dar tiempo a su asimilación, al matrimonio regulado en la ley IV,II,I de las Siete Partidas, según la cual “matrimonio es el ayuntamiento de marido e mujer, fecho con tal entención de vivir siempre en uno, e de non se de partir, guardando legaltad cada uno de ellos con el otros, e no se ayuntando el varón a otra mujer, nin ella a otro varón, viviendo ambos a dos” institución que tenía un único fin, la procreación. Por su parte, el Derecho Canónico complejiza aun más esta imposición, al regular una serie de impedimentos para la validez del

46 RODRÍGUEZ, Pablo (1997). El mundo colonial y las Mujeres. En: Mujer, familia y educación en Colombia. Pasto: Academia de Historia de Nariño, p.109

47 QUIJANO GUERRERO, Alberto. Tres momentos del proceso familiar en Amerindia. En. Mujer, familia y educación. p. 22


matrimonio, tales como el parentesco carnal o espiritual, el incesto, la muerte de uno de los cónyuges realizada por el otro, la diversidad de religión, votos religiosos, votos de castidad.

Así mismo es necesario expedir normativas expresas para extirpar de raíz costumbres milenarias, tal es el sentido de la Cédula de 29 de septiembre de 1628 que prohíbe a los indios vender a sus hijas para casamiento con aquel pretendiente que fuera al mismo, tiempo el mejor postor.

Las bases teológicas del derecho, explican por qué muchos pecados son delitos, entre los que figuran: el incesto, el adulterio, la bigamia, el amanceba-miento, la sodomía, el estupro y la prostitución. Numerosos expedientes de la época ilustran la forma como se impone la moral católica.

Lo expresado en el párrafo anterior se comprueba con la alteración esencial que durante la colonia sufren los relatos indígenas, uno de ellos originario de Nariño, el de la “turumama”, en la antigüedad se refiere a una bella mujer que profundamente enamorada, tiene un hijo con el cueche (arco iris), simbolizando la tierra, la vida y la fertilidad; con el tiempo y por influencia religiosa, la turamama se convierte en un espanto que les sale por las noches a los borrachos, se trata ahora, de una horrible mujer con tetas inmensas colgadas a la espalda, que llora desconsolada por la pérdida de su hijo; representa el castigo divino contra las relaciones pecaminosas habidas fuera del matrimonio. La sanción moral se extiende hasta el hijo bastardo, quien paga con su vida, el pecado de la madre; la mujer llora de arrepentimiento por los siglos de los siglos sin encontrar paz ni perdón. Desde entonces la mujer, antes que fertilidad y vida, es sinónimo de pecado y muerte. El matrimonio no es la institución predominante entre indígenas y afro-descendientes quienes regulan su convivencia, de conformidad con las costumbres de sus ancestros. “el ideal de mujer divulgado por la cultura española tuvo enorme dificultades para moldear íntegramente la personalidad de la mujeres neogranadinas”48. Las de las clases bajas impulsadas por las necesidades, se

48 RODRÍGUEZ, Pablo. El mundo colonial y las mujeres. En Mujer, familia y educación en la colonia.. Pasto, Academia Nariñense de Historia, 1997 p. 127


enrolan en el mercado laboral, en funciones propias del servicio doméstico, vendedoras en plazas de mercado, lavanderas, etc.

En el contexto descrito, es fácil entender que desde la colonia y hasta la independencia, son tiempos de silencio para las mujeres. La historiadora nariñense Lidia Inés Muñoz Cordero trae el siguiente relato:

“La pila estaba ubicada en el centro de la plaza mayor de Tunja, allí se acercaban las mujeres como en antiguo rito, no sólo a recoger agua, sino también a conversar de sus sueños, alegrías y pesares cotidianos. Pero oh , tanto ruido era inconveniente al orden colonial y se dispuso en forma oficial colocar sobre la pila, la imagen del dios del silencio. A partir de entonces sus voces se acallaron y la historia siguió hacia dentro”49 (1997).

De allí que la mujer colombiana acepte como su única identidad la ma-ternidad, como la manera natural de ser en el mundo. Y si se afirma que este simbolismo tiene fuerte arraigo patriarcal, es porque la maternidad arrastra también, entre nosotros, dos roles adicionales: el de ser esposa y el de reducirse a la vida doméstica.

La mujer que se ha construido en estos años de vida independiente sigue ca-racterizándose por sus cualidades de esposa y madre. Por fuera de este mar-co estrecho, la única opción de vida civil digna, es el ejercicio del magisterio donde, de igual manera, son sus aptitudes de abnegación y entrega las que la hacen acreedora a este encargo social. Desde luego, que no se pasa por alto el privilegiado camino de la religiosidad católica que no sólo asegura la vida eterna, sino que de hecho se convierte en la mejor alternativa dentro de una sociedad fuertemente religiosa y patriarcal.

Las leyes, como se sabe, pocas veces han impulsado procesos de cambio social, en su gran mayoría han contribuido a conservar el statu quo vigente. Por eso, no resulta extraño, que en el código de 1887 se autorice a las mujeres

49 MUÑOZ CORDERO, Lidia Inés. Situación de género en los pleitos de divorcio en Pasto, siglo XIX:1855. En. Mujer, familia y educación. P. 131


para desempeñarse como parteras, posaderas y nodrizas. Nótese como las funciones que la vinculan con el mundo laboral, son las mismas que desempeña en su rol esencial de esposa y madre.

Durante el gobierno de José Hilario López, por ley de junio de 1853 se aprueba el matrimonio civil. El obispo de Pasto, dijo al respecto:

“Protestamos del modo más solemne contra una ley que ataca el dogma católico y la santidad del sacramento del matrimonio, porque la ley de junio de este año faculta al hombre para separar lo que es inseparable por su naturaleza y para desatar a su antojo lo que el mismo Dios unió con un vinculo sagrado e indisoluble...la iglesia mira como un concubinato torpe y pernicioso la unión de hombre y mujer católicos celebrado del modo que dispone la ley 20 de este año...50.

Así las cosas, no es extraño que en 1895 se publique en Pasto la primer novela del escritor, abogado y dirigente político José Rafael Sañudo, con el nombre “Expiación de una madre”, en la cual se fustiga duramente el adulterio, se culpabiliza a la mujer quien carece de redención por tan horrendo pecado. En uno de sus últimos párrafos se lee:

“...Pero veinte años de sacrificio no han calmado la ira de Dios y todavía muero mil muertes pensando que va a ser de ti, hijo mío: solo, abandonado en el mundo y con la fea mancha de hijo de adulterio. Ay Alonso, perdona a tu desgraciada madre, que digo desgraciada, criminal. Ruega al cielo por tu malvada madre...51”.

Este no fue un texto aislado, las novelas más importantes en Nariño hasta el tercer decenio del siglo XX, se escriben alrededor de este tema52. Baste mencionar a título de ilustración la novela Dios en el hogar donde se lee:

50 Mejia y Mejia. Citado por ZÚÑIGA, Eduardo. Nariño: cultura e ideología. Ob. Cit. p. 7951 SAÑUDO, José Rafael. Expiación de una Madre. Pasto: Imprenta Departamental, 189452 Sobre el mismo tema figuran: “Gritaba la noche” de Juan Alvarez Garzón; “Sima” de Alexander Alonso.


“...Allí sí que estaba Dios en el hogar. Cuatro robustos niños constituían su descendencia. El aseo, el orden, la armonía y la cultura reinaban en casa de Julio y los perfumes de la virtud embriagaban en ese ambiente. Allí se cumplía con fidelidad las enseñanzas del Evangelio y no se veían ni oían cosas que ofendieran el decoro”.53

Si el espacio que la mujer conquistó en el campo ocupacional fue tardío y conflictivo en el país, mucho más en regiones tan ortodoxas y conservadoras como la nariñense, todavía para 1941 la revista Ideal Femenino expresa: “La mejor escuela de la disciplina es el hogar doméstico, y el hogar es, en gran parte, lo que las mujeres quieren que sea. Alguien dijo y con gran razón, toda la esperanza de un país está en las madres”.54

Como se ha indicado la maternidad sólo es lícita en el matrimonio y es sabido que quien tiene hijos se debe a ellos. La mujer que por vía de excepción no acepta la maternidad es degradada y marginada. Recuérdese que las únicas opciones alternativas y decentes, las constituían la vida religiosa, el magisterio o la enfermería, en las cuales se afirma, que era posible la realización de los connaturales instintos maternos.

La biología y la anatomía femeninas aptas para la procreación se convierten en la mejor justificación del único destino aceptable para las mujeres: el ser madres. El hogar como espacio natural de la maternidad implica, al mismo tiempo, el alejamiento de la mujer del saber, del poder y del ser.

“Pero ni siquiera en estas condiciones la maternidad perteneció a las mujeres. La ideología logró despojarlas y recuperar casi todo lo que rodeaba el acto de dar a luz: se entregó el parto al saber médico practicado exclusivamente por los hombres hasta mediados del siglo XX en Colombia, alejando y castigando las prácticas de las parteras; convenció a las mujeres de que eran meras reproductoras de vida... logró callar culturalmente a las madres identificándolas con la

53 GUERRERO, Benjamín. Dios en el hogar. Bogotá: Imprenta La Luz, 191054 Citado por Zúñiga, Eduardo. Nariño: cultura e ideología. Ob.Cit. p. 317


abnegación y una existencia enteramente articulada al servicio de los otros...finalmente logró arrebatarles el producto de este trabajo simbólico imprimiendo el nombre del padre a los hijas e hijos. Así fuimos todas madres patriarcales”55.

Las mujeres que se atreven a marchar en oposición a los mandatos de la cultura imperante, tienen que recurrir a estrategias inverosímiles y creativas para burlar las limitaciones que les imponía su sexo o, por el contrario, asumir las graves y dolorosas consecuencias de ser transgresoras. Uno y otro caso se dan de manera esporádica, la gran mayoría acepta el rol preestablecido para ellas, negándose su posibilidad de ser en el mundo. Por lo mismo estas vidas pasan silenciosas, casi inexistentes.

Los años que corren de 1930 a 1954 son testigos de la ardua lucha de las sufragistas colombianas por alcanzar el derecho al voto. Con esta finalidad se hace uso de diversas estrategias: la presión en las barras del Congreso, los nexos de amistad y familia, la acción pública por medios radiales y escritos. Paradójicamente, es durante el gobierno militar de Rojas Pinilla que se aprueba este derecho; el mismo que se formaliza por medio del acto Legislativo No. 1 de 1957 con el cual y de manera simultánea se ratifica plebiscitariamente el Frente Nacional.

Los años posteriores se caracterizan al decir de Enma Wills56 por el bajón de la ola, las activistas se repliegan, los colectivos organizados vuelven a sus sitios de origen y las escasas mujeres que se vinculan a la vida pública lo hacen por razones familiares y nunca por razones de equidad o mérito. Ofelia Uribe clamaba al respecto:

“Aspiro únicamente a que se abra para los dos sexos a posibilidad y la oportunidad de una dirección conjunta de los negocios públicos,

55 THOMAS, Florence. Maternidad y Gestación de vida. Su problematización al final del siglo. En: En otras palabras. Grupo Mujer y Sociedad, Bogotá: Universidad Nacional, Unibiblos, Julio-Diciembre 1996.

56 WILLS, Enma. Mujeres y política en Colombia. Los caminos hacia una gradual apertura.


ya que se ha comprobado que los varones solos no han sido capaces de construir el arquetipo de gobierno democrático para defender y embellecer la vida.” 57

Aunque conservando un bajo perfil las mujeres continúan en los años subsiguientes (60-70) realizando travesías antes insospechadas, tales como la incorporación a la vida académica, el mejoramiento de los porcentajes de escolarización, el control natal silencioso pero efectivo, a tal punto, que altera los estimativos demográficos. Estas acciones no tienen una identidad de grupo, son consecuencia tanto de los logros de etapas precedentes como de importante iniciativas privadas. El estado colombiano en virtud del Concordato a la Iglesia Católica se limita a asentir tímidamente.

La etapa comprendida entre los años 74 al 88 nos ubica frente a nuevas recepciones, son los feminismos de la segunda ola o de apertura institucional. En efecto, son los años de la primera candidatura presidencial de una mujer, Maria Eugenia Rojas; de la derogatoria de la potestad marital mediante el Decreto 2820 de 1974; de la igualdad jurídica entre hombres y mujeres; de la primera Ministra del Trabajo y varias gobernadoras; son los años de las movilizaciones sociales, de las rupturas culturales y de las utopías políticas. Estos nuevos feminismos se alinderaron con la izquierda y por lo mismo se definieron como movimientos de oposición. No obstante su carácter marginal, es conveniente resaltar la valentía de aquellas mujeres que difunden consignas tan radicales y heréticas para aquellos tiempos como: “ toda penetración es yanqui, Mi cuerpo es mío, Oh familia que te lluevan lenguas de fuego”58, con las cuales sepultan para siempre instituciones de la cultura patriarcal precedente en relación con la familia, el matrimonio, la maternidad.

En el decenio de los 80 más por compromisos internacionales que por presión de los grupos feministas, Colombia ratifica la Convención para la eliminación

57 Citada por Elisabeth Quiñonez (2000). Ofelia Uribe: inserguencia de la subjetividad y la ciudadanía de las mujeres. En: En otras palabras. Grupo Mujer y Sociedad, Bogotá: Universidad Nacional, Unibiblos, Enero-Junio 2000.

58 Encuentro Nacional en favor del Aborto Bogotá 1978, Encuentro Feminista Latinoamericano y del Caribe Bogotá 1981.


de todas la formas de discriminación contra la mujer, en virtud de la cual, compete a los gobiernos hacer seguimiento a sus políticas de género y rendir informes ante los Comités respectivos. En esta perspectiva es que Belisario Betancourt nombra viceministras en todas las carteras y arriban las altas ejecutivas al servicio del estado. Algunas de ellas, como Cecilia López pionera en políticas en favor de la mujer campesina.

Por fortuna, desde el último decenio del siglo pasado, las cosas están cambiando aun contra el querer mayoritario. Los avances técnicos y científicos, la internacionalización y la globalización de la economía, la consolidación de los grupos de mujeres, las denuncias de los organismos internacionales, las necesidades apremiantes de los hogares, los requerimientos del mercado ocupacional, el acceso a la educación, una renovada presencia femenina en todos los espacios vitales y una naciente concientización, han afectado la condición social de las mujeres en la medida en que los viejos marcos ideológicos no pueden justificar las nuevas lógicas de la modernidad. Súmese a lo anterior el compromiso nacional con el Estado Social de Derecho, que eleva a rango constitucional el derecho fundamental a la no discriminación, otorgando protección especial al embarazo y a la maternidad. En este nuevo marco jurídico, repensar las viejas identidades masculina y femenina es casi un deber, a riesgo de anacronismo irredento. La mujer de hoy está empeñada en ganar espacios en terrenos antes extraños: el del saber, empezando por su propia historia y abarcando todos los ámbitos del conocimiento; el del poder, reconociéndose como sujetos políticos y de derecho, con talento y voluntad para incidir en la suerte de su entorno; el del ser, problematizando la relación feminidad y maternidad, de tal suerte, que el nacimiento de un niño o de una niña no signifique nunca más la muerte de una mujer, ni física, ni simbólicamente; en síntesis, negándose a subsistir en una sociedad que le exige roles modernos, al tiempo que mantiene valores patriarcales.

Los distintos medios de planificación familiar han contribuido de manera decisiva a romper el fatalismo biológico materno de la mujer. Sin embargo, se debe proceder a trastocar los roles heredados, a tal punto, que la maternidad


se convierta en un proyecto intencional, reflexivo y autónomo, donde se recupere para la mujer el privilegio de dar vida, un proyecto de maternidad que incluya a la madre. Esta nueva visión de la maternidad implica, así mismo, renunciar a los antiguos comportamientos y privilegios propios de la maternidad patriarcal, tales como el amor obsesivo por los hijos, las actitudes concientes e inconscientes de víctimas, el chantaje afectivo.

El proyecto femenino de la maternidad intencional y responsable conlleva, como es obvio, la despenalización del aborto cuando el embarazo ha sido fruto de un acto violento e impuesto. Este planteamiento continúa siendo subversivo en una sociedad que alimenta la doble ética, pues mientras exige certificado de embarazo como requisito de empleo, penaliza el aborto y abandona a su suerte a las madres solteras, desprotegidas y violentadas.

Por esta razón, es que el proceso conocido como el caso LAICIA marca un hito trascendental en la historia de las mujeres y de los grupos sociales por el respeto y la eficacia de sus derechos.

En efecto, la abogada colombiana Mónica Roa, con el auspicio de Women¨s Link Worldwide, adelantó un proyecto innovador y ambicioso tendiente a lograr la efectividad de los derechos que las mujeres ya habían alcanzado en el ámbito normativo, a través de los tratados internacionales, los mandatos constitucionales y las leyes nacionales. El proyecto LAICIA o litigio de alto impacto por la inconstitucionalidad del aborto, incidió de manera decisiva en el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-355 de 2006, en virtud de la cual se despenaliza el aborto, cuando el embarazo ocurre en tres circunstancias específicas: 1) Cuando es fruto de violación, inseminación artificial no consentida o acceso carnal no abusivo. 2) Cuando se ponga en peligro la salud ola vida de la madres y 3) Cuando se trate de fetos sin posibilidad de supervivencia extrauterina.

El anterior pronunciamiento rompió con una tradición jurídica que veía el aborto como un delito en todos los casos, inclusive en vigencia de la Cons-


titución Nacional de 1991, la Corte Constitucional en un primer pronuncia-miento del año de 1994, sentencia C-133 aceptó la constitucionalidad del tipo penal de aborto consagrado en el Código Penal de 1980. La sentencia C-013 de 1997 mantuvo esta misma posición, pero advirtiendo que en caso de violación o inseminación artificial no consentida, el aborto debía sancio-narse con penas inferiores a las establecidas para el aborto simple.

Este histórico fallo se produce en contravía a la experiencia colombiana, se-gún la cual, siete intentos por producir cambios legislativos en esta misma materia, habían fracasado de manera estruendosa. Entre 1975 y 2005, varios congresistas, grupos políticos, organizaciones de mujeres impulsaron la ex-pedición de leyes que despenalizaran el aborto en determinadas situaciones, sin ningún éxito. El máximo avance se encuentra en el parágrafo del artículo 124 del Código Penal, que trasmitió al juez que conoce del asunto, la potestad de prescindir de la pena, cuando a su juicio existieran causales anormales de motivación, relacionadas con la violación o la inseminación no consentida.

De igual manera, apartándose de la agenda adoptada por las organizaciones de mujeres en Colombia, cuyo centro de operaciones tendientes a las conquistas jurídicas había sido radicado en el Congreso y en la concientización de las bases, además de los entronques con el poder ejecutivo a fin de alcanzar los servicios legales y de salud que requerían las mujeres en embarazo, el proyecto LAICIA por el contrario, inaugura una nueva forma de luchar por los derechos de las mujeres.

”Este giro hacia la movilización legal centrada en los jueces y en el lenguajes de los derechos, ha sido extensamente discutido en la literatura jurídica de los Estados Unidos, por la importancia de este tipo de prácticas en dicho país a partir de la década de los setenta y ha empezado a discutirse también en la academia colombiana en los últimos diez años…” 59

59 JARAMILLO, Isabel Cristina y otra (2008). Mujeres, cortes y medios. La reforma judicial del aborto. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes, p. 27 y 28.


No obstante los innegables logros conseguidos en el ámbito jurídico a raíz del proyecto LAICIA, falta aún mucho camino por recorrer. La promulgación de la sentencia C- 355 de 2006 no es el punto final en la lucha por la reivindicación de los derechos procreativos de la mujer, constituye apenas una base jurídica valiosa, un precedente en el largo y complejo proceso emprendido por las mujeres colombianas tendiente a lograr la efectividad de sus derechos en la vida cotidiana. Son muy importantes las conquistas normativas, pero no son suficientes, es necesario comprometer a los administradores de justicia, con el núcleo esencial de su contenido, a tal punto, que logre modificar la vida de la mujeres, en el sentido de consolidar su autonomía procreativa.

Finalmente, el proyecto LAICIA victorioso en sus propósitos de: “1) liberalizar la legislación colombiana en materia de aborto 2) educar a la sociedad civil sobre el uso estratégico de las cortes para impulsar los derechos sexuales y reproductivos, 3) promover el uso del derecho internacional de derechos humanos para impulsar los derechos de la mujeres a nivel nacional”60. . Sin embargo, queda en manos de la comunidad médica, la evaluación de las circunstancias alegadas por la mujer que desea hacer uso de la posibilidad legal del aborto, en especial en los casos relacionados con la salud de la madre, las posibilidad de vida del feto, hechos estos que han dado origen a las ya comunes objeciones de conciencia de algunos profesionales de la medicina e incluso de institucio-nes prestadores de los servicios de salud, en perjuicio directo de las mujeres que han tomado tan dolorosa decisión.

Hace falta entonces, campañas sostenidas en el tiempo acerca de los derechos fundamentales de la mujeres, especialmente su derecho fundamental a decidir libremente la maternidad, superando las prácticas aun vigentes en la sociedad colombiana y relacionadas con la subordinación procreativa de la mujer a la autoridad masculina ejercida por el padre, el esposo o compañero, el novio, el sacerdote, e inclusive el colectivo social. LAICIA pasará a los anales que registran las conquistas de las mujeres colombianas,

60 Op. Cit., p.46


como un hito, como un nuevo comienzo, cuya responsabilidad corresponde a las mujeres de todos los estratos y todos las tendencias. Los retos son inmensos, pero las potencialidades femeninas son aun mayores.

En el mes de noviembre de 2010 el Partido Conservador colombiano, presentó un proyecto de ley que pretende la penalización del aborto en cualquier circunstancia, esta manifestación que se ampara supuestamente en la defensa de la vida del que está por nacer, en la práctica se convierte en un atentado grave contra la autonomía procreativa de la mujer. Se espera que sea este un nuevo escenario para la discusión racional de los derechos humanos de las mujeres y de la forma como los partidos políticas y la sociedad en su conjunto puede contribuir a su efectiva realización, en pro de una existencia más equitativa y armónica.

CAPÍTULO III

LA MATERNIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Desde el siglo pasado varias declaraciones internacionales consagraron normas con la finalidad expresa de reparar las desventajas e injusticias que sufrían las mujeres por el sólo hecho de pertenecer al sexo femenino. Resulta innegable el gran aporte de las Naciones Unidas, la Unión Europea, LA Organización Internacional del Trabajo y la Organización de los Estados Americanos en este tema; sus numerosas declaraciones, pactos, convenciones, constituyen las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos, en las cuales, los derechos femeninos, han ganado reconocimiento primero y compromiso después.

Esta reseña tendiente a ubicar los eventos y declaraciones internacionales relacionados con los derechos de las mujeres, debe remontarse al año de 1910 en que la Conferencia Internacional de Mujeres Socialistas, celebrada en Copenhague consagró el 8 de marzo como el día internacional de la mujer trabajadora. Al año siguiente en varios países europeos se realizaron movilizaciones de respaldo a la mujer trabajadora, exigiendo de los gobier-nos respectivos el derecho al voto, a la posibilidad de ocupar cargos públi-cos, el derecho a la formación profesional y la no discriminación laboral.

Desde entonces, esta fecha se ha convertido en una oportunidad para que las mujeres de los diversos países del mundo hagan visibles sus


problemáticas fijando la posición femenina en asuntos tan trascendentes como la guerra y la paz, tal como lo hicieron las mujeres rusas, en vísperas de la primera guerra mundial.

3.1 El Sistema de Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo

En el tema puntual de la maternidad, le correspondió a la Organización Internacional del Trabajo, el mérito de iniciar la reflexión y la expedición de normas protectoras del estado materno. En efecto, desde el año 1919 y mediante el convenio 3 de dicho año, se pusieron en marcha medidas protectoras de la mujer durante el embarazo y con posterioridad al parto. En el año de 1921 se dio a conocer la Recomendación 12 en virtud de la cual, se garantizaba a las trabajadoras de la empresas agrícolas protección antes y después del parto, en consonancia con lo que ya había establecido el Convenio 3 para el sector industrial y comercial. A pesar de que las recomendaciones carecen de la fuerza vinculante de los convenios, si operan como criterios orientadores de las políticas de los Estados partes y allí radica su importancia.

En 1945 y con el propósito universal de oponerse al flagelo de la guerra se creó la Organización de Naciones Unidas ONU. En el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, se reafirma como un principio básico “La fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. La Carta Internacional de Derechos Humanos61 consagró de manera contundente la igualdad de los derechos de la mujer, y al año siguiente en 1946, se creó la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, cuyo objetivo era “Develar todas las esferas en que no existe igualdad de la mujer con el hombre”. Este hecho se constituyó en la primera aceptación universal a nivel estatal, de la existencia de discriminación política contra la mujer derivada de razones de género.

61 Se utiliza esta denominación para designar tres instrumentos: La Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como sus dos Protocolos Facultativos.


Por las anteriores razones, en el año de 1948, se aprobó la Convención sobre los derechos políticos de la mujer, dentro de los cuales se contempló el derecho al voto, a ser elegidas, a ocupar cargos públicos o a ejercer funciones públicas sin discriminación y en igualdad de condiciones a los hombres. Esta fue una conquista del movimiento de las sufraguistas, adelantando bajo la orientación del feminismo liberal.

Las Naciones Unidas volvieron a retomar el tema de mujer al año siguiente, 1949, cuando se profirió el Convenio internacional para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, delito que afectaba fundamentalmente a las mujeres.

Otros instrumentos internacionales que merecen relacionarse en esta panorá-mica sobre la evolución de los derechos de las mujeres en el ámbito internacio-nal, son: la Convención sobre la igualdad en la remuneración del año de 1951, la cual sirve de inspiración para que la OIT promulgara en 1952 el Convenio 103, que amplió el campo de aplicación de su contenido a las mujeres asala-riadas de la empresas industriales, no industriales y agrícolas, incluidas las que laboran en sus propios domicilios. Así mismo, estableció la duración de la licencia de maternidad, en doce semanas y aceptó el derecho de la madre a lactar a su hijo; si para cumplir este cometido debía interrumpir su jornada laboral, ese tiempo debería computarse como horas de trabajo y por lo tanto, sería remunerado Otro aspecto que reguló es el derecho de la trabajadora en embarazo a recibir prestaciones en dinero y prestaciones médicas, las cuales debían ser asumidas por un sistema seguridad social financiado con fondos públicos y con aportes de empleadores y trabajadoras. Un último aspecto del que se ocupó este convenio fue la ilegalidad del despido en estado de emba-razo, tanto para el sector público como privado.

Junto con el convenio 103 en el año de 1952, la OIT promulgó la recomendación 95 que pretendió la protección integral del embarazo por parte de los países miembros. En ese sentido, se sugirió que cada Estado reconozca como licencia de maternidad un monto similar al salario devengado. Sobre los servicios médicos se aclaró que estos comprenden tanto los de medicina general como los servicios especializados, incluyendo la capacitación a la madre trabajadora


para asumir este nuevo rol. Así mismo, se conminó a los Estados a establecer centros financiados mediante el sistema de seguridad, para que las madres pudieran lactar a sus hijos, al igual que a expedir normas que prohibieran a la mujer en embarazo el trabajo nocturno, las horas extras y las actividades consideradas peligrosas para la salud de la madre o del que está por nacer.

Por su parte, las Naciones Unidas, formalizaron mediante diversas con-venciones los derechos de las mujeres, así en 1957 se aprobó la Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, lo que permitió a las mujeres afianzar su identidad al ordenar que la nacionalidad no se pierde por el hecho del matrimonio, sino que se trata siempre de una decisión autónoma e individual. En 1958 se difundió la Convención sobre la discriminación en el empleo y la profesión, teniendo en cuenta que el ingreso masivo de la mujer al mundo productivo, requería así mismo, de condiciones educativas propicias, lo que implicaba acabar con el sesgo de género en las profesiones, abriendo sus puertas a mujeres y hombres, sólo con fundamento en su talento.

En armonía con lo planteado, para el año de 1960, se adoptó la Convención relativa a la lucha contra la discriminación en la enseñanza. Como se puede establecer, las Naciones Unidas, mediante las convenciones procuraban superar las desigualdades en cualquier escenario en que ellas se evidenciaran.

No obstante, como la discriminación contra la mujer seguía existiendo, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1967 la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Este hecho dio pie para pensar en un instrumento internacional que impulsara el compromiso de los Estados con los derechos humanos de la mujer, para cuyo efecto, se declaró el año de 1975 como el año internacional de la mujer y el período 1976-1985 la Década para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz.

Esta etapa concluyó con la expedición en 1979 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer CEDAW, la que entró en vigor en 1981. La Convención comienza por reafirmar la fe en


los DD.HH, la dignidad y el valor de la persona humana y especialmente la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Por primera vez la CEDAW no sólo se limitó a consagrar derechos para la Mujer, sino que incluyó así mismo un programa de acción para los Estados

Debe destacarse que el preámbulo comienza reconociendo la existencia de discriminación contra las mujeres, discriminación que viola la igualdad y la dignidad de las mujeres, convirtiéndose en un obstáculo para la participación de las mujeres en la vida política, social, económica y cultural. Reclamando por el contrario la mayor participación de la mujer, como una condición sine-quanon para alcanzar el desarrollo, el bienestar y la paz en el mundo. Al comenzar el articulado se define la discriminación como: “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. (Art. 1)

Según el texto transcrito, constituye discriminación no solamente aquellos aspectos que diferencian de manera directa, sino también, aquellas que producen la discriminación, así no la pretendan, o por el contrario, tengan como finalidad expresa evitar dicho trato diferencial. Además, este novedoso concepto abarca tanto la esfera pública como la esfera doméstica.

Este documento se construyó en torno a tres ejes: 1) derechos civiles y polí-ticos 2) Derechos económicos, sociales y culturales y 3) Derechos reproduc-tivos y factores culturales en la relación de sexos. Entre los primeros figuran los siguientes:

• La participación en política• El derecho a elegir y ser elegidas • La participación en las políticas gubernamentales. (Cargos públicos y

funciones públicas).• La participación de las ONGs, en vida pública del país


• La representación del gobierno ante organismos internacionales. • El adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad.

Entre los DESC aparecen: • Acceso a todos los niveles educativos. • Acceso a todos los programas. • Eliminación de estereotipos en textos, programas y métodos. • Igual oportunidades para becas, formación complementaria, deportes • Reducción de la deserción en todas las esferas. • Acceso a información, salud y bienestar.

En materia de empleo se consagró:• El derecho inalienable al trabajo • La igualdad de oportunidades y criterios de selección • La libertad elegir profesión u oficio • El derecho a igual remuneración y trato • El derecho a seguridad social • El derecho a protección de la salud

Un núcleo central de este documento lo constituye el artículo 11 en cuanto hace referencia a la igualdad de derechos en materia de empleo y trabajo. Efectivamente, uno de los derechos humanos de las mujeres más importantes, es el derecho al trabajo en condiciones de igualdad frente al hombre, por lo mismo, no es suficiente que los estados condenen las prácticas discriminato-rias contra las mujeres, es indispensable que se comprometan con acciones positivas, ya que la igualdad de oportunidades de empleo supone la igualdad de oportunidades de preparación, obligación que va más allá de los cupos escolares, en cuanto abarca también la generación de nuevas pautas culturales que permitan la aceptación de la mujer por parte de todos los asociados; los criterios de selección deben ser los mismos para hombres y mujeres; la remu-neración y las prestaciones serán idénticas en trabajos iguales.

Específicamente en materia de maternidad, los Estados se obligan a garantizar su protección en los siguientes términos:


“ ...2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antiguedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños”. (Art. 4).

Al anterior listado debe sumarse la garantía nutricional adecuada en em-barazo y lactancia y la prestación de servicios médicos durante el embara-zo, parto y posparto y planificación familiar.

Las anteriores medidas están encaminadas a garantizar la igualdad, no-ción que va más allá de tratar a todos de la misma manera. La injusticia y la desigualdad sólo serán erradicadas mediante claras disposiciones nor-mativas e indiscutibles acciones positivas encaminadas a encarar y corre-gir los desequilibrios.

Finalmente en el tercer eje de los derechos humanos, esto es, los reproductivos y de relación entre los sexos, aparecen entre otros:

• El mismo derecho para contraer matrimonio • El derecho de elegir cónyuge • La igualdad de derechos y responsabilidades en el matrimonio y en

disolución • La igualdad de derechos y responsabilidades frente a los hijos,

priorizando sus intereses. • La igualdad de derechos para decidir número de hijos y los intervalos

de su nacimiento. • La igualdad de derechos en tutela, custodia o adopción


• La igualdad de derechos para elegir apellido, profesión u ocupación. • La igualdad de derechos en materia de propiedad, compra, gestión

administración, goce y disposición de bienes.• Negar todo efecto a los matrimonios de niños. (Art. 16).

Doce años más tarde estos principios se consideran válidos y por lo mismo se ratificaron en la Declaración y Programa de Acción de Viena aprobado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993. Debe reivindicarse esta Declaración en cuanto refleja una conceptualización feminista de la legislación internacional de los derechos humanos. En ella se reconoce, de una parte, la realidad de la violencia física, sexual y sicológica contra las mujeres y, de otra, la necesidad de luchar por la vigencia de los derechos humanos de las mujeres, entre ellos el derecho a ser libres de la tortura, el derecho a la no discriminación por razones de sexo y el derecho a ser valoradas por fuera de los estereotipos de género y de las prácticas culturales basadas en la inferioridad de la mujer.

Por esta razón, se reclama una decidida acción estatal contra las conductas violatorias de los derechos humanos de las mujeres, ya sean provenientes de personas o instituciones del sector público o del sector privado.

Esta posición se mantiene en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing 1995) al afirmar que los derechos de las mujeres son parte integral e inseparable de los derechos humanos y libertades fundamentales62. Entre sus objetivos, figuran: el impulsar el consenso y los progresos alcanzados en anteriores conferencias de Naciones Unidas (Nairobi sobre la Mujer; Infancia; Medio Ambiente; derechos Humanos; Población y desarrollo y Cumbre Social); impulsar las Estrategias de Nairobi antes de que termine el siglo, y a

62 VARGAS, Virginia. Caminos de Beijing. Lima: Ediciones Flora Tristán, 1998. La discriminación por razón de sexo está prohibida en: La Declaración Universal de Derechos Humanos,

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana sobre los Humanos y de los Pueblos, la Convención sobre la eliminación de todas las forma de discriminación contra la Mujer. Su suma a los anteriores acuerdos los convenios 110 y 111 de la OIT sobre igualdad en la remuneración y prohibición de discriminación en materia de empleo.


garantizar el éxito de la Plataforma de Acción a través de la movilización de recursos a nivel nacional e internacional.

La plataforma de Acción de Beijing obliga a los Estados a:

• Eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres y las niñas.

• Reconocer que los derechos humanos de la mujer son inalienables y constituyen parte integrante e indivisible de los derechos humanos universales.

• Erradicar la pobreza e incentivar la independencia económica de la mujer, incluyendo la igualdad en el empleo; promulgar leyes que garanticen los derechos de la mujer y el hombre a una remuneración igual por el mismo trabajo; aprobar y aplicar leyes contra la discri-minación por motivos de sexo en el mercado de trabajo.

• Adoptar medidas positivas para conseguir que exista un número decisivo e mujeres en puestos estratégicos de adopción de decisiones; elaborar planes de estudio y libros de texto libres de estereotipos basados en el género para todos los niveles de enseñanza.

• Reconocer que los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y a decidir libremente al respecto, sin coerción, discriminación ni violencia.

• Reconocer y afrontar las consecuencias que tienen para la salud los abortos peligrosos; considerar la posibilidad de revisar las leyes que prevén medidas punitivas contra las mujeres que han tenido abortos ilegales.

• Fortalecer la familia; reconocer las diversas formas de familia existentes; proteger la maternidad; trabajar para que mujeres y


hombres compartan las responsabilidades familiares; valorar el trabajo no remunerado de la mujer en la familia y fomentar políticas concretas hacia los hogares encabezados por mujeres.

• Introducir sanciones adecuadas en las legislaciones nacionales o reforzar las vigentes, con el fin de castigar y reparar los daños causados a las mujeres y las niñas víctimas de cualquier tipo de violencia en el hogar, el lugar de trabajo o la sociedad.

• Promocionar una cultura de paz, en particular en los medios de comunicación, mostrando a la mujer en todo su potencial creador y no en roles estereotipados; adoptar medidas para garantizar la paz y la no proliferación de armas nucleares.

• Fomentar el desarrollo sostenible y asegurar oportunidades a las mujeres, incluidas las indígenas, para que participen en la adopción de decisiones sobre el medio ambiente.

• Revisar y modificar, con la participación plena e igualitaria de la mujer, las políticas macroeconómicas y sociales con miras a alcanzar los objetivos de la Plataforma.

Teniendo en cuenta que la discriminación es una realidad en los países del mundo, se hizo necesario que en el año de 1999 las Naciones Unidas crearan el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer y su competencia para recibir y considerar las comunicaciones presen-tadas, superando de esta manera la práctica política de algunos Estados que ratifican los convenios con el sólo fin de salvaguardar su imagen in-ternacional, sin que exista interés efectivo, ni menos políticas públicas de compromiso e implementación.

Así mismo. el Consejo de Europa en el año de 1996 aprobó La Carta Social acorde al momento presente, en la cual se incluyen nuevos derechos, allí figura en primer lugar: la promoción de la igualdad de sexos... el derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de trato... y la ampliación de la prohibición de la discriminación.


De otra parte, la difícil situación mundial en materia de empleo, la difi-cultad en el acceso a servicios públicos básicos, la creciente concentración monopolística de la riqueza y la evidente ausencia de justicia material, llevó a la Organización Internacional del Trabajo63 a reiterar la urgencia de comprometer a todos los Estados miembros, a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, con unos postulados calificados de fun-damentales para garantizar la convivencia laboral en las relaciones de trabajo y, más allá de ellas, para procurar la paz social. Esta declaración si bien no trae aspectos nuevos, ya que su contenido forma parte de otros convenios específicos64, tiene el inmenso valor de aceptar las graves si-tuaciones de injusticia social que subsisten y se acrecientan en un mundo globalizado y cibernético.

La preocupación central que anima este acuerdo radica en la urgencia de reflexionar sobre estas realidades, al mismo tiempo que pretende, de una parte, sensibilizar a los integrantes sobre la conveniencia de su aceptación y cumplimiento en aras de alcanzar la justicia social y hacer realidad los derechos fundamentales del trabajo, tomados éstos como “componentes integrales del desarrollo económico y social” y, de otra, comprometer a los estados partes, para que se obliguen a intentar caminos que hagan posible la coexistencia del modelo económico neoliberal y la vigencia de los derechos fundamentales del trabajo. Este es el gran reto de nuestro siglo.

En esa misma perspectiva la Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio65 no sólo se comprometió a respetar los derechos fundamentales del trabajo sino que, además, reconoció a la O.I.T. como el organismo idóneo para lograr su promoción y vigilancia. En el mismo sentido se pronunciaron los estados del G8 en el año de 1999.

63 Se hace referencia a la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo y su seguimiento, adoptada en junio de 1998.

64 Entre otros los convenios: 100 de 1951 sobre la igualdad de remuneración, 105 de 1957 sobre abolición del trabajo forzoso, 111 de 1958 sobre la discriminación en materia de empleo, 138 de 1973 sobre la edad mínima de trabajo, 182 de 1999 sobre trabajo infantil.

65 Se hace referencia a la reunión Ministerial de la Organización Mundial del Comercio, celebrada en Singapur en 1996.


Los derechos laborales acogidos por la Declaración como fundamentales son:

• Derecho a la libertad de trabajo, en contra de la práctica del trabajo forzoso.

• Derecho a la igualdad de remuneración, contra las tendencias discri-minatorias.

• Derecho a la libre asociación y a la negociación colectiva, en oposición a las políticas de extinción de las organizaciones sindicales.

• Necesidad de regulación del trabajo infantil, frente a las aberrantes formas de explotación de la niñez.

• Derecho a la no discriminación en materia de empleo, para contrarres-tar las acciones diferenciadoras por razón de sexo, raza y religión.

