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MODULO I:

EL CONTRATO DE TRABAJO

CAPITULO I: CONCEPTO DE TRABAJO 1.-CUANDO DEBE HACERSE UN CONTRATO DE TRABAJO (Concepto de

contrato de trabajo) El contrato de trabajo se encuentra definido en el artículo 7º del Código del Trabajo de la siguiente forma: "es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada".

i) Elementos De esta definición es posible inferir los siguientes elementos del contrato de trabajo: – Un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador. – Una prestación de servicios personales por el trabajador. El contrato de trabajo requiere el compromiso personal e indelegable de la persona del trabajador de prestar servicios a otra. De este modo, no es posible que operen en este contrato las sustituciones o delegaciones de funciones ni ninguna figura parecida. – Una remuneración de tales servicios por el empleador. La existencia de un contrato de trabajo supone que los servicios no tengan un carácter gratuito, sino que precisamente el objeto del acto jurídico sea el cambio de trabajo por remuneración. – La prestación de los servicios personales bajo vínculo de dependencia y subordinación. La existencia de subordinación es el elemento esencial que permite calificar un acuerdo como contrato de trabajo y dice relación con la posición jurídica que las partes toman en el desarrollo de la relación: el empleador asume el control de los servicios mediante el ejercicio de la potestad de dirección y el trabajador se ubica en una situación de sujeción respecto de éste.

ii) Subordinación y dependencia Los servicios del trabajador deben prestarse bajo dependencia y subordinación del empleador, exigencias que implícitamente significan el reconocimiento del poder o autoridad de mando del empleador, y la sujeción del trabajador a la orden o mando continuo del empleador para la prestación del servicio objeto del contrato y, por lo tanto, el deber de obediencia del trabajador en el ámbito de la relación laboral.

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El legislador no ha definido expresamente lo que ha de entenderse por el ¨vínculo de dependencia y subordinación´. En vista de lo anterior, los tribunales de justicia y la DT han establecido las manifestaciones concretas de este vínculo. Los jueces del trabajo, por ejemplo, ponderan como una circunstancia indiciaria de relación laboral que una persona haya emitido boletas de honorarios por cantidades fijas y sin solución de continuidad a un cliente único. Entre las principales manifestaciones de la subordinación y dependencia en la relación laboral podemos encontrar: – Obligación de asistencia del trabajador. – Continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena. – Cumplimiento de un horario de trabajo. – Obligación del trabajador de ceñirse a las instrucciones y a los controles establecidos por el empleador. – Obligación del trabajador de mantenerse a las órdenes del empleador y de acatar y obedecer sus instrucciones. – Derecho del empleador a dirigir al trabajador, indicándole la forma y oportunidad de la ejecución de las labores. – Supervigilancia o fiscalización del empleador en el desarrollo de las funciones que corresponden de acuerdo a la naturaleza de los servicios estipulados en el contrato. La determinación de la existencia del vínculo de dependencia y subordinación deberá ser establecida en cada caso en particular por los Tribunales de Justicia. La Sentencia de la Corte Suprema, de 26.12.96, rol 3192-96, se pronuncia sobre el alcance de las facultades de la Dirección del Trabajo, señalando al efecto que si bien es cierto que al Servicio le corresponde cautelar y fiscalizar el cabal cumplimiento de las normas que regulan la relación laboral, no es menos cierto que sólo debe ejercer sus facultades cuando se encuentre frente a situaciones de infracción a las normas laborales, o sea, cuando se sorprendan ilegalidades claras y precisas. Corresponde a los Tribunales de Justicia conocer de las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo. En consecuencia el Inspector del Trabajo está imposibilitado de calificar la existencia de la relación laboral, por cuanto dicha facultad se encuentra entregada por ley a los Tribunales de Justicia. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 102, Julio 1997) También denota la presencia del vínculo de subordinación o dependencia, el hecho de que el trabajador deba mantenerse a disposición del empleador, ya que es este el que detenta el poder de dirección de la empresa. En muchas oportunidades es difícil distinguir la relación laboral de las modalidades de prestación de servicios conocidas genéricamente como honorarios y que no son sino expresión de un contrato civil de arrendamiento de servicios inmateriales o de confección de obra material. Presunción De Existencia Del Contrato De Trabajo En conformidad al inciso 1º del Art. 8º del Código toda prestación de servicios en la que se observen estos elementos, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Sin embargo, basta la presencia de la prestación de servicios, el vínculo de dependencia o subordinación y el pago de

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una remuneración, para configurar el contrato, por la concurrencia de los tres elementos esenciales de todo contrato de trabajo.

Las prácticas profesionales El artículo 8 inciso 3 del Código del Trabajo señala que el desarrollo de prácticas profesionales realizadas por alumnos o egresados de la educación superior o media técnica-profesional que son realizadas por un tiempo determinado no configura el contrato de trabajo. En este caso, se trata de la prestación de servicios que no tiene por causa la remuneración, sino que el cumplimiento de un requisito de carácter académico exigido para la obtención de un título profesional. Para los efectos de acreditar la exigencia de la práctica profesional, se ha exigido la presentación de un documento emanado del respectivo establecimiento educacional que además señale el tiempo de su duración. La empresa queda obligada a proporcionar alimentación y movilización al practicante, ya sea como regalía o una asignación compensatoria, que no constituirá remuneración para ningún efecto.

Por lo tanto cabe preguntarse :¿Cómo se refleja el pago de dicha asignación

compensatoria?, ¿Con boletas honorarios, comprobante de pago simple sin ningún tipo de retención o voucher?

Según lo ha dispuesto el Servicio de Impuestos Internos la acreditación del pago de dichas asignaciones, se debe efectuar mediante la emisión de una boleta de honorarios por parte de sus beneficiarios, cumpliendo con los requisitos exigidos para dichos documentos y establecidos en la Circular Nº 21, de 1991, de ese Servicio, efectuando la empresa pagadora de las asignaciones la retención de impuesto de 10% que exige el Nº 2 del artículo 74 de la Ley de la Renta. En el evento de tratarse de servicios esporádicos, desarrollados en un corto período de tiempo, como ocurre en el caso en consulta, dicha boleta de honorarios podría ser reemplazada por una boleta de servicios de terceros, emitida por la propia empresa que cumpla con los requisitos exigidos para estos documentos, indicados también en la citada Circular Nº 21, de 1991.

iii) Contrato a honorarios: No es un tipo de contrato de trabajo, regulado por las normas del Código del Trabajo, se trata de un contrato de tipo civil regulado por las normas del contrato de arrendamiento establecidas en el Código Civil. En muchas oportunidades es difícil distinguir la relación laboral de las modalidades de prestación de servicios conocidas genéricamente como honorarios y que no son sino expresión de un contrato civil de arrendamiento de servicios inmateriales o de confección de obra material. Esta modalidad de contrato no es propiamente un tipo de contrato de trabajo, regulado por las normas del Código del Trabajo, se trata de un contrato de tipo civil regulado por las normas del contrato de arrendamiento establecidas en el Código Civil, artículos 2.006 y 2.007. Según la jurisprudencia, los requisitos de estos tipos de contrato son los siguientes: a.- Que se trate de servicios inmateriales. b.- Que la persona que presta los servicios lo haga en su calidad de profesional o técnico especializado. c.- Que la prestación de dichos servicios se retribuya mediante honorarios.

