monografia daÑos punitivos final

Incorporacin de los punitive damages al sistema jurdico uruguayo: avance o retroceso?.

Incorporacin de los punitive damages al sistema jurdico uruguayo: avance o retroceso?

I. Introduccin.La reciente constatacin de situaciones que conculcan seriamente los sentimientos de equidad y justicia de la comunidad, han generado en la doctrina cierta inquietud tendiente a adoptar soluciones a las mencionadas frustraciones. Ante el desarrollo de actividades riesgosas y de actuaciones extremadamente perjudiciales para la comunidad, ante las cuales no resulta suficiente una reparacin integral del dao efectivamente sufrido, es indispensable la imposicin de sanciones ejemplarizantes y disuasorias que inhiban su reiteracin por los mismos o diferentes sujetos, dando as cumplimiento a la funcin preventiva del derecho de daos. En este derrotero, surge la cuestin de la conveniencia de importar un instituto de origen anglosajn como son los denominados daos punitivos de naturaleza represiva con la finalidad de reestablecer el valor justicia en las situaciones referidas.II. Marco terico conceptual de anlisis.El anlisis que pretendemos desarrollar requiere en primer lugar ubicar dentro del sistema jurdico al derecho de daos, as como establecer las funciones que a nuestro juicio cumple esta rama del derecho en la medida que ello resulta trascendente a la hora de pronunciarnos sobre la utilidad terica del instituto valorado en forma abstracta, evaluando adems si desde el punto prctico cabe la posibilidad de incorporarlo al sistema jurdico uruguayo.Como lo ha sealado MARIO, el derecho de daos es un subsistema normativo inserto en el sistema jurdico general cuyas funciones esenciales son la prevencin y el resarcimiento del dao producido en la sociedad. Asimismo, las funciones de prevencin y resarcimiento mencionadas, les han sido asignadas a dos subsistemas: el subsistema de prevencin del dao y el subsistema de responsabilidad civil. En consecuencia, el derecho de daos no solamente cumple una funcin compensatoria o reparatoria que se encuentra a cargo del subsistema de la responsabilidad civil, sino que adems tiene una funcin

1


preventiva que consiste en ordenar las conductas de los individuos de forma de evitar la produccin de daos en la sociedad 1.El dao constituye el eje central que da nombre a este nuevo sistema normativo; su causacin determina el nacimiento de la obligacin de reparacin en virtud de haberse operado el incumplimiento del deber genrico de no daar a otros. Es as que el dao es el disparador que motiva la actuacin de un conjunto de normas interrelacionadas que tienen como funcin la reparacin del perjuicio sufrido por un individuo denominado sistema de responsabilidad civil. De esta manera se pone de manifiesto, que la funcin bsica de la responsabilidad civil en el derecho uruguayo es la reparacin integral de los daos producidos a la vctima, y determina la exclusin de otras funciones tales como la preventiva y punitiva en virtud de lo cual las indemnizaciones no podrn ser herramientas de disuasin para los individuos de desarrollar actividades susceptibles de ser el origen de futuros daos, sta no constituye una funcin del sistema de responsabilidad civil. En forma coincidente seala GAMARRA: El resarcimiento debe ser integral; esto significa que ha de repararse todo el dao y nada ms que el dao, o sea, que el resarcimiento no debe ser una pena para el autor ni servir de lucro al damnificado2.III. Concepto y antecedentes.En virtud de que los daos punitivos o punitive damages es la denominacin de un instituto de cuo anglosajn que carece de tradicin en el derecho continental, es preciso analizar la terminologa extranjera empleada a efectos de obtener elementos tiles para su estudio. En primer lugar, corresponde distinguir el significado de damage (singular) y damages (plural), en tanto la primera acepcin significa prdida, dao o deterioro causados por la negligencia, intencin o accidente de una persona respecto de otra en su persona o en sus bienes; el segundo trmino significa una compensacin pecuniaria o indemnizacin que permita obtener en justicia una reparacin a toda persona que hubiese sufrido lesin, detrimento o injuria sea en su persona, propiedad o derechos por un acto ilegal, omisin o negligencia de otro. En el diccionario como acepciones de esta segunda expresin concebida como compensacin pecuniaria, encontramos a los1

MARIO, Andrs; Los fundamentos de la responsabilidad contractual; Edicin 2005, Carlos ALVAREZ, pg. 84.2 GAMARRA, Jorge; Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XVIII, FCU, Montevideo, 1980, pg. 18.-

2


examplary damages cuya definicin es la siguiente: Es una indemnizacin incrementada, reconocida al actor por encima de lo que simplemente le compensara el dao patrimonial, cuando ese dao ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresin, malicia, fraude, engao o conducta dolosa por parte del demandado. Su objeto es compensar al actor por la angustia sufrida, herida en sus sentimientos, vergenza, degradacin u otras consecuencias de la conducta ilcita, o tambin para castigar al demandado por su mala conducta y lograr que se haga un ejemplo del caso, previniendo futuras inconductas semejantes al temor de la puncin, por cuya razn son tambin llamados punitive o punitory damages o vindictive damages o vulgarmente smart money. Esta resulta ser la acepcin de la palabra damages que define a los punitive damages en cuanto constituye segn vimos, una sancin que incrementa la reparacin con el objetivo de castigar una conducta socialmente reprochable. De esto se infiere, que los denominados daos punitivos no importan el resarcimiento de dao alguno, no nos encontramos en la faz reparatoria sino en la faz punitiva, por lo que la indemnizacin a cuyo pago est obligado el infractor constituye estrictamente una sancin o pena privada en respuesta a su actuacin ilcita3. En este sentido, la profesora francesa Genevive VINEY ha definido la pena privada como una suma de dinero reconocida por el juez por encima de aquella que corresponde a la reparacin del perjuicio en los casos en que el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la vctima4. Por otra parte, ZAVALA DE GONZLEZ brinda ejemplos concretos de los supuestos antijurdicos extremadamente perjudiciales que revelan una indiferencia manifiesta hacia los derechos e intereses ajenos, algunos de ellos son los daos causados por productos elaborados, daos inferidos a travs de medios de comunicacin masivos, daos al medio ambiente y daos por piratera intelectual5.No obstante, cabe aclarar que si bien en cualquiera de las hiptesis mencionadas el daador lucra con la puesta en riesgo de los bienes jurdicos ajenos; es preciso distinguir que en algunas ocasiones el lucro es obtenido exclusivamente a costa de un damnificado3

BUSTAMANTE ALSINA, Los llamados daos punitivos son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil; La Ley 1994- B, pg. 860.4 VINEY, Genevive; Trait de Droit Civil, Les Obligations. La Responsabilit: effets. LGDJ, Pars, 1988, p. 6 citada en Revista de Estudios Socio-Jurd., enero-junio, ao/vol. 5; nmero 001, Bogot Colombia, traduccin del autor. 5 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde; Resarcimiento de daos 4 Presupuestos y funciones de Derecho de Daos, Buenos Aires, Ao 1999, Editorial Hamurabbi, pgs. 573-588.