“Estos derechos fundamentales forman parte integral de una política estatal de desarrollo sostenible y equitativo para hombres y mujeres en todas partes del mundo”.66

De estos cinco derechos hay dos que involucran de manera especial a la mujer. El derecho a percibir igual remuneración por igual trabajo, postulado que se fundamenta en la diferencia salarial que devengan los trabajadores y que generalmente pone en evidencia los montos inferiores que reciben las mujeres por su sola condición sexual, esto desde luego, sin desconocer las distinciones negativas que involucran la raza o el credo religioso. El segundo derecho se refiere a la prohibición expresa de discriminar en el empleo en aspectos diferentes al salarial, tales como las políticas de ascenso, estímulos, seguridad, recreación, participación, etc.,los cuales también se encuentran influenciados por la condición femenina o masculina.

66 Texto de la Declaración. Ibid


Tratándose de declaraciones internacionales este listado de derechos tiene la ventaja adicional de servir como instrumento de denuncia de la situación que efectivamente se vive en el mundo del trabajo. A pesar de que más del 70% de las mujeres en el mundo trabajan fuera de su casa, mientras que el restante 30% lo hace dentro de ella67, persisten ideas patriarcales que agencian comportamientos discriminatorios que la afectan. Esta posición se basa en lo que hoy podríamos llamar “la retórica inferioridad femenina68.

La discriminación es una realidad en la vida de las mujeres y específi-camente en el campo laboral, de allí que el 15 de junio del año 2000 en su octogésima octava reunión, la Conferencia Internacional del Trabajo, conciente de la necesidad apremiante de revisar tanto el Convenio sobre la protección de la maternidad de 1952, como de la Recomendación sobre la protección de la maternidad del mismo año, con .el objeto de colocar dichas disposiciones trasnacionales a tono, con el enfoque de derechos, con el que se encuentran comprometidos los países del mundo, y específi-camente para profundizar los de igualdad entre los sexos, garantizando a las madres y a sus hijos menores la debida protección a su salud, trabajo y seguridad, en estrecha relación con el contexto social y económica de cada Estado, profirió el Convenio 183 de 2000.

Este documento se fundamenta en diversos pronunciamientos de derechos humanos y de derechos de las mujeres, entre ellos: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de año 1979, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del

67 www. Ilo.org. Datos tomados del Informe sobre Protección a la Maternidad. Revista Trabajo. Consultado el 7 de febrero de 2010.

68 “Se estima que en Europa actualmente las mujeres representan el 40% de la población activa, pero al mismo tiempo representan entre el 76 y el 90% del empleo parcial, esos empleos son sinónimo de ocupaciones subcalificadas y mal remuneradas... En Estados unidos también son mayoritarias en el empleo temporario y por lo tanto más expuestas a los riesgos profesionales... Un estudio reciente realizado por los sindicatos británicos muestra que apenas la mitad de los empleadores han estudiado los peligros a los que podrían estar expuestas las embarazadas en sus empresas... La mayoría de los equipos y herramientas de protección en el trabajo están elaborados en función de criterios esencialmente masculinos”. Mundo Sindical Nº 4 CIOSL, 1999.


Niño proferida en 1989, la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción del año de 1995, la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras dada a conocer en el año de1975, la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1999. De igual manera, se tuvieron en cuenta todos los convenios y recomendaciones relacionadas con la igualdad de oportunidades y con la igualdad de trato, y más concretamente el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares de1981, a muchos de los cuales se ha hecho referencia.

Sirvió de soporte teórico para la expedición del este Convenio, la convicción de que el trato justo y protector que debe otorgarse a la mujeres en embarazo, es no sólo una responsabilidad familiar, sino también una responsabilidad de los Estados y de la sociedad en su conjunto, ya que es ésta circunstancia, la que garantiza la supervivencia de los colectivos humanos. De su texto se destaca la protección especial que en materia de salud se consagró para la mujer en embarazo, tendiente a impedir el desempeño de aquellas actividades que pongan en peligro su salud o la del hijo por nacer (Art.3). Así mismo en el artículo 4, se estableció la duración de la licencia de maternidad de 14 semanas, las cuales pueden distribuirse entre la etapa prenatal y la posterior al parto.

Otro importante aspecto que trae el convenio, es la posibilidad de otorgar licencia en los eventos en que se presenten complicaciones como consecuencia del embarazo o del parto, dejando a cada país, la posibilidad de fijar la duración de dichas licencias, lo que significa que las mismas no afectan la llamada licencia de maternidad.

De manera especial este documento internacional se ocupa del tema de las prestaciones durante la licencia de maternidad, las cuales son del siguiente tenor:

a) Prestaciones pecuniarias, las cuales deben cubrir las 14 semanas que dura la licencia, en cuantía suficiente para garantizar a la madre y al hijo, condiciones de vida adecuadas, fijando para el acceso a dichas


prestaciones, condiciones o requerimientos que sean susceptibles de cumplirse. En aquellos eventos, donde no sea posible de llenar dichos requisitos, serán los fondos de asistencia social lo que asuman el pago correspondiente.

b) Prestaciones médicas a favor de la madre y el hijo en tres etapas: el embarazo, el parto y el postparto, incluyendo los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos.

c) Responsabilidad trasladada, con la expresa finalidad de no afectar la estabilidad laboral, las prestaciones pecuniarias no estarán a cargo de los empleadores, sino de un fondo de seguridad social.

d) Permisos de lactancia, la mujer tiene derecho a interrumpir su jornada laboral una o varias veces al día, o a reducir la jornada laboral, con el objeto de facilitar la lactancia del menor. Estas interrupciones no afectan la jornada ni su remuneración. El tiempo de duración de la lactancia corresponde fijarla a cada Estado en su respectiva legislación.

Prohibiciones. Como una medida especial para proteger el empleo y evitar la discriminación por razón del embarazo, se prohíbe expresamente:

1) Despedir durante el embarazo, durante la licencia y después del rein-tegro al trabajo, (durante el tiempo que establezca la normatividad nacional). Cuando se despida a la mujer en las etapas antes mencio-nadas, le corresponderá al empleador demostrar que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo o la lactancia.

2) Exigir a la mujer que aspira a un trabajo, prueba de embarazo o certificado de haberse practicado dicha prueba.

3) Impedir que finalizada la licencia pueda reintegrarse a su actividad normal o a una similar, garantizando en todo caso, el monto del salario devengado con anterioridad.


Así mismo, varios acuerdos internacionales han incorporado la prohibi-ción de despido en embarazo y la protección a la maternidad dentro de las Declaraciones de Derechos Humanos, ya sean Civiles, Políticos o Sociales, Económicos y Culturales, de tal manera que podríamos afirmar que no hay en la actualidad ningún país que carezca de preceptos protectores en esta materia.

Sin embargo, contrastando con la anterior afirmación, también debe recono-cerse que esta protección no es ni siquiera formalmente generalizada; re-cuérdese que muchas de las prerrogativas consagradas están ligadas a la existencia de una relación laboral (prestaciones económicas, indemniza-ción o ineficacia por despido injusto, tutela por violación al derecho a la igualdad, entre otros). Circunstancia que se vuelve trágica en países como Colombia donde el trabajo informal, el subempleo, y el desempleo afectan principalmente a las mujeres69. Las mismas normas son discriminatorias, ya que ciertas relaciones laborales están también desprotegidas, tal es el caso de las trabajadoras domésticas70 que tan solo en el año 88 recibieron el bene-ficio de la afiliación obligatoria a la seguridad social; las trabajadoras agra-rias, las que hasta la expedición de la ley 100 de 1993 carecían de seguridad social y que en la actualidad pueden acceder al sistema en la condición de subsidiadas; las madres comunitarias cuya relación se desconoce cínica y abiertamente aun en la actualidad.

Así las cosas, parece indiscutible admitir que sigue sin resolverse el proble-ma de la mayoría de las trabajadoras en relación con la desigualdad de tra-to, derivada de su función reproductora, pues si bien la mayoría de países miembros de este organismo han acogido sus sugerencias protectoras, espe-cíficamente la licencia de maternidad, dicha prerrogativa es un privilegio al que tienen acceso muy pocas mujeres. En nuestro caso, si bien las leyes re-cogieron tempranamente estas orientaciones normativas, las mismas no se respetan en la vida diaria, puesto que en muchos casos, son flagrantemente desconocidas por administradores de justicia e instituciones patriarcales.

69 Así lo revelan tanto las estadísticas del DANE como las del Plan de Desarrollo de Nariño.70 Ley 11 de 1988 Afiliación obligatoria a la Seguridad Social del Servicio Doméstico.


En aquellos estados donde las mujeres tienen injerencia real en el manejo del poder, es donde más se ha avanzado en el respeto a estos derechos fundamentales ya sea en el nivel teórico o práctico. En países como Dinamarca, Noruega, Suecia, la licencia de maternidad no sólo es larga y remunerada (llega a cubrir el primer año de vida del menor) sino que, además, una parte de la misma es discrecional, en el sentido de que son los padres quienes están en capacidad de definir cuál de ellos la toma, o si prefieren hacerlo conjuntamente. Esta última alternativa tiene la ventaja de deslindar la maternidad de la responsabilidad exclusiva de la madre, para ubicarla como una conquista que interesa a la familia, acarreando de paso una alteración de los roles históricos asignados.

Recapitulando, dentro del listado de los derechos fundamentales de los tra-bajadores que se han enunciado, los dos postulados que protegen a la mujer (derecho a salario igual y derecho a la no discriminación), tienen un mismo núcleo jurídico, que no es otro que el derecho fundamental a la igualdad, esto es, un derecho subjetivo de carácter civil y político de primera generación. Por otro lado, está el derecho fundamental a la seguridad social, éste sí per-teneciente a la categoría de los derechos económicos, sociales y políticos, que requieren acciones positivas del estado, en aras de garantizar su observancia.

Otro aporte en pro de la igualdad de género es la concepto de trabajo decente, adoptado a partir de la 87 Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en Ginebra en 1999 y ratificado en el informe del 2001. La definición de trabajo decente fue presentada por el director general de la OIT ante la asamblea del 2001 en estos términos:

“...Cuando hablamos de trabajo decente nos referimos a empleos estables y bien remunerados, protegidos por estándares aceptables de protección social, donde la libertad sindical sea una realidad y la negociación colectiva una práctica consagrada. Cuando hablamos de trabajo decente hablamos del respeto a la igualdad de género. De crear las condiciones para que la mujer trabajadora se integre al mercado laboral sin tener que aceptar salario menores y condiciones de trabajo desfavorables...el trabajo decente implica dar una batalla frontal contra las diversas formas


de exclusión social ...El trabajo decente implica dotar a la globalización de un piso básico de protección social que le confiera legitimidad...”71

El anterior discurso tiene el mérito de develar uno de los problemas cruciales del nuevo siglo: la discriminación de la mujer trabajadora, como una expresión de las profundas inequidades de género. En el plano internacional cada vez con mayor contundencia las reivindicaciones de las mujeres pierden su carácter marginal para ocupar un lugar sobresaliente en la agenda de los estados, razón que llevó a la OIT a incluir en la agenda de la Conferencia del año 2003 el tema del trabajo y la maternidad, al igual que en el año 2007 y 2009.

Dichos encuentros de estados, empleadores y trabajadores, han permitido llegar a consensos como los siguientes:

• Reconocer que la protección de la maternidad es parte de la res-ponsabilidad de los gobiernos y está integrada a su política social y económica.

• Eliminar la discriminación por motivo de maternidad y garantizar se-guridad en los empleos, construyendo marcos jurídicos más sólidos.

• Garantizar los recursos y finanzas para la atención al embarazo, el parto y el postparto, integrándolos a los sistemas de seguridad social.

• Intensificar esfuerzos para mejorar la protección a la salud materna a través de los lugares de trabajo. Por lo tanto, la maternidad y la función reproductiva de la mujer no puede poner en peligro su trabajo ni su seguridad económica.

• Promulgar políticas públicas que favorezcan los horarios flexibles para una mejor organización de la vida familiar.

• Consolidar políticas en materia de paternidad responsable y efectiva.

• Divulgar los convenios 183 y 156.72

71 www.ilo.org72 98 Conferencia (2009). La igualdad de género como eje del trabajo decente. Ginebra: O.I.T. p. 67 y 68.


Como síntesis de toda la producción normativa de las Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo, tendiente a procurar la igualdad de género, la protección a la Maternidad y el Menor y el Trabajo Decente como un todo integrado, puede transcribirse la intervención del Director General de la O.I.T. al manifestar “(…) que toda mujer que desee tener un hijo en condiciones de seguridad y amamantarlo un cierto tiempo debe poder hacerlo sin miedo de perder su trabajo, sus ingresos o su carrera. Se trata de una aspiración razonable, a la que no se puede dar una respuesta basada en los criterios de empresa o de mercado, puesto que comporta una decisión acorde con los intereses de la sociedad”.73

3.2 El sistema interamericano de Derechos Humanos

Por su parte, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha man-tenido una línea de conducta similar en lo que hace referencia a la con-sagración de la igualdad de derechos para la mujer. En efecto, desde la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 se consagró la igualdad sin distinción por razón de sexo. El Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (1988) en cuanto hace referencia al Derecho al trabajo, determinó que “(…) los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”.74

Sin embargo, el acto más importante en la región de la Américas, se presentó en el año de 1994, cuando se suscribió en Belém do Pará la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Este documento se fundamentó en el:

73 SOMAVIA, Juan (2000). Alocución 88 reunión de la OIT. Citado en Maternidad, infancia saludable y padres que trabajan En.- La Igualdad de género como eje del trabajo decente. Ginebra: O.I.T. p. 49.

74 Art. 6º. Protocolo de San Salvador 1988.


• Respeto a los DD.HH. consagrados por Declaraciones Internacionales. • La consideración acerca de que la violencia contra la mujer viola sus

DDHH y ofende la dignidad humana.

• La circunstancia dolorosa de aceptar que la discriminación y la violencia contra la mujer atraviesa todos los sectores sociales.

• La convicción que sólo la eliminación de dicha violencia permitirá el desarrollo individual y social de la mujer.

• El compromiso adquirido por los Estados de combatir la violen-cia contra los derechos de la mujer

Según esta convención se entiende por violencia “Cualquier acción o conducta basada en género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico a la mujer tanto en el ámbito público (comunidad en lugar de trabajo, instituciones de salud, o educativas) como privado (fa-milia, unidad doméstica, relación interpersonal)”. El agresor puede ser cualquier persona, el Estado o sus agentes, por acción o por omisión. En ella los Estados reconocieron que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una expresión de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres. El artículo 4º.de este documento corroboró el derecho de la mujer al reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales, entre los cuales se destaca el derecho humano a la igualdad de protección ante la ley, figuran la:

• Vida libre de violencia y discriminación • Respeto a la vida • Integridad síquica, o moral • Libertad y seguridad personal • Derecho a no ser sometida a torturas • Respeto a la dignidad


• Igualdad ante la ley • Recurso sencillo ante autoridades que ampare sus derechos • Libre asociación • Libertad religiosa o de creencias • Acceso a funciones públicas • Pleno ejercicio de los DESC

Merece enfatizarse así mismo, el numeral e) del artículo 7 que a la letra dice “Tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer”. La violencia que pretende erradicar la convención no es sólo física sino que abarca las más diversas dimensiones, modalidades e intensidades, tal como se comprueba con la siguiente síntesis de obligaciones estatales:

• Prohibir toda acción o práctica de violencia.

• Prevenir, sancionar y erradicar la violencia.

• Expedir legislación apropiada.

• Otorgar medidas de protección a la víctima contra los agresores.

• Fomentar el conocimiento y la observancia de los Derechos de la mujer.

• Modificar patrones socioculturales de conducta tanto en el Hombre

como en la Mujer. • Implementar programas educativos a todo nivel para contrarrestar

prejuicios y costumbres.

• Capacitar administradores de justicia, policía, educación y salud.

• Suministrar servicios a las víctimas inclusive refugios.


• Impulsar programas de educación gubernamental y privado para crear conciencia pública.

• Implementar programas de apoyo a las mujeres víctimas de la violencia.

• Difundir campañas con los medios para erradicar violencia contra la mujer.

• Investigar acerca de las causas, consecuencias, frecuencias de la vio-lencia.

• Promover la cooperación internacional.

• Adoptar medidas que tengan en cuenta la especial vulnerabilidad de la mujer: étnicas, migrante, refugiada, desplazada, embarazada, disca-pacitada.

En el sistema interamericano existen además dos mecanismos de protección: La Comisión Interamericana de DDHH. y la Corte Interamericana de DDHH. Las quejas pueden ser presentadas por las víctimas directamente o mediante apoderado ante la Comisión, dicho organismo investiga las circunstancias y de ser pertinente, presenta el caso ante la Corte, quien previo estudio determinará si el Estado incurrió o no en violación de la convención, imponiendo según el caso, los correctivos e indemnizaciones pertinentes. La creciente importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha llevado a que el estudio de dichos pronunciamientos, se realice tanto en los programas de derecho, como entre funcionarios y empleados de la rama judicial, entre las ONG que trabajan con derechos humanos, al igual que por parte de los usuarios del sistema interamericano.

3.3 El subsistema regional andino

Finalmente, los presidentes de los países andinos: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, inspirados en el pensamiento del Libertador Simón Bolívar, convencidos de que los derechos humanos forman parte de la dignidad de toda persona; con la finalidad de promover la unidad andina a partir del


reconocimiento de la diversidad de sus territorios, pueblos, etnias y culturas; empeñados en construir un mundo más solidario y respetuoso, acogiendo los mandatos del Acta de Carabobo, de 24 de junio de 2001, y de la declaración de Machu Pichu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indígenas y la lucha contra la pobreza, de 29 de julio de 2001, adoptaron la Carta Andina para la promoción y protección de los Derechos Humanos.

En relación con los temas laborales el Art. 24 se comprometió con la efectividad de los siguientes derechos fundamentales laborales: 1. Tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. 2. Gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.3. Fundar y afiliarse a sindicatos, y gozar de otros derechos laborales.4. La seguridad social.

Por su parte el Artículo 25 reiteró la obligación de los Estados partes de promover y proteger los derechos y garantías consagrados en las leyes nacionales, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en las normas laborales emanadas de la Organización Internacional del Trabajo.

La parte IX de esta declaración se ocupa de los derechos de sujetos de especial protección, uno de ellos las mujeres. Después de que el artículo 42 reitera las obligaciones consagradas en la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1981) y su Protocolo Facultativo (1999), la Convención sobre los derechos políticos de la mujer (1954), Convención Interamericana para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer (1995) y demás instrumentos internacionales y regionales sobre la materia, el articulado 43 enumera los temas prioritarios en la búsqueda de la equidad de género en la región andina, así:

1. La protección a las mujeres contra la discriminación -tanto en la esfera pública como privada- con miras a garantizar sus derechos humanos y de manera particular los derechos a la vida, la integridad y seguridad personal, la libertad personal, la participación política, el trabajo, la salud y el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, la seguridad social, la vivienda adecuada, la educación, la propiedad y la participación en la vida económica de la sociedad, y al acceso a recursos legales y administrativos efectivos frente a la violación de sus derechos.


2. La adopción de programas para promover activamente la participación de las mujeres en los ámbitos público y privado de la sociedad, y la incorporación de la perspectiva de género en las políticas públicas y la promoción de esta perspectiva en el sector privado.

3. La acción para erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres; luchar contra la impunidad de quienes las perpetren, tanto en la esfera pública como en la privada; y desarrollar mecanismos para ofrecer una efectiva reparación a las víctimas de la violencia de género.

4. La protección contra el hostigamiento sexual y toda forma de explotación sexual y laboral; la esclavitud, trata y tráfico de mujeres y niñas -en especial con fines de explotación sexual-; y la incitación y forzamiento a la prostitución, el embarazo y la esterilización forzados.

5. La acción frente a todas las formas de discriminación contra las mujeres en relación con el matrimonio, uniones de hecho y las relaciones familiares, especialmente en cuanto a los derechos de las mujeres durante el matrimonio, uniones de hecho y tras su disolución, y con respecto al trabajo doméstico, la crianza de los hijos e hijas, el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos y el régimen patrimonial.

Finalmente destacan la importancia de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y reiteran su compromiso de acatar las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

No obstante las mencionadas conquistas teóricas, los derechos de las mujeres tienden a volverse marginales en la medida en que son reivindicaciones que no interesan a toda la sociedad y en algunos países ni siquiera a un número importante de mujeres. Es necesario, entonces, desde una visión de género, trabajar con miras hacia una reconceptualización de los derechos humanos o derechos fundamentales de las mujeres, admitiendo que los mismos nacen de una situación real de desventaja75 y, por lo tanto, las normas que pretenden

75 Esta categoría de la desventaja es utilizada por Rebecca J. Cook en el texto de los Derechos Humanos de la Mujer. Printex Impresos Ltda.. Bogotá 1997.


eliminar esta situación no pueden entenderse como sexualmente neutras, es decir, de ellas no es dable predicar que se apoyan en una concepción abstracta según la cual hombres y mujeres son iguales.

Como se ve, existen dos derechos fundamentales de la mujer que entran en juego y deben ser analizados separadamente: Por un lado está el derecho a la igualdad, frente al cual se exige un trato no discriminatorio como suele presentarse cuando la trabajadora se encuentra en estado de embarazo; donde lo que se reclama es el respeto a la igualdad en la diferencia. Por otro lado, está la protección especial a la maternidad, la cual implica acciones positivas tendientes a la prestación de servicios asistenciales de salud y alimentación, pertenece a la categoría de los derechos sociales, económicos y culturales. No sobra advertir una vez más que en el respeto de este postulado están inmersos los intereses de la madre, así como los de la familia y los de la sociedad en su totalidad. Estas circunstancias le otorgan al tema de la maternidad una importancia superior cuando de los derechos de la mujer se trata. Es aquí donde se vislumbra con mayor claridad las interrelaciones entre ley, cotidianidad y cultura. Al respecto la jurisprudencia argentina resolvió un caso de protección en estado de embarazo en el caso concreto de una trabajadora en período de prueba, priorizando la protección de la maternidad, contenida en la regulación infraconstitucional, en una decisión categóricamente garantista, ascendiendo al nivel supraconstitucional y aplicando directamente las normas internacionales que tutelan el derecho al trabajo (arts. 6.1 del Pidesc, art. 7. d. del Protocolo de San Salvador, art. 4 y 5 del Convenio Nº 158 del la O.I.T. y arts. 14 bis de la Constitución entre muchas otras normas), por una parte; y las normas que en paralelo disponen la tutela contra la discriminación y la protección de la mujer embarazada (Convenios 103 y 111 de la O.I.T, Convención Americana sobre Derecho Humanos, Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer). Este es un caso interesante de la influencia y enriquecimiento del derecho interno a través del derecho internacional.


Una mirada comparativa sobre la regulación de la maternidad en algunos países de América Latina, otorga el siguiente balance: Chile, Cuba y Venezuela son los países más proteccionistas de los derechos de las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, baste mencionar que la duración de la licencia es de 126 días, beneficio al que se agrega el pago del 100% del salario durante dicha licencia, por parte del sistema de seguridad social76. Brasil y Panamá, son los países que se ubican en un segundo lugar con licencias por maternidad de 120 y 98 días; por su parte Argentina y Perú conceden licencia por 90 días. Los demás países junto con Colombia mantienen la licencia es de 84 días.

Sobre la responsabilidad económica de esta prestación, se establece que en 11 países de Latinoamérica, es el sistema de seguridad social el que asume la totalidad de los pagos respectivos. En Costa Rica, Ecuador y Guatemala la responsabilidad es compartida entre el sistema de seguridad social y el empleador, mientras que en cuatro países la seguridad social paga una retribución menor al 100 por ciento del salario y los períodos de licencia por maternidad son más cortos. En Paraguay sólo se remunera a las madres con el 50% de su salario durante nueve de las doce semanas que dura la licencia por maternidad, siendo éste el país menos protector.

Si bien Colombia no figura entre los países más proteccionistas, tampoco puede desconocerse que ha mantenido una línea progresista, acorde con los lineamientos internacionales. A partir de la Constitución Nacional de 1991, elevó a rango constitucional el derecho de las mujeres a ser protegidas durante el embarazo, generando un fuero de maternidad acorde con los principios del Estado Social de Derecho.

76 OIT. La maternidad en el Trabajo. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_142159.pdfNacional. p. 10 Consultado el 22 de noviembre de 2010.

CAPÍTULO IV

EVOLUCIÓN NORMATIVA SOBRE LA MATERNIDAD EN COLOMBIA

La revolución industrial permitió el ingreso de la mujer al mercado laboral. Su presencia aunque no fue mayoritaria si fue visible y esta visibilidad se relacionó con lo problemática que se consideraba la misma. La pregunta giró en torno a la conveniencia y moralidad del ingreso femenino al mundo del trabajo y de manera especial, en torno a las implicaciones que tenía dicha actividad asalariada en el cumplimiento de las funciones maternales y reproductivas.

Al margen de estas preocupaciones las mujeres se vincularon a la industria textil, pero también laboraron en la manufactura, en el comercio, en los mercados, en las tiendas, en las ventas callejeras, como criadas.

Contrariando los principios de libertad y autonomía que impiden a los Estados intervenir en la libre contratación de los hombres, se decidió intervenir respecto a las mujeres y los menores. Esta regulación se justificaba en la necesidad de evitar que largas jornadas afectaran su capacidad reproductiva y su posibilidad de engendrar hijos sanos debido a los peligros sexuales derivados de las jornadas nocturnas, ya que el trabajo podía distraerlas de sus obligaciones domésticas. Estas normas no modificaron las condiciones de trabajo de las mujeres sino que por el contrario incidieron en la aparición de otras modalidades que las excluían de los beneficios legales tales como


el trabajo domiciliario, el trabajo nocturno, la menor remuneración y desde luego la subvaloración social de su aporte productivo.

El trabajo femenino se convirtió en una afrenta contra la familia y su propia naturaleza, que además sacó a la luz pública dos nuevas dicotomías: hogar, fábrica; reproducción, producción. La trabajadora en la fábrica continuó siendo madre y esposa. Sus obligaciones aumentaron, no así su reconocimiento social.

4.1. SURGIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

La normatividad protectora de la maternidad en Colombia se inició de manera temprana y se fundamentó en la convicción acerca de la inferioridad física, intelectual y moral de la mujer a la cual, al igual que a los menores, había que guiar y proteger. En nuestra evolución normativa se deben considerar tres momentos: 1) las leyes anteriores a 1950, 2) La expedición del Código Sustantivo del Trabajo y 3) La reforma laboral de 1990, que corresponde a tres hitos históricos: el surgimiento, la consolidación y la deslaboralización de las relaciones del trabajo.

4.1.1 PRIMERA FASE: LAS LEYES ANTERIORES A 1950

La primera etapa comenzó en el año de 1938 con la expedición del decreto 1632, el cual es modificado por el decreto 953 de 1939. Con similar sentido se expiden las leyes 53 y 197 de 1938 normas que son recogidas en la Ley 6ª de 1945, primer estatuto orgánico del trabajo.

Estas disposiciones llegaron al país de una manera silenciosa, no existían para la época movimientos feministas estructurados que pudisen reivindicar la conquista, tampoco la presencia de la mujer en el sector productivo fue cuantitativamente importante, aunque ya era un hecho indiscutible su ingreso al mercado ocupacional, específicamente al sector textil antioqueño.77.

77 “En 1936 un informe del gerente nos permite obtener una visión completa de la distribución del personal obrero por oficios y salarios. Las mujeres en los salones de hilados, telares, retorcedoras y punto. Los hombres en los de tintorería, engomadoras y cardas”. ARANGO, Luz Gabriela. Mujer, religión e industria. Editorial Universidad de Antioquia. Medellín, 1991.


Otras coyunturas pueden ayudarnos a comprender el significado real de estas leyes pioneras: por una parte el ambiente liberal y desarrollista generado por el gobierno de la Revolución en Marcha de Alfonso López Pumarejo78, seriamente interesado en impulsar el modelo capitalista en Colombia; la legalización del movimiento sindical en la convicción de que su fortalecimiento resultaba provechoso para impulsar la economía y engrandecer a los colombianos79, lo que explicaba las excelentes relaciones entre el movimiento sindical representado en ese entonces por la Confederación de Trabajadores de Colombia C.T.C. y el Presidente López; la presencia del Partido Comunista Colombiano, enemigo abierto del Presidente y de sus aliados especialmente del UNIR liderado por Jorge Eliécer Gaitán80 (a la sazón ese grupo comunista había adquirido reconocimiento en el panorama político nacional y mantenía vínculos con la Tercera Internacional Socialista); la creciente influencia de la Organización Internacional del Trabajo de la cual hace parte Colombia desde su fundación (1919), sin que hasta ese año hubiese ratificado ninguno de los convenios proferidos en esos 19 años de existencia.

En una actitud de contrición imperfecta el gobierno liberal de Olaya Herrera expidió la ley 129 de 1931, por medio de la cual se ratificaron los convenios números 1 a 26 expedidos por la OIT. La contrición fue imperfecta puesto

78 López Pumarejo define así la misión del liberalismo: “Yo entiendo que el liberalismo de hoy, no podría ser el liberalismo manchesteriano. Niego que sea tampoco un liberalismo en trance de ser supeditado o devorado por el ideario socialista y estimo finalmente...un partido liberal intervensionista. Y no digo esto como expresión ideal, sino por la plena conciencia que tengo de que nuestro desarrollo económico y político no lleva en sí un retraso menor de 50 años. El último absurdo sería pretender que ese retraso fuera de todo un siglo”. Citado por: TIRADO MEJIA, Alvaro. Aspectos Políticos del primer gobierno de Alfonso López Pumarejo. Bogotá: Instituto Colombiano de Cultura. 1981.

79 “ Profesan evidente repugnancia por la asociación sindical y la vienen combatiendo sin resultados, convencidos de que perjudica sus intereses...Y el gobierno que no observa las huelgas con idéntico espíritu, que tiene el deber de intervenir en la sindicalización, que estudia las peticiones obreras sin excitación ni indignación, que ve los fenómenos sociales tranquilamente, no como anticipos de una edad comunista sino como brotes retrasados de una historia de luchas que es vieja ya en el mundo, es mirado con desconfianza por los patronos, como un instituto izquierdista de agitación, cuando no hace sino representar un sentimiento democrático liberal”. (López Pumarejo, Alfonso. Respuesta del presidente a un grupo de propietarios. 6 de septiembre de 1934. En: Obras Selectas

80 “El principal enemigo del proletariado, de su partido de vanguardia y de las masas trabajadoras de la ciudad y el campo, es el partido liberal, sobretodo su llamada izquierda y dentro de esa izquierda la variedad fascista rotulada Unirismo” El Bolchevique Año II No. 47 1935.


que, cumplida la formalidad legal, la vida jurídica del país continuó como si tal ley no existiera. Tan cierta es esta afirmación que fue necesario promulgar otras normas para admitir cambios en la regulación del trabajo femenino, a pesar de que entre los convenios ratificados figuraban los números, 3 de 1919 en relación con el empleo de las mujeres en estado de embarazo, y 4 del mismo año relativo a la prohibición de trabajo nocturno para las mujeres.

La falta de reglamentación de la ley 129 de 1931 en el marco de la teoría dualista la reduce a letra muerta, tanto que siete años después se expidió la ley 53 de 1938 con idéntico contenido, esta norma fue reglamentada mediante el decreto 1632 del año 1938, ambas disposiciones se modificaron en el mismo año, como ya se indicó. Esta primera disposición recibió el nombre de ley protectora de la maternidad, ya que todo su contenido esta referido al embarazo, al parto y al postparto. Del texto se destacan estos beneficios, prohibiciones y sanciones:

1. Licencia remunerada con una duración de 8 semanas o incapacidad entre 2 y 4 semanas para los eventos de aborto o parto prematuro.

2. Permisos de lactancia de 20 minutos cada tres horas.

3. Imposibilidad de despido por causa de embarazo o lactancia, esto es, 3 meses antes y 3 meses después del parto.

4. Prohibición de emplear a las mujeres embarazadas en trabajos insalubres peligrosos o nocturnos por tiempo superior a 5 horas después de las 7 de la noche.

5. Indemnización de 90 días adicionales a la indemnización que le corresponda según el contrato de trabajo respectivo, en caso de despido injustificado.

6. Indemnización multiplicada por dos si el despido era en incapacidad o licencia.

7. Multas entre $20 y $100 para los empleadores que vincularan mujeres embarazadas en actividades peligrosas, insalubres y nocturnas.


Siete meses después, en noviembre del mismo año, la ley 197 introdujo una importante modificación en el sentido de ampliar la protección de los 3 meses anteriores al parto a toda la etapa del embarazo, con el siguiente texto:

“El artículo 3º de la ley 53 de 1938 quedará así: La mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días”.

El decreto reglamentario 1632 aclaró que la ley 53 se aplicaba a empleadas y obreras de entidades públicas o particulares81. Se le asignó al empleador la obligación de pagar el valor de las licencias y las incapacidades, de establecer junto al sitio de trabajo salas de lactancia o espacios adecuados para dejar a los niños, de obtener el concepto favorable del Inspector del trabajo en los casos en que se presenta justa causa para despedir a una trabajadora embarazada.

Por su parte, la trabajadora que consideraba la habían lesionado en sus dere-chos acudía ante el Inspector quien en 24 horas notificaba al empleador. La resolución respectiva era apelable ante el Departamento Nacional del Trabajo. El decreto 2350 modificó el 1632 en el sentido de crear una presunción legal a favor de la trabajadora despedida en embarazo sin el respectivo permiso del Inspector. Por medio del decreto 1390 de 1943 se ordenó que la protección a la maternidad obligara tanto a la atención médica como a los servicios hospita-larios que se requiriesen, según prescripción médica.

Como puede notarse desde esta primera regulación legal existía en Colombia una confusión entre el derecho subjetivo de igualdad de la trabajadora embara-zada, que exige del estado un tratamiento no discriminatorio como resultado de su posibilidad creativa, y las prestaciones económicas y asistenciales, éstas

81 A raíz de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, se comienza a dar tratamiento jurídico diferente a las relaciones laborales entre particulares y a las de éstos con el Estado.


sí de carácter social y cuyos beneficiarios son, la madre, el menor y la familia. Esta carencia de deslinde entre los derechos individuales de la trabajadora y los sociales del menor y la familia continuará a lo largo de todo el siglo XX.

Así las cosas, Colombia contaba en ese año con doble normatividad en relación con la protección especial por embarazo. Sin embargo, las cos-tumbres patriarcales no se modificaron en lo más mínimo, tal como lo ilustra la siguiente cita:

“El trabajo de reproducción doméstica es, en todos los casos, responsabilidad exclusiva de las mujeres que se lo distribuyen y alternan [...] El madresolterismo es excepcional entre las obreras de las dos primeras generaciones. El rechazo social a esta situación es muy fuerte...En Fabricato la política de la empresa es severa a este nivel y la obrera soltera que queda embarazada no tiene más remedio que salir de la fábrica […]”.82

La maternidad sólo era una opción válida y de reconocimiento social dentro del matrimonio, única institución que puede conferirle legitimidad. Las leyes protectoras fueron puramente formales, ya que en la realidad de la fábrica, la mujer fue discriminada por razón de embarazo, mucho más si éste se da por fuera de los vínculos matrimoniales. A pesar de la presencia de la mujer en las nacientes industrias de alimentos, textiles, aseo, cueros, etc. en ninguna de las plataformas aprobadas por los Congresos Sindicales de esos años, que clamaban por tratamientos justos en el trabajo, incluyeron entre sus reivindicaciones, el respeto a la regulación sobre maternidad, ni menos aun mejoras extralegales en esta materia.

Parece evidente que la actitud normativa del Estado Colombiano, fue fiel reflejo del pensamiento patriarcal dominante, según el cual en el discurso y en la norma jurídica la maternidad era ensalzada y respetada; sin embargo,

82 ARANGO, Luz Gabriela. Mujer, religión e industria. Fabricato 1923 – 1982. Medellín, Editorial Uni-versidad de Antioquia, 1991.p.227-229.


en la práctica concreta el hecho del embarazo era causa de discriminación y más grave aún, de abierto menosprecio cuando no se cumplía con las exi-gencias sociales que ligaban la maternidad con el matrimonio católico.

4.1.2 SEGUNDA FASE: LA APARICIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO

El Código Sustantivo del Trabajo se expidió durante el gobierno conser-vador de Mariano Ospina Pérez, en ejercicio de las facultades extraor-dinarias conferidas por el estado de sitio y se transformó en legislación permanente por medio de la ley 141 de 1961. Antes de abordar el análisis normativo, es interesante conocer el contexto social dentro del cual se ambientó la labor de unificación normativa que inspiraba a la misión codificadora: el movimiento sindical liberal e izquierdista, impulsor de las primeras leyes laborales sufrió grandes reveses debido al cambio de política gubernamental, ahora liderado por el Partido Conservador Co-lombiano; desde el año de 1946 apareció en el panorama sindical la Unión de Trabajadores de Colombia U.T.C. cuya formación contaba con el respaldo y auspicio de la Iglesia Católica y del partido de gobierno. En 1949, previa una reforma legal que terminó con el paralelismo sindical, obtuvo su personería jurídica como confederación de trabajadores.

En el año de 1948 salió a la luz pública el Código Procesal del Trabajo (Decreto 2158/48) y desde esa misma oportunidad el gobierno de Ospina nombró una comisión encargada de elaborar el Código Sustantivo del Trabajo, se consideró que esta codificación obedecía más a políticas laborales estatales que ha reivindicaciones obreras83. En varios aspectos las nuevas normas resultaron regresivas, tal es el caso de los límites al fuero, el control de la huelga, la ampliación del tribunal de arbitramento, para mencionar sólo algunas.

83 “Este código no puede apreciarse bajo ningún punto de vista como una conquista de la clase trabajadora, contrariando la posición de Edgar Caicedo quien afirma que “se debe al peso de la clase obrera a pesar de las precarias condiciones de organización. MONCAYO, Víctor y otro. Luchas Obrera y Política Laboral en Colombia. Medellín: La Carreta, 1978.


En relación con el tema de la maternidad los decretos 2363 y 3743 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo)84, se limitaron a reiterar la prohibición de despedir a la mujer embarazada sin cumplir con los procedimientos legales. Si bien la Constitución de 1886 consagró el derecho a la igualdad ante la ley, la discriminación contra la mujer era un hecho aceptado casi como algo natural. Erróneamente se considera que esta protección discrimina “positivamente”85 a la mujer. Hoy se tiene claro que estas disposiciones lo que pretendían, supuestamente, era evitar la discriminación contra la mujer, buscando el bienestar de la familia y específicamente de los recién nacidos, es decir, no son normas para dar ventajas, sino para, evitar las desventajas derivadas de la condición femenina. Si se califica esta ventaja sólo como un supuesto, es porque la práctica de la vida laboral indica que estas normas en muchas ocasiones han servido para acentuar el marginamiento en la medida en que inclina al empleador a preferir la contratación con hombres en lugar de mujeres y, entre éstas, a las solteras antes que a las casadas, para las cuales es indiscutible la prioridad que debe tener el mundo doméstico.

Estos decretos diferencian estas circunstancias:

1) El embarazo, evento para el cual se consagró una protección especial de estabilidad a partir del momento en que el empleador tiene co-nocimiento del estado de embarazo. Esta estabilidad “temporal” sólo podía ser afectada, excepcionalmente, cuando la trabajadora incurría en alguna de las justas causas consagradas en los artículos 62 y 63 del mismo código, siempre y cuando obtuviera, al mismo tiempo, el visto bueno de las autoridades pertinentes, esto es, el Inspector del Trabajo y en su defecto Alcalde Municipal.

2) La licencia de Maternidad o incapacidad derivada del embarazo, que para entonces tiene una duración de 8 semanas, tiempo en el cual

84 En los artículos 236, 237, 238, 239, 240 y 241 contenidos en el capítulo V del Título VIII sobre Prestaciones Patronales Comunes se regula todo lo relacionado con la protección a la Maternidad y a los Menores.

85 Recuérdese que las normas de discriminación positiva son aquellas medidas tendientes a igualar en la realidad a los sectores sociales desiguales.


surge en su favor una protección de estabilidad temporal pero total, ya que el empleador esta obligado a conservarle el trabajo. Teniendo en cuenta que el contrato laboral se encuentra suspendido86, no es posible tampoco acudir a las justas causas de despido, ni menos aún a la autorización de las autoridades administrativas.