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d.- que el trabajo se realice sin vínculo de subordinación o dependencia. Es importante mencionar entre otros aspectos, que el ordenamiento jurídico laboral no contempla disposición alguna que prohíba a un trabajador prestar servicios a honorarios para su mismo empleador , siempre que no concurran en esta relación civil los elementos que determinan la existencia de un contrato de trabajo, de lo cual se desprende obviamente que las labores por las cuales se perciben honorarios deben ser diferentes a aquellas determinadas en el contrato de trabajo, y realizarse en condiciones distintas. Como por ejemplo ocurriría si una secretaria, pudiese ser contratada a honorarios por su empresa para proporcionarle el servicio de banquetearía para las festividades que la empresa necesite. En este ejemplo nada de irregular se produce, puesto que la trabajadora se encuentra realizando dos funciones diferentes, una en la que existe claramente una relación laboral y otra en la que solamente se produce una prestación de servicios esporádica y sin vínculos de subordinación y dependencia

2.-CUANDO DEBE ESRITURARSE EL CONTRATO El Art. 9º del Código establece que el contrato debe ser firmado por ambas partes, en 2 ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante y deberán hacerlo, dentro de los 15 días contados desde la incorporación del trabajador. Este plazo se reduce a 5 días, si el contrato es por obra o servicio determinado o si tiene una duración inferior a 30 días.

Sanciones En conformidad a lo establecido en el citado Art. 9º, se producen los siguientes efectos si el contrato no ha sido escriturado dentro de los plazos señalados: _ Aplicación al empleador de una multa de 1 a 5 U.T.M. a beneficio fiscal. _ Despido, sin derecho a indemnización, del trabajador que se negare a firmar después de ser requerido por la Inspección del Trabajo y a solicitud del empleador. _ Presunción legal respecto de las estipulaciones del contrato que declare haber pactado el trabajador con el empleador.

3.-LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES

A.-Cláusulas esenciales del contrato Los incisos 1º y 2º del Art. 10 y el Art. 53 del Código establecen que el contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: – Lugar y fecha del contrato (Nº 1) – Individualización de las partes (Nº 2)

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– Determinación de la naturaleza de los servicios (Nº 3, 1ª parte) – Determinación del lugar o ciudad en que deban prestarse los servicios (Nº 3, 2ª parte) – Monto, forma y período de la remuneración acordada (Nº 4) – Duración y distribución de la jornada de trabajo (Nº 5) – Plazo del contrato (Nº 6) – Demás pactos acordados (Nº 7) – Regalías o beneficios adicionales que, en su caso, pueda proporcionar el empleador (Art. 10, inc. 2º) – Lugar de procedencia del trabajador cuando haya debido cambiar de residencia para los efectos de su contratación (Art. 53) Ante la ausencia de alguna de estas cláusulas el contrato no pierde su validez, ni deja de existir, pero la omisión de cualquiera de esta llamadas “cláusulas mínimas o esenciales” hace incurrir en una falta al empleador sancionada con las multas legales establecidas en el art. 477

B.-Cláusulas de la naturaleza del contrato:

Son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Por ejemplo las causales de terminación del contrato de trabajo, el pago de la gratificación legal, el feriado legal etc

C,-Cláusulas accidentales:

Esta cláusula del contrato de trabajo permite a las partes estipular todas aquellas materias que deseen adicionar al contrato y que se relacionen con las obligaciones principales que deben cumplir cada una de ellas o con las diversas modalidades, condiciones, características y efectos especiales para determinadas situaciones personales de los contratantes.

La mención de esta cláusula en el Nº 7 del Art. 10 del Código confirma la autonomía de la voluntad de las partes, la que está limitada por la irrenunciabilidad de los derechos establecidos por las leyes laborales mientras subsista el contrato de trabajo, de acuerdo con los términos enunciados en el inciso 1º del Art. 5º del Código. Ejemplos podrían ser aquellos pactos en que las partes acuerdan algún tipo de indemnizaciones o gratificación distinta a las establecidas en la ley.

D.-Cláusulas ilegales:

El artículo 5 del Código del Trabajo establece un límite al principio de autonomía de la voluntad de las partes. El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.

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Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. ejemplo de cláusulas ilegales podría ser aquella que estipulara una jornada superior a la legal de 45 horas semanales o de la jornada diaria de 10 horas, la que impidiera o condicionara el permiso de la madre para alimentar a su hijo menor de dos años y así cualquier que en general implique la renuncia de un derecho garantizado en la ley

E.-Cláusulas Presuntas o Tácitas:

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la teoría de que se puede incorporar nuevas cláusulas o modificar las cláusulas existentes de los contratos de trabajo por medio de la reiteración de ciertas prácticas que son constitutivas de una expresión de voluntad presunta. El fundamento de estas cláusulas no escritas que incorporan nuevos derechos y obligaciones para las partes o que modifican las condiciones originalmente pactadas se debe encontrar en el carácter consensual del contrato de trabajo. La manifestación tácita constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato de trabajo. Por ejemplo, si durante un cierto tiempo el empleador paga a sus trabajadores una remuneración no pactada por escrito en el contrato que estos han aceptado se ha generado un acuerdo tácito que no podrá ser dejado sin efecto sino con el consentimiento de ambos contratantes. La forma como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada estipulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial mediante la denominada regla de la conducta. Esta construcción dogmática se funda en el artículo 1564 inciso final del Código Civil que establece que las cláusulas de un contrato se interpretarán "por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con la aprobación de la otra" (dictamen Nº 6.158/284 de 21 de octubre de 1994). Por ejemplo, si las partes pactaron en el contrato de trabajo que la jornada tendría una duración de 48 horas semanales distribuida de lunes a viernes en jornadas diarias de 9,36 horas –con inicio a las 9:00 horas y término a las 19,36 horas– con una interrupción de 1 hora para colación imputable a la jornada y al aplicar en la práctica este acuerdo han terminado la jornada regularmente a las 18,36 horas, por aplicación de la teoría de la regla de la conducta se habrá modificado el contrato.

A partir de la definición y dictámenes de la Dirección del Trabajo, podemos señalar que los elementos o requisitos de las cláusulas tácitas que, en caso de desacuerdo entre las partes, deberán ser probados por quien pretenda valerse de ellas en un proceso judicial, son las siguientes: a) Debe tratarse de un acuerdo de voluntades entre las partes contratantes: esto, es del comportamiento de las partes debe desprenderse inequívocamente que estas tenían conocimiento cabal de la modificación del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado su aquiescencia tácita a la modificación del mismo. Por ejemplo no estamos frente a tal acuerdo si un empleador, atendido los buenos resultados económicos de la empresa, decide pagar a todos o algunos de sus empleados, por única vez, un bono extraordinario. En efecto, el pago del referido bono no se debe a un acuerdo alcanzado por las partes, si no que encuentra como causa la mera voluntad del empleador. b) La manifestación tácita de voluntad debe estar constituida por la reiterada y constante práctica de trabajo que otorgue, modifique o extinga algún beneficio, regalía. o derecho de

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la relación laboral .De este modo, si durante un lapso prolongado de tiempo una empresa reajusta con regular periodicidad la remuneración de sus trabajadores, aun cuando dicho reajuste no se encuentra establecido en el respectivo contrato individual de trabajo, resulta posible estimar que dichos desembolsos obedecen a un acuerdo tácito de las partes y, por lo tanto, exigible al empleador. c) Que esta manifestación tácita de voluntades, no se refiera a materias de orden público, ni verse sobre materias en las que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se estipulen de manera expresa. En efecto, las modificaciones tácitas al contrato de trabajo no pueden afectar los derechos irrenunciables de los trabajadores. De esta forma, no podrá modificarse tácitamente, por ejemplo, el ingreso mínimo mensual ( en el sentido de establecer uno inferior al legal), el número de días que comprende el feriado legal anual, el numero máximo de horas que involucra una jornada ordinaria de trabajo etc.