3


fcilmente identificable, y en otros supuestos la ganancia resultar de estrategias que involucran a un universo indeterminado de sujetos. Tal es el caso del lanzamiento al mercado de un producto a sabiendas de que el mismo es defectuoso o vicioso, y de que tales falencias implican un riesgo de dao que puede concretarse o no; en este aspecto cabe realizar otra digresin referida a que la actuacin contina siendo reprochable an cuando no cause un dao efectivo, ya que la el slo hecho de poner en peligro la integridad fsica de los consumidores es sancionable. Ntese que las repercusiones de esta distincin resultan de importancia en atencin a que el actuar ilcito de un sujeto con la finalidad de obtener un lucro a costa de la vulneracin de los derechos de otros, siempre trasunta en el enriquecimiento de ste pero no siempre en el empobrecimiento de los dems, porque en muchas ocasiones dicho actuar antijurdico no provocar daos a nadie, sino simplemente un riesgo de que los mismos se produzcan.Como veremos ms adelante, esta distincin no es superflua y su relevancia podr apreciarse con mayor claridad al momento de analizar las inconsistencias de la teora en la etapa de su puesta en prctica.IV. Exposicin de los argumentos a favor de los punitive damages y sus crticas.La teora de los daos punitivos no est exenta de crticas, ni en los derechos continentales que valoran la posibilidad de su incorporacin, ni en el sistema Common Law. Asimismo, entre los argumentos esgrimidos por quienes que se manifiestan contrarios a la inclusin de los daos punitivos en nuestro sistema de responsabilidad, pueden distinguirse argumentos de ndole terica y prctica, estos ltimos atienden principalmente a las dificultades de su implementacin desde el punto de vista pragmtico.En primer lugar, como fuera expuesto al principio de este trabajo, el marco terico adoptado para la consideracin de la cuestin consiste en sostener que el derecho de daos, en tanto subsistema del derecho civil en general, cumple dos funciones: preventiva y reparatoria. Dichas funciones son cumplidas por dos subsistemas normativos dentro del derecho de daos, por lo que siendo la funcin reparatoria exclusiva competencia del subsistema responsabilidad civil, se excluye del derecho de daos la funcin punitiva o sancionatoria, a la cual tericamente responderan los denominados daos punitivos6.6

PICASSO, Sebastin; Sobre los denominados daos punitivos; La Ley 2007 F, pg. 1154 y siguientes.-

4


En igual sentido otros autores sealan la imposibilidad de asignar a la responsabilidad civil una funcin represiva7.Los partidarios de los daos punitivos parten de una premisa fctica, en el mundo actual se verifica la existencia de ciertas actividades lesivas cuya finalidad primordial es la obtencin de lucro en perjuicio de los bienes jurdicos ajenos. Frente a esta situacin, la respuesta reparatoria del dao propiciada por el sistema de responsabilidad civil aparece como insuficiente, por lo que deben articularse mecanismos alternativos para reestablecer el valor justicia. Entonces se pone nfasis en las otras funciones que a juicio de estos autores cumple la responsabilidad civil, tales como la preventiva y sancionatoria, que sern el fundamento terico de los llamados daos punitivos8. En rigor, los daos punitivos satisfacen una funcin preventiva en cuanto pretenden desalentar la realizacin de una actividad lesiva futura, lo que en derecho penal se denominan fines de prevencin especial y general; y una funcin represiva en tanto imponen una sancin pecuniario a la conducta antijurdica.No obstante, otros autores como RODRGUEZ RUSSO han sealado la imposibilidad de asignar a la responsabilidad civil una funcin represiva de la siguiente manera: Se percibe con claridad la verdadera ontologa de la responsabilidad civil, que a diferencia de la penal no tiene naturaleza sancionatoria, no busca castigar al autor del dao imponindole una pena o castigo; su finalidad es distinta, consiste en trasladar el dao causado eliminando sus consecuencias nocivas para la vctima. Si la responsabilidad que culmina su proceso constructivo en el siglo XIX puede calificarse como la de culpa, sta, la del siglo XX, es la del dao; aqulla se edific a partir de la imputacin culposa; sta a partir del perjuicio. Y correlativamente lo mismo sucede con

7

RODRGUEZ RUSSO, Jorge expresa, expresa: Se percibe con claridad la verdadera ontologa de la responsabilidad civil, que a diferencia de la penal no tiene naturaleza sancionatoria, no busca castigar al autor del dao imponindole una pena o castigo; su finalidad es distinta, consiste en trasladar el dao causado eliminando sus consecuencias nocivas para la vctima. Si la responsabilidad que culmina su proceso constructivo en el siglo XIX puede calificarse como la de culpa, sta, la del siglo XX, es la del dao; aqulla se edific a partir de la imputacin culposa; sta a partir del perjuicio. Y correlativamente lo mismo sucede con la sancin consiguiente al perjuicio, que ya no mira al victimario sino a la vctima; no apunta a castigar sino a reparar, no tiene funcin punitiva, sino reparadora; Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXXIII, FCU, pg. 591-600.8 COCCHIARALES, Carla y CARABAJAL, Sylvia; Reflexiones en torno a la admisibilidad de los daos punitivos en Uruguay. El lado oscuro del corazn; Revista Crtica de Derecho Privado N 3, Ao 2006, pgs. 645 y siguientes.-