3) El Postparto o descansos remunerados durante la lactancia que otorga una protección de estabilidad limitada hasta los tres meses posteriores al parto, es susceptible de afectarse única y exclusivamente cuando la madre incurra en justa causa y se obtenga el visto bueno del Inspector del Trabajo o del Alcalde en su ausencia. Se establece así mismo la obligación para estos funcionarios de oír a la trabajadora y practicar las pruebas pedidas por las partes.

4) Licencia en caso de aborto que se presenta cuando la trabajadora tiene un parto prematuro no viable, esta circunstancia le otorga el derecho a un descanso remunerado que oscila entre dos y cuatro semanas según criterio médico.

El empleador que se apartaba de estas directrices enfrenta unas sanciones que podemos clasificarlas como económicas y jurídicas. Las primeras surgieron en los casos de despido injusto en la época del embarazo o el postparto, y equivalían a 60 días de salarios, 8 semanas de licencia de maternidad cuando no se la hubiese tomado y la indemnización que le correspondía según la duración del respectivo contrato.

En el segundo evento, esto es, cuando la trabajadora se encontraba dis-frutando de los descansos remunerados por maternidad, en uso de licencia o en incapacidad relacionada con el embarazo, el patrono estaba obligado a conservarle el puesto. Como la disposición es ambigua y no se establecieron con claridad qué consecuencias le podían sobrevenir al empleador que no conservara el puesto, el alcance de dicha norma quedó sujeto a la interpretación

86 Entre las causas de suspensión del contrato de trabajo figura en el numeral 4. la licencia (Art.51 C.S.del T.)


que le otorgara el respectivo administrador de justicia, que bien podía ordenar el pago de la indemnización o el reintegro.

Como podemos darnos cuenta, no existía en realidad una protección efecti-va que evitara la discriminación contra la mujer en embarazo, ya que toda desvinculación arbitraria sólo obligaba al empleador al pago de las indem-nizaciones. No existía protección para quienes estaban en desventaja real, si la supuesta garantía protectora podía legalmente canjearse por dinero, que era justamente lo que establecía el legislador para los casos de despido injusto de la mujer embarazada.

Estas normas evidencian las limitaciones de las conquistas puramente normativas, si no van acompañadas de procesos de educación y concien-tización tanto de las mujeres como de los hombres, o sea, de la sociedad integralmente considerada, orientadas a generar simultáneamente trans-formaciones en la cultura.

Con la expedición del Decreto 13 de 1967 (Art. 8)87, el despido en licencia de maternidad o en incapacidad proveniente de embarazo, acarreaba su nulidad. Si bien la intención de este decreto era buena, la disposición por sí misma no logró afectar la realidad en la medida en que toda nulidad para ser tal requiere de un pronunciamiento judicial que así lo determine. Franqueada la puerta para la discriminación, pocas mujeres acudían a la justicia ordinaria laboral en reivindicación de sus derechos.

Para los casos de aborto no había una norma explícita que determinara los efectos jurídicos que se desprendían de la conducta patronal que negara la licencia en estos eventos. Sin embargo, haciendo una interpretación sistemática del artículo 8 del decreto antes mencionado, puede concluirse que los casos de descanso o licencia remunerada por aborto, están incluidos dentro de la regulación de la normas mencionada y, por lo mismo, el despido en este lapso de tiempo carecía de todo efecto jurídico.

87 “2. No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionadas:” (Art.8 decreto 13 de 1967.


La Corte Suprema de Justicia (Sala Laboral) mantuvo durante estos años una misma línea de conducta, la que generó por vía judicial unas condiciones básicas para que operase la protección legal a la maternidad:

1) La necesidad por parte de la trabajadora de informar al empleador sobre su estado de embarazo. “...el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por sí solo el estado de embarazo de la trabajadora, sino que ésta debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idónea como, por ejemplo, mediante una certificación médica, y una vez demostrado su estado de embarazo si la trabajadora es despedida durante ese período se presume legalmente que el despido se ha efectuado por motivo de ese estado.88

2) La presunción legal contra el empleador respecto a que el despido obedeció al embarazo, sólo surgía si efectivamente la terminación unilateral del vínculo laboral ocurría durante el embarazo o los dos meses posteriores al parto “... y para desvirtuarla el patrono, contra el cual opera, pues es de carácter legal, por la manera como aparece estatuida, debe comprobar que esos hechos no han acaecido, por no haber habido despido sino terminación normal del contrato de trabajo por cualquiera de las causas al respecto consagradas en la ley...”.89

3) El despido no debía obedecer a alguna de las justas causas estableci-das en la ley laboral, ni contar con la autorización administrativa co-rrespondiente, porque si así fuere, la decisión del empleador se ajusta estrictamente al texto legal.

4) Si el despido aun en estado de embarazo coincidía con la fecha de terminación pactada en el contrato de trabajo, no había violación de las normas legales protectoras de la maternidad. Si bien en principio, tanto en los contratos a término fijo como en los de obra o labor contratada operaba la prohibición de despedir por motivo de

88 Sentencia de 19 Noviembre de 1986. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.89 Sentencia de septiembre 2 de 1969. Sala Laboral Corte Suprema de Justicia.


embarazo o lactancia, esto no impidió que estos contratos terminaran durante el embarazo de la trabajadora o en los tres meses posteriores al parto, casos en los cuales no existía despido unilateral e injusto, sino terminación del contrato de conformidad con las disposiciones legales (Art. 61 C.S.T.).

5) La terminación unilateral de la relación laboral cuando la trabajadora se encontraba disfrutando de la licencia de maternidad, desataba en todos los casos, la protección especial por maternidad, la cual se traducía en la nulidad de dicha decisión

“...La nulidad del despido tiene lugar únicamente cuando éste ocurre durante los períodos de descanso o de licencia por maternidad, por parto o aborto, según lo dispone claramente el artículo 8° del decreto 13 de 1967. Estos lapsos no pueden confundirse con el período de protección más general que comprende toda la duración del embarazo y hasta tres meses después del parto. Durante este último período procede la necesidad de autorización para despedir, o la indemnización especial que la misma norma consagra, mientras que la nulidad del despido y la consiguiente obligación de reintegrar, no es coextensiva y se limita según el texto expreso de la norma a los descansos o licencias legales por maternidad, propiamente dichos, conforme antes se indicó.” 90

La situación antes descrita se mantuvo sin modificaciones durante cua-renta años de vigencia del Código Sustantivo del Trabajo. En ese mismo lapso se produjeron grandes transformaciones en relación con la vida de las mujeres, derivadas de su ingreso a la universidad y por ende la posi-bilidad real de acceder al conocimiento, circunstancia que sin duda, faci-litó su vinculación calificada a la vida pública, esta interesante dinámica social que implicó cambios constantes, exigía del derecho respuestas ade-cuadas; no es necesaria la expedición de una ley para cada nuevo evento, se requieren más bien interpretaciones y aplicaciones contextualizadas a los distintos momentos históricos.

90 Sentencia de Marzo 4 de 1982. Sala Laboral Corte Suprema de Justicia.


En efecto, la conquista del voto femenino en 1957, la eliminación de la potes-tad marital y la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en la dirección del hogar (Decreto 2820/74), la ratificación de la convención de la Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ley 51/81), el régimen subsidiado de seguridad social para el servicio doméstico (Ley 11/88), la legalización del régimen patrimonial entre compa-ñeros (Ley 54/90), constituyeron importantes avances en el terreno jurídico.

Paralelamente surgieron mujeres que elevaron su voz en defensa del género femenino tanto en el parlamento como en las organizaciones populares, en los grupos de izquierda, en el movimiento estudiantil, en las organizacio-nes indígenas; así mismo aparecen movimientos de mujeres de diversas clases, con distintos matices, en los mas variados campos de la actividad femenina, todos los cuales contribuyen a generar dinámicas hasta entonces desconocidas. Un lugar muy destacado merece el grupo Mujer y Sociedad liderado por docentes de la Universidad Nacional de Colombia, quienes asumieron la academización del problema de la mujer, abriendo espacios propicios para el debate y la toma de conciencia femenina.

De otra parte, la posibilidad de continuar estudios de postgrado en Europa y Estados Unidos, vinculó a algunas colombianas con los movimientos feministas y con los avances de las mujeres en la conquista de la igualdad real. Estas y otras circunstancias ayudan a identificar con mayor claridad que la causa de la discriminación contra la mujer, no reside solamente en los vacíos normativos sino que la misma está íntimamente ligada a la cultura imperante en una sociedad determinada.

Estos estudios y los de investigadoras como Virginia Gutiérrez de Pineda, revelan el carácter patriarcal que aún subsiste en la sociedad colombiana, aunque ya no con los rasgos originarios, que nos hablan de una estructura familiar rígida, donde la autoridad paterna es indiscutible, al igual que la sumisión de la madre y de sus hijos. Hay cambios notorios en el rol femenino: su ingreso definitivamente al mundo laboral, su calificación educativa, su aporte decisivo en el sostenimiento de la familia, una mayor autonomía personal; sin embargo, persisten fuertes lazos familiares, que con frecuencia implican la


renuncia resignada en aras del hogar, del esposo y de los hijos, se carga aun con los complejos de culpa derivados de sus actividades externas, al mismo tiempo que permanecen las relaciones afectivas inequitativas, donde prima el dominio masculino soportado estoicamente por la mujer, quizá por el miedo a la soledad, a asumir de manera completa su autonomía, retos para los que no está plenamente preparada.

4.1.3 TERCERA FASE: EL REFORMISMO LABORAL

Desde el gobierno de Belisario Betancour se comenzó a hablar en el país de la incidencia que una legislación laboral rígida y paternalista tiene sobre la generación de empleo y sobre el desarrollo del sector productivo. Con el fin de establecer las causas del estancamiento industrial se contrata un estudio con expertos internacionales: los resultados de este trabajo son conocidos como el informe de la Misión Chenery, uno de cuyos efectos directos lo constituye la ley 50 de 1990 conocida como reforma Laboral.

Su expedición fue algo así como la crónica de una muerte anunciada puesto que se esperaba lo que efectivamente trajo la ley, un cambio en las instituciones jurídicas del derecho laboral proteccionista hacia propuestas flexibles, acordes con el nuevo modelo económico y neoliberal que empezaba a implementarse. La desregulación de las relaciones de trabajo y la flexibilidad laboral se presentaban como apremiantes necesidades para alcanzar el pleno desarrollo industrial, el fortalecimiento económico y una reducción fuerte y efectiva de las crecientes tasas de desempleo, de conformidad con las recomendaciones de los expertos. En efecto, la ley 50 implementó, entre otros aspectos, contratos de corta duración que evitan las indemnizaciones, contratos laborales con empresas temporales, desmonte de la acción de reintegro por más de 10 años, abolición de la retroactividad de la cesantía, salario integral en determinados casos, etc. Esta disposición abre una amplia polémica en el país, ya que su articulado es denunciado como proclive a la implementación de políticas externas que buscan la deslaboralización del trabajo cuyos significados y alcances no terminan aun de establecerse.


En materia de maternidad y a pesar de la existencia de la ley 51/81, la re-forma se limita a mantener en términos generales la regulación del Código, con algunas pequeñas modificaciones:

• La duración de la licencia de maternidad se incrementó de 8 a 12 semanas.

• La licencia de maternidad se hizo extensiva a la madre adoptante del menor de siete años y al padre adoptante cuando carezca de cónyuge o compañera.

• La posibilidad de la madre trabajadora de ceder al padre una de las sema-nas de la licencia de maternidad en la etapa del parto o en la fase inicial del puerperio.

Lo único que se puede calificar como un avance de esta ley es la inclusión del padre en la licencia de maternidad, en la medida en que constituye una forma de acercarse a la real naturaleza de esta protección, que como se dijo, no sólo es una reivindicación femenina sino un derecho de la familia y de la sociedad en su conjunto. De otra parte, la posibilidad de ceder una semana de la licencia al padre afecta la estructura tradicional que aun subsiste en numerosos hogares colombianos, al presentar con esta disposición, una redistribución de los roles domésticos, donde hombre y mujer enfrentan las nuevas funciones derivadas del nacimiento de los hijos o de su llegada por vía de adopción.

Este comportamiento del Estado no hace nada distinto de ajustarse a una de las obligaciones adquiridas frente a las Naciones Unidas en relación con la llamada Convención de la Mujer, en cuanto establece estrategias tendientes a permitir la adecuada participación de los padres en los compromisos familiares, específicamente en el más importante de ellos, la crianza de los hijos.

Siguiendo esta misma línea se profirió la ley 755 de 2002 “ley María”, en virtud de la cual se modificó el artículo 236 del C.S.T. introduciendo la licencia remunerada de paternidad a favor del cónyuge o del compañero permanente, éste último con dos años de convivencia.


La norma distingue dos situaciones: 1) Cuando sólo el padre cotiza al sistema de seguridad social en salud, caso en el cual tiene derecho a cuatro días de licencia remunerada. 2) Si los dos cónyuges o compañeros cotizan al sistema de salud, el padre tiene derecho a ocho días de licencia remunerada.

En uno y otro caso la Empresa Promotora de Salud a la que esté afiliado el padre condicionará el otorgamiento del derecho al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que tenga cotizaciones durante las cien semanas previas al reconocimiento de la licencia. b) que pruebe su paternidad con el registro civil de nacimiento c) que la petición se formule a más tardar dentro de los 30 días siguientes al nacimiento del menor.

La ley María que consta de un solo artículo no merece más que un comentario periodístico de bajo perfil, amén de una que otra anécdota machista. Ni los grupos organizados de mujeres que existen en Colombia, ni los centros de estudio académico hicieron pronunciamientos o análisis en defensa o ataque de dicha normatividad.

Nótese que la disposición en comento tiene muchas restricciones, por ejemplo, la exigencia de los dos años continuos de cotización descarta la posibilidad de acumular aportes realizados en distintas épocas, como corresponde a una sociedad con una tasa de desempleo creciente; la imposibilidad de acceder al beneficio si es únicamente la madre quien cotiza, o la exigencia de los dos años de convivencia cuando se trata de compañera permanente.

Precisamente este último aparte de la norma, que condicionó el beneficio de la licencia a un lapso de convivencia, es demandado por considerarlo atentatorio de claros preceptos constitucionales que consagran la igualdad, la protección a la maternidad y al menor. La Corte Constitucional mediante la sentencia C- 273 de 2003, analiza la demanda no sólo a la luz de las razones jurídicas91, sino y muy especialmente con base en las argumentaciones sociológicas, las cuales

91 Declaración Universal de los Derechos del Niño, UNICEF, Recomendación sobre Seguridad Social y Salud de los Trabajadores numeral 22 de la O.I.T. Constitución Política de Colombia.


“...han puesto énfasis en el valor e importancia del afecto del padre implicado en una relación con su hijo desde el momento mismo de la gestación, compartiendo con su pareja la experiencia de la paternidad. El niño percibe al padre intrauterinamente; las madres perciben y encuentran las diferencias de los movimientos fetales cuando el padre llega, se acerca o le habla, y en el parto el recién nacido se consuela cuando el padre lo toma en brazos. Así pues, el hombre inicia su paternidad desde el momento en que resuelve y ejerce su derecho de acompañar en el embarazo a su pareja”.

El párrafo transcrito, nos permite visualizar la importancia de la paternidad la cual no es un mero sustituto de la maternidad, sino la generadora de otras relaciones, diferenciadas de las maternas, pero igualmente fundamentales para la salud mental y afectiva de los menores.

Como se comentó en su momento, ya desde la ley 50 de 1990 se autorizó a la trabajadora para ceder una semana de las doce de su licencia al padre con el fin de facilitar su participación en el parto y la fase inicial del puerperio. Sin embargo, al reducir a tan sólo 11 semanas la duración de la licencia, se está actuando en contravía a las recomendaciones de la O.I.T. que propugnan por 18 semanas de licencia de maternidad.

La paternidad debe tratarse de una manera diferente y no como un simple agregado de la maternidad. En una sociedad con tanta carencia de padres, con graves vacíos afectivos, con álgidos problemas de género, la paternidad amerita su propio espacio y regulación.

Por lo tanto, la creación de la licencia de paternidad se enmarca en la necesi-dad de hacer prevalecer los derechos de los niños, en la perspectiva de garan-tizar el mandato del artículo 44 de la Constitución respecto al amor y cuidado que merece el menor especialmente en los primeros días de su existencia, me-diante la presencia de la madre y el padre para favorecer su desarrollo integral antes que como un premio por la llegada de un hijo. Este razonamiento es que lleva a la Corte Constitucional ha expresar lo siguiente:


“En este sentido ha de considerarse que si la teleología de la licencia de paternidad es la de hacer efectivo el interés superior del niño a recibir el cuidado y al amor de manera plena por parte de su padre, propiciando de esta forma un ambiente benéfico para el desarrollo integral del mismo, el requisito de la convivencia, y más aún, por dos años, que exige el inciso impugnado no resulta razonable, como quiera que, independientemente que se den o no estas circunstancias, al recién nacido no se le puede privar del derecho fundamental al amor y cuidado de su padre”.

Como resulta apenas lógico la Corte en el fallo mencionado declaró la inconstitucionalidad de este aparte. Esta limitación enhorabuena se ha excluido del ordenamiento colombiano. A pesar de que aún subsisten algunas deficiencias ya indicadas, desde una perspectiva de género esta ley podría ser utilizada como un elemento que dinamice un necesario debate en torno a los roles sociales y a las responsabilidades familiares, apoyándose en los avances científicos en los campos de la sicología, la sociología entre otros, los cuales demuestran que el desarrollo integral de la personalidad del ser humano, la potencialización de todas sus capacidades, la afirmación de la personalidad, requieren de la presencia permanente de los progenitores, esto es, madre y padre92. Así las cosas, lo que antes eran meros reclamos en búsqueda de la equidad de género, hoy son exigencias vitales para el futuro de los niños. Adicionalmente, puede y debe reivindicarse esta norma como un primer paso en el ingreso del hombre a la vida doméstica.

Siete años después de la entrada en vigencia de la ley 755 de 2002, la Corte Constitucional profiere la sentencia C-174 de 2009, en virtud de la cual se declara la inexequibilidad parcial del artículo 1º de la mencionada ley, en cuanto otorgaba cuatro días de licencia al padre del recién nacido cuando sólo el cotizaba al sistema, y ocho cuando eran los dos cónyuges los cotizantes. En criterio de la Corte, esta discriminación era desproporcionada y contraria al querer del constituyente, en la medida en que concede privilegios dependiendo

92 UNICEF “Estado Mundial de la Infancia. 2001”. www.unicef.org/spanish/sowc01/1-2.htm


de la condición económica de los sujetos, afectando con dicha medida el derecho fundamental del menor al amor y cuidado de sus progenitores.

Así mismo, este pronunciamiento estableció límites a la facultad normativa de la rama legislativa, restricciones derivadas de evaluaciones estrictas que permiten considerar sospechosas clasificaciones en las siguientes situaciones: “[…] cuando se hace una clasificación sospechosa, cuando se afecta a personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta o son sujetos d especial protección constitucional, cuando se desconoce un derecho constitucional fundamental o cuando se incorpora privilegio exclusivo del que se beneficia un sector determinado de la población”.

Como corolario de la anterior determinación, todos los padres tendrán derecho a obtener licencia de paternidad de ocho días, sin consideración al número de cotizantes, basta con que uno de ellos tenga esta calidad.

4.2 NORMAS REGULADORAS DE LA MATERNIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO

En la primera etapa de esta evolución normativa, no existía diferencia de trato, entre las trabajadoras del sector público y el sector privado, en relación con la protección a la maternidad. Es a partir del año de 1950 y debido a la pérdida del liderazgo de la Confederación de Trabajadores de Colombia. y del papel pasivo y conformista desempeñado por la Unión de Trabajadores de Colombia, que la actividad sindical se traslada al sector estatal; los sindicatos de empleados públicos adquieren gran fuerza negociadora obligando a los distintos gobiernos a expedir actos administrativos, firmar convenciones, etc.

Es así como en el año de 1968, el Presidente Carlos Lleras Restrepo lideró un proceso tendiente a acabar con los factores que producían alteración en el orden público. La reforma administrativa93 de esa época determina que los empleados oficiales vinculados a la presidencia, ministerios, departamentos

93 Se hace referencia a los decretos 3130, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.


administrativos, establecimientos públicos y entes especiales del orden nacional y territorial tendrán en adelante la categoría de empleados públicos, para los que se restringe el derecho de asociación y se prohíbe los de negociación y huelga, dejando vigente éste último sólo para los trabajadores oficiales.

El decreto 3135 de 1968, el mismo que reclasifica a los funcionarios al servicio del estado establece, en relación con la maternidad94, la prohibición de despedir durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, excepto que exista justa causa y siempre que la misma se compruebe ante el Inspector del Trabajo para las trabajadoras oficiales y por resolución motivada cuando son empleadas. Al año siguiente otro decreto, el 1848 de 1969, regula la maternidad en el acápite de las prestaciones sociales, consagra a favor de las empleadas oficiales dos clases de beneficios: Los de tipo económico que se concretan en el descanso remunerado

de ocho semanas para la época del parto, las que pueden reducirse a un lapso comprendido entre dos y cuatro cuando se trata de aborto. Durante esta licencia no hay interrupción de la prestación efectiva de servicios y por lo mismo no se afecta la liquidación de las prestaciones respectivas.

Los de carácter prestacional que obligan a la atención asistencial y obstétrica durante el embarazo, el parto y el puerperio, además de la atención pediátrica al menor hasta los seis meses de edad.

Adicionalmente se creó una presunción legal a favor de la empleada oficial cuando el despido ocurre durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto. No obstante si existe justa causa de despido se procederá de la siguiente manera: si es empleada pública será necesario que se profiera una resolución motivada y si es trabajadora oficial debe mediar la autorización

94 Art. 21 Decreto 3135/68


expresa del inspector del trabajo. La consecuencia que acarrea para el estado empleador la conducta contraria a la ley, consiste en cancelar una indemnización equivalente a 60 días de salario, más las indemnizaciones y prestaciones a que haya lugar según la particular situación legal o contractual y el pago de las 8 semanas de descanso remunerado.

En el año de 1966 se expidió la ley 73, la cual consagró la nulidad del despido de la madre trabajadora tanto en el sector público como privado, si este se realizada durante el embarazo o en disfrute de la licencia de maternidad, ordenando que dicha medida no producirá efecto alguno.

Con la expedición del decreto 777 de 1978 se especificaron los aspectos relacionados con el trámite del auxilio de maternidad. Llama la atención la sanción que consagró el artículo 39 al determinar que cuando una trabajadora o empleada sea condenada penalmente por aborto, no tiene derecho a la licencia remunerada y en el caso de que ya se hubiese disfrutado deberá reintegrar el valor monetario recibido. La polémica sobre el tratamiento que amerita el aborto ha dado origen a posiciones que se mueven entre la legalización y la penalización sin que este debate a la fecha haya concluido; por eso cuando el decreto asume una clara posición condenatoria del aborto que agrega una sanción más a las contempladas en el Código Penal, está ubicándose en uno de los extremos del debate de manera parcial y rígida.

En el mismo año salió a la luz pública el decreto 1045 de 1978 por medio del cual se regularon las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, en cuyo al listar las prestaciones incluye el auxilio de maternidad (Art.5 numeral h y el Art.37 que lo desarrolla), reduciendo las condiciones para que opere dicho auxilio. En este decreto no hay referencia a la prohibición de despedir, ni tampoco a las sanciones que acarrea una decisión de esta naturaleza, en cambio, si hay disposición expresa según la cual, la mujer condenada por aborto pierde el derecho al pago de la licencia de maternidad.

En concordancia con los avances sociales, la ley 69 de 1988 extiende todos los beneficios y derechos de la madre biológica a la servidora públicas que


hubiese adoptado un menor de 7 años de edad o menos, señalando como fecha del parto, la de recepción del hijo adoptivo.

En el año de 1998 se expidió la ley 443 sobre carrera administrativa. El Artículo 62 es objeto de revisión constitucional en cuando establece trato diferencial para la servidora pública en estado de embarazo, al distinguir: 1) Si la servidora se encuentra en período de prueba o provisionalidad, 2) En carrera y calificación no satisfactoria de servicios y 3) En carrera con supresión de cargo suprimido y sin posibilidades de ubicación. Para el primer caso se estableció una prórroga automática hasta tres meses después del parto; para el segundo evento se ordenó que la insubsistencia sólo se producirá ocho días después de vencida la licencia de maternidad; para la tercera circunstancia se prevé que: “... además de la indemnización a que tendría derecho deberá pagársele a título de indemnización por maternidad el valor de doce semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad”. Es evidente que la servidora pública de la tercera circunstancia resulta discriminada.

La Corte Constitucional declara la exequibilidad del artículo demandado siempre y cuando que la expresión...la indemnización a que tendría derecho, obligue al reconocimiento de la totalidad de los salarios dejados de percibir entre el retiro y la fecha del parto, además de los aportes a la seguridad social en salud durante la gestación y los tres meses posteriores al parto. Con esta nueva hermenéutica del artículo 62 de la ley 443 de 1998, se procura la igualdad entre servidoras públicas en embarazo.

Esta corta reseña cronológica del tratamiento legislativo otorgado a la maternidad tanto en el sector público como en el privado, nos indica que jurídicamente no existen grandes diferencias entre ellos. Sin embargo, la mayor estabilidad derivada de la carrera administrativa en Colombia, se refleja también en una jurisprudencia más exigente y rigurosa, la cual asume con rapidez y pertinencia los nuevos postulados constitucionales y específicamente el principio protector de la maternidad.


Por otro lado, el interés del legislador al regular sobre el embarazo y la maternidad, está encaminado a la protección frente a condiciones de notoria debilidad. Ninguna disposición pretende atacar la discriminación que esa situación acarrea a las mujeres. La política asistencial y de seguridad social obedece a la necesidad de cumplir los diversos compromisos internacionales con la OIT, las Naciones Unidas y los Estados Americanos.

Así mismo, los movimientos femeninos durante esa primera etapa estaban fuertemente comprometidos con las solicitudes de bienestar95 para las mujeres, estas aspiraciones encajaban muy bien dentro de las concesiones normativas del Estado Colombiano. No obstante lo modesto de las pretensiones, las conquistas fueron más formales que reales, ya que ni los legisladores ni los administradores de justicia vieron en estas disposiciones medidas estratégicas para enfrentar el problema de discriminación de género que subyace en el fondo. El género no era aún una categoría válida para el análisis, la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas.

4.3 SIGLO XXI: BÚSQUEDA DE LA EQUIDAD

En julio del 2003 el Congreso de Colombia puso en circulación la ley 823 con la finalidad expresa de procurar la igualdad de oportunidades para las mujeres. Fundamentándose en los postulados constitucionales que consagran la igualdad jurídica, real y efectiva de derechos y oportunidades de hombres y mujeres, al igual que en los acuerdos internacionales sobre el tema, el gobierno se obligó a adoptar criterios de género en las políticas, decisiones y acciones de todos los organismos públicos, a tomar medidas administrativas que garanticen su ejecución, a incluir indicadores de género en la producción de estadísticas y a divulgar todas las disposiciones existentes relacionadas con los derechos de las mujeres y las niñas.

95 “No hace mucho que la labor de estos movimientos consistía principalmente en trabajar por la mejora del trato que recibían las mujeres, por un trato más justo. Se centraba la atención en el bienestar de las mujeres, algo sin duda muy necesario de corregir. Sin embargo los objetivos se han ampliado y han cambiado poco a poco” . SEN, Amartya. Desarrollo y Libertad. Bogotá: Planeta. 2001.


En materia laboral y con el objeto de impulsar y facilitar el acceso de las mujeres al trabajo, el artículo 5 ordena al gobierno nacional a desarrollar programas que aseguren la no discriminación de las mujeres en el trabajo y la aplicación del principio de salario igual a trabajo igual. Es lamentable que la protección de este mandato se reduzca a la imposición de multas a través del Ministerio del Trabajo, ya que la inoperatividad de este ente administrativo hará nugatoria esta medida.

Respecto al tema de la maternidad el artículo 7 expresó:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución, la mujer gozará de la especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y después del parto. Para el cumplimiento de esta obligación, el Gobierno Nacional diseñará planes especiales de atención a las mujeres no afiliadas a un régimen de seguridad social.Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional establecerá un programa de subsidio alimentario para la mujer embarazada que estuviere desempleada o desamparada.

La norma transcrita hace justicia al mandato del constituyente del 91 en el sentido de darle tratamiento especial a la mujer embarazada que carece de relación laboral, debido a que esta situación acarrea también la ausencia de seguridad social. Esta medida al igual que el programa de subsidio alimentario evidencia el compromiso social con la maternidad como la única forma de reproducción y subsistencia de la especie humana.

Veintidós años después de expedida la ley 51/81, (ratificatoria del CEDAW) el artículo 9 reitera los compromisos del Estado en temas educativos. Al respecto el legislador ordena al gobierno diseñar programas que: a) eliminen los estereotipos sexistas en la orientación profesional, b) acaben con los criterios discriminatorios en los procesos, contenidos y metodologías de la educación formal e informal, c) estimulen las investigaciones de género y d) faciliten la permanencia de las mujeres en el sistema educativo. En los niveles departamental, distrital y municipal, para el desarrollo de estos proyectos se cuenta con dineros de los fondos de cofinanciación nacional.


Finalmente la ley compromete al gobierno a incluir dentro del Informe Anual al Congreso, un capítulo especial sobre el cumplimiento de la ley 823 de 2003. Así las cosas, los asuntos de género son prioritarios en una sociedad injusta y excluyente como la colombiana.

De otra parte, los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionados con la protección a la maternidad, fueron recogidos en buena medida al expedirse la ley 909 de 2004, norma reguladora del empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. En efecto en el título IX, artículo 51, se establecen tratamientos de discriminación positiva a favor de las empleadas públicas en estado de embarazo. El fundamento de la protección legal, es el conocimiento del nominador sobre tenga sobre el estado materno de la funcionaria. De allí, que se haya ordenado dar aviso inmediato de esta circunstancia tan pronto disponga de la certificación médica.

En el texto del artículo 51, se distinguen varias situaciones:

1. La funcionarias públicas provisionales en estado de embarazo o en disfrute de licencia de maternidad, “No procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad”. En los términos anteriores se restringe la facultad que tienen los nominadores de prescindir de los funcionarios en provisionalidad.

Al respecto, el Consejo de Estado en una primera etapa, consideró que la desvinculación de esta clase de servidores públicos no estaba sujeta a ninguna clase de limitaciones y su retiro del servicio público podía funcionar de manera similar a cuando se trataba de empleados públicos de libre nombramiento y remoción. Más adelante cambió la anterior posición y ordenó el retiro de los empleados en provisionalidad sólo procede mediante resolución motivada. Ninguno de los criterios mencionados puede ser utilizado cuando se trata de trabajadoras en estado de embarazo, no obstante su carácter de provisionales, ya que para ellas opera la protección especial de la ley 909 de 2004.


2. Las funcionarias públicas en período de prueba en cargo de carrera que se encuentren en etapa de gestación. “Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho período se interrumpirá y se reiniciará una vez culmine el término de la licencia de maternidad”. El argumento para otorgar este tratamiento privilegiado, se apoya en las alteraciones físicas, síquicas y emocionales que produce en la futuras madres la inmensa responsabilidad de generar vida y de hacerlo en las mejores condiciones posibles.

Esta consideración llevó al legislador a ordenar que se suspenda el término

de prueba desde la notificación al nominador del estado de embarazo, hasta la culminación de la licencia de maternidad. Sólo entonces, estará en condiciones óptimas de enfrentar el proceso evaluatorio que le permitirá su posterior ingreso a la carrera administrativa o que por el contrario, puede acarrear la insubsistencia del cargo.

3. Funcionaria pública en cargo de carrera con calificación no satisfactoria y en estado de embarazo. “Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad” En este evento, la calificación negativa sobre el desempeño de la funcionaria, ya se produjo, por lo mismo, lo que se pretende es detener las consecuencias de dicha evaluación, con la finalidad de no poner en riesgo la vida del que está por nacer, en la medida en que una decisión de esta naturaleza, puede ocasionar dolor y desasosiego en la madre.

4. Funcionarias públicas en estado de embarazo desempeñando cargos de carrera que deban a ser suprimidos. “Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al sistema general de seguridad social en saludo


que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda le tapa de la gestación y los tres (3) meses posteriores al porto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley”.

Teniendo en cuenta que el Estado colombiano puede reajustar las plantas de personal y en el ejercicio de sus competencias legales, fusionar o suprimir cargos, determinó el legislador que la protección especial a la maternidad en este caso, se realizaba mediante el pago de los salarios y las cotizaciones a la EPS pertinente durante el embarazo. Esta medida redunda en beneficio directo del que está por nacer y de la madre, al mismo tiempo, que se le permite obtener la licencia de maternidad. Superada esta etapa de protección constitucional, la funcionaria recibirá el mismo tratamiento que la ley prevé para aquellos empleados que desempeñando cargos de carrera, deben abandonar la administración pública por desaparecimiento del cargo.

Dado que lo que se protege es el estado materno, tiene plena validez la extensión del tratamiento de discriminación positiva tanto a las funcionarias de libre nombramiento y remoción como a las que se encuentran en provisionalidad.

El análisis de esta última disposición, es una prueba contundente de la incidencia de la jurisprudencia de las Altas Cortes en la rama legislativa. En estricto sentido, no hay grandes innovaciones en la ley 909 de 2004, su mérito reside en recoger de una manera los desarrollos del principio constitucional de protección a la mujer en estado de embarazo del artículo 43, al igual que la protección constitucional a la maternidad del artículo 53.

En relación con los derechos de la mujer, la ley 1257 de 2008 busca adoptar normas para garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización. Esa vida libre de violencia incluye la no discriminación por razón de embarazo.

CAPITULO V

CONSTITUCIÓN Y MATERNIDAD

A un año escaso de vigencia de la reforma laboral, César Gaviria Trujillo convocó a los diferentes actores de la sociedad colombiana a elegir una Asamblea Nacional Constituyente, con el objeto de establecer de manera participativa y democrática una carta jurídica que oriente los destinos na-cionales en la búsqueda de la convivencia civilizada en un estado legítimo. La Constitución de 1991 contiene un proyecto para hacer de Colombia un Estado moderno96en el sentido de introducir la racionalidad administrativa para el manejo de lo público y una carta de derechos fundamentales con valor normativo que garantizan para todas las personas condiciones de vida digna, trabajo y seguridad.97

No obstante lo anterior, y tal como se ha reiterado a lo largo de este texto, en Colombia existe discriminación derivada de varios factores, uno de

96 Estado moderno es el que goza de unos cánones racionales mínimos para regular la convivencia social, tales como la legalidad, el control y el carácter público de todos sus actos. Es propio de un estado moderno desechar el compadrazgo y la clientela en el manejo de lo público y comprometerse con Cartas de Derechos Fundamentales que incluyan las reivindicaciones específicas de los sectores marginados.

97 Sobre el valor normativo ha dicho la Corte Constitucional: “ No cabe duda del valor normativo acentuado que la constitución le asigna a las normas sobre derechos, garantías y deberes. Valor normativo que se acompaña con el principio de efectividad que se eleva a fin esencial de Estado y a compromiso ineludible de todas la autoridades públicas...Con ese propósito estaremos vigilantes para que en la Constitución no queden solamente enunciados múltiples derechos que, de suyo, no garantizan una condiciones de vida dignas y decorosas y abogaremos por unas fórmulas constitucionales con capacidad suficiente la normar y transformar la realidad social” Sentencia T-06/92).


ellos, el que resulta de interés para este estudio, es el relacionado con el sexo. Efectivamente, Colombia es un país con rezagos patriarcales que conllevan notorias desventajas para las mujeres, desventajas derivadas de la condición sexual.98

Justamente esas condiciones reales de desigualdad de las mujeres en Colombia, otorgaron a la Corte Constitucional argumentos irrebatibles para acoger la ley de cuotas, como una estrategia tendiente a aminorar

“... el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables...Ahora bien: aun cuando la igualdad formal entre los sexos se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento jurídico colombiano, lo cierto que la igualdad sustancial todavía continúa siendo una meta, tal y como lo ponen de presente las estadísticas que a continuación se incluyen. Justamente al logro de ese propósito se encamina el proyecto de ley estatutaria cuya constitucionalidad se analiza”.99

La falta de libertad real, no formal, de las mujeres para decidir la maternidad, es una de las principales formas de subyugación. De allí que sea totalmente acertada la recomendación general No. 19, formulada por el Comité de Seguimiento a la Convención de la Mujer, en el sentido de denunciar que la violencia contra la mujer ejercida en forma de coerción en lo referente a la fecundidad y la reproducción pone en peligro su salud y su vida; en el mismo texto advirtió que la violencia que se dirige contra la mujer por ser mujer, debilita o anula el goce de sus derechos humanos y de sus libertades fundamentales.100

98 “A los efectos de la presente convención, la expresión “discriminación contra la mujer”, denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en las esferas, política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” Art.1 ley 51 de 1981.

99 Corte Constitucional Sentencia C- 371 de 2000.100 Citado por Plata Maria Isabel. Derechos reproductivos como derechos humanos. En: Derechos

Humanos de la Mujer. Bogotá: Profamilia,1997.


La coyuntura positiva que significó la Asamblea Nacional Constituyente, hizo posible que las organizaciones de mujeres101, se hicieran presentes exigiendo que los principios de este tratado de la Naciones Unidas se incorporen a la Constitución Nacional. La finalidad de esta petición es comprometer al Estado no sólo con la prohibición de todas las formas de discriminación, sino también con la toma de medidas positivas y temporales tendientes a garantizar de manera efectiva la igualdad entre hombres y mujeres, tal como lo ordena el artículo 4 de dicha convención.

Una de esas medidas especiales es la estipulada en el artículo 11 de la convención que obliga a los estados partes a asumir estrategias que eviten la discriminación contra la mujer originada en el hecho del matrimonio o de la maternidad, de tal forma que se garantice efectivamente su derecho al trabajo, prohibiendo los despidos por causa de embarazo o de licencia de maternidad, regulando la licencia de maternidad pagada, fomentando servicios sociales de apoyo que ayuden a los padres a un cabal cumplimiento de sus deberes familiares, laborales y políticos, y otorgando a las mujeres una educación familiar que les permita comprender de manera adecuada la función social que tiene la maternidad.

En este contexto, parece lógico que el artículo 13 de la Constitución Na-cional102 hubiese consagrado de manera expresa el derecho a la igualdad, de cuyo contenido se infiere la imposibilidad de discriminar por razón de sexo. Este compromiso con la igualdad de género no se limitó a realizar una concesión a las feministas sino que tiene un significado adicional, y

101 “En el acompañamiento a la Asamblea Nacional intervinieron más de ochenta organizaciones de mujeres de todo el país articuladas en la Red Nacional Mujer y Constituyentes. Entre otras actividades esa Red presentó en plenaria de la Asamblea un documento con 75 mil firmas respaldando los derechos de la mujer, y que fue decisivo en la aprobación del artículo 42” LEMAITRE, Julieta. Emancipó la primera Corte Constitucional a las mujeres? Fotocopia Bogotá: Uniandes,2001. p.2

102 El texto del artículo 13 de la C.N. es el siguiente: “Todas las personas nacen libre e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razón de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica...”


es el reconocimiento expreso de una realidad social que efectivamente otorga trato diferente dependiendo de la condición de hombre o mujer que se ostente.103

Esta afirmación la corroboró el artículo 40 de la C.P al regular los derechos políticos de los ciudadanos colombianos, el último inciso ordena “las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública”. La tan polémica ley de cuotas no fue más que un desarrollo de este mandato constitucional que permite la puesta en marcha de acciones afirmativas y de discriminación inversa como medidas necesarias para superar las condiciones ancestrales de marginalidad. Parece pertinente en este punto distinguir entre las razones que justifican una discriminación inversa cuya esencia es el logro de la igualdad real, de aquellas en que se sustenta la discriminación injusta y arbitraria cuyo resultado final es la desigualdad social.