4.-MODIFICACIONES

Formalidades

Actualizaciones

Sanciones Esta materia está regulada en el Art. 11 del Código, disposición que nuevamente faculta a las partes para recurrir al principio de la autonomía de la voluntad contractual y, en consecuencia, por mutuo consentimiento proceder a modificar el contrato individual en aquellas materias en que hayan podido convenir libremente. De acuerdo con el inciso 1º del Art. 5º del Código las partes no pueden renunciar a los derechos establecidos por las leyes laborales, mientras subsista el contrato de trabajo, de manera que pueden ser objeto de modificaciones sólo aquellas estipulaciones que no transgredan este principio. Por ejemplo, si las partes convinieron una asignación especial de 2 ingresos mínimos mensuales por vacaciones, podrían de común acuerdo, reducir su monto o eliminar esta asignación, pero no podrían cambiar dicha asignación por el pago de un ingreso mínimo por cada día de vacaciones no utilizado por el trabajador, porque el derecho al feriado común de 15 días hábiles no es compensable en dinero de acuerdo a lo establecido en el Art. 73 del Código. Formalidades de las modificaciones El inciso 1º del Art. 11 del Código exige las siguientes formalidades: 1.- Deben consignarse por escrito al dorso de los ejemplares del mismo contrato de trabajo o en documento anexo, y 2.- Deben ser firmadas por las partes. -Consignación por escrito En esta materia el inciso 1º del Art. 11 del Código permite al empleador dejar constancia escrita de las modificaciones ya sea en el reverso del mismo contrato o en un documento anexo. Para consignar por escrito las modificaciones del contrato la citada disposición legal exige la firma de las partes en el dorso de los ejemplares del mismo. Como el inciso 1º del Art. 9º del Código establece que el contrato debe ser firmado por ambas partes en dos ejemplares quedando uno en poder de cada contratante, se supone que si va a utilizar esta alternativa debe quedar constancia escrita de las modificaciones en los mismos dos ejemplares. La pregunta que surge es si tiene validez la constancia escrita de las modificaciones consignadas en uno solo de los dos ejemplares.

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La respuesta podría ser afirmativa si se interpreta tal disposición recurriendo al aforismo jurídico que expresa que si el legislador permite lo más, también faculta hacer lo menos. En efecto, si puede utilizarse un documento anexo, con mayor razón podría servir uno de los ejemplares del mismo contrato. -Firma de las partes El otro requisito que el legislador exige para la validez de las modificaciones dice relación con la firma de las partes para ratificar el acuerdo de voluntades. La firma debe estamparse en los dos ejemplares de contrato cuyo reverso ha sido utilizado para dejar constancia escrita de las modificaciones del contrato o en el documento anexo que se haya utilizado para estos efectos. -¿La suscripción del contrato puede ser mediante una firma electrónica del empleador?

La anterior doctrina de la Dirección del Trabajo señalaba que, el legislador al exigir que tanto el contrato de trabajo como sus modificaciones deban "firmarse" por los contratantes, está estableciendo que dicho acto sea personal a fin de darle la debida autenticidad al documento de que se trata, como asimismo, permitir, por dicha vía que las partes asumen con pleno conocimiento los derechos y obligaciones que derivan de ello. De esta forma no resultaría jurídicamente procedente estampar la firma del representante legal o de la persona a quien se le hubiera delegado la facultad de contratar mediante un timbre u otro forma de impresión electrónica en los contratos de trabajo o las modificaciones de los mismos.

Nuevo criterio de la Dirección:

Mediante un reciente dictamen la Dirección del Trabajo ha cambiado su criterio respecto de esta materia aceptando, bajo determinados supuestos, la firma electrónica para suscribir los contratos de trabajo, si bien, dicho dictamen, no se refiere expresamente a las modificaciones de los contratos, debemos entender que también se ha posibilitado la firma electrónica en las modificaciones de estos mismos contratos, siguiendo un viejo aforismo… “Quien puede lo mas puede lo menos”…. Según el Dictamen N° 3161/64 de fecha 29 de Julio de 2008 se establece que:

“El artículo 1º de la Ley Nº19.799, de 12.04.02, sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de Dicha Firma, establece entre otros, el principio general de la equivalencia del soporte electrónico y el del papel escrito en los actos y contratos celebrados por personas naturales, jurídicas o los órganos del Estado. Agrega el inciso final del mismo artículo: "Toda interpretación de los preceptos de esta ley, deberá guardar armonía con los preceptos señalados." Complementa este principio de equivalencia, el principio de eficacia a que se refiere el inciso 1º del artículo 3º de este cuerpo legal, al precisar en lo que interesa, que "los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que celebrados por escrito y en soporte de papel." Sin embargo, este principio de eficacia tiene algunas excepciones, entre las que se cuenta la establecida por el legislador en la letra b) del citado artículo 3º, que señala: "b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes." Consecuencia de lo señalado, es que legalmente resulta posible la celebración de actos o contratos que pueden constar sólo y exclusivamente en registros computacionales y existirán otros en que por requerirse la

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concurrencia personal de alguna de las partes, resultará improcedente su celebración de acuerdo a las normas de la Ley Nº19.799. Ahora bien, en lo que respecta a los contratos de trabajo, cabe señalar que el inciso 1º del artículo 9º del Código del Trabajo señala textualmente: "El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en el plazo a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante." Por su parte, el artículo 11 del mismo cuerpo legal expresa: "Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo." Como se aprecia, la escrituración del contrato de trabajo no constituye un requisito de la esencia del mismo, sino que ha sido impuesta como obligación por el legislador para efectos probatorios, como lo ha establecido la reiterada doctrina de este Servicio contenida entre otros en Ord. Nº5056, de 23.10.84, conforme al cual la escrituración del contrato tiene como objetivo servir de prueba de lo pactado entre empleador y trabajador, y el incumplimiento de esta obligación acarrea para el empleador la aplicación de multa administrativa. Aclarado lo anterior, esto es, que la escrituración del contrato de trabajo persigue fines probatorios, forzoso es razonar que la forma y los medios en que se proceda a practicarla, en nada alteran la naturaleza consensual del contrato en comento y por ende, en tanto dicha escrituración contenga las menciones mínimas de todo contrato de trabajo establecidas en el artículo 10 del Código del Trabajo, resultará irrelevante que se practique por medios manuscritos, mecánicos, electrónicos o computacionales, siempre que aquellos no impidan el otorgamiento del ejemplar del contrato de trabajo que el dependiente requiere mantener en su poder. Sin embargo, como se expresara en párrafos anteriores, conforme a la referida Ley Nº19.799, no resulta posible la homologación de la equivalencia del soporte electrónico y el del papel escrito en aquellos actos o contratos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes. Los referidos impedimentos se encuentran establecidos por el legislador en razón de tratarse de actos que requieren de la asistencia personal de una de las partes a la celebración del acto o contrato y no en relación a la forma en que dicha persona pudiera manifestar su voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos. Ahora bien, en lo que respecta al contrato de trabajo, éste es de carácter consensual y el legislador no ha establecido a su respecto requisito o formalidad alguna para su suscripción, bastando el acuerdo de voluntades de empleador y trabajador para su celebración. Conforme a lo señalado, y considerando que la voluntad es posible de ser manifestada de múltiples formas, resultará irrelevante que ella se exteriorice por medios electrónicos, mecánicos u otros, para dar origen a una relación laboral regida por el art. 7º del mismo cuerpo legal. Corrobora lo anterior, el que nuestro ordenamiento jurídico establece en el artículo 8 del Código del Trabajo la existencia de un contrato de trabajo cuando la prestación de los servicios personales del trabajador se efectúa bajo dependencia y subordinación del empleador, aún cuando no hayan suscrito un contrato de trabajo entre ellas. Lo señalado, es consecuencia de que la relación laboral es la que genera efectivamente derechos y obligaciones entre las partes y constituye en nuestra normativa una manifestación del principio de primacía de la realidad, conforme al cual deberá estarse a la realidad de los hechos por sobre lo que indiquen los documentos, al momento de analizar si estamos en presencia o no, de una relación laboral. Por otra parte mediante el ingreso del R.U.T. o cédula de identidad del trabajador al sistema, se conforma un borrador del documento electrónico laboral, que una vez aceptado por el dependiente, invita a éste a ingresar su huella digital en el lector, la cual es capturada, corroborada y validada por el sistema junto con el RUT con los antecedentes que posee el sistema de Servicio de Registro Civil electrónico (SRCel), para comprobar si pertenecen a la misma persona cuyos datos se ingresaron, caso en el cual se procede a generar un timbre en formato PDF 417, que permiten darle un carácter digital a una copia en papel. Igualmente en los antecedente se expone que en el caso de los contratos, anexos de contratos de trabajo o documentos que deben ser firmados por ambas partes, luego de la firma de aplicación del trabajador lo hará el empleador, haciendo uso de firma electrónica avanzada, procediéndose posteriormente al almacenamiento e impresión para el trabajador, no resultando inseguro de esta forma la utilización de dos certificados distintos ya que el documento electrónico laboral final no es susceptible de ser modificado. La situación planteada a la luz de las normas legales antes transcritas y comentadas permite afirmar que el sistema propuesto permite que trabajador y empleador manifiesten por medios electrónicos su voluntad de celebrar un contrato de trabajo.