5


la sancin consiguiente al perjuicio, que ya no mira al victimario sino a la vctima; no apunta a castigar sino a reparar, no tiene funcin punitiva, sino reparadora9.Uno de los principios rectores de la responsabilidad civil que los sistemas continentales han heredado del derecho romano es el alterum non laedere que impone a todos los hombres el deber de no daar a otro. Este principio connatural a la vida en sociedad constituye un componente esencial del derecho como herramienta insustituible para el logro de la convivencia pacfica. O sea, que la causacin de un dao hace nacer en cabeza del infractor la obligacin jurdica de reparar ese dao dejando a la vctima en una situacin lo ms similar posible a la que tena antes de sufrir el menoscabo. Por otro lado, en la fase de resarcimiento rige el principio de reparacin integral que significa que debe ser reparado todo el dao, no ms all del dao, pero todo el dao, en consecuencia el subsistema de responsabilidad civil solamente tiende a la reparacin del dao causado, toda indemnizacin cuya causa no sea un dao, no tendr naturaleza reparatoria y en consecuencia estar fuera del subsistema aludido.Estas consideraciones nos llevan directamente a reflexionar sobre la naturaleza de los daos punitivos para luego analizar su compatibilidad con las funciones que est llamada a cumplir la responsabilidad civil.Desde el punto de vista normativo, es preciso establecer que toda norma se compone de un precepto (conducta debida o prohibida) y de una sancin para el caso de incumplimiento del mismo. El eje central de la responsabilidad civil lo constituye el deber genrico de no daar a otros, cuyo incumplimiento acarrea para el responsable la obligacin de reparar el dao mediante el reestablecimiento a la vctima a la situacin anterior al dao. No obstante, el derecho reacciona de una forma ms severa cuando las transgresiones al ordenamiento jurdico derivan de la vulneracin de bienes jurdicos que merecen mayor reproche, cuya sancin es un castigo sobre la persona en s misma o sobre sus bienes. En este caso no es suficiente el reestablecimiento del derecho, la pena en este caso est motivada en fines de prevencin general y especial; la imposicin de la pena en cuanto importa una afliccin y en la mayora de los casos la limitacin de alguno de los derechos del penalizado, requiere un procedimiento dotado de las mximas garantas y de la aplicacin de principios propios del derecho penal tales como el de tipicidad del delito9

RODRGUEZ RUSSO, Jorge; El fundamento de la responsabilidad civil, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXXIII, FCU, pg. 591-600.-

6


y de la pena (nullun crime, nulla poena sine proevia lege), non bis in idem, in dubio pro reo y presuncin de inocencia, entre otros. Es indudable la naturaleza sancionatoria de los daos punitivos, que se revela en la propia definicin del instituto. Es claro, que si frente a un hecho daoso adems la condena a indemnizar los daos sufridos, se impone una indemnizacin accesoria como respuesta a la actitud antijurdica culpable del sujeto que dolosamente vulnera bienes jurdicos ajenos con la finalidad de obtener un lucro, esa indemnizacin ontolgicamente constituye una sancin, por lo que su regulacin en principio es objeto de la materia penal. No obstante, los juristas que se muestran a favor de su incorporacin argumentan la conveniencia de que los mismos sean regulados por el derecho civil basndose en la ineficacia del derecho penal para penalizar las conductas antijurdicas tpicas y culpables de los individuos. Esto nos lleva a considerar dos cuestiones, la primera consiste en analizar si corresponde al derecho civil cumplir la funcin represiva que en principio es competencia exclusiva de la materia penal; y la segunda determinar si an admitiendo la regulacin del instituto en sede civil, ello no vulnera disposiciones constitucionales garantistas.En torno a la primera cuestin, cabe realizar una objecin terica ya formulada por PICASSO: es necesario que la respuesta a estos hechos lesivos provenga del derecho civil? El planteo pretende analizar si la responsabilidad civil debe cumplir las funciones que estn asignadas al sistema jurdico en su conjunto, o si desde una perspectiva sistmica no corresponde que la funcin represiva contine siendo competencia exclusiva del derecho penal as como la resarcitoria lo es de la responsabilidad civil.Adems, cabe preguntarnos si realmente el derecho civil constituye una herramienta ms eficaz que el derecho penal para sancionar esas conductas socialmente reprochables, a lo cual desde una postura escptica debemos responder en forma negativa. En este punto, por un lado debemos tener especialmente en cuenta el rol de los jueces y de la jurisprudencia en general; vale decir que es difcil pensar que nuestros jueces impongan indemnizaciones sancionatorias con montos exorbitados cuando la mayora de las veces las reparaciones a que condenan son deprimidas e insuficientes, poniendo en riesgo el mismo principio de reparacin integral. En definitiva, qu nos hace pensar que esos mismos jueces que son tan medidos a la hora de reparar el dao causado, sern ms

7


dadivosos tratndose de daos punitivos? Y por otro lado, es posible pensar que la amenaza de imponer una sancin pecuniaria contenida en una norma civil a travs de los daos punitivos resultar ms efectiva que la funcin compulsiva de las disposiciones penales que castigan conductas ilcitas? Planteado de esta manera, es claro que la sancin pecuniaria tendera ms a eliminar el lucro devengado injustamente que a disuadir la realizacin de conductas similares en el futuro.Es preciso tener en cuenta que si el objetivo es imponer un castigo al actuar antijurdico culpable de los autores de un hecho lesivo, deber estarse al caso concreto a efectos de analizar si dicha conducta ha sido tipificada como delito, pudiendo en tal caso ser penalizada. Vale decir, que si la finalidad de los daos punitivos es castigar al autor de un hecho lesivo, se puede lograr el mismo objetivo subsumiendo dichas conductas en los delitos tipificados por las disposiciones penales vigentes, sin perder de vista la eventual aplicacin de normas sancionatorias administrativas.En virtud de lo expuesto, no parece adecuado promover la importacin de un instituto como los daos punitivos, que como vimos vendra a cumplir funciones que ya cumplen otras normas, generando de esta forma una polisemia de soluciones jurdicas para una misma cuestin.Asimismo, an si admitiramos la regulacin de los daos punitivos en sede civil, no debe soslayarse que en tanto los daos punitivos constituyen en esencia una pena, deben regir a su respecto las normas y principios del derecho penal, especialmente las disposiciones constitucionales que conceden garantas. La naturaleza de un instituto no la determina el cuerpo normativo en que se regula, sino su esencia; esto aplicado a los daos punitivos implica que atento a su naturaleza punitiva ampliamente reconocida, an si se regulara en sede civil seguira siendo una pena, cuya aplicacin demandara la aplicacin de las garantas por todos conocidas. No obstante, esta empresa no ser fcil dado que el derecho de daos se rige por principios antagnicos a los que rigen en materia penal, a va de ejemplo: el principio de atipicidad de los ilcitos del derecho de daos es diametralmente opuesto al principio de tipicidad que informa el derecho penal. Segn el primero, es un hecho ilcito todo aquel que cause un dao a otro; en cambio el principio de tipicidad penal exige la perfecta individualizacin de las conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas), por lo que nunca podran existir disposiciones penales que contengan