Lo anterior no significa que una norma afirmativa sea constitucional en todos los casos, su viabilidad jurídica se fundamenta en la existencia efectiva de condiciones de desigualdad, en la razonabilidad, proporcionalidad y temporalidad de las medidas afirmativas adoptadas. La exequibilidad de la ley de cuotas fue producto directo del análisis concienzudo sobre la situación de la mujer colombiana y la necesidad apremiante de impulsar, desde el campo del derecho, el alcance de la igualdad de género. En el mismo orden de ideas, se halla en el artículo 43 de la Carta una disposición expresa relacionada con la igualdad de sexos104 en la cual de manera diáfana se consagra, en primer lugar, la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, prohibiendo de manera tajante

103 Debido a la gran heterogeneidad de los grupos de mujeres y a su escasa consolidación, no se logró una representación directa en la Asamblea, sin embargo su participación activa y sus aspiraciones están recogidas en el documento “Un abrazo amoroso por la vida”.

104 “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada. El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”


y sin atenuaciones todo tipo de discriminación contra la mujer, cualquiera que sea el origen, circunstancia o actor. A renglón seguido se ocupa del embarazo ordenando al Estado una protección y asistencia especial para la mujer que se encuentra en estado de embarazo, protección que debe cobijar, además de los nueve meses de gestación, la etapa del parto y el postparto. La pregunta inmediata que surge para cualquier lector desprevenido podría ser: ¿Cuál es la razón para abordar estas temáticas, sin duda diferentes, en un mismo artículo? La respuesta parece obvia, justamente porque es la condición procreativa de la mujer, tan reconocida y valorada en el discurso cultural, la que en la vida cotidiana se convierte en una circunstancia especial que da origen a los tratos diferenciados contra ella.

Un cuerpo legislativo interesado en dar vida a los mandatos constitucionales debió producir desarrollos legales tendientes a cumplir con el compromiso del constituyente primario en relación con la protección especial para la mujer embarazada, como un mecanismo tendiente a evitar la discriminación y a garantizar la igualdad entre los sexos.

Esta norma concluye con un claro ordenamiento al Estado colombiano, referido al subsidio alimentario y el apoyo que debe otorgarse a la mujer cabeza de familia. Estos apartes conllevan medidas de discriminación inversa, plenamente justificadas en la situación material de vida de las mujeres colombianas.

Aún más, para que no quede el menor asomo de duda sobre la intencionalidad de la Asamblea Nacional Constituyente, el artículo 53 reitera la protección a la maternidad al incluirla como uno de los principios mínimos fundamentales que deberán regir el estatuto del trabajo en Colombia105, con lo cual se pretendió garantizar la igualdad en el empleo erradicando las prácticas discriminatorias. Esta protección no se agota en impedir los despidos injustos de la trabajadora embarazada, sino que se extiende a obligaciones y prestaciones económicas que comprometen tanto al Estado como a los empleadores.

105 Desde el año de 1992 la Central Única de Trabajadores de Colombia, presentó al Congreso un pro-yecto del Estatuto del Trabajo acompañado de 500.000 firmas, el cual hasta la fecha no ha sido consi-derado por ese organismo.


En síntesis, el Estado Social de Derecho adoptado en la Constitución del 91 considera que la mujer en estado de embarazo conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado. En consecuencia, se consagraron en su beneficio los siguientes derechos: el derecho de la mujer a tener el número de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); a no ser discriminada por razón de su estado de embarazo (C.P. art. 13, 43 y 53); a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su mínimo vital durante el embarazo y después del parto (C.P. art. 1, 11, 43). Adicionalmente, la especial protección constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42).106

De otra parte, el capítulo 1 del título I de la Carta, denominado “De los Derechos Fundamentales”, contiene un listado amplio de prerrogativas y postulados107 no taxativo108, razón por la cual, le compete al juez de tutela descubrir en cada caso concreto la presencia de un derecho fundamental por estar presente el denominado “concepto jurídico indeterminado”109. La sentencia T-002/92 fija dos criterios que debe utilizar el juez para determinar qué derechos son fundamentales: la persona humana y el reconocimiento expreso; el primero tiene una base material, el segundo una formal. Por lo demás el primer criterio es el más importante ya que es la persona humana

106 “No obstante, como lo ha señalado la Corte, algunos de los derechos constitucionales de la mujer embarazada son, derechos fundamentales. Así por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a recibir el pago oportuno de la remuneración o del subsidio alimentario cuando ello tiende a la satisfacción del mínimo vital de la mujer embarazada - y, en consecuencia, a la protección integral de la familia y a la adecuada gestación del nasciturus - constituye un derecho constitucional fundamental.” Corte Constitucional Sen-tencia T-373/98.

107 Derecho a la vida, a la igualdad, a la personalidad jurídica, a la intimidad personal y buen nom-bre, al libre desarrollo de la personalidad, prohibición de esclavitud, libertad de conciencia, de cultos, de expresión e información, a la honra, a la paz, derecho de petición, de locomoción y resi-dencia, al trabajo, libertad de escoger profesión u oficio, libertad de enseñanza, libertad persona, debido proceso, inviolabilidad de domicilio, derecho de reunión, de asociación, de sindicaliza-ción, derechos políticos.

108 Como ocurre en otras Constituciones como la Española y la Alemana.109 CEPEDA, Manuel José. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Santafé de Bogotá:

Editorial Temis. 1997.


“el sujeto, razón y fin de la constitución de 1991”. La existencia de derechos fundamentales en un ordenamiento jurídico, significa que ciertos derechos tienen unas implicaciones jurídicas especiales.

“Decir que existen derechos fundamentales significa que a ciertas situa-ciones subjetivas ventajosas, reconocidas por el ordenamiento jurídico como valiosas, la Constitución les asigna un nivel reforzado de protección o garantía muy superior al que se otorga a otras situaciones de legítima prerrogativa individual; garantía reforzada que puede operar frente a las actuaciones de los órganos judiciales y administrativos, frente al poder legislativo y aun frente al poder constituyente secundario”.110

Los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza: son derechos subjetivos que recogen contenidos de derecho objetivo. Como derecho subjetivo impone al Estado y a los particulares, aunque prioritariamente al Estado, múltiples deberes tendientes a alcanzar su plena realización, respe-tando los límites de la actividad judicial y los principios del Estado Social de Derecho. Históricamente la garantía jurídico subjetiva de los derechos fundamentales cubre el espacio vital (derechos de libertad), la igualdad ante la ley (derechos de igualdad) y la participación en la vida política de una colectividad (derechos políticos). El contenido objetivo de los derechos fundamentales otorga al juez, al legislador y a la administración pública, principios valorativos que se traducen en directrices de acción.

5.1 LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: UN DERECHO FUNDAMENTAL

Así las cosas, la pregunta pertinente consistiría en indagar sí ¿la protección que otorga la Constitución a la mujer en estado de embarazo constituye un derecho fundamental?.

Pues bien, para el constitucionalismo clásico un verdadero derecho funda-mental es aquel que se predica de toda persona sin excepción, esto es, sin con-

110 Para mayor información ver CHINCHILLA, Julio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamen-tales. Santafé de Bogotá: Editorial Temis. 1999. p


sideraciones de género, raza, religión, situación social o económica. Desde esta perspectiva mal podría afirmarse que la mujer y, en especial, la mujer embarazada es, en razón de su estado, titular de específicos derechos funda-mentales. No obstante, el nuevo constitucionalismo se aparta de esta tesis y plantea por el contrario que:

“...la defensa de ciertos bienes jurídicos que interesan a todas las personas sólo puede satisfacerse si se confieren a quienes integran determinadas categorías sociales, derechos específicos y diferenciados. En otras palabras, el nuevo modelo no supone que la realización de los valores que justifican la existencia del Estado - como la libertad y la igualdad -, se alcance mediante el reconocimiento general y abstracto a todos los seres humanos sometidos a la jurisdicción nacional, de los mismos derechos y obligaciones. En especial, el constitucionalismo contemporáneo reco-noce que, para que todos los miembros de la sociedad cuenten con un nivel suficiente de autonomía, ciertos sectores de la población - como por ejemplo, las mujeres en estado de embarazo -, merecen una especial protección, la que incluso puede llegar a consistir en la consagración de derechos fundamentales cuyos titulares son exclusivamente sus miembros”.111

Como se ve, la fundamentalidad de los derechos no depende de su ubicación, sino de su naturaleza; por lo mismo, si bien los artículos 43 y 53112 de la Carta Política forman parte del capítulo 2° denominado “De los derechos sociales, económicos y culturales”, esta circunstancia no demerita su condición de derechos fundamentales para asegurar una convivencia justa y equilibrada como compete a un estado que ha optado por el modelo social de derecho, como en repetidas jurisprudencias lo ha expresado la Corte Constitucional.

111 Sentencia T-373/98 Corte Constitucional112 Art. 43 “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a nin-

guna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.

Art. 53 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:....protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad...” Constitución Política. Bogotá: Legis, 2002.


Sobre las implicaciones jurídicas de los derechos fundamentales, tanto la doctrina nacional113 como internacional114, reconocen la responsabilidad estatal frente a su efectividad, lo mismo que la necesidad de consagrar mecanismos adecuados para su reclamación, en el evento que éstos se encuentren en inminente peligro de ser vulnerados.

Ahora bien, de estos derechos fundamentales algunos tienen acción directa o inmediata, esto es, que los afectados pueden acudir directamente ante las autoridades judiciales cuando quiera que en una circunstancia concreta se vean amenazados, sin necesidad de desarrollo legal.

Precisamente el artículo 85 de la Constitución, al ocuparse del tema de la aplicación directa, hace un listado de algunos derechos fundamentales que tendrían esta condición. La jurisprudencia y la misma normatividad han precisado que este listado no es taxativo ni único, puesto que el carácter de tutelable de un derecho depende de su condición de fundamental y no de su ubicación.

La acción de amparo o acción de tutela, fue acogida por el constituyente como el instrumento más idóneo tendiente a la efectividad de esos derechos fundamentales. La incidencia de esta acción en la vida nacional debe medirse por su aporte en la recuperación de la credibilidad del ciudadano común en la administración de justicia.

Lo pertinente ahora es establecer qué clase de derecho es aquel consagrado a favor de las mujeres tendiente a impedir la discriminación contra ellas. Siguiendo la argumentación contenida en este trabajo, conviene establecer cuál es el núcleo esencial de este derecho o mejor cuál es el bien jurídico protegido. El artículo 43 consagra de manera específica y para el caso concreto de la relación entre hombres y mujeres, el principio de igualdad, como un postulado básico que debe erigirse entre los sexos. De donde, esta normativa

113 CHINCHILLA, Tulio. Ob. Cit.114 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid:. Centro de Estudios Constitucionales.

1997.


no hace cosa distinta de reiterar la protección constitucional a la igualdad de género. A renglón seguido se hace referencia puntual al trato especial que merece el embarazo, dado que es este estado el que provoca desventajas y discriminaciones.

El texto indica la forma cómo debe desarrollarse la igualdad para la mujer en estado de embarazo; por lo mismo su contenido no es más que otra expresión del derecho de igualdad, es decir, lo que se invoca es aquel principio liberal clásico, según el cual, todas las personas tienen derecho a recibir el mismo tratamiento, sin menoscabo alguno derivado de circunstancias como el sexo, la religión, la raza etc. Llevado al campo laboral, este derecho de igualdad pretende que la mujer trabajadora no sea marginada ni menospreciada cuando desarrolla su función procreativa. Como ya se dijo, la primera parte del artículo 43 no contiene un mandato de discriminación positiva, es apenas un requisito necesario e imprescindible tendiente a garantizar la igualdad y evitar la discriminación negativa.

Siguiendo a Pérez Luño115 diríamos que el derecho a la igualdad de la mujer embarazada y el derecho fundamental a la maternidad gozan de una garantía normativa, dado que los artículos 13, 43 y 53 así lo consagran; existen también en su favor garantías institucionales así sean formales, para nuestro caso el papel que cumple la Defensoría del Pueblo como mediadora de buenos oficios para evitar su afectación; las otras garantías que menciona este autor son las jurisdiccionales y no se hace referencia a las que se ventilan ante las autoridades del poder judicial que, en el caso colombiano, son indiscutibles. El vacío se presenta en torno a los “instrumentos de protección específicos”, tendientes a garantizar los derechos humanos en forma directa e inmediata. La interpretación más generalizada de estos mandatos constitucionales, ha sido integrar los derechos consagrados en los artículos 43 y 53 bajo el rótulo de Protección a la Maternidad, quedando el derecho general de acción negativa de igualdad de la mujer, subsumido en el derecho de acción positiva de

115 PEREZ LUÑO. Antonio, Los derechos fundamentales. 3ª edición . Madrid: Tecnos, 1988.


protección a la maternidad, que es un derecho fundamental perteneciente al grupo de los económicos, sociales y culturales, para los cuales por ahora no existe vía directa, dado que las tesis predominantes los ligan a desarrollos legislativos. De esta manera, el derecho a la igualdad se convierte en letra muerta, manteniendo a través de una lectura masculina de la constitución, las desventajas existentes para la mujer trabajadora, derivadas del estado de embarazo, defecto que justamente pretendió corregir el constituyente primario, al diferenciar el derecho de igualdad de la mujer trabajadora en embarazo, de la protección debida a la maternidad. En consecuencia, son dos derechos diferentes con mecanismos de protección también específicos.

La inquietud planteada es trascendental puesto que desde un enfoque de género el artículo 13 debe interpretarse conjuntamente con el artículo 43, realizando una conexión similar a la que efectúo la Corte Constitucional en relación con el derecho al trabajo y las condiciones dignas y justas del mismo, vinculando para esos efectos a los artículos 25 y 53. En un estado social de derecho comprometido con la justicia material, un discurso abstracto sobre la igualdad, no tiene posibilidades reales de superar el estado de cosas que genera la desigualdad; de tal suerte que el cumplimiento cabal de este mandato constitucional contribuiría en la práctica a superar la indudable discriminación que se ejerce contra la mujer por razón del embarazo.

Desde una visión puramente jurídica, dada la temporalidad del embarazo, solamente la acción de tutela por la agilidad en su trámite es la única acción capaz de evitar la vulneración de este derecho fundamental.

Una interpretación como la expuesta conlleva la perspectiva feminista capaz de contrariar la cultura imperante, que al mismo tiempo que anuncia retóricamente la magnificencia de la maternidad, la que sigue presentándose como la meta femenina por excelencia, las prácticas sociales y jurídicas la siguen asumiendo como un pretexto para acentuar la marginalidad y como un puntal básico en la reproducción de los estereotipos hombre-mujer.

La viabilidad de la acción judicial ordinaria o contenciosa laboral, responde a la regulación legal del tema de la maternidad y ha venido operando con


anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991. Si la tutela no se acepta por violación directa de la constitución en cuanto al derecho fundamental de igualdad, en el evento del despido ocasionado por el embarazo, este derecho en la práctica sería simple letra muerta, resultado que no esperaba el constituyente cuando elevó a rango constitucional esta protección especial tan reclamada y sentida por las mujeres en todos los sectores sociales.

De donde el derecho fundamental de igualdad, se vulnera en el momento mismo en que una mujer es discriminada por razón del embarazo, condición exclusivamente femenina. La protección por vía de tutela sólo debe requerir la notificación al empleador del estado de embarazo y el despido sin el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, justa causa y autorización del inspector del trabajo. Y no se diga que mediante el proceso laboral ordinario o mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede evitarse la afectación del derecho fundamental a la igualdad, pues es innegable que el trato desigual se concretiza con el despido, y por lo mismo la desventaja derivada de la condición femenina se perpetúa. La protección reforzada por maternidad es de tan corta duración que la única acción adecuada para impedir la vulneración es la acción de tutela. Cualquier requisito adicional aunque se justifique en el interés de proteger a la mujer, en la práctica se traduce en obstáculos del derecho judicial en torno a la vigencia de los derechos fundamentales de la mujer, entre ellos el más importante, el de igualdad. Sobre el derecho a no ser discriminado mediante el uso de ciertas caracterís-ticas sospechosas, la Corte Constitucional expresó:

“La referencia constitucional expresa a criterios vedados, tiene un contenido más amplio que no se agota en la simple interdicción de esos factores, sino que implica también una advertencia acerca de frecuentes e históricas causas generadoras de desigualdad, opuestas, por lo demás , a la dignidad de la persona humana en que se funda nuestra organización estatal (Art.1º) y a la consecución de “un orden político, económico y social justo”(preámbulo); en esa medida, se puede afirmar que existe la decisión constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos o prejuicios sociales de reconocida persistencia y que


a la prohibición de discriminar se suma la voluntad de erradicar esas conductas o prácticas arraigadas, que han ubicado a personas o sectores de la población en posiciones desfavorables. Se impone entonces, el compromiso de impedir el mantenimiento y la perpetuación de tales situaciones, por la vía de neutralizar las consecuencias de hecho que de ellas se derivan”.116

En otros pronunciamientos esa corporación se refiere a los llamados “criterios sospechosos”117, como aquellos rasgos permanentes de las personas de los cuales no pueden prescindir sin perder identidad, o aquellas valoraciones culturales peyorativas.

Para el presente estudio, la facultad procreativa de la mujer es una condición derivada de su naturaleza femenina a la cual no debería renunciar con la sola finalidad de obtener igualdad de trato en el campo laboral, razón por la cual, el embarazo no puede convertirse en una causa para perder el empleo, ya que la maternidad, además de ser un derecho inalienable de la mujer, es una necesidad social con miras a su supervivencia. Por otra parte, el artículo 53 de la Constitución Nacional incluyó entre los mínimos que debe contener el Estatuto del Trabajo, la protección especial a la mujer, la maternidad y el trabajador menor de edad. Este derecho también fundamental tiene una cobertura más amplia, aquí el bien jurídico protegido es tanto el derecho de la madre a ser tratada en idénticas condiciones a las demás trabajadoras como las obligaciones y acciones prestacionales que le competen al empleador y al Estado en relación con los auxilios económicos, las prestaciones asistenciales de salud, quirúrgicas, hospitalarias, medicamentos, amén de las obligaciones de seguridad social para con el menor. En un interesante estudio Maria Isabel Plata presenta un listado de los derechos fundamentales de las mujeres, tendientes a proteger sus decisiones sobre sexualidad y fecundidad previstos en la Constitución Colombiana:

116 Sentencia C-410 de 1994 Corte Constitucional117 Ver Sentencias: C-481/98, T-098/94, C-112/2000 Corte Constitucional.


”el derecho a la vida, la libertad, la igualdad y la seguridad de la persona; al libre desarrollo de la personalidad; a fundar una familia; a decidir libre y responsablemente el número de hijos; a tener acceso a la educación y la información; a gozar de un medio ambiente saludable; y al cuidado de la salud. La discriminación relacionada con el sexo en cualquier campo, tal como el político, económico, social, educativo, cultural o civil, constituye un impedimento al reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de la mujer...”.118

Se trata entonces, de aquellos derechos específicos tendientes a superar las desventajas femeninas, provenientes de la complicidad entre la ley formal, la vida real y las costumbres, todo lo cual contribuye a perpetuar la subordinación de las mujeres.

Precisamente por estas razones, se considera que la protección especial a la maternidad debe ser un principio autónomo del Derecho Laboral debido a que, el embarazo como condición exclusivamente femenina se convierte en un factor de discriminación social de tal naturaleza que el Constituyente, decidió consagrar la igualdad entre hombres y mujeres (artículo 43 C.P.) y además, prohibir de manera expresa la discriminación por embarazo, protegiéndola con carácter especial, amén que en el artículo 53 se reitera la protección a la mujer y a la maternidad. De manera tal, que la protección a la maternidad goce de la funcionalidad propia de todo principio de derecho, esto es, que fundamente el ordenamiento jurídico, que lo integre y que jamás pierda validez ya que su aplicación dependerá del nivel de ponderación que frente a otros principios se le otorgue en cada caso particular. Incursionando en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo primero que debe aclararse, es que la misma está inspirada en la fórmula política del Estado Social de Derecho, pues es sabido que:

“El estado social de derecho como fórmula política ha sido objeto por parte de la Corte Constitucional, de un amplio y permanente estudio

118 PLATA, Maria Isabel. En. Derechos Fundamentales de la Mujer. Ob. Cit.p. 519.


y a propósito de los más diversos temas. Su correcta caracterización permitirá entender el proyecto que orienta de manera integral la norma de normas. La solución del caso más difícil de todos podrá resolverse, en última instancia, recurriendo a la fórmula política. Con razón se ha dicho que toda interpretación jurídica es siempre una interpretación política”.119

La anterior cita permite comprender de qué manera diversas jurispruden-cias de la Corte Constitucional en torno al sentido y alcance de los princi-pios y normas constitucionales han ido construyendo la misma Constitu-ción. De donde, no resulta extraño que los pronunciamientos en torno al derecho de igualdad de la mujer en embarazo y protección a la maternidad no hayan sido homogéneos.

La Corte Constitucional en un primer pronunciamiento, sentencia T-527 de 1992, frente a la insubsistencia de una funcionaria del DAS en estado materno, considera que el derecho violado es el derecho al trabajo cuya protección está prevista en el Código Procesal Administrativo, circunstan-cia que vuelve improcedente el amparo solicitado. Debe destacarse que en la argumentación de la Corporación se vislumbra una perspectiva de gé-nero que la lleva a admitir la urgente revalorización del papel de la mujer en todos los ámbitos de la vida social y especialmente en su condición de esposa y madre. Este discurso intachable concluye negando la tutela impetrada con dos fundamentos: por un lado, la circunstancia fáctica de un daño ya consumado y, por otro, la reflexión acerca del carácter progra-mático del derecho pretendido en cuanto forma parte de los derechos so-ciales, económicos y culturales, para deducir que carecía de la naturaleza de fundamental; es claro que para ese entonces, la calificación acerca de la fundamentalidad de un derecho se orienta más por la ubicación y deno-minación del derecho tutelado que por la naturaleza y sentido del mismo. En esta ocasión no existía ninguna referencia al derecho de igualdad de la mujer, vulnerado con la medida arbitraria.

119 Pinilla, Ernesto.¿Es viable el estado social de derecho en la sociedad colombiana?.En: Pensamiento Jurídico No. 15. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2002 p. 250.


Esta posición formalista fue rectificada en la Sentencia T-116 de 1993 en la que se dijo que “la fundamentalidad de un derecho no depende sólo de su natu-raleza sino de las circunstancias particulares del caso”. Por fortuna este criterio es corroborado en la Sentencia T- 497 de 1993, cuando la alta corporación da un giro en su posición inicial, al señalar que si bien los derechos asis-tenciales no tienen la connotación de fundamentales, pueden merecer el amparo constitucional cuando su desconocimiento afecta un derecho de rango fundamental, si previamente se demuestra la relación causal entre ellos. Obsérvese que se mantiene la idea de que la protección especial al embarazo y a la maternidad no es derecho fundamental; no obstante lo anterior, la acción sería procedente si con su afectación se pone en peligro otro derecho fundamental.

Teniendo en cuenta que en este caso concreto la tutelante es una servidora pública de carrera, la alternativa contencioso judicial que le sugiere la Corte en el evento de concluir con una sentencia que decrete la nulidad del acto de insubsistencia y ordene el restablecimiento del derecho al trabajo, repararía el daño causado sólo parcialmente en cuanto a su derecho al trabajo, pero la protección especial a la maternidad quedaría burlada. Además, para acceder a esta vía no se requería mandato constitucional como el contenido en la Constitución Nacional. Ahora bien, tratándose del sector privado, la situación se torna mucho más difícil puesto que allí, el único reintegro procedente es el de los trabajadores aforados.

Vale recordar, la sentencia T-311 de 2001, en la cual se estableció el sentido de la protección a la maternidad, al afirmar que:

“Partiendo del precepto básico contenido en el artículo 43 constitucional, según el cual, “durante el embarazo y después del parto [la mujer embarazada] gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, la Corte Constitucional ha señalado que resulta ilegítima cualquier acción tendiente a estigmatizar, desmejorar y discriminar a la mujer que se encuentra en estado gestante, porque ello atenta directamente contra su derecho de autodeterminación, reflejado en el libre desarrollo


de su personalidad (art. 16 Superior); contra sus derechos a la libertad personal (art. 28) y a la igualdad (art. 13), contra la familia misma, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42), contra los derechos del menor que está por nacer o del que ha nacido, a quienes también la Constitución les da un tratamiento especial (art. 44) y contra sus derechos laborales (arts. 25 y 26), por mencionar los más relevantes”.

La Corte Constitucional en las sentencias T-207 de 2002, T-1084 de 2002, resalta el interés de proteger la maternidad como un derecho constitucional fundamental, para efectos de no reñir con las competencias atribuidas a la jurisdicción ordinaria laboral, con relación a este punto expresó quie “éste es el desarrollo que impone el mandato constitucional a la protección especial a la maternidad, y la condición de derecho fundamental autónomo de que goza”.

En innumerables sentencias de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, la Corte reitera la jurisprudencia según la cual se reconoce la estabilidad laboral reforzada como un derecho de carácter fundamental, tesis que ya la había desarrollado en la sentencia T-373 de 1998, al expresar lo siguiente:

“El derecho que tiene la mujer a no ser discriminada laboralmente, y por ende, a no ser despedida por encontrarse en estado de embarazo, es un derecho fundamental y el Estado tiene que proveer lo necesario para darle estricto cumplimiento. Lo anterior en vista de la especial protección que le brinda la Carta Política a la mujer que se encuentre en tal estado”.

5.2 UN NUEVO ENTENDIMIENTO DEL DERECHO POSITIVO

Si bien como ya lo hemos visto, desde el año de 1932 y hasta la ley 50 de 1990, la legislación nacional reguló el tema del embarazo, con la finalidad expresa de garantizar un comportamiento patronal acorde con este estado materno, lo innovador de la nueva hermenéutica constitucional se encuentra en el alcance y sentido que se da a la normativa laboral. En efecto, en la sentencia C-710 de 1996 por primera vez la Corte Constitucional ubica el sentido y alcance


de la protección a la mujer embarazada en el compromiso del Estado Colombiano con la procura de la igualdad real entre los sexos, además de proteger la maternidad, la familia y la vida del que está por nacer, lo que exige una nueva hermenéutica de la regulación legal vigente, tanto en el sector público como privado.

En efecto, con ocasión de la demanda de inexequibilidad de varios artículos del Código Sustantivo del Trabajo, entre ellos el artículo 240 sobre los procedimientos para despedir durante el embarazo, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-710/96 en la cual, al analizar las diversas formas cómo el Estado protege derechos fundamentales como el de asociación y el de igualdad de la mujer embarazada, consagrando para el primer caso el permiso del juez laboral previo al despido y para el segundo la autorización previa del Inspector del Trabajo, llega a la conclusión de que al tratarse de situaciones distintas, los tratamientos pueden ser diversos sin afectar el derecho a la igualdad; reivindica eso sí, el debido proceso en los trámites administrativos.

No hay duda de que los nuevos postulados constitucionales tales como la protección especial a la mujer y la maternidad, requieren desarrollos normativos coherentes. No le es dable ni siquiera al juez constitucional sustituir al legislador. De allí que si bien el artículo 240 no corresponde al mandato constitucional, una inexequibilidad hubiese hecho más gravosa la situación de la mujer embarazada, pues ya ni siquiera sería necesario el permiso gubernamental previo. Estos fueron los argumentos en esa ocasión:

“La protección que se consagra para la trabajadora en estado de embarazo, tiene por objeto que durante el período de gestación y cierto lapso después de éste, la trabajadora no sea despedida en razón a su estado. Para los trabajadores que gozan de fuero sindical, la protección se otorga en razón a su pertenencia a un sindicato y como protección a sus derechos de asociación y sindicalización. Por tanto, cualquier decisión del patrono que modifique las condiciones de su contrato de trabajo, debe ser autorizada por el juez”. 120

120 Sentencia C-710/96


Pensando en una armonización del sistema jurídico lo aconsejable sería que el legislador colombiano modifique el sistema protector previo por uno más efectivo, como sería el que se aplica en los casos de trabajadores aforados, esto es, recurriendo al juez laboral cuando exista justa causa para despedir a una trabajadora durante el embarazo y la lactancia.

La jurisprudencia más polémica, pero al mismo tiempo la que podríamos considerar sentencia hito en el tema de maternidad, es sin duda la C-470 de 1997, al pronunciarse sobre la demanda de inexequibilidad del ordinal 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo121 por considerar que al permitir el despido de una mujer embarazada aun sin los requisitos lega-les, imponiéndole al empleador a cambio el pago de una indemnización, la norma está permitiendo la discriminación contra la mujer y la violación de la protección especial constitucional.

La Corte asume ahora el estudio respectivo, precisando que si bien en la sentencia C-710 de 1996 declaró la exequibilidad del ordinal 2 del artículo 240 en cuanto es potestativo del legislador desarrollar la protección constitucional al fuero sindical y a la maternidad de manera diferente, puesto que se trata de circunstancias también distintas. Sin embargo la Corte expresa que debe ahora pronunciarse sobre el artículo 239 en su integridad, para cuyo efecto comienza por recordar que la protección fundamental a la maternidad persigue fines como: 1) La igualdad de sexos protegida en los artículos 1, 13 y 43 de la Constitucional Nacional, cambiando la constante histórica según la cual la maternidad de ser factor de discriminación, pasa ahora a convertirse en razón para enaltecerla. Además porque sin esta protección especial no sería real la libertad procreativa de la mujer; 2) Porque por esta vía se está protegiendo la vida, principio básico del nuevo estatuto político ( Arts. 2, 11, 44), la protección más allá de la mujer embarazada abarca al que está por nacer; 3) Estas medidas se traducen en un respaldo fuerte a la familia, institución central de la vida

121 Cuyo texto es el siguiente: “3º) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado” Inciso 3 Artículo 239 C.S.T.


social ( artículos 5, 42); 4). Por tratarse de un mandato internacional ratificado en múltiples convenios y que en la práctica se traduce en la posibilidad real de trabajar que debe tener todo ser humano.

En relación con este último punto la Corte Constitucional reitera la jurispru-dencia expresada en otras oportunidades:

“Los convenios suscritos por Colombia, debidamente ratificados, tienen fuerza vinculante. Si perentoriamente se prohibe el despido, por motivo de embarazo y se ordena la licencia de maternidad, bajo “pena de sanciones”, si tal protección a la estabilidad laboral de la mujer embarazada y al derecho a la licencia por maternidad es obligatoria en Colombia por mandato de los artículos 93, 4 y 53 de la Constitución de 1991, entonces hay que ponerle punto final a la inconstitucional e inhumana práctica de despedir del trabajo, sin justa causa, a la mujer embarazada”.

En ese orden de ideas, obliga a que las actuaciones administrativas ante la Inspección del Trabajo se adecúen a los principios constitucionales del debido proceso122, tal como lo preceptúa el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia antes de otorgar el visto bueno este funcionario, “deberá permitir la participación de las partes, y valorar las pruebas recaudadas con fun-damento en los principios de la sana crítica, permitiendo la publicidad y contradic-ción de las mismas”.

Ahora bien, si el empleador pretermite estos procedimientos a la luz del dere-cho fundamental de protección a la maternidad es admisible la indemnización prevista por el ordinal 3 del artículo 239 como un mecanismo suficiente para amparar dicho derecho constitucional. Dilucidar este interrogante es el punto que aborda la Corte posteriormente.

Con anterioridad a la expedición de la Constitución del 91 tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, habían entendido que era eficaz el despido de la mujer embarazada realizado sin

122 Art. 29 de la Constitución Nacional


el permiso previo del funcionario del Ministerio del Trabajo, ya que la misma ley había establecido como sanción para estas actuaciones el pago de las indemnizaciones previstas en la norma acusada. Según esta hermenéutica, la ley laboral distingue dos momentos: 1) el período de embarazo y el postparto, para el cual existe la indemnización y 2) el parto para el que se consagra la ineficacia del despido.

Este entendimiento que era el que había adoptado la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, era acorde con el ordenamiento laboral. En vigencia de los nuevos mandatos constitucionales, esta interpretación que admite la permuta de igualdad por dinero, no es aceptable; se enfrenta la Corte a uno de esos casos difíciles puesto que una declaratoria de inexequibilidad podría interpretarse como la abolición de la indemnización, decisión con la cual se causaría paradójicamente un mayor perjuicio a la mujer embarazada so pretexto de protegerla. La exequibilidad así mismo implicaría la legitimación de una situación contraria al querer del constituyente. Por lo tanto, la Corporación decide una salida que al mismo tiempo que subsane la inconstitucionalidad constatada se proyecte en las normas legales. Así:

“..La única interpretación conforme con la actual constitución es aquella que considera que la indemnización prevista por la norma impugnada no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad.. Por todo lo anterior, la Corte concluye que la única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre igualdad (CP Art.13) y la protección a la maternidad en el ámbito laboral (CP Arts.43 y53), de modo que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente...Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz”. 123

123 Sentencia C- 470/97.


De esta manera se declara la exequibilidad del artículo 239 del Código Sus-tantivo del Trabajo, condicionada al entendimiento en el sentido indicado.

5.2.1 Tensión entre las Altas Cortes

La sentencia C-470 de 1997 no fue de buen recibo en la Corte Suprema de Justicia, esta impresión puede percibirse en un pronunciamiento del año 99124, en el que al analizar los argumentos de la demandante, expre-samente se dice:

Así mismo se refiere a lo que considera la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte sobre “protección a la maternidad”, para calificarla como una “interpretación a todas luces desfavorable a las trabajadoras colombianas que desconoce manifiestamente la prevención establecida en el numeral 2 del artículo 239 del C.S.T.” (folio 20); alude igualmente la impugnante al que denomina “ papel progresivo que en materia laboral están cumpliendo las jurisprudencia de la H. Corte en materia laboral, especialmente la sentencia C-470 de 1997” (folio 21) y dice que la sentencia acusada viola el principio de favorabilidad que consagran el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, para finalizar su perorata125 transcribiendo apartes de un fallo de revisión en un asunto de tutela de 14 de enero de 1999 y referirse a la doctrina de un autor extranjero”.

Estos eran, sin embargo, pronunciamientos aislados. Es a raíz de la sentencia 13561 de mayo 11 de 2000, en que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor Germán Valdez Sánchez, al decidir en ca-sación una acción de nulidad y restablecimiento de derecho, formulada por una trabajadora oficial despedida en estado de embarazo y sin permiso de la autoridad pertinente, hace algunas precisiones en relación con la sentencia C-470 de 1997 de la Corte constitucional, invocada por la actora y desechada

124 Expediente 11902 M.P. Rafael Mendez Arango 14 de julio de 1999.125 Según el Diccionario de la Lengua Española Tomo II “ Perorata es una oración o razonamiento

molesto o inoportuno”.


por el adquen con el único argumento de que la fecha del despido fue anterior a la de expedición de la sentencia y por lo mismo, no es factible aplicar sus efectos, a pesar de reconocer que “....ahora toda trabajadora en estado de embarazo que sea despedida tiene derecho al reintegro...”.

La Corte Suprema de Justicia, asume la coyuntura como una oportunidad para fijar su propia tesis frente al tema debatido en la mencionada sentencia. Comienza indicando las razones por las cuales se aparta de la misma: “De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 del 96, las sentencias de la Corte Constitucional en materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes la parte resolutiva, y la parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial”. Como puede observarse, esta Corporación precisa según su criterio, la obligatoriedad de los pronunciamientos jurisprudenciales, defendiendo la línea clásica de fuentes del derecho, para la cual los precedentes judiciales no son más que doctrina probable. De allí que afirme: “Lo obligatorio entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley”. La cita es pertinente en la medida en que pone de manifiesto un claro enfrentamiento entre las dos Altas Corporaciones, la una solo sujeta al imperio de la ley y la otra guardiana e intérprete única de la Constitución Nacional. La posición asumida por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, borra de un plumazo toda la teoría del precedente construido por la Corte Constitucional a partir de las sentencias C-113 y C-131 de 1993.

Por lo anterior, resulta agresivo que en este fallo se afirme: “La única inter-pretación con carácter obligatorio respecto de una ley, es la que hace el propio legislador por vía de autoridad; dado que es él quien la produce... el código Civil en su artículo 25 así lo preceptúa”. A juicio de esa Corporación en la sentencia C-470 de 1997, la Corte constitucional incurre en graves contradicciones, por una parte declara exequible el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990 y por otra lado, en la misma parte resolutiva incluye unos condicionamientos que afectan su propia decisión. “Mal puede colegirse que una decisión de constitucionalidad puede entrañar tales contradicciones, como la que supone decir que la norma se


aviene a la constitución pero dentro de un entendimiento diferente al propio derivado de su expresión literal”

Una de las construcciones más importantes de la Corte Constitucional son las sentencias modulativas mediante las cuales aclara o precisa el entendimiento y el sentido de las reglas constitucionales y legales dado su carácter abstracto y general, práctica totalmente admisible en una sociedad que ha decidido reorganizarse con la fórmula política del Estado Social de Derecho. La Corte Suprema de Justicia parece aún atada al modelo anterior. Para la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en una interpretación conjunta de los artículos 239 y 241, se pueden identificar las siguientes situaciones:

1. Cuando el despido se debe al estado de embarazo o lactancia, real o presuntamente, dado que no se obtuvo el permiso correspondiente. En este caso el despido no produce efectos.

2. Cuando el despido se origina en justa causa, que deberá debatirse judicialmente, pero se carece del permiso pertinente. Evento en el cual el despido produce efectos pero genera el pago de las indemnizaciones y prestaciones a que haya lugar.

3. El despido se realiza en uso de licencia. Para esta circunstancia el despido es ineficaz sin importar la razón o causa del mismo.

4. El despido ocurre con la autorización pertinente. En esta situación se da la terminación del contrato sin lugar a indemnización.

Según esta misma jurisprudencia, la diferencia de trato entre las mujeres embarazadas y las que se encuentran en uso de licencia o incapacidad, no es meramente accidental, sino que se trata de dos situaciones distintas a las cuales el legislador quiso darles trato también diferente, y así tiene que ser puesto que “la que menos protección necesita es la trabajadora que se encuentra disfrutando de su capacidad normal”. La interpretación de la Corte Constitucional según el


criterio de la Corte Suprema de Justicia “conduciría a la consagración clara de una desigualdad, pero además también en forma inversa a la real necesidad”.

El salvamento de voto es particularmente curioso ya que el mismo se fundamenta en la creencia del ponente sobre la falta de coincidencia entre el espíritu de las normas y el tenor literal de dichos preceptos. A renglón seguido expresa en cambio su certeza respecto a que en la Constitución Política no existe ninguna norma que “de manera expresa estatuya que siempre que sea despedida una trabajadora embarazada, necesariamente deba ordenarse su reintegro al empleo. La circunstancia de que se consagre la protección a la mujer embarazada no tiene como necesaria consecuencia que el legislador deba en todos los casos disponer la reinstalación de la trabajadora a su empleo...” A su juicio serían admisibles otras alternativas como indemnizaciones cuantiosas, pensiones, etc.

En cambio lo que comparte con la decisión mayoritaria es inadmisibilidad de la actitud de la Corte Constitucional al pretender complementar la norma legal sin tener atribuciones legítimas para ello.

En junio 27 de 2000, en el proceso No. 13812, corroboró la Corte su interpre-tación en los siguientes términos:

“Si la terminación unilateral del vínculo laboral dispuesta por el empresario se produce sin la autorización gubernamental de rigor, dentro del lapso previsto en dicha norma, se presume que tiene como única motivación el estado de gravidez o la lactancia. Pero si a pesar de haber omitido el patrono tal permiso administrativo acredita en juicio que esa no fue la real razón del despido, vale decir, desvirtúa la presunción que pesa en su contra, operan las consecuencias indemnizatorias....empero si el despido además de no estar legalmente autorizado..está motivado en la situación de embarazo o lactancia no puede producir los mismo efectos simplemente de indemnización...se estructura una grave lesión, ya no sólo por incumplirse un procedimiento, sino por afectar bienes jurídicos altamente estimables, la dignidad humana y la estabilidad especial instituida constitucional y legalmente en este periodo...por lo que la consecuencia natural será igualmente la ineficacia del despido.