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De igual forma, el sistema garantiza que la voluntad manifestada por dichas partes a través de medios electrónicos corresponda a las mismas, a la vez que asegura que el trabajador guarde constancia física del documento electrónico, con lo cual se está dando cumplimiento al requisito de escriturar el contrato. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa consultada y consideraciones formuladas, en respuesta a su consulta, cumplo con informar a Ud. que resultaría jurídicamente procedente que conforme al modelo de centralización de documentación electrónico presentado por la empresa E-SIGN S.A., se proceda a suscribir contratos de trabajo haciendo uso de los medios de firma electrónica establecidos en la Ley Nº19.799, en tanto su implementación no impida las labores fiscalizadoras de este Servicio…..”

5.-TIPOS DE CONTRATO Según su duración: Plazo fijo, obra e indefinido

A.-CONTRATOS DE PLAZO FIJO El contrato de trabajo de plazo fijo es aquel que señala una fecha determinada de duración que, por regla general, no puede exceder de un año, de acuerdo a lo dispuesto por el Nº 4 del Art. 159 del Código. Excepcionalmente puede extenderse hasta 2 años, tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, según lo dispuesto por el inciso 3º del citado Nº 4.

Transformación en contrato indefinido El inciso 4º del Nº 4 del Art. 159 del Código señala dos situaciones que constituyen transformación automática de un contrato de plazo fijo en uno de duración indefinida, cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: – El trabajador continúa prestando servicios, con conocimiento del empleador, después de expirado el plazo, o – El trabajador y el empleador renuevan por segunda vez el contrato de plazo fijo. Continuación de los servicios con conocimiento del empleador. El inciso 4º del citado Nº 4 establece que el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Dado que el legislador no exige una formalidad especial para ratificar la expiración del contrato de plazo fijo y que basta que se produzcan la continuación de los servicios del trabajador y el conocimiento del empleador para convertir el contrato de plazo fijo en un contrato de duración

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indefinida, es conveniente adoptar con anterioridad medidas tendientes a evitar el pago de indemnizaciones u otros beneficios propios de la terminación de un contrato indefinido. Por ejemplo, el empleador podría, con varios días de anticipación, recordar por escrito al trabajador, el término del plazo del contrato de trabajo para que no haya dudas de su intención de no continuar la utilización de sus servicios.

Renovación del contrato por segunda vez. La parte final del inciso 3º expresa que "igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo". Si el contrato de plazo fijo es renovado por segunda vez, esto es, la tercera vez que el mismo trabajador y empleador celebran sin intervalos un contrato de este tipo, éste se transforma por ese solo hecho en contrato de duración indefinida. Empleamos la expresión "por ese solo hecho", porque la ley expresa que "igual efecto producirá", vale decir, transformar un contrato de plazo fijo en contrato de duración indefinida, sin necesidad de esperar que expire el plazo del tercer contrato de trabajo suscrito entre las mismas partes. Un ejemplo puede servir para ilustrar la situación aludida por el legislador y que explica la expresión "segunda renovación": un trabajador es contratado desde el 1 hasta 31 de agosto. Luego se renueva, por primera vez, el contrato desde el 1 al 30 de septiembre, y finalmente se renueva, por segunda vez, desde el 1 al 30 de octubre. Automáticamente el contrato se convirtió en contrato de duración indefinida al renovarse por segunda vez el 1 de octubre aunque las partes hubieren acordado un nuevo período que vencía el 31 de octubre.

Presunción legal sobre contratación de duración indefinida El inciso 2º del Nº 4 del Art. 159 del Código establece que se presume legalmente que el trabajador ha sido contratado por una duración indefinida en el caso de contratos sucesivos firmados entre las mismas partes y el trabajador hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación. Requisitos. Para que opere la referida presunción legal deben existir los siguientes requisitos: – Que el trabajador hubiere prestado servicios para un mismo empleador. – Que entre el mismo empleador y trabajador hubieren suscrito por lo menos 3 contratos de trabajo de plazo fijo con intervalos de servicios discontinuos. – Que los referidos 3 o más contratos hayan estado vigentes durante 12 meses o más en total, en un período de 15 meses contados desde la primera contratación.

Terminación unilateral del contrato de plazo fijo El plazo estipulado para la terminación del contrato de trabajo de plazo fijo impone a las partes el cumplimiento de sus respectivas obligaciones hasta el vencimiento del plazo. Si alguna de ellas desea poner término al contrato antes de que venza el plazo, la otra tiene derecho a exigir su cumplimiento o solicitar la correspondiente indemnización, a menos que exista una causal justificada de terminación del contrato. Esto significa ,que en la practica un contrato a plazo podría terminar en forma anticipada, esto es antes del vencimiento originalmente pactado en el contrato, por cualquier causal legal, si ella se ha configurado efectivamente, por ejemplo “Necesidad de la Empresa” ( que es la mas común de las causales invocadas en este tipo de contrato), ante esta causal, el contrato termina como cualquier otro contrato, debiéndose pagar todas las indemnizaciones legales que correspondan ( años de servicio, si procede, sustitutiva del aviso previo, y feriado proporcional), sin embargo como no existe disposición legal expresa que obligue al

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empleador a cancelar un “indemnización por Lucro Cesante”( que sería la que corresponde por el no cumplimiento por parte del empleador de su obligación de terminar el contrato en el plazo convenido), para que esta indemnización proceda, deberá el trabajador demandarla ante los tribunales de justicia, quienes , según la jurisprudencia reciente, solo la conceden en el evento que durante el proceso no se logre acreditar exitosamente la concurrencia efectiva de la causal invocada.