8


clusulas generales, a diferencia de lo que de hecho sucede en el derecho de daos. Las mismas consideraciones pueden hacerse respecto a la pena; es decir, a efectos de aggiornar los daos punitivos a los principios penales sera necesario estipular mnimos y mximos entre los cuales se pueda imponer la sancin pecuniaria, otorgando a los jueces parmetros objetivos para la fijacin de su cuanta con la finalidad de evitar la arbitrariedad. Siguiendo con el planteo, si la conducta lesiva hubiera perjudicado a varias personas o a un nmero indeterminado de ellas, deberan preverse mecanismos tendientes a garantizar la correcta distribucin de la indemnizacin entre las mismas, ya que su naturaleza sancionatoria impide que la misma pueda ser reclamada por cualquiera de los damnificados en cualquier momento, si as fuera se estara conculcando el principio non bis in idem rector en materia penal.Desde otra perspectiva de anlisis, no se pueden soslayar los recientes avances doctrinarios que sealan la evolucin de la responsabilidad civil que transita desde una deuda de responsabilidad hacia un crdito de reparacin10. En la concepcin clsica de la responsabilidad civil de corte netamente subjetivo, cuyo eje central era el ofensor, se exiga principalmente la prueba de la culpa que estaba a cargo de la vctima, con especial referencia a la imputabilidad del sujeto. En este sentido, la causa fuente de la obligacin resarcitoria era el comportamiento antijurdico culpable del sujeto responsable que lo haca merecedor de un castigo consistente en la reparacin del dao inferido. El rol protagnico del ofensor, determinaba que se articularan como presupuestos de la responsabilidad los siguientes: una accin voluntaria antijurdica; la causalidad como herramienta para la individualizacin del autor del dao (vnculo objetivo); la culpabilidad entendida como vnculo subjetivo que importa culpa o dolo en la realizacin de la conducta; y finalmente como mera consecuencia de la accin culpable, la causacin de un dao.No obstante, en un mundo globalizado como el actual, caracterizado por los grandes avances tecnolgicos y cientficos, la impersonalidad que reina en las relaciones, as como la afectacin constante de bienes jurdicos colectivos (transindividuales) provocaron un cambio de paradigma en la responsabilidad civil. Ya no es posible10

LAMBERT-FAIVRE, Yvone; La evolucin de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crdito de indemnizacin; en ALTERINI, Atilio y LPEZ CABANA, R.; Derecho de Daos, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1978.-

9


identificar al responsable en el sentido de la responsabilidad civil clsica como autor de la conducta antijurdica culpable causante de un dao, lo cual obliga a repensar la responsabilidad civil. Asimismo, la aparicin de institutos que introducen la responsabilidad objetiva provocan la revisin de los postulados tradicionales, cuyo resultado es una nueva concepcin de la responsabilidad como crdito, donde el eje central es la Vctima que posee al decir de LORENZETTI un poder de agresin al patrimonio del deudor11, adquiriendo especial trascendencia el Dao; a tal punto que algunos autores12, con razn, lo erigen no ya en un presupuesto esencial, sino en el propio fundamento de la responsabilidad civil. En este punto entonces, cabra preguntarse si los daos punitivos son armnicos con esta nueva forma de concebir a la responsabilidad civil entendida como crdito que la vctima posee respecto del responsable para obtener una adecuada reparacin del dao sufrido. Creemos que no. La moderna concepcin de la responsabilidad civil como crdito de la vctima, cuyo presupuesto es el sufrimiento de un dao, se proyecta al mbito de las funciones que cumple el derecho de daos, y an ms especficamente a la responsabilidad civil determinando que los mismos no cumplan ya una funcin represiva sino reparatoria. En rigor, siendo la reparacin del dao el objetivo principal de ese subsistema normativo, no parece posible incorporar al mismo un instituto como los punitive damages, que a pesar de su denominacin, no tienden a resarcir ningn dao, sino a castigar al culpable de una conducta antijurdica culpable que adems de vulnerar derechos fundamentales de los individuos para obtener un lucro, genera daos. Su finalidad represiva determina que el protagonista sea el ofensor y no la vctima que posee un rol secundario en cuanto se limita a reclamar el dao causado ms la indemnizacin por daos punitivos; ya que todos los esfuerzos estarn orientados a determinar quien debe abonar la indemnizacin sancionatoria, as como a fijar la cuanta del resarcimiento. Por otro lado, si bien algunos autores prescinden de la consideracin de una factor subjetivo de atribucin, otros lo exigen a ttulo de dolo o culpa grave, siendo en estos ltimos casos la culpabilidad uno de los principales parmetros para establecer el cuantum de la indemnizacin, tal como suceda en la concepcin tradicional de la responsabilidad civil.11

LORENZETTI, Ricardo Lus; La Responsabilidad Civil, en Instituciones de Derecho Privado, Responsabilidad Civil. Derecho de Daos, 4, Editora Jurdica Grijley, Lima 2006. 12 RODRGUEZ RUSSO, Jorge; ob. cit. pg. 591-600.-