Esta posición es reiterada en los diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en los años sucesivos. Baste mencionar para ilustración que en la sentencia de casación con Radicación No. 15300 de 29 de 2001 M.P. Francisco Escobar Henríquez, al resolver sobre la solicitud de reintegro de una trabajadora despedida sin autorización del Ministerio del Trabajo, mientras se encontraba en incapacidad por enfermedad derivada del embarazo, se apoya en la sentencia 13561 de 2000 la que transcribe en varios de sus apartes, uno de los cuales reza: “...Prevé la prohibición de despedir “por motivos de embarazo o lactancia”, lo cual se presume y en tal evento la decisión patronal no podrá producir efectos, cualquiera sea el momento que se presente, pero también contempla el despido sin autorización de la autoridad competente, por motivos distintos al embarazo, y en tal caso señala las consecuencias...” ,las que se concretan en las indemnizaciones establecidas en la ley. Al probarse inequívocamente que el despido obedeció al embarazo declara ineficaz el despido y por lo mismo ordena la devolución de los montos cancelados a título de indemnización.

En el asunto distinguido con la Radicación No. 16523 de febrero de 2002 M.P. Luis Gonzalo Toro, al resolver un asunto similar con idéntica decisión manifiesta: “..a continuación se copian apartes de las consideraciones destacadas en la sentencia del 11 de mayo de 2000 radicación 13561 y culmina con esta transcripción del mismo fallo:

“... La realidad es, como ya se dijo, que si una norma se declara exequible, ella continúa intacta y con su texto original, el cual, podrá ser aplicado o interpretado según el criterio del juez quien solo está sometido al imperio de la ley, como claramente lo determina el artículo 230 de la Carta Política. La jurisprudencia y la doctrina, según esa misma norma, solo “son criterios auxiliares de la actividad judicial”, por lo que no se le pueden imponer como obligatorios al fallador. En rigor, si una norma brinda diferentes posibilidades de entendimiento o de aplicación, la definición en uno u otro sentido corresponde precisamente a la actividad y el señalamiento de la orientación jurisprudencial para el efecto es la función de la Corte Suprema en la jurisdicción ordinaria, por la vía del recurso de casación, cuya finalidad es precisamente la unificación de la jurisprudencia nacional como medio, a su vez, de procurar la seguridad


jurídica. Por vía general el intérprete de la ley es el Congreso de la República y por vía particular el intérprete de la misma es el juez...”

Los apartes transcritos, indican con toda claridad las distancias interpreta-tivas entre las dos corporaciones, situación que afecta de manera fuerte la seguridad jurídica del país, al generar para los asociados un clima de incer-tidumbre, frente a las posibles consecuencias jurídicas de sus actuaciones.

De otra parte, le cabe al Consejo de Estado el liderazgo en una hermenéuti-ca constitucional de los mandatos legales. Efectivamente, en sentencia del 3 de noviembre de 1993 Expediente No. 5065 M.P. Clara Forero de Castro, al interpretar el sentido del Art.21 del decreto 3135/68 y 2º de la ley 197/38, dijo con toda claridad:

“La jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a reintegro al cargo de la mujer retirada del servicio en entado de embarazo ha sido reiterada en el sentido de no ordenarlo, teniendo en cuenta que la misma ley prevé indemnizaciones en caso de despido injustificado durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al aborto y considerando sólo este período como de estabilidad.Sin embargo, habida consideración de que el legislador ha querido brindar una protección especialísima a la maternidad, protección que la Constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia.En verdad, la prohibición de despido durante un tiempo determinado no puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro al cargo de la empleada, ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos, restablecimiento que si obtendría por ejemplo si alegara desviación de poder...Se deduce entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización por infringir la prohibición que contempla la ley”.126

126 Expediente No.5065 C.P. Clara Forero de Castro. Sentencia de 3 de noviembre de 1993 Consejo de Estado.


Estos planteamientos son recogidos por la Corte Constitucional en la Senten-cia Hito C-470/97 y con la finalidad de proteger a las servidoras públicas embarazadas, se acogió la regla de unidad normativa puesto que la consti-tución consagró la protección especial a la maternidad sin consideración a la naturaleza del vínculo laboral, sea este sector público o privado. Como consecuencia declaró así mismo la exequibilidad de los artículos 2º de la ley 197 de 1938, 21 del decreto 3135/68 sólo en el entendido de que carece de efecto el despido de una servidora pública en embarazo o en los tres meses posteriores al parto, sin la autorización previa del inspector del tra-bajo para las trabajadores oficiales o sin la respectiva resolución motivada en los casos de empleadas públicas.

Luego de proferida la ley 443 de 1998, le compete a la Corte Constitucional pronunciarse en razón de demanda de inconstitucionalidad del artículo 62 de la ley 443 de 1998 sobre carrera administrativa.

En la norma citada el legislador al desarrollar el principio protector de la maternidad, distingue tres situaciones en las que se puede encontrar la servidora pública de carrera y en estado de embarazo: 1) en período de prueba o en provisionalidad, 2) en carrera y con calificación de servicios no satisfactoria y 3) en carrera en cargo que debe suprimirse y sin posibilidades de ubicación en otro cargo. Para la primera situación la ley consagra una prórroga automática hasta tres meses después del parto; para el segundo evento ordena que la insubsistencia sólo se producirá ocho días después de vencida la licencia de maternidad; para la tercera circunstancia se prevé que: “...además de la indemnización a que tendría derecho deberá pagársele a título de indemnización por maternidad el valor de doce semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad”127 .A juicio del actor la norma demandada contiene un trato discriminatorio para la servidora pública de carrera y en estado de embarazo, cuyo cargo debe ser suprimido, cuya protección queda reducida a la licencia de maternidad.

127 Ley 443 de 1998 Art. 62 inciso 3.


Al realizar la evaluación pertinente, la corporación parte de puntualizar que la función legislativa debe desarrollarse en el marco de los valores y principios constitucionales, entre ellos el principio protector de la maternidad, cuya primera consecuencia es la relevancia que adquiere el estado de gravidez; tal relevancia sin embargo, no es suficiente, sino va acompañada de expresiones inequívocas de protección; y agrega la Corte:

“El supuesto hipotético del que se nutre la norma demandada, no ha sido en principio ignorado por ella. Si la operación de supresión de una entidad o de una serie de empleos públicos de carrera, pese a afectar a mujeres embarazadas, hace caso omiso de la situación de estas últimas, ello indicaría que se habría dejado de realizar el inexcusable juicio de relevancia y, por consiguiente, la inconstitucionalidad sería flagrante. La indemnización que desconozca la maternidad, así resarza de manera idéntica a los funcionarios de una misma categoría, no es neutral. La funcionaria de carrera embarazada, que por causa directa de la supresión del cargo, pierde y no recupera su empleo, sufre un perjuicio material y psicológico que tiene una entidad particular y que no está presente en los demás empleados. La no reparación de este daño, por lo expuesto, tiene el significado de expulsar la maternidad a una zona de penumbra social, lo que entraña la utilización por el legislador de un criterio de discriminación prohibido por el artículo 13 de la Constitución y una clara afrenta a la dignidad de la mujer”.128

Con argumentos como el transcrito anteriormente y otros referidos a la igualdad, la solidaridad y el interés general en proteger a la futura madre y al que está por nacer, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo demandado pero siempre y cuando que la expresión la indem-nización a que tendría derecho, obligue al reconocimiento de la totalidad de los salarios dejados de percibir entre el retiro y la fecha del parto, además de los aportes a la seguridad social en salud durante la gestación y los tres meses posteriores al parto. Con esta nueva hermenéutica del artículo 62 de la ley 443 de 1998, la Corte Constitucional procura la igualdad entre servidoras públicas en embarazo.

128 Sentencia C- 199 de 1999 Corte Constitucional.


El Consejo de Estado por su parte, ha acogido con beneplácito la jurispru-dencia de la Corte Constitucional y, en algunos eventos, la ha superado. Veamos brevemente algunos casos: La Sección 2ª del Consejo de Estado, expediente Nº 17522, frente a la insubsistencia de una servidora pública en incapacidad por embarazo y acogiendo las subreglas establecidas por los diversos fallos de la Corte Constitucional, determinó que existe presunción legal de que el retiro se produce por motivo de embarazo, mientras la ad-ministración no la desvirtúe, lo que implica admitir que el despido no tuvo por finalidad el buen servicio público, de donde se deriva una desviación de poder que conlleva nulidad del acto de insubsistencia y restablecimiento del derecho amparado en el fuero de maternidad.

Esta posición se reiteró en La sentencia Ac-8535 del 7 de octubre 1999, median-te la cual se tutelaron los derechos fundamentales de protección a la materni-dad y al menor recién nacido.

En la sentencia Ac-7751 del ll de julio de 1999, El Consejo de Estado se apartó de la subregla del mínimo vital como requisito para tutelar el derecho fundamental de protección al embarazo. Esta corporación analizó:

“...pese a que la accionante no probó su difícil situación económica, ni su calidad de cabeza de familia, estando claro eso sí, que se encontraba en estado de embarazo, hecho que fue debidamente comunicado a su superior unos días antes de que se la notificara sobre la supresión del cargo de auxiliar contable, cargo de carrera. Igualmente se encuentra probado que la demandante se acogió al tratamiento preferencial para ser reincorporada. Estas circunstancias por si solas, configuran el perjuicio irremediable que prevén la Constitución y la ley para que sea procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, a pesar de existir otro medio de defensa judicial, dada la gravedad y actualidad del perjuicio y la impostergabilidad de la protección, no sólo para la madre sino especialmente para el hijo que está por nacer.”

Por otra parte y con referencia a los fallos propios de la jurisdicción conten-cioso administrativa, se encuentra que con radicación 17252 del 21 mayo de


1998, se reiteraron los argumentos expuestos el un fallo anterior, el S-638 del 28 de agosto de19 96, que a la letra dicen:

“Con base en esos antecedentes, la jurisprudencia ha entendido que cuando está probado el estado de embarazo, el hecho es conocido por el nominador y el acto de desvinculación no está motivado, éste se presume ilegal”.

Debe recordarse, además, que el artículo 21 del decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1° que la empleada pública solamente puede ser removida mediante “resolución motivada del jefe del respectivo organismo” durante el embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”. A su vez, el artículo 40 del decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, -Presunción de despido por embarazo-, repite esta previsión”.

En este caso, el Consejo advierte que si bien los actos administrativos de remoción se presumen legales por estar amparados por la presunción de legalidad. En ciertos casos, como el de la empleada en estado de embarazo o lactancia, esa presunción se invierte; o sea, que en ese supuesto se presumen que el acto es ilegal si se profiere, sin la observancia de los requisitos exigidos legales.

Así mismo, en el asunto Radicado bajo el No. 16876 del 8 de octubre de 1998, frente al despido en embarazo de una empleada de libre nombra-miento y remoción se manifiesta:

“Cabe señalar que tampoco es válida en el sub lite la razón dada por el Municipio de que se trata de un cargo de confianza y manejo. Si bien esta Sala ha sostenido de tiempo atrás que estos cargos no pueden generar estabilidad alguna, en razón del elemento subjetivo que les es ínsito, la protección a la maternidad, al trabajo, a la infancia, a la familia y al derecho a la igualdad erigida como principio constitucional prevalece sobre cualquier otra consideración. La Corte Constitucional sobre la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, expresó lo siguiente:


Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el ordenamiento constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de al sociedad y del Estado….Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada…”.129

En el proceso R-2247-99 del 2000 se tramitó el caso de una empleada en provisionalidad despedida en embarazo, sobre cuya situación dice el Consejo de Estado:

“No hay duda que la declaratoria de insubsistencia, tal como fue expedida, quebrantó las normas que protegen la maternidad y la entidad no aportó pruebas que contradigan la presunción de que el despido tuvo como causa el embarazo de la demandante, lo que impone confirmar la declaratoria de nulidad del Decreto que se controvierte en este litigio.”

Sin embargo, como la protección por fuero ya había concluido, dice el Consejo:

“... la relativa estabilidad de que gozaba tenía como única causa la de su condición de embarazo y esta especial situación no podía extenderse más allá de la culminación del período de licencia de maternidad; por ello el reintegro no era procedente porque para la fecha en que fue proferida la sentencia de primera instancia (enero 29 de 1999) aquel había concluido, si se tiene en cuenta que al momento de ser retirada del servicio la funcionaria contaba con cuatro meses de embarazo, como lo afirma en su libelo. No siendo pertinente el reintegro tampoco lo es el pago de salarios

129 Sentencia C-470 de 1997 Corte Constitucional.


y prestaciones por el lapso ordenando, sino sólo desde el retiro hasta el momento en que tuvo operancia el fuero”.

Como se ve, si no se acude a la tutela, los mecanismos judiciales no logran reparar el derecho fundamental vulnerado, ni la discriminación por razón de embarazo.

5.3 LA ACCION DE TUTELA Y LA PROTECCION A LA MATERNIDAD

Establecido el carácter de derecho fundamental de la protección constitucional a la maternidad, corresponde ahora establecer si la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección. El decreto 2195 de 1991 reglamen-tario de la tutela establece que la misma sólo es viable en aquellos eventos en que no exista otro mecanismo judicial para impedir su vulneración.

Es evidente que en el caso de la protección especial por embarazo, tanto el Código Sustantivo del Trabajo como las normas específicas del sector público, determinan los eventos en que opera la presunción del despido por embarazo, fijando unas consecuencias para estas actuaciones indebidas. Las acciones judiciales difieren, pues, si la trabajadora es particular es necesario recurrir a un proceso laboral ordinario; en el caso de que se trate de una servidora pública la acción sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, una y otra, en el más ágil de los juzgados tienen una duración que oscila entre 2 y 3 años, tiempo para el cual no sólo ha concluido el fuero de maternidad sino que aun en el evento de obtener una sentencia favorable el derecho fundamental a la igualdad ha sido afectado, manteniendo el trato discriminatorio contra la mujer e impidiendo el derecho al libre desarrollo de la personalidad y al ejercicio de la autonomía procreativa en las demás mujeres, cuya opción por la maternidad quedará subordinara a las necesidades de mantenerse en el mercado laboral. De esta forma, la igualdad de sexos no es más que retórica constitucional.

Sobre este punto la Corte Constitucional ha expresado que:

“ procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión de-


batida sea puramente constitucional siempre que resulte flagrante la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño considerable”.130

La claridad de la anterior cita pone de manifiesto cómo la Corte Constitucional supera aquella interpretación exegética según la cual, la sola existencia de otro mecanismo judicial impide ipso facto la acción de tutela, incitando por el contrario al juez de tutela, a analizar de manera objetiva los hechos del caso particular, y si de dicho estudio resulta evidente tal vulneración, no hay razón suficiente para aplazar la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo afectado, pues dicho aplazamiento, dada la estrecha duración del embarazo, del parto y del postparto, los mayores obstáculos que se le presentan a una persona embarazada para ingresar al mercado ocupacional, amén de otros factores sociológicos que indican la limitación a la autonomía de la mujer que carece de recursos durante el embarazo y los primeros meses posteriores al parto, desestimulando de esta forma, la opción de la maternidad, lo que implica en la práctica, negación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres.

Por lo mismo, si el debate se torna puramente constitucional, si los actos del empleador son abiertamente contrarios a las disposiciones que confieren protección especial al embarazo son claros y contundentes, si además se han aportado pruebas suficientes y si, además, resulta innegable la gravedad del daño causado con la arbitrariedad, debe concederse el amparo constitucional.

No obstante lo anterior, existe un grave inconveniente que impide la procedencia de la acción de tutela por violación del derecho de igualdad de la mujer en estado de embarazo, dada su condición de derecho fundamental perteneciente a la categoría de DESC, precisamente, para superar este obstáculo la Corte recurre al concepto de Mínimo Vital. A continuación se presentan tanto sus avances como sus limitaciones.

130 Sentencia T-373 de 1998 Corte Constitucional.


5.3.1 El mínimo vital y la protección a la maternidad

La Corte Constitucional Colombiana creó el concepto del Mínimo Vital131, como un derecho subjetivo derivado de las condiciones de vida digna consagradas en la Carta Fundamental de 1991, en beneficio de toda la colectividad. Se resalta la tesis del mínimo vital, como un gran aporte en la realización del Estado Social de Derecho, ya que su construcción como derecho fundamental innominado constituye un indudable avance hacia el logro de la igualdad y la justicia social. Así mismo, el mínimo vital se ha convertido en un valioso instrumento para la judicialización de los DESC.

No obstante las bondades descritas, lo que no se compadece con la vocación de efectividad de las normas constitucionales en un Estado Social de Derecho, es que este concepto se convierta en un impedimento para la protección que le compete al Estado frente a la maternidad. Este desarrollo jurisprudencial en la misma medida en que sirve al común de los colombianos, afecta y acentúa la desventaja de las mujeres al condicionar el derecho a la igualdad de la mujer trabajadora en estado de embarazo, a la existencia de otra circunstancia importantísima pero adicional, que es justamente la comprobación de la afectación al mínimo vital.

Cosa distinta es exigir el mínimo vital, cuando lo que se reclama por vía de tutela hace referencia a los derechos prestacionales o de acción positiva, tales como pago de licencias, servicios médicos, hospitalarios, etc., eventos para los cuales, dado el precario desarrollo de las políticas de bienestar social y lo reducido de los recursos estatales, la afectación al mínimo vital ayuda a realizar la justicia material, protegiendo en primera instancia a aquellas personas que carecen de otro medio económico para atender estas necesidades, en la perspectiva de que negarles el derecho equivale a vulnerar la dignidad humana causando un daño irreparable.

131 Este tema es ampliamente desarrollado en el artículo “El concepto del mínimo vital en la jurisprudencia e la Corte Constitucional”. BURBANO, Clara En: Revista Tutela No. 23 Noviembre de 2001.


Es de advertir que la posición inicial de la Corte Constitucional en cuanto a negar de manera reiterada el amparo constitucional a las mujeres despedidas en estado de embarazo o postparto, obedeció a razones diversas tales como la consumación del daño, la existencia de otros mecanismos judiciales pertinentes, el tratarse de derechos sociales, económicos, culturales, etc., cambió sustancialmente a raíz de dos pronunciamientos trascendentales, las sentencias T- 606 de 1995 y T- 311 de 1996, en las cuales y con la clara intención de proteger los derechos sociales, económicos y culturales, esta Corte elaboró un argumento jurídico sistemático y racional que da origen al surgimiento de un derecho fundamental innominado conocido como el Mínimo Vital el cual debe protegerse de manera prioritaria en un Estado comprometido con la justicia material. En efecto, en el último de los fallos se apuntó literalmente:

“Como puede verse en el expediente, la situación de extrema necesidad de la solicitante y la seria amenaza que su carencia de recursos representaba para los menores a su cargo, en especial el que estaba por nacer para la época en que instauró la acción, tornaban teórico e irreal un proceso ordinario ante la jurisdicción del trabajo, pues la decisión correspondiente, por favorable que fuera para sus pretensiones, habría de llegar demasiado tarde frente a la intransigencia patronal y ante la imperiosa urgencia de la peticionaria en obtener protección para sus derechos fundamentales y los de su familia, en especial el de la digna subsistencia (artículo 11 C.P.)”.

Según puede apreciarse en el aparte transcrito, la Corte negó una vez más el carácter de derecho fundamental per se de la protección especial en embarazo, como una expresión sexuada del derecho genérico de igualdad. Aunque se valora como muy positiva la elaboración y aplicación del “mínimo vital” a favor de las clases más desprotegidas, se crítica que la imposición de este elemento en el caso de la mujer embarazada y despedida sin justa causa desvirtúa, en cambio, la validez de la igualdad entre hombres y mujeres.

Este nuevo planteamiento logró concreción en la Sentencia T-119 de 1997, allí la Corte Constitucional acepta la viabilidad del ejercicio de la tutela, siempre


y cuando se encuentre amenazado el mínimo vital de la madre gestante y por tanto la vida misma del hijo próximo a nacer. Para estas madres opera la protección constitucional, pero no por su condición de mujeres que han optado por la maternidad sino por tratarse de personas carentes de todo recurso para garantizar su subsistencia. Sobra, en este entendimiento la protección especial que el constituyente ordena en el texto del artículo 43 de la Carta Política.

Esta tesis se expresa en toda su vulnerabilidad en la Sentencia T-119 de 1997 donde, no obstante ser evidente el despido motivado en el embarazo y la existencia de todas las condiciones requeridas para el surgimiento de la estabilidad reforzada, se niega la tutela por no estar probada la afectación al mínimo vital.

La sentencia T-902 de 1999, si bien ratifica la estabilidad reforzada estable-cida en las sentencias C-470 de 1997 y T-373 de 1998 en las que reconoció que la mujer embarazada es titular de derechos fundamentales específicos que conllevan la imposibilidad de ser discriminada por motivo de emba-razo, también retoma lo dicho en la sentencia T-119 de 1997 en el sentido de que la procedencia de la tutela se condiciona a la afectación del mínimo vital. En consecuencia, para la protección de este derecho fundamental, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que el despido se haya pro-ducido durante el embarazo y con motivo del mismo y que sea conocido por el empleador; b) que se hayan pretermitido los procedimientos y c) que el despido arbitrario amenace el mínimo vital.

En la sentencia T-736 de 1999, la subregla de la afectación al mínimo vital, comienza a utilizarse en un sentido que consideramos restrictivo de la protección total a la estabilidad laboral de la mujer durante el embarazo y el posparto, ya que la ausencia de prueba sobre la configuración del mínimo vital se utiliza como un medio para negar la protección, no obstante que la ratio decidendi sigue desarrollando teóricamente la protección total; en la práctica, la niega por razones fácticas.

Tanto en la sentencia T-05 como en la T-494 de 2000, se analizaron los casos es-pecíficos a la luz de las subreglas perfiladas por las diferentes jurisprudencias


de esa corporación: en las dos se hace expresa referencia al elemento probato-rio de la afectación al mínimo vital, siguiendo en esta medida los parámetros definidos por las sentencias T-902, T-736 y C-199 de 1999.

En la sentencia T-494 de 2000 se ratificó la existencia del derecho a la estabilidad reforzada, lo que significa que el embarazo no puede ser tenido como un motivo para la desvinculación laboral, argumentando las incomodidades que podría producirse a la empleadora la condición de gravidez; puesto que con esta medida se estarían violando el derecho fundamental de la protección a la maternidad y los derechos del nasciturus. No obstante, esta sentencia abrió una compuerta que podría resultar regresiva en la medida en que admite que el despido en embarazo no afectaría derechos fundamentales si la razón del despido no es exactamente el estado de gravidez, sino circunstancias diferentes.

Según criterio de la propia Corte Constitucional es la sentencia T-778 de 2000 la que mejor integra los parámetros de la protección constitucional de la trabajadora embarazada, al especificar que:

“a) La Constitución y los tratados internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación de proteger a la mujer embarazada. Especialmente en el campo laboral, la trabajadora en embarazo tiene derecho a una ‘estabilidad laboral reforzada ‘.

“b) La mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que conlleva el derecho fundamental a no ser despedida por ese hecho. Por consiguiente, la terminación unilateral de los contratos laborales por causa de embarazo puede rebasar los límites legales y adquirir el rango constitucional.

“c) Por lo anterior, el despido en los periodos legalmente amparados dentro de la maternidad y de la lactancia, sin que medie autorización previa del funcionario competente, será considerado nulo.


“d) Por regla general, la acción de tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para las empleadas públicas. No obstante, esta regla tiene una excepción, esto es, la desvinculación al empleo de la mujer embarazada sólo puede pretenderse a través de acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se busca proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido.

“e) La procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la estabilidad, el empleo debe ser evaluado por el juez en cada caso concreto, analizando las condiciones objetivas del despido y subjetivas de la mujer embarazada.

“f) El amparo transitorio del derecho a la estabilidad en el empleo está sometido a la comprobación fáctica de los siguientes elementos: 1) que el despido se ocasione en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; 2) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador; 3) que el despido sea una consecuencia del embarazo. por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva v relevante que lo justifique; 4) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. 5) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.

“g) El arribo de la fecha de terminación del contrato a término fijo no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, ‘a éste se le deberá garantizar su renovación ‘(..). Por lo tanto, para terminar


un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente, la protección a la mujer embarazada exige que el despido deba declararse nulo.” 132 (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Por su parte, la sentencia T-832 de 2000 es enfática al afirmar que la protección constitucional a la mujer embarazada no depende de la modalidad del vínculo laboral.

Cuando la Corte debió resolver las acciones de tutela presentadas con ocasión de la liquidación de la Caja Agraria, manifestó en la sentencia SU-879 de 2000:

“…la circunstancia de que la causal de retiro de los trabajadores de la Caja Agraria radique en la liquidación de la Entidad, hace que la terminación de los contratos de trabajo de las empleadas embarazadas o en período de lactancia, no pueda ser objeto de protección... En el presente caso resulta obvio que la terminación del contrato se produjo a consecuencia de la liquidación de la entidad y no de la circunstancia del embarazo”.

En las sentencias T-375, T-494 de 2000, T-1243, T-1153 de 2000, T-1569 de 2000, reiteró la exigencia de motivar estrictamente los actos administra-tivos de desvinculación del sector público de mujeres en embarazo, des-tacándose la sentencia T-1153 al corroborar la posibilidad de otorgar el fuero de maternidad a las trabajadores de contratos a término fijo.

En las sentencias T-352 de 2001, T-161 de 2002 y T-206 del 2002, se man-tienen las subreglas y el alcance otorgado a la protección especial a la maternidad, contenido en las sentencia C-470 de 1997 y T-373 de 1998.



Vale recordar, la sentencia T-311 de 2001, en la cual se estableció el sentido de la protección a la maternidad, al afirmar que:

“Partiendo del precepto básico contenido en el artículo 43 constitucional, según el cual, “durante el embarazo y después del parto [la mujer embarazada] gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, la Corte Constitucional ha señalado que resulta ilegítima cualquier acción tendiente a estigmatizar, desmejorar y discriminar a la mujer que se encuentra en estado gestante, porque ello atenta directamente contra su derecho de autodeterminación, reflejado en el libre desarrollo de su personalidad (art. 16 Superior); contra sus derechos a la libertad personal (art. 28) y a la igualdad (art. 13), contra la familia misma, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42), contra los derechos del menor que está por nacer o del que ha nacido, a quienes también la Constitución les da un tratamiento especial (art. 44) y contra sus derechos laborales (arts. 25 y 26), por mencionar los más relevantes”.

La Corte Constitucional en las sentencias T-207 de 2002, T-1084 de 2002, resaltó el interés de proteger la maternidad como un derecho constitucional fundamental, para efectos de no reñir con las competencias atribuidas a la jurisdicción ordinaria laboral, con relación a este punto expresó que: “éste es el desarrollo que impone el mandato constitucional a la protección especial a la maternidad, y la condición de derecho fundamental autónomo de que goza”.

En las sentencias T-028, T-283 y T-286 de 2003, la Corte reitera la jurispru-dencia según la cual se reconoce la estabilidad laboral reforzada como un derecho de carácter fundamental, tesis que ya la había desarrollado en la sentencia T-373 de 1998. Expresa lo siguiente: “el derecho que tiene la mujer a no ser discriminada laboralmente, y por ende, a no ser despedida por encontrarse en estado de embarazo, es un derecho fundamental y el Estado tiene que proveer lo necesario para darle estricto cumplimiento. Lo anterior en vista de la especial pro-tección que le brinda la Carta Política a la mujer que se encuentre en tal estado”.

Mediante sentencia T-610 de julio 24 de 2003, la Corte asumió el estudio de una tutela formulada por una empleada vinculada provisionalmente al Hospital


Departamental de Nariño, en un cargo de carrera administrativa, quien fue declarada insubsistente, por acto administrativo sin motivación alguna. La empleada había dado a luz en julio de 2002 y para la época de la insubsistencia, se encontraba dentro de los 6 meses del período de lactancia, cumpliendo el papel de jefe cabeza de hogar debido al desempleo de su esposo.

La Corporación define como problemático resolver la siguiente: a) Si la entidad demandada podía, sin motivar el acto declarar la insubsistencia, o si era fundamental motivar dicho acto administrativo, so pena de vulnerar el debido proceso. Y b) si la circunstancia de estar lactando le otorgaba una protección especial.

La decisión constitucional fue negativa respecto a la protección a la maternidad, por considerar que esta solamente cubría el embarazo y los tres meses posteriores al parto, subvalorando la protección especial constitucional para la maternidad y los menores de un año, puesto que este entendimiento limita la protección al período de duración del embarazo y la licencia de maternidad, aspecto que ya se encontraba regulado desde la ley 50 de 1990, retrocediendo en su propia línea jurisprudencial que al tenor del mandato constitucional había dado nuevo sentido a la protección legal.

Cuando la Corte Constitucional interpreta el principio constitucional a la maternidad, introduciendo diferencias en el tratamiento jurídico a la mujer trabajadora, bien sea que se encuentra en el período de embarazo, los tres meses posteriores al parto ó el período de lactancia (los 6 primeros meses de vida del menor), no respeta la equidad de género que pretendió el constituyente con la protección integral a la maternidad. Esta interpretación restrictiva afecta directamente los derechos de la mujer.

El fallo al analizar el tema de la protección a la maternidad de la actora, concluye que ha vencido el término de estabilidad reforzada y que “simple-mente, estaba disfrutando del permiso concedido por el empleador para ausentarse de su trabajo durante una hora diaria”, negando el amparo solicitado por este motivo; aunque la orden constitucional fue exigir del empleador la motiva-ción del acto administrativo respectivo.


Sobre este aspecto, la Sala aclara que el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela (Sentencia T-800 de 1998). No obstante lo anterior, si esta decisión afecta un derecho de rango fundamental, excepcionalmente procede el amparo por vía de tutela.

Por medio de la sentencia T-838 de 2005, se ocupó la Corporación del caso de una trabajadora despedida en embarazo, razón por la cual la EPS COOMEVA suspende el suministro de medicamentos y atención médica especializada y de control. Con el mismo argumento la tutela resulta fallida. Sin embargo, al revisar estos fallos, la Corte recuerda, que en estado de embarazo debe garantizarse a la madre la continuidad en la prestación del servicio de salud, y la entidad que inicia esta asistencia está en la obligación de mantenerla hasta tanto al beneficiaria acceda a otra modalidad de asistencia en salud, para que de esta manera, reciba protección durante el preparto, parto y posparto. En el caso concreto, como al momento de interponer la tutela, el parto ya se había presentado, se niega la tutela por considerar que se está ante un caso consumado.

Mediante la sentencia T-087 de 2006, vuelve la Corte ha analizar la tutela impetrada por una trabajadora de la firma TMK SOLUTIONS LTDA, por cuanto ha sido despedida en estado de embarazo sin existir justa causa y sin permiso administrativo, alegando carecer de otros ingresos para asumir su sustento y el de su futuro hijo. Sin embargo, como la actora no aporta pruebas que permitan corroborar medianamente una situación de calamidad y por lo mismo, de afectación al mínimo vital, se niega la tutela. Como se ha afirmado en este trabajo, la carencia de autonomía del principio de protección a la maternidad y su vinculación con el mínimo vital, hace nugatoria en la práctica tan importante reivindicación femenina. La afirmación anterior, se corrobora con las sentencias T-546 y T-589 de 2006, en las cuales se concede la protección a la maternidad, puesto que las respectivas actoras lograron demostrar la afectación al mínimo vital tanto de


la madre como del hijo que esta por nacer. En los dos casos, se ordena a las empleadoras su vinculación inmediata.

En la sentencia T- 550 de 2006, se rompe la línea que había mantenido la Corte, en el sentido de proteger la maternidad, sin consideración a la modalidad contractual, pues en el caso objeto de análisis, una trabajadora con contrato a término fijo de tres meses, es despedida en estado de embarazo y se concluye que su despido no se debe al embarazo sino a la terminación del plazo pactado, concluyendo que en dichas circunstancias la tutela no es procedente.

La sentencia T-619 de 2006, vuelve a trabajar el tema de la protección al embarazo y la modalidad contractual, retoma una vez más, la directriz proteccionista al amparar la estabilidad de la mujer en estado de embarazo independientemente del tipo de vinculación laboral, en esta ocasión se trata de una mujer vinculada a una Empresa de Confecciones mientras dura el incremento de la producción, al comunicar su estado de embarazo de 2 meses, es despedida con el argumento de la disminución de la producción. Ella demanda porque considera que le están vulnerando el derecho al trabajo, el debido proceso, la igualdad, la salud, seguridad social, entre otros, razones por las que solicita el reintegro. La Corte hace prevalecer por encima del vínculo laboral los fundamentos constitucionales como la igualdad, la vida, la justicia, el trabajo, la no discriminación, y concede el amparo ordenando el reintegro a un trabajo de igual o semejante naturaleza y rango, lo mismo que la cancelación del salario y todas las prestaciones que dejó de devengar.

En Sentencia T-807 de 2006, la tutela se propone contra la fundación Universidad del Norte, en Barranquilla, por cuanto, según la accionante esta entidad con la que suscribió contrato a término fijo en el año 2003, la despide en febrero del 2006 encontrándose en estado de embarazo. La institución alega que no fue notificada ni de manera escrita ni verbal del estado materno y que el mismo día del despido la trabajadora da a conocer su situación. La corte considera que es de suma importancia el cumplimiento de todos los requisitos para que proceda la tutela:


“La acción de tutela sí es procedente, de manera excepcional, para proteger los derechos fundamentales de la mujer embarazada derivados de la estabilidad laboral reforzada, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que el despido o la desvinculación de la trabajadora haya tenido lugar durante los períodos de gestación y lactancia; (ii) que el empleador conociere con anterioridad el embarazo de la trabajadora, sea que ésta le haya informado sobre su estado, o que el mismo sea notorio; (iii) que el despido se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, sin la autorización del Inspector del Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular, o sin que exista resolución motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata de servidora pública; (iv) que ese despido o desvinculación sea consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo justifiquen, y (v) que ese despido o desvinculación amenace el mínimo vital de la madre o del nasciturus”.

La corte aprovecha la oportunidad para hacer claridad en relación con el segundo requisito, en el sentido que para garantizar el conocimiento del empleador, no sólo es pertinente la vía escrita, si no que basta comprobar que el empleador previo al despido ya se había enterado del embarazo, sea por su estado notorio, como por terceras personas. Como esto no ocurre en el presente caso, niega la tutela.

En Sentencia T-1279 de 2006, se resolvió el caso de una trabajadora temporal vinculada mediante la Cooperativa Emplecoop a una empresa de flores, de donde es despedida encontrándose en estado de embarazo, razón por la cual decide tutelar a la empresa de flores. La Corte considera que en este evento, quien tiene las obligaciones laborales legales con la actora es la Cooperativa, no la empresa de flores, y como existe una certificación de que la Cooperativa se encuentra a paz y salvo en materia de salario, liquidación de prestaciones sociales y cancelación de la licencia de maternidad, es decir, que la empleadora ha cumplido con todos los pagos establecidos en las normas laborales, niega la tutela.

En sentencia T-069 del 2007, la Corte realizó un profundo estudio sobre la acción de tutela presentada contra la empresa Petrocasinos S.A. con motivo


de la presunta vulneración del derecho fundamental al mínimo vital propio y el de su hijo que está por nacer, a raíz de la terminación de su contrato de trabajo. Cabe anotar que la empresa en su defensa afirma que había contrata-do a la accionante para que prestara sus servicios como trabajadora en misión en la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A., pero que al terminarse el contrato de prestación de servicios con esta última, había finalizado la labor para la cual había sido contratada. De esta manera la Corte a través de reitera-da jurisprudencia sobre Estabilidad reforzada para las mujeres embarazadas en las empresas de servicios temporales, niega el derecho de amparo de la accionante, argumentando que “no puede decirse que haya habido un ánimo discriminatorio por parte del empleador en la terminación del contrato de trabajo de la accionante, pues, según el acopio probatorio, se ha podido esta-blecer que su estado de embarazo no fue la causa que llevó a la terminación de su contrato, sino que debido a la finalización de la obra éste quedó sin materia, lo cual constituye una causa objetiva y relevante”.

El fallo contenido en la sentencia T-245 del 2007, hace referencia a la tutela interpuesta por una mujer embarazada que ha sido separada de un cargo que venía ocupando en provisionalidad, debido a la vinculación de un fun-cionario de carrera en virtud de un nombramiento en propiedad. En esta oportunidad, y a pesar que la Corte ordena cancelar de manera inmediata el valor correspondiente a los salarios de los meses dejados de trabajar des-de el retiro hasta el parto y tres meses más, aclara que no es procedente el reintegro mediante acción de tutela, debido a que la separación del cargo se realizó por medio de una resolución motivada expedida por el nominador, circunstancia que equivale a la autorización del Inspector de Trabajo en el caso de despido de las empleadas públicas que se encuentren en estado de embarazo. (…) Además, la desvinculación obedece exclusivamente al reinte-gro del funcionario de carrera y no al estado materno de la accionante.

Por medio de la sentencia T-412 del 2007, se resuelve la acción de tutela propuesta contra la empresa Recaudo de Valores S.A., la cual resolvió no prorrogar el contrato de trabajo de la accionante, no obstante su estado de embarazo y su condición de madre cabeza de familia, argumentando que la terminación del mismo, se justifica únicamente en el vencimiento del término


pactado. La tutela ampara a la demandante, debido a que existe prueba sobre: i) despido con cinco mese de embarazo ii) ausencia del permiso de despido expedido por el Inspector del Trabajo iii) carencia de medios que le permitan su subsistencia y la de sus hijos, Y se ordena a las entidad demandada cancelar los salarios y las prestaciones sociales causados y no pagados desde la desvinculación hasta el reintegro.

Es de mucha importancia la sentencia T-546 del 2007 en donde la Corte evaluó el siguiente caso: la tutelante afirma haberse vinculado mediante contrato de trabajo verbal a la empresa MEDEN Ltda. IPS en el cargo de asesora comercial. Señala que oportunamente informó su estado de gravidez al representante legal de la empresa, posteriormente, esta misma personas le ordenó un descanso, agregando que una vez concluido y dado que en el municipio de Segovia se iba a instalar una nueva empresa, le conseguiría trabajo en ella, sin que esta promesa se cumpliera. La ex trabajadora solicita la reintegren y que le paguen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. La respuesta de la empresa, es negar la existencia de la relación laboral, frente a lo cual, la Corte expresa:

(…) la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que en los casos en que de conformidad con lo expuesto no sea clara y evidente la existencia de una relación laboral entre la mujer embarazada o en período de lactancia y la entidad o el particular accionado, la acción de tutela resulta improcedente para conceder el amparo de los derechos invocados. Ello por cuanto, tal y como se indicó anteriormente, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para garantizar la protección de derechos de carácter legal para los cuales el legislador ha previsto los mecanismos de defensa judicial adecuados. Es decir, dado que existen otros medios judiciales para determinar la existencia de una relación laboral, en los casos en que los elementos que la configuran no se encuentren plena y claramente establecidos, la acción de tutela se torna improcedente para otorgar la protección solicitada, esto es, el derecho al reintegro y a recibir las indemnizaciones, prestaciones y beneficios que consagran las normas correspondientes”.


Para el año 2007 es dable rescatar el análisis que se hizo en la sentencia T-633 de 2007, a raíz de una petición de amparo de los derechos fundamentales de una mujer embarazada que solicita el reintegro a la Rama Judicial y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, teniendo en cuenta que venía desempeñándose en un cargo creado a título provisional para la descongestión de los despacho judiciales, produciéndose su despido en estado de embarazo. Al hacer la revisión, la Sala observa que en el caso concreto, la desvinculación no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, ni menos a su embarazo. “Al contrario, la decisión fue adoptada con fundamento en una razón general y legítima, que obedeció a la expiración del término por el cual fueron creados los cargos de descongestión (…) En tal sentido, no se advierte por parte de la entidad demandada un designio de desprotección de la especial situación de la demandante”.

Mediante la sentencia T-003 de 2008, se analizó el caso de una trabajadora en misión desvinculada en su séptimo mes de embarazo. En el proceso la demandante prueba el conocimiento que tanto el empleador como el usuario tenían de su estado de embarazo, circunstancia que motivó el despido, ya que en criterio de la empresa usuaria su estado de gravidez impedía la realización eficiente del trabajo, al igual que la ausencia de autorización del Ministerio de la Protección Social y la afectación al mínimo vital. Al ordenar su reintegro la Corte Constitucional reitera el criterio protector de la maternidad, con independencia de la modalidad de vinculación laboral.