Vencimiento del Plazo existiendo Licencia Medica

Esta situación generalmente acarrea muchas dudas de cómo debe actuarse ante un contrato a plazo fijo, cuyo plazo vence estando el trabajador con licencia medica, los conflicto se suscitan por la disposición del articulo 161 Inc. final que dice relación con la imposibilidad de poner termino a un contrato invocando la causal “Necesidad de la empresa” si el trabajador se encuentra haciendo uso de una licencia medica. Lo que hay que tener en cuenta para resolver esta situación es que tratándose del contrata a plazo, el contrato no esta terminando por la causal a la que el citado articulo se refiere ( Necesidad de la empresa) si no que, él termina por la causal.. .“ Vencimiento del plazo convenido…” ( Artículo 159 Nº 4)por lo tanto, al no estar en la situación prohibida por el articulo 161, es perfectamente posible que un contrato a plazo termine , si el plazo pactado vence cuando el trabajador se encuentra con licencia medica, no siendo necesaria mas formalidades que las normales exigidas para poner termino a una contrato cualquier, es decir, dar el aviso correspondiente, en los polazos legales, y con los requisitos exigidos por el articulo 162. CONTRATOS A PLAZO QUE NO EXCEDE DE 30 DÍAS El Art. 44 del Código admite la suscripción de contratos de trabajo de corta duración a plazos que no excedan de 30 días, prorrogables por una sola vez hasta por 30 días adicionales, con efectos especiales respecto del desahucio, del finiquito, del feriado, de las gratificaciones y de otros derechos devengados en proporción al tiempo servido.

Finiquito

Los finiquitos dados por los trabajadores con contratos de trabajo que no exceden de 30 días de duración ni que se prorrogan por más de 30 días, no están sujetos a las formalidades especiales exigidas al resto de los contratos. La norma general para todos los contratos está contenida en los incisos 1º y 2º del Art. 177 del Código y en ellos se exige que el mutuo acuerdo o la renuncia del trabajador, o el finiquito dado por éste, para que puedan ser invocados por el empleador, deben ser firmados por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado de personal respectivo o bien, que sean ratificados por el trabajador ante el inspector del trabajo u otro ministro de fe autorizado por la ley. (Notario Público, Oficial de Registro Civil o Secretario Municipal). El inciso 3º del citado Art. 177 establece que dicha norma general no tendrá lugar en el caso de contratos de duración no superior a 30 días, salvo que se prorrogaren por más de 30 días o que, vencido este plazo máximo y prorrogado hasta un total de 60 días, el trabajador continuare prestando servicios con conocimiento del empleador.

Remuneración De acuerdo con lo dispuesto en los incisos 4º y 5º del Art. 44 del Código, en los contratos con una duración de 30 días o menos o que sean prorrogados hasta por otros 30 días, se entenderá incluida en la remuneración todo lo que debe pagarse al trabajador por concepto de feriado y demás

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derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido. En otros términos y de acuerdo con la jurisprudencia administrativa, debe entenderse que si nada se estipula en el contrato a este respecto, en la remuneración del trabajador con contrato de trabajo de corta duración se incluyen los beneficios legales; de feriado y gratificación. JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL TEMA.

1.- La causal de terminación del contrato por conclusión del trabajo o servicio que le dio origen o vencimiento del plazo no requiere el aviso con 30 días de anticipación.

El Dictamen 13, de la Dirección del Trabajo, de 05.01.04, expresa que si el empleador invoca como causal de terminación de contrato la consignada en el Nº 5 del Art. 159 del Código del Trabajo, no se encuentra obligado a dar el aviso correspondiente con 30 días de anticipación, sino que debe comunicar la terminación del contrato, por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda, comunicación que debe entregarse o enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador.

2.- Pago de indemnización acordada en contrato de plazo fijo que la empleadora puede terminar anticipadamente, es inconciliable con indemnización por lucro cesante.

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 24.07.03, rol 6126-02, expresa que la demandada procedió a pagar íntegramente las prestaciones acordadas contractualmente incluyendo la indemnización convencional estipulada equivalente a 180 U.F. por cada año de servicio y que las partes han convenido libre y voluntariamente. El contrato de plazo fijo celebrado por las partes en conformidad al Art. 159, N° 4 del Código del Trabajo admite su término anticipado por voluntad del empleador y previo pago de una indemnización superior a la legal. Estas son las condiciones fijadas por las partes por lo que pretender una indemnización por lucro cesante de un monto superior a 46 millones de pesos, basada exclusivamente en el tiempo faltante para el término del plazo, atenta contra la doctrina de los actos propios como principio general de derecho fundado en la buena fe que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto (Fernando Fueyo Instituciones de Derecho Civil Moderno, página 310). Este cambio de parecer o contradicción de la demandante entre la acción entablada y la voluntad declarada en el contrato de trabajo al momento de resolver la controversia se ha ponderado debidamente y se confirma la sentencia apelada con voto disidente.

3) Indemnización al trabajador despedido con anterioridad al vencimiento del plazo fijo.

La Sentencia de la Corte Suprema, de 27.09.90, expresa que el actor demandó –entre otras prestaciones al considerar injustificado su despido– el pago de la suma correspondiente al período que restaba para terminar su contrato de trabajo, el cual abarcaba desde el mes de diciembre de 1988 al mismo mes del año 1989; que encontrándose acreditado que el despido del demandante fue injustificado, procede acceder a la solicitud de éste en el sentido de que la demandada le pague lo pertinente por el período que restaba para completar el plazo de la relación laboral, suma que deberá calcularse tomando como base su última remuneración mensual más los reajustes e intereses previstos en el Art. 62 del Código del Trabajo. (actual Art. 63 del Código del Trabajo).

4) El hecho de estar acogido el trabajador a licencia médica no produce el efecto de prorrogar el contrato de plazo fijo.

El Dictamen 8.282, de la Dirección del Trabajo, de 27.11.86, expresa que en virtud de la letra b) del Art. 13 del D.L. 2.200 (actuales Arts. 159 y 177 del Código del Trabajo), cuando vence el plazo indicado en el

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contrato se extingue la relación laboral por el solo ministerio de la ley sin necesidad de formalidad alguna. El Art. 23 de la ley 18.469 sobre régimen de prestaciones de salud, faculta al empleador para poner término a una relación laboral durante la vigencia de la licencia médica invocando cualquiera de las causales de los Arts. 13, 14 y 15 del D.L. 2.200 (actuales Arts. 159, 160 y 177 del Código del Trabajo), excepto la señalada por la letra f) del Art. 13 del mismo cuerpo legal, es decir, el desahucio. En consecuencia, si durante la vigencia del permiso médico se extingue una relación laboral por vencimiento del plazo convenido no puede existir prórroga alguna del contrato.

5) Los servicios prestados por trabajadores que reemplazan a otros dependientes que gozan de licencia médica, feriado o permiso dan origen a contratos de plazo fijo.