10


En consecuencia, la funcin principalmente represiva y subsidiariamente preventiva de los daos punitivos, no puede ser armonizada con la concepcin moderna de responsabilidad civil como el crdito que la vctima tiene respecto al deudor por la reparacin del dao sufrido. El instituto de los daos punitivos, por el contrario, parece ms compatible con la concepcin ya superada de la responsabilidad como deuda, cuya finalidad era castigar mediante la condena a una indemnizacin reparatoria, para lo cual era fundamental la prueba de la culpabilidad del responsable, que adems constitua la medida por excelencia no slo de la antijuridicidad, sino tambin del monto de la indemnizacin. Desde esta ptica, la introduccin del instituto de los daos punitivos en el subsistema de la responsabilidad civil modernamente reformulado, no slo, no resulta armnico sino que importa un retroceso a estadios anteriores de su evolucin en los que se nutra de los conceptos e institutos del derecho penal.En otro orden de cosas, cabe destacar que el instituto de los daos punitivos es ajeno a nuestro sistema jurdico continental cuyas races ms profundas las encontramos en el derecho francs, especialmente en materia civil en el Cdigo Napolen de 1804.Siguiendo en este punto a BUSTAMANTE ALSINA cabe expresar que: Las legislaciones de todos los pases que tienen origen en la tradicin escrita del derecho romano a travs del derecho continental europeo, no toleran la aplicacin de este tipo de sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilcitos penales que por u carcter pblico tienen un rgimen particular de estrictas garantas en la administracin de justicia respectiva13.A diferencia de lo que ocurre en nuestro pas, el sistema jurdico norteamericano se apoya en la figura del magistrado, que goza de gran prestigio y confiabilidad, extremos que hacen a la su libertad a la hora de dictar sus fallos. Es dable reconocer que nuestros jueces tienen una formacin diferente de apego y respeto a los textos legales que muchas veces les impide apartarse de la letra de la ley para enfrentar nuevos desafos. A ttulo de ejemplo, de regularse el instituto de los daos punitivos en nuestro pas deberan fijarse criterios concretos para la fijacin de su monto atento a la circunstancia sealada, ya que de lo contrario se propiciara la arbitrariedad al servicio de la injusticia, dndose la paradoja de que una injusticia diera lugar a otra injusticia.-

13

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; Ob. cit. pg. pg. 860.

11


Otro argumento esgrimido por los autores que propugnan la incorporacin de los daos punitivos a nuestro ordenamiento normativo, lo constituye la existencia de numerosos ejemplos de penas privadas a lo largo de todo el Cdigo Civil, mediante las cuales se castiga al sujeto con total independencia de la reparacin que pudiera corresponder. Citan como ejemplos paradigmticos: la clusula penal (Art. 1363 del Cdigo Civil), la condena solidaria (Art. 1331 del Cdigo Civil), el dao moral y las astreintes. No obstante, ninguno los institutos citados posee una naturaleza exclusivamente represiva como los daos lucrativos. En el caso de la clusula penal, nos afiliamos a la tesis de que ella consiste en una liquidacin anticipada de los daos y perjuicios pactada por las partes contratantes que se torna exigible con el incumplimiento de las prestaciones a que se obligaron. Este es el criterio que postularan DUMOULIN y POTHIER en el Cdigo Civil francs de 1804 en tanto entendieron que la clusula penal tiene una funcin principalmente compensatoria de los daos y prdidas sufridos14. Si bien es posible admitir que la clusula penal tambin cumple una funcin compulsiva que se concreta en la coercin que ejerce durante la vigencia del contrato para obtener su cumplimiento, la funcin predominante es la reparatoria; debe tenerse especialmente en cuenta que el monto es arbitrario en tanto resulta del acuerdo de partes que obviamente fijarn una suma que se estima es superior a la que se obtendra de recurrir al litigio, de lo contrario no cumplira la coercin de que hablbamos.Con respecto a las astreintes, estn reguladas en el artculo 374 del Cdigo General del Proceso, su objetivo principal consiste en compeler a alguna de las partes del proceso al cumplimiento de alguna decisin judicial adoptada en el curso del mismo y su finalidad mediata consiste en garantizar el imperium de los jueces. Esto es lo que justifica que sea el mismo juez del proceso en que se omite el citado cumplimiento quien disponga estas medidas. Entonces en una primera fase tienen una funcin compulsiva en cuanto compelen al sujeto procesal al cumplimiento, de hacerse efectivas importan una sancin al incumplimiento de un mandato judicial, por lo que no pueden de ninguna manera ser asimiladas a los daos punitivos; ntese que los bienes jurdicos que estn en juego son radicalmente dismiles15.14

ORDOQUI CASTILLA, Gustavo; La clusula penal y otros medios compulsivos, Estudios de Derecho Jurisprudencial; Ediciones del Foro, 2000, pg. 27 y siguientes.15 PICASSO, Sebastin; Sobre los denominados daos punitivos; La Ley 2007 F, pg. 1154 y siguientes.-

12


Como corolario, algunos autores van ms all en cuanto proponen analizar si la proliferacin de normas que consagran penas civiles no estar revelando la aparicin de un nuevo principio informador de la responsabilidad, que permita al menos poner en crisis el paradigma de un modelo resarcitorio, para dar lugar a una concepcin que ponga el nfasis en las funciones preventiva y punitiva de este sistema normativo16. Finalmente, ms all de las consideraciones tericas anteriormente efectuadas, es necesario analizar el rgimen propuesto por la doctrina para regular este instituto, el cual adelantamos presenta una serie de inconsistencias que sealaremos oportunamente.En este sentido, Matilde ZAVALA DE GONZLEZ17 propuso un elenco de presupuestos que a su juicio deberan ser requisitos para la imposicin de la sancin pecuniaria comentada. En primer lugar est la exigencia de una conducta antijurdica que sea adems lesiva mediante la cual se cause un dao susceptible de reparacin. Este requisito se proyecta directamente al mbito procesal estableciendo la accesoriedad de la indemnizacin sancionatoria respecto de la reparatoria, por lo que ambas debern ser reclamadas en un nico proceso, lo cual determina la imposibilidad de accionar de las personas que no han sufrido dao alguno. Si bien esta limitacin resulta lgica desde este punto de vista, como luego veremos revela ciertas inconsistencias de la teora de los daos punitivos. El segundo presupuesto es la grave antijuridicidad de la conducta daosa que la autora define de la siguiente manera: Basta en este punto una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prjimo, desidia, abuso de una posicin de privilegio, etctera. Inclusive la indemnizacin puede imponerse al titular de la empresa causante de la situacin nociva, as no se demuestre cabalmente la autora del aqul en la produccin del hecho daoso (de ordinario, el demandado slo es organizador y beneficiario de la actividad, y no ejecutor directo de los hechos lesivos), todo lo cual implica el requisito mencionado se configura con prescindencia de un factor subjetivo de atribucin, por lo que estaramos ante una especie de imputacin objetiva18. No obstante, otros autores se manifiestan a favor de exigir como factor subjetivo de atribucin la culpa grave o el dolo, lo que por otro lado parece ms coherente con la16 17

COCCHIARALES, Carla y CARABAJAL; ob. cit. pg. 658. ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit. pg. 580. 18 ZAVALA DE GONZALEZ, ob.cit. pg. 580.