“… por tratarse de un derecho de rango constitucional, se ha establecido por la jurisprudencia que si se alega que existe otro mecanismo de defensa, aquel debe ser idóneo, perentorio y efectivo, que permita la protección inminente de los derechos fundamentales de la misma forma en que lo haría la acción de tutela. Así, el conflicto cobra importancia pasando del plano legal, a convertirse en un problema de relevancia constitucional, donde será por la afectación o no de derechos esenciales de la madre gestante y su hijo por nacer, que el amparo a los mismos deba ser concedido en acción de tutela, siempre y cuando se encuentren acreditados esencialmente los siguientes presupuestos:


(i) Que el despido haya tenido lugar durante la época en que está vigente el ‘fuero de maternidad’, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;

(ii) Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique;

(iii) Que no medie autorización del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o que no se presente resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; y

(iv) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora y/o su hijo por nacer.

Ahora, la Corte precisa que si bien en una época fue exigible el requisito correlativo a que al momento del despido el empleador debía conocer el estado de gravidez de la accionante, previa notificación oportuna, dicho requerimiento no es exigido cuando por el avanzado estado de gestación de la mujer, su estado de gravidez constituye un hecho notorio; o cuando la trabajadora se vio obligada a ausentarse temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y presentó a su empleador una certificación médica sobre incapacidad donde claramente se señala el estado de gravidez como la causa de la incapacidad.133

En virtud de la sentencia T- 095 de 2008, la Corte conoció la situación de una trabajadora vinculada por contrato a término fijo de 184 días, quien al conocer su situación de embarazo, intentó notificar a su empleadora, encontrándose con la respuesta de que ya no se necesitaban sus servicios. Esta situación permite que la empresa niegue haber tenido conocimiento del embarazo a la fecha del despido. Debido a los innumerables casos en que se presenta este tipo de circunstancias en detrimento de los derechos de la mujer en estado gestante, decidió la Corporación al respecto:

133 Ver sobre este tema las sentencias T- 487 y 589 de 2006, , T-1008 de 2007 y T-1043/08.


“(…) esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo. Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión”.134

Con un estudio muy ponderado, la sentencia T-113 de 2008, se ocupa del caso de una auxiliar de enfermería, vinculada el 1 de septiembre de 2005 al Hospital San Lucas de El Molino (Guajira), mediante contrato de prestación de servicios de tres (3) meses, el cual se prorrogó hasta el día 15 de mayo de 2007. El 7 de marzo de 2007 la tutelante informó acerca de su embarazo anexando las pruebas médicas respectivas; el 15 de mayo le informaron verbalmente que su contrato no había sido renovado. La Corporación reitera lo afirmado en la sentencia hito C-470 de 1997 al aseverar que:

“El legislador señala que, para que pueda proceder el despido de una mujer durante el período de gestación o dentro de los tres meses posteriores al parto, se requiere de la autorización del inspector de trabajo, la cual sólo se concede con fundamento en las causales consagradas en los artículos 62 y 63 del código en cita, el legislador creó una presunción en esta materia, de manera que si el despido tiene ocurrencia durante el período de gestación o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin que concurra autorización del inspector de trabajo, se presume que éste ha tenido ocurrencia por razón del embarazo” .

Así las cosas, cuando la presunción no se desvirtúa y la desvinculación afecta el mínimo vital, la tutela impetrada prospera, ya que: “advierte la Corte que el cargo que ocupaba la actora no fue suprimido sino que la misma fue

134 En el mismo sentido se han proferido las sentencias: T-352, T-440, T-513, T-528, T-687 y T-1069de 2008.


reemplazada por otra persona, concluye esta Sala que el ente accionado prescindió de los servicios de esta última, no obstante ser requeridos, con motivo de su estado de gravidez”.

Idéntico criterio se aplicó al proferir la Sentencia T- 687 de 2008, en la cual y frente a condiciones fácticas de igual naturaleza se indicó:

“En esa medida, este Tribunal definió que para que el amparo sea procedente basta con que la mujer pruebe que la terminación de la relación laboral se produjo durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto. Con ello, la carga probatoria se traslada al empleador y hace innecesario que la mujer gestante demuestre que comunicó al empleador, con anterioridad al despido, su estado de embarazo.”

Adicionalmente se aclaró que aun en el evento, de que hubiese operado el preaviso en los contratos a término para evitar la renovación de este, si la trabajadora se encuentra en estado de gravidez antes o después de la comunicación, el empleador está en la obligación constitucional de renovar el contrato y reconocer todas las prestaciones, es decir los 3 meses de lactancia.

Los diversos pronunciamientos judiciales del año 2009 mantienen en lo fundamental la posición anterior, por lo mismo, baste al respecto mencionar aquellos pronunciamientos más integradores, como el contenido en la sentencia T-181 de 2009 en la cual apoyándose en anteriores sentencias, insistió una vez más en que:

“independientemente de la clase de relación laboral que exista, para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de la mujer embarazada y de su hijo por nacer, está proscrita la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del embarazo. Para que dicho amparo proceda es necesario que se cumplan los presupuestos aquí expuestos, con el fin de determinar si la terminación laboral tiene una relación directa con el embarazo y saber si se configura un acto discriminatorio, que tenga como consecuencia la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo, con la


consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro de la mujer afectada y las indemnizaciones expresadas.

La anterior posición es reiterada enfáticamente en la sentencia T-371 de 2009 hay decidir la petición de una trabajadora a término fijo despedida en la semana 20 de gestación, alegando desconocimiento del estado de embarazo. La Corte concede el amparo solicitado en virtud del principio constitucional de la protección especial a la maternidad.

La Sentencia T-458 de 2009, analiza a profundad el principio de solidaridad, como uno de los pilares del Estado Social de Derecho, en virtud del cual, le corresponde al Estado igual que a los particulares asumir ciertos deberes necesarios para alcanzar los fines de la organización política. En consecuencia, la Corte indicó:

“En este orden de ideas, no solamente el Estado es responsable de proteger la vida y la salud de los asociados; estas garantías, como todos los derechos fundamentales, deben también ser resguardadas por los particulares, y se convierten por ello en su responsabilidad constitucional. Puede decirse entonces, que ́ la protección a la persona humana se concreta frente a los actos u omisiones tanto del estado como de los particulares”.

Y no podría ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento jurídico, el Constituyente de 1991 fundó el principio de solidaridad social como una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda, recuerda la vocación humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la cooperación mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad -ciertamente, también la salud -.”

Al expedir la sentencia T-471 de 2009, con motivo del amparo solicitado por una trabajadora del Distrito Capital de Bogotá, a quien se había informado se vincularía por espacio de 4 meses. Al momento de la firma, el término que aparecía en el texto era de dos meses, indicándole que oportunamente se realizaría la prorroga. Al conocer su estado de embarazo informó a la


entidad, la que debido a un intento de aborto la trasladó de sitio de trabajo. Cumplidos los dos meses, solicitó la renovación del contrato, que fue negada según la trabajadora por su estado materno. La Corte con fundamento en la estabilidad reforzada que opera con independencia del tipo de vínculo contractual (indefinido, término fijo o por obra) otorgó la tutela e hizo las siguientes reflexiones:

“… la Constitución expresamente protege la estabilidad en el empleo de la mujer en embarazo, conformando así lo que jurídicamente se conoce como la especial protección de la mujer embarazada. Teniendo en cuenta estos postulados, esta Corte, en Sentencia C-470 de 1997, precisó que:

‘(...) la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas claras de discriminación sexual [o de género] ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos [géneros], si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada’. Negrilla fuera del texto original

No obstante, con independencia del tipo contractual pactado la Corte Constitucional ha trazado unos requisitos especiales para la procedencia del amparo por vía de tutela, ya que la tutela no opera automáticamente ni es aplicable a todos los casos.”

De otra parte, en la sentencia T-621 de 2009, la Corporación precisó que la prueba para desvirtuar la presunción respecto a que el despido de una mujer en estado de embarazo, se origina justamente en la situación de madre gestante, le corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba, razón por la cual decide tutelar los derechos de la demandante.

Durante el presente año 2010, resulta pertinente citar la sentencia T- 088 de 2010, mediante la cual, se decide la tutela interpuesta por una docente


nombrada en provisionalidad, quien se enteró de su estado de gravidez cuando se encontraba de vacaciones de Semana Santa. Al reintegrarse fue notificada por el Rector de su desvinculación. De inmediato, informó sobre su estado de embarazo a la Secretaria de Educación, entidad que no obstante esta información dio posesión a su reemplazo. Al evaluar el caso planteado reitera la Corte:

En el caso particular del periodo de gestación, desde el punto de vista biológico, sólo es posible atribuirlo a la mujer. Por ello, existe una protección constitucional reforzada para el disfrute pleno de la maternidad, sin olvidar que el hombre y la mujer están en igualdad de condiciones y pueden gozar de las mismas oportunidades. Así, cualquier discriminación causada por el estado de embarazo, es una violación al derecho a la igualdad por razón del género.

Las anteriores consideraciones, conllevan el otorgamiento de la protección so-licitada por la tutelante en los siguientes términos, ordenar a la Gobernación del Magdalena y a la Secretaría de Educación Departamental, que en el térmi-no de cuarenta y ocho (48) horas reintegre a la tutelante a su puesto de trabajo o a uno igual o mejor al que se encontraba desempeñando, que la afilie a ella y a su hijo durante el primer año de vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, que cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, que cancela la suma correspondiente a la licencia de maternidad, y condena además en abstracto al pago de todos los gastos en que incurrió con motivo de su maternidad, los cuales hubiese sido asumidos por el sistema de salud, de no haber mediado la interrupción laboral.

Gran revuelo produjo en la sociedad colombiana la sentencia T-629 de 2010, mediante la cual, la Corte Constitucional decidió la tutela interpuesta por una trabajadora sexual despedida en estado de embarazo. La Corporación, asumió por primera vez el análisis de la prostitución como una actividad lícita en Colombia, al margen de los cuestionamientos morales que puedan hacerse al respecto. En consecuencia y teniendo en cuenta que se presentaban los tres elementos de la relación laboral, ordenó la dueño de dicho establecimiento cancelar los 60 días de multa, las doce semanas de la


licencia de maternidad e hizo un llamado a las autoridades y a la ciudadanía para evitar esta clase de acciones discriminatorias, que dejan desprotegida a la mujer embarazada en contravía con los mandatos constitucionales.

Esta sentencia que debe destacarse por su carácter protector de los derechos de un sector de mujeres discriminadas socialmente, al otorgarles un trato más igualitario, contiene así mismo, un retroceso en la jurisprudencia constitucional, en el sentido de aceptar la vulneración del derecho fundamental que tienen las mujeres en embarazo a una estabilidad reforzada, ya que no ordenó el reintegro que hubiese sido lo más consecuente; desde luego que los pagos establecidos resultan coherentes y justos. 5.2.2 Precarización laboral y protección a la Maternidad

La globalización se presenta hoy como un hecho innegable e irresistible, cuyos tentáculos se extienden a los campos científico, económico, cultural, social, invadiendo todas las esferas de la vida. En esta perspectiva, no hay duda que uno de los ámbitos que ha enfrentado con mayor ímpetu los retos que ella conlleva, es el sector productivo y por ende las relaciones laborales. El capital en el escenario del mercado mundial, busca incrementar la productividad y disminuir los costos en aras de la necesaria rentabilidad y competitividad. La figuras de la intermediación y la tercerización laboral se consideran estrategias válidas para permanecer y crecer en las nuevas plataformas.

Como se sabe, la intermediación suministra mano de obra para labores complementarias y temporales, mientras que a través de la tercerización se desarrollan servicios ordinarios y permanentes. En Colombia, la intermediación la realizan las empresas de servicios temporales EST y en general las agencias de empleo; la tercerización se adelanta a través de outsourcing, empresas asociativas de trabajo, cooperativas de trabajo asociado y trabajo independiente, en todos los casos, se trata de labores que gozan de total autonomía para su realización.

Quizá por estas circunstancias, con posterioridad a la reforma laboral de 1990, los empleadores que más han crecido y se han fortalecido han sido las empresas


de servicios temporales y las cooperativas de trabajo asociado. Si bien, en el primer caso existe relación laboral, su corta duración impide el surgimiento de las organizaciones sindicales y en el segundo, porque como consecuencia de su propia naturaleza, excluye toda clase de relaciones laborales.

Contrariando el espíritu de la norma que fija unas condiciones precisas en cuanto a tiempo y actividad para recurrir a la figura de los trabajadores en misión, en Colombia existe un número cada vez más considerable de estos trabajadores para quienes no son extensivos los beneficios convencionales de la respectiva empresa y ni siquiera se les reconozcan los mínimos legales, pre-sentándose numerosos casos, en que las EST y las EAT, no son más que meros intermediarios que contribuyen a ocultar auténticas relaciones de trabajo.

Así las cosas, no es extraño que numerosas trabajadoras en misión o perte-necientes a cooperativas, hayan recurrido a la tutela en busca de protec-ción para el despido arbitrario en estado de embarazo. Sus empleadores apoyándose en la precariedad de su relación laboral, han violado la protec-ción especial que se otorga a la maternidad despidiéndolas sin más razón que su estado materno. Por fortuna en las sentencias T-472/02 al asumir el estudio de esta problemática, la Corte puntualiza:

“La Corte siempre ha protegido los derechos de los trabajadores, sin especificar el tipo de contrato que se tenga con el empleador, con el fin de garantizar la estabilidad laboral”.

De esta manera tratándose de auténticos empleadores están obligados a respetar la protección fundamental a la maternidad.

En la sentencia T-550 de 2004, se tuteló a la cooperativa de trabajo asociado COOPSERES, por violación al derecho constitucional de petición, al no resolver su solicitud de reintegro, ya que su desvinculación fue consecuencia directa de una incapacidad laboral derivada de su estado de embarazo, a pesar que tanto la cooperativa como el hospital donde laboraban conocían de dicho estado. En esta ocasión la Corte manifestó que la relación existente entre cooperativa y cooperado no excluye por sí sola la relación laboral,


cuando el cooperado no trabaja para la cooperativa sino para un tercero del que recibe órdenes, tal como ocurrió en este caso. Razón por la cual reitera que, existiendo relación laboral, opera para la mujer embarazada la estabilidad laboral reforzada, presumiendo que el despido es discriminatorio hasta tanto el empleador no demuestre lo contrario.

Mediante la sentencia T-872 de 2004, se decidió el caso de una trabajadora vinculada mediante contrato de obra con la empresa RHET, empresa que prestaba servicios a la ETB, quien dos meses después de informar su estado de embarazo, fue notificada de la terminación de la relación laboral, arguyendo que a su vez, la ETB había concluido el contrato. Para la Corte fue claro, que la razón de la desvinculación no era el embarazo, sino el cumplimiento de la obra contratada. Se negó la tutela.

En el año 2005 se profiere la sentencia T-909, donde la Corporación estudia el caso de una trabajadora vinculada a la EST Contupersonal mediante contrato de obra. Tres meses después de la notificación al empleador de su estado materno, y cuando aun estaba vigente el desarrollo de la obra contratada fue despedida. La Corte expresó en dicha oportunidad: “debe precisarse que aún en los contratos por la duración de la obra contratada, tiene entera vigencia la estabilidad reforzada de la mujer embarazada o en período de lactancia”. Concluyendo que no necesariamente la terminación de la obra obliga a su desvinculación, ya que bien podría enviarla al servicio de otra empresa usuaria, con la finalidad de acatar el mandato constitucional.

Esta orientación se ha mantenido durante todos estos años, de hecho con la sentencia T- 305 de 2009, relacionada con una trabajadora de una Cooperativa desvinculada en estado de embarazo, la Corte manifestó que: “(…)¨…esta Corporación, también ha precisado que la vinculación a una Cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral, (…)es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la Cooperativ”, a entendimiento que ha sido reiterado en las sentencias T-286 y 1177 de 2003, T-550, T-900 y T-917 de 2004, T-291 de 2005, T-531 de 2007.

El fundamento de esta posición es el principio de la supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales (art.53


C.P.), según el cual son los elementos de la relación laboral, los que determinan la existencia del contrato de trabajo. La Corte por lo tanto clara que: “en el caso específico de las cooperativas de trabajo asociado, el vínculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para tal efecto”.

Más adelante agrega los rasgos que caracterizan a una auténtica Coope-rativa: i) asociación es voluntaria y libre; (ii) regidos por el principio de igualdad de los asociados; (iii) sin ánimo de lucro; (iv) democrática; (v) el trabajo de los asociados constituye su base fundamental; (vi) desarrolla actividades económico sociales; (vii) hay solidaridad en la compensación o retribución; (viii) existe autonomía empresarial.con la cual, los afilia-dos no tiene relación laboral. De estas caracterizan se desprenden algunos derechos como: (i) A no ser empleados como mano de obra a favor de usuarios o terceros beneficiarios de tal manera que se configure relacio-nes de subordinación o dependencia con sus contratantes. (ii) Recibir una compensación por la ejecución de su actividad que sea equitativa al tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada a la organi-zación135. (iii) Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral “mien-tras dure el contrato de asociación”136, esto es, su afiliación a los sistemas de salud, pensiones y riesgos profesionales.

135 Artículos 11 y 12 del Decreto 468 de 1990 y 25 del Decreto 4588 de 2006.136 Tal como lo ordena el artículo 26 del Decreto 4588 de 2006 al ordenar que: “ La Cooperativa y

Precooperativa de Trabajo Asociado será responsable de los trámites administrativos necesarios para realizar el proceso de afiliación y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y para tales efectos le serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas sobre la materia. Está obligada a contribuir de esta manera a afiliar a sus asociados al Sistema de Seguridad Social Integral mientras dure el contrato de asociación.

La Cooperativa no suplirá su obligación de afiliación al Sistema, a la que se refiere el presente artículo, por el hecho de que sus asociados aparezcan como beneficiarios en el régimen contributivo en salud, como cotizantes a un régimen excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiarios de un régimen excepcional en salud, como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y pensiones por otros ingresos diferentes a los derivados del contrato de asociación, como beneficiario afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, o porque hayan presentado su clasificación por la encuesta del SISBEN.

PARAGRAFO. En los aspectos no previstos en el presente decreto, relacionados con el Sistema de Seguridad Social Integral, se aplicarán las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan, modifican o adicionan.”


Con ocasión de la sentencia T-471 de 2009, la Corte estudio el caso de una mujer en estado de embarazo vinculada mediante un vínculo muy precario como es el contrato de prestación de servicios con el Distrito Capital de Bogotá, por el término de dos meses, del cual fue desvinculada de manera arbitraria. Con fundamento en los precedentes generados por la Sentencia T-005 de 2009, concluye que:

“…está proscrita la posibilidad de no renovar el contrato de cualquier mujer por razón o por causa del embarazo o en periodo de lactancia. Así mismo, independientemente del tipo contractual pactado, para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de la mujer embarazada y de su hijo deben verificarse los requisitos o subreglas expuestas. Por ello, lo que debe determinarse en este tipo de casos, es si la terminación del vinculo tiene una relación directa o no con el embarazo, es decir, observarse si se configura un acto discriminatorio, que tenga como consecuencia la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro de la mujer afectada y las indemnizaciones según sea el caso”.

En consecuencia ordena la revinculación y el pago de sus respectivas prestaciones. Por consiguiente, independientemente de la relación contractual que exista, la Corte ha concedido el amparo a la maternidad sin detenerse en discusiones sobre la relación que en dichos contratos pudiese concurrir para el reconocimiento de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir, circunstancias que pueden ventilarse en la jurisdicción laboral, lo cual no es óbice para amparar los derechos constitucionales de la mujer embarazada y de su hijo que está por nacer, pues son de mayor entidad y peso constitucional, garantizando la renovación de los contratos y continuidad en las labores. La primera providencia del año 2010 es la T- 004, en la cual se acumularon expedientes por unidad de materia. En efecto se estudió el caso de dos trabajadoras de E.S.E. vinculadas a través de E.A.T., quienes son despedidas en estado de embarazo, pese a que la E.S.E. a las que se encontraban subordinadas conocían de su estado gestante. La Corte entonces, hace una revisión de la


naturaleza de las cooperativas estableciendo que se trata de una “agrupación de personas cuyo aporte es su capacidad de trabajo, para la producción y ejecución de obras o la prestación de servicios”. Servicios que desde luego deben ser prestados de conformidad con lo establecido en los estatutos de la cooperativa y en la normatividad aplicable a estas organizaciones. Al respecto el parágrafo del Art. 5l Decreto 4588 de 2006,ordena que las cooperativas asociativas de trabajo en el sector salud, deben registrarse en la Superintendencia de Salud, para que dicha entidad asuma su vigilancia. Con apoyo en su propia jurisprudencia la Corte Constitucional, retoma lo afirmado en la sentencia C- 211de 2000.

“Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo así no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o subordinación de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribución que se denomina salario.”

Adicionando además, algunas reflexiones contenidas en la sentencia T-962 de 2000 cuando expresó que: “la facultad para contratar con terceros no es absoluta. En efecto, por expreso mandato legal, las cooperativas y precooperativas no podrán actuar como intermediarios laborales o empresas de servicios temporales.” Como consecuencia de esta restricción, el artículo 7° numeral 3 de Ley 1233 de 2008 estableció que la utilización de la cooperativa de trabajo asociado para ocultar una relación laboral, deshace el vinculo cooperativo y genera una responsabilidad solidaria entre la cooperativa infractora y el usuario frente a los salarios y prestaciones que surjan de la relación laboral.

Para darle mayor contundencia a su posición, la Alta Corporación citó su sentencia C-614 de 2009 donde advirtió:

“De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitu-cionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones


de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la rela-ción contractual y falsear la verdadera relación de trabajo. Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral.”

Así mismo, retomó lo ordenado en la sentencia T-095 de 2008, decisión con la cual modificó las subreglas al concluir que la exigencia del conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador, no podía ser la causa del desconocimiento de los derechos fundamentales de la mujer gestante, independientemente de la modalidad contractual, providencia de la que se hizo referencia con anterioridad.

Con todas estas consideraciones, la Corte al reafirmar su compromiso protector de la mujer trabajadora en estado materno y manifestó

Es de suma importancia destacar que por ser el fuero de maternidad de naturaleza constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de prestación de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, en todos los casos, siempre será obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia. No importa si el embarazo ocurre antes del preaviso o después de éste, o al terminar la labor indicada en el contrato de prestación de servicios, el fuero de maternidad debe garantizarse. De igual forma operara la protección para las asociadas a una cooperativa de trabajo asociado, en cuyo caso, así la cooperativa de trabajo asociado finalice el contrato con la entidad contratante, deberá garantizarle a la asociada la continuidad en la relación laboral, haciendo los aportes respectivos a la seguridad social.


En consecuencia ordena la revinculación de las trabajadoras a las Empresas Sociales del Estado, respectivas y el pago de los salarios y prestaciones de manera solidaria con la Cooperativa, como si no hubiese existido solución de continuidad. Así mismo ordena afiliarlas a seguridad social, cubrir los gastos en que incurrieron en razón del parto y cancelar la multa prevista en el artículo 239 del C. S.T.

Los anteriores pronunciamientos mantienen vigente los precedentes que en materia de protección a la maternidad ha fijado la alta Corporación a lo largo de estos 18 años de producción jurisprudencial, en el sentido de priorizar la estabilidad reforzada de la mujer embarazada sobre cualquier intento de desconocimiento, por parte de su empleador o intermediario, así este aparente dicha calidad.

Contra la hermenéutica analizada, sólo se objeta, como ya se expresó, el mantenimiento de la violación al mínimo vital como requisito para la judicialización del derecho fundamental a la protección materna, práctica que niega en la práctica la igualdad de género ordenada por el constituyente; de estar forma, se mantienen unas tradiciones discriminadoras contra la mujer, develando que los administradores de justicia a todos los niveles, aún conservan imaginarios patriarcales, según los cuales los sexos no son iguales. Las mujeres no necesitan del constructo del Mínimo Vital, basta con que se respete ese viejo principio del siglo XVIII, según el cual todos y todas somos iguales.

Es necesario de la Corte Constitucional, asuma sus propios precedentes con todas las consecuencias en ellos implícitos y de una vez por todas, proteja la autonomía de la mujer para decidir la maternidad sin temor ha sufrir represalias en el ámbito del trabajo, sólo de esa forma que logrará la coherencia con el Estado Social de Derecho y sus mandatos de igualdad y justicia entre los sexos.

5.3 Licencia de Maternidad

Otro tema que ha ocupado la atención de la alta corporación en innume-rables oportunidades, es el de la licencia de maternidad, debido a que


amparándose en disposiciones legales ambiguas o confusas, las entidades promotoras de salud, con inusitada frecuencia niegan el pago de esta presta-ción económica, a las madres que solicitan su reconocimiento, vulnerando con esta conducta la protección especial que el constituyente primario le otorgó a la maternidad y al menor en su primer año de vida. No obstante lo anterior, es a partir del año 2003 que sus pronunciamientos han establecido de manera clara y precisa las subreglas constitucionales que deben cumplirse, para que sea procedente el amparo constitucional, en los eventos en que se desconozca esta prestación, tan cara a los intereses de la madre.

En efecto, en la sentencia T-850 del 25 de septiembre de 2003 analizó el tema del pago de la licencia de maternidad por parte de una EPS, ceñida a su línea jurisprudencial construida a partir de las sentencias T-179 de 1993, T-606 de 1995, T-106, C-568, T-694 y C-710 de 1996, T-662 de 1997, T-104,, T-175, T-210, T-362,, T-365, T-458, T-496 de 1999, T-466, T-765, T-783, T-914, T-1600 de 2000, T-075, T-157 , T-161 , T-311, T-473 , T-572 , T-694 , T-736 , T-1101 y T-1224 de 2001, T-653, T-880, T-1013 y T-1014 de 2002, T-029, T-118 y T-240 de 2003. Los argumentos tradicionales señalan la prosperidad del amparo por vía excepcional siempre y cuando se pruebe la afectación al mínimo vital de la madre y el menor, implicando que la reclamación del pago por vía de tutela debe realizarse durante las 12 semanas de la licencia de maternidad, puesto que si no lo hace en dicho lapso se entiende que no requirió de la prestación económica para solventar sus necesidades básicas. Significa ello que la Corte Constitucional establece término de prescripción para el ejercicio de la acción de tutela por violación de un derecho fundamental, negando la esencia de imprescriptibilidad propia de estos derechos. Con relación a ello, en la sentencia T-466 de 2000, la Corte expresó:

“Así las cosas, la acción de tutela en el caso sub-lite, no está llamada a prosperar porque, si bien es cierto la accionante obtuvo licencia y gozó del derecho al descanso remunerado por maternidad, la prestación económica a la que eventualmente puede tener derecho por la misma causa no se reclamó durante el período posterior al parto inactividad que demuestra que para la madre no fue indispensable contar con esos recursos y son, la conexidad con este período y la necesidad de atender la subsistencia de la


madre y el niño durante el mismo, los elementos requeridos para que una prestación dineraria adquiera rango de derecho fundamental y pueda ser reclamada por vía de tutela…”

De todas las sentencias mencionadas, es la T-765 de 2000, la que trata de una manera integral esta problemática, de cuyo contenido se pueden extractar las siguientes subreglas:

“a) Si bien el artículo 43 de la Carta consagra un derecho prestacional en favor de la mujer y el recién nacido, éste puede adquirir el rango de fundamental por conexidad con otros derechos como la vida digna, la seguridad social y la salud de la madre y del bebe. De ahí que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial asistencia y protección durante y después del embarazo, adquieren categoría ius fundamental. Sentencias T-175 de 1999, T-210 de 1999, T-362 de 1999, T-496 de 1999.

“b) El derecho al pago de la licencia de maternidad adquiere relevancia constitucional cuando su vulneración o amenaza afectan el mínimo vital de la madre y el recién nacido. Sentencias T-568 de 1996, T-104 de 1999, T-365 de 1999, T-458 de 1999,

“c) En virtud de lo anterior, el pago de la prestación económica debe discutirse ante la jurisdicción ordinaria competente, salvo si existe afectación del mínimo vital, en cuyo caso, adquiere competencia la jurisdicción constitucional. Sentencias T-139 de 1999, T-210 de 1999.

“d) En aquellos casos en los que la licencia de maternidad constituye salario de la mujer gestante y éste es su único medio de subsistencia y el de su hijo, la acción de tutela procede para proteger el mínimo vital. Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997.”

A esta sentencia salvó el voto, el magistrado Jaime Araujo Rentería, manifestando que la protección constitucional para la maternidad, implica también, la defensa de los derechos del recién nacido que se extiende durante


su primer año de vida con base en el artículo 50 de la C.P. de manera que mantener el término perentorio de 12 semanas, hace írritos o nugatorios tales derecho.

Afirma así que: “El plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año”.

En la sentencia T-851 de 2003 se estudió el caso de una empleada doméstica, afiliada al Seguro Social, quien por problemas de salud tuvo un parto prematuro, razón por la cual no cumplió con la cotización durante los 9 meses de gestación, lo que conllevó a negarle el pago de licencia. La Corte no concede el amparo debido a que la accionante no cumplió con los trámites requeridos ante la EPS para su reconocimiento. Como se aprecia, esta sentencia, torna más difícil la posibilidad de acceder por vía de tutela al pago de la licencia de maternidad, planteando como requisito de procedibilidad el agotamiento previo del trámite administrativo, en el cual, muchas veces, por las dilaciones burocráticas se supera el término de la licencia de maternidad. Con los mismos argumentos el magistrado Araujo Rentaría, salva el voto, acogiendo sus propios razonamientos dados a conocer en la sentencia T-850 de 2003.

La sentencia T-862 de 2003 estudió el caso de una trabajadora de una empresa de servicios temporales, vinculada mediante un contrato de obra o labor determinada, quien fue desvinculada horas después de notificar su estado de embarazo. En esta oportunidad la Corte recalca el principio constitucional de protección a la mujer, desarrollado en los artículos 1, 11, 13,16, 42, 43, 44, 53, normas éstas que justifican el concepto de “estabilidad reforzada”, con que la Corte ha venido protegiendo a las mujeres en estado de embarazo.

Ahora bien, cuando se está frente a contratos individuales con estabilidad restringida como los de realización de obra o labor contratada generalmente a cargo de empresas de servicios temporales, la permanencia en el trabajo


depende de los requerimientos del usuario, si se trata de mujeres en estado de gestación las prerrogativas propias de la protección a la maternidad son impostergables, debiendo seguir los procedimientos legales para el despido a que haya lugar cuando ocurrieran justas causas o una razón objetiva para ello. Aún en estos eventos, si el despido obedece al embarazo, aquél se considera ineficaz y debe procederse al reintegro de la trabajadora. La Corte, luego de analizar cada uno de los supuestos de prosperidad de la acción de tutela, decidió concederla, exhortando al Ministerio de Protección Social, para ejerza vigilancia sobre las Empresas de Servicios Temporales a fin de evitar la vulneración de los derechos constitucionales de los trabajadores, específicamente, la protección especial otorgada a la mujer embarazada.

Por medio de la sentencia T-885 de octubre de 2003 la Corporación se ocupa de la acción de amparo interpuesta por una empleada de la Rama Judicial de la ciudad de Cali, quien vinculada en provisionalidad fue desplazada por el titular de dicho cargo de carrera judicial, debido a la reorganización que implicó la supresión de cargos. Para la época de la desvinculación, la demandante se encontraba en su quinto mes de embarazo.

Se determinó por la Corte que la protección a la maternidad es una garantía desde el punto de vista de la seguridad social que involucra la atención de las contingencias económicas y de salud que de tal hecho se derivan, enfatizando una vez más la importancia de garantizar la estabilidad de la mujer embarazada. No obstante dicha afirmación, el fallo finalmente acepta la compensación económica, equivalente al salario que le corresponde durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, negando el reintegro, toda vez que por dilación en el trámite de la tutela, al momento de ser resuelta, ya se había vencido el período de protección, vulnerando el derecho fundamental de carácter de derecho autónomo y fundamental que encarna la maternidad. Además de conceder la prestación del servicio de salud que le compete al recién nacido.

Se observa un giro en la interpretación del tema de licencia de maternidad, en la sentencia T-999 de 2003, a propósito del de la acción de tutela interpuesta por una trabajadora del sector privado, quien se encontraba


cotizando desde antes de su embarazo, sin embargo, el pago de su licencia le fue negado, aduciendo que no había cancelado la cotización en las fechas establecidas para ello, frente a lo cual la trabajadora replicó tal decisión por derecho de petición, demostrando que si bien sus cotizaciones no se hicieron exactamente por su empleador dentro del 5o día hábil de cada mes, la entidad, recibió las cotizaciones sin objeción alguna. La EPS con apoyo en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, ratificó su respuesta negativa.

Al decidir en tutela, con fundamento en doctrina internacional, específica-mente en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-nación contra la mujer, y con apoyo en el inciso final del artículo 43, conserva la motivación en torno a la protección de los derechos fundamentales de la madre y del que está por nacer, pero acogiendo los salvamentos de voto de anteriores pronunciamiento sobre el restringido término de prescripción para el ejercicio de la acción de tutela por no pago de la licencia, deter-mina que no pueden sacrificar el derecho fundamental a una vida digna, de la madre y su hijo, por meras formalidades. En consecuencia, ordenó que dicha reclamación podía realizarse no sólo durante los 84 días de la licencia sino durante el primer año de vida, recurriendo a la tutela, en los casos en que se afecta el mínimo vital. Justifica la Corte la tesis del mínimo vital expresando que siendo un derecho económico, social y cultural, la vía de amparo acontece cuando se comprueba la conexidad con la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población, dado que, mientras el Estado pueda prestar apoyo material mínimo, debe evitar el que la persona acumule mayores desgracias al sucumbir ante su propia impotencia. Y en lo atinente al término, explica el giro interpretativo en el aprovechamiento injustificado por parte de las E.P.S. de la línea argumentativa dada por la Corte; sobre todo cuando por razones ajenas a las madres accionantes, como dilación en las respuestas solicitadas por las madres a las EPS, se les niega el derecho. Expresó en consecuencia la Corte, que “la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo”.


Recoge en este caso, los argumentos de la sentencia T-311 de 1996, en la cual se había tutelado el pago de licencia de maternidad, y que sólo hasta ahora, había sido un precedente unitario. En esa oportunidad, la Corte afirmó la especial protección que merece la mujer durante el embarazo y después del parto, más aún, si es cabeza de familia.

Así, expone la Corte, en el año 2003, no sólo el deber especial de protección que cabe respecto a las madres, sino que alude al concepto de protección “doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad…que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad”.

Finalmente, se ha de señalar cómo para la Corte Constitucional la conducta que debe sancionarse es aquella de inactividad de la madre en reclamar su licencia de maternidad, pues si como en el caso presente, lo hizo dentro del término de duración de la licencia, considera que el tema es “el allanamiento a la mora en la que incurrió la E.P.S. tema respecto al cual, la Corte preserva la argumentación de que no es válido aducir razones frente a una conducta irregular cuando pacientemente las ha tolerado.137

Luego, se encuentra la sentencia Sentencia T-1014 de 2003 en la cual la Corte reitera la decisión anterior frente a la situación de una trabajadora afiliada al ISS, a quien se le negó el pago de la licencia de maternidad por idéntica razón, esto es, la cotización extemporánea. Sintetizó las subreglas para la procedencia de la tutela en estos términos:

a. El pago de la licencia de maternidad es un derecho prestacional que sólo es amparable por vía de tutela cuando “se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido”. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

137 T-880 de 2002 M. P. Alfredo Beltrán Sierra.


b. Cuando hay afectación del mínimo vital de la madre y del recién nacido, el pago de la licencia de maternidad, toma carácter constitucional. Y su estudio compete al juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

c. Las EPS deben garantizar el pago de las licencias por maternidad, salvo que el empleador no hubiese realizado las cotizaciones o se las hubiesen rechazado por extemporáneas, caso en el cual asume dicha prestación. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

d. Cuando el empleador haya cancelado los aportes en forma extemporánea y la EPS los haya aceptado, se configura el allanamiento a la mora y por lo tanto ésta no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02 y T-996/02).

e. La procedencia de la acción de tutela por afectación al mínimo vital por el no pago de la licencia de maternidad, puede realizarse durante el primer año de vida del menor, siempre y cuando la madre realice el reclamo antes del vencimiento del término de la licencia, caso contrario, podrá hacerlo ante la justicia ordinaria. (Sentencias T-568/96, T-466/00, T-1224/01, T-653-02 y T-996-02).

f. Si transcurre el término de la licencia de maternidad sin que se haya reclamado el pago, no procede la acción constitucional. (Sentencias T-075/01, T-1224/01, T-653/02 y T-996/02).

Con posterioridad la sentencia T-1068 del 12 de noviembre de 2003, aplica las subreglas antes mencionadas para resolver la tutela interpuesta por una madre contra Salud Total E.P.S., por la negativa de ésta a pagar la licencia de manera, debido a la extemporaneidad en las cotizaciones, no obstante que las EPS las aceptó, incluyendo los intereses de mora. Configurándose todos los supuestos fácticos que hacían válida la procedencia del amparo, la Corte resolvió a favor de la trabajadora.


En igual sentido, lo hizo en la sentencia T-1073 de 2003 frente a la reticencia de Saludcoop E.P.S. a cancelar la licencia de maternidad a la accionante, quien había realizado las cotizaciones de manera extemporánea, pero con la aquiescencia de la EPS, conduciendo a señalar por la Corte que debe respe-tarse el principio de buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas entre las partes.

La Corporación se dedica al estudio del tema de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada en la sentencia T-1138 del 27 de noviembre de 2003, cuando una trabajadora decide interponer acción de tutela contra Video Rodeen S.A., firma con la cual estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios a quien le notifican su despido estando en embarazo. La trabajadora reclama se garantice la continuidad del contrato de trabajo a término indefinido, la afiliación retroactiva al sistema de seguridad social y el pago de cesantías, intereses sobre la cesantía, licencia de maternidad, primas acumuladas, salarios de noviembre de 2002 a febrero de 2003.

Frente a este tema, por el límite de competencias con la jurisdicción ordinaria, la Corte establece dos posibilidades en las cuales la acción de tutela es procedente, a saber:

a. Cuando se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido. Casos de mujeres cabeza de familia de escasos recursos, discapacitadas o, con dificultades de ingreso a un empleo. (Sentencias T-606/95, T-311/96, T-119/97; T-270/97; T-662/97).

b. Cuando la cuestión debatida es puramente constitucional y resulta flagrante “la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño considerable “. (Sentencia 100 de 1994).

Resulta importante esta sentencia dado que manifiesta que el amparo a la trabajadora se debe dar independientemente de la denominación que se de a la relación laboral, pues el contrato de trabajo es un contrato realidad y dado que en el presente caso, para la Corte, existe relación laboral por configurarse


fácticamente los elementos de ésta (constancia de la empresa), otorga la protección solicitada, amén que la desvinculación se produjo cuando la accionante tenía 5 meses de embarazo, no se solicitó la autorización de despido, el empleador tenía conocimiento de dicha situación y no logró desvirtuar la presunción que recaía sobre él de haber despedido por motivo del embarazo y que tal desvinculación amenaza el mínimo vital de la actora y del que está por nacer.

Especial interés despierta el que la Corte haya desestimado la crisis económica de la empresa como causal para el despido, ya que estas circunstancias no pueden exonerar a las empleadoras del cumplimiento de sus deberes laborales con las trabajadoras, y menos aún encontrándose en embarazo.

La Corte Constitucional aborda en la sentencia T-231 de 2004 el tema de la licencia de maternidad para la madre adoptante cuyo cargo ha sido suprimido de la entidad pública en la cual se encontraba vinculada, su despido se produjo en uso de la licencia de maternidad. Al respecto, la Corte insiste en lo que ya había manifestado respecto a las madres trabajadoras de la Caja Agraria, en el sentido de afirmar que cuando la desvinculación se produce como consecuencia de la liquidación de las entidades públicas no hay vulneración de la protección constitucional de la maternidad, pues no se discrimina por razón del embarazo, ya que esta no es la causa del despido. Observa la Corte que el reconocimiento de una indemnización por supresión del cargo, permite satisfacer a la madre y a su hijo las necesidades primarias mientras se le cancela la licencia de maternidad.