El Dictamen 2.533, de la Dirección del Trabajo, de 20.05.93, expresa que lo que caracteriza esencialmente a un contrato por obra o faena es que las partes al momento de suscribirlo convienen de antemano su duración, no teniendo las mismas, sin embargo, certeza respecto del día en que dicha obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de término del contrato, razón por la cual dicho contrato debe ser calificado jurídicamente, en cuanto a su duración, de plazo indeterminado, atendido que el término del mismo necesariamente debe llegar pero no se sabe cuándo. En cambio, los reemplazos mencionados en el epígrafe tienen una duración determinada, esto es, un tiempo preciso durante el cual se prolonga la licencia médica, vacaciones, permisos, etc. el que es conocido por las partes. Esos reemplazos dan origen a contratos de plazo fijo porque las partes convienen de antemano su duración por un período determinado, elemento este último que caracteriza al contrato de plazo fijo y que lo diferencia del contrato por obra o faena.

B.-EL CONTRATO POR OBRA O FAENA

El contrato por obra o faena o servicio es aquel que las partes al momento de suscribirlo convienen de antemano su duración, no teniendo las mismas, sin embargo, certeza respecto del día en que dicha obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de término del contrato en referencia, razón por la cual dicho contrato debe ser calificado jurídicamente, en cuanto a su duración, de plazo indeterminado, atendido que el término del mismo necesariamente debe llegar, pero no se sabe cuándo. Por lo tanto, la contratación por obra o faena sólo resulta viable si concurren los siguientes requisitos: – a) La existencia de una obra o faena específicamente determinada en el contrato de trabajo, a la cual se adscribe la prestación de los servicios de los trabajadores. – b) Que la prestación de los servicios de que se trata no sea de una duración indefinida en el tiempo, sino que debe estar limitada a la obra o faena determinada – c) Que los contratantes convengan de modo expreso cuándo debe entenderse que ha concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato de trabajo. La determinación de si el servicio o trabajo que dio origen al contrato por obra o faena ha llegado a su fin corresponde efectuarla al empleador en cada caso en particular, ya que llegado ese momento deberá aplicar la causal contemplada en el artìculo 159 Nº 5 del Código del Trabajo.

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En todo caso, si el trabajador no está de acuerdo con esta determinación, tiene derecho a reclamar del término injustificado del contrato ante los Tribunales de Justicia.

Contratos por obra y faena sucesivos Según lo señalado por la Dirección del trabajo, no resulta jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra y faena, si la labor ejecutada primitivamente por el trabajador no ha finalizado y continua siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización. Como ejemplo se ha dado la situación improcedente que resultaría si se contratara a un trabajador para la construcción de 10 km. De un camino que abarca un total de 100 km., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 km. Y así sucesivamente. Lo anterior, por cuanto si bien existe una obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica un desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho Laboral, cual es el de la Continuidad de la relación laboral, e importa para el trabajador una vulneración de derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el feriado, indemnización por años de servicio, etc.., los cuales tiene un carácter irrenunciables conforme lo dispone el articulo 5º del Código del ramo. Distinta es la situación si una vez finalizada la obra para la cual fue contratado el trabajador y finiquitada la relación laboral respectiva, este es nuevamente contratado por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en que se desempeño o en otra obra que éste ejecute.

Transformación del contrato por obra; distintas posibilidades De acuerdo a lo que señala el inciso 2º del artículo 5º de Código, el contrato de trabajo se puede modificar por acuerdo entre el empleador y el trabajador en todas aquellas materias en las que se haya podido convenir libremente. De esta forma, si antes del vencimiento del plazo estipulado en el contrato las partes acuerdan , a través de un anexo del respectivo contrato de trabajo , modificar la cláusula en la que se estableció el plazo de duración del mismo y sustituirla por otra en que se establezca un plazo indeterminado, como sería el del termino de una obra o faena determinada , tal acuerdo no sería contrario a la normativa laboral, ya que se trata de una modificación que cumple con todos los requisitos; se efectúo de común acuerdo y versa sobre materias que la Ley faculta a las partes para negociar ( duración del contrato) Ahora bien, situación distinta es la que se plantea ante un contrato de trabajo de duración indefinida que se pretende modificar transformar en uno de obra o faena, esta figura , según la corte Suprema no es jurídicamente procedente que las partes acuerden tal modificación, pues ello implicaría una renuncia por parte del trabajador a su estabilidad relativa, derecho básico, cuya renuncia no es permitida en virtud de lo establecido en el articulo 5º del Código del Trabajo. En todo caso, esto no obsta a que las partes que se encuentran ligadas por un contrato de duración indefinida lo finiquiten, pagándose por el empleador las indemnizaciones legales que correspondan, según sea el caso, y vuelvan a ligarse por un contrato nuevo ( que no es el mismo anterior modificado), este nuevo contrato tendría el carácter de inicial y distinto al anterior , constituyendo una nueva relación laboral, la que bien podría ser a plazo fijo o por obra y faena, todo ello sería posible, siempre y cuando la nueva y sucesiva, relación, tenga su origen en una verdadera y licita relación y no en una maquinación fraudulenta y simulada.

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Termino del contrato por Obra y Licencia medica Lo natural cuando las partes han suscrito un contrato de trabajo por obra o faena determinada es que este termine una vez concluidos los trabajos que dieron origen al contrato, esto en forma independiente de si el trabajador esta o no gozando de licencia médica. De acuerdo a lo establecido en el articulo 161, el goce de licencia médica solo impide al empleador poner termino a la relación laboral invocando la causal necesidades de la empresa. Ahora bien si el contrato termina por la conclusión de la obra o faena , el empleador debe cumplir con la formalidades que la ley le exige, esto es deberá comunicar este hecho al trabajador, dentro de los 3 días hábiles siguientes al de la separación del trabajador, ya sea entregándole tal aviso personalmente o enviándosele por correo certificado con copia a la Inspección del Trabajo, conteniendo la información que exige el articulo 162, esto es, la causal legal invocada, los hechos que la configuran, y el estado de pago de las imposiciones, todo ello independiente de si el trabajador en cuestión esta o no con licencia médica, es obvio que si el trabajador esta gozando de licencia el aviso deberá enviárselo por correo y no será posible la entrega personal.

Termino del contrato y Necesidades de la Empresa Sobre este punto la Jurisprudencia administrativa ha sostenido que no existe impedimento alguno para que un contrato de esta naturaleza termine invocándose la causal necesidades de la empresa, siempre y cuando se configuren efectivamente los hechos que la ley exige para que tal causal pueda ser alegada, esto por tratarse de una causal de tipo objetivo, que va mas allá de la voluntad de los contratantes, en todo caso, la facultad de calificar si la causal invocada se ajusta o no a derecho y de si le corresponden o no al trabajador determinados derechos laborales le corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia. Al respecto la Corte Suprema ha señalado que el Código del Trabajo no contempla una disposición expresa que disponga el pago de una indemnización por Lucro cesante para estos casos, sin embargo , no se puede negar la existencia del derecho que una parte tiene a ser indemnizada en el evento que su contraria no de cumplimiento a lo pactado, por cuanto ha dejado de ganar aquello que, como contratante cumplidor, tenia derecho a exigir y percibir, y que puntualmente frente al incumplimiento del contrato por parte del empleador en orden a otorgar el trabajo convenido y a pagar las correspondientes remuneraciones hasta el vencimiento original del contrato, que las partes habían pactado voluntariamente, cabe concluir que el empleador se ha transformado en un contratante no diligente y, por ende, el trabajador tiene derecho a reclamar la contraprestación que le hubiese reporteado el cumplimento oportuno del contrato. La procedencia legal de esta indemnización esta contemplada en el ámbito civil en el artículo 1556 del Código Civil. En todo caso esta doctrina solo tiene aplicación cuando el empleador ha sido negligente, lo que se refleja en el hecho de haber despedido injustificadamente al trabajador aplicando la causal de necesidades de la empresa en forma ilegitima, esto es, sin haber podido acreditar la concurrencia de los hechos en que se fundamento tal causal. Por el contrario, si el empleador aplico correctamente la causal, es decir, pudo acreditar la causal invocada, y el tribunal estima que se despidió correctamente al trabajador, no procederá el pago de esta indemnización compensatoria.