13


naturaleza represiva del instituto considerado. En este sentido se pronuncia CAUMONT 19, para quien no resulta suficiente la culpa agravada, sino que impulsa el requerimiento de un grado de culpabilidad superior. En este sentido aclara el autor, que la exigencia de dolo para la imposicin de la sancin, no impide que en el mismo proceso el sujeto pueda ser declarado responsable y condenado al pago de una indemnizacin reparatoria, o an hacerse acreedor de alguna sancin administrativa. Por tanto, para que proceda la condena al pago de daos punitivos ser necesaria la comprobacin de un dolo especficamente calificado, no slo en la etapa de la formacin de la voluntad, sino de tambin respecto a la previsin del lucro en perjuicio de los derechos ajenos, cuya ausencia impedira la imposicin de la indemnizacin sancionatoria que analizamos.Adoptar una postura como la de ZAVALA DE GONZLEZ es una contradiccin en s misma, ya que siendo el fundamento de la sancin la conducta conculcatoria de derechos a sabiendas de las altas probabilidades de causacin de un dao previa evaluacin de esos perjuicios como menos onerosos que la observacin de las reglas de diligencia y de la obligacin de seguridad, no parece posible prescindir de la apreciacin del grado de culpabilidad del sujeto obligado.O sea, si bien el objetivo de esta postura es establecer una imputacin objetiva a efectos de condenar igualmente al empresario por la actuacin ilcita de sus dependientes, es preciso recordar que no estamos en el campo de la responsabilidad, donde s es posible hacer responsable a un sujeto del dao ocasionado por otro; en materia de sanciones no existen garantes, las penas son personalsimas.Siguiendo con el anlisis, uno de los aspectos ms criticados de la puesta en prctica de los daos punitivos, radica en que si el destinatario de la sancin pecuniaria es la vctima se producira un enriquecimiento injusto de la misma. Esto es as porque la vctima adems de recibir una indemnizacin por el dao sufrido, recibira en concepto de daos punitivos un plus de dinero que no repara nada, simplemente sanciona al autor del hecho lesivo. Sin embargo, la opcin de que el destinatario sea la vctima no constituye un designio caprichoso de quienes estn a favor de la introduccin de este instituto, por el contrario, se trata de un incentivo para que la vctima reclame adems de los daos la indemnizacin punitiva de que hablamos, en caso contrario, es decir, si el producido de19

CAUMONT, LARRAAGA y SAUX; Daos punitivos en el sistema civil argentino, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXIX, pgs. 413-418; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde; ob. cit. pg. 3.

14


esa indemnizacin fuera a las arcas del Estado, se inhibira la iniciativa de los particulares poniendo en riesgo la eficacia del instituto. Desde este punto de vista, sin bien el fundamento de destinar a la vctima la indemnizacin resulta lgico, el enriquecimiento injusto de la vctima es difano.Frente a esta falla de la teora, algunos autores20 propusieron una solucin alternativa que consiste en establecer un sistema en el cual proporcionalmente se asigne una parte de la indemnizacin al damnificado y la otra al Estado o a fondos de garanta al efecto; lo cual atempera pero no neutraliza la objecin efectuada. Otro aspecto que plantea dudas es la metodologa a emplear para la fijacin de la cuanta de la indemnizacin. En este sentido, Matilde ZAVALA DE GONZLEZ, refirindose a las pautas de valuacin de las indemnizaciones sancionatorias, seala que no es necesario que el monto de la misma guarde relacin de proporcionalidad alguna con la indemnizacin reparatoria a que hubiere lugar, siendo el parmetro mnimo el monto de las ganancias indebidamente obtenidas con el hecho lesivo. Esto implica que dicho monto mnimo no admitira ser reducido en atencin a la situacin econmica del daador, salvo que la misma pudiera significar la ruina del empresario. Agrega la autora que para la cuantificacin del dao, el decisor deber valorar no solamente el dao efectivamente causado a quienes reclaman, sino a todos los daos que presuntamente se provoquen con el mismo hecho lesivo21. Si bien en el sistema del common law se han otorgado pautas similares para la determinacin del monto indemnizatorio, el hecho de que su fijacin est librada a la discrecionalidad del jurado en aquel sistema, y de los jueces en el nuestro, sigue despertando la suspicacia de los opositores del instituto. Entendemos con stos, que los parmetros de valoracin que brinda la jurisprudencia no son suficientemente objetivos como para lograr la realizacin del valor seguridad jurdica. Esto queda de manifiesto si se analiza el ltimo de los parmetros que propone ZAVALA DE GONZLEZ segn el cual el juez deber atender a todos los daos que presuntamente se provoquen con el hecho lesivo, que no slo carece de objetividad sino que adems implica la utilizacin de una probabilidad estadstica para la fijacin de una sancin. En esos casos la sancin se impone no ya en virtud de la causacin de daos, sino en razn la probabilidad de que dicha conducta, por su entidad o naturaleza, pueda eventualmente causar daos a otras20 21

CAUMONT, LARRAAGA y SAUX; Ob. cit. pg. 417. ZAVALA DE GONZALEZ, M; ob. cit. pg. 585.-