Una vez más, en las sentencias T-284, T-390, T-421 de 2004 la Corte Constitucional se pronuncia sobre el tema de licencia de maternidad reiterando su línea jurispruden-cial al asumir la revisión de la tutela incoadas por trabajadoras contra la EPS en la cual estaban afiliadas, a quienes les negaron el pago de la licencia de maternidad por cotización extemporánea, ordenando en consecuencia, la Corte el pago de la licencia.

Por medio de la sentencia T-470/04, la Corporación resuelve la acción de amparo interpuesta por una trabajadora en misión que se encontraba en embarazo y fue despedida, aduciendo por parte de la empresa de servicios


temporales, que se trataba de una simple terminación del contrato para favorecer su estado de embarazo, con el compromiso de seguir cotizando a la EPS. Al respecto se dijo que la naturaleza de la empleadora no modifica el alcance que la misma Corporación le ha dado a la estabilidad reforzada en el trabajo de la mujer embarazada. En consecuencia, concedió el amparo solicitado, ordenando la reincorporación de la actora al lugar de trabajo, dado que el despido en estas circunstancias es ineficaz, como mecanismo transitorio.

En la sentencia T-504 de 2004 se estudia el caso de una trabajadora independiente afiliada al ISS, quien reclama el pago de su licencia de maternidad, que le fue negado debido a que no presenta por lo menos cuatro (4) pagos oportunos de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, de conformidad con el artículo 21 decreto 1804 de 1999, no obstante que al diligenciar el pago, los formatos de recepción contemplan el pago extemporáneo con intereses, lo que constituiría un allanamiento anticipado de la mora. La Corte acogiendo su línea jurisprudencial ordena el pago de la licencia dentro de las 48 horas siguientes.

El poco conocimiento del ordenamiento jurídico y de la línea jurisprudencial sobre la materia, por parte de las EPS, obliga una vez a pronunciarse en sede de revisión a la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-640 de 2004, en la cual, de manera absurda se niega el pago de licencia de maternidad a una cotizante, quien después del parto pierde tal calidad y asume la de beneficiaria, además la recurrida razón de extemporaneidad en el pago. La Corporación se detiene en un aspecto nuevo, atinente a la indebida interpretación que hace la EPS del artículo 3° del Decreto 046 de 2000, modificado por el artículo 9° del Decreto 783 de 2000, cuando establece: “...Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, …haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control de evasión.”

El sentido de la norma es que la condición de afiliada cotizante, se hace exigible antes de causarse el derecho y no puede negarse cuando este ya se ha adquirido, pese a que


dicha condición desaparezca o se modifique como ocurrió en el presente caso que lleva a la Corte a amparar los derechos de la tutelante.

En el mismo año se profiere la sentencia T-641 de 2004, en referencia a una madre cabeza de familia que reclama el pago de su licencia de maternidad debido a que la EPS se la niega sin mayor soporte probatorio, ni análisis jurídico detenido, ocasión que aprovecha la Corte para insistir en las subreglas establecidas para la procedencia de la tutela por no pago de la licencia de maternidad, aclarano ahora, que a pesar de que el artículo 3° del Decreto 046 de 2000, modificado por el artículo 9° del Decreto 783 de 2000, establece la cotización mínima del tiempo que dure la gestación, esta norma debe interpretarse en concordancia con lo establecido en el artículo 92 del C.C. que establece: “... se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no mas que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”. Por lo tanto, protege el derecho vulnerado.

La conducta reticente de las EPS a respetar los mandatos constitucionales, obligan nuevamente a la Corte Constitucional a pronunciarse a favor de la protección constitucional debida a la mujeres en estado de embarazo. Al efecto en las sentencias T-729 845, T-891, T-929 de 2004 la alta corporación rechaza de manera enfática los argumentos formulados por las E.P.S., en cuanto niegan el pago de la licencia de maternidad debido a la cotización extempránea de cuatro cuotas en los últimos seis meses, a sabiendas que existe precedente en el sentido de entender que con la aceptación de las cotizaciones extemporáneas por parte de las E.P.S. se allanan a la mora. En todas estas oportunidades se protege los derechos de las tutelantes.

Mediante la Sentencia T-968 de 2004 analizó el caso de una trabajadora independiente a quien le fue negado el pago de la licencia de maternidad debido al no pago oportuno de las cotizaciones. La tutela se instauró ocho meses después del parto, término oportuno a la luz de lo establecido en la sentencia T-999 de 2003 que limitó dicha oportunidad a un año, contado desde el día en que la madre dio a luz. Sin embargo, la actora no probó la vulneración del mínimo vital, ni tampoco justificó ya que tratándose de


trabajadoras independientes, no sólo son responsables del pago, sino que además el talonario contiene la fecha límite de pago. Así las cosas no puede alegar en su beneficio su propia culpa. Se niega la tutela impetrada.

Vuelve la Corte Consticuional en las sentencias T-140 y T-147 de 2005 a estudiar nuevamente el tema de la negativa de las E.P.S. a reconocer la licencia de maternidad, alegando el no pago oporturno de las cotizaciones, debido a interrupción en la cancelación de cuotas durante la gestación o cancelación extemporánea, respectivamente. En uno y otro caso la Corporación reitera que desde el año de 1988 en sentencia C-177, se estableció que una E.P.S. debe alegar la mora en el momento de la cancelación de los aportes por parte del empleador, de no hacerlo asume la obligación de cancelar esta prestación ya que “...aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador”. Se otorga la tutela y se ordena el pago de la licencia de maternidad.

Por Sentencia T-166 de 2005, se pronuncia frente a la negativa de una E.P.S. a cancelar licencia de maternidad a una madre cabeza de familia arguyendo “que no presenta por lo menos cuatro (4) pagos oportunos en los 6 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad”. La Corte retoma lo expresado sobre este punto en la sentencia T-729 de 2004 en el sentido de que “ la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad”. En consecuencia se ampara a la tutelante. A idéntica decisión se llega en las sentencias T-394, T-559, T-597, T615, T682, T-788, T-825 de 2005 frente a la consabida negativa del reconocimiento de la licencia de maternidad por mora en el pago, a sabiendas de que el allanamiento a la mora que hacen las E.P.S. al recibir las cotizaciones extemporáneas, subsanan esta irregularidad y las obligan a reponder por dicha prestación económica. Sólo en el evento de una negativa a recibir las cotizaciones la responsabilidad le compete al empleador, tratándose de trabajadoras dependientes.


Por medio de la sentencia T-759 de 2005, la Corte vuelve a analizar el caso de una trabajadora en misión, cuyo contrato se había pactado según la duración de la obra o labor contratada. Una vez que notificó a la empresa su estado de embarazo fue despedida alegando que la empresa usuaria incumplía sus obligaciones con la E.S.T. Previa evaluación del material probatorio la Corte concluye, que en este caso se dan todos los elementos para que la acción de tutela, puesto que al producirse el despido de la mujer embarazda sin el cumplimiento de los requisitos indicados en múltiples sentencias por la misma corporación, el despido es ilegal e ineficaz. Se concede la tutela transitoriamente y se ordena que en 48 horas se reintegre a la trabajadora a su cargo, que se cancela la indemnización del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad, y el reembolso los pagos realizados con ocasión de la maternidad que, de no haberse presentado el despido, hubiesen sido cubiertos por la respectiva E.P.S. Los otros factores salariales y prestaciones serán decididos por la justicia ordinaria.

La resistencia de las E.P.S. a reconocer la licencia de maternidad, amparándose en la mora derivada de los pagos extemporáneos, conduce una vez más a la Alta Corporación Constitucional a proferir la sentencia T-1017 de 2005, oportunidad en la cual reitera su posición, en el sentido de indicar que el allanamiento a la mora, que se presenta con la aceptación de los pagos extemporáneos sin ninguna objeción, genera para las E.P.S. la obligación de reconocer las prestaciones a que están obligadas legalmente. Interpretación que se hace extensiva a los trabajadores independientes cuando estos enfrentan una situación similar, ya que en criterio de la Corte las ventajas del allanamiento a la mora no pueden recaer sobre un solo grupo de trabajadores, perjudicando a los trabajadores independientes, a sabiendas que en caso de no aceptarse el allanamiento, ellas no tienen a quien acudir, como si lo hacen las trabajadoras subordinadas frente a su empleador.

La anterior posición de la Corte se reitera en las sentencias T-1020, T- 1072, T-1168, T-1205, T-1297, T-1305 de 2005, en esta ultima la EPS alega que quien debe pagar la Licencia es el FOSIGA, pero la corte insiste en que dicha obligación le corresponde a la EPS por haberse allanado a la mora, distinto fuera si no hubiese recibido el pago, pues en este caso si debía recurrirse al FOSIGA o el empleador, si fue éste quien no realizó los pagos.


En la sentencia T-1243 se analiza el caso de una EPS que se niega a pagar la licencia alegando que la trabajadora no cotizó ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, puesto que dejó de hacer la accionante no cotizo durante 17 días que estuvo sin trabajo. La Corte establece que es desproporcionado concluir que la demandante ha perdido su derecho por no haber cotizado por tan solo 17 días, por lo tanto concede la tutela haciendo prevalecer ante todo la Licencia a la maternidad que hace parte del mínimo vital de la madre y el hijo.

Un caso similar es objeto de análisis en la sentencia T-1298 donde se tutela ala EPS que niega el pago de la licencia, por haberse cotizado sólo 8 meses durante su periodo de gestación. También la Corte concede la tutela ya que analizando el caso concreto, la trabajadora se encuentra desempelada y la licencia es el único ingreso tanto para ella como para su hijo.

Un caso interesante se presente a raíz de la expedición de la sentencia 1287 de 2005, donde la tutelante durante los primeros 5 meses de gestación actuó como beneficiaria y en los últimos 4 meses pasó a ser cotizante. Aquí la Corte niega la tutela por cuanto no cumplió con los requisitos de ley: ser cotizante y realizar los pagos durante todo el tiempo que dure el embarazo.

A partir de la sentencia T-614 de 2006, frente a los casos de no cotización durante todo el tiempo del embarazo, la Corte adopta la posición de ordenar los pagos de licencia de materia proporcional al tiempo efectivamente cotizado. En este caso y cómo se dejó de cotizar un mes, se resuelve que la EPS debe pagar la licencia pero en un 88.8%. Esta línea de acción es ratificado en las sentencias, T-640, T-689, T-674, de 2006.

En virtud de la sentencia T-749 de 2006, se resuelve el caso de una tutelante a quien la EPS no le cancela la licencia arguyendo que la accionante cotizó sólo durante 39 fecha en que ocurrió el parto. La corte considera que si el hijo nació antes de las 40 semanas, no por esto incumplió los pagos. En consecuencia, concede el amparo invocado.

En el año 2007 y pese a la reiterada línea jurisprudencial en casos de pagos extemporáneas aceptados por las EPS, debe volver la Corte a pronunciarse


nuevamente. La sentencia T-032 contiene el siguiente texto “que si los pagos realizados por el empleador fueron extemporáneos y la E.P.S. aceptó la mora, es decir, no alegó al momento del pago del aporte esa situación, ésta última no puede escudarse en dicha extemporaneidad para justificar la negativa al reconocimiento del auxilio por maternidad, pues en estos casos nos encontramos ante el “allanamiento a la mora”. Lo mismo se reitera en sentencias T-034, T-068 T-088, T-144 T-194, T-243, T-246, T-298, T-505 y sentencia T-582 del 2007 en cuanto a la figura jurisprudencial del allanamiento de mora y su factibilidad para el pago de licencia de maternidad.

Mediante la sentencia T- 204 de 2008, se reitera la línea jurisprudencial de la Corte, en el sentido de que el derecho al pago de la licencia de maternidad no se pierde por la falta de continuidad en los pagos. En consecuencia concede las tutelas, ordenando el pago de la licencia proporcional la número de semanas cotizadas.

Nuevamente tiene la Corte la oportunidad de referirse al tema de la licencia de maternidad al proferir la sentencia T- 247 de 2008. El amparo solicitado se fundamenta en la negativa del ISS de pagar la licencia por mora del empleador en el pago de aportes. A este expediente se suman otros que comparten el problema jurídico, esto es, la cotización incompleta. La Corte establece que cuando faltan menos de 8 semanas de cotización debe cancelarse la licencia completa; por el contrario, si faltan más de 8 semanas, debe pagarse en proporción al número de semanas cotizadas.

La sentencia T-345 de 2008, merece resaltarse en cuanto la tutela que impetra una madre a quien se le negó el pago de la licencia, aduciendo la cotizaciones incompletas. Dice la Corte al respecto:

“En igual sentido y buscando amparar en forma expresa a las madres trabajadoras, el artículo 53 superior estableció como principio rector en materia laboral, la protección especial a la mujer y a la maternidad. La protección en comento ha sido desarrollada a su vez por diferentes normas legales y reglamentarias, concretando en diferentes planos el amparo que por mandato superior compete al Estado. De este modo, la protección de los derechos de las mujeres y de los menores se garantiza entre otras a través de


las siguientes medidas: (i) estabilidad reforzada en el empleo prevista por el artículo 239 del C. S. T., subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, artículo 240 C. S. T. y el artículo 241 C.S.T. modificado por el decreto 13 de 1967 artículo 8, (ii) atención en salud de la mujer gestante, incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (artículo 162 ley 100 de 1993), (iii) licencia de maternidad o descanso remunerado durante la época del parto dispuesta por el artículo 236 C.S.T subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990, (iv) descanso remunerado durante el periodo de lactancia (artículo 238 C.S.T. subrogado por el decreto 13 de 1967 artículo 7) y (v) atención gratuita en salud para los menores de un año cuando no pertenezcan al sistema general de seguridad social en salud (artículo 50 C.N.).”

Por lo tanto, y dado que sólo dejó de cotizar tres semanas, ordena el pago total de la licencia de maternidad. Igual sentido se encuentra el contenido de la sentencia T-370 de 2008, en la sentencia T-794 de 2008, en la cual se insiste en que si dejó de cotizar menos de dos meses debe cancelarse el valor total de la licencia; si el tiempo dejado de cotizar el superior a los dos meses debe cancelarse de manera proporcional a la semanas cotizadas y en la sentencia. Orientación que se corrobora en las sentencias T 1167, T-1223, donde además y con el objeto de unificar la duración del período de gestación, se ordena al Ministerio de la Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establezcan mecanismos para regular y dirimir estos frecuentes conflictos. Así mismo, hay reiteración jurisprudencial en las sentencias T-1208 y T-1255 de 2008.

En la T-493 del 2008, se concede la tutela propuesta teniendo en cuenta que la razón de la negativa de la E.P.S. fue el pago extemporáneo de aportes, situación ya esclarecida por la jurisprudencia constitucional. De igual manera, en la sentencia T-505 de 2008 se acumularon por unidad de materia 10 tutelas de mujeres que reclamaban el pago de su licencia de maternidad, a quienes las E.P.S. les habían negado por mora en el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores. La Corte insistiendo en su tesis, ordena en todos los casos el reconocimiento y pago en el término de 48 horas, recordando que la recepción de pago extemporáneo acaba con la supuesta mora. De igual manera, en la sentencia T-1160 de 2008 se reiteró la jurisprudencia según la


cual el allanamiento a la mora ocurre cuando la E.P.S. acepta dichos montos así sea de manera extemporánea, precisando que este criterio es aplicable tanto cuando se trata de trabajadora dependiente como independiente.

A través de la sentencia T-638 de 2008, se estudia el caso de una tutelante que fue vinculada a un Municipio en calidad de servicios prestados. Terminada la relación laboral solicitó el pago de la licencia de maternidad directamente al Municipio, quien nunca la afilió. Dijo entonces la Corporación: “Esa omisión o desentendimiento en la afiliación al sistema de seguridad social en salud, hace responsable al municipio del pago de la licencia de maternidad, por cuanto era su deber cerciorarse que la demandante hacía parte del mismo, como derecho irrenunciable y servicio público obligatorio consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con “sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”, en garantía frente a las contingencias que surjan”. Por lo mismo, ordenó que en los 10 día siguientes le cancelen el valor total de la licencia de maternidad y los gastos que se hubieren ocasionado en razón del parto.

Con ocasión de la sentencia 998 de 2008, la Sala de Revisión definió que si bien el número de semanas establecido para el pago total o proporcional de la licencia constituían un avance en relación con la protección a la maternidad y el menor, ello no significaba que en todo los casos el juez de tutela debía desconocer los requisitos de fidelidad y correspondencia entre el período de embarazo y el de cotización, sino que además de la afectación al mínimo vital debe tener en cuenta “(…) (i) la necesidad de que exista una actividad económica ejecutada personalmente por la madre y que haya sido interrumpida con motivo del alumbramiento, y (ii) el cumplimiento de los principios de solidaridad y obligatoriedad, en el marco del sistema general de seguridad social en salud, que se proyecta en el deber de cotizar que tienen todas las personas con capacidad de pago.

Como es fácil establecer, la jurisprudencia constitucional en materia de licencia de maternidad se ha consolidado a través de los años, fijando criterios como los siguientes: i) entender que la aceptación del pago extemporáneo por parte del empleador o de la trabajadora independiente subsana la mora; ii) que el no pago durante dos meses ( 8 o 10 semanas) no afecta el pago total de la licencia


y que una interrupción superior da origen al pago proporcional de la misma; iii) que si el empleador público o privado no afilia a seguridad social asume la responsabilidad del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; iv) que tratándose de contratos no laborales, la no previsión del empleador de la afiliación a seguridad social, le genera responsabilidades.

No obstante, las anteriores precisiones y las múltiples sentencias expedidas, las E.P.S. siguen actuando al margen de los pronunciamientos jurisprudenciales, lo que genera en la ciudadanía una percepción acerca de la inoperancia de la justicia. Veamos lo ocurrido en los años 2009 y 2010 en este tema.

La primera sentencia que se encuentra en la T-127 de 2009, en la cual la Corte concede el amparo interpuesto por una madre frente a la negativa de pago de licencia por de la E.P.S. aduciendo que se dejó de cotizar durante tres meses. Consecuente con su línea jurisprudencial ordena el pago proporcional de la licencia en el término de 48 horas, idénticos casos se resuelven en las sentencias T-223, 231,426, 475, 549, 690, 706, 737 de 2009.

La situación decidida en la sentencia T-261 de 2009 es aún más aberrante por cuanto la tutelante tenía la totalidad de semanas cotizadas y no obstante, la E.P.S. le niega su derecho afectando su mínimo vital y los derechos del menor. Circunstancia que se repite en la sentencia T-340 de 2009.

Con el fallo contenido en la sentencia T-335 de 2009, la Corporación retoma el tema del pago extemporáneo y la superación de la mora a través de la recepción por parte de la E.P.S. de dichas cancelaciones. Por lo tanto, concede la tutela y ordena pagar la licencia de maternidad completa. Esta situación con idéntica decisión se repite en la sentencia T-450 de 2009.

El caso que ocupa a la Corporación en la sentencia T-368 de 2009, resulta muy impactante, puesto que la tutelante tuvo su hijo a los ocho meses de embarazo, debido a una preclancia. No obstante la E.P.S. le niega la licencia por la interrupción en los pagos. La Corte además de conceler la tutela y ordenar el pago de licencia, impone la obligación siguiente: “ a Famisanar EPS que, en el término perentorio y razonable de 5 días (a partir de la notificación de esta


providencia), publicar al menos durante un año -en sitios visibles y de información al público de la entidad como afiches, plegables, anuncios, carteles, medios electrónicos, página Web, (entre otros)- que las mujeres embarazadas y los recién nacidos son sujetos de especial protección constitucional y que tienen derecho a percibir la prestación económica derivada de la licencia por maternidad, con independencia de si cotizan o no durante todo el periodo de gestación, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales de esta Corporación”.

5.3.1 La protección durante la lactancia

Otro aspecto que ha merecido la atención de los estudiosos de estos temas, es el relacionado con la forma cómo debe protegerse el período de lactancia. Esto es, si el manto protector consagrado a favor de la mujer embarazada se extiende a los 6 meses durante los cuales debe otorgarse permisos a la madre para que atienda la alimentación de su hijo o si, por el contrario, dicha prerrogativa termina en los tres meses subsiguientes al parto. La Corte Suprema de Justicia en fallo Radicado bajo el No. 17193 de 200 asumió el estudio de los alcances del artículo 238 del C.S.T.138, en concordancia con el Art. 9. del Decreto 995 de 1968 y con el convenio 3 de la OIT ratificado mediante ley 129 de 1931 y revisado por el convenio 103 de 1952139, con la finalidad de precisar si la estabilidad reforzada por maternidad cobijaba los tres o los seis primeros meses de lactancia.

Apoyándose por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Constitucional específicamente en la C-470/97 y en anteriores pronunciamientos del máximo tribunal de justicia laboral ordinaria, empieza por diferenciar dos momentos: 1) los tres primeros meses posteriores al parto, en los cuales opera la protección

138 “El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros 6 meses de edad” (Art. 238 C.S.T.)

139 “1. Si una mujer lacta a su hijo, estará autorizada a interrumpir su trabajo para este fin durante uno o varios períodos cuya duración será determinada por la legislación nacional. 2. Las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, deberán contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales en los casos en que la cuestión esté regida por la legislación.


especial al embarazo, presumiendo que el despido que se realiza durante esta etapa tiene como causa la maternidad, por lo que el despido sin los permisos legales resulta ineficaz, 2) el segundo trimestre posterior al parto, protegido también en el Art. 238 del C.S.T. frente al cual la Corte considera que, en armonía con el Art.239 y 240, si bien opera el fuero de maternidad, desaparece la presunción y en consecuencia es la mujer quien asume la carga de la prueba respecto a que su condición materna es la que origina el despido. Los hechos, soportes de este pronunciamiento, indican con precisión que el despido se produce dos días después de cumplir los tres meses posteriores al parto y sin embargo a juicio de la Corte no existe “...por parte de la demandante prueba que acredite que la desvinculación estaba precedida por una represalia o persecución derivada del embarazo, maternidad o lactancia”.

Este fallo realiza una exégesis rigurosa que no se compagina con una interpretación sistemática del código, ni menos aún con los marcos constitucionales protectores de la mujer, la igualdad, la maternidad, el trabajo y la estabilidad. Si no constituye prueba suficiente de represalia por lactancia, un despido ocurrido tan sólo dos días después de cumplidos los 3 meses de protección indiscutible ¿cuál sería el medio probatorio idóneo que se reclama? Teniendo en cuenta el artículo 241 del C.S.T. es claro que el legislador extiende la protección a la etapa de lactancia consagrada en 6 meses, puesto que esta disposición forma parte del capítulo de la maternidad.

Mediante sentencia T-610 de julio 24 de 2003, la Corte asume el estudio de una tutela formulada por una empleada vinculada provisionalmente al Hospital Departamental de Nariño, en un cargo de carrera administrativa, quien fue declarada insubsistente, por acto administrativo sin motivación alguna. La empleada había dado a luz en julio de 2002 y para la época de la insubsistencia, se encontraba dentro de los 6 meses del período de lactancia, cumpliendo el papel de jefe cabeza de hogar debido al desempleo de su esposo.

La Corporación define como problemática a resolver la siguiente: a) Si la entidad demandada podía, sin motivar el acto declarar la insubsistencia, o si era fundamental motivar dicho acto administrativo, so pena de vulnerar el debido proceso. Y b) si la circunstancia de estar lactando le otorgaba una protección especial.


La decisión constitucional fue negativa respecto a la protección a la materni-dad, por considerar que esta solamente cubría el embarazo y los tres meses posteriores al parto, subvalorando la protección especial constitucional para la maternidad y los menores de un año, puesto que este entendimiento limita la protección al período de duración del embarazo y la licencia de maternidad, aspecto que ya se encontraba regulado desde la ley 50 de 1990, retrocediendo en su propia línea jurisprudencial que al tenor del mandato constitucional había dado nuevo sentido a la protección legal.

Cuando la Corte Constitucional interpreta el principio constitucional a la maternidad, introduciendo diferencias en el tratamiento jurídico a la mujer trabajadora, bien sea que se encuentra en el período de embarazo, los tres meses posteriores al parto ó el período de lactancia (los 6 primeros meses de vida del menor), no respeta la equidad de género que pretendió el constituyente con la protección integral a la maternidad. Esta interpretación restrictiva afecta directamente los derechos de la mujer.

El fallo al analizar el tema de la protección a la maternidad de la actora, con-cluye que ha vencido el término de estabilidad reforzada y que “simplemente, estaba disfrutando del permiso concedido por el empleador para ausentarse de su tra-bajo durante una hora diaria”, negando el amparo solicitado por este motivo; aunque la orden constitucional fue exigir del empleador la motivación del acto administrativo respectivo.

Sobre este aspecto, la Sala aclara que el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela (v. gr Sentencia T-800 de 1998). No obstante lo anterior, si esta decisión afecta un derecho de rango fundamental, excepcionalmente procede el amparo por vía de tutela.


5.4 AVANCES Y RETROCESOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Con la T-902 de 1999 la línea jurisprudencial que había trazado la Corte en torno a la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por motivo de embarazo, se aleja de la sombra decisional imperante, ubicándose en el ex-tremo opuesto, este es, el de la protección restringida del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto en esta ocasión se decidió la tutela impetrada por una trabajadora del servicio doméstico despedida en estado gestante. En las consi-deraciones del fallo abundan las citas a anteriores decisiones140 protectoras de la igualdad y la maternidad y no obstante encontrarse probados los requisitos construidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda el amparo, se resuelve ordenando el pago de una indemnización de 60 días y el valor correspondiente a la licencia de maternidad. Si se trata a todas luces de un despido ineficaz, porque razón no se ordenó además la reinstalación en el tra-bajo, única medida que evita la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de embarazo. Inquietudes que quedan sin respuesta.

Resulta nefasta para la pretensión de procurar la equidad de género, la nueva tendencia que se refleja también en la sentencia T-375 de 2000, donde se agudiza el alejamiento de la protección total y nuevamente, se regresa al extremo contrario de la línea jurisprudencial, es decir, a la protección parcial. Efectivamente en el caso en comento, se deja sin protección a una trabajadora embarazada, con la formulación de un argumento muy débil, cual es el supeditar la protección constitucional a la maternidad a las urgencias financieras de las empresas. La misma sentencia tuteló otros dos casos pero condicionando la aplicación del precedente a la prueba sobre la afectación al mínimo vital.

La regresiva jurisprudencia se reitera en la SU- 879/00, en la cual se desconoce la protección de la estabilidad laboral reforzada a la trabajadora en embarazo cuando se trata de la liquidación de una entidad pública. Esta situación es muy preocupante cuando se sabe que en la práctica no

140 Entre otras la C-470/97, T-179/93, T-694/96, T-606/95, T-106/96, T-694/96, C-710/96, T-373/98.


fue disuelta la entidad sino que se trató de un cambio en la razón social, como con toda propiedad lo expresa el magistrado Gregorio Hernández Galindo en su aclaración de voto.

Las modalidades contractuales según la duración que se habían considerado irrelevantes frente a la protección debida por embarazo, se tornan cruciales en la T-375/00. Tratándose de contratos a término fijo la Corte Constitucional admite la tesis esgrimida por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que no obstante carecer de autorización administrativa, el despido de la trabaja-dora embarazada no tiene como causa su estado materno, si las circunstancia fácticas permiten inferir que las razones para no prorrogar el contrato obedecen a que la materia y objeto que lo originaron ya no existen, lo que significa que el despido no es un acto de discriminación, sino que, como en el presente caso, se origina en razones como las condiciones económicas de la empresa que la llevan a reducir el personal.

Negar la tutela en estos casos implica la aceptación de la discriminación por embarazo, que la vía judicial no logra remediar en la medida en que el cumplimiento del plazo pactado es una de las formas de terminación de los contratos. En el mejor de los casos la carencia del permiso gubernamental acarreará el pago de las indemnizaciones del C.S.T. con lo que en la práctica, es ahora la Corte Constitucional la que sigue los precedentes de la Corte Suprema de Justicia. También debe decirse que en la misma sentencia se tutelan los derechos de las trabajadoras demandantes con contratos a término fijo, cuando los hechos indican que la razón para no prorrogar la relación laboral es justamente el estado de embarazo de las trabajadoras. La sentencia T-255A /01, de cuyo texto extractamos la siguiente ratio decidendi, se coloca en esta hermenéutica constitucional.

“En el presenta caso, no obstante que el empleador conoció el estado de embarazo de la accionante, éste no se erige como la causa que determinó el despido, toda vez que, como ha quedado demostrado en el plenario, la misma es consecuencia de la terminación del contrato por duración de la obra, según consta en comunicación...No existiendo prueba relativa alguna a que se tratara de una actividad continua, que hubiera continuado con posterioridad a la finalización del contrato, debe concluirse que éste no se dio por terminado por causa del embarazo”.


Podemos establecer con facilidad que en estos fallos desaparece la presunción le-gal a favor de la trabajadora, según la cual todo despido en el período de embarazo o postparto tiene como causa esta situación para, en su lugar, presumir la buena fe del empleador cuando se trata de contratos de obra o de término fijo, circunstan-cias en las cuales debe demostrarse que, en efecto, la causa de la terminación de la relación laboral es el estado materno.

La Sentencia T-472 /02 se convierte en un documento de gran valor jurídico de-bido a que en su texto se reconoce de manera expresa y contundente la cambiante jurisprudencia de la Corte Constitucional, la dificultad de elaborar las subreglas constitucionales y el problema real derivado de los giros interpretativos en perjui-cio de la seguridad jurídica del país. Al respecto se dice: “... esta sala constata que en la jurisprudencia, cuando se concede la tutela, la Corte, ha adoptado decisiones diversas”.

El lapso comprendido entre los años 2003 a 2006 se presentan movimientos juris-prudenciales que se ubican cada vez más, en el extremo de la protección relativa, en cuanto la desconocen para los contratos a término fijo, de obra, y especialmente en los casos de las trabajadoras en misión, cooperadas, entre otras.

A partir de la sentencia T-003 de 2008 la Corporación retoma sus precedentes iniciales y protege a la misionera cuando tanto la E.S.T. como el usuario tienen conocimiento de su estado materno, tesis que la ratifica en la sentencia T-095 de 2008, en la T-181 de y T-471 de 2009 y en la T-088 de 2010, en todas las cuales insiste en la estabilidad reforzada está por encima de la modalidad contractual, adicionando que la carga de la prueba sobre la falta de notificación le corresponde al empleador.

Finalmente conviene tener en cuenta que en estos veinte años de producción legislativa, respecto al fuero de maternidad y la estabilidad reforzada derivada del embarazo, la Corte Constitucional, ha revisado numerosos eventos, en los cuales las mujeres se han visto obligadas a recurrir a la tutela como el único mecanismo efectivo para impedir la vulneración del derecho fundamental a la protección por maternidad.

Las líneas jurisprudenciales que han elaborado en estos años en diversos escena-rios, dejan al desnudo la vergonzosa realidad de un mundo laboral que discrimina


a la mujer por causa de embarazo, sin embargo, dichos fallos han recuperado para madre gestante, la valoración y reconocimiento que le otorga el constituyente.

Dicha protección constitucional se concreta en la imposibilidad que tiene el empleador notificado, de despedir durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, excepto que existan justas causas para hacerlo, protección que procede para todo tipo de relación laboral tanto del sector público como privado, incluyendo las formas precarias de trabajo.

Desafortunadamente, la posición de tutelar este derecho fundamental sólo en aquellos casos en que la desvinculación afecte el mínimo vital o ponga en peligro su subsistencia, hace nugatoria la estabilidad laboral reforzada, puesto que someterla al proceso ordinario laboral (para trabajadora particulares y oficiales) o a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (en el evento de las empleados públicas) es mantener a sabiendas las condiciones oprobiosas que aún subsistente en el mundo laboral frente a la mujer embarazada, como se expresa a lo largo de este texto.

El procedimiento judicial indicado no supera ni se opone a la discriminación por embarazo, así se logre el reingreso al trabajo, afecta la estabilidad reforzada cuyo contenido iusfundamental, se sustenta en el derecho a la igualdad de la trabajadora embarazada, el que opera frente a cualquier modalidad contractual y quienquiera que sea su empleador.

En estas condiciones no se entiende como se mantiene la tesis de limitar la procedencia de la tutela a dos casos: cuando exista afectación al mínimo vital y cuando se trate de una de una “arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección (C.P. arts. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño considerable”.141

Se espera que siguiendo el camino que transitó el Consejo de Estado, la Corte Constitucional tutele sin mayores condicionamientos la protección que el constituyen de 1991consagró a favor de la mujer y la maternidad.


CAPITULO VI

REFLEXIONES FINALES Y SUGERENCIAS

Los conflictos jurisprudenciales que hemos esbozado no sólo tienen como causa divergencias estrictamente jurídicas sino distancias conceptuales y posiciones ideológicas, muchas de las cuales tienen incidencias políticas, pues para nadie es un secreto la nefasta politización en la administración de justicia. Las consecuencias de estas situaciones, afectan directamente a las mujeres poniendo en entredicho la claridad y certeza de sus derechos fundamentales.

En consonancia con el querer del constituyente primario y con la fórmula política del Estado Social de Derecho, se aboga porque la corte constitucional modifique su jurisprudencia en la medida en que el despido en embarazo, licencia de maternidad o lactancia constituye violación al derecho fundamental de igualdad de la mujer, admita la tutela, solamente en consideración al estado materno de quien invoque el amparo constitucional, sin añadidos que a la postre impliquen el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres.

Así mismo y con el fin de superar las tensiones e inconsistencias en los fallos de las Altas Cortes, sería conveniente impulsar una reforma legal que respete el nuevo marco constitucional y que incluya la perspectiva femenina. Dicha propuesta podría ser del siguiente tenor:

El despido durante el período de embarazo y lactancia sólo procederá por justa causa, la cual será calificada por el Juez Laboral del Circuito. El despido que contraríe este


mandato será ineficaz, en consecuencia, deberá ordenarse la reinstalación en el trabajo, el pago de los salarios dejados de percibir y el pago de los aportes a la seguridad social, desde que se produjo el despido y hasta la reinstalación en el trabajo.

Esta disposición que sería aplicable tanto al sector público como al privado, no hace nada más que recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y una norma vigente contenida en el Decreto 2737/89 Art.260 referente a las trabajadores menores en estado de embarazo.

En materia de seguridad social es urgente poner en práctica la Carta de Derechos Fundamentales de carácter social, económico y cultural, de tal suerte que la protección al embarazo, al parto y a la lactancia, no se vincule con la relación laboral, sino con la necesidad social de proteger a los que están por nacer y a los recién nacidos, a sabiendas de que una infancia segura y feliz es la mejor inversión para garantizar adultos responsables y solidarios. Esta regulación debe ir acompañada del compromiso del Estado Social de Derecho Colombiano, alinderado con la igualdad y la no discriminación por razón de sexo, con la vida y con la procura de justicia material para sus habitantes. No está por demás insistir en la validez de la tutela para el desarrollo jurídico de los derechos de segunda generación, como con buen sentido lo viene haciendo la Corte Constitucional en temas como salud, pensión, vivienda, trabajo, entre otros.

Resulta así mismo urgente, comprometer al sistema educativo y a los medios masivos de comunicación con acciones que superen los estereotipos denigrantes, sustituyéndolos por contenidos realmente emancipatorios para la mujer. Es decir, la labor es gigantesca, la subordinación femenina va más allá de unas disposiciones legales, puesto que no es un asunto externo a las mujeres mismas, es necesario penetrar e innovar las relaciones hombre, mujer, producción, reproducción, mundo público y privado. No debe olvidar que también las mujeres reproducen la concepción patriarcal.

De allí que una primera acción sería reformar las ideas que aún subsisten sobre la maternidad. Acabar con esa unión indisoluble entre mujer y madre, que en la realidad se traduce en el ser, actuar, pertenecer y vivir para otros.


La propuesta es reorientar estas virtudes, primero hacia ellas mismas, esto es, quererse, valorarse, superarse, realizarse como mujeres y luego, en una decisión autónoma, conciente y libre, optar o no por la maternidad. La meta sería: nunca más hijos no deseados, nunca más hijos de la violencia, nunca más hijos de la coacción física, moral, social o sicológica.

Esta propuesta corresponde a lo que he querido llamar el feminismo para la convivencia, el cual, exige en primer lugar cambios hacia el interior de la vida de las mujeres, las que deben dolorosamente aceptar la desestructuración de su cotidianidad, de sus relaciones afectivas, institucionales y culturales, imperantes hasta ahora, para luego sí producir cambios hacia fuera, hacia el tejido social, logrando finalmente una integración más armónica. Esta corriente no es sexista, ni unilateral, sus fundamentos son profundamente democráticos e incluyentes.

El feminismo latinoamericano, vuelve su mirada hacia el derecho, pero de una forma cualitativamente diferente, ya que el transcurrir histórico ha indicado que la discriminación no depende solamente de la expresión normativa, sino que involucra también al derecho judicial, es decir, la forma como los administradores de justicia interpretan y aplican las disposiciones vigentes, y más aún, tiene también relación con aquellos imaginarios culturales que persisten a pesar de las derogatorias y las transformaciones legales, esto es lo que Alda Facio denomina el derecho en sentido amplio.

La meta en la actualidad es permear a todo el sistema jurídico (legal, judicial y cultural) con los derechos inalienables de hombres y mujeres. Este nuevo entendimiento indica que la discriminación puede estar en las leyes, en las sentencias o en la mente de los jueces, sobre todo si su composición es mayoritariamente masculina, de donde resulta conveniente involucrar en los análisis de carácter social, la perspectiva de género, es decir, la visión femenina, necesaria para una comprensión completa de la realidad, en beneficio del género humano.

“Aunque últimamente muchas personas hablan de trabajar con perspec-tiva de género y hasta existe un mandato de las Naciones Unidas para


que todas sus agencias incorporen en sus respectivos quehaceres no es un término que se comprenda fácilmente, ni que sea aceptado sin resistencia, debido precisamente a que estamos habituados a la visión androcéntrica que nos dificulta ver más allá de ella. Es decir, como estamos formados y formadas creyendo que la visión de mundo androcéntrica es la única visión, esto de ver el mundo desde otra perspectiva no es tarea fácil.” 142

De allí que un análisis del aparato judicial en Colombia desde la perspectiva de género, nos permitirá entender por qué de entre las distintas ramas del derecho, la jurisdicción de familia, que es a la que recurren las mujeres para discutir sus conflictos domésticos, es la más subvalorada desde el punto de vista jurídico; los problemas cruciales del derecho, las discusiones teóricas de trascendencia corresponden a la justicia civil. Estos asuntos menores de las mujeres, los niños y la familia, se propone sean resueltos mediante cualquiera de los mecanismos de la justicia alternativa, pero no por la urgencia de su solución, sino por la poca importancia que se les otorga. Se ignora que estos conflictos cotidianos, son la fuente de la angustia personal, de la crisis social y de la desarmonía colectiva. Estas primeras experiencias de injusticia y desigualdad serán conductas repetidas una y otra vez en los más diversos contextos.

Si para el primer feminismo la lucha fue por la inclusión de las mujeres en la normas masculinas, mientras las feministas contestatarias luchaban por el acceso al poder, el feminismo de la convivencia, resalta la importancia de contar con leyes igualitarias y justas, pero también considera urgente una mayor participación femenina en la administración de justicia, en el parlamento y en general en todos los centros de poder del estado, puesto que a pesar de admitir que las mujeres no son iguales, ni sufren la misma discriminación, si hay evidencias relacionadas con la afectación de las instituciones sociales cuando el ingreso femenino es relevante143.

142 FACIO, Alda (1999). Cuando el género suena cambios trae. San José de Costa Rica: Embajada de Dinamarca p. 42 y43

143 Esta afirmación puede comprobarse en Colombia en relación con las carreras de Medicina, Trabajo Social, Educación y en el sector productivo con la banca.


Adicionalmente a la presencia femenina, debe sumarse la perspectiva de género tanto en la producción normativa, como en la aplicación y ejecución del derecho. Si todo el andamiaje romanista reposa sobre el paradigma del “buen padre de familia”, ya es hora de sustituirlo por el de las relaciones igualitarias de género. La igualdad jurídica es un derecho universalmente reconocido en beneficio de todos, sin embargo esa misma igualdad requiere tener en cuenta las diferencias, de tal forma que los tratos diferentes redunden en una auténtica igualdad, en cuanto signifique la ausencia de discriminación.