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Fuero maternal en los contratos por Obra y faena El fuero maternal es el derecho que tiene la mujer que se encuentra protegida por los beneficios por maternidad y se traduce en la imposibilidad, por un periodo determinado, de ser despedida de su trabajo o que el empleador le ponga termino a la relación laboral, si no es mediante de una autorización judicial, la que implica necesariamente una gestión ante los tribunales Ordinarios de Justicia. A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.591, de 09-11-98, no existen en la actualidad mujeres excluidas del fuero maternal, sin ser necesaria la existencia de un tipo especial de contrato de trabajo. Es decir la trabajadora puede estar contratada indefinidamente, a plazo o por obra o faena y de igual forma tener el beneficio del fuero si se encuentra embarazada, lo que en la practica significa que si vencido el plazo o terminada la obra un empleador desea terminar la relación laboral con una mujer embarazada, necesariamente deberá solicitar la correspondiente autorización judicial ( solicitud de desafuero articulo 174 del Código del Trabajo) o continuarla en los mismos términos que en el respectivo contrato se hubiesen pactado, hasta que dicho fuero termine, momento en que se podrá terminar la relación laboral invocando cualquier causal que proceda, pero ya no, las del articulo 159 Nº 4 o 5, es decir, vencimiento del plazo del contrato o conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL TEMA.

1.- El siguiente dictamen ha sido incorporado íntegramente, a pesar de su extensión, debido a la importancia de su doctrina y a la aplicación genérica de ella en las diversas materias sobre las que se pronuncia, las que no

nos cabe duda les serán de mucha utilidad en la práctica diaria.

Dictamen No. 2389/04 Definición del contrato por obra o faena. Define la naturaleza del contrato por obra o faena. Personas contratadas por obra o faena determinada no pueden negociar

colectivamente.

1) Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.

2) Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular, debiendo entenderse así reconsiderada la doctrina contenida en Ord. Nº 881/42, de 09.02.94.

3) Sólo se encuentran impedidos de negociar colectivamente, los trabajadores afectos a contratos por obra o faena transitoria, entendiéndose por tales para estos efectos de acuerdo a lo señalado en el punto 2), aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

4) No revestirían el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para configurar contratos de este tipo. 5) No resulta jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor convenida por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente.

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6) Atendido que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado el dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral, no resulta posible la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de que una vez que aquélla haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una faena distinta a la primitiva. Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el concepto de contrato por obra o faena y la incidencia de la calificación como tal en los aspectos de la relación laboral que más adelante se indican.

A manera de introducción puede señalarse que así como lo ha sostenido en forma reiterada la doctrina de este Servicio, nuestra legislación no define lo que debe entenderse por contratos por obra o faena, no obstante reconocer su existencia en algunos preceptos de dicha normativa como ocurre, por ejemplo, con la disposición contenida en el inciso 2º del artículo 9 del Código del Trabajo que establece que el empleador deberá hacer constar por escrito el contrato dentro 5 días de incorporado el trabajador, tratándose de contratos por obra, trabajo o servicio determinado y en el artículo 159 Nº 5 del Código del Trabajo, conforme a la cual, el contrato de trabajo termina, entre otras circunstancias, por la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

No obstante, las características y naturaleza del mencionado contrato permiten diferenciarlo claramente de otros tipos de contratos que recoge nuestro ordenamiento laboral común, como son los de duración indefinida y de plazo fijo.

Los primeros constituyen la regla general y son aquellos en que su término no se encuentra determinado o precisado de antemano por las partes de la relación laboral.

Por el contrario, los segundos, vale decir, los de plazo fijo, son aquellos cuyo período de vigencia ha sido previamente fijado por los contratantes, conociendo por tanto éstos, de antemano la oportunidad en que su producirá la extinción de la respectiva relación laboral.

En lo que respecta a los contratos por obra o faena debe precisarse, en primer término, que éstos constituyen también contratos sujetos a plazo, diferenciándose de los anteriores en que éste es indeterminado, esto es, no se encuentra prefijada su fecha de término, sino que ésta dependerá de la duración de la obra específica para la cual fue contratado el dependiente. Ello implica que las partes no tienen certeza respecto de la fecha cierta de término del contrato que han celebrado, toda vez que éste estará supeditado o circunscrito a la duración de aquellas. En forma previa a la definición de tales contratos es necesario precisar el alcance de la expresión obra empleada por el legislador, para cuyo efecto cabe recurrir a los preceptos que sobre interpretación de la ley se contienen en los artículos 19 y 20 del Código Civil, el primero de los cuales establece que Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu agregando el segundo que Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras. Ahora bien, de acuerdo a la doctrina el sentido natural y obvio es aquel que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el cual define la palabra obra como la cosa hecha o producida por un agente. Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha sostenido, entre otros, en dictamen Nº 5115/235, de 4.09.92, que el legislador al emplear el término obra para determinar ciertos servicios o trabajos, se ha referido a aquellos que tienen por objeto una cosa hecha o producida por un agente o trabajador En relación con la materia, la jurisprudencia judicial contenida en sentencia de 16.05.03, de la Excma. Corte Suprema, señala: La causal invocada, esto es, la conclusión de los trabajos o servicios que dieron origen al contrato, conforme ha sido reiteradamente resuelto por la jurisprudencia nacional, solamente se puede referir a la situación en que se encuentra un trabajador contratado para realizar una obra material o intelectual finable, lo que significa que debe existir una relación directa y específica entre el trabajo o servicio contratado y su terminación natural, sin iniciativa ni intervención del empleador, y que por lo tanto, escapa a la voluntad de las partes contratantes, puesto que el objeto del contrato ha sido la ejecución de una labor específica o de un servicio determinado, produciéndose su término automáticamente.

Sobre la base de todo lo expuesto podemos definir el contrato por obra o faena como aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.

Como es dable apreciar, en los contratos de tal naturaleza las partes, al momento de celebrarlo, convienen de antemano una duración circunscrita al tiempo de ejecución de las respectivas obras o faenas, no teniendo sin embargo certeza respecto del día preciso de conclusión o término de las mismas y, por ende, de la fecha cierta del término del contrato que las une, el que se producirá naturalmente cuando acaezca tal evento, sin que sea

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necesario para ello la iniciativa del empleador o la manifestación de voluntad de los contratantes en tal sentido.

En otros términos, el contrato por obra o faena si bien tiene una subsistencia limitada en el tiempo, la duración exacta de éste no es conocida por las partes al tiempo de la contratación.

Ahora bien, una modalidad de dichos contratos es aquél que se celebra por una obra o faena transitoria, reconocido por nuestra legislación laboral en el artículo 305, inciso 1º, Nº 1 del Código del Trabajo:

La citada disposición legal prescribe: No podrán negociar colectivamente:

1.- Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada.

De la disposición legal preinserta se infiere que quedan excluidos de la facultad de negociar colectivamente aquellos trabajadores que se desempeñan en una obra transitoria o de temporada.