15


personas. Es el caso por ejemplo de un fabricante que lanza un producto defectuoso o vicioso al mercado, a sabiendas que ste posee un componente nocivo o txico que eventualmente puede causar daos a la salud de los consumidores. Si se probara la lesividad de la conducta, imponindose al daador daos punitivos adems de tener en cuenta los daos sufridos por el o los reclamantes, a efectos de fijar la indemnizacin segn este criterio, deber considerarse a quienes probablemente sufrirn un dao como potenciales consumidores del producto daoso. Parece bastante difcil llevar a la prctica este tipo de parmetros basados en las probabilidades de dao que pudiera causar un producto, en definitiva se estara sancionando no ya una conducta estrictamente lesiva, sino tambin eventualmente lesiva para los potenciales consumidores. He aqu una inconsistencia, por un lado, se exige que para la procedencia de la condena al pago de daos punitivos se haya causado un dao por lo que los potenciales damnificados sern tenidos en cuenta a la hora de incrementar el monto indemnizatorio, pero por otro, stos mismos potenciales consumidores carecen de legitimacin activa para reclamar la imposicin de la indemnizacin punitiva. Es claro que no corresponde la imposicin de una sancin pecuniaria por haber puesto en peligro la integridad la salud e integridad de las personas; sin perjuicio de ello, con la finalidad de lograr la coherencia en la articulacin del instituto, corresponde que los potenciales damnificados tampoco sean tenidos en cuenta para determinar el monto indemnizatorio.V. Posibles alternativas para solucionar el enriquecimiento producto de la culpa lucrativa. Las razones principales que impulsan la importacin del instituto analizado a nuestro derecho son, por un lado, la necesidad de reestablecer la justicia frente a las situaciones lesivas; y por otro, impedir que el daador conserve las ganancias obtenidas con la realizacin de dicha actividad antijurdica. Sin embargo, algunos autores que sostienen la inconveniencia de incorporar los daos punitivos a los sistemas jurdicos de tradicin continental, han bregado por buscar otras soluciones dentro del derecho civil para evitar que el responsable de la conducta lesiva conserve el lucro obtenido con ella.

16


Es as, que en la doctrina uruguaya encontramos el aporte de RAMIREZ y CARNELLI22 que proponen una nueva interpretacin de la disposicin que regula el instituto del enriquecimiento sin causa (artculo 1308 del CC) para lograr reestablecer el equilibrio econmico roto cuando un sujeto viola el derecho de disposicin de un derecho de la personalidad de otro sujeto, y con obtiene con ello un lucro que provoca su enriquecimiento. Esto se produce cuando un sujeto utiliza sin el consentimiento de su titular un derecho de la personalidad que le pertenece, en virtud de lo cual obtiene una ganancia; en esos casos corresponde que quien conculc ese derecho de disposicin adems, de indemnizar los daos que correspondan por aplicacin del artculo 1319 del CC (incluyendo dao emergente y lucro cesante, si correspondiere); deber restituir total o parcialmente la ganancia obtenida con la violacin del derecho de disposicin del derecho de la personalidad ajeno. Esto encuentra su fundamento en una interpretacin a fortiori, segn la cual, si bien el supuesto normativo que habilita la aplicacin del artculo 1308 del CC es un hecho lcito, cuando estamos frente a un hecho ilcito, con ms razn resulta aplicable en tanto el enriquecimiento es el producto de una conducta ilcita del sujeto que lucra. Asimismo, con respecto a la cuanta del monto restitutorio, sostienen que slo deber restituirse la totalidad de la ganancia obtenida en tanto el hecho ilcito sea la causa suficiente del enriquecimiento; en cambio si el hecho antijurdico es causa necesaria pero no nica del enriquecimiento, se deber restituir al titular de los derechos conculcados las ganancias obtenidas menos las erogaciones efectuadas para conseguir el lucro.Esta postura no deja se resultar seductora e interesante, en cuanto nos propone solucionar estas situaciones conflictivas con una figura clsica del derecho civil, cuya reinterpretacin nos brinda un fundamento vlido para lograr la restitucin de la ganancia indebidamente obtenida mediante la violacin de un derecho de disposicin del derecho de la personalidad ajeno.Asimismo, es necesario considerar otras propuestas, como por ejemplo las aportadas por prestigiosos juristas argentinos (Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, secundada por Sebastin PICASSO) que advertidos de los problemas que apareja la introduccin de los denominados daos punitivos en cuanto instituto extrao a nuestro

22

RAMREZ, Juan Andrs y CARNELLI, Santiago; Responsabilidad por el hecho ilcito que enriquece al sujeto responsable, Anuario de Derecho Civil, Tomo XXXIII, pg. 577-589.-

17


derecho, proponen colmar esta laguna del derecho recurriendo a la analoga de otras disposiciones civiles. Una de ellas, es el artculo 695 del Cdigo Civil que establece que el poseedor de mala fe no slo est obligado a restituir al sujeto reivindicante todos los frutos que hubiera percibido, sino los que hubiera dejado de percibir por su culpa. Por tanto, el usurpador entendido como el sujeto que tiene derecho de poseer sobre una cosa y priva de la posesin a su titular, y consecuentemente del derecho de goce sobre esa cosa puede reclamar la restitucin de la cosa mediante el mecanismo de la reivindicacin (Art. 676 y 649 numeral 6 del Cdigo Civil) o exigir la reparacin del dao emergente, del lucro cesante y de los frutos que produjo el bien o que se estima debi haber producido si el poseedor de mala fe hubiera obrado como un buen padre de familia. Entonces, si el que posee indebidamente obtuvo frutos debe restituirlos, dado que la naturaleza accesoria de los frutos implica que ellos siempre pertenecen al dueo de la cosa; si en cambio el poseedor no hace fructificar el bien que detenta, debe igualmente restituir los frutos que obtendra un hombre honesto empleando la diligencia media (canon abstracto).En consecuencia, cabe sealar que si de acuerdo al Art. 16 Cdigo Civil, entendemos que el damnificado tena sobre sus derechos personales y personalsimos (por ejemplo derecho a la imagen o a la intimidad) un derecho real; con arreglo al mecanismo descrito podra reclamar de otra persona el lucro que sta hubiera obtenido por la explotacin indebida de sus derechos (derecho a la imagen, derecho al honor o los derechos intelectuales en general), y hacerse de las ganancias obtenidas por el daador, quien se vera despojado del producto dinerario de su conducta lesiva. Esta hiptesis sera estrictamente aplicable cuando alguien utiliza un derecho de la personalidad ajeno sin el consentimiento de su titular, y ello le reporta ganancias que en consecuencia, son indebidas. Por ejemplo: la utilizacin de la imagen de una persona famosa en una revista utilizando el derecho a la imagen; o la publicacin de un libro escrito sin el consentimiento de su autor. En este tipo de supuestos con la propuesta realizada, el damnificado tendra de pretender por un lado la reparacin de los daos y perjuicios sufridos, y por otro lado la restitucin de los ingresos adquiridos por el responsable. Es adecuado suponer que el legislador ha querido tutelar los derechos de la personalidad de los sujetos adoptando el modelo del derecho de propiedad, por lo que sobre ellos existe un derecho real de su titular. Entonces, en cuanto se produce la