El feminismo de la convivencia propende por la creación de una rama especial del derecho, que se denominaría Derecho de la Mujer, o una práctica alternativa del mismo. Se la concibe como una disciplina autocrítica y desmitificadora del derecho, puesto que:

“Debemos reconocer que el derecho, aun cuando se fundamenta en los principios de justicia e igualdad, es una institución patriarcalista y androcéntrica (…) La búsqueda del cumplimiento efectivo del derecho de igualdad para las mujeres, no está orientada a ser iguales que los hombres, ni a sustituirlos en sus poderes de dominio, sino atener las mismas oportunidades que ellos, conforme el derecho humano fundamental que valora a la persona humana(..).”144

Detrás de esta propuesta jurídica, subyace una nueva espiritualidad, una espiritualidad necesaria para hacer frente al cinismo avasallador de la globalización, para el cual, el planeta tierra no es más que un inmenso mercado, donde todo el susceptible de negociarse o arrebatarse. Recuperar la dimensión ética del ser humano parece ser la tarea crucial del momento, en cuya búsqueda las mujeres tienen mucho de aportar, como generadoras de vida, educadoras por excelencia y depositarias de gran sensibilidad, solidaridad y tenacidad.

144 FACIO, Alda (2000). Nuevas perspectivas de la enseñanza del derecho. San José de Costa Rica: ILANUD p. 9

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LEY 53 DE 1938(Abril 22)

Diario Oficial No 23.764, de 29 de abril de 1938

Por el cual se protege la maternidad.

EL CONGRESO DE COLOMBIADECRETA:

ARTÍCULO 1o. Toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en oficinas o empresas, de carácter oficial o particular, tendrá derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada de ocho semanas.

Esta licencia empezará a contarse desde el día indicado por el médico de la interesada.

ARTÍCULO 2o. No podrá despedirse de su oficio a ninguna empleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado.

ARTÍCULO 3o. La mujer que sea despedida sin causa que se justifique ampliamente, dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio


de las indemnizaciones a que pudiere dar lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días.

ARTÍCULO 4o. Toda madre obrera o empleada, durante la lactancia tendrá derecho a disponer de quince a veinte minutos cada tres horas, para amamantar a su hijo, salvo el caso de que un certificado médico establezca, intervalo menor.

ARTÍCULO 5o. Las obreras que trabajen a destajo, o por contrato, tendrán los mismos derechos reconocidos por la presente Ley, promediándose para los efectos correspondientes la remuneración que reciban en un mes.

ARTÍCULO 6o. La empleada u obrera que en el curso del embarazo se le presente un aborto o un parto prematuro tendrá derecho a que se le reconozcan dos semanas de incapacidad, y hasta cuatro semanas, caso que por el mismo motivo hubiere complicación que le obligara a guardar quietud, lo que deberá comprobar con certificado médico.

ARTÍCULO 7o. Queda prohibido emplear mujeres embarazadas en trabajos insalubres o peligrosos, en aquellos que necesiten ejercitar grandes esfuerzos y en trabajos nocturnos que se prolonguen por más de cinco horas a partir de las siete de la noche.

ARTÍCULO 8o. La violación de lo dispuesto en los artículos 1o. y 6o. de esta Ley, implica para la interesada el derecho a cobrar judicialmente el doble de lo que normalmente le correspondería. La resolución que dicte la Oficina General del Trabajo, prestará mérito ejecutivo.

La violación de lo dispuesto en el artículo 7o. acarrea al que la cometa una multa de Veinte hasta cien pesos ($ 20.00 a $ 100.00) que se aplicarán en favor del Tesoro Nacional, previa resolución de la Oficina General del Trabajo.

ARTÍCULO 9o. Esta Ley regirá desde su promulgación.


Dada en Bogotá a veinticinco de marzo de mil novecientos treinta y ocho.

HUMBERTO GOMEZ NARANJOEl Presidente del Senado,

PEDRO ALONSO JAIMEEL Presidente de la Cámara de Representantes,

A. ORDUZ ESPINOSAEL Secretario del Senado,

JORGE URIBE MÁRQUEZEl Secretario de la Cámara de Representes,Órgano Ejecutivo - Bogotá, 22 de abril de 1938.PUBLÍQUESE Y EJECÚTESE.

ALFONSO LOPEZGONZALO RESTREPOEl Ministro de Industria y trabajo,

JOSÉ JOAQUÍN CASTRO M.El Ministro de Educación Nacional

DECRETO 1632 DE 1938(septiembre 10)

Diario Oficial No. 23.884 de 24 de septiembre e 1938

Por el cual se reglamenta la Ley 53 de 1938, que protege la maternidad

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Todas Las trabajadoras, ya sean obreras o empleadas de entidades públicas o particulares, que presten servicios o ejecuten un trabajo por cuenta de un patrono y mediante una remuneración, tienen derecho a la protección que establece para ellas la Ley 53 de 1938.PARÁGRAFO. Se entiende por patrono la persona natural o jurídica que utiliza los servicios de un trabajador, bajo su dependencia mediante remuneración.

ARTÍCULO 2o. Las trabajadoras enumeradas en el artículo anterior, tienen derecho, en el caso de embarazo, a una licencia remunerada de ocho (8) semanas en la época de parto.

ARTÍCULO 3o. Cuando el trabajo se realice por el sistema de contratos que no tengan el carácter de destajo, el dueño de la empresa o establecimiento, estará obligado solidariamente con el contratista a las indemnizaciones establecidas por la Ley 53 de 1938, y por este Decreto.

ARTÍCULO 4o. En caso de embarazo, la trabajadora debe presentar al patrono o jefe de oficina, un certificado médico, en el cual debe constar:


a) El estado de embarazo de la trabajadora;b) La indicación del día probable de parto, yc) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que por lo menos debe iniciarse dos semanas antes del parto.

ARTÍCULO 5o. La trabajadora que, en el curso del embarazo sufra un aborto, o un parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia remunerada de dos (2) a cuatro (4) semanas. Si el parto es viable, se acogerá a lo estipulado en el artículo 2º del presente Decreto. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono o jefe de oficina, un certificado médico, el cual debe contener:a) La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro, según el caso, indicando el día en que haya tenido lugar; yb) La indicción del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.

ARTÍCULO 6o. Durante el tiempo que dure la licencia concedida por mandato de ls disposiciones anteriores, el patrono pagará a la trabajadora la remuneración que ella haya tenido durante el último mes de trabajo. Igualmente, cuando se trate de trabajo a destajo o tarea, la remuneración será la que haya ganado la trabajadora durante los últimos 30 días de ocupación anterior a la licencia.

ARTÍCULO 7o. La trabajadora tiene derecho a amamantar a su hijo cada tres horas, durante los primeros seis (6) meses de edad; por tanto, el patrono deberá concederle dos intervalos de veinte (20) minutos cada uno, que generalmente corresponden a las comidas de las 9 a.m. y de las 3 p.m. El patrono deberá conceder más intervalos en caso de que la trabajadora presente un certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen dicha necesidad.

PARÁGRAFO 1o. Para dar cumplimiento al artículo anterior, los patronos están en la obligación de establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaje, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño. Las condiciones de estas salas serán determinadas por el Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social.


PARÁGRAFO 2o. Los patronos podrán contratar con las instituciones oficiales de protección infantil, los servicios de que trata este artículo, siempre que el niño pueda ser amamantado satisfactoriamente cada tres horas.

ARTÍCULO 8o. Los intervalos que se concedan a las trabajadoras, durante las horas de trabajo no justificarán la disminución del salario que les corresponde.

ARTÍCULO 9o. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2350 de 1938. El nuevo texto es el siguiente:> Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar sin el concepto favorable de las autoridades respectivas exigido por el artículo 10 del Decreto número 1632 de 1938.

En caso de despido sin sujeción al mencionado concepto, dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, la trabajadora tendrá derecho a los salarios correspondientes a noventa días, sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar conforme a los contratos de trabajo, o a las disposiciones legales que rijan la materia.

El patrono deberá conservar el puesto a la trabajadora que se retire del trabajo por causa de enfermedad proveniente de su estado de embarazo o lactancia.

ARTÍCULO 10. Cuando el patrono crea tener causa justa para el despido de una trabajadora embarazada, deberá en cada caso, dar previo aviso al respectivo Inspector del Trabajo. Sin el concepto favorable del Inspector no podrá hacerse el despido.

PARÁGRFO. En los lugares donde no exista funcionario dependiente del Departamento General del Trabajo, este aviso será dado ante el Alcalde, quien, en caso de autorizar el despido de la trabajadora, lo hará con carácter provisional. De esta diligencia se levantará acta firmada por le Alcalde, el patrono, la mujer trabajadora o quien la represente, y dos testigos. El


despido tendrá carácter definitivo, una vez emitido concepto favorable por el funcionario del trabajo residente en el lugar más cercano, quien igualmente, podrá revocar la Resolución del Alcalde, en uno u otro sentido.

ARTÍCULO 11. Son causales justas de despido, las indicadas en los artículos 9, 10 y 110 del Decreto número 652 de 1935.

ARTÍCULO 12. El patrono está obligado a conservarle expuesto a la trabajadora durante la licencia concedida por mandato de la Ley 53 de 1938, y por el presente Decreto, así como también durante la ausencia por causa de enfermedad relacionada con el embarazo. Esta circunstancia debe comprobarse con certificado médico.

ARTÍCULO 13. Queda prohibido emplear mujeres embarazadas:a) En trabajos insalubres, peligrosos o que exijan esfuerzos perjudiciales a juicio del médico, yb) En trabajos nocturnos que se prolonguen por más de cinco horas.Se considerarán horas nocturnas las transcurridas entre las siete (7) de la noche y las seis (6) de la mañana.

ARTÍCULO 14. La infracción de los artículos 1º y 6º de la Ley 53 de 1938 y de los correspondientes del presente Decreto, obliga al patrono a pagar a la trabajadora perjudicada el doble de lo que le correspondería normalmente. Los respectivos inspectores del trabajo determinarán, a solicitud de la interesada, la suma que deba pagar el patrono, por Resolución que presta mérito ejecutivo.

PARÁGRAFO. Recibida la demanda por el Inspector, se notificará al patrono respectivo dentro del término de veinticuatro (24) horas. Si el demandado se opone, el Inspector procederá de conformidad con el artículo 1209 del Código Judicial.

Las resoluciones de los Inspectores son apelables en el efecto suspensivo, ante el Jefe del Departamento Nacional del Trabajo, de conformidad con los artículos 8º y 9º de la Ley 12 de 1936.


ARTÍCULO 15. El empleo de mujeres embarazadas en trabajos prohibidos por el artículo 7º de la Ley 53 de 1938, y por el artículo 13 de este Decreto, será castigado con multas de veinte pesos ($ 20) a cien pesos ($ 100), impuestas por los respectivos Inspectores del Trabajo, multas que se aplicarán a favor del Tesoro Nacional.

ARTÍCULO 16. Todos los certificados médicos que se expidan conforme a la Ley 53 de 1938, y a este Decreto, deberán ser expedidos.a) Gratuitamente, por las autoridades de Higiene o por los médicos que éstas designen; yb) Por médico graduado, en ejercicio legal de la profesión.

PARÁGRAFO. Los certificados que expidan los segundos, están sujetos a la revisión y aprobación de los funcionarios de Higiene, quienes para hacerlo, están autorizados para practicar un examen médico de la interesada.

Comuníquese y cúmplase.Dado en Bogotá, a 10 de septiembre de 1938.

EDUARDO SANTOSEl Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social

DECRETO 953 DE 1939

(abril 29)Diario Oficial No. 24.064 de 8 de mayo de 1939

Por el cual se modifica el Decreto número 1632 de 1938,

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,En ejercicio de sus facultades legales,

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. El artículo 3º del Decreto 1632 de 1938 quedará así: Cuando el trabajo se realice por medio de contratistas, el dueño de la empresa, base industrial o establecimiento respectivo, estará obligado solidariamente con el contratista a las indemnizaciones establecidas por la Ley 53 de 1938 y por el artículo 2º de la Ley 197 de 1938.

ARTÍCULO 2o. El artículo 6º del citado Decreto quedará así: En el tiempo que dure la licencia concedida por mandato de las disposiciones anteriores, la remuneración que corresponde a la trabajadora, se fijará tomando como base el jornal diario que ella haya devengado en el mes anterior, y multiplicando la cifra que se ese jornal diario represente por el número de días a que se extiende aquella licencia.

Si la trabajadora ha prestado sus servicios a varias empresas, al pago de los auxilios a que se refieren las Leyes 53 y 197 de 1938, proporcionalmente al tiempo que haya prestado sus servicios en cada una.

Comuníquese y publíquese.

Dado en Bogotá, a 29 de abril de 1939.

EDUARDO SANTOSEl Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social

DECRETO 13 DE 1967(enero 4)

Diario Oficial No. 32.131, de 25 de enero de 1967

MINISTERIO DE TRABAJO por el cual se incorporan al Código Sustantivo del Trabajo las

disposiciones de la Ley 73 de 1966.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 12 de la Ley 73 de 1966,

DECRETA:

ARTÍCULO 1o.- El numeral 2 del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “Las actividades no contempladas en el presente artículo sólo pueden exceder los límites señalados en el artículo anterior, mediante autorización expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internaciones del trabajo ratificados. En las autorizaciones que se concedan se determinará el número máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que no podrán pasar de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de éste, edad, sexo, actividad desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobrerremuneración correspondiente.


“El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de las horas extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro”. ARTÍCULO 2o. El artículo 163 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “Excepciones en casos especiales “El límite de horas de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por orden del patrono y sin permiso del Ministerio de Trabajo, por razón de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa; pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación grave. El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las indicaciones anotadas en e artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente artículo”. ARTÍCULO 3o. El artículo 166 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

“trabajo sin solución de continuidad. “También puede elevarse el límite máximo de horas de trabajo establecido en el artículo 161, en aquellas labores que por razón de su naturaleza necesitan ser atendidas sin solución de continuidad por turnos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56) horas por semana”. ARTÍCULO 4o. El artículo 171 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

“Edad mínima. “1. Los menores de catorce (14) años no pueden trabajar en las empresas industriales: ni en las empresas agrícolas cuando su labor en éstas les impida su asistencia a la escuela.


“2. Los menores de diez y ocho (18) años no pueden trabajar durante la noche, excepto en empresas no industriales y en el servicio doméstico y siempre que el trabajo no sea peligroso para su salud o moralidad. “3. Los menores de diez y ocho (18) años no pueden trabajar como pañoleros o fogoneros, en los buques de transporte marítimo. “4. Todo patrono debe llevar un registro de inscripción de todas las personas menores de diez y ocho (18) años empleadas por él, en el que se indicará la fecha de nacimiento de las mismas”. ARTÍCULO 5o.. Adiciónase el artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo con un numeral así: “3. Todo patrono debe llevar un registro especial de vacaciones en el que anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas”. ARTÍCULO 6o. El artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “Acumulación. “1. En todo caso, el trabajador gozará anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables. “2. Las partes pueden convenir acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años. “3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presenten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares. “4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en los términos del presente artículo”.


ARTÍCULO 7o. El numeral 1 del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hoja, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad”. ARTÍCULO 8o. El artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “Nulidad del despido. “1. El patrono está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté

disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.

“2. No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la

trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados”.

ARTÍCULO 9o. El artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “Trabajos prohibidos. “1. Las mujeres, sin distinción de edad no pueden ser empleadas durante la

noche en ninguna empresa industrial, salvo que se trate de una empresa en que estén empleados únicamente los miembros de una misma familia.

“2. Queda prohibido emplear a los menores de diez y ocho (18) años y a las

mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo.

“3. Las mujeres, sin distinción de edad, y los menores de diez y ocho (18) años

no pueden ser empleados en trabajos subterráneos de las minas o que requieran grandes esfuerzos”.


ARTÍCULO 10.- El artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “Medidas de higiene y seguridad. “Todo patrono o empresa están obligados a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores; a hacer practicar los exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud, y la moralidad de los trabajadores a su servicio; de conformidad con la reglamentación que sobre el particular establezca el Ministerio de Trabajo”. ARTÍCULO 11.- Este decreto rige a partir de su promulgación. Dado en Bogotá D.E. a enero 4 de 1967. CARLOS LLERAS RESTREPO CARLOS AUGUSTO NORIEGA,Ministro del Trabajo


LEY 51 DE 1981(Junio 2)

“Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980”.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo primero. Apruébase la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada el 17 de julio de 1980, cuyo texto certificado es el siguiente:

CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJERLos Estados Partes en la presente Convención,

Considerando que la Carta de las Naciones Unidas reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos del hombre y la mujer.

Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos reafirma el principio de la no discriminación y proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede


invocar todos los derechos y libertades proclamados en esa Declaración, sin distinción alguna y, por ende, sin distinción de sexo.

Considerando que los Estados Partes en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos tienen la obligación de garantizar al hombre y la mujer la igualdad en el goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos,

Teniendo en cuenta las convenciones internacionales concertadas bajo los auspicios de las Naciones Unidas y de los organismos especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer,

Teniendo en cuenta, así mismo, las resoluciones, declaraciones y recomenda-ciones aprobadas por las Naciones Unidas y los organismos especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer,

Preocupados, sin embargo, al comprobar que a pesar de estos diversos instrumentos las mujeres siguen siendo objeto de importantes discrimina-ciones, Recordando que la discriminación contra la mujer viola los prin-cipios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad,

Preocupados por el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación y las oportunidades de empleo, así como a la satisfacción de otras necesidades, Convencidos de que el establecimiento del nuevo orden económico internacional basado en la equidad y la justicia contribuirá significativamente a la promoción de la igualdad entre el hombre y la mujer, Subrayando que la eliminación del apartheid, de todas las formas de racismo, de discriminación racial, colonialismo, neocolonialismo, agresión, ocupación y dominación extranjeras y de la injerencia en los asuntos internos de los Estados es indispensable para el disfrute cabal de los derechos del hombre y de la mujer.


Afirmando que el fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales, el alivio de la tensión internacional, la cooperación mutua entre todos los Estados con independencia de sus sistemas económicos y sociales, el desarme general y completo y, en particular, el desarme nuclear bajo un control internacional estricto y efectivo, la afirmación de los principios de la justicia, la igualdad y el provecho mutuo en las relaciones entre países y la realización del derecho de los pueblos sometidos a dominación colonial y extranjera o a ocupación extranjera a la libre determinación y la independencia, así como el respeto de la soberanía nacional y de la integridad territorial, promoverán el progreso y el desarrollo sociales y, en consecuencia, contribuirán al logro de la plena igualdad entre el hombre y la mujer,

Convencidos de que la máxima participación de la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre, en todo los campos, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un país, el bienestar del mundo y la causa de la paz,

Teniendo presente el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto.

Reconociendo que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia, Resueltos a aplicar los principios enunciados en la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer y, para ello, a adoptar las medidas necesarias a fin de suprimir esta discriminación en todas sus formas y manifestaciones. Han convenido en lo siguiente:

PARTE I

ARTÍCULO 1°.A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra


la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

ARTÍCULO 2°. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:

a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer;

g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.

ARTÍCULO 3°. Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y


adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

ARTÍCULO 4°.1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter tem-

poral encaminada a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Con-vención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el manteni-miento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

2. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria.

ARTÍCULO 5°. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y muje-

res, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funcio-nes estereotipadas de hombres y mujeres;

b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.

ARTÍCULO 6°. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer.

PARTE II

ARTÍCULO 7°.Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la


discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a: a) Votar en todas las elecciones y referéndum públicos y ser elegible para

todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas; b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la

ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales;

c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.

ARTÍCULO 8°. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación alguna, la oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor de las organizaciones internacionales.

ARTÍCULO 9°.1. Los Estados Partes otorgarán a las mujeres iguales derechos que a los

hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarán, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en apátrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge.

2. Los Estados Partes otorgarán a la mujer los mismos derechos que al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos.

PARTE III

ARTÍCULO 10.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) Las mismas condiciones de orientación en materia de carreras y capacitación


profesional, acceso a los estudios y obtención de diplomas en las instituciones de enseñanza de todas las categorías, tanto en zonas rurales como urbanas; esta igualdad deberá asegurarse en la enseñanza preescolar, general, técnica y profesional, incluida la educación técnica superior, así como en todos los tipos de capacitación profesional;

b) Acceso a los mismos programas de estudios y los mismos exámenes, personal docente del mismo nivel profesional y locales y equipos escolares de la misma calidad;

c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza;

d) Las mismas oportunidades para la obtención de becas y otras subvenciones para cursar estudios;

e) Las mismas oportunidades de acceso a los programas de educación complementaria, incluidos los programas de alfabetización funcional y de adultos, con miras en particular a reducir lo antes posible la diferencia de conocimientos existentes entre el hombre y la mujer;

f) La reducción de la tasa de abandono femenino de los estudios y la organización de programas para aquellas jóvenes y mujeres que hayan dejado los estudios prematuramente;

g) Las mismas oportunidades para participar activamente en el deporte y la educación física;

h) Acceso al material informativo específico o que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia.

ARTÍCULO 11.1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar

la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:


a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la

aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo;

c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico;

d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo;

e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.

f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o

licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;

b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo, previo la antigüedad o beneficios sociales;

c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;

d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en


este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda.

ARTÍCULO 12.1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar

la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.

ARTÍCULO 13. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en otras esferas de la vida económica y social a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho a prestaciones familiares; b) El derecho a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de

crédito financiero; c) El derecho a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en

todos lo aspectos de la vida cultural.

ARTÍCULO 14.1. Los Estados Partes tendrán en cuenta los problemas especiales a que

hace frente la mujer rural y el importante papel que desempeña en la supervivencia económica de su familia, incluido su trabajo en los sectores no monetarios de la economía, y tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención a la mujer de las zonas rurales.

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su


participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: a) Participar en la elaboración y ejecución de los planes de desarrollo a

todos los niveles; b) Tener acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive

información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia;

c) Beneficiarse directamente de los programas de seguridad social; d) Obtener todos los tipos de educación y de formación, académica y no

académica, incluidos los relacionados con la alfabetización funcional, así como, entre otros, los beneficios de todos los servicios comunitarios y de divulgación a fin de aumentar su capacidad técnica;

e) Organizar grupos de autoayuda y cooperativas a fin de obtener igualdad de acceso a las oportunidades económicas mediante el empleo por cuenta propia o por cuenta ajena;

f) Participar en todas las actividades comunitarias; g) Obtener acceso a los créditos y préstamos agrícolas, a los servicios de

comercialización y a las tecnologías apropiadas, y recibir un trato igual en los planes de reforma agraria y de reasentamiento;

h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.

PARTE IV

ARTÍCULO 15.1. Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante

la ley. 2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una

capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales.

3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro


instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo.

4. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio.

ARTÍCULO 16.1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar

la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio

solo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con

ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera

que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;

h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso.

2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo,


para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.

PARTE V

ARTÍCULO 17.1. Con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de la

presente Convención, se establecerá un Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (denominado en adelante el Comité), compuesto, en el momento de la entrada en vigor de la Convención, de diez y ocho y, después de su ratificación o adhesión por el trigésimo quinto Estado Parte, de veintitrés expertos de gran prestigio moral y competencia en la esfera abarcada por la Convención. Los expertos serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales, y ejercerán sus funciones a título personal; se tendrán en cuenta una distribución geográfica equitativa y la representación de las diferentes formas de civilización, así como los principales sistemas jurídicos.

2. Los miembros del Comité serán elegidos en votación secreta de una lista de personas designadas por los Estados Partes. Cada uno de los Estados Partes podrá designar una persona entre sus propios nacionales.

3. La elección inicial se celebrará seis meses después de la fecha de entrada en vigor de la presente Convención. Al menos tres meses antes de la fecha de cada elección, el Secretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta a los Estados Partes invitándolos a presentar sus candidaturas en un plazo de dos meses. El Secretario General preparará una lista por orden alfabético de todas las personas designadas de este modo, indicando los Estados Partes que las han designado, y la comunicará a los Estados Partes.

4. Los miembros del Comité serán elegidos en una reunión de los Estados Partes que será convocada por el Secretario General y se celebrará en la Sede de las Naciones Unidas. En esta reunión, para la cual formarán quórum dos tercios de los Estados Partes, se considerarán elegidos para el Comité los candidatos que obtengan el mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y votantes.


5. Los miembros del Comité serán elegidos por cuatro años. No obstante, el mandato de nueve de los miembros elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de la primera elección el Presidente del Comité designará por sorteo los nombres de esos nueve miembros.

6. La elección de los cinco miembros adicionales del Comité se celebrará de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 2, 3 y 4 del presente artículo, después de que el trigésimo quinto Estado Parte haya ratificado la Convención o se haya adherido a ella. El mandato de dos de los miembros adicionales elegidos en esta ocasión, cuyos nombres designará por sorteo el Presidente del Comité, expirará al cabo de dos años.

7. Para cubrir las vacantes imprevistas, el Estado Parte, cuyo experto haya cesado en sus funciones como miembro del Comité designará entre sus nacionales a otro experto a reserva de la aprobación del Comité.

8. Los miembros del Comité, previa aprobación de la Asamblea General, percibirán emolumentos de los fondos de las Naciones Unidas en la forma y condiciones que la Asamblea determine, teniendo en cuenta la importancia de las funciones del Comité.

9. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los servicios necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité en virtud de la presente Convención.

ARTÍCULO 18.1. Los Estados Partes se comprometen a someter al Secretario General de

las Naciones Unidas, para que lo examine el Comité, un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que haya adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la presente Convención y sobre los progresos realizados en este sentido:a) En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Convención

para el Estado de que se trate, y b) En lo sucesivo por lo menos cada cuatro años y, además, cuando el

Comité lo solicite. 2. Se podrán indicar en los informes los factores y las dificultades que afecten

al grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas por la presente Convención.


ARTÍCULO 19.1. El Comité aprobará su propio reglamento. 2. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.

ARTÍCULO 20.1. El Comité se reunirá normalmente todos los años por un período que no

exceda de dos semanas para examinar los informes que se le presenten de conformidad con el artículo 18 de la presente Convención.

2. Las reuniones del Comité se celebrarán normalmente en la sede de las Naciones Unidas o en cualquier otro sitio conveniente que determine el Comité.

ARTÍCULO 21.1. El Comité, por conducto del Consejo Económico y Social, informará

anualmente a la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre sus actividades y podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes. Estas sugerencias y recomendaciones de carácter general se incluirán en el informe del Comité junto con las observaciones, si las hubiere, de los Estados Partes.

2. El Secretario General transmitirá los informes del Comité a la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer para su información.

ARTÍCULO 22.Los organismos especializados tendrán derecho a estar representados en el examen de la aplicación de las disposiciones de la presente Convención que correspondan a la esfera de sus actividades. El Comité podrá invitar a los organismos especializados a que presenten informes sobre la aplicación de la Convención en las áreas que correspondan a la esfera de sus actividades.

PARTE VI

ARTÍCULO 23.Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que sea más conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de:


a) La legislación de un Estado Parte, o b) Cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese

Estado.

ARTÍCULO 24.Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en la presente Convención.

ARTÍCULO 25.1. La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados. 2. Se designa al Secretario General de las Naciones Unidas depositario de la

presente Convención. 3. La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de

ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

4. La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estados. La adhesión se efectuará depositando un instrumento de adhesión en poder del Secretario de las Naciones Unidas.

ARTÍCULO 26.1. En cualquier momento, cualquiera de los Estados Partes podrá formular

una solicitud de revisión de la presente Convención mediante comunicación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas.

2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidirá las medidas que, en su caso, hayan de adoptarse en lo que respecta a esa solicitud.

ARTÍCULO 27.1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la

fecha en que haya sido depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión.

2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.


ARTÍCULO 28.1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a

todos los Estados el texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la ratificación o de la adhesión.

2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente Convención.

3. Toda reserva podrá ser retirada en cualquier momento por medio de una notificación a estos efectos dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informará de ello a todos los Estados. Esta notificación surtirá efecto en la fecha de su recepción.

ARTÍCULO 29.1. Toda controversia que surja entre dos o más Estados Partes con respecto a la

interpretación o aplicación de la presente Convención que no se solucione mediante negociaciones, se someterá al arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de presentación de solicitud de arbitraje las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la forma del mismo, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidad con el estatuto de la Corte.

2. Todo Estado Parte, en el momento de la firma o ratificación de la presente Convención o de su adhesión a la misma, podrá declarar que no se considera obligado por el párrafo 1 del presente artículo. Los demás Estados Partes no estarán obligados por este párrafo ante ningún Estado Parte que haya formulado esa reserva.

3. Todo Estado Parte que haya formulado la reserva prevista en el párrafo 2 del presente artículo podrá retirarla en cualquier momento, notificándolo al Secretario General de las Naciones Unidas.

ARTÍCULO 30.La presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son, igualmente auténticos, se depositará en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. En testimonio de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados, firman la presente Convención.United Nations, New York. 1 March 1980. Organisation des Nations Unies,


New York, 1er. mars 1980.Rama Ejecutiva del Poder Público. - Presidencia de la República.Bogotá, D. E., 15 de octubre de 1980.Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales.JULIO CESAR TURBAY AYALAEl Ministro de Relaciones Exteriores, Diego Uribe Vargas”.Es fiel copia del texto certificado de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980.Humberto Ruiz Varela, Jefe de la División de Asuntos JurídicosBogotá, D. E., octubre de 1980.Artículo segundo. Esta ley entrará en vigor una vez cumplidos los trámites establecidos en la Ley 7a. del 30 de noviembre de 1944, en relación con la Convención que por esta misma ley se aprueba.Dada en Bogotá, D. E., a los diez días del mes de marzo de mil novecientos ochenta y uno.El Presidente del Senado de la República,JOSE IGNACIO DIAZ GRANADOSEl Presidente de la Cámara de Representantes,HERNANDO TURBAY TURBAYEl Secretario General del Senado de la República,Amaury Guerrero.El Secretario General de la Cámara de Representantes,Jairo Morera Lizcano.República de Colombia. - Gobierno NacionalPublíquese y ejecútese. Bogotá, D. E., a 2 de julio de 1981.JULIO CESAR TURBAY AYALAEl Ministro de Relaciones Exteriores,Carlos Lemos Simmonds.

LEY 755 23/07/2002

por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.


El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Artículo 2°. Esta ley rige a partir de la fecha de su promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,Carlos García OrjuelaEl Secretario General del honorable Senado de la República (E.),Luis Francisco Boada GómezEl Presidente de la honorable Cámara de Representantes,Guillermo Gaviria ZapataEl Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,Angelino Lizcano RiveraREPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y cúmplase.Dada en Bogotá, D. C., a 23 de julio de 2002.ANDRES PASTRANA ARANGOEl Ministro de Trabajo y Seguridad Social,Angelino GarzónEl Ministro de Salud,Gabriel Ernesto Riveros Dueñas

LEY 823 DE 2003(julio 10)

Diario Oficial No. 45.245, de 11 de julio de 2003

PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVAPor la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades

para las mujeres

EL CONGRESO DE COLOMBIADECRETA:

CAPITULO I.DE LOS PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DE LA LEY

ARTÍCULO 1o. La presente ley tiene por objeto establecer el marco institucional y orientar las políticas y acciones por parte del Gobierno para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades de las mujeres, en los ámbitos público y privado.

ARTÍCULO 2o. La presente ley se fundamenta en el reconocimiento constitucional de la igualdad jurídica, real y efectiva de derechos y oportunidades de mujeres y hombres, en el respeto de la dignidad humana y en los principios consagrados en los acuerdos internacionales sobre esta materia.

La igualdad de oportunidades para las mujeres, y especialmente para las niñas, es parte inalienable, imprescriptible e indivisible de los derechos humanos y libertades fundamentales.


ARTÍCULO 3o. Para el cumplimiento del objeto previsto en el artículo 1o de la presente ley, las acciones del gobierno orientadas a ejecutar el plan de igualdad de oportunidades deberán:

a) Promover y garantizar a las mujeres el ejercicio pleno de sus derechos políticos, civiles, económicos, sociales y culturales y el desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidades, que les permitan participar activamente en todos los campos de la vida nacional y el progreso de la Nación;

b) Eliminar los obstáculos que impiden a las mujeres el pleno ejercicio de sus derechos ciudadanos y el acceso a los bienes que sustentan el desarrollo democrático y pluricultural de la Nación;

c) Incorporar las políticas y acciones de equidad de género e igualdad de oportunidades de las mujeres en todas las instancias y acciones del Estado, a nivel nacional y territorial.

CAPITULO IIDE LA EJECUCIÓN DE LAS POLÍTICAS DE GÉNERO

ARTÍCULO 4o. Para la adopción de las políticas de igualdad de oportunidades para las mujeres, y el fortalecimiento de las instituciones responsables de su ejecución, el Gobierno Nacional deberá:

1. Adoptar criterios de género en las políticas, decisiones y acciones en todos los organismos públicos nacional y descentralizados.

2. Adoptar las medidas administrativas para que las instituciones responsables cuenten con instrumentos adecuados para su ejecución.

3. Promover la adopción de indicadores de género en la producción de estadísticas de los organismos e instituciones públicas y privadas.

4. Divulgar los principios constitucionales, leyes e instrumentos internacionales suscritos por Colombia que consagren la igualdad real y efectiva de derechos y oportunidades de todas las personas, y en especial los relacionados con los derechos de las mujeres y las niñas.

ARTÍCULO 5o. Con el fin de promover y fortalecer el acceso de las mujeres


al trabajo urbano y rural y a la generación de ingresos en condici ones de igualdad, el Gobierno Nacional deberá:

1. Desarrollar acciones y programas que aseguren la no discriminación de las mujeres en el trabajo y la aplicación del principio de salario igual a trabajo igual. El incumplimiento de este principio dará lugar a la imposición de multas por parte del Ministerio del Trabajo, conforme a lo dispuesto en la legislación laboral.

2. Diseñar programas de formación y capacitación laboral para las mujeres, sin consideración a estereotipos sobre trabajos específicos de las mujeres. En especial, el Gobierno Nacional promoverá la incorporación de las mujeres al empleo en el sector de la construcción, mediante la sensibilización, la capacitación y el reconocimiento de incentivos a los empresarios del sector.

3. Brindar apoyo tecnológico, organizacional y gerencial a las micro, pequeñas y medianas empresas dirigidas por mujeres y a las que empleen mayoritariamente personal femenino.

4. Divulgar, informar y sensibilizar a la sociedad y a las mujeres sobre sus derechos laborales y económicos, y sobre los mecanismos de protección de los mismos.

5. Garantizar a la mujer campesina el acceso a la propiedad o tenencia de la tierra y al crédito agrario, la asistencia técnica, la capacitación y la tecnología agropecuaria, para su adecuada explotación.

6. Vigilar y controlar el cumplimiento de las normas sobre seguridad social a favor de las mujeres trabajadoras, e imponer las sanciones legales cuando a ello hubiere lugar.

7. Realizar evaluaciones periódicas sobre las condiciones de trabajo de las mujeres, especialmente de las trabajadoras rurales, elaborar los registros estadísticos y adoptar las medidas correctivas pertinentes.

ARTÍCULO 6o. El Gobierno ejecutará acciones orientadas a mejorar e incrementar el acceso de las mujeres a los servicios de salud integral, inclusive de salud sexual y reproductiva y salud mental, durante todo el ciclo vital, en especial de las niñas y adolescentes.


En desarrollo de los artículos 13 y 43 de la Constitución, el Gobierno estimulará la afiliación al régimen subsidiado de seguridad social en salud de las mujeres cabeza de familia, de las que pertenezcan a grupos discriminados o marginados de las circunstancias de debilidad manifiesta.

Así mismo, el Gobierno diseñará y ejecutará programas:a) Para dar información responsable de la capacidad reproductiva de la mujer,

yb) Para preventivamente reducir las tasas de morbilidad y mortalidad

femenina relacionadas con la salud sexual y reproductiva, salud mental y discapacidad.

ARTÍCULO 7o. Conforme a lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución, la mujer gozará de la especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y después del parto. Para el cumplimiento de esta obligación, el Gobierno Nacional diseñará planes especiales de atención a las mujeres no afiliadas a un régimen de seguridad social.Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional establecerá un programa de subsidio alimentario para la mujer embarazada que estuviere desempleada o desamparada.

ARTÍCULO 8o. Los procesos de formación y capacitación de los recursos humanos en salud, públicos y privados, incorporarán la perspectiva de género.El sistema de registro e información estadística en materia de salud especificará el mismo componente, en forma actualizada.

ARTÍCULO 9o. El Estado garantizará el acceso de las mujeres a todos los programas académicos y profesionales en condiciones de igualdad con los varones.

Para el efecto, el Gobierno diseñará programas orientados a:1. Eliminar los estereotipos sexistas de la orientación profesional, vocacional

y laboral, que asignan profesiones específicas a mujeres y hombres.2. Eliminar el sexismo y otros criterios discriminatorios en los procesos,


contenidos y metodologías de la educación formal, no formal e informal.3. Estimular los estudios e investigaciones sobre género e igualdad de

oportunidades de las mujeres, asignando los recursos necesarios para su realización.

4. Facilitar la permanencia de las mujeres en el sistema educativo, en especial de las que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad o en desventaja social o económica.

5. Mejorar la producción y difusión de estadística e indicadores educativos con perspectiva de género.

Para el logro de los objetivos previstos en los numerales 2 y 3 de este artículo, el Gobierno realizará, entre otras acciones, campañas a través de los medios masivos de comunicación con mensajes dirigidos a erradicar los estereotipos sexistas y discriminatorios, y a estimular actitudes y prácticas sociales de igualdad y de relaciones democráticas entre los géneros.

ARTÍCULO 10. TODOS LOS COLOMBIANOS TIENEN DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA. Con el fin de garantizar el ejercicio del derecho a una vivienda digna por parte de las mujeres, en especial de las mujeres cabeza de familia de los estratos más pobres, mujeres trabajadoras del sector informal, rural y urbano marginal, y madres comunitarias, el Gobierno diseñará programas especiales de crédito y de subsidios que les permitan acceder a la vivienda en condiciones adecuadas de financiación a largo plazo.

CAPITULO IIIDE LA FINANCIACIÓN DE LAS POLÍTICAS Y

ACCIONES DE GÉNERO

ARTÍCULO 11. El Gobierno Nacional promoverá y garantizará la inclusión de proyectos, programas y acciones orientados a dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente ley, en la ley del Plan Nacional de Desarrollo para que las autoridades departamentales, distritales y municipales puedan lograr la igualdad de oportunidades para las mujeres en los ámbitos públicos y privados, a cuyo efecto los fondos de cofnanciación nacional podrán contribuir a su financiación.


CAPITULO IVDISPOSICIONES VARIAS

ARTÍCULO 12. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República o la entidad que lo reemplace en la dirección de las políticas de equidad para las mujeres, hará el seguimiento y evaluación de las políticas y logros en materia de igualdad de oportunidades para las mujeres de las entidades y organismos del orden nacional.

ARTÍCULO 13. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, o la entidad que lo reemplace en la dirección de las políticas de equidad para las mujeres en su informe anual al Congreso, incluirá un capítulo sobre el cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley, en las Leyes 248 de 1995, 387 de 1996 y 581 de 2000, y en las demás que reglamenten la igualdad de derechos y oportunidades para las mujeres.

ARTÍCULO 14. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

El Presidente del honorable Senado de la República,LUIS ALFREDO RAMOS BOTEROEl Secretario General del honorable Senado de la República,EMILIO RAMÓN OTERO DAJUDEl Presidente de la honorable Cámara de Representantes,WILLIAM VÉLEZ MESAEl Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,ANGELINO LIZCANO RIVERAREPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASEDada en Bogotá, D. C., a 10 de julio de 2003.

ÁLVARO URIBE VÉLEZEl Ministro del Interior y de Justicia,FERNANDO LONDOÑO HOYOSEl Ministro de Protección Social,DIEGO PALACIO BETANCOURT

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