Sobre la materia cabe señalar que la jurisprudencia administrativa de este Servicio, sustentada, entre otros, en dictámenes Nºs 4360, de 23.12.81 y 4617, de 22.09.83, fijó el sentido y alcance de la expresión faena transitoria señalando que debe entenderse por tal aquella obra o trabajo, que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea, temporal o fugaz La misma jurisprudencia ha sostenido que la contratación por obra o faena transitoria sólo resultaría viable concurriendo indistintamente cualquiera de los siguientes requisitos:

a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñen para un mismo empleador y b) que la naturaleza de los servicios desarrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la contratación en las condiciones señaladas. En mérito de lo anteriormente expuesto posible es sostener que para los efectos de que se trata reviste el carácter de faena transitoria aquella obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo puede ser determinada en cada caso particular atendiendo a las características especiales del trabajo u obra de que se trate.

Atendido lo expuesto se reconsidera doctrina contenida en el Ord. Nº 882/ 42, de 9.02.94, de este Servicio.

Precisado lo anterior se hace necesario precisar los efectos que la calificación de un vínculo contractual como contrato por obra o faena produce en los siguientes aspectos de la relación laboral:

1) En materia de negociación colectiva: Como ya se ha indicado anteriormente, sólo se encuentran impedidos de negociar colectivamente, los trabajadores afectos a contratos por obra o faena transitoria, entendiéndose por tales para estos efectos de acuerdo a lo ya señalado, aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

Por el contrario, no estarían afectos a la mencionada prohibición, los trabajadores que si bien han sido contratados para una obra, faena o servicio determinado, éstos no poseen las características antes anotadas.

2) Terminación de la relación laboral:

Un segundo aspecto en que incide la calificación como contrato por obra o faena de una determinada relación contractual, es la forma de terminación de dicho vínculo. Como ya se expresara en párrafos que anteceden, un contrato de tal naturaleza tiene como causa natural de término la conclusión de la obra o servicio determinado para el cual fue contratado el dependiente. Ello determina entonces que la causal de término específica que en tal caso puede invocar el empleador, es la prevista en el artículo 159, Nº 5 del Código del Trabajo, esto es, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, sin perjuicio de las demás causales imputables al trabajador consignadas en el artículo 160 del Código del Trabajo.

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La importancia de establecer la procedencia de aplicar la causal de término prevista en el Nº 5 del artículo 159, antes mencionado, radica en que en tal caso la empresa no estaría obligada a pagar indemnización alguna por años de servicio, supuesto, obviamente la efectividad de la misma y siempre que convencionalmente no se haya obligado a pagar un beneficio indemnizatorio a todo evento, esto es, cualquiera que sea la causal de término de contrato invocada.

Al respecto, puede señalarse que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha sido uniforme en el sentido de resolver que la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato es una causal fundada en un hecho objetivo, cual es, la conclusión de aquellos convenidos y determinados en el contrato, dando así lugar a las reclamaciones interpuestas por trabajadores a quienes se aplicó dicha causal sin darse los supuestos necesarios para ello, esto es, que efectivamente hubieren sido contratados para una obra o servicio determinado que se extinguió.

Asimismo, la referida jurisprudencia ha señalado que por conclusión de los trabajos o servicios que dieron origen al contrato, el legislador sólo se puede referir a la situación en que se encuentra un trabajador contratado para realizar una obra- material o intelectual -finable - que tiene fin-, agregando que ello no se aviene con la contratación indefinida, cuya intemporalidad se opone a lo que necesariamente ha de terminar, concluir o acabar según una objetiva previsión del tiempo.

3) Contratación sucesiva: En lo que respecta a la procedencia de suscribir contratos sucesivos por obra o faena y efectos que de ello se derivan se hace necesario efectuar las siguientes precisiones.

a) Acorde al concepto de contrato por obra o faena fijado en párrafos precedentes, la respectiva contratación sólo puede tener por objeto la realización por parte del trabajador de una obra o servicio finable, determinado en el respectivo instrumento, cuya duración está supeditada a la conclusión de la obra o servicio específico convenido y que por lo tanto no es posible su repetición.

Lo anterior determina que no revestirían dicho carácter aquellos que implican la realización de labores de índole permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para configurar contratos de este tipo.

Conforme a lo anterior, y a vía ejemplar, no procedería la celebración de contratos por obra o faena entre empresas dedicadas a la limpieza y faenamiento de pescados proveídos por un tercero y los trabajadores que ejecutan dicha función, puesto que tales labores no son finables, sino de carácter permanente, situación que no se aviene con las características de temporalidad y otras propias de este contrato, según ya se ha analizado.

b) Sobre la base del mismo concepto, no resultaría tampoco jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitivamente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, como sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente.

Ello, por cuanto si bien, existe en tal caso una obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica el desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho laboral, cual es el de la continuidad de la relación laboral, e importa para el trabajador una vulneración de derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el feriado o descanso anual, indemnización por años de servicio, etc. los cuales tienen el carácter de irrenunciables acorde a lo prevenido por el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo.

Configurándose una situación como la señalada, se estima que se estaría en presencia de una relación laboral única y continua que permitirá al trabajador impetrar todos los derechos propios de un vínculo contractual de carácter indefinido.

Distinta es la situación si una vez finalizada la obra para la cual fue contratado el dependiente y finiquitada la relación laboral respectiva, éste es nuevamente contratado por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en que se desempeñó o en otra obra que éste ejecute. En relación a la materia, cabe precisar que la jurisprudencia administrativa de este Servicio contenida, entre otros, en dictamen Nº 5379/321, de 5.10.93, ha sostenido que La circunstancia de que un trabajador sea contratado para una faena determinada y al término de ésta continúe prestando servicios en una faena distinta dentro de la misma obra, no produce el efecto de transformar dicho contrato en indefinido.

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c) Finalmente y en cuanto a la procedencia jurídica de renovar un contrato por obra o faena, este Servicio se ha pronunciado en el sentido de que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado debe importar el término de la relación laboral por lo cual no resulta posible su renovación, sin perjuicio de que una vez que aquélla haya finalizado y finiquitado, el dependiente sea recontratado para una faena distinta en los términos ya señalados. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella.

2) Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

3) Sólo se encuentran impedidos de negociar colectivamente, los trabajadores afectos a contratos por obra o faena transitoria, entendiéndose por tales para estos efectos de acuerdo a lo señalado en el punto 2), aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular.

4) No revestirían el carácter de contratos por obra o faena, aquellos que implican la realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para configurar contratos de este tipo. 5) No resulta jurídicamente procedente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor convenida por el trabajador, no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente.

6) Atendido que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado el dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral, no resulta posible la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de que una vez que aquella haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una faena distinta a la primitiva.

2º)La conclusión del servicio que originó el contrato de trabajo sólo es aplicable a labores específicas que deban ser desempeñadas en períodos breves.

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28.01.05, rol 238-04, expresa que la causal de término del contrato del Nº 5 del Art. 159 del Código del Trabajo procede exclusivamente respecto de labores muy precisas o determinadas, de aquellas que no pueden ser repetidas en las mismas condiciones y circunstancias, como ocurriría, por ejemplo, si se contratara a una persona para pintar una casa, para sembrar el potrero, para fabricar cierto número de elementos u objetos debidamente afinados, más no sería el caso si se lo contrata para pintar casas o trabajar en general en faenas de siembras o cosechas o laborar en distintas faenas relacionadas sólo algunas de ellas con la fabricación de ferro boro, pero sin indicarse la cantidad precisa de tal elemento o que esa faena fuere resultado de un contrato específico celebrado por el empleador y esa condición se hubiere señalado en el contrato