18


violacin del derecho de disposicin de un derecho de la personalidad, aplicando las disposiciones articuladas, si de la utilizacin no consentida del mismo se derivan frutos, stos debern ser restituidos al titular de los derechos conculcados.Asimismo, KEMELMAJER de CARLUCCI pone el ejemplo de una persona que transforma su actuar ilcito en lcito, en tanto luego de haber explotado el derecho ajeno sin autorizacin en virtud de las disposiciones de gestin de negocios, si posteriormente media la ratificacin del titular del derecho de los actos realizados, dicha gestin se transforma en un mandato y surge en cabeza del mandatario la obligacin de restituir los frutos. Como expresa Jorge MAYO: Podra decirse que esta norma es la manifestacin particular de un principio ms general, segn el cual el titular de un patrimonio puede siempre pretender de aquel que se ha inmiscuido en la gestin de sus bienes el provecho as conseguido23.En consecuencia, este aporte proveniente de las entraas del derecho civil, viene a subsanar algunos de los efectos perniciosos de las conductas lesivas que analizamos, sin perjuicio de lo cual resultar necesario prever otras respuestas normativas para lo cual no solamente se debern tener en cuenta las objeciones tericas formuladas a los denominados daos punitivos, sino los inconvenientes prcticos de su instrumentacin, sobre la cual an no existe total acuerdo entre sus propulsores.VI. Conclusiones.En virtud de todo lo expuesto, solamente resta concluir en la inconveniencia de introducir los denominados daos punitivos al sistema jurdico uruguayo en cuanto ello importa un retroceso hacia estadios anteriores de la evolucin del pensamiento civilista. En este sentido, su consagracin implicara retornar a la concepcin de responsabilidad como deuda, en la que el rol protagnico no perteneca a la vctima sino al infractor, premisa que determinaba que se pusiera especial nfasis en elementos tales como la culpabilidad e imputabilidad del autor de la infraccin, ya que la indemnizacin era ms un castigo que una reparacin del dao causado. La inclusin sin ms de un instituto de naturaleza represiva que se ajusta ms a una concepcin tradicional de la responsabilidad que a la modernamente propulsada por la doctrina, supone el riesgo de desarticular el engranaje que conforma el subsistema de la responsabilidad civil, principalmente si se23

MAYO, Jorge A.; El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilcito; La Ley, Ao 2005, Volumen C, pgs. 1018 y ss. 1018 y siguientes.-

19


toma como punto de partida que la misma cumple una funcin estrictamente reparatoria, siendo la funcin preventiva competencia del derecho de daos y quedando excluida de ambos la funcin punitiva. Al margen de las consideraciones tericas, tambin se han realizado objeciones en el plano prctico; vale decir que an genera cierto escepticismo la incertidumbre que existe en la regulacin de ciertos aspectos, a ttulo de ejemplo cabe mencionar los presupuestos requeridos para la imposicin de la sancin pecuniaria, los parmetros para la fijacin de su monto y el destino de la indemnizacin. Concomitantemente, consciente de las dificultades referidas, la doctrina que se manifiesta contraria a la importacin de los punitive damages, se ha encargado de repensar algunos de los mecanismos clsicos del derecho civil con el objetivo de evitar el enriquecimiento injustamente obtenido por el autor de la conducta antijurdica lesiva para hacer posible la restitucin de esas ganancias al titular del derecho utilizado sin su consentimiento. Nuestro derecho de tradicin escrita no admite la regulacin de lo que ontolgicamente constituye una pena en sede civil, pero como fuera oportunamente mencionado, an si se admitiera su regulacin dentro de este subsistema normativo sta deber ajustarse a los preceptos constitucionales vigentes.-

20


Bibliografa. ALTERINI, Atilio y LPEZ CABANA, R.; Derecho de Daos, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1978.ALVAREZ LARRONDO, Federico M; Los daos punitivos, La Ley 2000- A, pg. 1111.BUSTAMANTE ALSINA, Los llamados daos punitivos son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil; La Ley 1994- B, pg. 860.BUSTAMANTE ALSINA, Algo ms sobre los llamados daos punitivos; La Ley 1994- D, pg. 863.CAUMONT, LARRAAGA y SAUX; Daos punitivos en el sistema civil argentino, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Tomo XXIX, pgs. 413-418. MARIO, Andrs; Los fundamentos de la responsabilidad contractual; Edicin 2005, Carlos ALVAREZ, pg. 84.MAYO, Jorge A.; El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilcito; La Ley, Ao 2005, Volumen C, pgs. 1018 y siguientes.MOSSET ITURRASPE, Jorge; La multa civil o dao punitivo. Comentario al proyecto de reforma al Cdigo Civil de 1998, La Ley 2000B, pg. 1277. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo; La clusula penal y otros medios compulsivos, Estudios de Derecho Jurisprudencial; Ediciones del Foro, 2000, pg. 27 y ss. RAMREZ, Juan Andrs y CARNELLI, Santiago; Responsabilidad por el hecho ilcito que enriquece al sujeto responsable, Anuario de Derecho Civil, FCU, Tomo XXXIII, pg. 577-589. RODRGUEZ RUSSO, Jorge; El fundamento de la responsabilidad civil, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXXIII, FCU, pg. 591-600.ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde; Resarcimiento de daos 4 Presupuestos y funciones de Derecho de Daos, Buenos Aires, Ao 1999, Editorial Hamurabbi, pgs. 573-588.

21

monografia daÑos punitivos final

Documents